Formatvorlage Markus Zollinger www.markus-zo llinger.ch Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät - Staatsanwaltsakademie Masterarbeit Der delegierte Ermittlungsauftrag an die Polizei - Form, Inhalt und Grenzen Referent: Dr. iur. Thomas Hansjakob vorgelegt von Dr. iur. Nicole Burger, RA Wallerstrasse 9 5000 Aarau Studiengang: Master of Forensics II Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................. VI Literaturverzeichnis ................................................................................................................... VIII Materialienverzeichnis ............................................................................................................... XIII EINLEITUNG ................................................................................................................................... 1 I. GESETZLICHE GRUNDLAGEN NACH STPO .................................................................. 3 A. Überblick über den Aufbau eines Strafverfahrens ................................................................ 3 B. Zuständigkeit für Beweiserhebungen ...................................................................................... 4 C. Der ergänzende Ermittlungsauftrag ........................................................................................ 5 D. Problemstellung ......................................................................................................................... 5 II. ÜBERSICHT ÜBER DIE PRAXIS DER KANTONE ........................................................... 7 A. Kantone mit allgemeinen oder kurz gehaltenen Weisungen zur Zusammenarbeit mit der Polizei .......................................................................................................................................... 7 1. Kantone Appenzell-Innerrhoden, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Bern, Thurgau und St.Gallen .............................................................................................................................. 7 2. Kanton Appenzell-Ausserrhoden ......................................................................................... 8 3. Kanton Freiburg ................................................................................................................... 9 4. Kanton Neuenburg ............................................................................................................... 9 5. Kanton Solothurn ............................................................................................................... 10 6. Kanton Zug ........................................................................................................................ 10 B. Kantone mit spezifischen Weisungen zur Aufgabenabgrenzung und Auftragserteilung 11 1. Kanton Aargau ................................................................................................................... 11 2. Kanton Graubünden ........................................................................................................... 12 3. Kanton Luzern ................................................................................................................... 12 III 4. Kanton Obwalden .............................................................................................................. 13 5. Kanton Schwyz .................................................................................................................. 13 6. Kanton Schaffhausen ......................................................................................................... 14 7. Kanton Zürich .................................................................................................................... 14 C. Fazit .......................................................................................................................................... 15 III. BEDEUTUNG DER STAATSANWALTSCHAFTLICHEN VERFAHRENSHERRSCHAFT ............................................................................................ 17 A. Staatsanwaltschaft als Herrin des Verfahrens und als Aufsichtsbehörde der Polizei ...... 17 B. Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs ...................................................................... 18 C. Komplexität des Verfahrens ................................................................................................... 20 D. Entscheid über den Verfahrensabschluss ............................................................................. 21 E. Entscheid über Anklageerhebung .......................................................................................... 23 F. Beschränkte Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung ......................................................... 24 G. Aufgabe der Rechtsfortbildung .............................................................................................. 27 H. Fazit .......................................................................................................................................... 28 I. Exkurs: Im Zweifel für die Eröffnung .................................................................................. 28 IV. STELLUNG UND AUFGABEN VON STAATSANWALTSCHAFT UND POLIZEI .... 31 A. Stellung der Staatsanwaltschaft ............................................................................................. 31 1. Stellung der Staatsanwaltschaft im Gewaltengefüge ......................................................... 32 2. (Partielle) Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft ............................................................ 34 B. Stellung der Polizei .................................................................................................................. 36 1. Hierarchischer Aufbau der Behörde .................................................................................. 36 2. Regierung und Politik ........................................................................................................ 36 IV 3. Unabhängigkeit der Polizei? .............................................................................................. 38 4. Verantwortung der Staatsanwaltschaft .............................................................................. 39 C. Abgrenzung polizeilicher und staatsanwaltschaftlicher Aufgaben .................................... 40 1. Die Aufgaben der Polizei nach StPO ................................................................................. 40 2. Polizeiliche Aufgaben in der Praxis ................................................................................... 42 3. Die Aufgaben der Staatsanwaltschaft nach StPO .............................................................. 44 D. Fazit .......................................................................................................................................... 45 V. FOLGEN FÜR DEN ERMITTLUNGSAUFTRAG ............................................................. 46 A. Form ......................................................................................................................................... 46 1. Grundsatz der Schriftlichkeit ............................................................................................. 46 2. Umschreibung der Aufträge ............................................................................................... 47 B. Inhalt ......................................................................................................................................... 48 1. Übergreifendes Abgrenzungskriterium: Ermittlung vs. Untersuchung ............................. 48 2. Gesetzliche Vorgaben: "Ergänzende" Ermittlungen (Art. 312 Abs. 1 StPO) .................... 51 3. Kompetenz ......................................................................................................................... 52 C. Die Delegation von Einvernahmen ........................................................................................ 53 1. Ermittlung vs. Untersuchung ............................................................................................. 53 2. Erste Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) ....................................................................... 54 3. "Wesentlichkeit" einer Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) ........................................... 57 4. Zeugeneinvernahmen ......................................................................................................... 57 5. Die Befragung als polizeiliche Auskunftsperson nach eröffneter Untersuchung .............. 59 6. Befragungen im Haftverfahren (Art. 224 Abs. 1 StPO) .................................................... 60 7. Durchführung der Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) .................................................. 60 D. Fazit .......................................................................................................................................... 61 VI. FEHLERHAFTE ERMITTLUNGSAUFTRÄGE ............................................................... 64 V A. Abgrenzung zwischen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften ......................................... 64 B. Fehlende Schriftlichkeit .......................................................................................................... 65 C. Fehlende Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft ..................................................... 65 D. Delegation von wichtigen Einvernahmen .............................................................................. 67 E. Polizeiliche Ermittlungen ohne Auftrag ................................................................................ 68 F. Massnahmen der Gerichte ...................................................................................................... 69 G. Möglichkeiten der Parteien .................................................................................................... 72 H. Fazit .......................................................................................................................................... 74 SCHLUSSFOLGERUNGEN ......................................................................................................... 76 Eigenständigkeitserklärung ........................................................................................................... 79 VI Abkürzungsverzeichnis A. Auflage AB Amtliches Bulletin Abs. Absatz AG Kanton Aargau AI Kanton Appenzell Innerrhoden a.M. anderer Meinung AR Kanton Appenzell Ausserrhoden Art. Artikel AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) BBl Bundesblatt BE Kanton Bern BGE Entscheidungen des Bundesgerichts (Amtliche Sammlung) BGer. Bundesgericht BGS Bereinigte Gesetzessammlung des solothurnischen Rechts BJM Basler Juristische Mitteilungen (Reinach BL) BL Kanton Basel-Landschaft BS Kanton Basel-Stadt BSK Basler Kommentar bzw. beziehungsweise d.h. das heisst Diss. Dissertation DNA deoxyribonucleic acid, englisch für Desoxyribonukleinsäure (DNS) DNS Desoxyribonukleinsäure DRiZ Deutsche Richterzeitung (Köln) ed. edition (Englisch: Auflage) EG StPO AG Einführungsgesetz des Kantons Aargau vom 16. März 2010 zur Schweizerischen Strafprozessordnung (SAR 251.200) EG StPO SG Einführungsgesetz zur Schweizerischen Straf- und Jugendstrafprozessordnung des Kantons St.Gallen vom 03.08.2010 (sGS 962.1) eidg. eidgenössisch EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement etc. et cetera f. folgende ff. fortfolgende Fn. Fussnote FR Kanton Freiburg GL Kanton Glarus GO SO Gesetz über die Gerichtsorganisation des Kanton Solothurn vom 13. März 1977 (BGS 125.12) GOG ZH Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 (LS 211.1) GR Kanton Graubünden Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit lit. litera LU Kanton Luzern LS Loseblatt des Zürcher Rechts m.w.H. mit weiteren Hinweisen https://de.wikipedia.org/wiki/Englische_Sprache https://de.wikipedia.org/wiki/Desoxyribonukleins%C3%A4ure https://de.wikipedia.org/wiki/Desoxyribonukleins%C3%A4ure VII N Nationalrat NE Kanton Neuenburg NJW Neue Juristische Wochenschrift (Frankfurt am Main) Nr. Nummer resp. respektive OSTA Oberstaatsanwaltschaft OW Kanton Obwalden Pra Die Praxis (des Bundesgerichts) PolG AG Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit des Kantons Aargau vom 06.12.2005 (SAR 531.200) Rn. Randnote S Ständerat s. siehe S. Seite SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts SG Kanton St.Gallen SH Kanton Schaffhausen sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St.Gallen SO Kanton Solothurn sog. sogenannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts STA Staatsanwaltschaft StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung (SR 312.0) SZ Kanton Schwyz TG Kanton Thurgau überarb. überarbeitet vgl. vergleiche vs. versus z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZG Kanton Zug ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitung für Strafrecht (Bern) ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Berlin) VIII Literaturverzeichnis ALBERTINI GIANFRANCO, Das Verfahren vor der Eröffnung der Untersuchung – aus Sicht der Poli- zei, ZStrR 128/2010, S. 333-406. 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WEDER ULRICH, Die Mitwirkung der Anklagebehörde im gerichtlichen Hauptverfahren, in: Do- natsch Andreas/Forster Marc/Schwarzenegger Christian, Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel, Zürich 2002 (zit. Anklagebehörde). WEDER ULRICH, Die Teilnahmerechte in der delegierten Einvernahme einer Auskunftsperson, fo- rumpoenale 4/2012, S. 228-234 (zit. Teilnahmerechte). WIESER HANNO, Das Ermittlungsverfahren und die Untersuchung ergänzen sich – auch bei der Per- sonalbeweiserhebung, forumpoenale 6/2014, S. 340-346. WOHLERS WOLFGANG, Die formelle Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung, ZStrR 131/2013, S. 318-336 (zit. Formelle Unmittelbarkeit). WOHLERS WOLFGANG, Die Unmittelbarkeit der Beweiserhebung im Strafprozess, ZStrR 132/2014, S. 424-447 (zit. Unmittelbarkeit). XIII Materialienverzeichnis Die Materialien werden zur besseren Auffindbarkeit nach dem im Text zitierten, kursiv gehaltenen Kurztitel geordnet. Die angeführten Weisungen der verschiedenen kantonalen Staatsanwaltschaften sind auf den jeweiligen Webseiten abruf- oder auf Anfrage einsehbar. Begleitbericht Vorentwurf. Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und Be- gleitbericht zum Vorentwurf, Bundesamt für Justiz, Bern 2001. Bericht Expertenkommission. Aus 29 mach 1, Konzept einer eidgenössischen Strafprozessordnung, Bericht der Expertenkommission „Vereinheitlichung des Strafprozessrechts“. Eidgenössi- sches Justiz- und Polizeidepartement, Dezember 1997. Botschaft Strafprozessordnung. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085-1388. Gutachten Strafrechtskommission Deutschland. Grosse Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes. Gutachten zum Thema: Das Verhältnis von Gericht, Staatsanwaltschaft und Polizei im Ermittlungsverfahren, strafprozessuale Regeln und faktische (Fehl- ?)Entwicklungen. Im Auftrag des Bundesministeriums für Justiz, Ergebnisse der Sitzung vom 28. Juli bis 2. August 2008 in Miltenberg. Weisung Generalstaatsanwaltschaft BE. Weisung betreffend Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspolizei vom 30. August 2010. Weisung OSTA AG. Grundlagenweisung zur Zusammenarbeit im Strafverfahren zwischen der Staatsanwaltschaft, der Jugendanwaltschaft und der Polizei vom 8. August 2013. Weisung OSTA SZ. Weisung Nr. 1.5 vom 1. Januar 2011 betreffend Delegation von Untersu- chungshandlungen an die Polizei. Weisung OSTA ZH. Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorverfah- ren (WOSTA) vom 1. Oktober 2014. Weisung STA AI. Weisung betreffend die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft. Weisung STA AR (Nr. 2). Weisung Nr. 2 betreffend die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsan- waltschaft im Vorverfahren. Weisung STA AR (Nr. 3). Weisung Nr. 3 betreffend Auftragserteilung an die Polizei nach Art. 309 (Zu- und Rückweisung) und Art. 312 StPO (delegierte Aufträge). Weisung STA BE. Weisung betreffend Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspoli- zei. Weisung STA BL. Weisung Nr. 01/2014 der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft zur Anwendung von Art. 307 StPO. Weisung STA BS. Ständige Weisungen an die Kantonspolizei Basel-Stadt und die Verwaltungsbe- hörden mit Ermittlungsbefugnis. XIV Weisung STA FR. Richtlinie Nr. 1.4. des Generalstaatsanwaltes vom 22. Dezember 2010 betreffend die polizeilichen Einvernahmen (Stand am 01.02.2012). Weisung STA GR. Interne Richtlinien über die Erteilung von Ermittlungsaufträgen an die Kantons- polizei. Weisung STA LU (Nr. 6). Weisung Nr. 6 über die von der Staatsanwaltschaft an die Polizei dele- gierten Untersuchungshandlungen (Stand am 01.01.2011). Weisung STA LU (Nr. 14). Weisung Nr. 6 über die Durchführung von Einvernahmen (Stand am 30.10.2013). Weisung STA NE. Directives de Police Judiciaire. Weisung STA OW. Weisungen I (betreffend Einvernahmen). Weisung STA SG. Weisung zur Melde- und Rapportierungspflicht der Staatsanwaltschaft St.Gallen. Weisung STA SH. Weisung Nr. 6 der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen: Durchführung der Untersuchung durch die Staatsanwältinnen und Staatsanwälte. Weisung STA SO. Weisung betreffend die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft im Vorverfahren. Weisungen STA TG. Weisungen und Absprachen (Rules of Engagement) zwischen der Staatsan- waltschaft des Kantons Thurgau und der Kantonspolizei. Weisungen STA ZG. Weisungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug. Der delegierte Ermittlungsauftrag 1 Einleitung "Längst werden die entscheidenden Weichen nicht mehr in den sonnendurchfluteten Stockwerken des Gerichts- und Untersuchungsverfahrens, sondern in den rechtsstaatlich nur wenig durchdrungenen Gefilden der polizeilichen Ermittlung gestellt. 1 " Diese und ähnliche Befürchtungen finden sich vielerorts in der Literatur zur Aufgaben- abgrenzung zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft. Ursprünglich war denn die Staats- anwaltschaft auch als Gegenmacht zur polizeilichen Ermittlungstätigkeit gedacht. 2 Gut vier Jahre nach Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung ist jedoch frag- lich, ob die Praxis diese Ängste kennt – und vor allem auch teilt. Vielerorts ist feststell- bar, dass Untersuchungshandlungen umfassend an die Polizei delegiert werden – mit dem Ergebnis, dass der fallführende Staatsanwalt nicht einmal mehr die Hauptbelas- tungszeugen selber befragt hat. Mancherorts wird daher – wohl nicht ganz zu Unrecht – eine "Verpolizeilichung" des Untersuchungsverfahrens befürchtet. 3 Im Kanton Basel- Stadt etwa konnte beobachtet werden, dass die erstinstanzlichen Gerichte zahlreiche Zeugeneinvernahmen an Schranken wiederholen. Zurückgeführt wird dies auf den Um- stand, dass die Einvernahmen im Vorverfahren grossmehrheitlich an die Polizei dele- giert werden. 4 Diese Entwicklung ist indes nicht neu: Im Kanton Zürich etwa wurden unter der bis Ende des Jahres 2010 gültigen kantonalen Strafprozessordnung ähnliche Bedenken gehegt. So wurde festgestellt, dass die Polizei Aufgaben wahrnehmen würde, welche über die vom Gesetzgeber beabsichtigte Stellung "als Hilfsorgan des Untersu- chungsrichters" hinausgingen. Entsprechend habe das eigentliche Untersuchungsverfah- ren sein ursprüngliches Primat weitgehend eingebüsst. 5 Hingen diese, auf den Kanton Zürich formulierte Bedenken insbesondere mit den fehlenden Verteidigungsrechten im Vorverfahren zusammen, so kann mit Bezug auf die StPO zumindest festgehalten wer- den, dass diese im Ermittlungsverfahren ausgebaut worden sind. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass einer "Verpolizeilichung" des Untersuchungsverfahrens unter der StPO 1 OBERHOLZER, 480. 2 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 639. 3 Vgl. BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; PIETH, 62; vgl. auch LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 626; Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 136; sinngemäss auch KEL- LER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 17; OBERHOLZER, 480. 4 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 432; vgl. dazu auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 15, Rn. 19. 5 CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 198 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 2 bedenkenlos zugeschaut werden könnte. Zum einen hat der Gesetzgeber das Primat der Staatsanwaltschaft ausdrücklich verankert und ebenso ausdrücklich festgehalten, dass eine unkontrollierte Ausdehnung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens zu verhindern sei 6 , zum anderen sprechen auch demokratische und rechtsstaatliche Überlegung gegen eine exzessive Übertragung von Untersuchungshandlungen an die Polizei. Eine wichtige Rolle bei der Frage nach dem Primat der Staatsanwaltschaft und der Rolle der Polizei spielt der delegierte Ermittlungsauftrag. 7 An seinem Umfang entscheidet sich, welche Rolle der fallführende Staatsanwalt in einem konkreten Strafverfahren zu übernehmen gedenkt. Vorliegende Arbeit wird sich daher nach einer groben Übersicht über den Aufbau des Strafverfahrens zunächst mit der rechtsstaatlichen Bedeutung der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft auseinanderzusetzen, um gestützt darauf zu untersuchen, welche Beweiserhebungen delegierbar sind und welche nicht. Ein Überblick über die Weisun- gen der Kantone soll ferner die bereits vorherrschende (theoretische) Praxis beleuchten. Ziel ist es – im Sinne der Fairness des Strafverfahrens – Leitlinien zu erarbeiten, welche dem fallführenden Staatsanwalt bei der Delegation von Untersuchungshandlungen unter- stützen. Dabei sollen insbesondere auch die Konsequenzen aufgezeigt werden, welche die zu umfassende Delegation von Beweiserhebungen an die Polizei zur Folge haben können. 6 Botschaft Strafprozessordnung, 1261; vgl. auch Begleitbericht Vorentwurf, 33. 7 Nachfolgend nicht behandelt wird daher die Möglichkeit, Mitarbeitern innerhalb der Staatsanwalt- schaft, z.B. Assistenzstaatsanwälten, Untersuchungsaufgaben zu übertragen. Diese Konstellation ist nach der hier vertretenen Ansicht aber ohnehin wenig problematisch, zumal diese Personen unter di- rekter Aufsicht des fallführenden Staatsanwaltes stehen. Vgl. zu diesem Thema z.B. ALB- RECHT/CAPUS, 361 ff.; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 7 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 3 I. Gesetzliche Grundlagen nach StPO A. Überblick über den Aufbau eines Strafverfahrens Das Strafverfahren der Strafprozessordnung ist eingliedrig aufgebaut, was zur Folge hat, dass das polizeiliche Ermittlungsverfahren keinen eigenständigen Charakter aufweist. Es ist Teil des Untersuchungsverfahrens, dem sogenannten "Vorverfahren". 8 In diesem Ver- fahrensabschnitt soll der Sachverhalt abgeklärt und soweit als möglich beweismässig er- härtet werden. 9 In der Regel nimmt ein Strafverfahren allerdings auf der polizeilichen Ebene seinen Anfang. Eine wirksame Strafverfolgung ist denn auch ohne polizeiliche Unterstützung kaum denkbar. 10 Gestützt auf die kantonalen Polizeigesetze ist die Polizei angehalten, sogenannte "Vorermittlungen" in Angriff zu nehmen 11 , welche jedoch nicht notwendigerweise zu einem Strafverfahren führen müssen. Diese Handlungen fallen vollumfänglich in den Verantwortungsbereich der Polizeibehörde. Die Polizei ist aber auch aufgrund von Art. 15 Abs. 2 StPO ermächtigt, Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft zu ermitteln. In den meis- ten Fällen erfolgt sodann ohne vorgängige Information eine Anzeige an die Staatsan- waltschaft, welche über das weitere Schicksal des Verfahrens entscheidet. Sind die ent- sprechenden Voraussetzungen erfüllt, so erlässt sie ohne Einleitung einer Untersuchung eine Nichtanhandnahmeverfügung (Art. 310 StPO) oder einen Strafbefehl (Art. 352 ff. StPO). In komplexeren und umfangreicheren Verfahren, bei denen etwa Zwangsmass- nahmen angezeigt sind, informiert die Polizei die Staatsanwaltschaft zu Beginn eines Verfahrens. In der Regel führt dies zur Eröffnung einer Untersuchung 12 , womit die Poli- 8 Vgl. CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 198; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 299, Rn. 5 und Art. 306, Rn. 4 ff.; RIEDO/BONER, BSK-StPO, Art. 299, Rn. 13; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 916, 920. 9 OBERHOLZER, 475; RIEDO/BONER, BSK-StPO, Art. 299, Rn. 16. 10 Bericht Expertenkommission, 121. 11 DEL GIUDICE, 121; FABBRI, 167; vgl. auch ALBERTINI, 333 f.; ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 43, 539, 545 f.; ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 363; BLÄTTLER, Stel- lung der Polizei, 244; DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 167; FABBRI, 166; KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 11 ff., Rn. 4; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 306, Rn. 4; OBERHOLZER, 480; PIETH, 192 f.; RHY- NER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 8 ff.; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 279; RUCKSTUHL/DITT- MANN/ARNOLD, Rn. 916; vgl. auch USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 7. 12 Auch wenn Art. 309 Abs. 1 StPO den Zeitpunkt der Eröffnung so definiert, dass der verbleibende Spielraum nach der hier vertretenen Meinung eng ist, neigt die Praxis dazu, die Eröffnung eines Straf- verfahrens zu Gunsten des polizeilichen Ermittlungsverfahrens hinauszuschieben. Dies hat zum einen zur Folge, dass die Teilnahmerechte umgangen werden können, zum anderen aber auch, dass ein Staatsanwalt die Leitung eines Verfahrens auf Weiteres der Polizei überlassen kann. Die Thematisie- Der delegierte Ermittlungsauftrag 4 zei nur noch "mit ergänzenden Ermittlungen" beauftragt werden kann, die Führung aber bei der Staatsanwaltschaft liegt, inklusive der gesamten Beweiserhebung (Art. 311 StPO). Ist die Untersuchung abgeschlossen, stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein oder erhebt Anklage (Art. 319 ff. StPO). Die Verantwortung der Staatsanwaltschaft bezieht sich aber nicht nur auf ihre eigene Untersuchungstätigkeit 13 , sie ist auch Auf- sichtsbehörde über die Polizei – und dies ausdrücklich auch im Rahmen des Ermitt- lungsverfahrens (Art. 15 Abs. 2 StPO). 14 Diese Aufsicht kann die Führung einzelner konkreter Voruntersuchungen betreffen, aber auch die Ermittlungstätigkeit generell. 15 Lediglich die sich auf die kantonalen Polizeigesetze stützenden "Vorermittlungen" gehö- ren explizit nicht zum Verantwortungsbereich der Staatsanwaltschaft. B. Zuständigkeit für Beweiserhebungen Art. 311 Abs. 1 StPO hält die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für die Beweiserhe- bungen fest. Dies zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber eine Staatsanwaltschaft zu schaf- fen beabsichtigte, welche die Verfahren selber führt und sich nicht nur auf das Koordi- nieren und Delegieren beschränkt. 16 Grundsätzlich ist es also sie, welche nach Eröffnung der Untersuchung die im vierten Titel der StPO (Art. 139 ff. StPO) beschriebenen Be- weise abnimmt. 17 Dabei stehen ihr eine Reihe von Beweiserhebungsmethoden zur Ver- fügung, auch solche, die nicht explizit erwähnt sind. Des Weiteren regelt Art. 307 Abs. 2 Satz 3 StPO, dass der Staatsanwalt bei schwerwiegenden Ereignissen "die ersten wesent- lichen Einvernahmen" nach Möglichkeit selber durchzuführen habe. Solche Einvernah- men können diesem Wortlaut nach also nicht delegiert werden. Fraglich ist nur, was rung dieser Fehlentwicklung würde allerdings den Rahmen dieser Arbeit sprengen, weshalb nachfol- gend nur kurz darauf eingegangen werden kann; s. hinten III.H.2. 13 BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 244; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 229; vgl. auch Begleitbe- richt Vorentwurf, 41. 14 Vgl. DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 192; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 16, Rn. 5; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 228 f. 15 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 21; SCHMID, Praxiskommen- tar, Art. 15, Rn. 9; vgl. auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 281. 16 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 202; vgl. auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 6; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 6; PIQUEREZ/MALACUSO, 1696; RUCKSTUHL/ DITTMANN/ARNOLD, Rn. 948; Botschaft Strafprozessordnung, 1265; Begleitbericht Vor- entwurf, 33. 17 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; DEL GIUDICE, 129; RUCKSTUHL/DITTMANN/AR-NOLD, Rn. 916; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 308, Rn. 1 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 5 "wesentliche" Einvernahmen auszeichnet. In der Literatur wird zu diesem Thema etwa die Meinung vertreten, dass der Staatsanwalt diese wohl durchzuführen habe, je nach Grösse und Komplexität des Falles deren Delegation an die Polizei aber trotzdem mög- lich sei. 18 Gemeint sind wohl umfangreichere Verfahren, wie etwa grosse Wirtschaftsfäl- le, welche oft so vieler Einvernahmen bedürfen, dass der Staatsanwalt nicht umhin kommt, die Polizei beizuziehen. Deutlich und für die Praxis hilfreich ist diese Definition der "wesentlichen Einvernahme" aber nicht. Klar ist nach dem Gesagten nur, dass die Staatsanwaltschaft grundsätzlich für die Beweiserhebungen zuständig ist. C. Der ergänzende Ermittlungsauftrag Nach Art. 312 StPO kann die Staatsanwaltschaft trotz originärer Zuständigkeit für die Beweiserhebungen die Polizei auch nach Eröffnung der Untersuchung mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen. Nach eröffneter Untersuchung obliegt die Entscheidung der Staatsanwaltschaft, ob und in welcher Weise die Polizei noch ermitteln soll und darf. 19 Das Tätigwerden der Staatsanwaltschaft ist in dieser Phase also obligatorisch, der Bei- zug der Polizei fakultativ. 20 D. Problemstellung Die Staatsanwaltschaft ist demgemäss auf der einen Seite Herrin des Strafverfahrens, auf der anderen Seite hat sie die Möglichkeit, bestimmte Untersuchungshandlungen an die Polizei zu delegieren. Die Vorgabe des Gesetzes, wonach diese Anweisungen sich auf "konkret umschriebene Abklärungen" (Art. 312 Abs. 1 Satz 2 StPO) zu beschränken ha- ben, deutet auf die Absicht des Gesetzgebers hin, diese Verfahrensherrschaft nach eröff- netem Untersuchung stets bei der Staatsanwaltschaft zu belassen. Dies beschränkt natur- gemäss die Möglichkeit der Delegation, wobei das Gesetz die konkreten Schranken aber weitgehend offen lässt. Die Entwicklung in den Kantonen lässt denn auch die Tendenz einiger Staatsanwaltschaften erkennen, die Leitung des Verfahrens aus der Hand zu ge- ben, sei es durch allgemein gehaltene Ermittlungsaufträge oder durch die Delegation von ganzen Verfahren an die Polizei. Hierbei könnte durchaus eingewendet werden, dass 18 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 361. 19 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 312, Rn. 1; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 13; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 937, 948. 20 BURGER-MITTNER/BURGER, 167. Der delegierte Ermittlungsauftrag 6 dies unproblematisch sei, zumal der Beschuldigte bei Einvernahmen durch die Polizei Anspruch auf die gleichen Teilnahmerechte wie bei der Staatsanwaltschaft hat (Art. 312 Abs. 2 StPO) und daher weder die Verteidigungsrechte noch sein Anspruch auf ein fai- res Verfahren (vgl. Art. 6 EMRK) beschnitten werden. Dieser Einwand ist zwar nicht unberechtigt, doch war eine umfassende Delegation offensichtlich nicht im Sinne des Gesetzgebers. Denn die Botschaft ist in dieser Frage deutlich: Es sei zu verhindern, dass die "Phase der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung praktisch ausgehöhlt und zu einer Art Ermittlungsverfahren in der Untersuchung mutiert" 21 . Vielmehr sei sicherzustellen, dass die Staatsanwaltschaft ihre Leitungsfunktion wahrnehmen könne. 22 Ein Bericht der Expertenkommission "Vereinheitlichung des Strafprozessrechts" forderte zu diesem Thema gar die "Verhinderung einer Ausuferung der polizeilichen Ermittlungstätig- keit". 23 Und auch die Lehre ist sich einig, dass eine "Verpolizeilichung" des Verfahrens kaum wünschenswert sei – es wird vielerorts gar ein Verlust an Rechtstaatlichkeit be- fürchtet 24 oder zu bedenken gegeben, dass die neutral-objektive Rolle des Staatsanwalts in Konflikt mit der Erfolgsorientierung der polizeilichen Tätigkeit geraten könnte. 25 Weitgehend offen bleibt allerdings, warum die Verfahrensherrschaft der Staatsanwalt- schaft so wesentlich ist. Dies wird im Folgenden zu erarbeiten sein, indem zunächst de- ren Bedeutung anhand verschiedener Faktoren skizziert wird. In einem zweiten Schritt werden Stellung und Aufgaben von Polizei und Staatsanwaltschaft aufgezeigt, um deren unterschiedliche Funktions- und Arbeitsweise darzulegen. Es stellt sich schliesslich aber insbesondere die Frage, ob anhand der gesetzlichen Konzeption konkretisiert werden kann, welche Verfahrenshandlungen delegiert werden können – und welche eben nicht. 21 Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 22 Botschaft Strafprozessordnung, 1261. 23 Bericht Expertenkommission, 123; vgl. dazu auch Votum Blocher, AB 2006 S 994. 24 BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; OBERHOLZER, 480; PIETH, 62; vgl. auch LILIE, Verhältnis Po- lizei und Staatsanwaltschaft, 626; Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 189; RIE- DO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2302, vgl. auch Bericht Expertenkommission, 121; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 226. 25 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 7 II. Übersicht über die Praxis der Kantone 26 Verschiedene kantonale Staatsanwaltschaften resp. Oberstaatsanwaltschaften haben zum Thema der Zusammenarbeit mit der Polizei eigene Weisungen erlassen, welche die ge- setzlichen Vorgaben konkretisieren. Einige davon werden in der Folge kurz dargestellt, ohne jedoch einen Anspruch auf Vollständigkeit erheben zu wollen. Nicht alle kantona- len Staatsanwaltschaften haben Weisungen erlassen und erst recht nicht sind alle öffent- lich einsehbar. Nichtsdestotrotz ergeben sie ein interessantes Bild über die Vorgehens- weisen in den einzelnen Kantonen. A. Kantone mit allgemeinen oder kurz gehaltenen Weisungen zur Zusammen- arbeit mit der Polizei Auffallend ist, dass einige Kantone sich darauf beschränkt haben, Weisungen zu den "schweren Straftaten" nach Art. 307 Abs. 1 StPO zu erlassen, welche eine Meldung der Polizei an die Staatsanwaltschaft nach sich ziehen. Diese Weisungen regeln dann auch fast ausschliesslich die Fälle, bei deren Vorkommen die Polizei die Staatsanwaltschaft unverzüglich zu informieren hat. 1. Kantone Appenzell-Innerrhoden, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Bern, Thurgau und St.Gallen Der Kanton Basel-Landschaft macht immerhin klar, welchem Zweck die entsprechende Weisung dient. Es gehe darum, dass "die Staatsanwaltschaft noch während der polizeili- chen Bewältigung eines Ereignisses Vorgaben für die Beweiserhebung machen kann und soll". 27 Damit steht auf den ersten Blick fest, dass die Staatsanwaltschaft von diesem Moment an die Verfahrensherrschaft innehat. Wie der weitere Verlauf der Strafuntersu- chung vor sich zu gehen hat, darüber schweigt sich diese Weisung allerdings aus. Ähn- lich auch der Kanton Bern: In der Weisung "Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspolizei" werden die allgemeinen Meldepflichten der Polizei festgehalten. Im Übrigen wird nur festgeschrieben, dass die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit habe, der 26 Die Weisungen wurden in der Regel den Internetauftritten der entsprechenden kantonalen Staatsan- waltschaften entnommen. Staatsanwaltschaften, welche solche nicht publiziert haben, wurden direkt angeschrieben. Vorliegende Ausführungen sind das Ergebnis dieser Recherchen und Umfragen, wobei zu erwähnen ist, dass nicht alle Staatsanwaltschaften auf die schriftlichen Anfragen reagiert haben. Manche Kantone besitzen gar keine Weisungen, wie etwa der Kanton Waadt, der ausrichten liess, dass die Auftragserteilung an die Polizei nach Verfahrenseröffnung im Ermessen des verfahrensleitenden Staatsanwaltes liege. 27 Weisung STA BL, Ziff. 2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 8 Polizei jederzeit Weisungen und Aufträge zu erteilen. Wie diese im Einzelnen auszuse- hen haben, wird nicht geregelt. 28 Für den gleichen Weg haben sich auch die Kantone Appenzell-Innerrhoden und Thurgau entschieden: Nach der Regelung der allgemeinen Meldepflichten werden unter anderem die Grundsätze zur Rapportierung festgehalten. Zur Einvernahmekompetenz finden sich keine Bestimmungen, wobei dies zumindest im Kanton Appenzell-Innerrhoden auch mit der Grösse der örtlichen Staatsanwaltschaft und des Polizeikorps zu tun haben könnte. 29 Erwähnenswert ist dennoch, dass der Kanton Thurgau sich für sehr ausführliche Weisungen zur Zusammenarbeit mit der Polizei ent- schieden hat, leider aber darauf verzichtet, nähere Bestimmungen zum Inhalt eines dele- gierten Ermittlungsauftrages zu machen. Noch kürzer hat sich die Staatsanwaltschaft des Kantons St.Gallen gehalten. In der "Weisung zur Melde- und Rapportierungspflicht" wird lediglich festgehalten, dass schwerwiegende Ereignisse zu melden seien, die "kei- nen Zeitaufschub auf den nächsten Morgen dulden, weil die Staatsanwaltschaft ausrü- cken oder sofort verfügen" müsse. 30 Für die weitere Strafuntersuchung bestehen keine Vorschriften. Einen etwas speziellen Platz nimmt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ein. Die Kriminalpolizei ist in diesem Kanton Teil der Staatsanwaltschaft, was auch Einfluss auf die Weisungen hat. Wenig überraschend beschränken sich diese dann auch auf die (wohl eher wenigen) Fälle der Zusammenarbeit mit der Kantonspolizei 31 und können aus diesem Grund nur beschränkt zum Vergleich mit anderen Kantonen herangezogen wer- den. 2. Kanton Appenzell-Ausserrhoden Die Weisungen des Kantons Appenzell-Ausserrhoden fallen im Vergleich mit anderen Kantonen deutlich pragmatischer aus. Es ist spürbar, dass der Kanton vor Inkrafttreten der StPO einen anderen Untersuchungsstil pflegte und die Polizei damals wohl eigen- ständiger ermitteln konnte. Entsprechend wenige Vorgaben werden den Staatsanwälten gemacht. Im Zusammenhang mit der Möglichkeit einer Delegation von Einvernahmen wird etwa festgehalten, dass diese sich im Rahmen von ergänzenden Ermittlungen zu 28 Weisung STA BE, Ziff. 3. 29 Weisung STA AI, Ziff. 1 f.; Weisung STA TG, Ziff. A ff. 30 Weisung STA SG, Bst. A. 31 Weisung STA BS, Ziff. 1 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 9 halten hätten, die Staatsanwaltschaft im Einzelfall aber darauf zu achten habe, ob sich eine Delegation eigne. Mögliche Kriterien seien etwa die rechtliche Komplexität oder der Umfang der bereits getätigten Ermittlungen. 32 Einschränkungen, etwa für Schluss- oder Konfrontationseinvernahmen, werden keine gemacht. Zeugeneinvernahmen seien allerdings nur dann delegierfähig, wenn nicht zu erwarten sei, dass der Verlauf des Ver- fahrens entscheidend verändert werde, wenn kein persönlicher Eindruck gewonnen wer- den müsse und wenn keine komplexen Fragen geklärt werden müssten. 33 Mit Bezug auf die konkreten Aufträge halten die Weisungen fest, dass diese "präziser" ausformuliert werden müssten. Allerdings genüge es, wenn die Staatsanwaltschaft der Polizei in Form einer Generalklausel den Auftrag erteile, Erkenntnisse, die aus den Ermittlungsaufträgen gewonnen worden seien, für weitere Ermittlungen zu nutzen und diese sodann auch selbständig durchzuführen. Dabei sei aber der Informationsaustausch sicherzustellen. 34 3. Kanton Freiburg Auffallend ist zunächst, dass der Kanton Freiburg darauf verzichtet hat, den Angehöri- gen des Polizeikorps die Kompetenz zur Einvernahme von Zeugen zu erteilen. 35 Eine solche Regelung schränkt die Möglichkeit der Delegation bereits empfindlich ein. Im Übrigen ist die Weisung der Staatsanwaltschaft Freiburg mehrheitlich allgemein gehal- ten. So werden im Wesentlichen die zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen aufge- führt, welche die Polizei im Falle einer delegierten Einvernahme zu beachten hat. Ferner wird am Rande erwähnt, dass es Aufgabe der Staatsanwaltschaft sei, in ihrem Auftrag klarzustellen, ob die einzuvernehmende Auskunftsperson zu ihren persönlichen Verhält- nissen sowie ihrer Beziehung zu den Parteien befragt werden soll. 36 Weitere Vorgaben zur Form des Ermittlungsauftrages werden nicht gemacht. 4. Kanton Neuenburg Eine der ausführlichsten Weisungen findet sich bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Neuenburg. Sie hält zunächst die Meldepflichten bei schwerwiegenden Ereignissen und die Befugnisse der Kantonspolizei fest und enthält weitergehende Ausführungen zur 32 Weisung STA AR (Nr. 2), Ziff. 5. 33 Weisung STA AR (Nr. 3), Ziff. 4. 34 Weisung STA AR (Nr. 3), Ziff. 3. 35 Weisung STA FR, Ziff. 3. 36 Weisung STA FR, Ziff. 5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 10 Rapportierung. Vorschriften zur Einvernahmebefugnis sowie zum Umfang von Ermitt- lungsaufträgen fehlen hingegen fast vollständig. Es wird lediglich darauf hingewiesen, dass die Staatsanwaltschaft bei einmal eröffneter Untersuchung klar umschriebene Auf- träge ("des instructions claires et précises") zu erteilen habe und darüber entscheide, wer als Zeuge zu befragen sei. 37 5. Kanton Solothurn Etwas weiter geht der Kanton Solothurn, zumindest in der Theorie. Neben der Festle- gung von Straftaten, welche eine unverzügliche Meldung zur Folge haben, legt er auch Kriterien fest, welche bei der Auftragserteilung an die Polizei zu berücksichtigen seien. So habe der fallführende Staatsanwalt im Einzelfall darauf zu achten, ob sich der Fall für eine polizeiliche Einvernahme eigne. Mögliche Kriterien für den Verzicht auf eine poli- zeiliche Einvernahme seien das Amt der zu befragenden Person, die tatsächliche oder rechtliche Komplexität der zu klärenden Fragen, der Umfang der bereits getätigten Er- mittlungen und damit die vertieften Fallkenntnisse der Staatsanwaltschaft. 38 6. Kanton Zug Die Weisungen des Kantons Zug wiederholen zunächst, was die StPO vorgibt. So sind pauschale oder generelle Ermittlungsaufträge demgemäss nicht zulässig. Der Staatsan- walt habe gegenüber der Polizei den Umfang und Ziel der Ermittlungen klar zu um- schreiben und vorzugeben, welche Handlungen vorzunehmen seien. Nur in dringenden Fällen könnten diese Aufträge vorgängig mündlich erteilt werden. 39 Zur Delegation von Einvernahmen halten die Zuger Behörden nur Allgemeines fest. Dies betrifft beispiels- weise die Gültigkeit der Grundsätze der Parteirechte des Untersuchungsverfahrens. Hin- gegen bestehen keine Vorgaben über den Umfang einer Delegation. Vielmehr wird ent- sprechend den gesetzlichen Vorgaben darauf hingewiesen, dass delegierte Einvernah- men nur zu Lasten jener Person nicht verwertbar seien, welche keine Teilnahmemög- lichkeit gehabt habe. Insgesamt entsteht der Eindruck, dass im Kanton Zug auch um- fangreiche Delegationen von Einvernahmen als unproblematisch angesehen werden. Al- lerdings bestehen in diesem Kanton gemäss der vorliegenden Weisung offensichtlich 37 Weisung NE, Ziff. 1 ff., 5.4.4., 6.2.1. 38 Weisung OSTA SO, Ziff. IV. 39 Weisung STA ZG, Ziff. 4.4.1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 11 faktische Grenzen: So sei es den Abteilungen ausserhalb der Kantonspolizei aus Kapazi- tätsgründen nicht möglich, delegierte Einvernahmen mit Wahrung der Teilnahmerechte parteiöffentlich durchzuführen. 40 Dies dürfte immerhin dazu führen, dass Staatsanwalt- schaften nur nebensächliche Einvernahmen delegieren, solche aber, bei denen den Teil- nahmerechten grosse Bedeutung zukommt, von Anfang an selber vornehmen. B. Kantone mit spezifischen Weisungen zur Aufgabenabgrenzung und Auf- tragserteilung 1. Kanton Aargau Die Weisung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau hält zunächst die Grunds- ätze des Strafverfahrens und der Zusammenarbeit mit der Polizei fest. Unter dem Titel "Im Einzelfall an die Polizei delegierte Untersuchungshandlungen" wird auf den Grund- satz verwiesen, dass umso mehr Zurückhaltung bei der Delegation zu üben sei, je wich- tiger und zentraler eine Untersuchungshandlung für das Vorverfahren sei. Insbesondere sei sicherzustellen, dass die von der Polizei durchgeführten Untersuchungshandlungen verwertbar seien, andernfalls sich eine Delegation nicht anbiete. 41 Konkret wird dies in Ziff. 3.1.3. und 3.1.4. der Weisung: Hier werden spezifische Untersuchungshandlungen aufgeführt, die nicht delegiert werden sollen (erste wesentliche Einvernahmen bei schweren Straftaten, Schlusseinvernahmen, Zeugeneinvernahmen bei mehrere anwesen- den Parteien sowie Einvernahmen mit der beschuldigten Person nach Einsprache) und solche, die delegierbar sind (Untersuchungshandlungen bei nicht schweren Straftaten, Einvernahmen von beschuldigten Personen bei einer Vielzahl von Delikten, Einvernah- men einer Mehrzahl von Personen zu vergleichbaren Handlungsweisen sowie das Vor- zeigen und Vorspielen von Bild- und Tonaufnahmen). 42 Betreffend Form des delegierten Ermittlungsauftrages wird festgehalten, dass dieser grundsätzlich schriftlich zu erfolgen und einen ausreichenden Grad an Bestimmtheit aufzuweisen hätte. 43 Bei Unstimmigkei- ten werden die Beteiligten zur Regelung der Thematik auf Leitungsstufe angehalten. 44 40 Weisung STA ZG, Ziff. 4.4.2. 41 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.1.1. 42 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.1.3. und 3.1.4. 43 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.2. 44 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.3. Der delegierte Ermittlungsauftrag 12 Die Weisung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau fällt damit umfassend aus und ist, gerade im Hinblick auf nachfolgende Ausführungen, als mustergültig zu be- zeichnen. Allerdings zeigt die Erfahrung aus der Praxis, dass dieser Weisung im Tages- geschäft kaum Nachachtung verschafft wird und insbesondere Konfrontations- und Zeu- geneinvernahmen grosszügig, wenn nicht gar umfassend an die Polizei delegiert werden. 2. Kanton Graubünden Auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden sieht vor, dass Aufträge an die Kantonspolizei schriftlich zu ergehen hätten und sich nicht auf Generalaufträge wie "Durchführung der notwendigen Erhebungen" beschränken dürfe. 45 Die Delegation von Einvernahmen betreffend hält die interne Richtlinie fest, dass eine Anzahl von Einver- nahmen von der Delegation ausgenommen seien. Dies umfasst insbesondere die erste wesentliche Einvernahme der beschuldigten Person bei schwerwiegenden Ereignissen, Einvernahmen mit Augenmerk auf den persönlichen Eindruck, Einvernahmen mit be- sonderer rechtlicher Komplexität sowie Konfrontations- und Schlusseinvernahmen. 46 3. Kanton Luzern Die Weisung der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern verweist in ihrem ersten Ab- schnitt darauf, dass Aufträge an die Polizei schriftlich zu ergehen und sich auf konkret umschriebene Abklärungen zu beziehen hätten. Generalaufträge seien unzulässig. 47 Un- problematisch wird die Delegation von Einvernahmen im Falle der Seriendelinquenz, bei gleicher Täterschaft und einer Vielzahl an Opfern sowie im Massengeschäft angese- hen. 48 Unzulässig sei eine Delegation demgegenüber bei Konfrontations- oder Schluss- einvernahmen. 49 In einer weiteren Weisung betreffend die Durchführung von Einver- nahmen wird diese Vorgabe konkretisiert: So gehöre es zu den wichtigsten Aufgaben der Staatsanwaltschaft, beschuldigte Personen einzuvernehmen. Insbesondere bei Konfron- tationseinvernahmen, Schlusseinvernahmen sowie in den "nachfolgenden Fällen" könne auf eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme nicht verzichtet werden. Unter den "nach- folgenden Fällen" bestimmt die Weisung, dass eine Einvernahme der Staatsanwaltschaft 45 Weisung STA GR, Ziff. 3.3. f. 46 Weisung STA GR, Ziff. 4. 47 Weisung STA LU (Nr. 6), Ziff. 1. 48 Weisung STA LU (Nr. 6), Ziff. 3. 49 Weisung STA LU (Nr. 6), Ziff. 4. Der delegierte Ermittlungsauftrag 13 unter anderem dann angezeigt sei, sobald eine bestimmte Strafhöhe zur Diskussion stehe (etwa eine unbedingte Freiheitsstrafe ab 31 Tagen), eine Beurteilung des Gerichts anste- he oder eine Weisung ausgesprochen werde. 50 4. Kanton Obwalden Die Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden definiert zunächst den Begriff der "we- sentlichen Einvernahme". Unter diesem Begriff wird die konkrete Befragung zum Tat- vorwurf verstanden, welche in der Regel im Anschluss an die polizeiliche Befragung im Rahmen des Ermittlungsverfahrens stattfinden würden. Zu unterscheiden seien diese auch von den informellen Sachverhaltsabklärungen durch die Polizei. 51 Mit Bezug auf die Möglichkeit der Delegation von Einvernahmen an die Polizei hält die Weisung fest, dass entsprechende Aufträge schriftlich zu ergehen hätten. Nicht als delegierfähig be- trachtet werden die ersten wesentlichen Einvernahmen bei schweren Straftaten sowie Befragungen in Verfahren, in denen die Glaubhaftigkeit resp. Schuldfähigkeit der einzu- vernehmenden Person zur Diskussion stehe, ferner Schluss- und Konfrontationseinver- nahmen. 52 5. Kanton Schwyz Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz hält zunächst fest, dass "wesentliche Einvernahmen und wichtige Untersuchungshandlungen" nicht an die Polizei delegiert werden sollen 53 , relativiert dies aber durch die Möglichkeit, dass "aus Effizienzgründen" Einvernahmen und andere Beweismassnahmen des Verfahrens delegiert werden können. Um Doppelspurigkeiten zu vermeiden sei jedoch sicherzustellen, dass die von der Poli- zei durchgeführten Einvernahmen direkt verwertbar seien. 54 Interessant sind sodann Ziff. 3 und 4 der zitierten Weisung: Hier wird verbindlich festgehalten, welche Einvernahmen delegiert werden können und welche nicht. Angezeigt sei eine Delegation etwa bei Se- riendelinquenz oder beim sogenannten Massengeschäft. Keine Delegation habe zu erfol- 50 Weisung STA LU (Nr. 14), Ziff. 2. 51 Weisung STA OW, Ziff. 1. 52 Weisung STA OW, Ziff. 7.2.0. 53 Weisung OSTA SZ, Ziff. 2.1. 54 Weisung OSTA SZ, Ziff. 2.2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 14 gen, wenn die Beweislage auf "Aussage gegen Aussage" beruhe, ferner bei Konfrontati- ons- und Schlusseinvernahmen. 55 6. Kanton Schaffhausen Die Weisung der Staatsanwaltschaft hält zunächst fest, dass Einvernahmen sowohl von beschuldigten Personen wie auch von Zeugen grundsätzlich von den Staatsanwälten durchzuführen seien. 56 Aufträge an die Polizei hätten sich auf konkret umschrieben Auf- träge zu beschränken, Generalaufträge seien unzulässig. 57 Mit Bezug auf die Delegation von Einvernahmen bestimmt die Weisung, dass die wichtigsten Einvernahmen entspre- chend der gesetzlichen Bestimmungen der Staatsanwaltschaft vorbehalten seien. Un- problematisch sei die Delegation von Einvernahmen bei Seriendelinquenz, bei gleicher Täterschaft und einer Vielzahl an Opfern sowie im Massengeschäft. Demgegenüber dürften die ersten wesentlichen Einvernahmen bei schweren Straftaten sowie Schluss- einvernahmen nicht delegiert werden. Das gleiche gelte auch für den Fall, dass der per- sönliche Eindruck entscheidend sei. 58 Konfrontationseinvernahmen seien nur nach sorg- fältiger Prüfung und nach Absprache mit der Polizei zu delegieren. 59 7. Kanton Zürich Die ausführlichste Weisung ist, wenig überraschend, jene der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Zu den Aufträgen der Staatsanwaltschaft an die Polizei wird zunächst festgehalten, dass diese schriftlich zu ergehen, ferner die "wesentlichen abzuklärenden Fragen konkret zu umschreiben" hätten. Unzulässig dagegen seien Generalaufträge ein- zig mit dem Hinweis, die "notwendigen Erhebungen" durchzuführen. 60 Grundsätzlich als nicht delegationsfähig betrachtet werden "wichtige Einvernahmen". Darunter versteht die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich insbesondere "die erste wesentliche Ein- vernahme mit der beschuldigten Person" sowie Einvernahmen bei schweren Straftaten und schwerwiegenden Ereignissen. 61 Ebenso wenig zulässig sei ferner die Delegation, wenn der persönliche Eindruck entscheidend sei oder die Einvernahme rechtliche 55 Weisung OSTA SZ, Ziff. 3 und 4. 56 Weisung STA SH, Ziff. 1.1. 57 Weisung STA SH, Ziff. 2. 58 Weisung STA SH, Ziff. 3.2. 59 Weisung STA SH, Ziff. 3.4. 60 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.2. 61 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 15 Schwierigkeiten biete. 62 Unproblematisch dagegen sei die Delegation, wenn es darum gehe, entweder eine Person zu einer Vielzahl von ähnlichen Sachverhalten oder eine Vielzahl von Personen zu vergleichbaren Handlungsweisen zu befragen. 63 Die Delegati- on von Konfrontationseinvernahmen hingegen sei nur nach sorgfältiger Prüfung und nach Absprache mit der Polizei sinnvoll. 64 C. Fazit Die obigen Ausführungen über die Regelung in immerhin 18 Kantonen der Schweiz zeigt, dass sich viele Staatsanwaltschaften entschieden haben, sehr ausführliche Weisun- gen zu diesem Thema zu erlassen, manche davon sind konkreter, manche weniger. Den Formulierungen ist ferner zu entnehmen, dass sich einige Kantone von anderen haben "inspirieren" lassen. Auffallend dabei ist, dass die meisten Weisungen sehr vage gehal- ten werden und konkrete Definitionen oftmals fehlen. So führt einzig die Staatsanwalt- schaft des Kantons Obwalden genauer aus, was unter "wesentlichen Einvernahmen" zu verstehen ist. Dies liegt sicherlich in erster Linie daran, dass kein Fall mit einem anderen verglichen werden kann und nicht alle Eventualitäten vorhersehbar sind. Trotzdem hat nicht einmal die Zürcher Staatsanwaltschaft vorgesehen, etwa Konfrontationseinver- nahmen generell von einer Delegation auszunehmen. Konkreter sind die Kantone Aar- gau, Graubünden, Luzern, Obwalden und Schaffhausen, welche teilweise fast überein- stimmend festgehalten haben, welche Einvernahmen delegiert werden können und wel- che nicht. In der Praxis scheint dies aber nicht viel weiterzuhelfen, da die Weisungen den Staatsanwälten einen grossen Spielraum belassen. Auch wird die Problematik, wel- che in einer "Verpolizeilichung" des Untersuchungsverfahrens liegen könnte, nicht the- matisiert. Hier sticht denn auch der Kanton Appenzell-Ausserrhoden als Negativ- Beispiel heraus, welcher der Polizei auch nach eröffneter Untersuchung, nach der hier vertretenen Meinung in gesetzeswidriger Art und Weise, eine weitergehende selbständi- ge Ermittlungskompetenz zugesteht. 65 Eine Sensibilisierung der Staatsanwälte in diesem Bereich könnte allenfalls das Verständnis für solche Weisungen fördern. Entsprechend wird nachfolgend zunächst auf die Bedeutung der Verfahrensherrschaft eingegangen, um 62 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.3. 63 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.2. 64 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.4. 65 Vgl. Weisung STA AR (Nr. 3), Ziff. 3. Der delegierte Ermittlungsauftrag 16 anschliessend herauszuarbeiten, welche Beweiserhebungen gestützt auf diese Ergebnisse delegierfähig sind – und welche nicht. Der delegierte Ermittlungsauftrag 17 III. Bedeutung der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft Das Primat der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren ist eines der wesentlichen Prinzipien der Strafprozessordnung, das auch in der Gesetzgebungsphase immer wieder zur Spra- che kam. Im Zusammenhang mit dem Umfang der polizeilichen Ermittlungstätigkeit wurden regelmässig rechtsstaatliche Bedenken geäussert, wobei gleichzeitig die fakti- schen Schranken bekannt waren. So war sich etwa die Expertenkommission des EJPD bewusst, dass es bereits aufgrund des vorhandenen Fachwissens eine Illusion wäre, die Polizei ausschliesslich als Organ zur Ausführung staatsanwaltschaftlicher Aufträge zu betrachten. 66 Nichtsdestotrotz war es unbestritten, dass die polizeiliche Phase in Grenzen zu halten ist. Dies aus gutem Grund, wie die nachfolgenden Ausführungen zur Bedeu- tung der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft aufzeigen werden. A. Staatsanwaltschaft als Herrin des Verfahrens und als Aufsichtsbehörde der Polizei Wie bereits dargelegt, ist die Staatsanwaltschaft nicht nur Herrin des Vorverfahrens, sondern auch Aufsichtsbehörde über die Polizei. 67 Ihr kommt die Gesamtverantwortung für das Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren zu, womit sie eine wichtige rechts- staatliche Kontrolle wahrnimmt. 68 Das ist auch notwendig, wird doch das Ermittlungs- verfahren ohne Verfügung der Staatsanwaltschaft formlos und faktisch durch die Vor- nahme von Ermittlungen der Polizei eingeleitet. 69 Die Verfahrensherrschaft der Staats- anwaltschaft ist das Gegengewicht zum hierarchischen, (auch politisch) weisungsgebun- denen Aufbau der Polizei, welcher hinter den staatsanwaltschaftlichen Weisungen zu- rückzustehen hat. Mancherorts wird diese Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft sogar als "unumgänglich" angesehen, um "bürgerliche Freiheiten zu sichern". 70 Der Hinter- grund dieser Überlegung dürfte der Folgende sein: Die Staatsanwaltschaft wird gegen- über der Polizei als "institutionelle Sicherung" betrachtet, welche dafür zu sorgen hat, dass nicht einseitig das Aufklärungsinteresse verfolgt, sondern die gesetzlich vorge- 66 Bericht Expertenkommission, 121. 67 Vgl. vorne I.A.; dazu auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/ Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 4; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 229. 68 BURGER-MITTNER/BURGER, 168; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 5; USTER, 354 f.; vgl. auch ALBRECHT/CAPUS, 363; Gutachten Strafrechtskommission Deutsch- land, 189; BRUN, Verpolizeilichung, 93; LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 639; RÜPING, 909. 69 FABBRI, 169. 70 RÜPING, 895. Der delegierte Ermittlungsauftrag 18 schriebene Berücksichtigung des Entlastenden ernst genommen und die rechtlichen Schranken beachtet werden. 71 Sie hat insbesondere dafür zu sorgen, dass dem Offizial- und Legalitätsprinzip Nachachtung verschafft werden. 72 Die Staatsanwaltschaft verfügt denn auch im Vergleich zur Polizei über eine höhere demokratische Legitimation, zumal der einzelne Staatsanwalt – im Gegensatz zum "normalen" öffentlich-rechtlichen Anstel- lungsverhältnis des Polizeibeamten – in der Regel vom Parlament oder der Regierung gewählt wird. 73 Die Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft sorgt mit anderen Wor- ten auch dafür, dass die (ermittelnde) Tätigkeit der Polizei nicht in ungerechtfertigter Weise durch politische Einflüsse bestimmt wird. Durch ihre eigene Unabhängigkeit ist die Staatsanwaltschaft in der Position, ein notwendiges Gegengewicht zur Polizei als hierarchische und weisungsgebundene Verwaltungsbehörde zu bilden. Aus diesem Grund erstreckt sich denn die Rechtskontrolle durch die Staatsanwaltschaft auch aus- drücklich auf das polizeiliche Ermittlungsverfahren, auch wenn in diesem Stadium die staatsanwaltschaftliche Überprüfung schwierig ist, weil sie in vielen Fällen gar keine Kenntnis von den Verfahren hat. 74 Würde sich ihre Verantwortung aber nicht auch hie- rauf beziehen, so wäre ein wesentlicher, oft sehr präjudizieller Teil des Verfahrens, der auch die Staatsanwaltschaft wesentlich beeinflusst, einer rechtstaatlichen Kontrolle ent- zogen. 75 Die Aufsicht der Staatsanwaltschaft dient daher insbesondere auch einem Inte- ressensausgleich zwischen dem sachlichen (Informations-)Vorsprung der Polizei und der rechtlichen Notwendigkeit einer Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft. 76 B. Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs Die Staatsanwaltschaft ist nach Art. 16 StPO für die "gleichmässige Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs" verantwortlich. Diese Aufgabe wurde explizit der Staatsan- waltschaft übertragen und nicht etwa den "Strafverfolgungsbehörden" generell, was etwa 71 RÜPING, 910. 72 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 285. 73 BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 74 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 16; RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 9. 75 RÜPING, 896, 902. 76 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 641 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 19 die Polizei mitumfasst hätte. 77 Die Staatsanwaltschaft ist damit in ihrer zentralen, leiten- den Stellung für die Durchsetzung des Legalitätsprinzips verantwortlich. Sie hat insbe- sondere dafür zu sorgen, dass die Strafverfahren gegen alle Verdächtigen nach den glei- chen Grundsätzen eingeleitet und durchgeführt werden. 78 Straftaten sollen nicht unge- straft bleiben und Verbrechen sollen sich nicht lohnen. 79 Zu denken ist hierbei insbeson- dere auch an ihren Auftritt in der Hauptverhandlung – eine Aufgabe, die an keine andere Behörde delegiert werden kann. Für sein Ziel, das gerechte Urteil 80 , kann sich der Staatsanwalt aber nur einsetzen, wenn er die Akten kennt und die wichtigsten Beweise selber abgenommen hat. In seinem Auftritt vor Gericht verwirklicht sich deshalb auch seine persönliche und öffentlich werdende Verantwortlichkeit für die vorhergegangene Untersuchungsführung und damit die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. 81 Dafür hat er auch einer einseitigen Prozessführung des Beschuldigten und seiner Vertei- digung entgegenzuwirken. 82 Die Aufgabe des Staatsanwalts ist die Vertretung des Straf- anspruchs des Staates, während der Richter den neutralen Standpunkt einzunehmen und die Beweise frei zu würdigen hat. 83 Schliesslich ist es auch der Richter, der darüber be- findet, ob gegen einen Beschuldigten der von der Staatsanwaltschaft behauptete Strafan- spruch besteht 84 – gestützt auf die Ausführungen des fallführenden Staatsanwalts an Schranken. Diese Aufgabe kann dieser aber nur dann wahrnehmen, wenn er seiner Füh- rungsverantwortung auch nachkommt. Werden die meisten Verfahrensschritte an die Po- lizei delegiert und fehlt einem Staatsanwalt die Übersicht über seine Fälle, kann er seiner aus Art. 16 StPO resultierenden Aufgabe kaum Nachachtung verschaffen. Wichtig ist dies auch im Hinblick darauf, dass politisch gefärbte Einzelfallweisungen auf Ebene der 77 Vgl. dazu OBERHOLZER, 33 f. 78 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 2; SCHMID, Praxiskommen- tar, Art. 16, Rn. 2; Botschaft Strafprozessordnung, 1136; vgl. auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 285; RUCK-STUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 119. 79 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 10. 80 GÖRCKE, Weisungsgebundenheit und Grundgesetz, 571, 577; vgl. auch KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kommentar, Art. 56, Rn. 37; KÜFFER, BSK-StPO, Art. 104, Rn. 20. 81 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 9. 82 KINTZI, Anwalt des Staates, 459. 83 Vgl. BRANGSCH, Die Stellung des Staatsanwaltes, 59 f; EICHENBERGER, Sonderheiten und Schwierig- keiten der richterlichen Unabhängigkeit, 60; a.M. Kommission für die Angelegenheiten der Staatsan- wälte im Deutschen Richterbund, 361. 84 BGE 112 Ia 142, E. 2b), vgl. auch HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 99. Der delegierte Ermittlungsauftrag 20 Staatsanwaltschaft ausgeschlossen sind. 85 Auch besitzt der einzelne Staatsanwalt eine höhere demokratische Legitimation als etwa ein Polizeibeamter, der in eine engmaschige Hierarchie eingegliedert ist – eine Hierarchie, die auch politische Weisungen nicht aus- schliesst. Es ist mit anderen Worten sachgerecht, die gleichmässige Durchsetzung des Legalitätsprinzips auf Ebene der Staatsanwaltschaft anzusiedeln. Andere Strafverfol- gungsbehörden könnten dafür nicht in gleicher Art und Weise Gewähr bieten. Eine ent- sprechend höhere Verantwortung kommt damit aber dem fallführenden Staatsanwalt zu. C. Komplexität des Verfahrens Die Strafprozessordnung stellt hohe prozessuale Anforderungen an eine Strafuntersu- chung – weit höhere, als es die meisten der alten kantonalen Prozessordnungen vor dem Übergang im Jahr 2011 kannten. Gerade die umfangreichen Regeln zur Beweiserhebung und zur Verwertbarkeit von Beweisen sind ohne juristische Grundausbildung kaum mehr zu bewältigen. Auch das Bundesgericht hat diesbezüglich sehr hohe Erwartungen an Staatsanwaltschaften und Gerichte. 86 Teilweise ist in diesem Zusammenhang sogar ein gewisses Misstrauen gegenüber der Polizei spürbar, wenn etwa von der Gefahr von (po- lizeilich) "präparierten Auskunftspersonen" gesprochen wird. 87 Entsprechend trägt der fallführende Staatsanwalt eine besondere Verantwortung für die gesetzesmässige Durch- führung des Verfahrens, andernfalls er mit der Unverwertbarkeit einzelner erhobener Beweise rechnen muss. Dies kann er nur tun, wenn er seine Verfahrensherrschaft konse- quent zur Durchsetzung bringt, denn nicht alle unverwertbaren Beweise lassen sich in der vom Gesetz vorgesehenen Form wiederholen. Zu beachten ist dabei auch, dass poli- zeiliche Sachbearbeiter kein juristisches Studium absolviert haben und mit komplexen strafprozessualen Fragen überfordert sein dürften. Es ist daher auch unter diesem Ge- sichtspunkt verfehlt, ganze Verfahrensblöcke ohne weitere Begleitung an die Polizei zu delegieren und damit faktisch die rechtliche Beurteilung einer Angelegenheit einem ju- ristisch nicht geschulten Polizeifunktionär zu überlassen. 88 PIETH warnt denn in diesem Zusammenhang auch vor den "Gefahren einer zu grossen Selbständigkeit einer nicht- 85 Vgl. BOMMER, Vereinheitlichung, 252 f. 86 BOMMER/CAVEGN, Ausgewählte Fragen, 164. 87 NOLL, Teilnahme an Einvernahmen, 84. 88 DEL GIUDICE, 126. Der delegierte Ermittlungsauftrag 21 juristisch ausgerichteten Behörde" 89 . Erfahrungen aus der Praxis zeigen denn auch, dass Polizeibeamte zwar ausgezeichnete Ermittler sind, aber wenig Gespür für juristische Fi- nessen haben. Dies kann bereits bei der Erkennbarkeit der Notwendigkeit einer Verteidi- gung der Fall sein, aber auch bei materiellrechtlichen Fragen. Polizeibeamte konzentrie- ren sich in der Regel ausschliesslich auf den objektiven Tatbestand und lassen Qualifika- tionen, Schuldfragen, Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründen sowie den subjekti- ven Tatbestand ausser Acht. 90 Es ist auch nicht die Aufgabe der Polizei, zumal solche Fragen nur mit einem juristischen Studium richtig beurteilt werden können. Werden aber auch solche Bewertungen weitgehend der Polizei überlassen, kann dies zur Folge haben, dass die Bandenmässigkeit einer Raubreihe oder die komplexen Hintergründe einer Tat kaum untersucht werden – was an Schranken oft nicht wiedergutgemacht werden kann. 91 Solche und ähnliche Versäumnisse können aber dann weitgehend vermieden werden, wenn ein Staatsanwalt seiner Verantwortung nachkommt und die Verfahren eng beglei- tet und kontrolliert. D. Entscheid über den Verfahrensabschluss Der Staatsanwaltschaft hat nach der gesetzlichen Konzeption nicht nur die Leitung des Vorverfahrens wahrzunehmen, sondern auch der wichtige Entscheid über die Art des Verfahrensabschlusses zu fällen (Art. 16 Abs. 2 StPO). 92 Dem Vorverfahren kommt da- mit eine entscheidende Bedeutung zu, weil hier die Weichen für das spätere Verfahren gestellt werden. 93 In der Praxis bedeutet dies sogar, dass die meisten Strafverfahren durch die Staatsanwaltschaft erledigt werden 94 und nur die wenigsten auf den Tisch ei- nes Richters gelangen. 95 Umso wichtiger erscheint daher, dass der fallführende Staats- anwalt dieser Machtkonzentration zufolge die ihm in diesem Zusammenhang zukom- 89 PIETH, 63. 90 RÜPING, 904; vgl. auch DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 161; KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 19. 91 Vgl. DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 163; OMLIN, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 14; PIETH, 15 f. 92 Vgl. dazu ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 538; DAPHINOFF, Strafbe- fehlsverfahren, 209; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 299, Rn. 23 sowie Art. 308, Rn. 2; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 284; RÜPING, 903; s. auch Botschaft Straf- prozessordnung, 1258. 93 DEL GIUDICE, 117. 94 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 446, spricht von 90% aller Fälle, die nicht den Weg ans Gericht finden; ebenso KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 8; OBERHOLZER, 34, hingegen gar von 98%, HANSJAKOB, 160, von 97%. 95 ALBRECHT, 384; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92. Der delegierte Ermittlungsauftrag 22 mende Verantwortung auch wahrnimmt. 96 Denn nur, wer ein Verfahren selber von A bis Z geführt, den Beschuldigten angehört und die wichtigsten Zeugen selber befragt hat, kann ein objektives Urteil darüber bilden, wie mit dem Fall weiter zu verfahren ist. 97 Wird bereits der Erlass eines Strafbefehls einzig auf Grundlage der Polizeiakten und oh- ne vorgängige Anhörung durch den Staatsanwalt als "Quelle von Fehlurteilen" betrach- tet 98 , so muss dies erst recht für das gesamte Verfahren gelten. Das Auseinanderfallen der Kompetenz zur Einvernahme und der Verfahrensverantwortung kann sowohl zu Fehlentscheiden wie auch zu mangelhaften Einvernahmen führen. 99 Wer eine Person einvernimmt, nicht aber die volle Verantwortung für ein Verfahren trägt, führt die Be- fragung nicht mit der gleichen Gründlichkeit durch. Dies ist auch in der Praxis zu be- obachten: Ein Straffall, der aufgrund der von der Polizei eingereichten Vorakten klar er- scheint, muss oft nach der Einvernahme des Beschuldigten auf einmal ganz anders beur- teilt werden. Entsprechend ist die Wahrnehmung der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft auch als eines der im Strafprozess wichtigsten Rechte eines Beschul- digten zu bezeichnen. 100 Der Beschuldigte hat gestützt auf die StPO das Recht, dass Un- tersuchung und Anklage aus einer Hand kommen. Es hat mit anderen Worten jene Per- son seinen Fall zu bearbeiten, die schlussendlich auch über sein Schicksal entscheidet. 101 Immerhin werden an dieser Stelle die Weichen über den weiteren Verlauf des Verfah- rens gestellt. Der Staatsanwalt entscheidet, ob er einen Fall mit Strafbefehl erledigt oder einen Beschuldigten mit Anklageerhebung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung aus- setzt. 102 Dies schliesst es nun gerade aus, dass der wesentliche Teil einer Untersuchung nicht durch den fallführenden Staatsanwalt, sondern etwa durch die Polizei bearbeitet wird. Nur ein Staatsanwalt, der die Verfahrensherrschaft wahrnimmt und entsprechend auch die wesentlichen Einvernahmen und Beweisabnahmen selber durchführt, kann und darf über den Abschluss eines Verfahrens entscheiden. Die persönliche Überprüfung des 96 Botschaft Strafprozessordnung, 1107. 97 ALBRECHT/CAPUS, 363; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 6; USTER, 353; vgl. dazu auch HAUSER, Unmittelbarkeit, 172, der dasselbe für den erkennenden Richter fordert: "Der Richter kann sich zu die- sen wichtigen Entscheidungen [Beurteilung der Fahrlässigkeit, Strafzumessung, etc.] nur eine sichere Meinung bilden, wenn er den Angeklagten kennt, ihn in Rede und Gegenrede gehört und gesehen hat." 98 GILLIÉRON, 55, 114; HAGENSTEIN/ZURBRÜGG, 400; vgl. auch PIETH, 219. 99 OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 10a. 100 BURGER-MITTNER/BURGER, 168, 171. 101 Zum Verfahren aus einer Hand, vgl. z.B. PIETH, 64; USTER, 353. 102 Vgl. dazu auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 299, Rn. 25; OMLIN, BSK-StPO, Art. 308, Rn. 10; PIETH, 190. Der delegierte Ermittlungsauftrag 23 Sachverhalts hat zur Folge, dass sich zahlreiche Fehler wie ungerechtfertigte Anklagen, voreilige Einstellungen und juristisch falsche Beurteilungen vermeiden lassen. 103 Tut er dies nicht, so setzt der Staatsanwalt die polizeiliche Beurteilung eines Sachverhalts an die Stelle seines eigenen pflichtgemässen Ermessens. Dies kann letzten Endes zu einer Ermessensunterschreitung und damit zu einer willkürlichen Rechtsanwendung führen, auch wenn dies im Rahmen eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens keine eigenständige Bedeutung hat. Nichtsdestotrotz ist festzuhalten, dass einem Beschuldigten ein verfas- sungsrechtlicher Anspruch auf willkürfreies staatliches Handeln zusteht. 104 Diesem An- spruch kann nur dann Nachachtung verschafft werden, wenn ein Staatsanwalt den Ent- scheid über einen Verfahrensabschluss gestützt auf die eigene Untersuchungsführung trifft. E. Entscheid über Anklageerhebung Die Anklageerhebung gehört – neben der Voruntersuchung – zu den wichtigsten Aufga- ben der Staatsanwaltschaft (vgl. Art. 16 Abs. 2 StPO). In diesem Bereich kommt ihr denn auch eine besondere Verantwortung zu, denn sie gibt den Gerichten erst den An- stoss, damit diese überhaupt ein Urteil fällen können. 105 Der Richterspruch ist mit ande- ren Worten durch die Handlungs- und Arbeitsweise der Staatsanwaltschaft bedingt. 106 Ohne Anklage kann und darf ein Gericht kein Recht sprechen. 107 Es ist daher unabding- bar, dass eine Behörde über die Überweisung eines Straffalles an ein Gericht entschei- det, die Garantie dafür bietet, dass jene Straftaten zur Anklage gebracht werden, die es nach dem Legalitätsprinzip auch bedürfen, und nicht nach sachfremden oder gar politi- schen Gesichtspunkten ausgewählte Verfahren. Dies bedingt eine gewisse Unabhängig- keit in der Anklageerhebung. Wie nachfolgend aufgezeigt wird 108 , kommt der Polizei bereits eine gewisse Machtposition zu, indem sie faktisch entscheidet, welche Fälle ver- folgt werden und welche nicht. Die Staatsanwaltschaft hat mangels effektiver Kontroll- 103 Vgl. GILLIÉRON, 126; siehe dazu auch BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 104 HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rn. 804 ff. 105 ARNDT, Umstrittene Staatsanwaltschaft, 1617; FISCHLSCHWEIGER, Die Staatsanwaltschaft im österrei- chischen Verfassungssystem, 758 f.; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 530; ULRICH, Objektive Behörde, 369; WAGNER, Zur Weisungsgebundenheit der Staatsanwälte, 9. 106 Kommission für die Angelegenheiten der Staatsanwälte im Deutschen Richterbund, 360; vgl. auch KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58. 107 KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58. 108 Siehe hinten IV.B. Der delegierte Ermittlungsauftrag 24 möglichkeiten wenig Einfluss auf diesen Bereich, der oft auf Vorermittlungen basiert, welche sich auf das jeweilige kantonale Polizeigesetz stützen. Zufolge der mangelnden Unabhängigkeit der Polizeibehörde und der ausgeprägten Hierarchie können diese Ent- scheide durchaus auch politisch gefärbt sein, indem sie sich etwa auf eine regierungsrät- liche Schwerpunktsetzung stützen. Umso wichtiger ist daher, dass die Staatsanwaltschaft gerade in jenen Fällen, bei denen eine Anklage zur Diskussion steht, ihre Verfahrens- herrschaft unbedingt ausübt. Denn nur die Staatsanwaltschaft ist unabhängig genug, um den Entscheid über eine Anklage fällen zu können. Auf keinen Fall darf dieser wichtige Schritt faktisch der Polizei zukommen, was gerade dann der Fall wäre, wenn ganze Ver- fahrensteile delegiert würden und die Staatsanwaltschaft sich keinen unmittelbaren Ein- druck von den Beweisergebnissen verschaffen würde. Ein Beschuldigter hat zum einen das Recht, dass nur ein Staatsanwalt den Entscheid über seine Anklage trifft, der auch die Umstände in seinem konkreten, individuellen Fall kennt und die wesentlichen Belas- tungszeugen selber gesehen und die wichtigsten Beweise selber abgenommen hat. 109 Zum anderen ist er aber auch vor unnötigen Anklageerhebungen zu schützen. Würden die Einvernahmen von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen durch Polizeibe- amte vorgenommen, welche weder die Verantwortung für die Untersuchung tragen noch den Fall persönlich öffentlich zu vertreten hätten, fiele ein dafür wichtiges Korrektiv weg. 110 F. Beschränkte Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung Mit der eidgenössischen Strafprozessordnung wurde die beschränkte Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung gesamtschweizerisch verankert. Im Gegensatz zur reinen Mittelbar- keit, bei der das erkennende Gericht nur auf das Vorverfahren abstellt und keinerlei Be- weise selber abnimmt, besteht in diesem System die Möglichkeit, ausnahmsweise jene Beweise (nochmals) selber zu erheben, die im Vorverfahren nicht oder nicht richtig ab- genommen wurden und die für den Schuld- oder Sanktionspunkt von erheblicher Bedeu- tung sind oder bei denen es für die richterliche Überzeugungsbildung auf den persönli- 109 BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 110 ALBRECHT/CAPUS, 365. Der delegierte Ermittlungsauftrag 25 chen Eindruck ankommt. 111 In der Literatur wird daher auch von der "fakultativen Un- mittelbarkeit" gesprochen. 112 Für viele Kantone bedeutete dies eine Abwertung des Hauptverfahrens zu Gunsten des Vorverfahrens. 113 Dies betraf etwa den Kanton Bern oder auch den Kanton Aargau, wo die Polizei in der Zeit vor der eidgenössischen Straf- prozessordnung traditionell eine starke Stellung genoss. Im Kanton Aargau war dies ins- besondere auf den Umstand zurückzuführen, dass das frühere kantonale Strafprozess- recht keine obligatorische Untersuchung vorgesehen hatte. 114 Dies führte dazu, dass ein Strafverfahren faktisch nur aus den polizeilichen Ermittlungen bestand und die Arbeit des Untersuchungsrichters sich in der Regel auf das Verfügen von Zwangsmassnahmen und, wenn notwendig, auf eine kurze Hafteröffnungseinvernahme beschränkte. Mit der schweizerischen Strafprozessordnung änderte sich dies weitgehend. Die beschränkte Unmittelbarkeit hat zur Folge, dass das Gericht sich in seiner Urteilsfindung praktisch vollständig auf die im Vorverfahren erhobenen Beweise abstützt. 115 Dies bedeutet, dass die Akten grundsätzlich "spruchreif" überwiesen werden müssen 116 und sich "der Vor- gang der Rechtsfindung" aus einem der Öffentlichkeit zugänglichen Bereich in die (aus- schliesslich parteiöffentliche) Voruntersuchung verschiebt. 117 Alle Tat- und Rechtsfra- gen werden in der Untersuchung geklärt, womit den Akten eine entscheidende Bedeu- tung zukommt. 118 Im Gegensatz dazu geht etwa der angelsächsische Strafprozess davon aus, dass im Rahmen der Hauptverhandlung – ein strikter Parteienprozess – über das Schicksal des Beschuldigten entschieden wird. 119 Dabei bringt jede Partei ihre Beweis- mittel vor und hat Gelegenheit, die gegnerischen Zeugen ins Kreuzverhör zu nehmen. 120 111 FABBRI, 175; KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 313 f.; PIETH, Strafprozessreform, 625; vgl. auch GUT/FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 343, Rn. 3; HAU- RI/VENETZ, BSK-StPO, Art. 343, Rn. 12. 112 PIETH, 46; WOHLERS, Unmittelbarkeit, 425. 113 BOMMER, Vereinheitlichung, 259. 114 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389. 115 DEL GIUDICE, 117; LEUPOLD, 255; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 6; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2511; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 1 f.; vgl. auch KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58 f.; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommen- tar, Art. 16, Rn. 6; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 152. 116 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 2; vgl. auch ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeili- che Ermittlung, 565; ALBRECHT/CAPUS, 365; GUT/FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 343, Rn. 9 f.; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 308, Rn. 7; Begleitbericht Vorentwurf, 201. 117 ALBRECHT, 384; vgl. auch CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 203 f. 118 OBERHOLZER, 469; vgl. auch Bericht Expertenkommission, 133. 119 BOMMER, Parteirechte, 196. 120 ELLIOT/QUINN, English Legal System, 246; Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 62. Der delegierte Ermittlungsauftrag 26 Sämtliche Beweise werden an Schranken des Gerichts abgenommen. Im Vergleich dazu liegen die Zuständigkeit und damit auch die Hauptverantwortung für die Beweiserhe- bung nach schweizerischer Strafprozessordnung bei der Staatsanwaltschaft. 121 Die in der Voruntersuchung durch die Staatsanwaltschaft erhobenen Beweise ersetzen folglich die Beweiserhebung vor Gericht. Die beschränkte Unmittelbarkeit kann daher wohl zu Recht als "Entwertung der Justiz als dritte Gewalt" bezeichnet werden. 122 Zwar besteht nach Art. 343 Abs. 3 StPO die Möglichkeit, dass gewisse Beweise nochmals abgenom- men werden ("sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfindung notwendig erscheint"), doch zeigte sich bereits vor Inkrafttreten der Strafprozessord- nung, dass in Kantonen, welche dieses System der (beschränkten) Mittelbarkeit schon kannten, Beweisverhandlungen eher selten sind. 123 Dies hat sich auch mit der Strafpro- zessordnung nicht grundlegend geändert. Entsprechend ist die Staatsanwaltschaft die einzige Behörde, welche einen unmittelbaren Eindruck von den Beweismitteln erhalten hat – weil sie diese, so die gesetzliche Vor- schrift, selber abgenommen hat. Das erkennende Gericht kennt in der Regel einzig die Akten resp. die Protokolle der relevanten Einvernahmen. 124 Es muss sich daher in einem gewissen Ausmass auf die Untersuchung der Staatsanwaltschaft verlassen (wobei natür- lich die Verteidigungsrechte ebenfalls ein Korrektiv darstellen). Bereits der erwähnte Umstand der "stellvertretenden Beweiserhebung" bedingt daher, dass diese Aufgabe durch eine Behörde wahrgenommen werden, welche Gewähr für eine rechtstaatlich kor- rekte Ausführung bietet. Wenn in der Praxis die beschränkte Unmittelbarkeit mit Hin- weis auf die gegenüber der Staatsanwaltschaft höhere demokratische Legitimation der Richter kritisiert wird 125 , so gilt das auch im Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Poli- zei. Nur die Staatsanwaltschaft verfügt über die notwendige Unabhängigkeit, um die Beweise anstelle der Gerichte frei von politischen Einflüssen wahrnehmen zu können. Gerade dies scheint unverzichtbar vor dem Hintergrund, dass die im Vorverfahren 121 DONATSCH/CAVEGN, Ausgewählte Fragen, 160. 122 ALBRECHT, 384. 123 HAUSER, Unmittelbarkeit, 169. Jüngst scheint sich das Bundesgericht allerdings für eine weitergehen- dere Unmittelbarkeit auszusprechen: So hielt es fest, dass eine persönliche Anhörung eines Belas- tungszeugen durch das erstinstanzliche Gericht dann geboten sei, wenn dessen Aussage das einzige Beweismittel darstelle (BGer. vom 1. Juni 2015, 6B_1251/2014, E. 1.4.). Vgl. dazu auch hinten VI.E. 124 Vgl. HAUSER, Unmittelbarkeit, 169; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 151; WOHLERS, Unmittel- barkeit, 425. 125 ALBRECHT, 384. Der delegierte Ermittlungsauftrag 27 durchgeführte Zeugeneinvernahme jene an den Schranken des Gerichtes ersetzt. Würdigt ein Staatsanwalt die Beweislage jedoch lediglich anhand der von Polizeibeamten erstell- ten Protokolle und fällt er gestützt darauf seine Entscheide, werden die Zielvorstellungen der beschränkten Unmittelbarkeit verfehlt. 126 Hinzu kommt, dass der erkennende Richter, welcher die Beweise nicht selber abge- nommen hat, aufgrund seiner Aktenkenntnis vorwiegend die Optik der Strafverfol- gungsbehörde einnehmen dürfte. 127 Er gewinnt keinen unmittelbaren Eindruck der erho- benen Beweise und hat daher weniger Möglichkeiten, die Beweiskraft der einzelnen Beweismittel zu würdigen. 128 Dass ein Polizeibeamter bereits aufgrund seiner fehlenden juristischen Ausbildung, aber auch aufgrund seines unterschiedlichen Aufgabenbereichs einen anderen Fokus hat, wurde bereits dargelegt. 129 Sein Interesse gilt dem objektiven Straftatbestand, subjektive Umstände oder Strafzumessungsfaktoren sind für ihn zweit- rangig. Sind die Akten also durch die (delegierten) polizeilichen Ermittlungen geprägt, könnte auch der Blickwinkel der Richter beeinflusst werden. Die Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft ist daher auch das notwendige Gegenstück zur (nur) beschränkten Unmittelbarkeit. 130 Wenigstens die Staatsanwälte sollten die im Prozess vorgetragenen Beweise unmittelbar aus eigener Wahrnehmung zur Kenntnis genommen haben, denn es gilt auch: Je weniger "Beweismittler", desto besser das Beweisergebnis. 131 G. Aufgabe der Rechtsfortbildung Eine besonders wichtige Aufgabe der Staatsanwaltschaft besteht schliesslich in der Rechtsfortbildung. Das Bundesgericht verlangt weder von seinen vorgelagerten Gerich- ten noch von den anklagenden Staatsanwaltschaften Gehorsam gegenüber seiner Recht- sprechung. 132 Weicht ein kantonales Gericht von der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung ab, so erblickt das Bundesgericht darin keine Willkür, sondern prüft den Ent- scheid umfassend. Dabei kann es sich bei einer überzeugenden Argumentation auch zu 126 ALBRECHT/CAPUS, 366. 127 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 439; vgl. auch HAUSER, Unmittelbarkeit, 172. 128 LEUPOLD, 255. 129 Vgl. vorne III.C. 130 BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 131 ALBRECHT/CAPUS, 366, m. w. H. 132 In BGE 112 II 318, E. 1a, hielt das Bundesgericht Folgendes fest: „Die kantonalen Gerichte haben die ihnen unterbreiteten Rechtsfragen ungeachtet des Standpunktes des Bundesgerichtes grundsätzlich frei zu prüfen.“ Der delegierte Ermittlungsauftrag 28 einer Praxisänderung veranlasst sehen. 133 Eine gewichtige Rolle kommt daher auch der Staatsanwaltschaft zu: Mit der Anklage teilt sie dem zuständigen Gericht die nach ihrer Ansicht nach anwendbaren gesetzlichen Tatbestände mit, welche im Rahmen ihres Plä- doyers anlässlich der Hauptverhandlung begründet werden. In vielen Fällen gibt die Staatsanwaltschaft den Anstoss zu einer anderen rechtlichen Betrachtungsweise eines strafbaren Verhaltens. Das gelingt ihr aber nur dann, wenn sie das betreffende Verfahren von Anfang an begleitet und rechtlich gewürdigt hat. Gibt sie die Leitung des Straffalles faktisch aus der Hand, wird es ihr mangels Fallkenntnis nicht auffallen, dass eine andere rechtliche Betrachtungsweise möglich wäre. Polizeibeamte, die nicht auf juristische Fi- nessen achten – und auch nicht dafür ausgebildet sind – werden ebenfalls nicht auf eine solche Idee kommen. H. Fazit Die vorangehenden Ausführungen zeigen deutlich die Bedeutung der Verfahrensherr- schaft der Staatsanwaltschaft auf. Nach dem Gesagten muss auch klar sein, dass die Wahrnehmung derselben durch die Verfahrensleitung ein wesentliches Recht des Be- schuldigens ist 134 , auf dessen Einhaltung zwingend Rücksicht genommen werden muss. Das Recht auf einen Staatsanwalt, der die Verfahrensleitung nie aus der Hand gibt und die wichtigsten Beweise selbst abgenommen hat, ist daher insbesondere auch als Teil des "fair trial", des fairen Verfahrens, zu behandeln. Nachdem dies erstellt ist, folgt gezwungenermassen die Frage nach dem Umfang einer Delegation von Ermittlungen an die Polizei. Mit nachfolgenden Ausführungen wird da- her versucht, einen Ausgleich zwischen der zwingend notwendigen Wahrung der Ver- fahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft mit der gesetzlich vorgesehen Möglich- keit der Delegation von Verfahrenshandlungen an die Polizei zu finden. I. Exkurs: Im Zweifel für die Eröffnung Die Ausführungen des vorliegenden Teils dieser Arbeit haben auch Einfluss auf den Zeitpunkt der Eröffnung eines Strafverfahrens. In der Praxis kann oft beobachtet wer- den, dass der Zeitpunkt der Eröffnung hinausgeschoben wird, sei dies, um Teilnahme- 133 HASENBÖHLER, Richter und Gesetzgeber in der Schweiz, 111 f.; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/ RUMO- JUNGO, 49 f. 134 BURGER-MITTNER/BURGER, 168, 171. Der delegierte Ermittlungsauftrag 29 rechte zu umgehen, aber auch, um die Leitung eines Verfahrens vorläufig der Polizei überlassen zu können. In der Literatur wird dieses Thema unterschiedlich behandelt. So vertritt SCHMID etwa ohne weitere Begründung die Ansicht, dass Zwangsmassnahmen – m.E. entgegen dem klaren gesetzlichen Wortlaut – bereits vor der Eröffnung angeordnet werden können. 135 Andere stellen sich auf den Standpunkt, dass zu eröffnen sei, wenn einer der im Gesetz genannten Voraussetzungen gegeben sei. 136 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI sehen eine Pflicht der Staatsanwaltschaft, im Zweifel eine Strafuntersuchung zu eröff- nen 137 – welche Anhaltspunkte dafür den Ausschlag geben können, wird jedoch nicht ausgeführt – während die Eröffnungsvoraussetzungen laut OMLIN "zwingender und al- ternativer Natur 138 " seien, also keinen Spielraum für Auslegungen lassen, insbesondere dann nicht, wenn Zwangsmassnahmen angeordnet worden sind. 139 Dabei hat laut PIETH, auf den sich auch der Basler Kommentar beruft, ein Anfangsverdacht für eine Eröffnung auszureichen 140 , wobei "mangels gesicherter Fakten 141 " gleichzeitig auf den Ermessens- spielraum in der Rechtsanwendung hingewiesen wird. Auf der anderen Seite wird um- gekehrt sogar auf die Möglichkeit verwiesen, die "formelle Eröffnung einer Untersu- chung hinauszuschieben 142 ". Gemeinsam haben die zitierten Literaturstellen, dass griffi- ge Kriterien, welche den Zeitpunkt der Eröffnung für die Praxis abschliessend definieren würden, fehlen. 143 Soll dem Primat der Staatsanwaltschaft aber tatsächlich Nachachtung verschafft werden können, wie es das Gesetz der hier vertretenen Meinung nach gebie- tet, hat dies zur Folge, dass auch der Spielraum für die Eröffnung eines Strafverfahrens stark eingeschränkt ist. Der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft kommt eine so hohe Bedeutung zu, dass im Zweifel immer eine Untersuchung zu eröffnen ist, insbe- sondere aber dann, wenn die Staatsanwaltschaft Zwangsmassnahmen anordnet (Art. 309 Abs. 2 lit. b StPO) oder von der Polizei über eine schwere Straftat informiert wird (Art. 135 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 309, Rn. 5. 136 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 300, Rn. 3 sowie Art. 309, Rn. 7, 10a ff., 24ff.; HÜRLIMANN, Eröffnung einer Strafuntersuchung, 63; RUCKSTUHL/ DITTMANN/ARNOLD, Rn. 943; OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 6. 137 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2309. 138 OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 21. 139 OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 235; a.M. HÜRLIMANN, Eröffnung einer Strafuntersuchung, 249. 140 PIETH, 65, 169; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 10a, OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 26. 141 OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 31. 142 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2314; vgl. SCHMID, Praxiskommentar, Art. 309, Rn. 8. 143 Die Herausarbeitung solcher Kriterien würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen und wäre für sich ei- ne Abhandlung wert, weswegen diese Frage nur am Rande behandelt werden kann. Der delegierte Ermittlungsauftrag 30 309 Abs. 2 lit. c StPO). Für die nachfolgenden Ausführungen wird daher von einem ma- teriellen Eröffnungsbegriff ausgegangen. Ein Untersuchungsverfahren wird stets dann eröffnet, wenn eine der in Art. 309 Abs. 1 StPO festgehaltenen Voraussetzungen erfüllt ist. Diese Kriterien sind grosszügig zu Gunsten der Eröffnung einer Untersuchung ("in dubio pro duriore" 144 ) anzuwenden. 144 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2309; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 40; OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 26. Der delegierte Ermittlungsauftrag 31 IV. Stellung und Aufgaben von Staatsanwaltschaft und Polizei Polizei und Staatsanwaltschat nehmen nicht nur unterschiedliche Aufgaben wahr, son- dern unterscheiden sich auch in ihrer Stellung. Während die Polizei traditionell über ei- nen streng hierarchischen Aufbau verfügt, geniesst die Staatsanwaltschaft in der Regel, je nach durch die kantonale Gesetzgebung gewähltem Modell, eine mehr oder weniger weitgehende Unabhängigkeit. Ebenso garantiert Art. 4 StPO der Staatsanwaltschaft eine Unabhängigkeit "in der Rechtsanwendung". Wie die nachfolgenden Ausführungen zei- gen werden, ist dies bis zu einem gewissen Grad auch geboten. In einem ersten Schritt werden daher unter diesem Abschnitt grundsätzliche Überlegungen zur Stellungen von Staatsanwaltschaft und Polizei gemacht, um alsdann in einem zweiten Schritt die tat- sächliche staatsrechtliche Einordnung der beiden Behörden zu prüfen. In einem letzten Punkt werden schliesslich die konkreten Aufgaben von Polizei und Staatsanwaltschaft dargestellt. A. Stellung der Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft befindet sich in einer besonderen Position. In der Untersuchung hat sie ihre Rolle mit der grösstmöglichen Objektivität auszuüben und nimmt vor allem im Strafbefehlswesen, aber auch im Falle von Einstellungen faktisch die Position eines Richters ein. 145 In den meisten Strafverfahren entscheidet die Staatsanwaltschaft eigen- ständig über die Art der Erledigung des Verfahrens, sei dies eine Einstellung, ein Straf- befehl oder die Anklageerhebung. Weil nur in den wenigsten Fällen ein Rechtsmittel eingelegt wird, tut sie das oft auch endgültig. Auf der anderen Seite wird sie nach An- klageerhebung zur Partei im Hauptverfahren und vollzieht damit einen einschneidenden Rollenwechsel. Die Staatsanwaltschaft ist mit anderen Worten von ihren Hauptfunktio- nen her betrachtetet zugleich Untersuchungs-, Anklage- und Strafbefehlsbehörde. 146 Dies sagt aber noch nichts über ihre staatsrechtliche Stellung aus, zumal noch immer weitgehend umstritten ist, ob die Staatsanwaltschaft als Teil der Exekutive oder der Ju- 145 Vgl. BOMMER, Vereinheitlichung, 238 f. Auch wenn es sich im Fall des Strafbefehls nur um einen Ur- teilsvorschlag handelt, wird der grösste Teil aller bei den Staatsanwaltschaften hängigen Verfahren rechtskräftig mit einem Strafbefehl – oder einer Einstellung – erledigt. Dies führt dazu, dass die we- nigsten Verfahren überhaupt je den Weg in den Saal eines erstinstanzlichen Gerichts finden. Im Kan- ton St.Gallen etwa betrifft dies rund 97 % der Verfahren. Nur 1% der Strafanzeigen führen zu einer ge- richtlichen Verhandlung. Vgl. HANSJAKOB, 160. 146 SCHWEIZER, Aufsicht, 1378. Der delegierte Ermittlungsauftrag 32 dikative zu betrachten ist. 147 Einige Vertreter der Lehre wählten einen Kompromiss und bezeichneten sie als "Behörde sui generis", als zwischen den Gewalten stehende Institu- tion, die sich aufgrund ihrer Tätigkeit nicht eindeutig zuordnen lasse. 148 1. Stellung der Staatsanwaltschaft im Gewaltengefüge Mit der Inkraftsetzung der schweizerischen Strafprozessordnung hat sich diesbezüglich keine Vereinfachung ergeben, wurde doch die Organisation der Strafbehörden weitge- hend den Kantonen überlassen (vgl. Art. 14 StPO). Nichtsdestotrotz haben sich insge- samt 17 Kantone für eine (mehr oder weniger weitgehende) Aufsicht durch die Regie- rung entschieden 149 , womit die Staatsanwaltschaft faktisch als ein Teil der Exekutive zu betrachten ist. Dies ist nach der hier vertretenen Meinung auch staatsrechtlich gesehen richtig. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt eine Behörde dann als Gericht im Sinne der Bundesverfassung, wenn sie "die nach Gesetz und Recht in einem justizförmi- gen Verfahren begründet und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft" 150 . Be- reits diese Voraussetzung erfüllt die Staatsanwaltschaft nicht: Erledigungsverfügungen der Staatsanwaltschaft sind im Vorhinein nicht mit richterlichen Urteilen zu vergleichen. Der Staatsanwalt kann ein einmal eingestelltes Verfahren jederzeit wieder aufnehmen, bei einem richterlichen Erkenntnisspruch ist dies nur unter erschwerten Bedingungen möglich. 151 Aus diesem Grund ist die rechtskräftige Einstellung nicht mit einem richter- lichen Freispruch gleichzusetzen 152 und es kommt ihr nur eine beschränkte Rechtskraft zu. 153 Ähnliches gilt auch für den Strafbefehl, der ebenfalls nicht als erstinstanzliches Urteil zu betrachten ist 154 , sondern vielmehr als Offerte eines Dispositivs. 155 Auch das 147 Vgl. z.B. SCHWEIZER, Aufsicht, 1378. 148 DRIENDL/MARTY, 348; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 319; LIENHARD/KETTIGER, Organisato- rische Einordnung, Rn. 6; RIEDER, Untersuchungsverfahren, 65; TÖNDURY, 46 f. 149 Z.B. die Kantone Aargau, Glarus, St.Gallen, Zürich. Vgl. dazu die Tabelle in SCHWEIZER, Aufsicht, 1378. 150 Vgl. in BGE 126 I 228: "Der Strafbescheid hat die Bedeutung eines Urteilsvorschlags". Vgl. dazu auch HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rn. 850a f.; STEINMANN, St. Galler Kommentar zu Art. 30 BV, Rn. 6; TSCHANNEN, Staatsrecht, § 40, Rn. 3. 151 BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 88. 152 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 323, Rn. 1; SOLLBERGER, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, 311, 313; vgl. auch RIE- DO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2393 ff. 153 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 403; LANDSHUT, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kom- mentar, Art. 323, Rn. 2; MÜNSTERMANN, Bindung des Staatsanwaltes, 74 f.; SCHMID, Handbuch StPO, Rn. 1263; Botschaft Strafprozessordnung, 1274. 154 FALKNER, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, 347 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 33 Bundesgericht hat dies vor einiger Zeit ausdrücklich festgehalten, indem es den Strafbe- fehl in einem Entscheid als "proposition de jugement" bezeichnete. 156 In diesen Zusam- menhang ist wesentlich, dass es dem Beschuldigten freisteht, innert Frist Einsprache zu erheben und ein ordentliches Verfahren zu verlangen. 157 Aus diesem Grund kann ein Strafbefehl auch erlassen werden, bevor überhaupt eine Untersuchung eröffnet bzw. zu Ende geführt worden ist. 158 Der Staatsanwaltschaft steht es denn auch frei, nach einer er- folgten Einsprache am Strafbefehl festzuhalten, das Verfahren einzustellen, Anklage zu erheben oder einen neuen Strafbefehl zu erlassen (Art. 359 Abs. 3 StPO). Dieser Mangel an Verbindlichkeit führt zum Schluss, dass auch der Erlass eines Strafbefehls als Ver- waltungstätigkeit einzustufen ist. 159 Keine Schwierigkeiten bereitet schliesslich die Ein- ordnung der staatsanwaltschaftlichen Tätigkeit im Zusammenhang mit ihren Aufgaben als Untersuchungsbehörde. Hier handelt es sich grösstenteils um vollziehende Aufgaben, in deren Ausübung die Staatsanwaltschaft auf die Verwirklichung des Gesetzes ab- zielt. 160 Zu denken ist etwa an den Erlass eines Hausdurchsuchungsbefehls oder die Ver- fügung einer Festnahme. Hinzu kommt, dass das der Untersuchung dienende Vorverfah- ren nicht öffentlich ist. Auch dies ist ein Grundsatz, der vornehmlich im Verwaltungs- verfahren Anwendung findet, während gerichtliche Verfahren der Öffentlichkeit in aller Regel frei zugänglich sind. 161 Schliesslich wird die Staatsanwaltschaft aus eigener Initia- tive aktiv, während dem Richter eine solche eigenständige Initiativtätigkeit gerade unter- sagt ist. Gerichte werden mit anderen Worten erst auf eine Anklage der Staatsanwalt- 155 Botschaft Strafprozessordnung, 1291; DONATSCH, Strafbefehl, 324; FALKNER, in: Gold- schmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessord- nung, 347; GILLIÉRON/KILLIAS, Strafbefehl und Justizirrtun, 383; JOSITSCH, Grundriss, Rn. 535; LIEN- HARD/KETTIGER, Organisatorische Einordnung, Rn. 21; METTLER, Staatsanwaltschaft, 218 f.; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 1041; SCHMID, Handbuch StPO, Rn. 1352; SCHUBARTH, 527; SCHWARZENEGGER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kommentar, Art. 352, Rn. 1; WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 38. 156 BGer. vom 3. März 1998, 1P.13/1998 (Pra 87/1998 Nr. 95, 544). 157 FALKNER, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, 347 ff. 158 BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 60 f. 159 METTLER, Staatsanwaltschaft, 219 ff.; vgl. auch WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17. 160 SARSTEDT, Gebundene Staatsanwaltschaft?, 1753 f. 161 BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 88; vgl. auch RIEDI, Anklageprozess, 57. Der delegierte Ermittlungsauftrag 34 schaft hin aktiv. 162 Demgegenüber eröffnet der Staatsanwalt nicht nur nach einer ent- sprechenden Anzeige ein Strafverfahren, sondern tut dies auch, wenn ihm, auf welche Weise auch immer, eine strafbare Handlung bekannt wird. 163 Die Staatsanwaltschaft ist grundsätzlich auch nicht dazu berufen, über Recht und Unrecht zu entscheiden. Im Zweifel hat sie Anklage zu erheben und darf nicht gestützt auf eigene Zweifel eine Ein- stellung verfügen 164 – auch wenn dies erfahrungsgemäss in der Praxis oft etwas anders gehandhabt wird. Im Ergebnis ist es also mit Bezug auf die von der Staatsanwaltschaft zu erfüllenden Aufgaben staatsrechtlich gesehen richtig, diese Behörde als Teil der Exe- kutive zu betrachten. 165 Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie in allen Punkten als "norma- le" Verwaltungsbehörde zu gelten und damit auf sämtliche Unabhängigkeit in der Aus- füllung ihrer Aufgaben zu verzichten hat. 2. (Partielle) Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft Auch wenn Staatsanwälte sich oft selber in einer richterlichen Position sehen und eine damit zusammenhängende weitgehende, richterliche Unabhängigkeit reklamieren, wer- den die staatsanwaltschaftlichen Behörden als Teil der Exekutive betrachtet, so dass zu- mindest im administrativen Bereich oder im Bereich des Setzens von Schwerpunkten in der Strafverfolgungstätigkeit Weisungen von Regierungsräten möglich sind. 166 Ausge- schlossen sind demgegenüber politische Weisungen. 167 Entsprechend sind denn auch die meisten Staatsanwaltschaften der Kantone der Exekutive zuzuordnen. Dies bedeutet, dass sie oft in irgendeiner Form der mehr oder weniger weitgehenden (administrativen) Aufsicht des Regierungsrates unterstehen. 168 Diese bezieht sich insbesondere auf Vor- kommnisse, welche den äusseren Geschäftsgang und die Funktionsfähigkeit der Staats- anwaltschaft in Frage stellen. Innerhalb der Behörde sind die meisten kantonalen Staats- 162 KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 530. 163 METTLER, Staatsanwaltschaft, 206 f.; METTLER/BAUMGARTNER, 70; MÜNSTERMANN, Bindung des Staatsanwalts, 73 f. 164 Vgl. RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 968; SCHMID, Handbuch StPO, Rn. 1251; Botschaft Straf- prozessordnung, 1273. 165 BURGER-MITTNER, 63 f.; METTLER, Staatsanwaltschaft, 73 ff.; WOHLERS, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17; vgl. auch PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 241 ff.; WEDER, Anklagebehörde, 802. 166 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 4, Rn. 4; USTER, 353; vgl. auch ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenar- beit, 362; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 208; USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 12; WIPRÄCH- TIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 32; WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17, 22 f. 167 WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 22. 168 Vgl. z.B. § 17 f. EG StPO AG; Art. 22 Abs. 1 EG StPO SG; vgl. dazu OBERHOLZER, 40 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 35 anwaltschaften hierarchisch organisiert. 169 Nichtsdestotrotz kann die Staatsanwalt- schaft 170 in verschiedenen Bereichen eine gewisse Unabhängigkeit resp. Eigenständig- keit 171 für sich beanspruchen. Zum einen ergibt sich eine solche aus dem Gesetz: Nach Art. 4 StPO ist die Staatsanwaltschaft in der Rechtsanwendung unabhängig, unter dem Vorbehalt gesetzlicher Weisungsbefugnisse. "Unbedingt ausgeschlossen" sind damit aber Eingriffe von politischen Behörden. 172 Verschiedene Kantone haben dies in ihre Einführungsgesetze aufgenommen und schliessen "Anordnungen oder Weisungen be- treffend die Führung einzelner Strafverfahren" ausdrücklich als unzulässig aus. 173 Als diesbezügliche (fachliche) Aufsichtsbehörde sieht denn die StPO auch die Beschwer- deinstanz vor. 174 Davon unberührt sind jedoch interne Weisungsrechte, die bereits auf- grund der hierarchischen Organisation 175 der Staatsanwaltschaft immer möglich sind, auch in konkreten Straffällen. 176 Zum anderen werden in vielen Kantonen zumindest die Leitungen der Staatsanwaltschaften durch das kantonale Parlament gewählt, in manchen Kantonen sogar die Staatsanwälte selber. 177 Dies erhöht ihre Unabhängigkeit gegenüber dem Regierungsrat, aber auch ihre demokratische Legitimation, zumal sie sich auf eine Wahl der kantonalen Volksvertretung stützen können. Bei politisch heiklen Verfahren oder unpopulären Entscheiden läuft ein Staatsanwalt, der auf diese Art und Weise ge- wählt wurde, nicht die Gefahr, aus politischen oder anderen, nicht sachgerechten Grün- den seines Amtes enthoben zu werden. Auch dies wäre nur über die Wahlbehörde mög- lich. 169 OBERHOLZER, 33, 41. 170 Zu beachten ist, dass diese Unabhängigkeit ausschliesslich für die Staatsanwaltschaft als Behörde gilt. Einzelne Staatsanwälte sind in eine hierarchisch aufgebaute Exekutivbehörde eingegliedert und unter- liegen entsprechenden weitgehenden Weisungsrechten ihrer Vorgesetzten. Dies ist auch sachgerecht, ist doch die Staatsanwaltschaft auf der anderen Seite zur "gleichmässigen Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs" verpflichtet (Art. 16 Abs. 1 StPO). Vgl. BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 306 ff. 171 OBERHOLZER, 41. 172 Botschaft Strafprozessordnung, 1129. 173 Vgl. z.B. § 18 Abs. 4 f. EG StPO AG; Art. 22 EG StPO SG. 174 OBERHOLZER, 41. 175 An dieser Stelle nicht behandelt wird die in manchen Kantonen vorgesehene Organisation einer Ober- staatsanwaltschaft mit regionalen Staatsanwaltschaften. Hier hat die Oberstaatsanwaltschaft neben der Erteilung von allgemeinen Weisungen das Recht, Einsprache gegen Strafbefehle der regionalen Staats- anwaltschaften zu erheben und Einstellungsverfügungen (nicht) zu genehmigen. Dies bedeutet m.E. aber gleichzeitig, dass den regionalen Staatsanwaltschaften eine eigene Unabhängigkeit in ihrer Auf- gabenerfüllung zukommt. Dies wird jedoch nicht von allen Oberstaatsanwaltschaften gleich gesehen. 176 Unter der Voraussetzung, dass sie sich an die Rechtsordnung halten. Vgl. WOHLERS, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17, 19 f. 177 Vgl. z.B. § 6 EG StPO AG, § 74 f . GO SO, SG, § 94 ff. GOG ZH. Der delegierte Ermittlungsauftrag 36 B. Stellung der Polizei 1. Hierarchischer Aufbau der Behörde Auch die Polizei ist in der Rechtsanwendung unabhängig und allein dem Recht ver- pflichtet (Art. 4 Abs. 1 StPO). 178 Diese Unabhängigkeit gilt allerdings nur für die Polizei als Behörde – und selbstverständlich auch nur soweit sie sich im Rahmen der Strafpro- zessordnung bewegt. Innerhalb dieser Behörde ist die Polizei traditionell streng hierar- chisch organisiert. 179 Daraus ergeben sich zwangsläufig Dienstweisungen sowie Wei- sungsbefugnisse der entsprechenden Vorgesetzten in einem konkret zu bearbeitenden Straffall. 180 Der einzelne Polizeibeamte wird mit anderen Worten nie eine Unabhängig- keit in der Rechtsanwendung für sich beanspruchen können. Im Rahmen des Ermitt- lungsverfahrens untersteht er den allgemeinen Weisungen der Staatsanwaltschaft und – mangels effektiver Kontrollmöglichkeiten 181 in viel höherem Ausmass – derjenigen sei- nes direkten Vorgesetzten. Es kann daher nicht gesagt werden, dass ein Polizeibeamter während dem grössten Teil seiner Zeit einer Kontrolle durch die Justiz untersteht. 182 In der Praxis hat er sich erst nach eröffneter Untersuchung den Vorgaben der Staatsanwalt- schaft zu beugen. Innerhalb der polizeilichen Hierarchie, egal, in welcher (Kader- )Position er sich befindet, ist er an die Weisungen seines nächsthöheren Vorgesetzten gebunden. Es kann mit anderen Worten kein Mitglied der Kantonspolizei eine Unabhän- gigkeit für sich beanspruchen, wie es jene Mitarbeitenden der Staatsanwaltschaft kön- nen, welche durch ein kantonales Parlament oder einen Gesamtregierungsrat gewählt werden. 2. Regierung und Politik Zu beachten ist wie erwähnt, dass mit der für die Polizei typischer Hierarchie auch eine ausgeprägte Weisungsbefugnis einhergeht und zwar bis auf die Ebene des zuständigen Regierungsrates, die ihren Ausdruck sodann in Dienstweisungen wiederfinden. Der Re- 178 Vgl. WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 1; Botschaft Strafprozessordnung, 1129. 179 WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17; vgl. dazu auch Bericht Expertenkommission, 130; WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 2. 180 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 4, Rn. 3; Bericht Expertenkommission, 130. 181 Beim sog. "Massengeschäft" erhält die Staatsanwaltschaft bis zur Rapportierung durch die Polizei in der Regel gar keine Kenntnis von einem Verfahren. Sie kann daher ihre Aufsichtsrechte erst im Nach- hinein und in genereller Form in Bezug auf künftige Verfahren wahrnehmen. Vgl. dazu auch OBER- HOLZER, 482. 182 A.M. ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 53. Der delegierte Ermittlungsauftrag 37 gierungsrat ist damit der "höchste Polizist" – und nicht etwa der Kommandant. Dass ge- rade ein Politiker sich zuweilen an politischen Stimmungslagen orientiert und die Polizei auch für seine Zwecke einsetzt, darf diesem nicht einmal verübelt werden. 183 Dies be- deutet auch nicht zwangsläufig, dass solche Weisungen unzulässig sind. Allerdings könnten sie Einfluss haben auf die nachfolgende Tätigkeit der Staatsanwaltschaft: Ver- langt ein Regierungsrat etwa von der Polizei, zu Gunsten des politischen Friedens auf ein Einschreiten in der Hausbesetzerszene zu verzichten, so wird die Täterschaft nicht ermittelt und es folgen keine Anzeigen wegen Hausfriedensbruch – und umgekehrt. 184 Hier besteht natürlich die Gefahr, dass die polizeilichen oder politischen Ziele, die sich selbstredend von den justiziellen unterscheiden können, die Oberhand gewinnen. 185 Es ist dies aber eine Gefahr, der seitens der Staatsanwaltschaft kaum begegnet werden kann, zumal sie faktisch wenig Einfluss auf den Beginn eines Strafverfahrens hat. 186 Neben problematischen Weisungen, wie etwa die Aufforderung des Nichteinschreitens bei einer politischen Kundgebung, sind Weisungen des zuständigen Regierungsrates in Bezug auf die Schwerpunkte der Strafverfolgungstätigkeit, aber auch in Bezug auf die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person, unproblematisch. 187 Letzteres ist auch sachgerecht, steht doch das Anzeigerecht auch jedem Bürger zu. Natürlich aber hat der Regierungsrat keinen Einflussmöglichkeiten auf die Art des Abschlusses des Straf- verfahrens, sei es durch Anklage, Strafbefehl, Einstellung oder Nichtanhandnahme. 188 Dieser Entscheid kommt einzig der Staatsanwaltschaft zu, die das Verfahren nach ihren Kriterien weiterführt und betrifft einen Bereich, der in jedem Fall von der Weisungstä- tigkeit des Regierungsrates ausgenommen ist. Weil die selbständige Ermittlungstätigkeit der Polizei der Staatsanwaltschaft trotz Weisungsbefugnissen weitgehend verborgen bleibt, hat die politische Aufsichtsbehörde aber unter Umständen auch einen gewissen Einfluss auf dieses Tätigkeitsgebiet der Polizei. Faktisch entscheidet in vielen Fällen die 183 A.M. ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 53, welche die Polizei einzig dem Primat der Staatsanwaltschaft un- terstellen wollen. Vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 25, welche die Polizei als "unabhängig von administrativer und politischer Einflussnah- me auf ihre Tätigkeit" sehen. 184 Vgl. dazu RÜPING, 901. Allerdings stellen sich hier dann theoretisch andere Fragen wie etwa jene der Begünstigung – wobei allerdings erfahrungsgemäss kaum solche Strafverfahren geführt werden. 185 PIETH, Strafprozessreform, 631. 186 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; vgl. auch DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 170. 187 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 4, Rn. 4; USTER, 353; vgl. auch ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenar- beit, 362. 188 Vgl. RÜPING, 903. Der delegierte Ermittlungsauftrag 38 Polizei über die Möglichkeit, gegen einen Verdächtigen zu ermitteln, wodurch nachfol- gend auch das Verhalten der Staatsanwaltschaft mitbestimmt wird. 189 Zusammen mit der Möglichkeit, Vorermittlungen zu führen, kann sich die Polizei in diesem Bereich einen ausgeprägten Handlungsspielraum schaffen, der sich mit den Absichten des Gesetzge- bers nicht unbedingt decken muss. 190 Die Aufsicht der Staatsanwaltschaft ist daher ein wichtiges Instrument, quasi eine "Übersteuerungsmöglichkeit", um den politischen Ein- fluss in Grenzen zu halten. 3. Unabhängigkeit der Polizei? Im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft ist die Unabhängigkeit der Polizei stark einge- schränkt. Zwar garantiert Art. 4 StPO den "Strafverfolgungsbehörden" – womit auch die Polizei (als Behörde) gemeint ist 191 – Unabhängigkeit in der Rechtsanwendung. Diese Unabhängigkeit ist im Falle der Polizei jedoch aus verschiedenen Gründen zu relativie- ren. Zum einen ist die polizeiliche Behörde direkt dem Vorsteher des im jeweiligen Kan- ton zuständigen Departements unterstellt, dem der Kommandant gewisse Geschäfte so- gar von Gesetzes wegen zu unterbreiten hat. 192 Dieser wird denn in der Regel auch di- rekt von der Regierung angestellt, gegenüber der er sich entsprechend zu verantworten hat. Er kann also keine weitergehende Unabhängigkeit für sich beanspruchen, wie es et- wa bei vom Parlament gewählten Staatsanwälten der Fall ist. Vielmehr ist er abhängig von der Gunst des ihm vorgesetzten Regierungsrates und kann, wenn nötig, auch ohne Mitwirkung einer weiteren Behörde seines Amtes enthoben werden. Dies hat zur Folge, dass die Weisungsrechte des Regierungsrates nicht nur in sicherheitspolizeilicher Hin- sicht, sondern auch in Bezug auf die Strafverfolgungstätigkeit in Tat und Wahrheit um- fassend sind. Ihre Grenzen finden sie in der Praxis erst dort, wo die konkrete Auf- sichtstätigkeit der Staatsanwaltschaft zu greifen beginnt. 193 189 RÜPING, 902; vgl. auch ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; DAPHINOFF, Strafbefehlsverfah- ren, 170; OBERHOLZER, 477. 190 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 172. 191 Vgl. PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 448. 192 Vgl. z.B. § 12 PolG AG; vgl. auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243. 193 Bestenfalls werden die Schwerpunkte natürlich durch Regierung, Staatsanwaltschaft und Kommando gemeinsam definiert. Fraglich ist allerdings dann, wer die Verantwortung für einen solchen Entscheid trifft. Da allerdings ohnehin nicht alle Akteure die gleichen Interessen verfolgen, dürfte der Entscheid in den meisten Fällen bei der Regierung liegen, wobei sie es aber – wiederum aus politischen Gründen – in den allermeisten Fällen versäumen dürfte, jene Deliktsgruppen zu definieren, welche stattdessen Der delegierte Ermittlungsauftrag 39 4. Verantwortung der Staatsanwaltschaft Die Verantwortung der Staatsanwaltschaft umfasst zwar von Gesetzes wegen auch die Ermittlungstätigkeit der Polizei, doch ist es aufgrund des breiten Handlungsspielraums, welcher der Polizei in dieser Phase zukommt 194 , schwierig, diese Aufsicht umfassend wahrzunehmen. 195 Es wäre illusorisch, der Staatsanwaltschaft auch in diesem Bereich der Alltagskriminalität eine umfassende Aufsichtstätigkeit zusprechen zu wollen. 196 Ge- rade im Bereich der Verfahren, welche voraussichtlich mit einem Strafbefehl erledigt werden, entscheidet de facto die Polizei über Umfang und Art der durchzuführenden Ermittlungen. 197 Nichtsdestotrotz kann sich die Staatsanwaltschaft der Gesamtverant- wortung, auch für diesen Bereich, nicht entziehen. Die Auffassung, wonach sich die Weisungsbefugnis der Staatsanwaltschaft auf die Untersuchung von konkreten Straftaten zu beziehen habe, ist demnach nicht zutreffend. 198 Die Staatsanwaltschaft kann sich je- derzeit durch generell-abstrakte Weisungen in die Ermittlungstätigkeit der Polizei ein- bringen. 199 Der einzelne Polizeibeamte untersteht dennoch faktisch in seiner Ermitt- lungstätigkeit weit mehr der internen Aufsicht durch seine direkten Vorgesetzten als der- jenigen der Staatsanwaltschaft, auch wenn die Strafprozessordnung an sich einen Vor- rang der Kontrolle durch die Justiz vorsehen würde. 200 Die tatsächliche Herrschaft des Ermittlungsverfahrens liegt daher in den meisten Fällen faktisch bei der Polizei. 201 Diese reduziert zu verfolgen sind. Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; ALBERTINI, in: Alberti- ni/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 44 f. 194 BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; PIETH, 16; vgl. auch Bericht Expertenkommission, 122; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 29 f. 195 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 16. 196 RÜPING, 912; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 21; OBERHOLZER, 477; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 931; RÜEGGER, BSK- StPO, Art. 307, Rn. 9. 197 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 174; OBERHOLZER, 477; vgl. auch RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 12. 198 Vgl. ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 55. 199 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 21; OMLIN, BSK-StPO, Art. 308, Rn. 7; PIETH, 193; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 692; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 27; RIEDO/BONER, BSK-StPO, Art. 299, Rn. 8; RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 5; US- TER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 79; WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 44; vgl. auch Botschaft Strafprozessordnung, 1136, 1262; Votum Müller, AB 2007 N 934; Votum Wicki, AB 2006 S 982. 200 BÄNZIGER, Vereinheitlichung, 402. 201 Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 95; RÜPING, 896; siehe dazu auch ALBERTINI, 335, nach dem eigene Ermittlungen der Polizei auch Prioritätenset- zung und Schwergewichtsbildung beinhalte, und PIETH, Strafprozessreform, 626. Der delegierte Ermittlungsauftrag 40 ist aber – im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft – in keinem ihrer Tätigkeitsbereiche in der Lage, eine Unabhängigkeit irgendeiner Art geltend zu machen. C. Abgrenzung polizeilicher und staatsanwaltschaftlicher Aufgaben Die StPO äussert sich in ihrem zweiten Titel zu den Strafbehörden und deren Befugnis- sen. Im ersten Absatz des Art. 15 wird die Polizei zunächst "diesem Gesetz" unterstellt, um dann deren Aufgaben genauer zu umschreiben. So "ermittelt [die Polizei] Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten und Behörden sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft […]". In Art. 306 StPO werden diese Aufgaben präzisiert: Die Poli- zei stellt im Ermittlungsverfahren den relevanten Sachverhalt fest und hat dazu nament- lich Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten, geschädigte und tatverdächti- ge Personen zu ermitteln und zu befragen sowie tatverdächtige Personen anzuhalten resp. nach ihnen zu fahnden. Demgegenüber leitet die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 16 Abs. 2 StPO "das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, er- hebt gegebenenfalls Anklage und vertritt die Anklage". 202 Ein wesentliches Merkmal der staatsanwaltschaftlichen Aufgaben ist demnach die Zusammenfassung von Ermittlung, Untersuchung und Anklageerhebung aus einer Hand. 203 Diese gesetzlichen Bestimmungen lassen es damit nur zu, die Aufgabenbereiche von Po- lizei und Staatsanwaltschaft grob voneinander zu unterscheiden. Im Detail helfen sie aber nicht weiter, insbesondere nicht, was die detaillierten Aufgaben der Polizei be- trifft. 204 Das Ermittlungs- und das Untersuchungsverfahren sind daher sauber voneinan- der abzugrenzen, auch wenn dies mangels eines sicheren Unterscheidungskriteriums nicht ganz einfach ist. 205 Sicher ist, dass das oberste Ziel sowohl der Polizei wie auch der Staatsanwaltschaft die Eruierung des Sachverhaltes und der Täterschaft sein muss. 206 1. Die Aufgaben der Polizei nach StPO Bereits aus den erwähnten gesetzlichen Bestimmungen ist ersichtlich, dass die Polizei im Strafverfahren, zumindest im Hinblick auf das in der Hauptverhandlung verwertbare Er- gebnis, eher eine sichernde und damit zweitrangige, wenn auch nicht weniger bedeu- 202 Vgl. OBERHOLZER, 475. 203 OBERHOLZER, 33; vgl. auch RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 232. 204 ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 53; OBERHOLZER, 475; vgl. auch BÄNZIGER, Vereinheitlichung, 402. 205 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 916. 206 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389; vgl. auch FABBRI, 168. Der delegierte Ermittlungsauftrag 41 tungsvolle Aufgabe wahrnimmt. Es ist die Rede von der Fahndung nach dem Täter, sei- ner Befragung und der Sicherstellung und Auswertung von Beweismitteln, also der Grundlage für die weitere Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft. Die polizeilichen Ermittlungen stellen mit anderen Worten sicher, dass Straftaten aufgedeckt, Beweise (deren Verlust zu befürchten ist) gesichert, beteiligte Personen identifiziert und flüchtige Täter gestellt werden. 207 Dafür stehen ihr eine Reihe von gesetzlich vorgesehene Zwangsmassnahmen zur Verfügung, etwa die polizeiliche Vorladung (Art. 206 StPO) oder die vorläufige Festnahme (Art. 217 StPO). 208 Die Verantwortung für die Feststel- lung des Sachverhalts liegt dabei aber bei der Staatsanwaltschaft und ist – entgegen dem Wortlaut des Gesetzes – nicht Aufgabe der polizeilichen Ermittlungen. Nach OBERHOL- ZER kann Art. 306 StPO nur dahingehend interpretiert werden, dass die Polizei im Er- mittlungsverfahren "strafbare Handlungen aufzudecken, nach dem mutmasslichen Täter zu fahnden sowie Spuren und Beweismitteln zu ermitteln" habe. 209 Damit kommt der Polizei grundsätzlich vor allem eine "vorläufige, sammelnde Tätigkeit" zu, die sich "vorwiegend auf den äusseren Hergang der Straftat erstreckt" 210 , sprich auf den relevan- ten, objektiven Sachverhalt. 211 Dies ist allerdings für Routineverfahren – zumeist Baga- telldelikte ohne besondere juristische Stolpersteine – einzuschränken: Weil die Staats- anwaltschaft in solchen Fällen in aller Regel direkt einen Strafbefehl erlässt, hat sie kei- nen Anlass, eine entsprechende Untersuchung zu eröffnen. Die Polizei ermittelt in die- sen Fällen daher weitgehend selbständig und verfügt dabei über einen relativ breiten Handlungsspielraum. 212 Dies bedeutet aber auch, dass die polizeilichen Ermittlungen sich nicht nur auf die klassische Aufgabe des "ersten Angriffs" beschränken, sondern die Polizei vielmehr auch das Recht hat, selbständig, das heisst ohne Auftrag der Staatsan- waltschaft, zu ermitteln. 213 Nichtsdestotrotz versteht sich die Polizei seit jeher als Ermitt- 207 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 360; vgl. auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243; Botschaft Strafprozessordnung, 1136. 208 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 306, Rn. 13; OBER- HOLZER, 476; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 591 ff. 209 OBERHOLZER, 475; vgl. auch RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 20. 210 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389. 211 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 553 f.; DAPHINOFF, Strafbefehlsverfah- ren, 159, 161. 212 ALBERTINI, 332 f.; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; PIETH, 16; RUCKSTUHL/DITTMANN/ ARNOLD, Rn. 931; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommen- tar, Art. 306, Rn. 6; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 29. 213 DEL GIUDICE, 118. Der delegierte Ermittlungsauftrag 42 lungsorgan. 214 Sie ist es, welche die Voraussetzungen zu schaffen hat, auf denen die Staatsanwaltschaft aufbauen kann 215 , indem sie etwa Tatspuren und den Täter sichert. 216 Die Polizei klärt mit anderen Worten Verdachtslagen und bereitet den Sachverhalt so weit auf, dass die Staatsanwaltschaft gestützt darauf eine Untersuchung eröffnen oder das Vorverfahren – in einfacheren Fällen – gleich abschliessen kann. 217 2. Polizeiliche Aufgaben in der Praxis Nach ALBERTINI beschreiben die in Art. 306 Abs. 2 StPO genannten Aufgaben die klas- sischen kriminalpolizeilichen Elemente. Er spricht einerseits von einem kriminaltechni- schen Element zur Erhebung von Sachbeweisen, das vor allem die Tatortarbeit und er- kennungsdienstliche Massnahmen umfasse, andererseits aber auch das detektivische Element, worunter das Ermitteln im engeren Sinne zu verstehen sei. Hierbei gehe es um das Erforschen des Tathergangs und des Tatbeitrags der Beteiligten. Schliesslich er- wähnt er als letztes das Fahndungselement, welches dem Auffinden von Personen und Sachen diene. 218 Zur Sicherstellung von Spuren und Beweisen darf die Polizei etwa Au- genscheine in einfachen Fällen durchführen (Art. 193 StPO), Gegenstände und Vermö- genswerte vorläufig sicherstellen (Art. 263 Abs. 3 StPO) oder die Erstellung eines DNA- Profils anordnen (Art. 255 Abs. 2 StPO). Geht es um die Ermittlung und Feststellung des relevanten Sachverhalts ist sie angehalten, beschuldigte Personen und Auskunftsperso- nen zu befragen (Art. 157 und 179 StPO), zum Zweck der Befragung Personen vorzula- den (Art. 206 StPO), Personen anzuhalten (Art. 215 StPO) oder sogar vorläufig festzu- nehmen (Art. 217 StPO). 219 Infolge der Zuweisung dieser Aufgabenbereiche hat sich die Polizei in diversen Berei- chen spezialisierte Fachkenntnisse sowie das notwendige Personal und die Technik an- geeignet. Zu denken ist etwa an Fahndungsdienste, die Kriminaltechnik, IT-Abteilungen, 214 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 42; vgl. auch USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 8. 215 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 160. 216 USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 8. 217 OBERHOLZER, 475 f. 218 ALBERTINI, 335; vgl. auch PIETH, 195; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 693. 219 DEL GIUDICE, 122 f.; vgl. auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 306, Rn. 15 ff.; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 34. Der delegierte Ermittlungsauftrag 43 Observationseinheiten, etc. 220 Nach dem Gesagten ist auch klar, dass es sich dabei um klassische Polizeiaufgaben handelt, welche die Staatsanwaltschaft bereits aufgrund ihrer personellen Ressourcen nicht übernehmen kann. Die Staatsanwaltschaft ist denn in die- sen Bereichen auch klar auf das polizeiliche Spezialwissen angewiesen. 221 Dies bedeutet aber gleichzeitig, dass der Polizei in diesem Bereich eine gewisse Selbständigkeit in der Aufgabenerfüllung zukommt, selbst dann, wenn sie im Auftrag der Staatsanwaltschaft handelt. Während die Staatsanwaltschaft bestimmt, welches Ermittlungsziel zu erreichen ist, entscheidet die Polizei darüber, wie es getan wird und mit welchem Ressourcenein- satz. 222 Eine besonders wichtige Stellung nimmt dabei die Kriminaltechnik ein: Dem Sachbeweis wurde im Rahmen der Beweiswürdigung schon immer ein hoher Stellenwert beigemessen und es ist nicht zu erwarten, dass sich daran etwas ändern wird – eher ist das Gegenteil anzunehmen. 223 Dies bedeutet aber auch, dass die Kriminaltechnik und ih- re Art und Weise der Spurensicherung einen direkten Einfluss auf die Urteilsfindung hat. 224 Einer der wesentlichen Aufgabenbereiche der Polizei umfasst schliesslich die Bearbei- tung und Bewirtschaftung von diversen Informationsdatenbanken, welche unter anderem einer ersten Beurteilung, aber auch der konkreten Entwicklung von Fahndungsstrategien dienen. Diese ermöglichen es, über automatisierte Abrufverfahren zu klären, ob eine Person bereits bei einer Polizeibehörde aktenkundig ist. 225 Auch für die Staatsanwalt- schaft sind diese Informationen von grosser Wichtigkeit. Mit der geplanten Schaffung eines nationalen Polizeiindexes 226 , aber auch angesichts der Entwicklungen im Zusam- menhang mit dem Schengener Informationssystem, wird sich der Informationsvorsprung 220 ALBERTINI, 332; vgl. auch DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 202; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 2; LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsan- waltschaft, 626 f. 221 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 630; vgl. auch KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 17; Begleitbericht Vorentwurf, 204. 222 ALBERTINI, 338; ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 55; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 15, Rn. 20; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 26; OBERHOLZER, 47, 477; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 29; USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 11, WIESER, 340. 223 Vgl. BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 248. 224 BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 248. Die Kriminaltechnik nimmt damit faktisch die Stellung eines Gutachters ein und es fragt sich, ob nicht deren Auslagerung aus der Kantonspolizei angezeigt wäre, um ihr die dafür notwendige Unabhängigkeit zugestehen zu können. 225 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 632; vgl. auch ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 57; BLÄTT- LER, Stellung der Polizei, 247; OBERHOLZER, 472. 226 BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 247. Der delegierte Ermittlungsauftrag 44 der Polizei eher noch verstärken. Die Staatsanwaltschaft ist daher in diesem Bereich im besonderen Masse auf die von der Polizei zur Verfügung gestellten Informationen an- gewiesen. 3. Die Aufgaben der Staatsanwaltschaft nach StPO Demgegenüber kommt der Staatsanwaltschaft unter anderem die Aufgabe der Untersu- chung zu. Ihre Aufgaben sind denn in der StPO auch etwas umfassender beschrieben. Grundlage ist in der Regel zunächst die im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfah- rens aufgedeckte Tat. 227 Gestützt darauf wird in der staatsanwaltschaftlichen Untersu- chung der Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so abgeklärt, dass ein in der Hauptver- handlung verwertbares Ergebnis resultiert. 228 Selbstverständlich ist die Eröffnung auch möglich, bevor polizeiliche Ermittlungen erfolgt sind. 229 Für die weiteren Untersu- chungshandlungen stehen der Staatsanwaltschaft sodann die gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen zur Verfügung. Die Polizei wird sich dabei regelmässig auf die Abklärung des objektiven Tatbestands beschränken, während es Aufgabe der Staatsan- waltschaft ist, sich mit der subjektiven Seite, der Schuld, mit allfälligen Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründen sowie den persönlichen Verhältnissen des Täters auseinan- derzusetzen. Auch die rechtliche Qualifikation einer Tat gehört zu den Obliegenheiten der Staatsanwaltschaft. 230 Wesentlich ist, dass der Staatsanwaltschaft die Herrschaft über ein einmal eröffnetes Verfahren zukommt. Dass diese Untersuchungsführung faktischer und nicht nur formaler Natur zu sein hat, ergibt sich bereits aus den gesetzlichen Best- immungen 231 , aber, wie erwähnt, auch aus rechtsstaatlicher und demokratischer Sicht. 232 Schliesslich klagt die Staatsanwaltschaft einen von ihr untersuchten Fall an, vertritt die Anklage und ist befugt, Rechtsmittel zu erheben. 233 227 Vgl. ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 547; DAPHINOFF, Strafbefehlsver- fahren, 160, 192; OMLIN, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 6. 228 Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 360; WIESER, 341. 229 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 548. 230 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 161. 231 ALBERTINI, 343; ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 364. 232 Vgl. vorne III. 233 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 8. Der delegierte Ermittlungsauftrag 45 D. Fazit Die Polizei ermittelt, die Staatsanwaltschaft führt das Verfahren resp. untersucht 234 – in diese kurze Formel kann die Unterscheidung zwischen polizeilicher und staatsanwalt- schaftlicher Arbeit auf den Punkt gebracht werden. Es gehört zu den ureigenen Aufga- ben der Polizei, einen Täter zu ermitteln und ihn über- resp. der Staatsanwaltschaft zuzu- führen. Gleichzeitig ist es die Staatsanwaltschaft, welche den Fall in eine anklagereife Form zu bringen hat. 235 Dies tut sie im Rahmen der klassischen Strafuntersuchung, deren Ziel es ist, die Beweise auf rechtsgenügliche und damit verwertbare Art zu erheben. Die- se Aufgabenteilung orientiert sich in erster Linie an den spezifischen Möglichkeiten von Polizei und Staatsanwaltschaft, die sich im Ergebnis jedoch gegenseitig ergänzen. 236 Auch wenn die Möglichkeit der Delegation von Ermittlungshandlungen an die Polizei explizit vorsieht, dass die Polizei an Stelle der Staatsanwaltschaft bestimmte Untersu- chungshandlungen vornimmt, sollte die originäre Aufgabenteilung nie ausser Acht ge- lassen werden. Eine Vermischung oder Verwischung der Aufgabengebiete hätte viel- mehr zur Folge, dass Personen mit Aufgaben betraut werden, zu denen sie nach Gesetz an sich nicht befugt und faktisch auch nicht befähigt sind. Dies ist insbesondere auch dann zu beachten, wenn es darum geht, die Polizei im Rahmen eines eröffneten Strafver- fahrens mit ergänzenden Ermittlungen zu beauftragen. Wie bereits im Rahmen der Ge- setzesarbeiten zur StPO festgehalten wurde, ist zu vermeiden, dass ein Verfahren allein durch die Polizei bestimmt wird. 237 Die Staatsanwaltschaft ist vielmehr gehalten, der Machtstellung der Polizei entgegenzuwirken und ihrer Verantwortung nachzukom- men. 238 Nachfolgend wird daher eine Lösung für den delegierten Ermittlungsauftrag dargestellt, welche versuchen wird, diese Erkenntnisse in Einklang zu bringen. 234 Vgl. ALBERTINI, 343, der es folgendermassen ausdrückt: "Die Polizei führt Ermittlungen und Einsätze, keine Verfahren." 235 Oder wie es ein bekannter Strafverfolger auf den Punkt gebracht hat: "Die Polizei ist der Jäger, der in den Wald geht und das Reh jagt. Er schiesst es, schleppt es zum Staatsanwalt und legt es diesem vor die Füsse. Der Staatsanwalt hingehen ist der Koch, der das Reh sodann nach den Regeln der Kunst zer- legt, zubereitet und es dem Gast – dem Gericht – schliesslich als rosa gebratenen Rehrücken präsen- tiert. Es käme nicht gut raus, wenn der Koch das Reh jagen und schiessen resp. der Jäger den Rehrü- cken zubereiten und in eine geniessbare Form bringen müsste." 236 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 360. 237 Bericht Expertenkommission, 129. 238 Votum Marty, AB 2006 S 988. Vgl. auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 8. Der delegierte Ermittlungsauftrag 46 V. Folgen für den Ermittlungsauftrag Wie die vorangegangen Ausführungen gezeigt haben, ist die vielerorts feststellbare ver- stärkte Ausdehnung des Ermittlungsverfahrens auf Kosten der Untersuchung aus gesetz- licher wie auch aus demokratischer und rechtsstaatlicher Sicht nicht opportun. Die Frage nach dem Inhalt des Ermittlungsauftrages ist daher aus zwei Seiten zu beleuchten: Zum einen im Hinblick auf die unbedingte Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft, zum andern auf die spezifische Ausbildung und Möglichkeiten von Polizei und Staatsanwalt- schaft. Die reine Konsultation des Gesetzes hilft hier nicht weiter. Art. 312 Abs. 1 StPO, der die Möglichkeit des Ermittlungsauftrages an die Polizei regelt, enthält keine näheren Vorga- ben zu Umfang und Inhalt eines solchen Auftrages. Art. 312 Abs. 2 StPO ist lediglich zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Delegation von Einvernahmen of- fensichtlich beabsichtige. Andernfalls wäre es obsolet, in der Bestimmung festzuhalten, dass die Verfahrensbeteiligten diesfalls in den Genuss der gleichen Verfahrensrechte kommen wie bei Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft. Wird Art. 312 StPO iso- liert betrachtet, so könnte der Eindruck aufkommen, dass dem Ermittlungsauftrag keine Grenzen gesetzt sind und jegliche Untersuchungshandlung der Polizei übertragen wer- den kann. Dies ist aber ein Trugschluss. Diverse Bestimmungen der Strafprozessordnung schreiben konkret vor, welche Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen haben, etwa die Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) oder die Hafteröffnungseinver- nahme (Art. 224 Abs. 1 StPO). Für alle anderen Beweiserhebungen wird nachfolgend ein Lösungsansatz entwickelt. A. Form 1. Grundsatz der Schriftlichkeit Art. 312 StPO sieht vor, dass ergänzende Ermittlungsaufträge an die Polizei schriftlich zu ergehen haben. Nur bei zeitlicher Dringlichkeit kann die Delegation mündlich erfol- gen, wobei allerdings die Schriftlichkeit nachzuholen ist, entweder in einem formellen Auftrag oder in einer Gesprächsnotiz. 239 Dies ist sachgerecht, soll doch der Beschuldig- te, der ein Recht auf ein Verfahren aus der Hand der Staatsanwaltschaft hat, auch nach- 239 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 7; OMLIN, BSK-StPO, Art. 312, Rn. 6. Der delegierte Ermittlungsauftrag 47 vollziehen können, ob der zuständige Staatsanwalt seiner gesetzlichen Verpflichtung nachgekommen ist. Um diese Kontrolle lückenlos sicherzustellen, hat der fallführende Staatsanwalt seine Delegationsaufträge denn auch stets allen Parteien zeitnah mitzutei- len. 240 2. Umschreibung der Aufträge Art. 312 Abs. 1 StPO schreibt vor, dass die Aufträge der Staatsanwaltschaft sich auf "konkret umschriebene Abklärungen" zu beschränken haben. Dadurch soll verhindert werden, dass die "staatsanwaltschaftliche Untersuchung […] praktisch ausgehöhlt und zu einer Art Ermittlung in der Untersuchung mutieren könnte". 241 Der Gesetzgeber woll- te demnach explizit, dass der fallführende Staatsanwalt stets über die unter seiner Ver- antwortung geführten Verfahren im Bild ist. Unzulässig ist es demnach, die Polizei pau- schal zu beauftragen, Ermittlungen vorzunehmen. 242 Dies würde dazu führen, dass die Staatsanwaltschaft die Verfahrensherrschaft faktisch aus der Hand gibt. 243 Auch die frü- her oft gebräuchliche Formulierung, eine Person "sachdienlich zu befragen", ist nicht mehr zulässig. 244 Der Ursprung dieser Vorschrift ist bei der vom Gesetzgeber offensicht- lich als wesentlich beurteilten Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft zu finden: Sie soll verhindern, dass die staatsanwaltschaftliche Untersuchung auch nach Eröffnung von der Polizei bestimmt wird, was einen Konflikt mit den Verteidigungsrechten des Be- schuldigten schaffen könnte. 245 Die gewünschten Ermittlungshandlungen sind folglich auch so genau wie möglich zu umschreiben. 246 Dabei ist der Polizei aber auch ein ange- messener Ermessensspielraum zuzugestehen, sodass sie in ihrem taktischen und techni- schen Vorgehen eine Handlungsfreiheit behält. 247 Nicht nötig ist dies bei der Delegation einer Einvernahme: Hier hat die Staatsanwaltschaft die Stossrichtung der Einvernahme vorzugeben und dem polizeilichen Sachbearbeiter einen Fragenkatalog zu überlassen. 240 Vgl. Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.6. 241 Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 242 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 560; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 5; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 6; PI- ETH, 196. 243 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 19. 244 Vgl. dazu auch Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 245 Bericht Expertenkommission, 130. 246 Vgl. dazu aber ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 560, wonach der Ermitt- lungsauftrag durchaus "generell gehalten" werden könne. 247 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 5; vgl. auch OMLIN, BSK-StPO, Art. 312, Rn. 5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 48 Dies entbindet diesen jedoch nicht davon, mitzudenken und die sich aufdrängenden An- schlussfragen zu stellen. B. Inhalt Grundsätzlich hat die Staatsanwaltschaft die Beweiserhebungen nach eröffneter Unter- suchung gestützt auf Art. 311 Abs. 1 StPO selbst durchzuführen. 248 Sie hat aber die Möglichkeit, gewisse Aufgaben an die Polizei zu delegieren. Der erste Teil dieser Ar- beit 249 hat gezeigt, dass dies nicht unbeschränkt möglich ist. Aus staatsrechtlicher Sicht ist es nicht tolerierbar, dass ganze Untersuchungen – unter Verzicht auf staatsanwalt- schaftliche Einvernahmen von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen 250 – an die Polizei delegiert werden. Aufgrund dieser Ergebnisse wird nachfolgend der zulässige Inhalt von delegierten Ermittlungsaufträgen dargestellt, d.h. es werden die einzelnen Handlungen konkretisiert und die Zuständigkeiten abgegrenzt. Klarerweise keine Krite- rien können Kapazitäts- oder Effizienzgründe sein. 251 Auch wenn die Polizeibestände der Kantone derjenigen der Staatsanwaltschaften weit überlegen sind, darf dies kein Grund sein, exzessiv Untersuchungshandlungen zu delegieren. Vielmehr ist es an den Kantonen, die Staatsanwaltschaften so aufzustocken, dass diese ihren gesetzlichen Auf- trag wahrnehmen können. 1. Übergreifendes Abgrenzungskriterium: Ermittlung vs. Untersuchung Der dritte Teil dieser Arbeit hat aufgezeigt, worin sich die staatsanwaltschaftliche und die polizeiliche Arbeit in wenigen Worten ausgedrückt unterscheiden: Die Staatsanwalt- schaft untersucht, die Polizei ermittelt. Das Ziel, der Verfahrensherrschaft gerecht zu werden und dem Beschuldigten damit ein faires Verfahren zu garantieren, kann sich da- her in erster Linie am unterschiedlichen Gehalt der polizeilichen Ermittlungsarbeit ge- genüber der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung orientieren. Ist geplant, eine be- stimmte Untersuchungshandlung an die Polizei zu delegieren, so hat sich der Staatsan- walt zunächst die Frage zu stellen, ob es sich hierbei um eine Aufgabe handelt, welche einen klassischen polizeilichen resp. "ermittelnden" Hintergrund hat oder ob es um eine 248 Vgl. z.B. BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 96. 249 Vgl. vorne III. 250 Vgl. dazu HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389. 251 Vgl. BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92. Der delegierte Ermittlungsauftrag 49 Handlung geht, welche klarerweise durch den Staatsanwalt selber vorzunehmen ist, also einen "untersuchenden" Hintergrund hat. Die beiden Bereiche sind relativ einfach vonei- nander abzugrenzen: "Delegierbare" Untersuchungshandlungen sind herkömmliche poli- zeiliche Ermittlungshandlungen, bei denen in erster Linie das Ergebnis zählt, dem Weg zum Ziel jedoch relativ wenig Bedeutung beigemessen wird. Deutlich zu unterscheiden sind die der Staatsanwaltschaft vorbehaltenen Untersuchungshandlungen: Hierzu finden sich unzählige Formvorschriften, deren Beachtung vom Gesetzgeber als derart wichtig angesehen wurde, dass bei manchen die Unverwertbarkeit eines Beweismittels droht. Als Beispiel sei die Verhaftung eines fliehenden Einbrechers im Vergleich zu seiner ers- ten Einvernahme genannt. So interessiert es wenig, wie viele Polizisten den Einbrecher verfolgt haben, wie er angehalten und festgenommen wurde (es sei denn natürlich, dass dabei etwa unverhältnismässige Gewalt angewendet worden wäre). Hingegen sind bei seiner Ersteinvernahme zahlreiche Vorschriften zu beachten: Liegt ein Fall von notwen- diger Verteidigung vor, ist ein Rechtsanwalt zu bestellen, ansonsten die Unverwertbar- keit droht (Art. 130 i.V.m. Art. 131 Abs. 2 und 3 StPO). Handelt es sich um zwei Einbrecher, so bestehen Teilnahmerechte (Art. 147 StPO). Ist der Beschuldigte fremdsprachig, folgt sein Anspruch auf Übersetzung (Art. 68 StPO). Die Liste ist beliebig erweiterbar. Eben- so wenig delegierbar sind daher grundsätzlich Einvernahmen von Zeugen und Aus- kunftspersonen, bei denen die Teilnahmerechte zu wahren sind. Es ist nicht die Aufgabe der Polizei dafür zu sorgen, dass ein Beweis formell korrekt und für das weitere Verfah- ren verwertbar erhoben wird. Gänzlich von der Hand zu weisen ist darum auch die De- legation eines Zeugen dann, wenn seine Aussage die einzige Belastung ist, welche gegen den Beschuldigten vorliegt. Hier ist es nicht nur absolut unabdingbar, dass die Einver- nahme formell korrekt durchgeführt wird, es ist auch wesentlich und im Sinne eines fai- ren Verfahrens unerlässlich, dass der Staatsanwalt durch eigenständige Vornahme der Einvernahme einen eigenen, persönlichen Eindruck des Zeugen erhält. Schliesslich ist es in der Hand des Staatsanwalts, ob der Beschuldigten aufgrund dessen Aussagen einer öf- fentlichen Gerichtsverhandlung ausgesetzt wird – oder eben nicht. Als weiteres Beispiel dient der Schlussbericht: In vielen Kantonen war es vor der Einführung der Strafpro- Der delegierte Ermittlungsauftrag 50 zessordnung üblich, eine Strafuntersuchung zur Erstellung eines polizeilichen Schluss- berichts (zurück) an die Polizei zu übergeben. 252 Dies ist unter den heutigen Vorausset- zungen weder notwendig noch opportun. Zum einen wird der Staatsanwalt, lebt er der gesetzlichen Konzeption nach, seinen Fall besser kennen als sein polizeilicher Sachbear- beiter, sodass er die wesentlichen Eckpunkte des Verfahrens ohnehin im Kopf hat. Zum anderen handelt es sich hierbei um eine Aufgabe, die sich mit der StPO ins erstinstanzli- che Hauptverfahren verlegt hat. Der Schlussbericht befindet sich nach dieser Konzeption nicht mehr in den Akten, sondern wird an Schranken vorgetragen. Delegierfähig bleiben nach dieser Konzeption grundsätzlich alle klassischen polizeili- chen Ermittlungsarbeiten wie DNA-Abgleiche, Spurensicherungen, Hausdurchsuchun- gen und ähnliches. Einvernahmen, seien es solche des Beschuldigten wie auch solche von Zeugen und Auskunftspersonen, sind es in der Regel nicht. Wenige Ausnahmen sind denkbar: In grösseren Verfahren sind häufig "Nebenzeugen" zu befragen, bezüglich wel- chen von Anfang an klar ist, dass sie wenig zum Sachverhalt beitragen können, der Voll- ständigkeit halber aber dennoch nicht auf ihre Aussage verzichtet werden kann. Kommt der Staatsanwalt zum Schluss, dass eine allfällige Unverwertbarkeit dem Hauptverfahren keinen wesentlichen Schaden zufügen würde und sein persönlicher Eindruck der einzu- vernehmenden Person aufgrund des geringen Gewichts der Aussage nicht entscheidend ist, dürfen solche Einvernahmen an die Polizei delegiert werden. Es wäre nach der hier vertretenen Meinung sogar opportun, in solchen Fällen gänzlich auf die Teilnahmerechte zu verzichten. Zum einen würde es dem polizeilichen Sachbearbeiter die Aufgabe er- leichtern, zum anderen müsste der Staatsanwalt die betreffende Einvernahme ohnehin wiederholen, sollte sie sich im Nachhinein als wichtiger herausstellen, als zunächst ge- dacht. Eine weitere Ausnahme der fehlenden Delegierfähigkeit von Einvernahmen be- trifft das "Ermittlungsverfahren im Untersuchungsverfahren", auf das noch eingegangen wird. 253 Als Zwischenfazit kann Folgendes festgehalten werden: Sobald bei "ergänzenden Er- mittlungen" umfangreiche Formvorschriften beachtet werden müssen, bei deren Nicht- beachten die Unverwertbarkeit des betreffenden Beweises droht und damit die ganze 252 Vgl. OBERHOLZER, 487. 253 Vgl. hinten V.C.5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 51 Untersuchung gefährdet wird, handelt es sich nicht mehr um delegierbare, eigentliche polizeiliche Ermittlungsarbeiten, sondern um Beweiserhebungen resp. Untersuchungs- handlungen, welche in der Regel durch die Staatsanwaltschaft vorgenommen werden müssen. 254 Nicht delegierbar sind daher Schluss- und Hafteröffnungseinvernahmen, Konfrontationseinvernahmen 255 und, abgesehen von wenigen Ausnahmen, Zeugenein- vernahmen. Der Gesetzgeber hat in Art. 312 Abs. 1 StPO wohl nicht zufällig den Begriff der ergänzenden "Ermittlungen" anstelle von ergänzenden "Untersuchungshandlungen" verwendet. Es sind in der Tat "Ermittlungen", die an die Polizei delegiert werden dürfen, und nicht juristisch anspruchsvolle und mit formellen Stolpersteinen versehene Untersu- chungshandlungen. 2. Gesetzliche Vorgaben: "Ergänzende" Ermittlungen (Art. 312 Abs. 1 StPO) Das soeben skizzierte, übergreifende Abgrenzungskriterium hilft dem Staatsanwalt, eine summarische Prüfung eines geplanten Ermittlungsauftrages durchführen zu können. So kann bereits im Vorhinein klar sein, ob eine Delegation der Untersuchungshandlung an die Polizei in Frage kommt oder nicht. Das Gesetz sieht aber in vielen Fällen auch expli- zit vor, dass bestimmte Verfahrensschritte ausschliesslich durch die Staatsanwaltschaft vorgenommen werden. Bereits die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung in Art. 312 Abs. 1 StPO, welche nur die Delegation von "ergänzenden" Ermittlungen zulässt, deutet darauf hin, dass darunter Beweiserhebungen zu verstehen sind, denen keine wesentliche Bedeutung für das Strafverfahren zukommt. So sind etwa Schlüsselzeugen immer durch die Staatsanwaltschaft zu befragen. 256 Delegiert werden können hingegen Befragungen, die sich auf "die Nebenumstände einer Tat beziehen" oder bei denen die rechtliche Beur- teilung nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist. 257 Grundsätzlich können damit alle Arten von Beweiserhebungen an die Polizei delegiert werden 258 , unter Voraussetzung, dass diesen keine wesentliche Bedeutung zukommt. In der Praxis dürften sich solche "wesentlichen" Beweiserhebungen, welche nicht als "er- 254 Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 96. 255 Darunter wird hier eine Einvernahme mit wechselseitiger Befragung der einvernommen Personen ver- standen. 256 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 3a. 257 OBERHOLZER, 487. 258 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 3; vgl. auch PIQUEREZ/MALACUSO, 1696. Der delegierte Ermittlungsauftrag 52 gänzend" im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen anzusehen sind, auf Einvernahmen beschränken. In den meisten anderen Konstellationen, etwa bei Hausdurchsuchungen, Zuführungen von Personen, Erhebungen der Kriminaltechnik oder von Bücherexperten, ist die Staatsanwaltschaft ohnehin auf die Spezialkenntnisse der Polizei angewiesen. 259 Dies betrifft in der Regel auch traditionell polizeiliche Aufgaben, die ohne weiteres de- legierbar sind. 3. Kompetenz Die Polizei verfügt in aller Regel über andere personelle und technische Möglichkeiten als die Staatsanwaltschaft. Sie kann in verschiedenen Fachbereichen auf Spezialisten mit umfassender Fachkompetenz zurückgreifen. 260 Auch stehen ihr Datenbanken und poli- zeiliche Registraturen zur Verfügung. 261 Es liegt auf der Hand, dass Untersuchungshand- lungen, welche nach solchen Spezialkenntnissen verlangen, häufig an die Polizei dele- giert werden. In der Regel dürfte dies auch keine weiteren Probleme darstellen, etwa dann, wenn es um die Auswertung von Datenbanken geht. Allerdings kann es auch nicht angehen, dass unter diesem Titel weitgehende und wesentliche Untersuchungshandlun- gen an die Polizei delegiert werden. Es ist daher zu fordern, dass auch in den Staatsan- waltschaften eine gewisse Spezialisierung stattfindet, wie es im Bereich der Wirtschafts- delikte schon in den meisten Kantonen üblich ist. Als Beispiel sei die Befragung von Kindern genannt, welche "zu diesem Zweck ausgebildeten Ermittlungsbeamten" vorbe- halten ist (Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). Die Erfahrung zeigt, dass viele Staatsanwälte die- se Bestimmung als Vorwand nehmen, um solche Befragungen an die Polizei zu delegie- ren, welche über zahlreiche, bereits ausgebildete Spezialisten verfügt. Es spricht aller- dings nichts dagegen, auch Staatsanwälten die entsprechende Ausbildung zukommen zu lassen und es ist zu begrüssen, dass einige Kantone bereits damit angefangen haben. Bei dieser Thematik darf nämlich nicht vergessen werden, dass diese Polizeibeamten zwar über eine entsprechende Spezialausbildung verfügen, die bereits erwähnten Defizite ei- 259 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 2; vgl. auch Begleitbericht Vorentwurf, 204. 260 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 364; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 91; RÜPING, 897; Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 261 OBERHOLZER, 472. Der delegierte Ermittlungsauftrag 53 ner polizeilichen Befragung aber auch hier zum Tragen kommen. 262 Zu denken ist aber auch an den Umgang mit elektronischen Daten, wo auf Seiten der Staatsanwaltschaft si- cher Nachholbedarf besteht – insbesondere dann, wenn der diesbezügliche Vorsprung der Polizei nicht weiter ausgebaut werden soll. 263 Viele Delikte werden bereits heute via Internet verübt – eignen sich die Staatsanwaltschaften hier nicht eine gewisse Fachkom- petenz an, werden sie zwangsläufig wesentliche Untersuchungshandlungen an die Poli- zei delegieren müssen. Dies ist nicht im Sinne des Gesetzgebers und gilt es daher zu vermeiden. C. Die Delegation von Einvernahmen In der Praxis dürften sich die meisten Beweiserhebungen, welche die Staatsanwälte sel- ber durchzuführen haben, auf Einvernahmen beziehen. Diese können daher ohne weite- res als "Kernkompetenz" der Staatsanwaltschaft bezeichnet werden. 264 Dies nicht ohne Grund: Taktisch geschickt durchgeführte Einvernahmen können einen wesentlichen Ein- fluss auf das schlussendliche Beweisergebnis haben. Sie stellen daher eines der wichtigs- ten Beweismittel dar. 265 Die Bedeutung der Einvernahme ist auch aus der Strafprozess- ordnung erkennbar. Art. 142 Abs. 1 StPO hält als Grundsatz fest, dass Einvernahmen von der Staatsanwaltschaft, den Gerichten und den Übertretungsstrafbehörden durchge- führt werden. Ferner stellt Art. 307 Abs. 2 Satz 2 StPO die Grundregel auf, wonach die Staatsanwaltschaft bei schwer wiegenden Ereignissen die ersten wesentlichen Einver- nahmen selbst durchzuführen habe. Die offensichtliche Bedeutung der Befragungen in einer Strafuntersuchung rechtfertigt daher, eingehender darauf einzugehen. 1. Ermittlung vs. Untersuchung Auch bei der Einvernahme kann dieses Abgrenzungskriterium angewendet werden. Ein- vernahmen, bei denen besondere Formvorschriften vorgeschrieben oder komplexe juris- tische Fragestellungen zu erwarten sind, dürfen nicht delegiert werden. Dasselbe gilt auch, wenn erhebliche Problemstellungen vorliegen, wie etwa grosses Konfliktpotential bei Aufeinandertreffen der Beteiligten. Es ist nicht Aufgabe der juristisch nicht geschul- 262 Etwa die Konzentration auf den objektiven Tatbestand oder Schwierigkeiten mit der rechtlichen Quali- fikation. Vgl. dazu vorne III.C. 263 Vgl. dazu Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 190. 264 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 311, Rn. 5. 265 ALBRECHT/CAPUS, 362; HÄRING, BSK-StPO, Vor Art. 142-146, Rn. 1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 54 ten Polizei, Konfrontationseinvernahmen, Einvernahmen in Anwesenheit von mehreren Beschuldigten und bei Vorliegen sehr zerstrittener Verhältnisse wie auch Einvernahmen, bei denen die zu erfragenden Verhältnisse rechtliche Schwierigkeiten bieten, durchzu- führen. 266 2. Erste Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) Wie bereits erwähnt, sieht das Gesetz explizit vor, dass "die ersten wesentlichen Einver- nahmen" bei schweren Straftaten und anderen schwerwiegenden Ereignissen durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen haben. 267 Den Materialien ist zu entnehmen, dass bereits anlässlich der Ausarbeitung der Gesetzesvorlage zur StPO unbestritten war, dass "die Delegation von Befragungen […] die Ausnahme sein und sich allenfalls auf Einzelheiten bei Seriendelikten und dergleichen beschränken" sollte. 268 Dies lässt nach der hier ver- tretenen Meinung wenig Spielraum, auch wenn die Praxis dies etwas grosszügiger hand- habt. Einvernahmen sind aber das "wesentliche Ermittlungsinstrument der Staatsanwalt- schaft 269 " und gerade bei schweren Straftaten ist die erste Befragung entscheidend; nicht zuletzt wegen des persönlichen Eindrucks, den die befragende Person vom Beschuldig- ten gewinnt und welcher von zentraler Bedeutung ist. Dagegen sind Polizeibeamte we- nig auf juristische Aspekte fokussiert. Verzichtet der Staatsanwalt auf die Durchführung der ersten Einvernahme, kann dies dazu führen, dass wichtige Tatbestandselemente, ins- besondere mit Bezug auf den subjektiven Tatbestand, ausser Acht gelassen werden. Hat nämlich ein Beschuldigter erst einmal Zeit, sich eine Tatversion oder ein Motiv zurecht- zulegen, kann ein solches Versäumnis in vielen Fällen auch nicht wiedergutgemacht werden. Hinzu kommt, dass ein Beschuldigter unter dem unmittelbaren Eindruck eines (schweren) Delikts oftmals andere Aussagen macht, als wenn er Zeit hatte, über seine Tat nachzudenken. Solche Einvernahmen dürfen nicht an die Polizei delegiert werden. Würden dabei nämlich wichtige tatsächliche oder rechtliche Aspekte vergessen gehen, könnte dies einem Fall einen unwiederbringlichen Schaden zufügen. Da bei Verdacht auf ein schweres Delikt gegen den Beschuldigten in der Regel ohnehin Haftantrag zu stellen sein wird, dürfte die "erste wesentliche Einvernahme" auch mit der Hafteröff- 266 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4b. 267 Vgl. vorne I.B. 268 Bericht Expertenkommission, 129; Begleitbericht Vorentwurf, 204. 269 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 23. Der delegierte Ermittlungsauftrag 55 nungseinvernahme zusammenfallen – diese kann bereits von Gesetzes wegen nicht an die Polizei delegiert werden. 270 Wenn nun der fallführende Staatsanwalt aber ohnehin eine Einvernahme vornehmen muss, dann macht es bereits auch aus Effizienzüberlegun- gen Sinn, diese nicht nur auf die Formalitäten zu beschränken, sondern sich auch Ge- danken inhaltlicher und taktischer Natur zu machen – ganz abgesehen davon, dass die Befragung des Beschuldigten in diesem Fall klar in den Zuständigkeitsbereich des Staatsanwalts fällt. Wesentlich ist aber auch, dass solche Einvernahmen von der Behörde durchgeführt wer- den, welche die Verantwortung für das Vorverfahren trägt. 271 Bereits in diesem Stadium einer Strafuntersuchung werden wichtige Weichen für die Anklageerhebung gestellt, insbesondere in Bezug auf den subjektiven Tatbestand. 272 Doch nicht nur das: Gerade bei der Einvernahme des Beschuldigten selber steht nicht nur die Beweisfunktion im Vordergrund, sondern auch die Gewährung des rechtlichen Gehörs. 273 Bei der Einver- nahme handelt es sich also um das Herzstück einer Strafuntersuchung. Gerade hier ist es aus rechtsstaatlichen Gründen unvermeidlich, dass der Staatsanwalt die Führung seiner Verfahren nie aus der Hand gibt und stets den Überblick behält. Einschränkend hält das Gesetz lediglich fest, dass erste Einvernahmen "nach Möglich- keit" durch den Staatsanwalt durchzuführen seien. Es sind tatsächlich Fälle denkbar, bei denen der zuständige Staatsanwalt schlichtweg nicht in der Lage ist, sämtliche erste Be- fragungen selber durchzuführen. Im Rahmen seines Piketts ist er in der Regel auf sich selber angewiesen und kann kaum auf Unterstützung von (selbst überlasteten) Arbeits- kollegen zählen, insbesondere nicht ausserhalb der regulären Arbeitszeiten. Gerade aber im Haftverfahren drängt die Zeit und es muss innerhalb von 48 Stunden Haftantrag ge- stellt werden. Es rechtfertigt sich daher bereits aus zeitlichen Gründen, die Einvernahme von (zahlreichen) Zeugen und Auskunftspersonen an die Polizei zu delegieren, allenfalls unter Missachtung der Teilnahmerechte. 274 Ist ein einzelner Schlüsselzeuge jedoch schon bekannt, hat der Staatsanwalt nach der hier vertretenen Ansicht diese Einvernahme in 270 Vgl. dazu vorne… 271 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 559. 272 Vgl. dazu auch RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 4. 273 ALBRECHT/CAPUS, 362; HÄRING, BSK-StPO, Vor Art. 142-146, Rn. 7. 274 Für das Haftverfahren sind die Teilnahmerechte noch nicht entscheidend, zumal es ausreicht, einen dringenden Tatverdacht glaubhaft zu machen. Einvernahmen, welche unter Missachtung der Partei- rechte erfolgt sind, können nach der hier vertretenen Ansicht wiederholt werden. Vgl. hinten V.D. Der delegierte Ermittlungsauftrag 56 jedem Fall selber durchzuführen, da gerade hier der persönliche Eindruck entscheidend ist. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass eine andere Person, welche polizeilich befragt worden ist, als "Schlüsselzeuge" in Frage kommt, entbindet dies den Staatsanwalt aus dem gleichen Grund nicht davon, diese Befragung zu wiederholen. Mit Bezug auf be- schuldigte Personen sind hingegen wenig Fälle vorstellbar, bei denen es dem Staatsan- walt nicht möglich sein kann, die erste Befragung selber durchzuführen. Denkbar sind ganz seltene Konstellationen wie etwa eine Massenschlägerei mit Todesfolge, bei der ein Dutzend Personen beteiligt waren. Schliesslich können die Möglichkeiten eines Staats- anwaltes auch dann beschränkt sein, wenn es um die Befragung von Personen geht, bei denen eine Spezialausbildung vorgeschrieben ist. 275 Wie bereits ausgeführt, sieht die StPO in Art. 154 Abs. 4 lit. d vor, dass Befragungen von Kindern durch "zu diesem Zweck ausgebildete Ermittlungsbeamten" im "Beisein eines Spezialisten" durchzuführen sind. 276 Verfügt ein fallführender Staatsanwalt nicht über eine solche Ausbildung, kommt er nicht umhin, die Einvernahme an eine andere Person zu übertragen. Eine De- legation an die Polizei erscheint aber aufgrund der Bedeutung einer solchen Einvernah- me nicht zulässig. Der Staatsanwalt hat daher einen ausgebildeten Kollegen beizuziehen oder die Einvernahme allenfalls rechtshilfeweise an einen ausgebildeten Staatsanwalt ei- nes anderen Kantons zu übertragen. Dies hätte zwar zur Folge, dass er die Verfahrens- herrschaft für eine wesentliche Einvernahme aus der Hand zu geben hätte, doch wäre dies auch der Fall, würde eine Delegation an die Polizei zu erfolgen. Zu bedenken ist ferner, dass es bei der Vornahme einer Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft nicht nur um die Ausübung der bedeutungsvollen Verfahrensherrschaft geht, sondern auch um die Qualität der Befragung unter der Prämisse einer gewissen Unabhängigkeit. Ohnehin ist zu fordern, dass die kantonalen Staatsanwaltschaften dafür besorgt sind, ihre Staats- anwälte auch in solchen Belangen weiterzubilden. Verfügen pro Behörde ein bis zwei Staatsanwälte über die entsprechende Fachausbildung, können auch solche Einvernah- men stufengerecht durchgeführt werden. 275 ALBRECHT/CAPUS, 363. 276 Vgl. HÄRING, BSK-StPO, Vor Art. 142-146, Rn. 22. Der delegierte Ermittlungsauftrag 57 3. "Wesentlichkeit" einer Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) Art. 307 Abs. 2 StPO hält nicht nur fest, dass der Staatsanwalt die ersten Einvernahme "nach Möglichkeit" bei schweren Straftaten und Ereignissen selber durchzuführen habe, sondern beschränkt dies vielmehr auf die ersten "wesentlichen" Einvernahmen. Dies be- trifft in der Regel die erste Einvernahme zum konkreten Tatvorwurf und kann für die be- schuldigte Person selber sowie für Schlüsselzeugen keine Einschränkung bedeuten. In diesen Fällen ist der persönliche Eindruck einer Partei derart wesentlich, dass deren erste Einvernahmen immer der Staatsanwaltschaft vorbehalten sind. 277 Die Person, welche über das Schicksal eines Beschuldigten entscheidet, hat auch dafür zu sorgen, dass ihr alle Umstände eines Verfahrens bekannt sind. Dazu gehört nicht nur Aktenkenntnis, sondern auch die eigenständige Vornahme von Einvernahmen. 278 Explizit der Fall ist dies auch bei der Einvernahme von Kindern. Hierzu sieht die StPO zwar vor, dass diese durch ausgebildete Spezialisten zu befragen sind (Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). Oftmals handelt es sich hierbei allerdings um das einzige Beweismittel. Umso entscheidender ist der persönliche Eindruck, welche der verfahrensleitende Staatsanwalt von einem Kind gewinnt und umso wichtiger ist, dass sich die Staatsanwälte das entsprechende Fachwis- sen zur Einvernahme von Kindern aneignen. Ohne weiteres delegierfähig sind daher Einvernahmen von Beschuldigten und Aus- kunftspersonen, wenn die Polizei gehalten ist, Seriendelikte abzuklären. Ist der modus operandi einmal bekannt und wurde der Beschuldigte zumindest einmal staatsanwalt- schaftlich befragt, können solche Einvernahme auch nicht mehr als "wesentlich" be- zeichnet werden. 4. Zeugeneinvernahmen Art. 142 Abs. 2 StPO sieht die Möglichkeit von Bund und Kantonen vor, Angehörige der Polizei zu bestimmen, welche im Auftrag der Staatsanwaltschaft Zeuginnen und Zeugen einvernehmen können. Diese Bestimmung verankert im Grunde einen Vorbehalt der Zeugeneinvernahme durch die Staatsanwaltschaft 279 , welcher auf eine vornehmlich in der Romandie anzutreffende Tradition zurückzuführen ist, gewissen Polizeibeamten 277 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4b. 278 Vgl. hinten V.C.5. 279 ALBRECHT/CAPUS, 363; vgl. auch PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 1082 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 58 diese Befugnis zu übertragen. 280 Im System der StPO ist diese Möglichkeit allerdings eher als Fremdkörper zu betrachten. Die staatsanwaltschaftliche Zeugeneinvernahme er- setzt im System der beschränkten Unmittelbarkeit die Zeugeneinvernahme an Schranken des Gerichts. 281 Als eines der wichtigsten Beweismittel in einem Verfahren hat sie den höchsten rechtstaatlichen Ansprüchen zu genügen. Im Hinblick auf die generelle Kom- petenznorm von Art. 311 StPO ist die nach Gesetz zulässige Delegation von Zeugenbe- fragungen an die Polizei daher im Vorhinein eng zu Gunsten der staatsanwaltschaftli- chen Einvernahme auszulegen. 282 Es handelt sich denn hierbei auch nicht mehr um eine klassische Ermittlungsaufgabe der Polizei. Vielmehr wäre diese gezwungen, rechtlich und tatsächlich schwierige Untersuchungshandlungen anstelle der Staatsanwaltschaft vorzunehmen, was aus rechtsstaatlichen Gründen bedenklich wäre. Polizeibeamte sind in der Praxis denn auch oft mit solchen Einvernahmen überfordert. Sie sehen sich mit der Situation konfrontiert, dass neben dem Zeugen mehrere Anwälte, Mitbeschuldigte und Privatkläger anwesend sind. Gerade Strafverteidiger nutzen solche Gelegenheiten gerne zu ihren Gunsten aus und versuchen, Polizeibeamte durch juristische Einwände zu verunsichern. Zeugenbefragungen durch die Polizei haben daher die Ausnahme darzu- stellen. 283 Wenn sie in Auftrag gegeben werden, so haben sie sich auf Nebenaspekte des Sachverhaltes oder auf Befragungen bei Seriendelikten zu beschränken. 284 Es ist jedoch nicht zulässig, einen Hauptbelastungszeugen ausschliesslich polizeilich befragen zu las- sen. Dies geht zum einen über die der Polizei obliegende Ermittlungstätigkeit hinaus, verletzt zum anderen aber auch den Grundsatz der Verfahrensherrschaft der Staatsan- waltschaft. Ein Staatsanwalt, welcher den für die Frage der Schuld und der Bestrafung zentralen Hauptbelastungszeugen nicht selber einvernommen hat, kann sich kein objek- tives Urteil über den Abschluss des Verfahrens bilden. 280 Botschaft Strafprozessordnung, 1185; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 142, Rn. 8; vgl. auch BÄNZI- GER, Vereinheitlichung, 403. 281 Vgl. CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 212; KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 313. 282 ALBRECHT/CAPUS, 363. 283 RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 18. 284 Vgl. HÄRING, BSK-StPO, Art. 142, Rn. 8. Der delegierte Ermittlungsauftrag 59 5. Die Befragung als polizeiliche Auskunftsperson nach eröffneter Untersu- chung Grundsätzlich darf die Polizei keine weiteren selbständigen Ermittlungen mehr vorneh- men, sobald die Staatsanwaltschaft in Bezug auf einen konkretisierten Verdacht ein Ver- fahren eröffnet hat. 285 Die Staatsanwaltschaft hat ihr ab diesem Zeitpunkt klar umschrie- bene Aufträge zu erteilen, ferner ist die Einhaltung der Parteirechte zu garantieren. Von dieser Regel gibt es nach Ansicht des Zürcher Obergerichts jedoch eine Ausnahme: In einem Entscheid aus dem Jahr 2013 sieht dieses es als zulässig an, die Polizei mit der Ermittlung und Befragung von polizeilichen Auskunftspersonen zu beauftragen. Dabei handle es sich nicht um eine kontradiktorische Beweiserhebung und die entsprechend notwendige, kurze Befragung könne im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen vorge- nommen werden. Daher liege keine delegierte Einvernahme vor und es müssten auch keine Teilnahmerechte gewährt werden. 286 Diese Aufgabe wird dann zur "Ermittlung" innerhalb eines eröffneten Untersuchungsverfahrens und ist in diesem Sinne als "Erstab- klärung" zu behandeln. Die Polizei hat gestützt darauf eine eigenständige Einvernahme- möglichkeit gemäss Art. 159 und Art. 179 StPO. Der Entscheid des Zürcher Oberge- richts mag umstritten sein, insbesondere wegen der bereits erfolgten Verfahrenseröff- nung, doch trägt er der Rollenverteilung zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft in der auch in vorliegender Abhandlung vertretenen Weise Rechnung. Die Polizei hat in erster Linie Ermittlungsaufgaben zu erfüllen. Dies tut sie, indem sie im Auftrag der Staatsan- waltschaft potentielle Zeugen ausfindig macht, sie kurz als Auskunftspersonen im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO polizeilich befragt und den Entscheid über die Durchführung einer allfälligen zweiten, staatsanwaltschaftlichen Befragung unter Wahrung der Teil- nahmerechte der Verfahrensleitung überlässt. Mit anderen Worten ist es nach eröffneter Untersuchung möglich, die Polizei mit einer kurzen protokollarischen oder nicht proto- kollarischen Befragung zu beauftragen, mit dem Ziel zu klären, ob ein strafrechtlich re- levanter Bezug zum Sachverhalt besteht. Diese Befragungen dienen denn insbesondere auch der Klärung der Rolle der zu befragenden Personen 287 und tragen zu einer effizien- ten Verfahrensführung bei. Wäre nämlich die Polizei gezwungen, die noch zu ermitteln- 285 FABBRI, 178. 286 Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. August 2013, III. Strafkammer, Geschäfts-Nr. UH130204-O/U/BUT, E. 4.3. und 4.4. 287 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 60 den Auskunftspersonen, von denen noch nicht einmal klar ist, ob sie überhaupt etwas zum Sachverhalt beitragen können, allesamt unter Wahrung der Teilnahmerechte zu be- fragen, könnte dies ein Strafverfahren über Gebühr verlängern und sogar zu einem Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot führen. Ausserdem würden die Kosten für amtliche Verteidigungen massiv ansteigen. Nicht zu verwechseln ist diese Möglichkeit des Ermittlungsauftrags jedoch mit der Situ- ation eines laufenden, eröffneten Untersuchungsverfahren, etwa einem Serieneinbruch- diebstahl, bei dem laufend neue Straftaten aufgedeckt werden. Hier ist unbestritten, dass die Polizei mit Bezug auf die später aufgedeckten Straftaten zunächst eigenständig er- mitteln kann. 288 Dazu gehört auch die (nicht partei-)öffentliche Befragung von polizeili- chen Auskunftspersonen. 6. Befragungen im Haftverfahren (Art. 224 Abs. 1 StPO) Der Grundsatz, wonach die Staatsanwaltschaft insbesondere bei schweren Straftaten die Einvernahmen selber durchzuführen habe, deckt sich mit der Vorschrift von Art. 224 Abs. 1 StPO, welche vorsieht, dass die Staatsanwaltschaft die verhaftete Person "unverzüglich" befragt und ihr Gelegenheit gibt, sich zum Tatverdacht und den Haft- gründen zu äussern. Diese Einvernahme, in der Praxis "Hafteröffnungseinvernahme" ge- nannt, kann nicht an die Polizei delegiert werden. 289 Abzulehnen ist daher explizit die Tendenz in der Praxis, dem Beschuldigten im Rahmen dieser Befragung einzig das rechtliche Gehör zu den Haftgründen zu gewähren, die Einvernahme zur Sache jedoch der Polizei zu überlassen. Eine solche Befragung ist unverwertbar – es sei denn, der Be- schuldigte wiederholt seine Aussagen im Rahmen einer umfassenden staatsanwaltschaft- lichen Einvernahme. 7. Durchführung der Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) Das Gesetz weist die Vornahme der Schlusseinvernahme, welche für umfangreiche und kompliziertere Verfahren vorgesehen ist, explizit der Staatsanwaltschaft zu. 290 Dies ist auch sachgerecht, erfolgt diese Einvernahme doch in der Regel im Hinblick auf die An- 288 FABBRI, 178. 289 ALBRECHT/CAPUS, 363; vgl. auch FORSTER, BSK-StPO, Art. 224, Rn. 1; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 311, Rn. 5; PIETH, 131; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 1216. 290 ALBRECHT/CAPUS, 363; PIETH, 196; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 1714. Der delegierte Ermittlungsauftrag 61 klage und soll dem Beschuldigten die Möglichkeit geben, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen. Gerade in dieser Phase des Verfahrens kommen juristischen Belangen und verfahrenstechnischen Fragen eine erhöhte Bedeutung zu, weswegen eine Schlussein- vernahme auch aus diesem Grund nicht an die Polizei delegiert werden darf. D. Fazit Wo sich aus gesetzlichen oder rechtstaatlichen Gründen eine Untersuchungshandlung der Staatsanwaltschaft aufdrängt, darf diese nicht an die Polizei delegiert werden. 291 Dies gilt insbesondere für die Einvernahme, der im Strafverfahren eine besondere Be- deutung zukommt. 292 Es handelt es sich bei ihr vielmehr noch um das Kernstück einer Beweisführung. 293 Delegationsbefugnisse sind daher restriktiv anzuwenden 294 und haben sich auf Einzelfälle zu beschränken. Andernfalls würde dies zu einer Aushöhlung der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung führen, was mit der Verletzung von bedeutenden Verteidigungsrechten des Beschuldigten einherginge. Zu bedenken ist ferner, dass die befragende Person den Inhalt des Gesprächs bestimmt. Dies umfasst nicht nur dessen Umfang und Richtung, sondern auch mögliche Verfahrensbeendigungen und den ge- richtlichen Untersuchungsgegenstand. 295 Umso wichtiger ist daher, dass gerade zentrale Einvernahmen durch die juristisch geschulte Verfahrensleitung geführt werden. Dies gilt insbesondere auch für die erste Einvernahme bei einer "schweren Straftat" oder einem "anderen schwerwiegenden Ereignis" (Art. 307 Abs. 1 StPO). Wird ein Staatsanwalt über ein solches Geschehen unterrichtet, so hat er auch nach gesetzlicher Vorgabe zu- mindest die erste Einvernahme des Beschuldigten selber durchzuführen. Selbstverständ- lich liegt es im Ermessen des Staatsanwaltes, darüber zu entscheiden, ob ein solches Er- eignis auch nach seinem Dafürhalten tatsächlich vorliegt. Die Polizei schätzt etwa eine Lage anders ein oder beurteilt eine erste Meldung als schwerwiegender als sich im Nachhinein herausstellt. Jedenfalls ist diese Bestimmung aber grosszügig zu Gunsten der durch den Staatsanwalt durchgeführten Einvernahme auszulegen. In Fällen, bei denen ohnehin Haftantrag gestellt werden muss, rechtfertigt sich eine Delegation der ersten Einvernahme des Beschuldigten nach der hier vertretenen Ansicht bereits aus Effizienz- 291 Vgl. ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 559. 292 ALBRECHT/CAPUS, 364. 293 RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 18. 294 ALBRECHT/CAPUS, 364. 295 ALBRECHT/CAPUS, 366. Der delegierte Ermittlungsauftrag 62 gründen nie. Anders bei Zeugen und Auskunftspersonen: Gerade im Haftverfahren kann die Staatsanwaltschaft gezwungen sein, die erste Einvernahme dieser Personen an die Polizei zu delegieren. Dies entbindet sie jedoch nicht von der Pflicht, diese Befragungen bei Schlüsselzeugen zu wiederholen. Als Ausnahme ist (mit Bezug auf die Erstbefra- gung) nur eine Konstellation denkbar. Dies betrifft Delikte, bei denen aus Zeitgründen mehrere Personen gleichzeitig zu befragen sind. 296 Der Grundsatz, wonach die Polizei ermittelt und die Staatsanwaltschaft untersucht, kann daher – neben den klaren gesetzlichen Bestimmungen mit Bezug auf die Schluss- oder die Hafteröffnungseinvernahme – primär auf die Frage angewendet werden, ob eine Be- weiserhebung delegiert werden darf oder nicht. 297 Dies verbietet es der Staatsanwalt- schaft im Vorhinein, Konfrontationseinvernahmen zu delegieren, aber auch solche von Hauptbelastungszeugen. Es ist nicht die Aufgabe der Polizei, Teilnahmerechte zu wah- ren und Beteiligte miteinander zu konfrontieren, um zu gerichtsverwertbaren Beweise zu gelangen. Dasselbe gilt auch für den Fall, dass rechtlich komplexe Fragen zu klären sind. Sobald juristisches Spezialwissen gefragt ist, ist eine Delegation nicht mehr möglich, zumal der Staatsanwalt den zuständigen polizeilichen Sachbearbeiter in solchen Fällen auch in die unangenehme Lage brächte, sich gegen einen juristisch überlegenen Rechts- anwalt durchsetzen zu müssen. Bei solchen nicht delegierfähigen Einvernahmen ist fer- ner stets der persönliche Eindruck von wesentlicher Bedeutung. Dieses Kriterium kann daher ebenfalls ergänzend hinzugezogen werden, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine bestimmte Einvernahme delegiert werden kann oder nicht. Sind im Falle eines Se- rieneinbrechers die Geschädigten zu befragen, kann auf eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme eher verzichtet werden, weswegen auch eine Delegation zulässig ist. Be- ruht eine Anzeige jedoch auf der Darstellung einer einzigen Person, so ist der persönli- che Eindruck zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage und der Glaubwürdig- keit entscheidend. Demgegenüber erscheint es zulässig, Beweiserhebungen und Einvernahmen zu delegie- ren, die sich auf Nebenumstände der Tat beziehen und die für die rechtliche Bewertung des Sachverhaltes von untergeordneter Bedeutung sind. Zu denken ist etwa an serien- 296 ALBRECHT/CAPUS, 364. 297 Vgl. ALBERTINI, 343. Der delegierte Ermittlungsauftrag 63 mässig begangene Vermögensdelikte, bei denen die Polizei ohne Weiteres beauftragt werden kann, den Tathergang und das Deliktsgut zu klären, während Einvernahmen, welche sich auf rechtliche Aspekte, wie etwa den subjektiven Tatbestand, beziehen, von der Staatsanwaltschaft durchzuführen sind. 298 Ohne weiteres delegierfähig sind auch die klassischen polizeilichen Aufgaben wie etwa Erhebungen der Erkennungsdienste, der wissenschaftlichen Dienste oder der Bücherexperten. 299 Dies beschlägt selbstverständlich nicht die Befugnis der Polizei, weitere Ermittlungen von bis dahin noch unbekannten Straftaten des gleichen Beschuldigten vorzunehmen. 300 Sie kann dies jedoch nicht ohne Wissen des verfahrensleitenden Staatsanwaltes tun, son- dern steht vielmehr in der Pflicht, diesen über die konkrete Verdachtslage zu informie- ren. Insofern unterscheiden sich solche Ermittlungen von solchen, bei denen die Staats- anwaltschaft erst in einem zweiten Schritt informiert wird. Schliesslich erscheint es wesentlich, dass der fallführende Staatsanwalt die involvierten Parteien stets zeitnah über seine delegierten Ermittlungsaufträge informiert, indem er etwa Kopien davon zustellt. Nur so ist überhaupt eine Kontrolle der Verfahrensführung möglich. 298 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4; OBERHOL- ZER, 487; vgl. auch RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 4. 299 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 3. 300 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 64 VI. Fehlerhafte Ermittlungsaufträge Dass ein Beschuldigter grundsätzlich das Recht auf ein faires Verfahren nach den Vor- schriften der StPO hat, dürfte unbestritten sein. In der Literatur ist denn auch weitgehend anerkannt, dass eine weitergehende Ausdehnung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens rechtsstaatlich bedenklich ist, da der beschuldigten Person in diesem Stadium weniger Verteidigungsrechte zukommen als in der anschliessenden staatsanwaltschaftlichen Un- tersuchung. 301 Dieselben und sogar noch weitergehende rechtsstaatliche Bedenken sind nach der hier vertretenen Meinung aber angebracht, wenn es um die zu ausgedehnte De- legation von Untersuchungshandlungen an die Polizei geht. Ein Teil der Lehre stellt sich dabei allerdings auf den Standpunkt, dass es sich bei der korrekten Delegation von Er- mittlungshandlungen an die Polizei um eine "blosse Ordnungsvorschrift" handle. Bewei- se seien daher auch verwertbar, wenn sie ohne konkreten staatsanwaltschaftlichen Auf- trag erhoben worden seien. 302 Die korrekte und nicht zu umfassende Auftragserteilung an die Polizei im Rahmen von Art. 312 Abs. 1 StPO wird mit anderen Worten ohne wei- tere Differenzierung zu den Ordnungsvorschriften gezählt, welche nicht zwingend zu ei- nem Beweisverbot führen. 303 Diese Einordnung erscheint jedoch im Hinblick auf die vo- rangegangenen Ausführungen, insbesondere in Bezug auf die rechtstaatliche und demo- kratische Bedeutung der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft, aber auch zur Sicherung eines fairen Verfahrens, als zu pauschal. Nachfolgend wird daher zunächst die Gültigkeits- von der Ordnungsvorschrift abgegrenzt und anschliessend eine Lösung er- arbeitet, welche sich an der Bedeutung der Verfahrensherrschaft orientiert. A. Abgrenzung zwischen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften Art. 141 Abs. 2 StPO hält fest, dass Beweise, die unter Verletzung von Gültigkeitsvor- schriften erhoben worden sind, nicht verwertet werden dürfen, während Beweise, bei denen lediglich Ordnungsvorschriften tangiert worden sind, verwertbar bleiben. Bei der Abgrenzung zwischen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften ist nach herrschender Leh- re auf den Schutzzweck der Norm abzustellen. Unter Berücksichtigung des Fairnessge- botes ist zu prüfen, ob die mit der fraglichen gesetzlichen Vorschrift geschützten Interes- 301 Vgl. z.B. DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 174. 302 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 165. 303 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 203; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4c; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 312, Rn. 6. Der delegierte Ermittlungsauftrag 65 sen der beschuldigten Person nur mit der Unverwertbarkeit oder Ungültigkeit der regel- widrig erlangten Beweise gewahrt werden können. 304 Dabei darf nicht vergessen wer- den, dass Teile der Praxis Ordnungsvorschriften als weitgehend unbeachtlich betrachten. B. Fehlende Schriftlichkeit Während in kleinen und mittleren Verfahren schriftliche Ermittlungsaufträge mangels einer Notwendigkeit des direkten Kontakts mit der Polizei an der Tagesordnung sein dürften, sieht dies in grossen Verfahren anders aus. Hier arbeiten Staatsanwaltschaft und Polizei so eng zusammen, dass Aufträge weitgehend mündlich, sei es an Sachbearbeiter- sitzungen oder per Telefon, erteilt werden. In der Praxis dürfte der fallführende Staats- anwalt diese in den wenigsten Fällen im Anschluss schriftlich festhalten. Bei der Vorschrift der Schriftlichkeit handelt es sich nach der hier vertretenen Meinung um eine Ordnungsvorschrift. Sie liegt nicht in einem derart grossen Ausmass im Interes- se des Beschuldigten, dass nur die Unverwertbarkeit die Folge sein kann. Allerdings hat der Beschuldigte das Recht, den Umfang der Ermittlungsaufträge – und damit auch die Wahrnehmung der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft – zu überprüfen, indem er die (nachträgliche) Schriftlichkeit der Aufträge einfordert. Dies dient ihm zwei- felsohne auch der besseren Wahrnehmung seine Verteidigungsrechte, weil er nur so den Ablauf des Verfahrens nachvollziehen kann. Weil im Nachhinein solche Aufträge an die Polizei gerade in grossen Verfahren mit vielen zusätzlichen Ermittlungen naturgemäss schwer zu rekonstruieren sind, ist es einem fallführenden Staatsanwalt nahezulegen, sol- che von Anfang an schriftlich festzuhalten. Dazu genügt auch eine stichwortartige Ak- tennotiz eines Telefongesprächs. Eine nachträgliche Niederschrift und Rückdatierung eines Ermittlungsauftrages (eventuell auch eines solchen, der nie bestanden hat), ist hin- gegen nicht zu empfehlen. Der Staatsanwalt könnte sich damit dem Vorwurf der Urkun- denfälschung aussetzen. C. Fehlende Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft Ein Teil Lehre stellt sich auf den Standpunkt, dass die im Rahmen eines zu weit gefass- ten Ermittlungsauftrags erhobenen Beweise stets verwertbar seien. 305 Dies ist nach der 304 PIETH, 166; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 1032 ff.; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 141, Rn. 11; Bot- schaft Strafprozessordnung, 1183. Der delegierte Ermittlungsauftrag 66 hier vertretenen Ansicht differenziert zu betrachten. Wichtig ist zunächst die Feststel- lung, dass der Beschuldigte nach den vorangegangen Ausführungen das unbedingte Recht auf einen Staatsanwalt hat, der seiner Verantwortung nachkommt und die Verfah- rensherrschaft über seine Fälle hat. Entsteht nun über die gesamte Untersuchung hinweg der Eindruck, dass der Schwerpunkt der Fallführung nicht bei der Staatsanwaltschaft, sondern bei der Polizei liegt, so sind die auf diese Art erhobenen Beweise nach der hier vertretenen Meinung grundsätzlich nicht verwertbar. Ein solcher Mangel kann allerdings sowohl am Ende des Verfahrens durch Wiederholung mehrerer Befragungen wie auch nach erfolgter Zurückweisung der Untersuchung durch das erstinstanzliche Gericht kor- rigiert werden. Eine Korrektur ist aber nicht immer möglich. Ist ein Zeuge oder eine Auskunftsperson nicht mehr auffindbar oder wiederholt er oder sie seine gegenüber der Polizei gemachten Aussagen nicht, so ist die erste Aussage nicht verwertbar. In diesem Fall dürfen im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Befragung weder die Aussagen der polizeilichen Befragung vorgehalten werden noch besteht irgendeine andere Möglichkeit, diese wie- der ins Verfahren zu holen. Das gleiche gilt auch, wenn davon ausgegangen werden muss, dass ein Zeuge oder eine Auskunftsperson durch eine suggestive Vorbefragung bereits beeinflusst resp. «verbrannt» worden ist. Die vorangehende polizeiliche Befra- gung darf dann im Verfahren bereits gestützt auf Art. 140 Abs. 1 StPO nicht verwertet werden. 306 Dies hat mit anderen Worten zur Folge, dass Beweise dann nicht verwertet werden kön- nen, wenn der Staatsanwalt seine fehlende Verfahrensherrschaft auch im Nachhinein 305 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 6; OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 15; PIETH, 195; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 118. 306 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 2a. Kor- rekterweise hat der Staatsanwalt in solchen Fällen die Entfernung der Einvernahme aus den Akten zu verfügen. Tut er dies nicht von sich aus, hat der Beschuldigte einen entsprechenden Antrag zu stellen, den er bei Abweisung mit Beschwerde anfechten kann. Verblieben nämlich solche Einvernahmen in den Akten, kann ein faires Verfahren nicht mehr garantiert werden, zumal das einst urteilende Gericht unvermeidlich davon beeinflusst würde. Die Auffassung des Bundesgerichts, wonach die Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln und deren Entfernung aus den Akten erst durch den Sachrichter zu entscheiden sei, vermag nicht zu überzeugen. Vgl. BGer. vom 13.04.2012, 1B_179/2012, E. 2.4. und PIETH, 169. Siehe dazu auch WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 141 E. 10a. Der delegierte Ermittlungsauftrag 67 nicht korrigieren kann. Im Gegensatz zu anderen Beweismitteln, die unter Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift erhoben worden sind, sind solche Fehler und Versäumnisse also nicht grundsätzlich nicht behebbar. Feststellbar ist die fehlende Verfahrensherr- schaft insbesondere an fehlenden und zu allgemein formulierten Ermittlungsaufträgen sowie an ausschliesslich durch die Polizei erstellten Einvernahmen. In diesem Zusammenhang ist ferner zu bedenken, dass bei einem Staatsanwalt, der seine Untersuchungen vollumfänglich delegiert und auch nicht gewillt ist, seiner gesetzlichen Pflicht Nachachtung zu verschaffen, unter Umständen ein Ausstandsgrund vorliegen könnte (Art. 56 lit. f StPO). Immerhin kommt seine Arbeitshaltung einer eigentlichen Arbeitsverweigerung gleich, welche aufzeigt, dass er nicht gewillt ist, den ihm übertra- genen Fall gegen den betreffenden Beschuldigten auf gesetzeskonforme Art und Weise zu lösen. Insbesondere für die Privatklägerschaft könnte sich diese Überlegung als inte- ressant erweisen. D. Delegation von wichtigen Einvernahmen Der Grundsatz der Fairness des Verfahrens und der Anspruch des Beschuldigten auf Rechtsstaatlichkeit gebieten es, dass polizeiliche Befragungen von wesentlichen Zeugen oder Auskunftspersonen bei der Beweisführung unbeachtet bleiben. Fällt damit ein we- sentliches Beweismittel weg, kann dies zu einem Freispruch führen – oder zu einer Rückweisung des Strafverfahrens an die Staatsanwaltschaft zwecks gesetzmässiger Er- hebung der Beweise. Diese Einschränkung gilt aber nur für wesentliche Zeugen oder Auskunftspersonen. Delegierte Befragungen, welche die Polizei vornimmt, sind nicht per se unverwertbar. Es ist gerechtfertigt, dass die Staatsanwaltschaft in einem Fall, bei dem viele potentielle Zeugen vorhanden sind, weniger wichtig scheinende Einvernah- men an die Polizei delegiert und nur die Haupt- oder Schlüsselzeugen selber einver- nimmt. Aussagen, denen bei der Beweisführung wesentliche Bedeutung zukommt, sind aber nur dann verwertbar, wenn sie vom Staatsanwalt erhoben worden sind. Wurden die betreffenden Personen im Rahmen einer an die Polizei delegierten Einvernahme befragt, kann das Gericht nicht darauf abstützen. Dies würde eine Verletzung der Vorschrift von Art. 307 Abs. 2 StPO bedeuten, wonach wichtige Einvernahmen und Untersuchungs- handlungen der Staatsanwaltschaft vorbehalten sind und schliesslich zu einer Aushöh- Der delegierte Ermittlungsauftrag 68 lung der staatsanwaltschaftlichen Untersuchungspflicht führen. 307 Die so erhobenen Be- weise führen, sofern sie nicht ordnungsgemäss wiederholt werden können, zu einem Beweisverwertungsverbot und damit allenfalls zu einem Freispruch. E. Polizeiliche Ermittlungen ohne Auftrag Schliesslich kann der Fall eintreten, dass die Polizei in einer bereits eröffneten Strafun- tersuchung von sich aus weitere Ermittlungen in Angriff nimmt, ohne dies mit dem zu- ständigen Staatsanwalt abgesprochen zu haben. Beruht dies auf einem unzureichenden Ermittlungsauftrag, so ist auf die soeben beschriebenen Rechtsfolgen zu verweisen. Das Versäumnis kann demgemäss korrigiert werden, wenn der Staatsanwalt die Verfahrens- herrschaft umgehend ausübt und die wichtigsten Einvernahmen wiederholt. 308 Ermittelt jedoch die Polizei in einem Fall selbständig, bei dem der zuständige Staatsanwalt die Verfahrensherrschaft pflichtgemäss ausübt, so stellt sich die Frage, wie mit den so erho- benen Beweisen zu verfahren ist. Ohne Auftrag durchgeführte Einvernahmen sind im Sinne der vorangegangen Ausführungen verwertbar, sofern die Parteirechte ordnungs- gemäss gewährt worden sind. 309 Dies entbindet den Staatsanwalt jedoch nicht davon, die wesentlichen Einvernahmen - insbesondere die Beschuldigteneinvernahmen sowie die Befragung von Schlüsselzeugen – unter Wahrung der Parteirechte zu wiederholen. 310 Tut er das nicht, sind die entsprechenden, durch die Polizei vorgenommenen Befragun- gen nicht verwertbar, zumal solche Einvernahmen grundsätzlich einem Delegationsver- bot unterliegen. Ebenso unverwertbar sind Einvernahmen selbstverständlich dann, wenn davon ausgegangen werden muss, dass ein Zeuge oder eine Auskunftsperson durch eine suggestive Vorbefragung "verbrannt" worden ist. Eine Korrektur ist in solchen Fällen nicht mehr möglich, auch nicht mit einer nachträglich durchgeführten staatsanwalt- schaftlichen Einvernahme. Die vorangehende polizeiliche Befragung darf im Verfahren gestützt auf Art. 140 Abs. 1 StPO nicht verwertet werden 311 und die Staatsanwaltschaft hat durch Ergreifen von geeigneten aufsichtsrechtlichen Massnahmen künftige Verfeh- 307 OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 13; vgl. auch Begleitbericht Vorentwurf, 204. 308 Vgl. vorne VI.C. 309 Vgl. BURGER-MITTNER/BURGER, 169 f.; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 6; OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 15; PIETH, 195. 310 Kritisch hierzu LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 2a. 311 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 2a. Sie- he auch Fn. 306. Der delegierte Ermittlungsauftrag 69 lungen zu verhindern. Sagt die einvernommene Person im Rahmen der nachgeholten staatsanwaltschaftlichen Befragung anders aus, dürfen ihr weder die Aussagen der poli- zeilichen Befragung vorgehalten werden noch besteht irgendeine andere Möglichkeit, diese wieder ins Verfahren zu holen. Verfasst der Staatsanwalt hingegen "nur" einen zu weit gefassten Delegationsauftrag, führt dies nicht zu einer Unverwertbarkeit, da es sich hierbei nach der hier vertretenen Meinung um eine Ordnungsvorschrift handelt. 312 Allerdings haben die Gerichte in sol- chen Fällen ein besonderes Augenmerk auf die Wahrung des staatsanwaltschaftlichen Primats zu legen und dabei insbesondere auf die staatsanwaltschaftliche Einvernahme von Hauptbelastungszeugen. F. Massnahmen der Gerichte Bei der fehlenden Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft handelt es sich wie bereits mehrfach erwähnt um einen Mangel, der in aller Regel geheilt werden kann. Hat der Staatsanwalt das Verfahren zu spät eröffnet, keine oder nur wenige, jedenfalls aber nicht die wesentlichen, Einvernahmen selber durchgeführt und (zu) umfangreiche Er- mittlungshandlungen an die Polizei delegiert, kann er seine Verfahrensherrschaft jeder- zeit zurückgewinnen, indem er sich einen Überblick über das Verfahren verschafft und den Beschuldigten sowie die wesentlichen Belastungszeugen selber (noch einmal) ein- vernimmt. Natürlich ist es empfehlenswert, die Verfahrensherrschaft und damit die Ver- antwortung von Anfang an wahrzunehmen, zum richtigen Zeitpunkt zu eröffnen und die wesentlichen Untersuchungen selber durchzuführen und zu leiten. Dadurch werden die Ressourcen gebündelt und wertvolle Zeit sowohl bei der Polizei wie auch bei der Staats- anwaltschaft gespart. 313 Für die Verwertbarkeit von Beweisen hat dies Folgen, die nicht vergleichbar sind mit etwa jenen einer Hausdurchsuchung, die ohne Verfügung der Staatsanwaltschaft stattgefunden hat oder einer Telefonkontrolle, die nicht genehmigt worden ist. Hier ist klar, dass die Beweise nicht verwertbar und allfällige Fehler auch 312 OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 14. 313 Aus diesem Grund wird auch davon ausgegangen, dass sich die Problematik in der Praxis selber regeln wird. Die Polizei wird nicht mehr bereit sein, Einvernahmen durchzuführen, wenn sie weiss, dass diese zu einem späteren Zeitpunkt ohnehin durch den fallführenden Staatsanwalt wiederholt werden (müs- sen) und wird sich für griffige Weisungen einsetzen, welche die Aufgaben von Staatsanwaltschaft und Polizei definieren. Im Kanton Aargau etwa hat dieser Prozess bereits eingesetzt. Dies gelingt aber na- türlich nur unter der Voraussetzung, dass die Gerichte Hand dazu bieten, das Primat der Staatsanwalt- schaft auf die nachfolgend beschriebene Art und Weise durchzusetzen. Der delegierte Ermittlungsauftrag 70 nicht wiedergutgemacht werden können. Anders präsentiert sich die Lage bei einer feh- lenden Verfahrensherrschaft, weswegen die Folgen differenzierter zu betrachten sind. Die Gerichte stützen sich im System der beschränkten Unmittelbarkeit grundsätzlich auf die im Vorverfahren erhobenen Beweise ab. Sind diese nicht ordnungsgemäss erhoben worden, hat sie das Sachgericht unter Beachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Form erneut zu erheben (Art. 343 Abs. 1 StPO). 314 Auf der anderen Seite haben die Gerichte aber auch die Möglichkeit, eine Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staats- anwaltschaft zurückzuweisen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Diese Möglichkeit sieht die Lehre insbesondere bei fehlenden Prozessvoraussetzungen und Verfahrenshindernissen, aber auch bei einer klar unvollständigen und mangelhaften Beweislage sowie bei Fehlerhaf- tigkeit und Ergänzungsbedürftigkeit der Akten. 315 Das Bundesgericht hingegen will eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung nur ausnahmsweise zulas- sen. Es sei "Aufgabe des Gerichts, allenfalls neue Beweise zu erheben, unvollständig er- hobene Beweise zu ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss abgenommene Beweise nochmals zu erheben 316 ". Es stützte sich dabei auf den Wortlaut von Art. 343 StPO und verweist auf entsprechende Beratungen in den Räten. 317 Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft sieht das Bundesgericht hingegen dann als opportun an, wenn ein "moyen de preuve indispensable", ein unerlässliches Beweismittel also, fehlt. 318 Die bisherigen Ergebnisse dieser Arbeit haben gezeigt, dass es sich bei der Verfahrens- herrschaft der Staatsanwaltschaft um ein wesentliches Recht des Beschuldigten handelt. Ergibt die Prüfung eines angeklagten Verfahrens, dass eine solche nicht bestanden hat, weil etwa wesentliche Verfahrensteile an die Polizei delegiert worden sind, fehlt nach der hier vertretenen an einem "wesentlichen Beweismittel", was zu einer Rückweisung führen muss. Dies bereits aus rechtstaatlichen und demokratischen Überlegungen. Wie 314 GEISSELHARDT, Beweisverbote, 301, 304; HAURI/VENETZ, BSK-StPO, Art. 343, Rn. 15; PIQUEREZ/MALACUSO, 1768; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 152. 315 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 329, Rn. 8; vgl. auch Botschaft Strafprozessordnung, 1278; GRIESSER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 329, Rn. 17, 22; KELLER, in: Donatsch/Hans- jakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 13, PIQUEREZ/MALACUSO, 1779; WOHLERS, Unmittel- barkeit, 430. 316 BGer. vom 16. Dezember 2014, 6B_56/2014, E. 1.6.2. Diese Stossrichtung hat das Bundesgericht jüngst bestätigt, indem es erneut festhielt, dass eine Rückweisung einer Anklage an die Staatsanwalt- schaft zur Beweisergänzung nur ganz ausnahmsweise zulässig sei (BGE 141 V 39, E. 1.6.). 317 Vgl. dazu Antrag Suter und nachfolgendes Votum Blocher, AB 2007 N 1020 f. 318 BGer. vom 26. Juli 2011, 1B_302/2011, E. 2.2.2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 71 nachfolgend ausgeführt wird, stellt ferner gerade die Wahrung der Waffengleichheit ei- nes der wesentlichen Argumente für eine Rückweisung dar. Was muss nun im Falle einer exzessiven Delegation von Verfahrenshandlungen an die Polizei gelten? Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft um ein wesentliches Recht des Beschuldigten, sowohl aus Sicht der Rechtstaatlichkeit wie auch aus Sicht der Fairness eines Prozesses. Diese originär der Staatsanwaltschaft vorbehaltene Verfahrensherrschaft verbietet es nun, diese stell- vertretend durch die erstinstanzlichen Gerichte wahrnehmen zu lassen. Das Prinzip der Gewaltenteilung lässt es nicht zu, dass die Vernachlässigung von originär einer Exeku- tivbehörde zustehenden Kompetenzen durch eine Justizbehörde geheilt wird. Hinzu kommt, dass es einer Aushöhlung des Systems der beschränkten Unmittelbarkeit gleich- kommen würde, müssten die Gerichte künftig umfangreiche Beweise erneut abnehmen. Schliesslich geht es aber auch um die Waffengleichheit 319 im Prozess und damit die Fairness des Verfahrens: Wären die Gerichte angehalten, Beweise, welche unter Miss- achtung der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft erhoben worden sind, erneut abzunehmen, könnten findige Staatsanwälte auf die persönliche Einvernahme eines we- sentlichen Zeugen mit Absicht verzichten, um dessen erneute Einvernahme im erstin- stanzlichen Verfahren zu erzwingen. Diese Möglichkeit hat der Beschuldigte nicht. Er kann bestenfalls einen Beweisergänzungsantrag um erneute Einvernahme eines be- stimmten Zeugen stellen, hat aber gegen dessen Zurückweisung nicht einmal ein Rechtsmittel, sondern ist auf das in der Praxis zurückhaltend angewandte Wohlwollen des zuständigen Gerichts angewiesen. 320 Die vorgeschlagene Regelung dürfte schliess- lich auch im Sinn der erstinstanzlichen Gerichte sein: Müssten diese die zu grosszügig an die Polizei delegierten und damit den gesetzlichen Anforderungen nicht genügenden Beweiserhebungen selber wiederholen, hätten die betroffenen Staatsanwälte keinen An- reiz, ihre Verantwortung in einem nächsten Verfahren wahrzunehmen. Die Gerichte würden dann die Arbeit der Staatsanwälte übernehmen, was nicht deren Intention sein dürfte. In der Praxis hat sich teilweise – wohl gerade auch deswegen – die Rückweisung zur Ergänzung bereits etabliert, währendem die Bereitschaft, Beweise selber in ord- 319 Darunter wird der Gedanke verstanden, dass die beschuldigte Partei die gleichen Ausgangschancen haben soll wie die Strafverfolgungsbehörden. Vgl. z.B. PIETH, 53. 320 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 436, 443. Der delegierte Ermittlungsauftrag 72 nungsgemässer Form abzunehmen, eher gering ist. 321 Diese Kontrolle der staatsanwalt- schaftlichen Verfahrensherrschaft im Rahmen der Vorprüfung scheitert denn auch nicht daran, dass sie lediglich in einem summarischen Rahmen stattfindet. Die oberflächliche Durchsicht der Akten zeigt einem Richter schnell, ob der fallführende Staatsanwalt die wesentlichen Befragungen, insbesondere jene von Hauptbelastungszeugen, selber durchgeführt hat oder nicht. Bemerkt das Gericht die Unverwertbarkeit eines Beweismit- tels erst nach Beginn der Hauptverhandlung, steht ihm die Möglichkeit der Rückweisung gleichwohl offen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Zu betonen ist in diesem Zusammenhang aber auch, dass es den Gerichten selbstverständlich weiterhin frei steht, ordnungsgemäss er- hobene Beweise noch einmal zu erheben, wenn der persönliche Eindruck für die Urteils- fällung notwendig erscheint (Art. 343 Abs. 3 StPO). 322 Die unmittelbare Abnahme einer Zeugenaussage, gerade für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit, ist nicht nur für den anklagenden Staatsanwalt von Bedeutung. G. Möglichkeiten der Parteien Stellt ein Beschuldigter oder eine andere Partei fest, dass sämtliche Verfahrenshandlun- gen an die Polizei delegiert werden oder die wesentlichen Belastungszeugen nicht durch den zuständigen Verfahrensleiter der Staatsanwaltschaft einvernommen wurden, muss er die Möglichkeit haben, die staatsanwaltschaftliche Verfahrensherrschaft durchzusetzen. Diese Rüge muss in jedem Verfahrensstadium angebracht werden können, der Zeitpunkt ist der Partei zu überlassen. Es kann jedenfalls nicht sein, dass dieser Einwand einzig deshalb nicht gehört wird, weil er schon zu einem früheren Zeitpunkt hätte vorgebracht werden können, zumal es in aller Regel erst nach Abschluss einer Untersuchung möglich ist, die Fallführung eines Staatsanwaltes zu beurteilen. Es ist auch nicht Aufgabe des Be- schuldigten, die Staatsanwaltschaft auf Verfahrensmängel hinzuweisen und sich damit selber zu schaden. Vielmehr muss er die Möglichkeit haben, sich allenfalls auch durch geschickte Wahl des Zeitpunkts dieser Rüge einen taktischen Vorteil zu verschaffen. 321 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 431. 322 GUT/FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 343, Rn. 30 f.; HAURI/ VE- NETZ, BSK-StPO, Art. 343, Rn. 19; OMLIN, BSK-StPO, Art. 308, Rn. 23; PIQUEREZ/MALACUSO, 1770; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2510; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 2; vgl. auch Votum Wicki, AB 2007 N 726. Der delegierte Ermittlungsauftrag 73 Erhebt der Beschuldigte oder eine andere Partei diese Rüge schon während der Vorun- tersuchung, kann sich der Staatsanwalt zwar jederzeit auf den Standpunkt stellen, die verlangte Einvernahme zu einem späteren Zeitpunkt noch persönlich vorzunehmen. Im- merhin aber dürfte ihn dies zur entsprechenden Handlung zwingen. Ob die Möglichkeit einer Beschwerde besteht, ist umstritten, da es sich um eine behördeninterne Anordnung handelt. 323 Auch wenn dies nach der hier vertretenen Meinung zwar grundsätzlich zu be- jahen wäre, würde die beschwerdeführende Partei nur riskieren, dass der fallführende Staatsanwalt die Zeit des Beschwerdeverfahrens nützt, um die notwendigen Untersu- chungshandlungen nachzuholen, was wiederum die Beschwerdeinstanz dazu verleiten könnte, das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Immerhin aber wäre damit das Ziel – den Staatsanwalt zu den entsprechenden Befragungen zu zwingen – er- reicht. Auch könnte es dem Beschuldigten faktische Vorteile bringen, indem er die Un- tersuchung aus dem Takt bringt und Zweifel an der Verwertbarkeit einzelner Beweise streut. Die Wiederholung von Einvernahmen könnte er sodann dafür nutzen, eine ihn be- lastende Aussage zu relativieren. Auch könnte er die berechtigte Frage in den Raum stel- len, ob ein Zeuge allenfalls bereits "verbrannt" ist oder gegebenenfalls sogar die Durch- führung eines abgekürzten Verfahrens erzwingen. 324 Zu bedenken ist aber, dass die Ab- grenzung zum Beweisergänzungsantrag, gegen dessen Ablehnung kein Rechtsmittel be- steht (Art. 318 Abs. 3 StPO), schwierig ist. Stellt eine Partei nach Eingang der Parteimitteilung resp. nach Abschluss der Untersu- chung fest, dass dem staatsanwaltschaftlichen Primat während der Voruntersuchung kaum Nachachtung verschafft worden ist oder eine wesentliche Einvernahme delegiert worden ist, hat sie die Möglichkeit, dies sofort zu rügen oder bis zur Gerichtsverhand- lung zuzuwarten. Eine sofortige Rüge veranlasst den fallführenden Staatsanwalt im bes- ten Fall, die notwendigen Einvernahmen nachzuholen, andernfalls die Sachlage an Schranken erneut vorgebracht werden kann. Reagiert das erstinstanzliche Gericht nach der Vorprüfung der Akten im Sinne von Art. 329 StPO nicht schon von sich aus, steht dem Beschuldigten frei, die fehlende 323 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 9; OM- LIN, BSK-StPO, Art. 312, Rn. 12. 324 So könnte sich der Staatsanwalt in einer Situation wiederfinden, wo er die Wahl hat, entweder umfang- reiche Befragungen zu wiederholen oder in einen "faulen Kompromiss" – mit entsprechender günstiger Strafe für den Beschuldigten – im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens einzuwilligen. Der delegierte Ermittlungsauftrag 74 staatsanwaltschaftliche Verfahrensherrschaft resp. die Delegation einer wesentlichen Be- fragung vorfrageweise zu rügen. Seitens des Gerichts muss dies die Rückweisung der Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft zur Folge haben, wobei es der Staatsanwalt- schaft ebenso offen steht, ihre Anklageschrift zurückzuziehen (vgl. Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO). 325 Bringt der Beschuldigte den Einwand erst im Rahmen der Hauptverhandlung vor, indem er die Unverwertbarkeit geltend macht, so kann dies dazu führen, dass das Gericht die notwendigen Einvernahmen selber nachholt. Auch die Möglichkeit einer Rückweisung besteht nach wie vor. Tut das Gericht weder das eine noch das andere, müsste dieser Umstand nach der hier vertretenen Ansicht zur Unverwertbarkeit der ent- sprechenden Befragungen und gegebenenfalls zu einem Freispruch des Beschuldigten führen. Diesem bringt dies aber nicht zwingend einen Vorteil, zumal die Möglichkeit der Rückweisung einer Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft auch der Berufungsinstanz noch offen steht. Immerhin besteht aber die Chance, dass der Beschuldigte berechtigte Zweifel an der Verwertbarkeit von Beweisen streuen kann, was sich unter Umständen in einem für ihn günstigen Urteil niederschlägt. Auch könnte es einem Beschuldigten ge- lingen, einen Staatsanwalt zur Vermeidung der Wiederholung umfangreicher Befragun- gen zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens zu zwingen. In jedem Fall ist dem Beschuldigten resp. seinem Verteidiger wie auch den übrigen Par- teien zu empfehlen, ein wachsames Auge auf die Ausübung der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft zu haben. Werden ausufernde Delegationen an die Polizei festge- stellt, wird dessen aktenkundliche Feststellung durch die Verteidigung den (theoretisch) fallführenden Staatsanwalt mit grosser Wahrscheinlichkeit dazu anhalten, seinen gesetz- lichen Verpflichtungen vermehrt nachzukommen. Es ist daher zu fordern, dass Delegati- onen den Parteien stets zeitnah mitzuteilen sind. 326 Nur so hat der Beschuldigte resp. sein Verteidiger stets den Überblick über das Ausmass an Delegation in seinem Strafver- fahren und kann entsprechend reagieren. H. Fazit Delegierte Ermittlungsaufträge haben schriftlich zu ergehen, wobei es sich hierbei aller- dings lediglich um eine Ordnungsvorschrift handelt. Der Beschuldigte hat aber zwecks 325 Vgl. dazu vorne VI.E. 326 Vgl. dazu die Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.6. Der delegierte Ermittlungsauftrag 75 Nachvollziehbarkeit des Verfahrensablaufs das Recht, nachträglich die Schriftlichkeit eines solchen Auftrages zu verlangen. Anders verhält es sich, wenn aus einer Untersu- chung hervorgeht, dass die Staatsanwaltschaft ihrer Verpflichtung, die Verfahrensherr- schaft auszuüben, nicht nachgekommen ist. Der Beschuldigte darf nicht verurteilt wer- den, wenn nicht zumindest die Hauptbelastungszeugen staatsanwaltschaftlich einver- nommen worden sind. In der Regel sind dies aber Versäumnisse, die im Nachhinein kor- rigiert werden können, sei es auf Anregung des Beschuldigten selber oder nach Rück- weisung der Anklage durch das erst- oder zweitinstanzliche Gericht. Letztere sind denn auch angehalten, im Rahmen der Prüfung der Anklage auch ein Augenmerk auf die Ein- haltung des staatsanwaltschaftlichen Primats zu haben. Stellen Sie eine Verletzung des Prinzips der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft fest, haben sie die Anklage zur Vornahme von ergänzenden Einvernahmen an die Staatsanwaltschaft zurückzuwei- sen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Diese Überprüfung kann durchaus summarisch erfolgen und sich auf die Frage beschränken, ob der Beschuldigte sowie die wesentlichen Belastungs- zeugen durch die Staatsanwaltschaft einvernommen worden sind. Art und Umfang der (schriftlich) erteilten Aufträge an die Polizei geben dem Gericht wichtige Hinweise. Der Beschuldigte resp. sein Verteidiger hat abzuwägen, ob er die festgestellte fehlende Ver- fahrensherrschaft bzw. ausufernde Delegationen an die Polizei bereits während der lau- fenden Untersuchung oder erst im Verlaufe der Hauptverhandlung rügen will. Letzteres würde unter Umständen zu einem taktischen Vorteil führen, möglich ist aber auch eine Rückweisung durch das Gericht und damit eine Verfahrensverzögerung. Nachdem sich der Beschuldigte nicht selber belasten muss, muss ein Zuwarten bis zur Gerichtsver- handlung aber in jedem Fall zulässig sein. Zu einem Freispruch dürfte dies allerdings in den wenigstens Fällen führen. Die fehlende Verfahrensherrschaft durch die Staatsan- waltschaft kann in der Regel geheilt werden, indem die wichtigsten Befragungen wie- derholt werden. Wesentlich ist aber dennoch die Feststellung, dass im Hinblick auf rechtsstaatliche Garantien und die Fairness des Verfahrens keine Verurteilung erfolgen darf, die sich ausschliesslich auf polizeilich befragte Zeugen stützt. Der delegierte Ermittlungsauftrag 76 Schlussfolgerungen Die Staatsanwaltschaft ist Herrin des Strafverfahrens und Aufsichtsbehörde über die Po- lizei. Dieser Verantwortung kann sie sich bereits aus rechtstaatlichen und demokrati- schen Überlegungen nicht entziehen. Gerade, weil die Polizei in vielen Fällen über einen sachlichen Informationsvorsprung verfügt, drängt sich die Kontrolle durch die Staatsan- waltschaft umso mehr auf. Sie dient damit dem Interessensausgleich zwischen diesem Informationsvorsprung und der rechtlichen Notwendigkeit einer Kontrolle. 327 Hinzu kommt, dass die Staatsanwaltschaft resp. der einzelne Staatsanwalt eine höhere demo- kratische Legitimation als die Polizei geniesst. Auch aus diesem Grund ist der Entwick- lung, ganze Verfahrensteile an die Polizei zu delegieren und die Verfahrensherrschaft damit faktisch aus der Hand zu geben, unbedingt Einhalt zu gebieten. Die Polizei kann ein rechtsstaatliches Verfahren bereits aufgrund ihrer hierarchischen Einbettung nicht im gleichen Ausmass wie die Staatsanwaltschaft garantieren. Es ist aber auch im ureigenen Interesse des Beschuldigten und damit auch Teil seiner Rechte, dass diejenige Person, welche über den Abschluss eines Strafverfahrens befindet, auch die wichtigsten Be- weismittel selber abgenommen hat. Überlässt ein Staatsanwalt diese Aufgabe faktisch der Polizei, setzt er eine Beurteilung durch eine nicht zuständige Person an die Stelle seines pflichtgemässen Ermessens und gefährdet damit die Fairness des Verfahrens. Betrachtet man zudem die unterschiedlichen Aufgaben von Staatsanwaltschaft und Poli- zei, so wird schnell klar, dass den Polizeibehörden in erster Linie ermittelnde Tätigkeiten zukommt, während die Staatsanwaltschaften dafür zu sorgen haben, dass die Beweise gerichtsverwertbar erhoben werden. Diese Aufgaben machen denn auch die Kernkompe- tenzen der beiden Behörden aus. Es wäre bereits aus diesem Grund verfehlt, der Polizei Aufgaben zu übertragen, die sich ohne juristisches Studium kaum bewältigen lassen. Hinzu kommt folgende Überlegung: Die Strafprozessordnung hatte zum Ziel, dass An- klage und Untersuchung aus einer Hand kommen. Wird nun die Strafuntersuchung fak- tisch an die Polizei delegiert, resultiert daraus eine vom Gesetzgeber eben gerade nicht gewollte Funktionenteilung. 328 327 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 641 f. 328 Vgl. BOMMER, Vereinheitlichung, 244. Der delegierte Ermittlungsauftrag 77 Schliesslich darf nicht vergessen werden, dass die exzessive Delegation von Ermitt- lungshandlungen an die Polizei vor allem auch der Verlust von kriminalistischen Kennt- nissen bei der Staatsanwaltschaft zur Folge hat. Ohne diese Kenntnisse ist keine sinnvol- le Kontrolle der Polizei mehr möglich. 329 Hat ein Staatsanwalt die notwendige Fach- kompetenz nicht (mehr), der Polizei detaillierte und konkrete Ermittlungsaufträge zu er- teilen 330 , so hat er sich diese anzueignen und nötigenfalls erfahrene Staatsanwälte um Rat zu fragen. Es geht jedoch nicht an, der Polizei mit dieser Begründung weitgehend freie Hand zu lassen. Für den Inhalt des Ermittlungsauftrages hat dies weitreichende Folgen. Nicht delegierbar sind nach dem Grundsatz "die Polizei ermittelt – die Staatsanwaltschaft untersucht" all jene Ermittlungshandlungen, die vor allem formelle Vorschriften nach sich ziehen. Die Aussage eines Hauptbelastungszeugen etwa ist nur dann verwertbar, wenn der Beschul- digte die Möglichkeit hatte, der Einvernahme beizuwohnen und sein Recht auf An- schlussfragen auszuüben. Entsprechend ist diese Einvernahme Aufgabe der Staatsan- waltschaft. Die gesetzlichen Vorschriften, wonach erste Einvernahmen bei schweren De- likten, Schluss- und Hafteröffnungseinvernahmen nicht zu delegieren sind, decken sich mit dieser Auffassung. Sie sind aber zu ergänzen um die Konfrontationseinvernahme und um die Einvernahme von Hauptbelastungszeugen, welche nach der hier vertretenen Ansicht Untersuchungshandlungen darstellen, welche nie an die Polizei delegiert wer- den dürfen. Damit verbleiben im Ergebnis nur wenige Befragungen, welcher einer Dele- gation zugänglich sind. Denkbar ist die Delegation der Einvernahme von Auskunftsper- sonen oder Zeugen bei einer Seriendelinquenz oder mit Bezug auf Nebenaspekte eines Sachverhalts. Ferner ist es zulässig, die Polizei im Sinne eines selbständigen Ermitt- lungsauftrags innerhalb der Strafuntersuchung mit der Ermittlung von potentiellen Zeu- gen und deren Befragung als polizeiliche Auskunftspersonen ohne Teilnahmerechte zu beauftragen. Diese Erkenntnisse haben auch Folgen für die Gerichte. Diese haben im Rahmen der summarischen Prüfung der Anklageschrift im Sinne von Art. 329 StPO zu kontrollieren, ob der anklagende Staatsanwalt seiner Verpflichtung zur Ausübung der Verfahrensherr- 329 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 640. 330 Vgl. die Befürchtung von DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 163. Der delegierte Ermittlungsauftrag 78 schaft nachgekommen ist. Gestützt auf eine Einvernahme, welche nur polizeilich erfolgt ist, darf keine Verurteilung eines Beschuldigten ergehen. Die Gerichte sind denn auch nicht gehalten, die Versäumnisse der Staatsanwaltschaft nachzuholen. Vielmehr haben sie das Strafverfahren in die Untersuchung zurückzuweisen. Wesentlich in diesem Zu- sammenhang ist denn auch die Feststellung, dass kein grundrechtlicher Anspruch auf ein vollständig unmittelbares Gerichtsverfahren besteht. 331 Demgegenüber bestehen unbe- dingte verfassungsrechtliche Ansprüche auf ein faires Verfahren und auf Waffengleich- heit – und auf die Wahrnehmung der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft als Teil dieser Garantien. 331 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 1; vgl. auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2507 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 79 Eigenständigkeitserklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig und ohne Mithilfe Dritter verfasst und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann. Aarau, 10. August 2015 Dr. iur. Nicole Burger, RA

Microsoft Word - Masterarbeit Jelk.doc Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Masterarbeit Lawinenunfälle und ihre strafrechtliche Untersuchung und Beurteilung eingereicht am 15. Mai 2009 von lic. iur. Fabienne Jelk Klasse MAS Forensics 2 betreut von Dr. iur. Ulrich Weder Leitender Staatsanwalt der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis II Literaturverzeichnis IV Materialien (Gerichtsentscheide und Internetseiten) VIII Abkürzungsverzeichnis X Kurzfassung XII A. EINLEITUNG 1 1. Anzahl Lawinentote 1 2. Die Überlebenschancen und Todesursachen bei einer Lawinenverschüttung 1 B. LAWINENKUNDE 1 1. Einleitende Bemerkungen 1 2. Die Lawinenarten 2 3. Lawinenbildende Faktoren 2 4. Erläuterungen zur Schneedecke 3 4.1 Aufbau der Schneedecke 3 4.2 Die Auslösung einer Lawine 4 4.3 Tests zur Erfassung der Stabilität der Schneedecke 5 4.4 Abschied vom repräsentativen Schneeprofil 6 4.5 Fazit 7 5. Das Lawinenbulletin und seine Interpretation 8 5.1 Nationales und regionales Lawinenbulletin 8 5.2 Die Gefahrenskala und Empfehlungen 8 6. Die Formel 3x3 9 7. Die Reduktionsmethoden 10 8. Massnahmen im Gelände 11 9. Richtlinien für die Sicherheitsverantwortlichen von Siedlungen, Verkehrswegen und Schneesportgebieten 12 C. LAWINENUNFÄLLE UNTER STRAFRECHTLICHEN ASPEKTEN 13 1. Das Fahrlässigkeitsdelikt im Allgemeinen 13 1.1 Einleitende Bemerkungen 13 1.2 Das fahrlässige Erfolgsdelikt als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt 15 a) Allgemeine Bemerkungen zum Deliktsaufbau 15 b) Die Tatbestandsmässigkeit 15 c) Die Rechtswidrigkeit 18 d) Die Schuld 19 1.3 Das fahrlässige Tätigkeitsdelikt als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt 19 1.4 Das fahrlässige Unterlassungsdelikt 19 2. Die anwendbaren Bestimmungen des besonderen Teils des StGB 21 III D. DIE ERSTEN ERMITTLUNGS- UND UNTERSUCHUNGSHANDLUNGEN 21 1. Meldung an Rettungsorganisation, Polizei und UR 21 2. Leichenschau, Legalinspektion, Obduktion und Identifizierung 22 3. Erstellen einer Fotodokumentation 23 4. Die lawinentechnischen Erhebungen 23 5. Befragung von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen 24 E. DAS GUTACHTEN 25 1. Allgemeines zum Sachverständigen im Strafprozess bei Lawinenunfällen 25 2. Anforderungen an das Gutachten 27 3. Die Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen 28 F. FALLBEISPIELE 29 1. Lawinenunfälle mit Bergführer und Variantenfahrer 29 1.1 Lawinenunfall am Mot San Lorenzo im April 1988 29 a) Sachverhalt 29 b) Erwägungen des Bundesgerichts 29 c) Bemerkungen zum Urteil 31 1.2 Lawinenunfall im Parsenngebiet/Mittelgrat vom 21. Februar 2000 31 a) Sachverhalt 31 b) Erwägungen der Gerichte 32 c) Bemerkungen zu den Urteilen 34 2. Lawinenniedergänge über Pisten, öffentliche Strassen und in Wohngebiete 34 2.1 Lawinenniedergang Strasse Täsch - Zermatt im März 1985 34 a) Ausgangslage 34 b) Erwägungen der Gerichte 34 c) Heutige Situation 35 d) Exkurs: Lawinenunglück im Skigebiet Rothorn im April 1994 36 2.2 Lawinenniedergang in Evolène im Winter 1999 37 a) Ausgangslage 37 b) Ausführungen im Gutachten 38 c) Erwägungen des Bundesgerichts 38 d) Bemerkungen zu den Urteilen 40 G. ABSCHLIESSENDE BEMERKUNGEN 40 Erklärung der Verfasserin 41 Anhang 1: Beispiel eines nationalen Lawinenbulletins I Anhang 2: Beispiel eines regionalen Lawinenbulletins II Anhang 3: Beispiel eines Schneeprofils III Anhang 4: Liste der Mitglieder der Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen IV IV Literaturverzeichnis ACKERMANN Jürg-Beat Die Fahrlässigkeitsstraftat, Skriptum MAS Forensics II, Kronberg, Januar 2009 (zit. ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat). 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HALTMEIER Jürg ZOLLINGER Ulrich Skriptum Rechtsmedizin, für Studierende der Medizin und der Jurispru- denz, für Kriminalisten, Justiz- und Polizeibeamte, als Ergänzung zu Vorlesungen und Kursen in Rechtsmedizin, 8. Auflage, Bern 2007, publiziert auf http://www.irm.unibe.ch/unibe/medizin/irm/content/e7670/ e7676/Vorlesungsskriptum_2007_ger.pdf (letzter Besuch 19. April 2009; zit. ZOLLINGER, Skriptum Rechtsmedizin). ZUBER Thomas in: Gianfranco ALBERTINI, Bruno FEHR, Beat VOSER (Hrsg.), Polizeiliche Ermittlung, Ein Handbuch der Vereinigung der Schweize- rischen Kriminalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren ge- mäss der schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2008 (zit. ZUBER, VSKC-Handbuch). VIII Materialien Gerichtsentscheide • BGE 99 IV 63 • BGE 116 IV 182 • BGE 118 IV 130 • BGE 125 IV 9 • BGE 130 IV 11 • BGer vom 3. Mai 2005, 6P.163/2004, 6S.432/2004 • BGer vom 30. August 2006, 6P.39/2006, 6S.75/2006 (Pra 2007 Nr. 118) • BGer vom 30. August 2006, 6P.40/2006, 6S.76/2006 (Pra 2007 Nr. 119) • Urteil des Kreisgerichtes Oberwallis für den Bezirk Visp vom 6. Mai 1998 i.S. Ö.A. gegen X. und Y. (Geschäftsnummer S1 98/5) • Urteil des Kantonsgerichtes Wallis vom 29. Juni 2000 i.S. Staatsanwaltschaft für das Oberwallis gegen R.L. und E.L. (ZWR 2001, S. 216 ff.) • Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 30. Juni 2004 (Geschäftsnummer SB 04 13, publiziert auf http://www.kg-gr.ch/) • Jugement du Tribunal Cantonal du canton du Valais du 11 janvier 2006 dans la cause Ministère public et consorts contre Y. et X. (dossier no P1 05 30) IX Internetseiten • MAMMUT Sports Group Schweiz, Tourenplanung, publiziert auf: http://www.mammut.ch/de/avalancherescue_mammutsafety_tourplaning.html (letzter Besuch 25. April 2009). • SBV, Schweizer Bergführerverband, "Expertisen bei Bergunfällen", (AEB) Arbeitsgruppe, publi- ziert auf: http://www.4000plus.ch/index.php?id=113 (letzter Besuch 19. 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April 2009). • SLF Institut für Schnee- und Lawinenforschung, Interpretationshilfe zum Lawinenbulletin, Ausgabe 2008, publiziert auf: http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/interpretationshilfe/interpretationshilfe_d.pdf (letzter Be- such 19. April 2009). • SLF Institut für Schnee- und Lawinenforschung, langjährige Unfallstatistik, publiziert auf: http://www.slf.ch/praevention/lawinenunfaelle/aktuelle_unfaelle/index_DE (letzter Besuch 10. Mai 2009). • SLF Institut für Schnee- und Lawinenforschung, Praxishilfe, Arbeit im Lawinendienst: Organisation, Beurteilung lokale Lawinengefährdung und Dokumentation, herausgegeben durch Schweizerische Interessengemeinschaft Lawinenwarnsysteme (SILS), WSL, Eidg. Institut für Schnee und Lawinenforschung SLF Davos, Bundesamt für Umwelt (BAFU), 2007, publiziert auf: http://www.slf.ch/dienstleistungen/merkblaetter/praxishilfe_lawdienst_deutsch.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). • SLF Institut für Schnee- und Lawinenforschung, Verteilkanäle Produkte, Nationale Bulletins, publiziert auf: http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/interpretationshilfe/verteilkanaele/nationales_bulletin_ vert/index_DE (letzter Besuch 19. April 2009). • WIKIPEDIA, Lawine, publiziert auf: http://de.wikipedia.org/wiki/Lawine#Pr.C3.A4ventive_Ma.C3.9Fnahmen_beim_Aufenthalt_im_ Gel.C3.A4nde (letzter Besuch 19. April 2009). X Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft Art. Artikel B Bleistift (s. Schneeprofil Anhang 3) BASPO Bundesamt für Sport BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht bzw. beziehungsweise °C Grad Celsius ca. circa CH-StPO Schweizerische Strafprozessordnung (BBl 2006 1085) cm Zentimeter CO2 Kohlenstoffdioxid D Korngrösse (s. Schneeprofil Anhang 3) d.h. das heisst Dipl.-Ing. Diplom-Ingenieur DNA Desoxyribonukleinsäure E Ost E. Erwägung eidg. eidgenössisch EISLF Eidgenössisches Institut für Schnee- und Lawinenforschung (heute SLF) EKG Elektrokardiogramm et. al. et alii (und andere Autoren) etc. et cetera ETH Eidgenössische Technische Hochschule evtl. eventuell F Kornform (s. Schneeprofil Anhang 3) f., ff. folgende FA Faust (s. Schneeprofil Anhang 3) FIS Fédération Internationale de Ski H Schneehöhe (s. Schneeprofil Anhang 3) h Uhr Hrsg. Herausgeber HS Schneehöhe am Pegel (s. Schneeprofil Anhang 3) HSG Universität St. Gallen i.S. in Sachen IVBV Internationale Vereinigung der Bergführerverbände K Härte (s. Schneeprofil Anhang 3) Kap. Kapitel km/h Stundenkilometer Komp Zen Geb D A Kompetenzzentrum Gebirgsdienst der Armee kp Kilopond lit. Litera (Buchstabe) LKNr. Landeskartennummer Lufttemp. Lufttemperatur LVS Lawinenverschüttetensuchgerät M Messer (s. Schneeprofil Anhang 3) m Meter m3 Kubikmeter XI mm Millimeter m ü. M. Meter über Meer mind. mindestens mittl. mittlere N Newton (s. Schneeprofil Anhang 3) N Nord N Note (in den Fussnoten) no Nummer NE Nordost Nr. Nummer NW-N-NE Nordwest-Nord-Nordost Ö.A. Öffentliches Amt OR Schweizerisches Obligationenrecht vom 30. März 1911 (SR 220) Pra Die Praxis des Bundesgerichts (Basel), zit. nach Band und Nummer des Entscheids Raumgew. Raumgewicht (s. Schneeprofil Anhang 3) RB Rutschblock (s. Schneeprofil Anhang 3) resp. respektive RF Reduktionsfaktor S. Seite s. siehe SAC Schweizerischer Alpen-Club SKUS Schweizerische Kommission für Unfallverhütung auf Schneesportabfahrten SLF Institut für Schnee- und Lawinenforschung SMS Short Message Service SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Strafprozessordnung des Kantons Wallis vom 22. Februar 1962 (312.0) SUVA Schweizerische Unfallversicherungsanstalt SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) u.a. unter anderem UR UntersuchungsrichterIn usw. und so weiter vgl. vergleiche W West WNW-N-ESE Westnordwest-Nord-Ostsüdost WSL Eidg. Forschungsanstalt für Wald, Schnee und Landschaft z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZGKS Zentrale Gebirgskampfschule (jetzt Komp Zen Geb D A) Ziff. Ziffer zit. zitiert ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 1F ein Finger (s. Schneeprofil Anhang 3) 4F vier Finger (s. Schneeprofil Anhang 3) XII Kurzfassung Die vorliegende Arbeit befasst sich mit den strafrechtlichen Aspekten von Lawinenniedergängen. Bei der Untersuchung von Lawinenunfällen ist es für den UR wichtig, wenigstens in den Grundzügen über ein gewisses Fachwissen über Lawinen zu verfügen, damit er bei der Meldung eines Lawinenunfalles die notwendigen Sofortmassnahmen veranlasst, bei der Befragung der Beteiligten die relevanten Punkte abklärt und die in Auftrag gegebenen Gutachten versteht. Ziel der Arbeit ist es, dieses Wissen zu vermitteln und darzulegen, auf was bei der strafrechtlichen Untersuchung von Lawinenunfällen zu achten ist und welche Punkte bei deren Beurteilung relevant sind. Im ersten Teil der Arbeit wird in groben Zügen dargestellt, wie Lawinen entstehen, wie die Gefahr eines Lawinenniederganges einge- schätzt wird, inwieweit eine solche Einschätzung überhaupt möglich ist und welche Massnahmen und Abklärungen bei der Tourenplanung zu Hause und im Gelände zu treffen sind. Im zweiten Teil der Ar- beit wird der Ablauf der Strafuntersuchung und die strafrechtliche Beurteilung von Lawinennieder- gängen auch anhand von Beispielen aus der Praxis dargelegt. Jedes Jahr sterben in der Schweiz ca. 20 Personen in Lawinen. Eine Lawinenverschüttung ist einer der gefährlichsten alpinen Unfälle. Etwa 50 % der ganzverschütteten Personen sterben. Die für den Win- tersportler gefährlichsten Lawinen sind die Schneebrettlawinen. Sie zeichnen sich durch einen linien- förmigen Anriss aus, der sich im Hang über mehrere hundert Meter ausdehnen kann. Beim Abgang eines Schneebretts kommen die gesamten Schneemassen der darunterliegenden Flächen innert weniger Sekunden in Bewegung, so dass der Gefahrenbereich oft nicht mehr verlassen werden kann. Faktoren, die einen Einfluss auf die Lawinenbildung haben, sind der Wind (gilt als "Baumeister der Lawinen"), die Stabilität der Schneedecke, die Temperatur, das Gelände und der Mensch. Die Schnee- decke besteht aus verschiedenen Schichten, die sich durch Alter, Mächtigkeit, Härte, Kornform, Korn- grösse, Temperatur und Feuchtigkeit unterscheiden. Die Schneedecke wandelt sich im Laufe des Win- ters ständig und auf vielfältige Weise um. So können Schichten entstehen, die einen idealen Gleithori- zont für darüberliegende Schichten bilden. Es gibt nun verschiedene Methoden, um die Stabilität einer Schneedecke zu untersuchen. Dabei geht es um die Beantwortung der Frage, ob sich in der Schneedecke ein Scherbruch bilden und ausbreiten kann oder nicht. Die klassische Methode zur Beur- teilung der Schneedecke ist das Schneeprofil, welches Mächtigkeit und Aufeinanderfolge der verschie- denen Schichten enthält. Mögliche Gleitflächen können erkannt werden. Um die Bindung (Haftrei- bung) zwischen den Schichten zu erkennen, ist ein Rutschkeil- bzw. Rutschblocktest nötig. Der Säu- lentest (ein weiterer Test zur Bemessung der Stabilität der Schneedecke) dient dem Erfassen der Festig- keiten der Schichten. In den letzten Jahren hat man erkannt, dass die Schneedecke kein homogenes Ge- bilde ist und dass nicht immer von einem Schneeprofil auf den Schneedeckenaufbau des gesamten Hanges geschlossen werden kann. Das Denken in Querschnitten (senkrecht zu den Schichten in der Schneedecke) musste durch das Denken in Längsschnitten (schichtparallel) ergänzt werden. Die kriti- sche Schicht eines gefährlichen Hanges gestaltet sich als unregelmässiges und kompliziertes Muster, mit Inseln der Stabilität und Inseln der Instabilität ("Flickteppich-Modell"). Zentrale Faktoren bei der Beurteilung der Lawinengefahr sind die Schnee- und Wetterverhältnisse, das Gelände und der Mensch selbst. In der Formel 3 x 3 werden diese Faktoren berücksichtigt und die La- winengefahr ganzheitlich beurteilt. Wichtiger Ausgangspunkt ist das nationale und regionale Lawinen- bulletin (Lawinenlagebericht), welches vom SLF herausgegeben wird. Das Lawinenbulletin gibt po- tentiell gefährdete Hanglagen in Bezug auf Exposition, Höhenlage, Geländeform und Kammlage an, in denen je nach Gefahrenstufe spontane Lawinen oder Auslösungen durch Skifahrer mehr oder weniger wahrscheinlich sind. Dabei wird zwischen 5 Gefahrenstufen (Gefahrenskala) unterschieden, nämlich "gering", "mässig", "erheblich", "gross" und "sehr gross". Als sich zeigte, dass die klassischen Metho- den zur Beurteilung der Lawinengefahr vor allem den Unerfahrenen mangels konkreter Erkenntnisse einen viel zu grossen Ermessensspielraum offen lassen, wurden die Reduktionsmethoden (probalisti- sche Entscheidungsmodelle) entwickelt. Im Gelände sind verschiedene Massnahmen zu berücksichti- XIII gen, um einen Lawinenniedergang zu verhindern oder die negativen Folgen bei einem Lawinenunfall möglichst gering zu halten. Dazu gehört die Mitnahme eines LVS, einer Lawinenschaufel und einer Lawinensonde, die Wahl der richtigen Spuranlage im Hang, das Einhalten von Entlastungs- und Si- cherheitsabständen, eine laufende Neubeurteilung der Situation (Wetter, Schnee, Gelände, Mensch, Zeitplan) und das Achten auf Alarmzeichen. Für die für die Sicherheit von Siedlungen, Verkehrswegen und Schneesportgebieten Verantwortlichen ist sehr wichtig, dass der Lawinendienst einwandfrei orga- nisiert ist, ein Sicherheitsdispositiv besteht und die Entscheidungsabläufe lückenlos dokumentiert wer- den. Nicht selten folgt auf einen Lawinenunfall mit Todes- oder Verletzungsfolge ein strafrechtliches Nach- spiel. Die in Frage kommenden Straftatbestände sind Art. 117 StGB (fahrlässige Tötung), Art. 125 StGB (fahrlässige Körperverletzung) und Art. 237 Ziff. 2 StGB (fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs), und zwar entweder als fahrlässiges Erfolgsdelikt in der Form eines Handlungs- bzw. Bege- hungsdelikts oder als fahrlässiges unechtes Unterlassungsdelikt. Kern des Fahrlässigkeitsdelikts ist die Verletzung einer Sorgfaltspflicht. Als Mass der zu erbringenden Sorgfalt ist nicht das Leistungsvermö- gen eines gedachten Durchschnittsmenschen entscheidend, sondern die persönlichen Fähigkeiten und Möglichkeiten des Individuums. Ausgangspunkt bei der Bestimmung des Masses der anzuwendenden Sorgfalt sind generell-abstrakte Normen, welche namentlich in gesetzlichen Bestimmungen oder in Richtlinien von Fachpersonen und Beratungsstellen (SKUS-Richtlinien, FIS-Regeln) zu finden sind. Sind keine solchen Normen vorhanden, kann eine Sorgfaltswidrigkeit durch Rückgriff auf den allgemeinen Gefahrensatz begründet werden. Diese generell-abstrakten Normen werden schliesslich im Rahmen der konkreten Umstände des Einzelfalles sowie der persönlichen Verhältnisse des potentiellen Täters beurteilt. Der Erfolg kann dem Täter nur zugerechnet werden, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und seinen persönlichen Verhältnissen den Erfolg hätte vorhersehen können (Vorher- sehbarkeit des Kausalzusammenhangs). Das Fahrlässigkeitsdelikt kann zudem dem Täter nur dann zum Vorwurf gemacht werden, wenn dieser konkret die Fähigkeit besessen hätte, das mit seinem sorgfalts- widrigen Verhalten verbundene Risiko eines Erfolgseintritts zu vermeiden (Vermeidbarkeit). Schliess- lich ist noch zu prüfen, ob zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg ein Risikozusammenhang besteht, d.h. ob die Vermeidung des schädigenden Kausalverlaufs dem Schutzzweck der Norm entspricht. Bei unechten Unterlassungsdelikten hängt die Strafbarkeit des potentiellen Täters zudem davon ab, ob er aufgrund einer besonderen Rechtsstellung verpflichtet war, zu handeln (Garantenstellung). Eine solche Garantenstellung besteht namentlich bei Bergführern aufgrund des zwischen ihnen und ihren Klienten abgeschlossenen Vertragsverhältnisses (Auftrag). Zwischen den Gruppenmitgliedern einer Bergtour kann eine Garantenstellung aufgrund der freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft entstehen. Für den Verlauf des Verfahrens sind die ersten Ermittlungs- und Untersuchungshandlungen von gros- ser Bedeutung. Was dort versäumt wird, lässt sich oft nicht mehr nachholen. Die Situation auf dem Lawinenfeld ist so schnell als möglich fotografisch festzuhalten, da sich diese z.B. durch Windver- frachtungen und Neuschneefälle rasch ändern kann und Spuren im Schnee unter Umständen nur kurz sichtbar sind. Bei den ersten Befragungen der beteiligten Personen geht es in erster Linie darum, sich einen Überblick über das Geschehen zu verschaffen, indem u.a. abgeklärt wird, ob die Gruppe durch einen Bergführer oder einen Tourenleiter angeführt wurde oder ob eine Lawine, die eine Piste ver- schüttete, durch einen Variantenfahrer ausgelöst wurde oder sich selbst löste. Von grosser Wichtigkeit ist die lawinentechnische Befundaufnahme, die innerhalb von 1 - 2 Tagen nach dem Lawinennieder- gang erfolgen sollte, und zwar idealerweise durch einen Sachverständigen des SLF in Davos. So wird sichergestellt, dass für ein allfälliges Sachverständigengutachten sämtliche Grundlagen vorhanden sind. Ein solches Gutachten wird in der Regel denn auch in Auftrag gegeben, falls eine Strafuntersuchung formell zu eröffnen ist. Bei der strafrechtlichen Beurteilung von Lawinenunfällen sollte nicht unbeachtet bleiben, dass trotz zahlreicher Untersuchungen und Analysen von Lawinenunfällen und deren Ursachen die Einschätzung der Lawinengefahr schwierig geblieben ist. 1 A. EINLEITUNG 1. Anzahl Lawinentote Eine Lawinenverschüttung ist einer der gefährlichsten alpinen Unfälle. Die Sterberate der Verunfallten beträgt fast 25 %, bei Ganzverschüttung (mind. Kopf und Oberkörper sind durch Lawinenschnee ver- schüttet) über 50 %. In Europa und Nordamerika sterben pro Jahr ca. 150 Personen in Lawinen.1 1977 bis 1991 gab es in der Schweiz pro Jahr etwa 27 Todesopfer durch Lawinenniedergänge, 1992 bis 2007 waren es ca. 20. Diese Zahlen beziehen sich auf Unfalllawinen mit Beteiligung von Berg- bzw. Schneesportlern. Im Lawinenwinter 1998/1999 waren 36 Lawinentote zu beklagen. In jenem Jahr for- derte in Galtür/Österreich eine Lawine 38 Todesopfer. Im Winter 2008/2009 gab es in der Schweiz bis- her 23 Lawinentote. Eine Person wird noch vermisst (Stand am 01.05.2009). Alleine in Zermatt gab es im Winter 2005/2006 drei Lawinentote, 2006/2007 und 2007/2008 je zwei Lawinentote und in diesem Winter bisher ein Todesopfer.2 Im Untersuchungsrichteramt Oberwallis sind zur Zeit vier Fälle hängig, bei denen es um die Beurteilung von Lawinenunfällen geht. 2. Die Überlebenschancen und Todesursachen bei einer Lawinenverschüttung Die Überlebenschancen eines Lawinenverschütteten sind dann am höchsten, wenn er möglichst rasch gefunden wird. Die erste Viertelstunde ist entscheidend. In den ersten 15 Minuten nach einem Lawi- nenabgang sind mehr als 90 % der vollständig Verschütteten am Leben. Deshalb kommt der sofortigen Kameradenhilfe, d.h. der Suche mittels Lawinenverschüttetensuchgerät (LVS, elektronisches Gerät, welches Signale senden und empfangen kann) ausschlaggebende Bedeutung zu. Hat der Verunfallte Schnee in Mund und Rachen, ist die Lawinenverschüttung einem Ertrinken im Wasser ähnlich. Der Tod tritt nach 10 bis 15 Minuten ein. Bis die organisierte Rettung am Unfallort eintrifft, ist es oft zu spät, denn zwischen der 15. und 35. Minute Verschüttungszeit fällt die Anzahl der Überlebenden auf unter 35 % ab ("tödlicher Knick" in der Statistik der Überlebenswahrscheinlichkeit in einer Lawine). Längere Überlebenschancen als 15 Minuten haben nur diejenigen, die über eine Atemhöhle, d.h. einen Atemraum vor dem Gesicht, verfügen.3 Bei Lawinenunfällen stellt "Ersticken" infolge Verstopfung der Atemwege mit Schnee, Sättigung der zur Verfügung stehenden Luft mit CO2, Entstehen einer Eismaske vor dem Gesicht oder Verhinderung des Atmens infolge hohen Schneedruckes auf den Oberkörper die Haupttodesursache dar (46 %). Weitere Todesursachen sind schwere Verletzungen, z.B. infolge Sturzes über felsiges Gelände oder infolge der hohen, mechanischen Kräfte in der Lawine (43 %) sowie Unter- kühlung. Die Gefahr einer lebensbedrohlichen Unterkühlung besteht bereits nach 35 Minuten Ver- schüttungsdauer.4 B. LAWINENKUNDE 1. Einleitende Bemerkungen In diesem Kapitel wird in groben Zügen dargestellt, wie Lawinen entstehen, wie die Gefahr eines La- winenniederganges eingeschätzt wird, inwieweit eine solche Einschätzung überhaupt möglich ist und welche Massnahmen und Abklärungen bei der Tourenplanung zu Hause und im Gelände zu treffen 1 TREIBEL, Lawinenunfall, http://www.treibel-bergmed.de/Bergmedizin/Lawinen.htm (letzter Besuch 8. Mai 2009); WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 5. 2 HARVEY/ZWEIFEL, Lawinenunfallstatistik, S. 24 ff.; SLF, Unfallstatistik, publiziert auf http://www.slf.ch/praevention/ lawinenunfaelle/aktuelle_unfaelle/index_DE (letzter Besuch 10. Mai 2009); Wikipedia, Lawine, publiziert auf http://de.wikipedia.org/ wiki/Lawine#Pr.C3.A4ventive_Ma.C3.9Fnahmen_beim_Aufenthalt_im_Gel.C3.A4nde (letzter Besuch 19. April 2009). 3 RÖMER/DURNER, Erste Hilfe Bergrettung, S. 108; DURNER, Lawinen know-how, S. 56; MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 28; TREIBEL, Lawinenunfall, http://www.treibel-bergmed.de/Bergmedizin/Lawinen.htm (letzter Besuch 8. Mai 2009); Österreichisches Kuratorium für alpine Sicherheit, Lawinenfibel, S. 94. 4 DURNER, Lawinen know-how, S. 56. 2 sind. Bei der Untersuchung von Lawinenunfällen ist es für den UR wichtig, wenigstens in den Grund- zügen über ein gewisses Fachwissen zu verfügen, damit er bei der Meldung eines Unfalles die notwen- digen Sofortmassnahmen (wie die Erstellung eines Schneeprofils) veranlasst, bei der Befragung der Beteiligten die relevanten Punkte abklärt und die in Auftrag gegebenen Gutachten versteht. In diesen Gutachten werden namentlich die Wetter-, die Lawinensituation und der Aufbau der Schneedecke in der fraglichen Periode, die Örtlichkeit des Unfalles wie Hangneigung und Exposition, die durch den Bergführer vor der Tour getroffenen Vorbereitungen und dessen Verhalten im Gelände, die Erkennbar- keit eines Lawinenniederganges über eine Piste und die diesbezüglich durch die Sicherheitsverantwort- lichen der Bergbahnen getroffenen Anordnungen erörtert. Dabei ist regelmässig die Rede vom Lawi- nenbulletin, von den Gefahrenstufen, von den Umwandlungen in der Schneedecke, von Schneedecken- untersuchungen, von der Methode 3 x 3, von der elementaren Reduktionsmethode, von schneedecken- schonenden Massnahmen etc.5 Dieses Kapitel dient der Erläuterung der bei der Beurteilung eines Lawinenunfalles relevanten Begriffe. 2. Die Lawinenarten Die Lawinen können nach verschiedenen Merkmalen eingeteilt werden. Je nach Form des Anrisses wird unterschieden zwischen einer Schneebrettlawine (Anriss ist linienförmig, scharfkantig, senkrecht zur Gleitfläche) und der Lockerschneelawine (Anriss ist punktförmig). Ist die Gleitfläche innerhalb der Schneedecke, spricht man von einer Oberlawine, ist die Gleitfläche auf dem Boden, handelt es sich um eine Bodenlawine. Ist die Form der Bewegung vorwiegend stiebend, spricht man von einer Staubla- wine, ist sie vorwiegend fliessend, von einer Fliesslawine. Je nach Feuchtigkeit des Schnees wird un- terschieden zwischen Trockenschneelawinen und Nassschneelawinen. Eine weitere Unterscheidung wird getroffen zwischen Flächenlawinen (das Querprofil der Lawinen ist flächig) und Runsenlawinen (das Querprofil ist runsenförmig), zwischen Tallawinen (die Lawinen gehen vom Berg bis ins Tal) und Hanglawinen (die Lawinen kommen an einem Hangfuss zum Stillstand). Richtet die Lawine Schaden an Heimstätte, Hab und Gut, Verkehr und Wald an, spricht man von Katastrophen- oder Schadenlawi- nen, kommen Skifahrer und Bergsteiger im freien Skigelände zu Schaden, von Touristen- oder Skifah- rerlawinen. Ist das anbrechende Material Schnee, handelt es sich um eine Schneelawine, ist es Eis, um eine Eislawine oder um einen Gletscherabbruch.6 Die für den Wintersportler gefährlichste Art sind die Schneebrettlawinen. Ihr linienförmiger Anriss kann sich über mehrere hundert Meter an einem Hang ausdehnen. Die gesamten Schneemassen der da- runterliegenden Flächen kommen nach der Auslösung innert Sekunden in Bewegung, so dass der Ge- fahrenbereich oft nicht mehr verlassen werden kann. Ein kleines Schneebrett von 100 m3 wiegt rund 25 Tonnen!7 Das typische tödliche Schneebrett weist folgende Merkmale auf: Steilste Stelle des Hanges rund 38 Grad, die abgleitende Schicht ist durchschnittlich 75 m breit, 100 m lang und hat eine Anriss- tiefe von 50 cm, die Länge der ganzen Lawine beträgt ca. 300 m, schattiger Hang, abgleitender Schnee trocken und leicht.8 3. Lawinenbildende Faktoren Der Wind gilt als "Baumeister der Lawinen". Er kann während des Schneefalls oder bei lockerer Ober- fläche Schnee verfrachten und so spröden und gefährlichen Triebschnee bilden, welcher vorerst nur ungenügend mit dem Altschnee verbunden ist. Je stärker der Wind bläst, desto grösser und weiter ver- breitet sind die Schneeverfrachtungen. Durch Neuschnee (der in den ca. 3 vorangegangenen Tagen ge- 5 Gutachten des SLF über einen Lawinenniedergang mit einer toten Person im Hohtälli im Januar 2008 (von Bergführer geführte Grup- pe); Gutachten des SLF über einen Lawinenniedergang mit einer toten Person im Skigebiet Rothorn im Januar 2008 (Lawine über Piste). 6 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 36. 7 Österreichisches Kuratorium für alpine Sicherheit, Lawinenfibel, S. 41; MAMMUT, Tourenplanung, publiziert auf http://www.mammut.ch/de/avalancherescue_mammutsafety_tourplaning.html (letzter Besuch 25. April 2009). 8 WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 5. 3 fallene Schnee) steigt die Lawinengefahr an. Wie stark die Lawinengefahr bei Neuschnee ansteigt, hängt von der Neuschneemenge und den Bedingungen während des Schneefalls (Stärke des Windes, Temperatur, Art der Unterlage) ab. Ein weiterer Faktor ist die Stabilität der Schneedecke. Die Schnee- decke besteht aus verschiedenen, übereinanderliegenden Schichten, die sich durch Schneefallperioden und andere Witterungseinflüsse bilden und mehr oder weniger stark miteinander verbunden sind. Die einzelnen Schneekristalle verändern sich im Laufe der Zeit, womit sich auch die Eigenschaften der Schneeschichten verändern.9 Die Umwandlung der Schneekristalle wird durch die Temperatur be- stimmt. Eine markante Erwärmung, andauernde Wärme und konstante Kälte sind ungünstig für die Stabilität eines Hanges. Durch mehrmaliges Erwärmen und Abkühlen oder durch eine markante Ab- kühlung wird die Schneedecke hingegen verfestigt. Ebenfalls verfestigt wird die Schneedecke durch die Spuren in einem vielbefahrenen Hang. Besonders unfallträchtig ist der erste Schönwettertag nach einem Neuschneefall, da die Lawinenaktivität wegen der Erwärmung im Verlaufe des Tages oft stark zunimmt. Der einzige lawinenbildende Faktor, der im Laufe der Zeit nicht ändert, ist das Gelände. Je steiler ein Hang ist, desto gefährlicher ist er. Eine Lawinenauslösung ist in Hängen möglich, deren steilste Stelle mind. 30 Grad erreicht. Besonders gefährlich sind Schattenhänge (Expositionen W über N bis E). In diesen Hängen fehlt die wärmende Sonneneinstrahlung, welche die Schneedecke durch häufige Tempe- raturschwankungen verfestigt. Zudem bleibt in der Nacht gebildeter Oberflächenreif tagsüber erhalten. Werden solche Reifkristalle eingeschneit, bilden sie eine gefährliche Gleitschicht. Mit zunehmender Höhe steigt die Gefahr von trockenen Schneebrettlawinen, weil der Schnee kälter und der Wind stärker ist. Ungünstig ist felsdurchsetztes Gelände, da in der Nähe von Felsen die Schichten oft eine geringere Mächtigkeit aufweisen und vermehrt Schwimmschnee besteht. Ein wesentlicher, lawinenbildender Faktor ist der Mensch. 90 % der Schneesportler lösen ihre Lawine selber aus. Die Schneedecke wird durch den Menschen zusätzlich belastet. Diese Zusatzbelastung kann durch schneedeckenschonende Massnahmen (Sicherheitsabstände etc.10) reduziert werden.11 4. Erläuterungen zur Schneedecke 4.1 Aufbau der Schneedecke Wie bereits erwähnt, bestehen die Ablagerungen in der Schneedecke aus verschiedenen Schichten, die sich durch Alter, Mächtigkeit, Härte, Kornform (Kristallform), Korngrösse, Temperatur und Feuchtig- keit unterscheiden.12 Die Wettereinflüsse Wind, Temperatur und Strahlung bedingen eine unterschiedli- che Umwandlung der Schneekristalle bereits während des Schneefalls und auch in der Schneedecke. Die Schneedecke wandelt sich so im Laufe des Winters ständig und auf vielfältige Weise um, wodurch die unterschiedlichen Schichten entstehen. In der Schneedecke finden verschiedene Umwandlungsfor- men statt, die je nach Ausgangssituation stabilisierend oder schwächend wirken und wodurch störan- fällige Gleitschichten entstehen können. Die abbauende Umwandlung beginnt unmittelbar mit der Ablagerung des Neuschnees. Aus den stark verästelten Neuschneekristallen werden kleine, rundliche Altschneekristalle. Die Schneekristalle rücken näher zusammen, wodurch sich die Schneedecke setzt und stabilisiert. Bei tiefen Temperaturen geht diese Umwandlung langsamer, bei höheren schneller. Die Schmelzumwandlung findet bei grosser Wärme statt. Die Schneekörner beginnen an ihren Kanten zu schmelzen und gefrieren bei Kälte wieder zusammen. Dadurch bildet sich ein Harschdeckel, welcher bei genügender Mächtigkeit stabilisierend wirkt. Im Moment der Erwärmung verliert der Schnee an Festigkeit, spontane Lawinen können abglei- ten. Sind die bodennahen Schichten durchfeuchtet, entstehen sogenannte Fischmäuler und spontane 9 Näheres zum Aufbau der Schneedecke s. Kap. B., 4. 10 S. Kap. B., 8. 11 WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 80 ff.; WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 7 ff. 12 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 78. 4 Grundlawinen. Nach dem Wiedergefrieren der Schneedecke ist die Situation besonders sicher. Bei der aufbauenden Umwandlung bilden sich neue Kristallformen in der Schneedecke, unabhängig von ihrer ursprünglichen Kristall- oder Umwandlungsform. Anfangs entstehen kantige Kristalle, die mit fort- schreitender Umwandlung zu Becherkristallen werden, die man auch als Schwimmschnee (oder Tiefen- reif) bezeichnet. Diese grossen Kristalle haben nur wenig Kontaktpunkte und daher kaum Bindung un- tereinander. Es entstehen Schichten, die einen idealen Gleithorizont für darüberliegende Schichten bil- den. An der Schneeoberfläche wächst Oberflächenreif durch das Anlagern von Wassermolekülen aus der Luft. Wird er eingeschneit, bildet er, wie bereits erwähnt, eine ideale Gleitschicht. Die Schwimm- schneebildung durch aufbauende Umwandlung wird unter anderem begünstigt durch grosses Tempe- raturgefälle in der Schneedecke (d.h. sehr tiefe Aussentemperaturen gegenüber den im Verlaufe des Winters relativ konstanten Bodentemperaturen). Durch Windeinfluss während des Schneefalls werden die stark verästelten Neuschneekristalle bereits in der Atmosphäre zerkleinert und in Windschattenbe- reichen sehr dicht abgelagert (Windumwandlung). Unter Windeinfluss abgelagerter Schnee ist daher immer in sich gebunden und anfällig für eine Schneebrettbildung. In rund 60 % der Fälle bricht die Schneedecke entlang einer Schichtgrenze. In rund 40 % der Fälle bricht die Schneedecke innerhalb einer Schwachschicht (eingeschneiter Oberflächenreif oder Schwimmschnee).13 4.2 Die Auslösung einer Lawine Die Festigkeit einer Schneedecke hängt von zwei Faktoren ab, von der basalen Scherfestigkeit (Basis- festigkeit) und von der Randfestigkeit. Unter der basalen Scherfestigkeit versteht man die Haftreibung zwischen den Schichten. Sie ist völlig unabhängig von der Härte der Schichten. Die basale Scherfestig- keit ist der entscheidende Faktor für die Hangstabilität. Ist sie an jedem Punkt im Hang ausreichend hoch, um die darüberliegenden Schichten zu tragen, ist der Hang stabil. Die Randfestigkeit setzt sich zusammen aus der Zug- und Druckfestigkeit sowie aus der seitlichen Scherfestigkeit (laterale Scher- festigkeit). Die drei Randfestigkeiten sind von der Härte der Schneeschichten abhängig. Harte Schich- ten haben eine höhere Randstabilität als weiche Schichten. Die Randfestigkeiten allein können einen Schneebrettabgang nicht verhindern, dazu sind sie zu gering. Sie können höchstens eine stabilisierende Wirkung haben. Auf die Festigkeit der Schneedecke wirken unterschiedliche Kräfte ein, namentlich Druckspannungen (am Hangfuss), Scherspannungen (zwischen den Schichten) und Zugspannungen (oben am Hang). Diese Spannungen können durch zusätzliche natürliche Kräfte wie Neuschneezu- wachs, Triebschneeansammlungen, Regen oder durch künstliche Kräfte wie Skifahrer dazu führen, dass die Schneedecke bricht.14 Damit sich nun ein Schneebrett löst, braucht es eine gebundene Schneeschicht, einen Gleithorizont und ausreichende Steilheit. Der Auslösevorgang geschieht in zwei Phasen. Durch eine Zusatzbelastung wird die basale Scherfestigkeit überschritten, wodurch sich ein Riss (Initialbruch) zwischen den Schichten (primärer Scherriss) bildet, der sich nach allen Seiten entlang der gestörten Schicht innert kürzester Zeit ausbreitet. Die zweite Phase ist die Bruchfortpflanzung, wodurch auch die Randfestig- keiten gestört werden. Die gesamte Schneeschicht löst sich als Schneebrett ab. Die Auslösung einer Schneebrettlawine kann auf verschiedene Arten erfolgen. Zu einer Selbstauslösung kommt es, wenn z.B. durch Schneefall das Gewicht auf die Schneedecke so lange zunimmt, bis die Belastung so hoch ist, dass die Festigkeit nicht mehr ausreicht. Bei einer Fremdauslösung wird durch eine Zusatzbelas- tung, z.B. Skifahrer, die Festigkeit überschritten. Die auslösende Person kann sich im abgleitenden Hang oder ausserhalb des Hanges befinden. In diesem Fall spricht man von einer Fernauslösung. Eine Fernauslösung ist aus über 100 m Entfernung, auch aus flachem Gelände, möglich.15 13 POHL/SCHELLHAMMER, Skitouren, S. 65 ff.; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 87; WASSERMANN/ WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 7. 14 DURNER, Lawinen know-how, S. 22 f.; MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 85 f. 15 DURNER, Lawinen know-how, S. 48 f.; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 74 ff. 5 4.3 Tests zur Erfassung der Stabilität der Schneedecke Die Kernfrage bei Schneedeckenuntersuchungen lautet: Kann sich in der Schneedecke ein Scherbruch bilden und ausbreiten oder nicht? Wie oben dargestellt ist ein Scherbruch ein schichtparalleler Bruch zwischen zwei Schichten, zu dessen Ausbreitung es eine durchgängige Schwachschicht braucht. Ohne Schwachschicht gibt es kein Schneebrett.16 Eine klassische Beurteilung zur Stabilität der Schneedecke ist das Schneeprofil.17 Dieses enthält Mäch- tigkeit und Aufeinanderfolge der verschiedenen Schichten. Für jede Einzelschicht werden Härte, Korn- form, Korngrösse und Feuchtigkeit bestimmt. Zudem wird eine Temperaturkurve ermittelt. Das Schneeprofil besteht aus dem Ramm- und dem Schichtprofil. Das Rammprofil wird durch eine Ramm- sonde aufgenommen, d.h. eine kontinuierliche Härtemessung durch die Schneedecke hindurch ohne Graben eines Schachtes. Für das Schichtprofil wird anschliessend ein Schacht unmittelbar neben der Rammsonde im Hang talseitig ausgehoben. Das Schichtprofil wird an einer lotrechten, mit der Schaufel sauber abgestochenen Wand aufgenommen.18 Die Härte der einzelnen Schichten wird mit dem Hand- test geschätzt, nachdem mit Abtasten die Schichtgrenzen festgestellt wurden. Für den Handtest gilt: Der betreffende Gegenstand kann ohne grosse Kraftanstrengung horizontal in die zu untersuchende Schicht gestossen werden. Mit dem Schaufeltest können die beiden Schneearten "locker" und "gebun- den" auseinandergehalten werden. Gebunden ist der Schnee dann, wenn ein ausgestochener Schnee- block auf der Schaufel bei leichtem Schütteln nicht zerfällt. Es werden sechs Härtegrade der einzelnen Schichten unterschieden: Härtegrad Handtest ungefährer Rammwi- derstand Schaufeltest Kohäsion 1 sehr weich Faust 0 - 2 kp locker bis gebunden 2 weich 4 Finger 2 - 15 kp gebunden 3 mittelhart 1 Finger 15 - 50 kp gebunden 4 hart Bleistift 50 - 100 kp gebunden 5 sehr hart Messerklinge > 100 kp gebunden 6 kompakt Messerklinge dringt nicht ein / Eislamelle Abbildung 119 Im Schneeprofil können mögliche Gleitflächen erkannt werden. Die häufigsten Gleitflächen sind: - Wechsel zwischen harter und weicher Schicht, - Kontaktfläche zwischen Alt- und Neuschnee (häufigster Fall), - lockere Zwischenschicht, z.B. eingeschneiter Oberflächenreif, - Kontaktfläche zwischen Schwimmschneeschicht und darüber liegender Schicht, - eingeschneiter Schmelzharsch oder Eislamelle, - eingeschneiter "Saharastaub" (gelber oder gelbroter Wüstensand).20 Ob diese möglichen Gleitflächen nun auch tatsächliche Gleitflächen sind, d.h. eine schwache Bindung (Haftreibung) aufweisen, kann im Schneeprofil nicht erkannt werden. Hierzu ist ein Rutschkeil bzw. Rutschblocktest nötig. Der Rutschkeil oder Rutschblock bietet die naturgetreue Simulierung des Basis- bruchs (basalen Scherbruchs) und zeigt die Bruchlast der Schneedecke an diesem ausgewählten Gelän- depunkt. Zum Erstellen eines Rutschkeils wird ein Schneeprofil von 4 m Kantenlänge (mind. 1,5 m) ausgegraben und anschliessend ein Dreieck mit 2,5 m Basislänge und 2,5 m Höhe mit Hilfe einer Um- 16 WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 20. 17 S. Anhang 3. 18 SCHWEIZERISCHE ARMEE, Lawinenkunde, S. 57 ff.; MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 80 f. 19 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 88. 20 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 87 f. und 24. 6 lenksonde und einer Schnur ausgesägt. Ein Rutschblock (bei harten Schichten vorteilhafter) muss eine Länge von 2 m und eine Breite von 1,5 m aufweisen. Das freistehende dreieckige Schneeprisma wird nun stufenweise bis zum Bruch belastet. Dabei ergeben sich die folgenden Belastungsstufen und Stabi- litätsklassen:21 Belastungsstufe Belastungsprobe Keil rutscht Stabilitätsklasse 10 = spontan 20 = Teillast 30 = Volllast beim Sägen (ohne Zusatzlast) beim behutsamen Drauftreten mit Ski bei voller Belastung durch Skifahrer schwach 41 - 44 = Wippen 51 - 54 = Sprung an Ort bei kräftigem Wippen mit Ski (4 x steigern) beim Aufspringen am Ort mit Ski (4 x steigern) mittel 61 = Sprung von oben 62 = Sprung von oben 70 = kompakt 1. Sprung 1 Person ohne Ski 2. Sprung 2 Personen ohne Ski kein Scherbruch fest Abbildung 222 Beim Säulentest (oder Kompressionstest) wird eine vertikale Schneesäule von 30 cm x 30 cm Quer- schnitt so freigesägt, dass auf allen vier Seiten keine Verbindung mehr zur Schneedecke besteht. Zum Testen der Festigkeiten der Schichten wird die Lawinenschaufel auf die Säule gelegt und je zehnmal aus dem Handgelenk, dem Ellbogen und zuletzt aus der Schulter auf die Schaufel geschlagen. Je früher die Säule bricht, desto schlechter ist die Schichtverbindung am getesteten Ort. Mit dem Säulentest wer- den auch dünne Schwachschichten gefunden, die sonst leicht übersehen werden.23 Schlag aus Handgelenk Ellbogen Schulter Bruch bei Schlag Nr. 1 bis 10 11 bis 20 21 bis 30 Ungefähre Festigkeit an diesem Ort schwach mittel gut Abbildung 324 Weitere Tests zur Ermittlung der Stabilität der Schneedecke sind der Stocktest (Erkennen von verschie- denen Schichthärten und -mächtigkeiten durch kräftiges Einstecken des Stocks), die Beobachtung der Einsinktiefe in den Schnee mit und ohne Skis (sagt z.B. aus, wie gut sich der Neuschnee bereits gesetzt hat) und der Nietentest (Beurteilung der Stabilität der Altschneedecke, für jedes Kriterium im ungünsti- gen Bereich wird eine "Niete" gegeben).25 Diese Tests, insbesondere die Aufnahme eines Schneeprofils, der Rutschkeil- bzw. Rutschblocktest, der Schaufeltest und der Säulentest werden regelmässig im Rahmen der lawinentechnischen Erhebun- gen26 bei einem Unfall durch die Experten durchgeführt. 4.4 Abschied vom repräsentativen Schneeprofil In den letzten Jahren ist das Schneeprofil als Methode zur Einschätzung der Lawinengefahr eines Hanges starker Kritik ausgesetzt worden. Es stellte sich heraus, dass die klassische Lehrmeinung, die Schneedecke sei ein mehr oder weniger homogenes Gebilde und dass von einem Schneeprofil auf den Schneedeckenaufbau des gesamten Hanges geschlossen werden kann, nicht immer zutrifft. Dies zeigte sich unter anderem daran, dass zwei Profile in einem scheinbar gleichmässigen Hang völlig verschie- dene Ergebnisse sowohl in Bezug auf den Schneedeckenaufbau als auch in Bezug auf die Stabilität er- gaben. Zudem konnte man an Tagen mit vielen schwachen und wenig festen Rutschkeilproben keine 21 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 88 ff. 22 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 95. 23 WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 90; SCHWEIZER, Nieten, S. 28. 24 WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 90. 25 WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 89 f.; zum Nietentest: SCHWEIZER, Nieten, S. 25 ff. 26 S. Kap. D., 4. 7 Lawinen beobachten, an Tagen mit vielen festen und wenig schwachen Rutschkeilproben hingegen völlig überraschende Auslösungen von Lawinen. Am 12. März 1991 ereignete sich am Rossbodenstock (Gotthardmassiv) ein tragischer Unfall, der deutlich zeigte, dass ein Schneeprofil bzw. ein Rutschkeil- test nicht zwingend repräsentativ für den ganzen Hang ist. Eine Gruppe der Schweizer Armee führte in einem Hang einen Rutschblocktest durch und erhielt die bestmögliche Belastungsstufe. Bei der Diskus- sion des unerwartet guten Ergebnisses ging der ganze Hang als Schneebrett ab und verschüttete zwei der Männer tödlich. Der Rutschblock hingegen blieb stehen und wurde vom Schneebrett wie eine Insel im Strom umflossen. Aus diesen Beobachtungen schloss man, dass es in einer Schneedecke sogenannte Defizitzonen oder superschwache Zonen, auch "hot spots" genannt, gibt, die am Zonenrand aufgehängt sind und dort örtlich konzentriert hohe Randspannungen erzeugen, welche umso höher sind, je ausge- dehnter die Defizitzone ist. Solche Defizitzonen entstehen, wenn in einer Schwachschicht eine Teilflä- che eingebettet ist, in der das Eigengewicht nicht oder nur ungenügend auf den Untergrund übertragen werden kann. Für den Initialbruch braucht es eine kleine Defizitzone, für die Bruchfortpflanzung eine grossflächige. Kommt zum Eigengewicht der Schneedecke eine Zusatzspannung (z.B. durch einen Ski- fahrer) hinzu, dann ist die minimale Grösse der Defizitzone entsprechend kleiner. Am kleinsten ist sie in der Kombination Zusatzgewicht und extrem steiler Hang. Es drängte sich also ein Perspektiven- wechsel auf, das Denken in Querschnitten (senkrecht zur Schichtung) wurde durch das Denken in Längsschnitten (schichtparallel) ergänzt. Wenn in einem Schneeprofil eine Schwachschicht (z.B. Zwi- schenreif) entdeckt wird, stellt sich zusätzlich die Frage, wie ausgedehnt diese Störzone ist. Anstelle einer Aufeinanderfolge von harten und weichen Schichten (Härteprofil) erhält man im Längsschnitt eine Aufeinanderfolge von schwachen, mittleren und festen basalen Scherfestigkeiten (Scherprofil). Die kritische Schicht eines gefährlichen Hanges kann man sich so als unregelmässiges und kompli- ziertes Muster vorstellen, mit Inseln der Stabilität und Inseln der Instabilität, dazwischen sanfte bis ab- rupte Übergänge ("Flickteppich-Modell"). Diese chaotischen Stabilitätsmuster sind Unikate. Von Inte- resse war nun die Frage, wie das Verhältnis von den verschiedenen Stabilitätsklassen schwach, mittel und fest zu den Gefahrenstufen27 "gering", "mässig" und "erheblich" ist. Dabei stellte sich heraus, dass es in jeder Schneedecke Schwachstellen gibt, nur Anzahl, Grösse und Verteilung sind je nach Gefah- renstufe verschieden. Als Faustregel gilt: 5% "schwach" (Stabilitätsklasse) = GERING (Gefahrenstufe), 10% "schwach" = MÄSSIG, 20% "schwach" = ERHEBLICH, 40 % "schwach" = GROSS.28 4.5 Fazit Nur wenn ein Steilhang hinsichtlich Stabilität der Schneedecke einigermassen homogen ist, sind Punktmessungen (z.B. Rutschkeil, Schneeprofil) übertragbar auf grössere Flächen, aber dann ist die Lawinensituation kaum gefährlich. Wenn es gefährlich ist, sind Unregelmässigkeiten auf kleinstem Raum zu erwarten, und einzelne Stichproben lassen sich nicht auf grössere Flächen übertragen. Schneedeckenuntersuchungen sind deshalb aber nicht überflüssig geworden. Sie werden hingegen nicht mehr primär durchgeführt, um einzelne Gefahrenstellen zu erkennen, sondern um das allgemeine Ge- fahrenpotential der Gegend abzuschätzen, also um einen lokalen Lawinenlagebericht29 zu erstellen, oder um den amtlichen Lawinenlagebericht zu überprüfen. Zur Beurteilung einzelner Gefahrenstellen muss mit Grössen gearbeitet werden, die in engem Zusammenhang mit der Schneebrettauslösung ste- hen und die vom Tourengänger eingeschätzt werden können (wie Exposition, Hangneigung, Häufigkeit der Befahrung und Gruppengrösse). Die angepasste Strategie hierbei ist die Beurteilung mittels der Formel 3 x 3, verknüpft mit der Reduktionsmethode.30 27 Gefahrenskala, s. Kap. B., 5.2. 28 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 102 ff.; DURNER, Lawinen know-how, S. 24; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 75 f. 29 Gleich Lawinenbulletin, s. nächstes Kap. 30 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 114; vgl. hierzu Kap. B., 6. und 7. 8 5. Das Lawinenbulletin und seine Interpretation 5.1 Nationales und regionales Lawinenbulletin Wichtiger Ausgangspunkt für die Beurteilung der Lawinengefahr von zu Hause aus ist neben dem Al- penwetterbericht, dem Studium der topographischen Karten und den Auskünften von lokalen Experten das Konsultieren des Lawinenbulletins (Lawinenlagebericht). Das Lawinenbulletin gibt potentiell ge- fährdete Hanglagen in Bezug auf Exposition, Höhenlage, Geländeform und Kammlage an, in denen je nach Gefahrenstufe spontane Lawinen oder Auslösungen durch Skifahrer mehr oder weniger wahr- scheinlich sind. Je höher die Gefahrenstufe ist, desto zahlreicher sind die Hänge, die in diesen Hangla- gen gefährlich sind.31 In der Schweiz wird in der Regel von Mitte November bis Mitte Mai vom Schweizerischen Institut für Schnee- und Lawinenforschung (SLF) ein tägliches Bulletin herausgegeben, und zwar ein nationales Bulletin32, welches nur aus Text besteht und abends um 17 Uhr in Form einer Prognose für den nächs- ten Tag erscheint, sowie ein regionales Bulletin33, welches jeden Morgen um 8 Uhr erscheint und aus Text und Grafik besteht.34 Das nationale Bulletin ist gegliedert in Allgemeines, kurzfristige Entwick- lung, Vorhersage der Lawinengefahr für den nächsten Tag (Gefahrenstufen inkl. Exposition und Hö- henlage der gefährlichen Hänge) sowie die Angabe der Tendenz für die Folgetage. Es gibt Auskunft über die Schneeverhältnisse und die regionale Lawinengefahr für alle Regionen der Schweizer Alpen, wobei örtliche Abweichungen möglich und die Übergänge fliessend sind. Das nationale Lawinenbulletin kann im Internet unter www.slf.ch abgerufen werden, zudem über die Telefonnummer 187, Teletext S. 782, wap.slf.ch und per SMS mit Text "LAWCHD" an die Nr. 162. Das regionale Bulletin wird für einzelne Regionen erstellt. Es kann über die vorerwähnten Kanäle (mit Ausnahme vom Teletext) abgerufen werden. Das Keyword für die Bestellung per SMS für das Oberwallis ist "LAWOVS".35 5.2 Die Gefahrenskala und Empfehlungen Zentrales Element zur Beschreibung der Lawinengefahr im Lawinenbulletin ist die Angabe der Gefah- renstufe. Mit der Gefahrenstufe wird die Lawinengefahr einer ganzen Region eingeschätzt. Sie gilt für die spezifizierten Hanglagen, die nicht ausdrücklich erwähnten Hanglagen sind weniger gefährlich. Die Interpretationshilfe zum Lawinenbulletin macht Angaben zur Auslösewahrscheinlichkeit von Lawinen bei Vorherrschen einer bestimmten Gefahrenstufe sowie über das angebrachte Verhalten unterwegs.36 Auf der folgenden Seite ist die Europäische Lawinengefahrenskala mit Empfehlungen dargestellt: 31 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 135. 32 S. Anhang 1. 33 S. Anhang 2. 34 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 136. 35 SLF, Merkblatt Achtung Lawinen; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 255; SLF, Verteilkanäle, publiziert auf http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/interpretationshilfe/verteilkanaele/nationales_bulletin_vert/index_DE (letzter Besuch 19. April 2009). 36 WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 15 f.; Interpretationshilfe zum Lawinenbulletin, publiziert auf http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/interpretationshilfe/interpretationshilfe_d.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 9 Lawinengefahrenskala mit Empfehlungen: Gefahrenstufe Icon Schneedeckenstabilität Lawinenauslöse- wahrscheinlichkeit Auswirkungen für Verkehrswege und Siedlungen / Empfehlungen Hinweise für Perso- nen ausserhalb gesi- cherter Zonen / Empfehlungen 1 gering Die Schneedecke ist all- gemein gut verfestigt und stabil. Auslösung ist allgemein nur bei grosser Zusatz- belastung2 an sehr wenigen, extremen Steilhängen möglich. Spontan sind nur Rutsche und kleine Lawinen möglich. Keine Gefährdung. Allgemein sichere Verhältnisse. 2 mässig Die Schneedecke ist an einigen Steilhängen1 nur mässig verfestigt, ansons- ten allgemein gut verfes- tigt. Auslösung ist insbe- sondere bei grosser Zusatzbelastung2, vor allem an den angegebe- nen Steilhängen mög- lich. Grosse spontane Lawinen sind nicht zu erwarten. Kaum Gefährdung durch spontane Lawinen. Mehrheitlich günstige Verhältnisse. Vorsich- tige Routenwahl, vor allem an Steilhängen der angegebenen Ex- position und Höhen- lage. 3 erheblich Die Schneedecke ist an vielen Steilhängen1 nur mässig bis schwach ver- festigt. Auslösung ist bereits bei geringer Zusatzbe- lastung2 vor allem an den angegebenen Steil- hängen möglich. Fall- weise sind spontan einige mittlere, verein- zelt aber auch grosse Lawinen möglich. Exponierte Teile vereinzelt gefähr- det. Dort sind teil- weise Sicherheits- massnahmen zu empfehlen. Teilweise ungünstige Verhältnisse. Erfah- rung in der Lawinen- beurteilung erforder- lich. Steilhänge der angegebenen Exposi- tion und Höhenlage möglichst meiden. 4 gross Die Schneedecke ist an den meisten Steilhängen1 schwach verfestigt. Auslösung ist bereits bei geringer Zusatzbe- lastung2 an zahlreichen Steilhängen wahr- scheinlich. Fallweise sind spontan viele mittlere, mehrfach auch grosse Lawinen zu erwarten. Exponierte Teile mehrheitlich ge- fährdet. Dort sind Sicherheitsmass- nahmen zu empfehlen. Ungünstige Verhält- nisse. Viel Erfahrung in der Lawinenbeur- teilung erforderlich. Beschränkung auf mässig steiles Gelän- de / Lawinenaus- laufbereiche beachten. 5 sehr gross Die Schneedecke ist all- gemein schwach verfestigt und weitgehend instabil. Spontan sind viele grosse Lawinen, auch in mässig steilem Gelände, zu erwarten. Akute Gefährdung. Umfangreiche Si- cherheitsmassnah- men. Sehr ungünstige Ver- hältnisse. Verzicht empfohlen. 1 Das lawinengefährliche Gelände ist im Lawinenbulletin im Allgemeinen näher beschrieben (z.B. Höhenlage, Exposition, Geländeform usw.). 2 Zusatzbelastung: - gross (z.B. Skifahrergruppe ohne Abstände, Pistenfahrzeug, Lawinensprengung) - gering (z.B. einzelner Skifahrer, Snowboarder oder Schneeschuhgeher) mässig steiles Gelände: Hänge flacher als rund 30 Grad Steilhänge: Hänge steiler als rund 30 Grad extreme Steilhänge: besonders ungünstig bezüglich Neigung (meist steiler als etwa 40 Grad), Geländeform, Kammnähe, Bodenrauigkeit spontan: ohne menschliches Dazutun Exposition: Himmelsrichtung, in die ein Hang abfällt exponiert: besonders der Gefahr ausgesetzt Abbildung 437 6. Die Formel 3 x 3 Die Formel 3 x 3 dient der ganzheitlichen Beurteilung der Lawinengefahr. Sie ist die Richtschnur zur Beurteilung der Lawinengefahr und wird heute von sämtlichen massgebenden alpinen Ausbildungsor- 37 SLF, Lawinengefahrenskala, publiziert auf http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/lawinenskala-europa/index_DE (letzter Besuch 19. April 2009). 10 ganisationen für die Kaderausbildung verwendet. Die Formel 3 x 3 stellt somit die in der Schweiz vor- herrschende Sicherheitsphilosophie dar. Dabei sind die drei Hauptfaktoren Verhältnisse, Gelände und Mensch in die ganzheitliche Risikoanalyse mit einzubeziehen. Die einzelnen Informationen und Beo- bachtungen werden gewichtet und zueinander in Beziehung gebracht. Die Lawinengefahr wird in drei Phasen beurteilt, welche dem üblichen Ablauf einer Tour entsprechen: Tourenplanung zu Hause, Rou- tenwahl im Gelände und Einzelhangbeurteilung. Mit dieser Methode können die Fremdinformationen, Prognosen und Annahmen, die der Tourenplanung zu Hause zugrunde gelegt wurden, unterwegs ge- prüft und wenn nötig angepasst werden. Mit dem dreistufigen Vorgehen wird ein Bild des Ganzen mo- delliert und so die Entscheidungsgrundlage gelegt, wobei das Schwergewicht auf die fünf Schlüsselva- riabeln Gefahrenstufe, Hangneigung, Hangexposition, Häufigkeit der Befahrung, Gruppengrösse und Abstände gelegt wird.38 Die folgende Tabelle zeigt die Formel 3 x 3: Verhältnisse: Wetter und Schnee Gelände Mensch Tourenplanung (regional, Tourenplanung mit Alternativen) "Welche Tour ist möglich?" • Lawinenbulletin • Wetterprognose • Weitere Informationen: Hüt- tenwart etc. • Karte • Führerliteratur • Fotos • Schlüsselstellen • Steilheit messen • Varianten • Zeitplan • Wer kommt mit? • Gruppengrösse • Technik und Kondition • Material • Verantwortung Beurteilung im Gelände (lokal, soweit Auge und Feldste- cher reichen, Routenwahl mit Varianten) "Ist etwas anders als erwartet?" • Schneefall, Regen, kritische Neuschneemenge • Alarmzeichen • Wind, Triebschnee • Temperatur • Sicht • Bewölkung • Tendenz • Allg. Schneeverhältnisse, Schneedecke • Stimmt meine Vorstellung? • Steilheit • Exposition • Was ist oberhalb, unterhalb? • Kammlage • Topographie • Wald • Wer ist in meiner Gruppe? • Ausrüstung und LVS kontrol- lieren • Wer ist sonst noch unter- wegs? • Zeitplan und körperliche Verfassung laufend überprü- fen Einzelhangbeurteilung, Schlüs- selstelle (zonal, Spuranlage im Hang) "To go or not to go?" • Kritische Neuschneemenge • Schneebeschaffenheit • frische Triebschneeansamm- lungen • Strahlung, Temperatur • Sicht • Häufigkeit und Ausmass der Befahrung • Steilheit, Form, Lage (kamm- nah) und Grösse des Hanges • felsdurchsetztes Gelände • Höhenlage und Exposition • Absturz- und Verschüttungs- gefahr • Umgehungsmöglichkeit • Physische und psychische Leistungsfähigkeit • Technische Fähigkeiten • Gruppengrösse • Disziplin • Führung Abbildung 539 7. Die Reduktionsmethoden Die Reduktionsmethoden sind probalistische Entscheidungsmodelle. Erfinder ist Werner Munter, wel- cher mit der Entwicklung dieser Methoden nach einer Serie von schweren Lawinenunfällen Ende der 80er Jahre begann, in denen vor allem geführte Jugendgruppen betroffen waren. Diese Unfälle machten deutlich, dass die klassischen Methoden zur Beurteilung der Lawinengefahr (klassische Beurteilung der Schneedeckenstabilität vor Ort) vor allem den Unerfahrenen mangels konkreter Kenntnisse einen viel zu grossen Ermessensspielraum offen liessen.40 Es gibt verschiedene Reduktionsmethoden, die alle das Ziel haben, das Lawinenrisiko auf einer Skitour zu verringern. Die elementare Reduktionsmethode gibt einen Grenzwert an, bis zu welcher Steilheit Hänge unter Berücksichtigung der jeweils herrschenden Gefahrenstufe begangen werden dürfen. Sie lautet wie folgt: 38 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 117 ff. und S. 186. 39 SLF, Merkblatt Achtung Lawinen. 40 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 120 und S. 214. 11 Bei "MÄSSIG" geht man nicht über 39 Grad, bei "ERHEBLICH" nicht über 34 Grad und bei "GROSS" beschränken wir uns auf mässig steiles Gelände (unter 30 Grad). Die in Deutschland und Österreich verbreiteten Methoden "Snowcard" und "Stop or go" sind ebenfalls aus dieser Reduktionsmethode abgeleitet und funktionieren nach dem gleichen Prinzip.41 Bei der klassischen Reduktionsmethode wird den Gefahrenstufen eine ganze Zahl zwischen 2 (bei "ge- ring") und 8 (bei "erheblich") zugeordnet. Die Reduktionsfaktoren sind jene Faktoren, welche das Ri- siko mindern, wenn sie berücksichtigt werden. Sie werden mit ganzen Zahlen zwischen 2 und 4 quanti- fiziert. Die klassische Reduktionsmethode lässt sich wie folgt darstellen: Bulletinstufe gering mässig erheblich Gefahrenpotential 2 4 8 ↓ Gefahrenpotential Restrisiko = ---------------------- = ≤ 1 → JA , > 1 → NEIN (RF x RF x RF) ↑ Abbildung 642 Zur Beurteilung der Lawinensituation mit der klassischen Reduktionsmethode wird nun das Gefahren- potential (ganze Zahl zwischen 2 und 8) mit den Reduktionsfaktoren verglichen. Die Situation gilt als genügend sicher, wenn die Kombination der Reduktionsfaktoren grösser ist als das Gefahrenpotential. Die Reduktionsfaktoren (ganze Zahlen) werden kombiniert, indem man sie multipliziert. Die goldene Regel oder "der langen Rechnerei kurzer Sinn" lautet dabei: Bei "gering" wird ein beliebiger Reduk- tionsfaktor gewählt. Bei "mässig" werden zwei beliebige Reduktionsfaktoren gewählt. Bei "erheblich" wird ein erst-, ein zweit- und ein drittklassiger Reduktionsfaktor gewählt.43 8. Massnahmen im Gelände Zur unverzichtbaren Ausrüstung einer jeden Tour gehören für jeden Teilnehmer ein LVS, eine Lawi- nensonde und eine Lawinenschaufel. Das LVS muss stets auf "Senden" gestellt sein und unter einem Kleidungsstück auf dem Körper getragen werden, da sonst die Gefahr besteht, dass es in der Lawine abgerissen wird. Mitgenommen werden sollte zudem ein Notfunk oder wenigstens ein Handy.44 Ein wichtiger Punkt ist die richtige Spuranlage innerhalb eines Hanges oder einer Geländeformation. Dies- bezüglich gilt, dass ökonomisch und ästhetisch angelegte Spuren in der Regel auch lawinensicherer sind als die übertrieben sportlichen Spuren. Zu beachten sind die folgenden Punkte: Immer über die 41 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 122; WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 22; WINKLER/BREHM/ HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 106 ff. 42 WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 23. 43 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 123 ff.; WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 23. 44 POHL/SCHELLHAMMER, Skitouren, S. 83; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 113. erstklassig Verzicht auf Hänge, steiler als 30 Grad oder steilste Hangpartie um 35 Grad oder Verzicht auf Hänge, steiler als 34 Grad RF 2 RF 3 RF 4 zweitklassig Verzicht auf Sektor NW-N-NE oder Verzicht auf Sektor WNW-N-ESE oder Verzicht auf die im Lawinenbulletin genannten kritischen Hang- und Höhenlagen ständig befahrene Hänge RF 2 RF 3 RF 4 RF 2 drittklassig grosse Gruppe mit Entlastungsabständen oder kleine Gruppe 2-4 Personen oder kleine Gruppe mit Entlastungsabständen RF 2 RF 2 RF 3 12 flachste Geländepartie (z.B. Rampen) aufsteigen, Rücken sind sicherer als Mulden, lokale Schwach- stellen wie die Nähe von einzelnen Felsblöcken oder Büschen meiden, bei windverblasenen Hängen mit wenig Schnee nicht in die triebschneegefüllten Mulden und Rinnen ausweichen, Vorsicht am Übergang von schneearmen zu schneereichen Stellen, da dort Schneebretter besonders leicht ausgelöst werden, mögliche Verschüttungsgefahr bzw. -tiefe minimieren, d.h. Steilhänge möglichst oben queren und am Rand des Hanges aufsteigen. Ab Vorherrschen von "mittlerer" Schneedeckenstabilität werden Massnahmen zur Schonung der Schneedecke empfohlen. Dazu gehört das Einhalten von Entlastungs- abständen bzw. Sicherheitsabständen zwischen den Gruppenmitgliedern, im Aufstieg mind. 10 m, in der Abfahrt 50 m. Durch die Entlastungsabstände im Aufstieg soll die Auslösung einer Lawine verhin- dert werden. Sicherheitsabstände in der Abfahrt sorgen dafür, dass bei einem Lawinenniedergang nur eine Person verschüttet wird. Zu vermeiden sind schlagartige Belastungen der Schneedecke, wie sie z.B. durch Stürze (ein Sturz belastet die Schneedecke mit einer halben Tonne!), aggressives Kurz- schwingen und Umspringen entstehen. In der Abfahrt empfiehlt sich die Anordnung eines Abfahrtskor- ridors mit klaren seitlichen Begrenzungen. Zudem sollten die einzelnen Gruppenmitglieder nur auf la- winensicheren Inseln besammelt werden. Eine weitere Sicherheitsmassnahme ist das Spurfahren (alle Teilnehmer folgen der gleichen Spur). Eine laufende Neubeurteilung (Wetter, Schnee, Gelände, Mensch, Zeitplan) ist nötig. Tageszeitliche Temperaturschwankungen und der Strahlungseinfluss der Sonne sind zu beachten. Bei Nebel oder schlechter Sicht in steilem, unbekanntem Gelände ist umzu- kehren.45 Stets zu achten ist weiter auf Alarmzeichen. Diese weisen auf Schwachstellen in der Schneedecke hin. Dazu gehören insbesondere die "Wumm-Geräusche" mit gleichzeitiger, schlagartiger Kurzsetzung der Schneedecke. "Wumm-Geräusche" sollten dem Skifahrer durch Mark und Bein drin- gen, denn deutlicher kann die Natur nicht warnen. Jedes "Wumm-Geräusch" zeugt von einer Schwä- chung einer ohnehin schwachen Schneedecke. Weitere Alarmzeichen sind Zischgeräusche (entstehen, wenn nur eine dünne Oberflächenschicht labil ist), Risse in der Schneedecke, Fernauslösungen, frische spontane Schneebretter und Vibrationen in der Schneedecke.46 9. Richtlinien für die Sicherheitsverantwortlichen von Siedlungen, Verkehrswegen und Schneesportgebieten Lawinendienste zum Schutz von Siedlungen oder von Verkehrswegen haben den Auftrag, Personen mit temporären Massnahmen wie Sperrungen und Evakuationen vor möglichen Lawineneinwirkungen zu schützen. Die Sicherheitsverantwortlichen müssen die lokale Lawinengefahr beurteilen, welche von der im Lawinenbulletin herausgegebenen Gefahrenstufe abweichen kann. Massnahmen sind entsprechend der lokalen Gefährdung anzuordnen. Dabei können bei einer bestimmten lokalen Gefahrenstufe unter- schiedliche Massnahmen zweckmässig sein. Das bedeutet, dass z.B. bei der Gefahrenstufe "sehr gross" nicht zwangsläufig die gesamte rote und blaue Zone abzusperren bzw. zu evakuieren ist. Wichtig ist, dass die Entscheide bzw. angeordneten Massnahmen begründet und dokumentiert werden. Die interne Organisation eines Lawinendienstes ist in einem Reglement und/oder Pflichtenheft zu regeln. Eine ver- antwortliche Person muss jederzeit erreichbar sein. Zu regeln ist ebenfalls die interne und externe Kommunikation. Die Mitglieder der Lawinendienste haben sich aus- und weiterzubilden. Für die Entscheidungen der Sicherheitsverantwortlichen eines Lawinendienstes sind die folgenden Grundlagen bedeutsam: Karte mit den Lawinenzügen (Bezeichnung der Anrissgebiete, Fliessrichtung der Lawinen), Angaben zu den Geländeverhältnissen (Höhenlage, Exposition, Hangneigung, Topogra- fie und Grösse der Anrissgebiete, Sturzbahnen, Auslaufgebiete), Lawinenkataster (Daten der abgegangenen Lawinen, Lawinengrösse und -art, Schäden, Wetter- und Schneedaten), Lawinengefah- renkarte, Zonenplan, Angaben zum Schadenpotenzial, Angaben zu den gefährdeten Objekten (Anzahl und Art der gefährdeten Objekte in der blauen und roten Zone, Gebäude mit und ohne Verstärkung, Aktualisierung der Daten sicherstellen!), und Angaben zu den vorhandenen baulichen Schutzmassnah- 45 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 160 ff.; WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 44 f.; WINKLER/BREHM/ HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 112 ff. 46 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 24 und 146; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 83. 13 men. Mit Vorteil wird ein Sicherheitskonzept bzw. -dispositiv erarbeitet. Darin ist unter anderem zu definieren, welche Daten bei der Beurteilung der Lawinengefahr verwendet werden. Lösungen, z.B. in Form von Absperrplänen, sind vorzubereiten. Die Lawinensituation ist vom ersten Schneefall des Winters bis zur Ausaperung im Frühling zu verfolgen. Wiederkehrend sind die folgenden Arbeiten durchzuführen: Datenerhebung und Situationsanalyse (unter Berücksichtigung der Prognosen), Beur- teilung der lokalen Gefährdung von Personen und Objekten, Massnahmen oder deren Aufhebung.47 In Schneesportgebieten sind Pisten grundsätzlich so anzulegen, dass sie unter normalen winterlichen Bedingungen lawinensicher sind, wobei eine absolute Sicherheit auch für die markierten Abfahrten nicht erreichbar ist. Das Bundesamt für Verkehr (BAV) verlangt im Konzessionierungsverfahren Gut- achten über die Lawinensicherheit des Projekts, welche von den Gesuchstellern beim SLF einzuholen sind. Diese Gutachten äussern sich neben den möglichen Schutzmassnahmen auch über die Anlage der Pisten. Die Sicherung vor Lawinengefahr setzt eine ständige und genaue Beurteilung der allgemeinen und der örtlichen Schnee- und Wetterverhältnisse voraus. Die örtliche Beurteilung der Lawinengefahr muss durch eine sachkundige, mit den örtlichen Verhältnissen bestens vertraute Person erfolgen. Von der verkehrssicherungspflichtigen Person wird ein hohes Mass an Sorgfalt erwartet. Lawinengefährdete markierte Abfahrten sind unverzüglich zu sperren. Müssen alle von einem Skilift erschlossenen mar- kierten Abfahrten gesperrt werden, so ist der Betrieb einzustellen. Die zur Einhaltung des Fahrplans verpflichteten Transportunternehmungen haben den Fahrgästen die Mitnahme der Skis und Snow- boards zu verbieten. Die Sperrung muss sowohl an der Auskunftstafel als auch im Gelände angegeben bzw. markiert werden. Eine gesperrte Abfahrt darf erst wieder zum Befahren freigegeben werden, nachdem die verantwortliche Person sich vergewissert hat, dass die Gefahr (evtl. nach künstlicher Auslösung der Lawine) abgeklungen ist.48 Auch hier ist es wichtig, dass ein schriftlich festgelegtes Lawinensicherheitskonzept besteht und dass ein Journal (Tagesjournal, Sprengprotokolle, Lawinennie- dergänge und -kataster) geführt wird.49 C. LAWINENUNFÄLLE UNTER STRAFRECHTLICHEN ASPEKTEN 1. Das Fahrlässigkeitsdelikt im Allgemeinen 1.1 Einleitende Bemerkungen Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtig- keit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen per- sönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Fahrlässiges Verhalten wiegt dabei we- niger schwer als vorsätzliches Verhalten. Dies zeigt sich auch darin, dass die vorsätzliche Verübung eines Verbrechens oder Vergehens stets mit Strafe bedroht ist, die fahrlässige Verübung hingegen nur, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt (Art. 12 Abs. 1 StGB). Zudem ist die angedrohte Strafe fast durchwegs erheblich niedriger als beim entsprechenden Vorsatzdelikt (vgl. z.B. Art. 111 StGB im Ge- gensatz zu Art. 117 StGB). Der Unterschied zum Vorsatzdelikt liegt darin, dass der vorsätzlich han- delnde Täter, auch wenn er das rechtliche Verbot verkennt, einen Sachverhalt verwirklichen will, der bloss fahrlässig handelnde Täter hingegen nicht.50 47 SLF, Arbeit im Lawinendienst, publiziert auf http://www.slf.ch/dienstleistungen/merkblaetter/praxishilfe_lawdienst_deutsch.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); SLF, Lawinen und Recht, Workshop 4, S. 164 ff.; SCHWEIZER/SEILER/STOFFEL, Die Lawine in Evolène, S. 117 ff., http://www.wsl.ch/personal_homepages/schweizj/publications/Schweizer_etal_Evolene_2008.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); STIFFLER, Skirecht, S. 142 ff. 48 Seilbahnen Schweiz, Verkehrssicherungspflicht, N 112 ff., publiziert auf http://www.seilbahnen.org/dcs/users/6/ Verkehrssicherungspflicht_06_d.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); SKUS, Richtlinien, N 35, publiziert auf htp://www.bfu.ch/PDFLib/1119_42.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 49 SLF, Lawinen und Recht, Workshop 3, S. 159 ff. 50 JENNY, Basler Kommentar, Art. 12 StGB N 11 ff. 14 Hat der Täter die mögliche Bedeutung seines Verhaltens bedacht, jedoch auf das Ausbleiben des tatbe- standsmässigen Erfolgs vertraut, liegt bewusste Fahrlässigkeit (luxuria) vor, ansonsten, wenn er über- haupt nicht daran gedacht hat, unbewusste Fahrlässigkeit (negligentia). Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Täter die Sorgfalt ausser Acht lässt, die jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen.51 Die meisten Fahrlässigkeitsdelikte des StGB sind Erfolgsdelikte. Der Erfolg liegt dabei in der Verletzung oder in der Gefährdung eines Rechtsgutes.52 Fahrlässige Tätigkeitsdelikte sind selten und vielfach als nur durch einen begrenzten Täterkreis begehbare Sonderdelikte ausgestaltet (z.B. Art. 317 Ziff. 2 StGB, fahrlässige Urkundenfälschung im Amt). Weiter wird differenziert zwischen fahrlässigen Handlungs- bzw. Begehungsdelikten und fahrlässigen Unterlassungsdelikten. Diese Unterscheidung ist deshalb von Bedeutung, weil die Strafbarkeit bei den Unterlassungsdelikten von zusätzlichen Gege- benheiten, insbesondere dem Vorliegen einer Garantenstellung bei unechten Unterlassungsdelikten, abhängt (Art. 11 Abs. 2 StGB). Im Gegensatz zum echten Unterlassungsdelikt ist das unechte Unterlas- sungsdelikt in den entsprechenden Tatbeständen als Begehung umschrieben. Die Unterscheidung zwi- schen Handlungs- bzw. Begehungsdelikt und Unterlassungsdelikt darf nicht ausser Acht gelassen wer- den, auch wenn sich jedes fahrlässige Verhalten im Prinzip durch Unterlassung von Sorgfaltspflichten auszeichnet. Ob der Erfolg durch eine sorgfaltspflichtwidrige Handlung herbeigeführt worden ist oder nicht, kann nur dann offen gelassen werden, wenn der Täter ohnehin als Garant zur Abwendung des Erfolges verpflichtet gewesen wäre.53 Die Unterscheidung, ob denn nun ein Tun oder ein Unterlassen Gegenstand des strafrechtlichen Vor- wurfs ist, ist nicht immer klar. Dass auch fahrlässiges Handeln insofern ein Gebot verletzt, als es, wie bereits angetönt, die erforderliche Sorgfalt vermissen lässt, macht es nicht zu einer Art von Unterlas- sen. Das jeder fahrlässigen Handlung innewohnende Unterlassungsmoment entspricht mit anderen Worten nicht einer Unterlassung im Sinne eines Unterlassungsdelikts. Fahrlässiges Handeln verstösst stets gegen ein Verbot, ebenso wie vorsätzliches Handeln, das fremde Rechtsgüter nicht genügend res- pektiert. Demgegenüber geht es beim Unterlassungsdelikt allein um die Nichterfüllung des Gebotes, zur Abwehr von Gefahren in bestimmter Weise tätig zu werden. Diesbezüglich kann im schweizeri- schen Strafrecht die Subsidiaritätstheorie als herrschend angesehen werden. Demnach ist in erster Linie immer zu prüfen, ob dem fraglichen Erfolg nicht ein Tun des Täters als reale Ursache zugrunde liegt. Erst wenn dies zu verneinen ist und lediglich hypothetische Kausalität in Frage kommt, muss geprüft werden, ob allenfalls ein unechtes Unterlassungsdelikt vorliegt.54 Bei Bergunfällen hat der Täter in der Regel eine Garantenstellung inne.55 Deshalb empfiehlt es sich, in diesen Fällen zuerst zu untersuchen, ob eine Garantenstellung vorliegt, denn diese Frage lässt sich meist ohne Schwierigkeiten beantworten. Wird eine Garantenstellung bejaht, braucht nicht mehr überprüft zu werden, ob eine Handlung oder ein Unterlassen vorliegt.56 Zudem ist für Fahrlässigkeitsdelikte die praktische Bedeutung zwischen fahrlässiger Begehung und fahrlässiger Unterlassung gering, weil Sorgfaltspflichten regelmässig die Folge von Garantenstellungen sind und insofern Garanten- und Sorgfaltspflichten sachlich überein- stimmen.57 Bei Lawinenunfällen mit strafrechtlichen Folgen handelt es sich in der Regel um fahrlässige Erfolgs- delikte als Handlungs- bzw. Begehungsdelikte oder um fahrlässige unechte Unterlassungsdelikte. Als Beispiel eines fahrlässigen Erfolgsdeliktes als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt kann der Fall genannt werden, in dem ein Bergführer mit seiner Gruppe einen Hang befährt und dort eine Lawine auslöst, 51 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 23. 52 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 23. 53 JENNY, Basler Kommentar, Art. 12 StGB N 65; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 23; DONATSCH, StGB Kommentar, S. 47. 54 STRATENWERTH, AT I, S. 475 N 1; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 11 StGB N 6. 55 S. Kap. C., 1.4. 56 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 115 f. 57 RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 275 N 9. 15 obwohl er bei sorgfältiger Prüfung der Lawinensituation den Hang hätte meiden sollen. Ein unechtes Unterlassungsdelikt hingegen würde dann vorliegen, wenn ein Sicherheitsverantwortlicher für eine Strasse es unterlässt, diese rechtzeitig zu sperren, so dass die Strasse von einer Lawine verschüttet wird. 1.2 Das fahrlässige Erfolgsdelikt als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt a) Allgemeine Bemerkungen zum Deliktsaufbau Über die Zuordnung der Merkmale des Fahrlässigkeitsdelikts zu den einzelnen Verbrechenselementen bestehen unterschiedliche Auffassungen. Nach den Vertretern der kausalen Handlungslehre wird aus- schliesslich das Bewirken des Erfolges der Tatbestandsmässigkeit zugerechnet, während alle anderen Kennzeichen der Fahrlässigkeit als Probleme der Schuld betrachtet werden.58 An dieser Lehre wird un- ter anderem kritisiert, dass der Tatbestand der fahrlässigen Delikte alleine auf Erfolg und adäquate Kausalität reduziert werde, wenn das fahrlässige Verhalten als eine Frage der Schuld behandelt werde, was eine kaum zu verantwortende Ausdehnung der Strafbarkeit nach sich ziehe.59 Nach der neueren Doktrin wird die Tatbestandsmässigkeit oder die Rechtswidrigkeit der Erfolgsverursachung davon ab- hängig gemacht, dass der Täter eine Sorgfaltspflicht verletzt (personale Unrechtslehre). Die pflichtwid- rige Unvorsichtigkeit wird also schon dem Unrecht und nicht erst der Schuld zugeordnet. Auch die an sich vorhersehbare Herbeiführung eines tatbestandsmässigen Erfolges ist danach kein strafrechtlich re- levantes Unrecht, wenn der Täter die ihm obliegende Sorgfalt aufgewendet hat, d.h. kein strafrechtlich relevantes Unrecht geschaffen hat.60 Unterschiedliche Auffassungen bestehen auch bezüglich der Zuordnung der Rechtswidrigkeit. Ein Teil der Lehre behandelt die Rechtfertigungsgründe bereits im Zusammenhang mit der Sorgfalt auf der Ebene der Tatbestandsmässigkeit und nicht auf einer geson- derten Stufe.61 In den folgenden Ausführungen wird die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit dem Unrecht zugeordnet. Die Rechtfertigungsgründe werden auf einer gesonderten Stufe geprüft. b) Die Tatbestandsmässigkeit Die Tatbestandsmässigkeit beim Fahrlässigkeitsdelikt wird nicht nach objektiven und subjektiven Tat- bestandsmerkmalen aufgegliedert. Es kommt zwar auch für die Fahrlässigkeitshaftung nicht allein auf äussere Merkmale an, sie hängt ebenso von den persönlichen Verhältnissen des Täters ab. Darin liegt aber nichts, was den subjektiven Erfordernissen beim Vorsatzdelikt vergleichbar wäre. Der Wille des fahrlässig Handelnden richtet sich gerade nicht auf den strafrechtlich relevanten Erfolg. Das Unrecht wird nicht durch den Inhalt dieses Willens als solchen begründet, sondern ergibt sich erst aus einem Vergleich mit dem in der konkreten Situation gebotenen Verhalten. Der Kern des Fahrlässigkeitsdelikts ist die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit, die Verletzung einer Sorgfaltspflicht.62 Die Tatbestandsmässigkeit des fahrlässigen Erfolgsdelikts kann insofern folgendermassen umschrieben werden: Ungewolltes Bewirken eines tatbestandsmässigen Erfolgs, Verletzung einer Sorgfaltspflicht (Schaffung eines unerlaubten Risikos im Sinne individueller Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit des den Eintritt des Erfolges herbeiführenden Geschehensablaufes) und Risikozusammenhang (Relevanz des sorgfaltswidrigen Verhaltens für den Erfolgseintritt).63 58 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 322 f.; ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 16 (Vermerk, dass das Bundesgericht zum Zeitpunkt der Entscheidfindung von BGE 99 IV 63 die Fahrlässigkeit noch als eine Frage der Schuld behandelte). 59 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 15. 60 STRATENWERTH, AT I, S. 453 N 10. 61 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 325 f.; ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 32; FLACHSMANN/ECKERT/ISENRING, Tafeln zum Strafrecht, S. 94. 62 STRATENWERTH, AT I, S. 450 f. N 3; JENNY, Basler Kommentar, Art. 12 StGB N 69 f. 63 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 14; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 322. 16 Der tatbestandsmässige Erfolg muss beim fahrlässigen Handlungs- bzw. Begehungsdelikt vom Täter ungewollt bewirkt worden sein. Die Zurechenbarkeit des Erfolges erfordert, dass die in Frage stehende Handlung nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele (Äquiva- lenztheorie, natürliche Kausalität). Ob dies zutrifft, ist Tatfrage.64 Die Überprüfung der adäquaten Kausalität erfolgt auf Stufe der individuellen Voraussehbarkeit des Erfolges.65 Die Verletzung einer Sorgfaltspflicht ist der Kern des Fahrlässigkeitsdelikts. Der Inhalt dieser Sorg- faltspflicht kann darin bestehen, eine bestimmte Handlung ganz zu unterlassen (strafrechtswidrige Handlungen; gefährliche, sozialinadäquate Handlungen; fehlende Fähigkeit zur Beherrschung der Risi- ken [Übernahmeverschulden]) oder darin, bei der Ausführung einer an sich nicht pflichtwidrigen, mit Risiken verbundenen Handlung das höchstzulässige Risiko nicht zu überschreiten.66 Das Bergsteigen ist gestützt auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit im Rahmen unserer Rechtsordnung zulässig und stellt ein solches erlaubtes Risiko dar.67 Als Mass der zu erbringenden Sorgfalt ist nicht das Leistungsvermögen eines gedachten Durch- schnittsmenschen entscheidend, sondern die persönlichen Fähigkeiten und Möglichkeiten des Indivi- duums. Individuelle Sonderbefähigung wirkt sorgfaltspflichterhöhend, individuelle Minderbegabung sorgfaltspflichtmindernd. Die Individualisierung wird nicht bei der persönlichen Verantwortlichkeit und bei der persönlichen Einstellung vorgenommen. Die persönlichen Verhältnisse beziehen sich nur auf die Handlungsfähigkeiten des Einzelnen. Der besonders Gewissenhafte muss also nicht sorgfältiger und der Leichtsinnige darf nicht unvorsichtiger sein als andere.68 Massgebend ist schlussendlich, was ein gewissenhafter und besonnener Mensch mit der Ausbildung und den individuellen Fähigkeiten des Beschuldigten in der fraglichen Situation getan oder unterlassen hätte. Berücksichtigt bei den persönli- chen Verhältnissen werden die geistigen Anlagen des potentiellen Täters, die Bildung, die berufliche Erfahrung usw. Stellt sich heraus, dass der Beschuldigte subjektiv nicht zur erforderlichen Sorgfalt be- fähigt war, ist zu prüfen, ob ihm vorzuwerfen ist, dass er sich überhaupt in die objektive Verpflich- tungssituation begeben hat (Übernahmeverschulden).69 Ausgangspunkt bei der Bestimmung des Masses der anzuwendenden Sorgfalt sind die generellen Ver- haltensnormen, welche das Mindestmass der aufzubringenden Sorgfalt umschreiben. Diese generell- abstrakten Normen findet man zunächst in gesetzlichen Bestimmungen (z.B. Strassenverkehrsrecht). Sind diese auf den betreffenden Sachverhalt nicht direkt anwendbar, können sie unter Umständen ana- log beigezogen werden. Weiter kommen Regeln in Betracht, die von den an gefährlichen Tätigkeiten beteiligten Personen oder von privaten bzw. halbprivaten Verbänden selber entwickelt wurden, sowie Richtlinien von Fachkommissionen, Beratungsstellen usw. (z.B. FIS-Regeln, SUVA-Vorschriften). Derartige Normen können als generelle Pflichten zur Bemessung des Sorgfaltsinhaltes jedoch nur dann gelten, wenn sie allgemein anerkannt sind und als Konkretisierung der für solche Tätigkeiten geforder- ten Vorsicht betrachtet werden dürfen.70 In Bezug auf Lawinenunfälle sind diese generell-abstrakten Normen in allgemein anerkannten, in populären Lehrbüchern über Lawinen publizierten und an öffentlichen Kursen instruierten Verhaltensweisen zu suchen, wie sie in dieser Arbeit im Kapitel Lawi- nenkunde dargelegt werden.71 Als Beispiel seien hier die Planung einer Tour bezüglich der Beurteilung der Lawinengefahr mit der Methode 3 x 3, die Anwendung der elementaren Reduktionsmethode im Gelände, die SKUS-Richtlinien über die Verkehrssicherungspflichten in Schneesportgebieten und die 64 JENNY, Basler Kommentar, Art. 12 StGB N 71; DONATSCH /TAG, Strafrecht I, S. 326 f. 65 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 14. 66 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 328 f.; FLACHSMANN/ECKERT/ISENRING, Tafeln zum Strafrecht, S. 92. 67 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 99. 68 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 15 f. 69 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 35 f. 70 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 19; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 335 ff. 71 Vgl. MUNTER, Sorgfaltspflichten des Gutachters, S. 8. 17 Merkblätter des SLF genannt.72 Sind keine solchen Normen vorhanden, kann eine Sorgfaltswidrigkeit durch Rückgriff auf den allgemeinen Gefahrensatz begründet werden, der jeden verpflichtet, Gefahren, die durch sein Verhalten für Dritte entstehen, zu erkennen und zu vermeiden oder wenigstens dafür zu sorgen, dass sich die Gefahr nicht in einer Rechtsgutverletzung realisiert.73 Diese generell-abstrakten Normen müssen schliesslich den konkreten Umständen des Einzelfalles so- wie den persönlichen Verhältnissen des potentiellen Täters angepasst werden. Zu prüfen ist die Vor- hersehbarkeit des Erfolges, denn Vorsichtspflichten können nur bezüglich solcher Erfolge bestehen, die vorhersehbar sind. Massgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Handlung. Die Annahme der Pflichtwidrigkeit setzt voraus, dass nicht nur der Eintritt des im Bereich des Schutzzweckes liegenden Erfolges, sondern auch der zum Erfolg führende Geschehensverlauf angesichts der konkreten Um- stände in seinen wesentlichen Zügen vorhersehbar war, und zwar für den konkreten Täter. Ob dies der Fall ist, wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes gestützt auf den Massstab der Adäquanz geprüft. Dabei wird allein auf die individuelle Vorhersehbarkeit abgestellt. Es wird also geprüft, ob der Täter nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und seinen persönlichen Verhältnissen den Erfolg hätte vorhersehen können (Vorhersehbarkeit des Kausalzusammenhangs).74 Ob dies erfüllt ist, ist eine Rechtsfrage. Eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs ist nur ausnahmsweise anzunehmen, so wenn ganz ungewöhnliche Umstände wie das Mitverschulden eines Dritten als Mitursachen hinzutre- ten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle andern mitverursa- chenden Faktoren, wie das Verhalten des Beschuldigten, in den Hintergrund drängen. In diesen Fällen ist die Vorhersehbarkeit zu verneinen. Grundsätzlich ist aber ein Drittverschulden oder ein Verschulden des Opfers ohne Bedeutung.75 Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtes wird in der Lehre zum Teil insofern kritisiert, als das Bun- desgericht davon ausgehe, dass praktisch bei jedem pflichtwidrigen Setzen einer Gefahr die schlimms- ten Folgen vorauszusehen seien, auch wenn sie auf sehr ungewöhnliche Weise eintreten würden. Es wird gefordert, dass überdies massgebend sein muss, welche Risiken für strafrechtlich geschützte Rechtsgüter in einem bestimmten Verhaltensbereich nach allgemeiner Auffassung in Kauf genommen werden dürfen (soziale Adäquanz), statt nur auf die Wahrscheinlichkeit von Geschehensabläufen abzu- stellen. Es ist z.B. denkbar, dass sich Kinder hinter parkierten Autos verstecken und plötzlich auf die Strasse vor ein fahrendes Auto rennen. Gegen den korrekt fahrenden Lenker kann der Vorwurf des sorgfaltswidrigen Verhaltens nicht erhoben werden, weil er diesen Geschehensverlauf und Erfolgsein- tritt nicht vorhersehen musste. Andererseits setzt sich im Schrifttum die Ansicht durch, dass auf das Erfordernis der Adäquanz verzichtet und nur geprüft werden soll, ob der eingetretene Erfolg für den Täter individuell vorhersehbar war (um die Doppelkontrolle Vorliegen der Adäquanz einerseits und der individuellen Vorhersehbarkeit andererseits zu vermeiden).76 Bei vielen sozial erwünschten oder gebilligten Verhaltensweisen ist es unmöglich, die Gefährdung von Rechtsgütern völlig auszuschliessen. So sind der Betrieb von gefährlichen, aber mit einem hohen Nutzen für die Gesellschaft verbundenen Unternehmungen, wie z.B. der Betrieb einer Eisenbahn, er- laubt, solange zur Vermeidung der Gefahren das technisch Mögliche und wirtschaftlich Zumutbare vorgekehrt wird. Von pflichtwidriger Unvorsichtigkeit wird erst dann gesprochen, wenn fremde 72 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 186; Gutachten des SLF über einen Lawinenniedergang mit einer toten Person im Hohtälli im Januar 2008 (von Bergführer geführte Gruppe); Gutachten des SLF über einen Lawinenniedergang mit einer toten Person im Skigebiet Rothorn im Januar 2008 (Lawine über Piste). 73 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 338; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 232 N 53. 74 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 338 ff.; STRATENWERTH, AT I, S. 456 N 16 f.; BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 91 ff.; ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 22; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 165 N 33 ff.; JENNY, Basler Kommentar, Art. 12 StGB N 74; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 26; DONATSCH, StGB Kommentar, S. 53. 75 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 27. 76 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 28; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 340 f.; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 167 N 40. 18 Rechtsgüter einer über das erlaubte Risiko hinausgehenden Gefahr ausgesetzt werden.77 Somit werden die Sorgfaltspflichten durch das Prinzip des erlaubten Risikos eingeschränkt.78 Das Vertrauensprinzip setzt den Sorgfaltspflichten ebenfalls eine Grenze. Für den Strassenverkehr ist dieses Prinzip in Art. 26 SVG geregelt. Solange keine besonderen Anzeichen dagegen sprechen, darf darauf vertraut werden, dass sich Dritte rechtmässig verhalten. Dieses Prinzip ist nicht nur im Strassenverkehr von Bedeutung, sondern auch in anderen Lebensbereichen, wo es um die Koordinierung der Verhaltensweisen ver- schiedener Personen geht.79 Nach anerkannten Regeln darf hingegen der Bergsteiger nicht darauf ver- trauen, seine Tourengefährten würden in jedem Fall korrekt handeln. Das gleiche gilt für fremde Grup- pen, wenn z.B. die Gefahr besteht, dass diese eine Lawine auslösen, durch die die eigene Gruppe ver- schüttet werden kann.80 Zu prüfen ist zudem, inwiefern bei der Bemessung des Sorgfaltsinhalts dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass der Betroffene durch sein eigenes Verhalten die Gefahr für seine Rechtsgüter erhöht hat (Selbstgefährdung). Berücksichtigt wird dies bereits zum Teil bei der Frage der Vorhersehbarkeit. Damit werden aber nicht alle Fallkonstellationen erfasst, in denen eine Sorgfaltsver- letzung ausscheiden muss. Als Beispiel sei folgender Fall genannt: Für einen Bergbahnbetreiber ist es vorhersehbar, dass von ihm transportierte Skifahrer trotz Signalisation und Absperrmassnahmen die markierten Pisten verlassen und gefährliche Hänge befahren. Trotzdem ist er im Falle eines Lawinen- niederganges mit Todesfolge nicht wegen fahrlässiger Tötung desjenigen zu bestrafen, der die Signali- sationen und Absperrungen missachtet und in einem selbst ausgelösten Schneebrett umkommt.81 Nicht jeder vorhersehbare Erfolg ist vermeidbar. Das Fahrlässigkeitsdelikt kann dem Täter nur dann zum Vorwurf gemacht werden, wenn dieser konkret die Fähigkeit besessen hätte, das mit seinem sorg- faltswidrigen Verhalten verbundene Risiko eines Erfolgseintritts zu vermeiden (individuelle Vermeid- barkeit).82 Geprüft werden muss schliesslich, ob zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg ein Risikozusammen- hang besteht, d.h. ob die Vermeidung des schädigenden Kausalverlaufs dem Schutzzweck der Norm entspricht. Im Erfolg muss sich genau das Risiko verwirklichen, dessentwegen die Handlung verboten ist. Der tatbestandsmässige Erfolg soll dem Täter nur dann zugerechnet werden können, wenn die durch sein sorgfaltswidriges Verhalten geschaffene Gefahr im eingetretenen Erfolg ihre Ausprägung findet. Es muss zudem weiter geprüft werden, ob der Erfolg auch eingetreten wäre, wenn sich der Tä- ter pflichtgemäss verhalten hätte (hypothetischer Kausalverlauf). Es kann nämlich niemand dafür ver- antwortlich gemacht werden, etwas im konkreten Fall völlig Nutzloses nicht getan zu haben. Kann nicht mit Sicherheit gesagt werden, ob der Erfolg auch bei pflichtgemässem Handeln eingetreten wäre, folgen das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre der Wahrscheinlichkeitstheorie.83 Es wird ver- langt, dass der Erfolg bei pflichtgemässem Handeln mit hoher Wahrscheinlichkeit abgewendet worden wäre. Ein anderer Teil der Lehre folgt der Risikoerhöhungstheorie, wonach es genügt, wenn die Sorg- faltswidrigkeit des Täters die Gefahr des Erfolges erheblich gesteigert hat.84 c) Die Rechtswidrigkeit Zu prüfen ist das Vorliegen allfälliger Rechtfertigungsgründe und nicht die Rechtswidrigkeit als solche, sofern die Verletzung der Sorgfaltspflicht dem Tatbestand zugeordnet wird. Es sind also die möglichen 77 STRATENWERTH, AT I, S. 458 N 20; ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 24; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 330 f.; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 171 N 44. 78 RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 232 N 54. 79 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 33; vgl. Urteil bezüglich des Lawinenunglückes in Evolène im Februar 1999, Pra 2007 Nr. 118, S. 797. 80 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 102. 81 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 344 f.; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 173 N 48. 82 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 24; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 351 f.; STRATENWERTH, AT I, S. 457 f. N 18. 83 Vgl. BGE 130 IV 11. 84 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 25 und 31; STRATENWERTH, AT I, S. 458 N 21 und S. 162 N 40 ff.; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 352 f.; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 230 N 47 und S. 172 N 47. 19 Gründe für einen Ausschluss der Rechtswidrigkeit zu prüfen. Da das fahrlässige Handeln im Gegensatz zum vorsätzlichen Handeln einen geringeren Unrechtsgehalt aufweist, können Rechtfertigungsgründe in einem grösseren Umfang angenommen werden, selbst bei Gleichwertigkeit des äusseren Erfolges. In Frage kommen beispielsweise Einwilligung des Verletzten, Notstand und Notwehr. Subjektive Ele- mente der Rechtfertigung sind entbehrlich.85 Im Bereich von Lawinenunfällen ist die Einwilligung nä- her zu prüfen. In eine Tötung kann nicht eingewilligt werden. In eine schwere Körperverletzung kann nur eingewilligt werden, wenn nach allgemeiner Auffassung mit dem Eingriff ein vernünftiger Zweck verfolgt wird. Ein solcher Zweck lässt sich im Bergsport nicht finden. Die Einwilligung in eine einfa- che Körperverletzung ergibt in der Regel keine Schwierigkeiten, denn dem Verletzten steht es frei, einen Strafantrag zu stellen. Zu beachten ist, dass eine vorgängig erteilte Einwilligung in die einfache Körperverletzung durch einen nachträglich gestellten Strafantrag nicht unwirksam gemacht werden kann. Es muss weiter geprüft werden, wann denn überhaupt eine rechtsgenügende Einwilligung in eine einfache Körperverletzung vorliegt. In der Praxis wird bei Lawinenunfällen kaum je eine vom Verletz- ten vorgängig abgegebene, ausdrückliche Einwilligung vorliegen. Es stellt sich nun die Frage, ob ein wissentlich und willentlich eingegangenes Risiko (in den Bergen besteht immer ein Risiko, zu verun- fallen) eine Einwilligung darstellt. Trotz dem Bewusstsein der herrschenden Gefahren in den Bergen wäre es verfehlt, darin eine Einwilligung in eine von einem anderen fahrlässig herbeigeführte Verletzung zu sehen, denn die blosse Inkaufnahme eines Risikos bedeutet regelmässig noch keine Ein- willigung in die Verwirklichung dieser Gefahr.86 d) Die Schuld Zu prüfen bleibt der allgemeine Schuldvorwurf, da nach dem vorgeschlagenen Deliktsaufbau bereits auf Tatbestandsstufe ein individueller Massstab angelegt wird. Erforderlich ist Schuldfähigkeit, vir- tuelle Verbotskenntnis und Zumutbarkeit. Zu prüfen ist, ob der Täter die Fähigkeit hatte, das Unrecht in seine Tat einzusehen und sich durch diese Einsicht bestimmen zu lassen. Für einen Verbotsirrtum kommen nur solche Fälle in Betracht, in denen der Täter das mit der Handlung verbundene Risiko tat- sächlich erkannt hat oder hätte erkennen können. Kenntnis oder Erkennbarkeit des Risikos bildet die Grundlage, auf der die Einsicht in den Unrechtscharakter der Tat gewonnen werden kann. Unvermeid- bare Unkenntnis des Verbots schliesst die Schuld aus. Bei der Zumutbarkeit werden beim fahrlässigen Delikt an den Täter weniger strenge Anforderungen gestellt als beim vorsätzlichen Handlungs- bzw. Begehungsdelikt. Der geringere Unrechtsgehalt des Fahrlässigkeitsdelikts lässt es als eher verzeihlich erscheinen, wenn der Täter im Konfliktsfalle dem ihm näher stehenden Interesse, wenn auch zu Un- recht, den Vorzug gibt.87 1.3 Das fahrlässige Tätigkeitsdelikt als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt Im Bereich des StGB sind fahrlässige Tätigkeitsdelikte selten (z.B. Art. 187 Ziff. 4 und Art. 236 Abs. 2 StGB). Von grosser Bedeutung sind sie hingegen im SVG. Bei Lawinenunfällen ist keine Konstellation denkbar, in der ein solches Delikt vorliegt, weshalb nicht weiter darauf eingegangen wird.88 1.4 Das fahrlässige Unterlassungsdelikt Wie bereits angetönt, ist zunächst zwischen echten und unechten Unterlassungsdelikten zu unterschei- den. Ein echtes Unterlassungsdelikt liegt vor, wenn das Strafgesetz die Unterlassung in der entspre- chenden Gesetzesnorm ausdrücklich erwähnt und sanktioniert (z.B. Art. 217 und 128 StGB). Von 85 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 32 f.; STRATENWERTH, AT I, S. 459 N 24 ff. 86 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 103 ff.; SEELMANN, Basler Kommentar, Vor Art. 14 N 11 und 15. 87 STRATENWERTH, AT I, S. 463 N 32 ff. 88 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 31; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 360. 20 einem unechten Unterlassungsdelikt wird gesprochen, wenn ein Tatbestand, der als Tätigkeit um- schrieben ist, durch Unterlassen erfüllt wird.89 Bei den unechten Unterlassungsdelikten ist zu prüfen, ob den Beschuldigten aufgrund einer besonderen Rechtsstellung die Pflicht trifft, entsprechend zu handeln. Insofern können unechte Unterlassungsde- likte als echte Sonderdelikte bezeichnet werden. Die entsprechende Sonderpflicht bezeichnet man als Garantenpflicht (Art. 11 Abs. 2 StGB). Eine Garantenstellung hat eine Person inne, wenn sie rechtlich verpflichtet ist, den konkret eingetretenen Erfolg nach Möglichkeit abzuwenden. Dabei wird unter- schieden zwischen Obhuts- oder Schutzgarantenpflichten, welche die Abwehr unbestimmter Gefahren von einem geschützten Wert fordern, und Sicherungs- oder Überwachungsgarantenpflichten, bei denen es darum geht, eine bestimmte Gefahrenquelle zum Schutz unbestimmter Rechtsgüter unter Kontrolle zu halten. Eine Garantenpflicht kann entstehen aus Gesetz, z.B. Pflicht zur Sorge der Eltern gegenüber ihren minderjährigen Kindern aufgrund von Art. 301 und 302 ZGB (gesetzliche Obhutspflicht) und aus Vertrag. Ein Vertrag begründet nur dann eine Garantenstellung, wenn der Schutz des betroffenen Rechtsgutes zu seinem Kernbereich gehört. Der Bergführer hat gegenüber seinen Klienten regelmässig eine Garantenstellung inne aufgrund des zwischen ihm und dem Klienten abgeschlossenen Auftrages (Obhutspflicht aus Vertrag).90 Das Gleiche gilt für die Sicherheitsverantwortlichen von Strassen infolge des von der entsprechenden Gemeinde erteilten Auftrages oder des mit dem entsprechenden Kanton abgeschlossenen Beobachtungsvertrages.91 Eine Garantenstellung kann weiter aus der Schaffung einer Gefahr (Ingerenz) begründet werden, was bedeutet, dass derjenige, der Gefahren für ein Rechtsgut ge- schaffen oder vergrössert hat, zur Sorge dafür verpflichtet ist, dass sich diese Gefahr nicht verwirklicht. Vorliegend bedeutsam ist diesbezüglich die Verkehrssicherungspflicht der Bergbahnen, welche na- mentlich dafür zu sorgen haben, dass die Pisten vor Lawinenniedergängen gesichert oder bei Lawinen- gefahr gesperrt sind.92 In diesen Fällen kann eine Garantenstellung aber auch durch den Personenförde- rungsvertrag begründet werden, den die Skifahrer mit den Bergbahnen abschliessen.93 Weiter kann eine freiwillig eingegangene Gefahrengemeinschaft eine Garantenstellung entstehen lassen. Eine solche Ge- fahrengemeinschaft kann zwischen den Gruppenmitgliedern einer Bergtour bestehen, wenn sich diese ausdrücklich oder konkludent zusammengetan haben, um drohende Gefahren durch den Zusammen- schluss zu minimieren. Dieser Zusammenschluss kann als einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 OR betrachtet werden. Denkbar ist die Annahme einer Garantenstellung selbst dann, wenn nicht jedes Mitglied einer Gefahrengemeinschaft einen Beitrag zur Gefahrenminimierung leistet. Wer bewirkt, dass andere sich im Vertrauen auf seine Hilfe Gefahren aussetzen, die sie sonst nicht auf sich genom- men hätten, muss solche Gefahren so weit wie möglich abwenden. Der erfahrene Alpinist, der eine nicht berggewohnte Person zum Mitgehen veranlasst, hat dieselbe Verantwortung wie ein berufsmässi- ger Tourenleiter. Dasselbe gilt für jenen, der aufgrund seiner grösseren Erfahrung faktisch die Leitung der Gruppe übernimmt.94 Unter Umständen kann auch zwischen gleich erfahrenen Alpinisten eine gegenseitige Garantenstellung vorliegen. Die Aufzählung in Art. 11 StGB ist nicht abschliessend. Wei- tere Entstehungsgründe für eine Garantenstellung sind denkbar, z.B. Geschäftsherrenhaftung bei Straf- taten in Unternehmen mit arbeitsteiliger Organisation.95 Auch ein Unterlassungsdelikt kann fahrlässig begangen werden. Echte fahrlässige Unterlassungsdelikte sind selten (z.B. Art. 230 Ziff. 2 StGB, vorschriftswidriges Nichtanbringen einer Vorrichtung zur Ver- 89 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 11 StGB N 1; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 274 N 2 ff. 90 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 119 f.; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 277 N 17; vgl. zur Garantenstellung des Bergführers ZWR 2001, S. 220 f. 91 Vgl. Urteile bezüglich des Lawinenunglückes in Evolène im Februar 1999, z.B. Pra 2007 Nr. 119, S. 802. 92 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 128 ff.; STIFFLER, Skirecht, S. 107 ff.; SEELMANN, Basler Kommentar, Art. 11 StGB N 47; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 277 N 18. 93 Urteil des Kreisgerichtes Oberwallis für den Bezirk Visp vom 6. Mai 1998, S. 5 (Lawinenunglück im Skigebiet Rothorn im April 1994); RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 277 N 17. 94 STRATENWERTH, AT I, S. 430 N 23; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 278 N 20; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 306 f.; BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 121 ff. 95 RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 278 N 21 f.; zum Ganzen: DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 300 ff.; STRATENWERTH, AT I, S. 424 N 11 ff.; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 11 StGB N 7 ff. 21 hütung von Unfällen). Tätigkeitsdelikte können nicht durch fahrlässiges Unterlassen begangen werden, denn wo sich der Tatbestand in einer reinen Tätigkeit erschöpft, kann er nicht durch blosses Passivblei- ben erfüllt werden.96 Unechte fahrlässige Unterlassungsdelikte hingegen sind bei allen Erfolgsdelikten denkbar, die auch bei fahrlässiger Begehung unter Strafe gestellt sind. Grundsätzlich kann bezüglich des fahrlässigen Erfolgsdelikts als unechtes Unterlassungsdelikt auf das oben im Zusammenhang mit dem fahrlässigen Erfolgsdelikt als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt Ausgeführte verwiesen werden (auch was die Rechtswidrigkeit und die Schuld betrifft). Es geht bei diesen Unterlassungsdelikten um die Nichterfüllung des Gebotes, zur Abwehr von Gefahren in be- stimmter Weise tätig zu werden. Das unechte fahrlässige Unterlassungsdelikt erfordert, wie oben be- schrieben, das Vorliegen einer Garantenpflicht. Welche Rechtsgüter zu schützen und welche Gefahren abzuwenden sind, ergibt sich, wie auch bei den Handlungs- bzw. Begehungsdelikten, in Verbindung mit der jeweiligen Sorgfaltspflicht. Als Beispiel seien die zuständigen Angestellten einer Bergbahn ge- nannt, welche für die Sicherung der Skipisten zu sorgen haben. Dies folgt aus ihrer Garantenstellung. Welche Risiken sie dabei ausschliessen müssen, folgt aus den jeweiligen Sorgfaltsregeln. Der Ver- pflichtete muss zudem die Fähigkeit haben, in der gebotenen Weise zu handeln, wobei es auch hier auf die individuelle Fähigkeit ankommt. Der Betreffende muss also in der Lage sein, die Gefährdung und die Eingriffsmöglichkeit vorherzusehen und die gebotene Handlung zur Vermeidung des Erfolges vor- zunehmen. Die Zurechnung der Unterlassung zum Erfolg hängt davon ab, ob die unterlassene Hand- lung ihn verhindert hätte. Das ist eine Frage der hypothetischen Kausalität. Dem Täter ist der Erfolg dann zuzurechnen, wenn er durch Anwendung pflichtgemässer Vorsicht mit hoher Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre. Wenn der Täter über besondere Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt, hat er höheren Anforderungen zu genügen. Diese Anforderungen beziehen sich nicht auf den Grad der anzu- wendenden Sorgfalt, so dass der Erfahrene sorgfältiger sein muss als der Unerfahrene, sondern allein auf die Frage, welche Risiken und Möglichkeiten der Abhilfe der Täter nach seinen individuellen Fä- higkeiten bei Anwendung der für jedermann gebotenen Sorgfalt hätte erkennen und beherrschen kön- nen.97 2. Die anwendbaren Bestimmungen des besonderen Teils des StGB Im Vordergrund steht bei Lawinenunfällen die fahrlässige Tötung nach Art. 117 StGB und die fahrläs- sige Körperverletzung nach Art. 125 StGB. Wenn Verkehrswege und Skipisten verschüttet werden, ist die Anwendung von Art. 237 StGB zu prüfen, denn diese Bestimmung gilt auch für Skipisten.98 Art. 117 und Art. 125 StGB konsumieren Art. 237 Ziff. 2 StGB, sofern nicht weitere Personen gefährdet wurden.99 D. DIE ERSTEN ERMITTLUNGS- UND UNTERSUCHUNGSHANDLUNGEN 1. Meldung an Rettungsorganisation, Polizei und UR Die Meldung eines Lawinenniederganges erfolgt in der Regel durch Mitglieder der Gruppe, von der einzelne oder mehrere Teilnehmer von der Lawine erfasst wurden, oder durch Aussenstehende, die den Lawinenniedergang beobachteten, an die Einsatzzentrale der Kantonspolizei (Telefonnummer 117) oder an die Kantonale Walliser Rettungsorganisation (KWRO, Telefonnummer 144). Erfolgt die Mel- dung an die Polizei, leitet diese den Notruf an die KWRO weiter, deren Einsatzleiter anschliessend die erforderlichen Rettungskräfte (Helikopter, Bergführer, Lawinenhunde etc.) aufbietet. In erster Linie hat 96 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 32; STRATENWERTH, AT I, S. 475 N 1. 97 STRATENWERTH, AT I, S. 475 N 1 ff. und S. 435 N 35 ff.; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 354 ff.; zur hypothetischen Kausalität zudem RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 281 N 30 f. 98 WEDER, StGB Kommentar, S. 297; SCHWAIBOLD, Basler Kommentar, Art. 237 StGB N 12. 99 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 237 StGB N 19; WEDER, StGB Kommentar, S. 298. 22 die Rettung Priorität. Kann ein Opfer nur noch tot oder schwer verletzt geborgen werden, alarmieren die auf dem Lawinenfeld anwesenden Retter die Kantonspolizei, welche dann Meldung an den UR er- stattet. Die Polizei begibt sich in der Regel auf Platz, um den Tatbestand aufzunehmen (Fotos etc.100). In gewissen Fällen begibt sich auch der UR auf Platz, vor allem wenn Bergführer oder Tourenleiter am Unfall beteiligt sind oder wenn durch die Lawine Pisten oder Strassen verschüttet wurden. Dies be- dingt, dass der Pikett-UR jederzeit eine Bergausrüstung (Bergschuhe, warme Kleidung, Anseilgurt, LVS, Steigeisen) griffbereit hat. In Zermatt wurden zudem die Retter gebeten, bei Rettungseinsätzen eine Digitalkamera mitzunehmen und die Situation fotografisch festzuhalten. Dies hat sich schon öfters bewährt, vor allem wenn wegen der Gefahr von Nachlawinen oder bei schlechten Wetterverhältnissen nicht weitere Personen wie Polizeibeamte oder UR auf das Lawinenfeld geflogen werden können. Bei schlechtem Wetter besteht nämlich das Risiko, dass der Flugbetrieb plötzlich eingestellt werden muss und dass die Ermittler am Unfallort blockiert sind. In manchen Fällen erlaubt es auch das Gelände nicht, wenig bergerfahrene Personen auf dem Lawinenfeld abzusetzen. 2. Leichenschau, Legalinspektion, Obduktion und Identifizierung Der Tod durch Lawinenunfall ist immer ein aussergewöhnlicher Todesfall (Tod durch Unfall). Polizei und UR sind zwingend zu benachrichtigen. Der Tod des Verunfallten wird durch den Notfallarzt fest- gestellt, der bei jedem Rettungseinsatz bei einem Lawinenniedergang mitfliegt. Dieser nimmt die Lei- chenschau vor und macht erste Untersuchungen zur Feststellung des Todes.101 Ohne sichere Todeszei- chen darf keine Todesbescheinigung ausgestellt werden. Die Todesfeststellung kann sich in der Phase einer Vita Minima (Scheintod) schwierig gestalten. Beim Scheintod fehlen Lebenszeichen, aber auch sichere Todeszeichen. Lichtstarre, weite Pupillen, Areflexie, fehlende Herztätigkeit, fehlende Atmung und ein Absinken der Körperkerntemperatur sind unsichere Todeszeichen. Ein Scheintod kommt selten vor, dann aber vor allem bei Unterkühlung, wie sie bei Lawinenopfern regelmässig besteht. Scheintote sind reanimierbar. Es gilt im Rettungswesen der Grundsatz: "Ein unterkühlter Lawinenverschütteter mit Atemhöhle ist solange nicht tot, bis er wiedererwärmt und tot ist!" Dem hat der Notfallarzt bei La- winenopfern Rechnung zu tragen und im Zweifelsfall die sofortige Krankenhauseinweisung zu veran- lassen. Damit nun aber nicht Lawinenopfer ohne Überlebenschancen unnötig stundenlang reanimiert werden, was zu einer nutzlosen Blockade von Ressourcen (Notarzt, Retter, Rettungsmaterial, Helikop- ter, Operationssäle) führt, wurde das IKAR-Triage-System (IKAR = Internationale Kommission für das alpine Rettungswesen) entwickelt. In diesem Triageschema werden verschiedene Kriterien berücksich- tigt wie Bewusstseinslage, Atmung, tödliche Verletzungen, EKG, Verschüttungsdauer, Vorhandensein einer Atemhöhle, Körperkerntemperatur und Serum-Kalium-Spiegel. Es handelt sich um eine Ent- scheidungshilfe für den Notarzt, welcher darüber befinden muss, ob der Verunfallte reanimiert oder ob der Tod festgestellt werden soll.102 Ist der Tod einmal festgestellt, ist der UR verpflichtet, zur Feststellung der Todesart (Suizid, Unfall, Delikt, natürlicher Tod), der Todesursache (z.B. Verbluten, Ersticken, Herzinfarkt), des Todeszeit- punktes und zur Sicherung von biologischen Spuren eine Legalinspektion anzuordnen. Diese erfolgt durch einen auf dem Gebiet der Rechtsmedizin ausgebildeten Arzt (im Kanton Wallis durch die Be- zirksärzte). Bei der Untersuchung handelt es sich um eine äussere Betrachtung des Leichnams, welcher hierzu vollständig entkleidet wird. Wenn immer möglich sollte die Legalinspektion am Auffindeort der Leiche vorgenommen werden.103 Dies wird bei Lawinentoten aus Sicherheitsgründen (Nachlawinen, schlechte Witterung, bergunerfahrene Bezirksärzte, Zeitfaktor) und aus praktischen Gründen (ungeeig- 100 S. Kap. D., 3. 101 ARMBRUSTER, VSKC-Handbuch, S. 366 f. 102 MADEA/DETTMEYER, Basiswissen Rechtsmedizin, S. 69; ZOLLINGER, Skriptum Rechtsmedizin, S. 12 und 5, http://www.irm. unibe.ch/unibe/medizin/irm/content/e7670/e7676/Vorlesungsskriptum_2007_ger.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); TREIBEL, Lawinenunfall, http://www.treibel-bergmed.de/Bergmedizin/Lawinen.htm (letzter Besuch 8. Mai 2009); SUMANN, Präklinische Triage, http://www.alpinmedizin.org/pdf/sumann_anwendbarkeit.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 103 ARMBRUSTER, VSKC-Handbuch, S. 367; ZOLLINGER, Skriptum Rechtsmedizin, S. 14, http://www.irm.unibe.ch/ unibe/medizin/irm/content/e7670/e7676/Vorlesungsskriptum_2007_ger.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 23 nete Örtlichkeit, Abschirmung des Leichnams nicht möglich) nie so gehandhabt. Die Legalinspektion wird im Bestattungsinstitut durchgeführt. Ist der Tod nicht klar auf den Lawinenniedergang zurückzu- führen, ist eine Obduktion anzuordnen. Diese umfasst die Öffnung aller drei Körperhöhlen (Schädel-, Brust- und Bauchhöhle) zur Klärung der forensischen Fragestellungen. Die Obduktion wird durch den UR in Auftrag gegeben und bedarf keiner Einwilligung der Angehörigen.104 Das Untersuchungsrichter- amt Oberwallis gibt die Obduktionen beim Rechtsmedizinischen Institut in Bern (IRM) in Auftrag. Bei Lawinentoten kann namentlich von Interesse sein, ob der Tod durch Ersticken oder durch die durch den Lawinenniedergang bedingten Verletzungen eintrat oder ob allenfalls ein schon bestehendes Leiden (wie eine Herzerkrankung) eine Rolle spielte. Bei jedem aussergewöhnlichen Todesfall steht zudem die Identifikation des Toten im Zentrum. Ohne Identifikation darf keine Todesbescheinigung ausgestellt werden. Die Identifikation durch Angehörige (Direktkonfrontation), durch Effekten und durch Kör- permerkmale gilt dabei als unsicher. Sichere Identifikationsmethoden sind die Identifizierung durch Daktyloskopie (Fingerabdruck), Zähne (odontologisch) und DNA ("genetischer Fingerabdruck").105 Bei Lawinenunfällen tritt selten das Problem auf, dass man keinerlei Hinweise auf die Identität der ver- storbenen Person hat, denn die Beteiligten sind vielfach in einer Gruppe unterwegs. Oft ist die Leiche so zerstört, dass eine optische Identifizierung nicht mehr möglich ist und diese in der Regel odontolo- gisch oder mittels DNA erfolgen muss. Da die Opfer nicht selten ausländische Touristen sind, besteht das Hauptproblem darin, die entsprechenden Unterlagen vom behandelnden Zahnarzt oder das DNA- Vergleichsmaterial im Ausland zu beschaffen. Dies obliegt in der Regel der Polizei, welche das erfor- derliche Material über Interpol besorgt. 3. Erstellen einer Fotodokumentation Das schnellstmögliche fotografische Erfassen der Unfallstelle ist bei Lawinenniedergängen unerläss- lich, da sich die Situation am Unfallort, z.B. durch Windverfrachtungen oder Neuschneefälle, rasch än- dern kann und Spuren im Schnee unter Umständen nur kurz sichtbar sind.106 Zudem sind die Sicht- und Witterungsverhältnisse am Unfalltag festzuhalten. Dabei sind das Lawinenfeld als Ganzes, das Anriss- gebiet sowie der Ort, wo der Verschüttete gefunden wurde, aufzunehmen. Ersichtlich sein müssen die Spuren (Ski-, Snowboard- oder Fussspuren), welche in den Anriss der Lawine oder in das Lawinenfeld hinein- und auch wieder hinausführen. Falls die Lawine ausserhalb der markierten Pisten ausgelöst wurde, sind der Ort, wo die Piste verlassen wurde, und die anschliessend gewählte Route aufzunehmen. Absperrseile, Warntafeln und dergleichen müssen dokumentiert werden. In der Regel führt die Polizei einen Fotoflug durch. 4. Die lawinentechnischen Erhebungen Bei den lawinentechnischen Erhebungen geht es unter anderem darum abzuklären, wie gross die La- wine ist, um welche Art von Lawine es sich handelt, ob das Ausmass der Lawine aussergewöhnlich ist, wo die Lawine ausgelöst wurde, ob der Unfallhang in Bezug auf Steilheit, Exposition etc. Besonder- heiten aufweist, wie die Schneedeckenstabilität im Bereich der Unfalllawine, aber auch in der weiteren Umgebung vor dem Ereignis war, in welcher Schicht der Schneedecke die Lawine angerissen ist, wo die Beteiligten sich zum Zeitpunkt unmittelbar vor dem Lawinenabgang befanden, ob die Lawine sich spontan gelöst hat oder von einem der Beteiligten ausgelöst wurde, ob Routenwahl, Spuranlage sowie generell das Verhalten der Beteiligten der Situation angepasst waren, ob es vor dem Niedergang Anzei- chen für eine erhöhte Gefahr gab, ob die im Lawinenlagebericht prognostizierte Gefahrenstufe für die Unfallregion zutraf, ob es weitere Lawinenniedergänge in der Unfallregion gab und ob Lawinennieder- gänge im Bereich der Unfalllawine in der Vergangenheit aufgetreten sind. Diese Befundaufnahme ist, 104 ARMBRUSTER, VSKC-Handbuch, S. 368; ZOLLINGER, Skriptum Rechtsmedizin, S. 16, http://www.irm.unibe.ch/ unibe/medizin/irm/content/e7670/e7676/Vorlesungsskriptum_2007_ger.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 105 ZOLLINGER, Skriptum Rechtsmedizin, S. 43 ff., http://www.irm.unibe.ch/unibe/medizin/irm/content/e7670/e7676/ Vorlesungsskriptum_2007_ger.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 106 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 251. 24 wie auch die Fotodokumentation, so schnell als möglich durch eine fachkundige Person vorzunehmen, spätestens 1 - 2 Tage nach dem Unfall. Idealerweise erfolgt die Befundaufnahme direkt durch einen Sachverständigen des SLF. Die Sachverständigen sind jederzeit erreichbar. Nach der Befundaufnahme muss nicht zwingend ein Gutachten in Auftrag gegeben werden, denn meistens stellt sich erst in einem späteren Zeitpunkt heraus, ob es zur formellen Eröffnung einer Strafuntersuchung kommt oder nicht. Durch die schnelle Intervention wird aber sichergestellt, dass für ein allfälliges Sachverständigengut- achten sämtliche Grundlagen vorhanden sind.107 In der Praxis hat es sich bewährt, bereits unmittelbar nach der Unfallmeldung die Aufnahme eines Schneeprofils durch die Retter vor Ort anzuordnen, da die Experten aus Davos sich aufgrund der örtlichen Distanz in der Regel erst am nächsten Tag zum Unfall- ort begeben können. 5. Befragung von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen Bei den ersten Befragungen der Personen, die unmittelbar beim Lawinenunfall dabei waren, geht es in erster Linie darum, sich einen Überblick über das Geschehen zu verschaffen. Falls die Lawine durch eine Gruppe ausgelöst wurde, gilt es abzuklären, wie sich die Gruppe zusammensetzte und wie das Verhältnis unter den Mitgliedern war, wer die Leitung der Gruppe inne hatte, ob ein Bergführer oder Tourenleiter dabei war, was dieser den Gruppenmitgliedern für Anweisungen während des Tages und unmittelbar vor dem Unfall erteilte, wo die markierte Piste genau verlassen und welche Route gewählt wurde, wo sich die einzelnen Gruppenmitglieder befanden, als sich die Lawine löste, ob es sich um er- fahrene Tourengänger oder Variantenfahrer handelte und wie sie ausgerüstet waren. Beim Bergführer oder Tourenleiter ist zusätzlich abzuklären, über welche Ausbildung er verfügt, wie gut er das Gebiet kennt, wie und aufgrund von welchen Erhebungen er die Lawinengefahr einschätzte, was für Anwei- sungen er seiner Gruppe erteilte, ob sich die Mitglieder daran hielten und wie der allgemeine physische Zustand der Gruppenmitglieder war. Ist in einem Lawinenniedergang über eine Piste zu ermitteln, gilt es zunächst abzuklären, ob sich die Lawine spontan löste oder ob sie ausgelöst wurde. Bei einer spon- tanen Auslösung ist die Befragung der Sicherheitsverantwortlichen der Piste zentral. Bei jenen ist ab- zuklären, welche Personen für eine allfällige Schliessung der Piste verantwortlich sind, über was für eine Ausbildung diese verfügen und welche Weiterbildungskurse sie besuchten, wie die Lawinensitua- tion am Unfalltag eingeschätzt wurde und was für Erhebungen getätigt wurden, ob eine laufende Neu- beurteilung stattfand und ob interne Merkblätter oder Richtlinien bestehen. Bei einem Lawinenunfall ist bei den ersten Befragungen selten klar, wer als Beschuldigter oder wer als Zeuge in Frage kommt. Die ersten Befragungen vor der Eröffnung einer Strafuntersuchung werden im Kanton Wallis in der Regel durch die Polizei durchgeführt, weshalb die Beteiligten zunächst als Aus- kunftspersonen einvernommen werden. In Art. 41 der Walliser StPO ist ausdrücklich geregelt, dass die Agenten der gerichtlichen Polizei Personen auskunftshalber einvernehmen können. Nach Eröffnung der Untersuchung und im ausdrücklichen Auftrag des Richters können die Beamten Zeugeneinvernahmen vornehmen (Art. 41bis StPO). Dies entspricht der Regelung in der schweizerischen StPO (Art. 179 und Art. 142 Abs. 2 CH-StPO).108 Sobald sich herauskristallisiert hat, wer allenfalls strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen wird, sei es ein Bergführer, der die Leitung einer Gruppe inne hatte, der Sicher- heitsverantwortliche der Bergbahnen oder jene Person, die auf einer Variantenabfahrt die Lawine aus- löste, erfolgt die Befragung dieser Person als Beschuldigter und die Befragung der übrigen Personen als Zeugen bzw. Auskunftspersonen. Dabei kommt beim Fahrlässigkeitsdelikt neben der Befragung des Beschuldigten zur Sache der Befragung zur Person bezüglich Bergerfahrung, besuchte Kurse, Touren- verzeichnis (bisher vom Beschuldigten begangene Routen), normalerweise eingenommene Position in der Seilschaft (Führer oder Seilzweiter) etc. besondere Bedeutung zu, da, wie bereits ausgeführt, die Unvorsichtigkeit dann pflichtwidrig ist, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtete, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war. Falls der Beschuldigte Mit- 107 SCHWEIZER, Befundaufnahme, S. 2 ff., http://www.slf.ch/ueber/mitarbeiter/homepages/schweizj/publications/Schweizer_ Befundaufnahme_Bormio_2005.pdf (letzter Besuch 26. April 2009). 108 ZUBER, VSKC-Handbuch, S. 273. 25 glied des SAC oder einer anderen alpinistischen Vereinigung ist, kann der Sektions- bzw. Vereinsprä- sident über die bergsteigerischen Fähigkeiten des Beschuldigten befragt werden.109 E. DAS GUTACHTEN 1. Allgemeines zum Sachverständigen im Strafprozess bei Lawinenunfällen Der Sachverständige (Experte, Gutachter) ist eine amtlich bestellte Person, die der Richter beizieht, damit sie ihm ein besonderes Fachwissen auf dem für den Prozess wichtigen Wissensgebiet vermittelt. Der Sachverständige hat im Strafprozess keine selbständige Rolle, sondern er ist Gehilfe des Richters. Die rechtliche Würdigung der vom Gutachter festgestellten Tatsachen gehört nicht zum Aufgabenbe- reich des Sachverständigen. Rechtsfragen sind ihm deshalb nicht zu unterbreiten. Anders als beim Zeu- gen ist beim Gutachter das besondere Fachwissen und das Vermitteln dieses Wissens ins Verfahren in behördlichem Auftrag das zentrale Element. Der Sachverständige ist in der Regel, anders als der typi- sche Zeuge, austauschbar. In der heutigen Zeit werden Gutachten immer wichtiger. Bei der Beurteilung von Lawinenunfällen holen die Gerichte praktisch ausnahmslos Expertisen ein und legen deren Ergeb- nisse grossmehrheitlich dem Urteil zugrunde. Es besteht dadurch die Gefahr, dass durch eine Überbe- tonung der Expertenrolle dem Richter die Verantwortlichkeit für die Beurteilung eines Straffalles ent- gleitet. Beruht das Gutachten auf unzutreffenden Feststellungen, kann sich dies auf das ganze Verfah- ren verhängnisvoll auswirken und zu einem Fehlurteil führen. Der Richter muss deshalb jedes Gutach- ten auf seine Überzeugungskraft überprüfen. Dies bedingt, dass der Sachverständige seine Gedanken- gänge und Wertungen verständlich und gewissenhaft darlegt, so dass sie nachvollzogen werden kön- nen.110 Das Gutachten unterliegt, wie alle anderen Beweismittel auch, der freien richterlichen Beweiswürdigung. Der Richter kann ihm folgen oder ganz oder teilweise davon abweichen, wobei ein Abweichen stichhaltig begründet sein muss. Ohne triftigen Grund darf der Richter das Fachwissen des Gutachters nicht durch seine eigene Meinung ersetzen.111 Dem Beschuldigten steht es selbstverständ- lich frei, ein Privatgutachten in das Verfahren einzubringen. Dieses wird als Bestandteil der Parteivor- bringen gewertet. Das Privatgutachten hat nicht den Stellenwert eines gerichtlichen Gutachtens. Der private Gutachter untersteht nicht der Strafdrohung von Art. 307 StGB. Das Privatgutachten verpflich- tet aber den Richter, den von der Rechtsprechung aufgestellten Richtlinien für die Beweiswürdigung folgend zu prüfen, ob der Privatgutachter in rechtserheblichen Fragen die Auffassung und Schlussfol- gerung des gerichtlichen Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass von dessen Ansicht abzuwei- chen ist.112 In der Walliser StPO sind die Aufgaben und die Stellung des Sachverständigen in den Artikeln 104 bis 110 geregelt. Danach sind Sachverständige zu ernennen, wenn die Feststellung oder Beurteilung von Tatsachen, die für das Urteil von Bedeutung sind, besondere Kenntnisse erfordert (Art. 104 Ziff. 1 StPO). Dies ist bei der Beurteilung von Lawinenunfällen regelmässig der Fall, denn es wird kaum je ein Richter über die notwendigen Fachkenntnisse verfügen, die Lawinengefahr in einer bestimmten Situation richtig abzuklären und einzuschätzen. Ernannt wird der Sachverständige durch den Richter. Der Name des Sachverständigen wird den Parteien mitgeteilt. Die Bestimmungen über den Ausstand sind auf den Sachverständigen anwendbar (Art. 105 Ziff. 1 StPO). Diesbezüglich stellt sich vielfach das Problem, dass es sich beim Berufsstand der Bergführer um eine relativ kleine Gruppe handelt, in der enge Kontakte gepflegt werden. Dies führt regelmässig dazu, dass der Gutachterauftrag bei einem Unfall, in dem ein Bergführer beteiligt ist, wegen Vorliegens eines Ausstandsgrundes nach Art. 34 lit. b 109 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 253 f.; s. Kap. C., 1.1. 110 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, S. 307 N 1 ff.; SCHMID, Strafprozessrecht, S. 230 N 662 f.; ARMBRUSTER/VERGÈRES, VSKC-Handbuch, S. 279 f.; KÖLLIKER, Expertise im Gerichtsverfahren, S. 2. 111 SCHMID, Strafprozessrecht, S. 235 N 671. 112 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 259; KÖLLIKER, Expertise im Gerichtsverfahren, S. 4; HAUSER/SCHWERI/ HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, S. 313 N 17; DELNON/RÜDY, Basler Kommentar, Art. 307 StGB N 12; vgl. Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 30. Juni 2004. 26 (enge Freundschaft) oder lit. c StPO (wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Experten zu rechtfertigen) abgelehnt werden muss. Dem ist bei der Auswahl des Experten Rechnung zu tragen, indem man es z.B. vermeidet, einen Experten anzufragen, der aus der gleichen Region wie der potentielle Täter stammt, was den Nachteil hat, dass man oft diejenigen Per- sonen ausklammern muss, die über die besten Ortskenntnisse verfügen. Gerade weil sich die Bergfüh- rer untereinander oft sehr gut kennen, ist der Name des ausgewählten Experten den Parteien frühzeitig bekannt zu geben, damit auf einen möglichen Ausstandsgrund so bald als möglich reagiert werden kann. Wichtig diesbezüglich ist auch die personelle Trennung von Gutachtertätigkeit und Lawinenwar- nung (Erstellen des Lawinenlageberichtes), da der Lawinenlagebericht nach einem Unfall auf seine Richtigkeit überprüft werden muss.113 Der Sachverständige ist unter Hinweis auf die Straffolgen des falschen Zeugnisses gemäss Art. 307 StGB darauf hinzuweisen, das Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen abzugeben (Art. 106 Ziff. 1 StPO). Ihm wird Akteneinsicht gewährt, und er kann unter Leitung des Richters zur Aufklärung des Sachverhaltes Fragen an den Beschuldigten und die Zeugen richten (Art. 107 Ziff. 2 StPO). Bei der Beurteilung von Lawinenunfällen läuft es in der Praxis oft so ab, dass sich der Sachverständige an den Ort des Lawinenniederganges begibt, um sich über den Lawinenanriss, das Gelände, die Hangneigung etc. ein Bild zu machen. Dabei wird er in der Regel vom örtlichen Rettungschef, vom polizeilichen Sachbearbeiter und evtl. vom UR begleitet. Dem Richter und den Parteien steht es frei, Erläuterungs- fragen an den Sachverständigen zu richten (Art. 109 Ziff. 1 StPO). In der Schweizerischen Strafprozessordnung (CH-StPO) ist das Sachverständigengutachten in den Ar- tikeln 182 bis 191 geregelt. Die Voraussetzungen für den Beizug einer sachverständigen Person decken sich mit denjenigen in der Walliser StPO. Detaillierter geregelt ist der notwendige Inhalt des schriftli- chen Auftrages (Art. 184 Abs. 2 CH-StPO). Zudem ist ausdrücklich geregelt, dass die Verfahrenslei- tung den Parteien vorgängig die Gelegenheit gibt, sich zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 CH-StPO). Es gelten die Ausstands- gründe nach Art. 56 CH-StPO (Art. 183 Abs. 3 CH-StPO). Als Ausstandsgrund kommt auch hier vor allem Befangenheit aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft (Art. 56 lit. f CH-StPO) in Frage. Von der eingesetzten sachverständigen Person muss erwartet werden können, dass sie unab- hängig und unparteiisch ist und zum Prozessgegenstand die erforderliche Distanz hat, in der Sache selbst jedoch über fundierte Kenntnisse verfügt.114 Im Gegensatz zur Walliser StPO ist weiter ausdrücklich geregelt, dass die sachverständige Person ein- fache Erhebungen, die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen, selber vornehmen und zu diesem Zweck Personen aufbieten kann. Diese haben dem Aufgebot Folge zu leisten (Art. 185 Abs. 4 CH-StPO). Grundsätzlich dürfen sachverständige Personen keine Untersuchungshandlungen vorneh- men. Das Recht der sachverständigen Person, selber Erhebungen durchzuführen, wird denn auch nur in engen Grenzen gewährt. Sachverständige Personen dürfen nur fachspezifische Erhebungen vornehmen, die für die Erfüllung des Gutachterauftrages notwendig sind. Sie dürfen den Sachverhalt also nicht um- fassend abklären. Die sachverständige Person braucht zudem die Ermächtigung der Verfahrensleitung zur selbständigen Vornahme weiterer Erhebungen. Die Ermächtigung kann bereits mit dem Auftrag selber oder im Lauf der Erarbeitung des Gutachtens erteilt werden.115 Im Bereich von Lawinenunfällen kann das insofern eine Rolle spielen, als die sachverständige Person es als notwendig erachtet, zusätzli- che Informationen bei einheimischen Bergführern, bei den Rettungskräften, die den Einsatz leiteten, bei den Bergbahnen oder Daten von Messstationen und dergleichen einzuholen. 113 SCHWEIZER, Befundaufnahme, S. 4, http://www.slf.ch/ueber/mitarbeiter/homepages/schweizj/publications/Schweizer_ Befundaufnahme_Bormio_2005.pdf (letzter Besuch 26. April 2009); MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 187. 114 SOLLBERGER, Schweizerische Strafprozessordnung, S. 175. 115 SOLLBERGER, Schweizerische Strafprozessordnung, S. 177 f.; ARMBRUSTER/VERGÈRES, VSKC-Handbuch, S. 287 f. 27 Für die Beantwortung der meisten in einem Lawinenunfall relevanten Fragen muss der Sachverständige in erster Linie Lawinenexperte sein. Gleichzeitig sollte er mit der Praxis bezüglich des Verhaltens im Gelände beim Führen einer Gruppe etc. vertraut sein. Diese beiden Eigenschaften finden sich nicht un- bedingt in einer Person. So kann es unter Umständen sinnvoll sein, die Fragen in eher lawinentechni- sche einerseits und in eher führungstechnische oder organisatorische Fragen andererseits aufzuteilen und durch zwei verschiedene Sachverständige beantworten zu lassen. Eine enge Zusammenarbeit der beiden Sachverständigen ist in diesen Fällen unabdingbar, da sonst die Gefahr besteht, dass kein schlüssiges Resultat entsteht.116 2. Anforderungen an das Gutachten Die Walliser StPO sieht vor, dass das Gutachten in der Regel innert der vom Richter angesetzten Frist schriftlich erstattet wird (Art. 108 StPO). Auch gemäss CH-StPO wird das Gutachten schriftlich ver- fasst, wobei die Verfahrensleitung anordnen kann, dass das Gutachten mündlich erstattet oder dass ein schriftlich erstattetes Gutachten mündlich erläutert oder ergänzt wird (Art. 187 CH-StPO). Über den Aufbau und den Inhalt des Gutachtens äussern sich weder die Walliser noch die Schweizeri- sche Strafprozessordnung. Über folgende Punkte herrscht allgemeine Einigkeit: Das Gutachten soll in klarer, knapper und für das Gericht und die Parteien verständlicher Sprache abgefasst sein und nament- lich eine Rekapitulation der Gutachtensbedingungen (Ernennungsverfahren, Wortlaut des Auftrags und Fragestellung), einen Überblick über die analysierten Sachverhalte, eine Beschreibung des Vorgehens, Erörterungen und Schlussfolgerungen enthalten. Letztere müssen über jede Frage des Gerichts Auf- schluss geben, und zwar nur über diese. In keinem Fall dürfen Rechtsfragen beantwortet werden. Das Gutachten ist vom Sachverständigen eigenhändig zu unterzeichnen.117 In einem Merkblatt für Expertisen (entwickelt von der Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfäl- len118) wird folgende Gliederung vorgeschlagen und der notwendige Inhalt wie folgt umschrieben: 1. Angaben zur Kompetenz des Experten - Ausbildung (z.B. Bergführer, Rettungsfachmann, absolvierte Weiterbildungskurse). - Aufgaben, Funktionen (z.B. Rettungsobmann SAC, Klassenlehrer an Bergführerkursen). - Beziehung zum Unfall (wie alpinistische Aktivität in derselben Region zur gleichen Zeit oder in einer anderen vergleichbaren Situation). - Beziehungen zur Person, deren Verhalten zu beurteilen ist (Ausschluss von Befangenheit). 2. Beantwortung der gestellten Fragen Auf die einzelnen Fragen ist präzis einzugehen. Das Gutachten soll nicht weniger, aber auch nicht mehr abhandeln, als vom Auftraggeber verlangt wird. 3. Schlussfolgerungen/Fazit Der Experte darf eine persönliche Schlussfolgerung darlegen. Dabei sollte er darauf hinweisen, dass es sich dabei um sein subjektives Empfinden, seine eigene Meinung handelt. Entsprechend sind bei Schlussfolgerungen Vorsicht und Zurückhaltung angezeigt, denn die Auswertung des Gutachtens und der juristische Entscheid bleiben Sache des Gerichts. 4. Hilfspersonen, andere Experten, Hilfsmittel - Name und Adresse beigezogener Hilfspersonen oder anderer Experten. - Quelle beigezogener Hilfsmittel (Literatur, Skizzen, Fotos). 116 SCHWEIZER, Befundaufnahme, S. 3, http://www.slf.ch/ueber/mitarbeiter/homepages/schweizj/publications/ Schweizer_ Befundaufnahme_Bormio_2005.pdf (letzter Besuch 26. April 2009). 117 ARMBRUSTER/VERGÈRES, VSKC-Handbuch, S. 289. 118 S. nächstes Kapitel. 28 5. Art. 307 StGB Hinweis darauf, dass dem Experten bekannt ist, dass die Abgabe eines falschen Gutachtens im gericht- lichen Verfahren nach Art. 307 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe bestraft wird.119 Lawinenunfälle, bei denen ein Gutachten nötig ist, sind meist komplexe Fälle. Ebenso wie bei der Be- urteilung der Lawinengefahr sind die verschiedenen, das Risiko beeinflussenden Faktoren gegeneinan- der abzuwägen. Bei nachträglicher Betrachtung muss berücksichtigt werden, dass bezogen auf den Zeitpunkt vor dem Unfall nicht selten verschiedene Beurteilungen vertretbar wären. Bekanntermassen ist man nach dem Unfall immer klüger. Der Gutachter muss sich in die Haut desjenigen versetzen, der den fraglichen Hang vor dem Lawinenabgang mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln und unter Zeitdruck beurteilen musste. Es ist die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass die verantwortliche Per- son einen Fehlentscheid fällte, obwohl sie alle Fakten sorgfältig prüfte. Eine differenzierte Betrachtung muss deshalb in einem unabhängigen Gutachten selbstverständlich sein. Der Gutachter hat die Aufgabe aufzuzeigen, aufgrund welcher Informationen und konkreter Anzeichen im Gelände die besondere Ge- fährdung im Voraus erkennbar und damit vermeidbar gewesen wäre. Er hat die Gerichte aber auch auf die naturwissenschaftlichen Grenzen der Vorhersehbarkeit der Lawinengefahr aufmerksam zu machen und nötigenfalls darauf hinzuweisen, dass auch der Lawinenlagebericht nicht unfehlbar ist.120 3. Die Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen Die Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen wurde im Jahr 1987 gegründet. Anlass war ein Ur- teil des Bundesgerichts, welches im Frühjahr 1987 die Verurteilung121 eines Kursleiters sowie eines Bergführers im Fall eines sommerlichen Lawinenunglückes mit schwerer Körperverletzung bestätigte. Das Urteil löste in Fachkreisen Besorgnis aus, weil die gerichtliche Beurteilung anscheinend nur auf- grund der vermeintlichen Erfahrung der Untersuchungsbehörden und ohne Beizug eines Fachexperten für berg- und führungstechnische Belange stattfand.122 Der Zweck der Arbeitsgruppe ist die Unterstützung der Untersuchungsbehörden und Versicherungsan- stalten durch fachlich kompetente Alpinsportspezialisten, die nach einheitlichen und objektiven Mass- stäben Gutachten erstellen, die anwendungs- und praxisbezogene Aus- und Weiterbildung dieser Gut- achter, das Ziehen von Lehren aus Bergunfällen und das Erarbeiten von Empfehlungen zur Unfallver- hütung.123 Die Trägerschaft der Gruppe bilden der Schweizerische Bergführerverband, der Schweizer Alpen-Club (SAC), die Eidgenössische Sportschule Magglingen (ESSM) und die Schweizer Armee (Komp Zen Geb D A). Das SLF hat Beobachterstatus.124 Die gutachterlichen Tätigkeiten sind aufeinan- der abgestimmt, indem die Arbeitsgruppe ihre Beurteilung auf die führungstechnischen Aspekte be- schränkt und das SLF in seinen nivologischen Gutachten auf führungstechnische Probleme aufmerk- sam macht, diese aber nicht selbst bearbeitet. Eine Kerngruppe aus Vertretern der Trägerschaft leitet die über dreissigköpfige Expertengruppe. Diese Kerngruppe befasst sich unter anderem mit Anfragen, mit der Aus- und Weiterbildung der Experten und mit der Vermittlung von Expertisen in straf- und zi- vilrechtlichen Angelegenheiten sowie in Versicherungsverfahren. Das wichtigste Arbeitsinstrument der Gruppe bilden die Akten der durch Experten behandelten Fälle. Diese werden vertraulich behandelt und nur anonymisiert bearbeitet. Einzelne Fallbeispiele werden aufbereitet und können von Experten und Personen, die ein besonderes Interesse geltend machen, bei der Geschäftsstelle des SAC oder beim Vorsitzenden der Arbeitsgruppe bestellt werden. Alle zwei bis drei Jahre wird ein mehrtägiges Meeting 119 Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen, Merkblatt für Expertisen; Art. 184 Abs. 2 lit. f. CH-StPO. 120 SCHWEIZER, Befundaufnahme, S. 3, http://www.slf.ch/ueber/mitarbeiter/homepages/schweizj/publications/Schweizer_ Befundaufnahme_Bormio_2005.pdf (letzter Besuch 26. April 2009); MUNTER, Lawinen 3 x 3, S. 191. 121 Unveröffentlichtes Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 13. Mai 1986; vgl. BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 161 ff. und 204 ff. 122 KOPP, Experten und Gutachter am gleichen Seil, S. 26. 123 SBV, Pressemitteilung vom 07.11.2001, publiziert auf http://www.4000plus.ch/index.php?id=60 (letzter Besuch 19. April 2009). 124 SBV, "Expertisen bei Bergunfällen", publiziert auf http://www.4000plus.ch/index.php?id=113 (letzter Besuch 19. April 2009). 29 organisiert, an welchem neben den Experten auch Vertreter der kantonalen Justiz- und Untersuchungs- behörden, Versicherungsexperten und Juristen aus dem In- und Ausland teilnehmen. Die Kompetenz der Gutachter dieser Gruppe ist heute in Gerichtskreisen der Bergkantone, welche sich oft mit Bergun- fällen zu befassen haben, anerkannt.125 F. FALLBEISPIELE 1. Lawinenunfälle mit Bergführer und Variantenfahrer 1.1 Lawinenunfall am Mot San Lorenzo im April 1988126 a) Sachverhalt J. war seit 1986 im Besitze des Bergführerpatentes des Kantons Graubünden. Am 1. April 1988 wollte er mit einer Gruppe von sieben holländischen Skitouristen den 3021 m hohen Mot San Lorenzo bestei- gen. Er entschied sich für die eher wenig begangene Route durchs Valbella, welche anschliessend über einen bis zu 38 Grad steilen Nordwesthang im Val S-charl und von da über einen Nordgrat zum Gipfel führt. Als das Gelände im Nordwesthang des Mot San Lorenzo steiler wurde, begann die in geschlos- sener Kolonne marschierende Gruppe im Zickzack aufzusteigen. Oberhalb eines kleinen Zwischenbo- dens auf einer Höhe von ungefähr 2640 m ü. M. liess J. die Gruppe nach einer Rechtskurve anhalten und begab sich allein etwa 20 m weiter in den Hang hinein, um die Festigkeit der Schneedecke zu prü- fen. In diesem Augenblick, um etwa 11.15 Uhr, löste sich auf ungefähr 2750 m ü. M. eine rund 200 m breite Lawine, welche die ganze Gruppe erfasste und mit sich riss. J. und einem Gruppenmitglied ge- lang es, sich selber aus den Schneemassen zu befreien. Die übrigen sechs Personen wurden verschüttet. Alle Gruppenmitglieder trugen einwandfrei funktionierende LVS auf sich. Trotzdem konnten fünf Gruppenmitglieder in einem Stau, den der Schnee auf dem kleinen Zwischenboden bildete, nur noch tot geborgen werden. Die sechste Person konnte weiter hangabwärts geborgen werden. Sie verstarb noch am gleichen Tag nach der Überführung ins Kantonsspital Zürich. In den Lawinenbulletins vom 26., 27. und 28. März 1988 wurde vor einer örtlich grossen Lawinenge- fahr im Unterengadin gewarnt. Für den 29. März 1988 wurde die Schneebrettgefahr noch als örtlich "erheblich", für den 30. und 31. März als örtlich "mässig" bezeichnet, wobei diese oberhalb von 2000 m vor allem an Steilhängen der Expositionen West, Nord und Nordost vorhanden war. Am Unfalltag nahm der gerichtliche Experte einen Rutschkeiltest vor. Es ergab sich die Auslösestufe 5. Die Staatsanwaltschaft Graubünden erhob am 22. August 1989 gegen J. Anklage wegen fahrlässiger Tötung. Am 1. November 1989 sprach der Kreisgerichtsausschuss Untertasna J. von Schuld und Strafe frei. Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden wies die gegen dieses Urteil erhobene Berufung gut und sprach J. am 16. Mai 1990 der fahrlässigen Tötung schuldig. Gegen dieses Urteil erhob J. staats- rechtliche Beschwerde und eidg. Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Bundesgericht abwies. b) Erwägungen des Bundesgerichts Nach der Auffassung der Vorinstanz ist J. vorzuwerfen, dass er bei sorgfältiger Würdigung aller Um- stände den Nordwesthang des Mot San Lorenzo und vor allem das darüberliegende steile Couloir we- gen der mässigen örtlichen Schneebrettgefahr nicht als zuwenig sicher einstufte und vom Aufstieg über diese Route nicht absah. Die Vorinstanz führte weiter aus, dass, selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die gegebenen Gefahrenindizien nicht ausgereicht hätten, um zwingend ein Ausweichen auf die Ersatzroute zu fordern, diese Gefahrenindizien derart gewesen seien, dass sie nach der Erstel- 125 KOPP, Experten und Gutachter am gleichen Seil, S. 26 f.; s. Adressliste im Anhang Nr. 4. 126 BGE 118 IV 130. 30 lung eines Schneeprofils und der Durchführung einer Rutschblockprobe vor dem Einstieg in den Steil- hang gerufen hätten. Die durch J. gewählte Route durchs Valbella auf den Mot San Lorenzo über einen rund 38 Grad steilen Nordwesthang habe durch ein Gelände geführt, für welches nach dem Lawinen- bulletin vom 31. März 1988 eine mässige örtliche Schneebrettgefahr geherrscht habe. Erschwerend komme hinzu, dass der Hang, der oben noch etwas steiler werde, in ein enges, von Felsblöcken um- grenztes Couloir übergehe, eine Geländeform also, in der am ehesten damit zu rechnen sei, dass sich die mässige örtliche Schneebrettgefahr in einem Lawinenniedergang verwirklichen könnte. Die Ergeb- nisse des Schneeprofils und des Rutschblocktests hätten gezeigt, dass der Hang nicht hätte begangen werden dürfen. Das Bundesgericht führte aus, dass gemäss dem Gutachten des gerichtlichen Experten die Ursache des Lawinenniederganges mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in einer örtlichen Überbelas- tung der Schneedecke durch die praktisch aufgeschlossen marschierende Tourengruppe gelegen habe. Damit stehe zunächst fest, dass J. den Tod der sechs Opfer verursacht habe, indem er seine Gruppe ge- schlossen in den Nordwesthang des Mot San Lorenzo hineingeführt habe, was die Auslösung der La- wine bewirkt habe. Als Massstab für die durch einen Bergführer auf einer Skitour zu beachtenden Sorgfalt seien die sich aus den Lawinenbulletins in Verbindung mit der Interpretationshilfe ergebenden Verhaltensregeln heranzuziehen. Dabei rufe die Sorgfaltspflicht des Beschwerdeführers nach einer strengen Beurteilung, da er die Leitung der Gruppe als patentierter Bergführer übernommen habe. Die Argumente der Vorinstanz, dass bereits im blossen Begehen des Steilhanges an der Unglücksstelle eine Sorgfaltspflichtverletzung durch den Bergführer zu sehen sei, würden hingegen nicht überzeugen. In- dem die Vorinstanz die Folgerung gezogen habe, der Hang hätte trotz mässiger Gefahr gemäss Bulletin nicht begangen werden dürfen, verlange sie, dass der Bergführer die Lawinengefahr höher hätte ein- schätzen müssen, als aufgrund des Lawinenbulletins angegeben. Dafür seien keine genügend klaren Gründe ersichtlich. Auch der Experte habe ausgeführt, dass, falls die lokalen Schneeverhältnisse durch zuverlässige Auskünfte oder durch eigene Tests (Schneeprofil, Rutschblocktest, Schaufeltest usw.) ebenfalls gleich eingestuft werden könnten, solche Hänge mit den notwendigen Vorsichtsmassnahmen (LVS, bei mässiger oder höherer Gefahr Abstände zwischen den Gruppenmitgliedern usw.) begangen werden dürften. Das Resultat des vom Experten am Unfalltag vorgenommenen Rutschkeiltests sehe keinen völligen Verzicht auf die Begehung des Hanges vor. Das Bundesgericht führte weiter aus, dass die am Unfalltag gemäss Lawinenbulletin herrschende Ge- fahrenstufe 2 gemäss der gerichtlichen Expertise wie folgt zu interpretieren sei: "An entsprechenden Hängen ist vereinzelt mit Lawinenauslösung durch Skifahrer zu rechnen. Es sind Erfahrung bei der Routenwahl (Umgehung extremer Hangabschnitte) und Entlastungsabstände erforderlich." Die Inter- pretationshilfe des EISLF führe zur Gefahrenstufe 2 aus: "Obwohl die Schneedecke im Allgemeinen gut verfestigt ist, weist sie an einzelnen Steilhängen vor allem der erwähnten Expositionen nur mässige Festigkeit auf. Sie kann dort bei grosser Belastung (z.B. Skifahrergruppen ohne Abstände) brechen. (…) Auf Touren und Skiabfahrten wird vor allem an Steilhängen der angegebenen Expositionen und Höhenlagen vorsichtige Routenwahl empfohlen." Der Beschwerdeführer habe die Sorgfaltspflicht ver- letzt, indem er die Gruppe in geschlossener Formation in den Steilhang geführt und oberhalb eines kleinen Zwischenbodens habe anhalten lassen. Er habe den Steilhang mit seiner Gruppe grundsätzlich begehen dürfen, hätte dabei aber Entlastungsabstände von mind. 10 m zwischen den einzelnen Grup- penmitgliedern einhalten müssen. Der Beschwerdeführer habe zudem gemäss der Expertise kleinräu- mig eine ungünstige Route gewählt, indem er die Gruppe dort habe warten lassen, wo die Gefahr einer tödlichen Verschüttung infolge des Staus, der sich in einer Lawine an einem solchen Ort bilde, am grössten gewesen sei. Für den Beschwerdeführer sei aufgrund der im Lawinenbulletin gemeldeten mäs- sigen örtlichen Lawinengefahr erkennbar gewesen, d.h. er hätte voraussehen können und müssen, dass bei einem Aufstieg ohne Abstände eine Lawine ausgelöst werden könnte. Sein Vorgehen sei nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet gewesen, die Schneedecke infolge Überbelastung zu brechen und einen Lawinenniedergang auszulösen, der die Gruppe verschüt- ten und zum Tode der Verschütteten führen konnte. In einem nächsten Schritt prüfte das Bundesgericht 31 den hypothetischen Kausalzusammenhang zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung und dem Tod der Opfer. Diesbezüglich lasse sich angesichts der - für den Beschwerdeführer aber nicht erkennbaren - er- heblichen örtlichen Lawinengefahr nicht sagen, dass die Lawine höchstwahrscheinlich nicht ausgelöst worden wäre, wenn der Beschwerdeführer Entlastungsabstände angeordnet hätte. Mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit wären aber nicht alle Mitglieder der Gruppe verschüttet worden und insbe- sondere nicht sechs Teilnehmer tödlich verunglückt, wenn sie sich nicht in geschlossener Formation in den Hang begeben hätten und wenn sie nicht mit der Rechtskurve so weit nach links ausgeholt hätten, dass sie oberhalb der gefährlichen Verflachung von der Lawine erfasst wurden. c) Bemerkungen zum Urteil Dieser Entscheid zeigt, dass dem Lawinenbulletin in Verbindung mit der Interpretationshilfe des SLF grosse Bedeutung zukommt. Es dient als Massstab für die Sorgfalt, die ein Bergführer auf einer Skitour heranzuziehen hat. In der Fachpresse wurde der Entscheid des Bundesgerichts zum Teil kritisch auf- genommen. Es fehle in Bezug auf die Vermeidbarkeit an der stichhaltigen Begründung, weshalb bei Beachtung der geforderten Abstände und richtiger kleinräumiger Routenwahl trotz der Grösse des La- winenniederganges einzelne der getöteten Tourenteilnehmer mit hoher Wahrscheinlichkeit überlebt hätten.127 1.2 Lawinenunfall im Parsenngebiet/Mittelgrat vom 21. Februar 2000128 a) Sachverhalt Am 21. Februar 2000 hielten sich A. und Y. gemeinsam mit ihrer Schwester B. und zwei Freunden C. und D. im Skigebiet E. auf. Am Vormittag führten sie verschiedene Abfahrten auf den markierten Pis- ten durch. Gegen 11 Uhr stiegen sie von der Bergstation auf den Mittelgrat und fuhren zweimal im Tiefschnee zur Talstation. Anschliessend stiegen sie erneut auf den Mittelgrat und legten auf dem Grat in unwegsamem Gelände etwa 300 m in südöstlicher Richtung zurück, um eine weitere Tiefschneeab- fahrt vorzunehmen. C. befuhr als erster einen Teil des Hanges, hielt an und wartete auf seine Begleiter. Als Zweiter befuhr D. den Hang und hielt an der gleichen Stelle an wie C. Danach begab sich Y. in den Hang. Nachdem er zwei Schwünge ausgeführt hatte, geriet der Hang auf einer Breite von ca. 60 m in Bewegung. Y. wurde ca. 50 m mitgerissen und kam schliesslich ausserhalb der Lawine unverletzt zum Stillstand. C. und D. wurden von der Lawine erfasst, bis in den Talgrund getragen und konnten Stun- den später nur noch tot geborgen werden. A. befand sich noch auf dem Grat und wurde nicht mitgeris- sen. Die Lawine erfasste die sich ebenfalls ausserhalb der Piste befindenden Skifahrer J. und K. in der untersten Hälfte des Nordosthanges. Sie wurden von der Lawine erfasst, als sie den Ski von K. suchten, welcher dieser nach wenigen Metern Abfahrt verloren hatte. Ebenfalls erfasst wurde L., welche den Tiefschneehang unterhalb der parallel zur Piste verlaufenden Moräne traversierte. K. und L. blieben unverletzt, J. konnte nur noch tot geborgen werden. Die Unfalllawine erstreckte sich über eine Länge von ca. 500 m und einer Breite von 100 m, dies bei einer Anrisshöhe von 40 bis 170 cm.129 Im Verlaufe der am 22. Februar 2000 eröffneten Strafuntersuchung wurden Y. und A., der Chef des Rettungsdienstes M. und verschiedene Augenzeugen einvernommen. K. gab eine schriftliche Stellung- nahme ab. Der zuständige UR beauftragte das Eidgenössische Institut für Schnee- und Lawinenfor- schung (EISLF, heute SLF) mit der Erstellung eines Gutachtens. Dieses erstellte zudem zwei Ergän- zungsgutachten. Das EISLF machte sich einen Tag nach dem Lawinenunfall ein umfassendes Bild über die Lage. Ein weiteres Gutachten wurde vom Experten U. erstellt. Dabei handelte es sich um eine Pri- vatexpertise. Der Privatgutachter führte am 10. Dezember 2003 einen Augenschein durch. 127 BENISOWITSCH, Strafrechtliche Beurteilung, S. 173 f. 128 Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 30. Juni 2004; BGer vom 3. Mai 2005, 6P.163/2004, 6S.432/2004. 129 Die Bezeichnung der Personen richtet sich nach dem Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden. Das Bundesgericht verwendete andere Buchstaben, namentlich X. für den Beschuldigten. 32 b) Erwägungen der Gerichte Der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos sprach Y. am 5. Februar 2004 der fahrlässigen Tötung schuldig. Gegen dieses Urteil erhob Y. Berufung. Gegenstand des Berufungsverfahrens vor dem Kan- tonsgericht bildete zunächst die Frage, ob die Auslösung der Lawine mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Folge einer örtlichen Überbelastung der Schneedecke durch Y. war. Zu diesem Zweck unterzog das Kantonsgericht das Gutachten des EISLF und die von U. erstellte Privatexpertise einer umfassenden Beweiswürdigung, wozu das Gericht ausführte, dass weder dem Gutachten von U. noch jenem des EISLF in beweisrechtlicher Hinsicht ein Vorrang zukomme. Das Privatgutachten kam zum Schluss, dass eine Verursachung der tödlichen Lawine durch Y. keinesfalls erstellt sei. Es sei durchaus möglich, dass sich J. und K. oder auch C. und D. an einer Schwachstelle im Hang, einem "hot spot", aufgehalten hätten. K. habe durch seinen Sturz die Schneedecke empfindlich belasten können. A. habe aufgrund seines Körpergewichtes die Lawine auslösen können. Schliesslich habe auch die Gruppe um L., die sich am Hangfuss befunden habe, eine Fernauslösung der Lawine herbeiführen können. Weiter seien in diesem Gebiet negative Sprengungen erfolgt, welche die Schneedecke allenfalls zu- sätzlich belastet hätten. Eine dadurch erfolgte Auslösung könne auch mit massiver zeitlicher Verschie- bung erfolgen. Das Gutachten befasste sich zudem mit der möglichen Einwirkung von Schallwellen und seismischen Wellen, ausgelöst durch Helikopter, Flächenflugzeuge oder Pistenfahrzeuge. Das Gut- achten vom EISLF kam hingegen zum Schluss, die Lawine sei höchstwahrscheinlich von Y. ausgelöst worden. Eine Auslösung durch Dritte oder einen Spontanniedergang hielten die Experten für unwahr- scheinlich. Der von der Gruppe befahrene, obere Hangteil, eine stark felsdurchsetzte, sehr steile Runse, sei um einiges extremer als die weiter westlich gelegenen, häufiger befahrenen Hänge. Die Lawine habe sich gelöst, als das Couloir erstmals befahren worden sei. Zudem sei die Schneedecke in Kamm- nähe wesentlich schwächer gewesen als weiter unten im Hang, wo sich etwa D., C., J. und K. auf- gehalten hätten. In der Regel, besonders bei kritischen Verhältnissen, würden Schneebrettlawinen durch den ersten Fahrer im noch unverspurten Gelände ausgelöst. Es komme allerdings auch vor, dass erst der zweite oder nachfolgende Fahrer eine Lawine auslöse. Dies sei nicht selten der Fall, wenn es sich um felsdurchsetzte Couloirs handle, in denen aufgrund der Felsen und der unterschiedlichen Expo- sition die Schneedeckenstabilität in der Regel stärker variiere als in offenen Hängen. Statistisch gese- hen liege die Auslösewahrscheinlichkeit durch den zweiten und dritten Abfahrenden bei 10 %. Dies werde jedoch beeinflusst durch die Variation der Festigkeit der kritischen Schwachschicht und der Mächtigkeit der Überlagerung dieser Schwachschicht. Vor allem der Wind, aber auch die Strahlung würden Unterschiede im Schneedeckenaufbau verursachen. Dies und der Umstand, dass die Skifahrer im Hang immer unverspurtes Gelände aufsuchen würden, könne eine Auslösung erst durch den zweiten oder dritten Fahrer zur Folge haben. Das Kantonsgericht kam schliesslich zum Ergebnis, dass den Aus- führungen des Privatgutachters keine Folge gegeben werden könnten, soweit dieser die Auslösung der Lawine durch Y. ernsthaft in Zweifel ziehe und darauf verweise, dass die gegenteilige Schlussfolge- rung im Gutachten des EISLF einer kritischen Überprüfung nicht standhalte. Das Kantonsgericht wies darauf hin, dass die Würdigung eines Gutachtens Rechtsfrage und daher allein dem Gericht vorbehalten sei, über die Beweiseignung einer im Recht liegenden, zu einem anderen Ergebnis gelangenden Exper- tise habe sich ein Gutachter grundsätzlich nicht zu äussern. Die möglichen vom Privatgutachter er- wähnten Drittursachen würden keine hinreichende, objektiv begründete Zweifel an der Täterschaft von Y. zu wecken vermögen. Weiter prüfte das Kantonsgericht, ob die Vorinstanz eine Sorgfaltspflichtverletzung durch Y. zu Recht bejaht hatte. Hierzu führte das Gericht aus, dass laut Lawinenbulletin im Unfallgebiet am Unfalltag eine erhebliche Lawinengefahr geherrscht habe. Y. habe nicht über Fachkenntnisse in der Beurteilung von Lawinengefahren verfügt. Das Kantonsgericht hielt fest, dass in solchen Fällen bei der Bemessung der Sorgfaltspflicht von einem Minimalstandard von Fähigkeiten zur Beherrschung von Risiken auszu- gehen und danach zu fragen sei, was ein gewissenhafter und besonnener Mensch mit der Ausbildung und den individuellen Fähigkeiten des Täters in der fraglichen Situation getan oder unterlassen hätte. Im Sinne dieses Minimums sei der Sorgfaltsmassstab generell. Vorliegend deute nichts darauf hin, dass 33 Y. zufolge fehlender oder beeinträchtigter Einsichts- und/oder Bestimmungsfähigkeit nicht in der Lage gewesen sei, ein Minimum an Vorsicht walten zu lassen. Eigenen Angaben zufolge sei es ihm bewusst gewesen, dass ein Fahren ausserhalb der markierten Piste gefährlich war. Zudem habe er bemerkt, dass in der Talstation die Lawinenwarnleuchte in Betrieb gewesen sei. Bei Y. handle es sich um einen orts- kundigen und erfahrenen Snowboarder, der sich schon mehrmals in diesem Gebiet aufgehalten hatte. Y. habe sich bewusst abseits der Piste in hochalpines, exponiertes Gelände begeben. Zu den Grundvor- aussetzungen einer sorgfältigen Planung von Freeriden bzw. Variantenfahren gehöre das Konsultieren des aktuellen Lawinenlageberichts. Weiter gehöre zu den Freeride-Regeln das Mitnehmen einer funktionellen Ausrüstung, namentlich eines LVS, einer Lawinenschaufel und einer Lawinensonde. Unter die elementaren Vorsichtspflichten falle schliesslich auch die Beachtung der Warntafeln und Sperrungen wegen Lawinengefahr. Y. sei aufgrund einer laienhaften und eindeutig unzureichenden Beurteilung davon ausgegangen, der Hang erweise sich als unproblematisch. Die Gefahrenstufe "er- heblich" verbiete nicht jegliches Fahren abseits gesicherter Pisten, verlange aber Erfahrung und zurei- chendes lawinenkundliches Wissen - Wissen, über welches Y. gerade nicht verfügt habe. Von einem vernünftigen und besonnenen Menschen in gleicher Lage dürfe unter diesen Umständen erwartet wer- den, dass er die Piste nicht verlasse oder sich zumindest nicht in steiles Gelände abseits regelmässig befahrener Varianten begebe. Auch wenn die Auslösung der Lawine zufälligerweise durch Y. erfolgt sei, könne daraus nicht der Schluss gezogen werden, es handle sich dabei um ein aussergewöhnliches, schlechterdings nicht zu erwartendes Ereignis, welches das Verhalten des Täters völlig in den Hinter- grund zu drängen vermöge. Wer, wie Y., eine Gefahrenbeurteilung nicht vornehme, sich seines fehlen- den lawinenkundlichen Wissens bewusst sei, bestehende Warnungen missachte und sich trotzdem in eine Gefahrensituation begebe, handle, wenn sich die Gefahr - wenn auch zufällig - verwirkliche, pflichtwidrig. Bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit und Gefahrenbeurteilung sei für Y. die Folge sei- nes Tuns voraussehbar gewesen (Ortskundigkeit, Neuschnee, Warnungen, Lawinenbulletin, extreme Route, Lage des Hanges weit abseits gesicherter Pisten, Steilheit des Hanges). Er hätte bei seiner schu- lischen Ausbildung bei pflichtgemässer Vorsicht die Gefahr erkennen können und müssen. Er sei ein schlichtweg zu hohes Risiko eingegangen. Es wäre Y. nach den Umständen möglich gewesen, auf den markierten Pisten zu verbleiben oder diese - wenn überhaupt - nur in anderen Bereichen zu verlassen, wo das Gelände weniger gefahrenträchtig gewesen wäre. Dadurch hätte sich der Erfolg mit an Sicher- heit grenzender Wahrscheinlichkeit vermeiden lassen. Das Bundesgericht wies die gegen das Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden erhobene staatsrechtli- che Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde ab. Im Wesentlichen stützte es die Argumentation des Kantonsgerichtes und führte unter anderem aus, es sei unbestritten, dass es sich bei den Verhältnissen am besagten Tag um einen lawinengefährdeten Hang gehandelt habe. Es sei zwar einzuräumen, dass die beiden getöteten Kollegen dasselbe Risiko eingegangen seien wie der Beschwerdeführer. Dieser Umstand lasse es indessen nicht als willkürlich erscheinen, dass die überlebende Person unter den ge- gebenen Voraussetzungen zur strafrechtlichen Verantwortung gezogen werde. Der Beschwerdeführer machte weiter geltend, das Kantonsgericht habe in nicht nachvollziehbarer Weise auf das Gutachten des EISLF abgestellt. Hierzu führte das Bundesgericht aus, dass sich das Gutachten des EISLF mit den örtlichen Gegebenheiten und den Verhältnissen am Unfalltag ausführlich auseinandersetze. Der Gut- achter habe zu diesem Zweck am Tag nach dem Lawinenniedergang das Gebiet besichtigt und die not- wendigen schnee- und lawinentechnischen Abklärungen vorgenommen. Insbesondere seien Schneepro- file erstellt worden. Das Gutachten des EISLF habe die damalige Situation am Hang differenziert ana- lysiert und in nachvollziehbarer Weise dargestellt, dass Y. höchstwahrscheinlich die Lawine ausgelöst habe. Gewichtige Tatsachen oder Indizien, welche die Überzeugungskraft dieses Gutachtens ernsthaft erschüttern würden, bringe der Beschwerdeführer nicht vor. 34 c) Bemerkungen zu den Urteilen Diese Urteile zeigen, dass nicht nur Bergführer oder Tourenleiter zur Verantwortung gezogen werden können, wenn es zu Lawinenunfällen mit Todes- oder Verletzungsfolgen kommt. Strafrechtliche Kon- sequenzen können sich auch dann ergeben, wenn Kollegen, von denen keiner über besondere Kennt- nisse in der Beurteilung der Lawinengefahr verfügt, gemeinsam ausserhalb der Piste Variantenfahrten durchführen und es somit eher zufällig ist, von wem schlussendlich die Lawine ausgelöst wird. Aller- dings wird der Sorgfaltsmassstab tiefer angesetzt als bei Bergführern und Tourenleitern. An diesem Fall interessant ist weiter die Tatsache, dass zwei Gutachten mit unterschiedlichen Schlussfolgerungen vorlagen. Es zeigt zudem, dass es wichtig ist, dass die für ein Gutachten nötigen Erhebungen auf dem Lawinenfeld möglichst frühzeitig erfolgen und dass den Untersuchungsbehörden auf alle Fälle zu empfehlen ist, bei einem Lawinenunfall mit Todesfolge direkt nach dem Unfall einen Experten mit den lawinentechnischen Erhebungen zu beauftragen. 2. Lawinenniedergänge über Pisten, öffentliche Strassen und in Wohngebiete 2.1 Lawinenniedergang Strasse Täsch - Zermatt im März 1985130 a) Ausgangslage Am 2. März 1985 ging gegen 9 Uhr von der rechten Mattertalseite, am Orte genannt Täschwang, eine Lawine nieder, deren Anrissgebiet sich unterhalb der Sattelspitze auf etwa 3100 m ü. M. befand und in der Talsohle auf 1460 m ü. M. zum Stehen kam. Die Lawine verschüttete die zu jenem Zeitpunkt ge- öffnete Strasse Täsch - Zermatt (eine öffentliche Strasse mit Verkehrsbeschränkungen) und riss einen Taxikleinbus und einen Personenwagen mit sich. Alle elf Insassen fanden den Tod. Zu diesem Zeit- punkt wies die Strasse Täsch - Zermatt noch keine Schutzbauten wie Tunnels und Galerien auf. Der Ort des Lawinenniederganges bildete eine besondere Gefahrenstelle, an der praktisch alle Jahre eine La- wine niederging. Die Lawine löste sich spontan. Grund waren rund 30 cm Neuschnee, Triebschnee- eintrag in die obersten, sehr steilen Hänge des Täschwangs und ein ungünstiger Schneedeckenaufbau. Der Unterhalt und die Sicherung der Strasse oblag dem Kanton, der diese Verpflichtung an das Baude- partement und dieses seinerseits an die Abteilung für Strassenunterhalt abtrat. b) Erwägungen der Gerichte Das Kreisgericht Oberwallis I für den Bezirk Visp verurteilte A., Chef der Abteilung Strassenunterhalt des Kantons Wallis, und B., Strassenmeister des Bezirkes Visp, wegen fahrlässiger Tötung und fahrläs- siger Störung des öffentlichen Verkehrs je zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 2 Monaten. Das Kreisgericht begründete den Schuldspruch im Wesentlichen damit, der Dienstchef A. habe die ihm ob- liegenden Sorgfaltspflichten verletzt, weil er die Verantwortung für die Öffnung oder Schliessung der Strasse Täsch - Zermatt an den Strassenmeister abgetreten habe, ohne die sich aufgrund dieser Delega- tion aufdrängenden Weisungen zu erteilen und ohne die angesichts der ihm bekannten Lawinengefah- ren auf dieser Strecke nötigen Anordnungen zu treffen, damit die Erstellung und Durchführung eines Sicherheitsdispositivs gewährleistet gewesen wäre. Zudem habe er die unerlässliche Ausbildung der Kantoniere vollständig vernachlässigt, obschon er gewusst habe, dass der Strassenmeister den Ent- scheid über die Öffnung oder Schliessung der Strasse praktisch dem Ermessen der Kantoniere über- liess. Dies habe zu einer für A. aufgrund seiner Ausbildung, beruflichen Stellung und Erfahrung vor- aussehbaren Gefährdung der Strassenbenützer geführt. B sei neben einer gewissen Mitschuld am Feh- len eines Sicherheitsdispositivs vorzuwerfen, dass er die Einschätzung der Lawinengefahr und den Ent- scheid über eine Sperrung der Strasse den zu wenig erfahrenen und ausgebildeten Kantonieren überlas- sen habe, ohne diese genügend zu instruieren und zu überwachen. Zudem habe er dafür einzustehen, 130 BGE 116 IV 182. 35 dass er die nach den Umständen dringend notwendigen Sicherheitsvorkehrungen wie Abhören des La- winenbulletins, Erkundigungen bei den Kantonieren und den lawinenkundigen Einheimischen, z.B. bei den EISLF-Beobachtern in Zermatt, unterlassen habe. Augrund seiner beruflichen Kenntnisse hätte B. bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Vorsicht die durch sein pflichtwidriges Verhalten heraufbeschwo- rene Gefahr für Leib und Leben der Strassenbenützer voraussehen können. Diese pflichtwidrigen Un- terlassungen hätten zum schweren Lawinenunfall und zum Tod von elf Personen geführt. Sowohl das Verhalten des Abteilungsleiters A. als auch jenes des Strassenmeisters B. habe ursächlich im Sinne des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zum tatbestandsmässigen Erfolg beigetragen. Die am Unglückstag herrschende Lawinengefahr wäre beim pflichtgemässen Verhalten der Verantwortli- chen erkennbar gewesen. Die Strasse hätte rechtzeitig geschlossen werden können und müssen, womit das tragische Ereignis vermeidbar gewesen wäre. A. und B. wurde also unbewusste Fahrlässigkeit in Form der Unterlassung zur Last gelegt. Das Kantonsgericht Wallis wies die Berufung der Verurteilten ab. Das Bundesgericht sah den kausalen Zusammenhang zwischen der Unterlassung der Schliessung der Strasse und dem Tod der elf Personen als gegeben (hypothetischer Kausalzusammenhang). Vom Täter könne aber nur eine Handlung gefordert werden, die für ihn möglich gewesen wäre, was nur der Fall sei, wenn die Gefahr des Erfolgseintritts und die Eingriffsmöglichkeit für den Täter erkennbar gewesen wären. Es gelte der Massstab der adäquaten Kausalität. Die EISLF-Beobachter hätten am Morgen des 2. März 1985, um ca. 8 Uhr, die Lawinengefahr wie folgt eingeschätzt: "Grosse und steigende Schnee- brettgefahr an Hängen aller Expositionen oberhalb rund 2000 m". Diese Einschätzung sei aufgrund ei- ner Schneeprofilaufnahme im Feld und langjähriger Erfahrung erfolgt. Der gerichtlich beigezogene Experte habe festgehalten, die am Morgen um 8 Uhr herrschende erhebliche örtliche Schneebrettgefahr oberhalb von 2000 m, welche insbesondere an windabgekehrten Hängen der Expositionen Nord und West vorhanden gewesen sei und vor allem von Skifahrern im freien Gelände beachtet werden musste, sei als Folge der anhaltenden Schneefälle bis mittags im Steigen begriffen gewesen, womit sich auch grössere, spontane Lawinen hätten lösen können. Selbst wenn A. und B. ein einfaches Sicherheits- dispositiv erstellt hätten, B. seine Kantoniere instruiert hätte, sich beim EISLF-Beobachter oder bei weiteren Personen zu erkundigen oder dies selbst getan hätte und B. am fraglichen Morgen das Lawi- nenbulletin abgehört oder sich bei den Strassenwärtern erkundigt hätte, wäre die Strasse nicht rechtzei- tig gesperrt worden, denn eine Gefahr für grössere, spontane Lawinen sei erst aufgrund der anhaltenden Schneefälle bis Mittag zu erwarten gewesen. Mit einer zusätzlichen Ausbildung der Kantoniere hätte höchstens erreicht werden können, dass diese ihre Aufgaben im Rahmen eines einfachen Sicherheits- dispositivs zuverlässig hätten erfüllen können, was aber nicht genügt hätte. Den Beschwerdeführern könne auch nicht angelastet werden, dass kein Lawinenbeobachtungs- und Sicherungsdienst bestanden habe, denn sie hätten ihre vorgesetzten Behörden auf die Notwendigkeit eines solchen Dienstes auf- merksam gemacht und einen solchen gefordert. Die Nichtigkeitsbeschwerden wurden aus diesen Grün- den gutgeheissen. c) Heutige Situation Das Lawinenunglück auf der Strasse Täsch - Zermatt hat dazu geführt, dass ein Lawinenbeobachtungs- und Sicherungsdienst für das Mattertal eingeführt wurde. Man erkannte, dass bei einem allfälligen Ge- richtsverfahren eine einwandfreie Organisation des Lawinendienstes und die lückenlose Dokumenta- tion der Entscheidungsabläufe von grosser Wichtigkeit sind. Der heute bestehende Lawinendienst Mattertal berät die Verantwortlichen der Verkehrswege (Matter- horn Gotthard Bahn, Strasse Stalden - Täsch - Zermatt) und die Gemeinden (Zermatt, Täsch, Randa, St. Niklaus, Embd und Grächen) im Bereich Lawinensicherheit. Der Lawinendienst ist dem Amt für Na- turkatastrophen des Kantons Wallis unterstellt und regional organisiert. Zudem hat jede Gemeinde eine interne Katastrophenorganisation. Jede Gemeinde hat zwei Beobachter (regionaler Beobachtungs- dienst), die alle besonderen Vorkommnisse dem Chef des Beobachtungsdienstes melden. Die Empfeh- 36 lungen über zu treffende Massnahmen werden von den Beobachtern in beratender Funktion an die Einsatzzentrale des kantonalen Strassendienstes Sierre (und damit an den Strassenmeister für die Kan- tonsstrassen), an den Bahnmeister der Matterhorn Gotthard Bahn, an den Informationsdienst Mattertal, an die Gemeinderäte (für allfällige Evakuationen) und an die Bergbahnen (für Strassen und Wander- wege, die parallel zur Skipiste verlaufen) weitergeleitet. Diese fällen dann den Entscheid über die zu treffenden Massnahmen. Für die Beurteilung der Lawinensituation wurden diverse automatische Wet- ter- und Schneestationen installiert, deren Daten mit eigenen Beobachtungen ergänzt werden (Lawi- nenbulletin, Neuschneemenge, Wind, Satellitenbilder etc.). Die wichtigen Daten werden in einem Be- urteilungsprotokoll festgehalten. Satellitenbilder, Wettervorhersagen etc. werden ausgedruckt und auf- bewahrt. Alle Entscheide werden protokolliert und in einem Journal dokumentiert.131 d) Exkurs: Lawinenunglück im Skigebiet Rothorn im April 1994132 Im Folgenden wird kurz auf die strafrechtliche Beurteilung eines Lawinenunglückes im Skigebiet Rot- horn im April 1994 hingewiesen. Die diesbezüglichen Urteile der erst- und zweitinstanzlichen Gerichte in Visp und des Bundesgerichtes lösten bei den Verantwortlichen der Bergbahnen ein grosses Echo aus und zeigten einmal mehr, dass dem Aufstellen eines ausreichenden Sicherheitsdispositivs entschei- dende Bedeutung zukommt. Am 18. April 1994, gegen 14.35 Uhr, löste sich im Skigebiet Rothorn in der Südwestflanke des Ober- rothornes eine Spontanlawine, welche die geöffnete Skipiste verschüttete und ein Todesopfer forderte. Der Direktor der Rothornbahn AG, welcher zum Zeitpunkt des Lawinenunfalles wegen eines Spital- aufenthaltes abwesend war, wurde in seiner Funktion als Hauptverantwortlicher für den Pistendienst erst- und zweitinstanzlich wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Ver- kehrs verurteilt. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab. Der Pisten- chef, welcher am Morgen des Lawinenunglückes seine Arbeit nach einer Woche Ferienabwesenheit wieder aufgenommen hatte und am Unfalltag die Lage beurteilte und die Piste öffnen liess, wurde vom Bezirksgericht wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs verur- teilt, vom Kreisgericht hingegen freigesprochen. Der Freispruch wurde damit begründet, dass am Mor- gen des Unfalles aufgrund der mangelnden Organisation über die Verantwortlichkeitsregelung für die Pistensicherung keine eigentliche Übergabe der Verantwortung an den Pistenchef mit detaillierten In- formationen über die Situation und die Vorkommnisse an den Vortagen stattgefunden habe. Deshalb könne dem Pistenchef nicht vorgeworfen werden, die Piste am Unglückstag geöffnet zu haben. Dem Direktor der Rothornbahn AG wurde vorgeworfen, dass er es unterlassen hatte, eine klare und straffe Organisation des Sicherheitsdienstes aufzuziehen. Für den Fall der Abwesenheit des Direktors der Rot- hornbahn AG und des Pistenchefs waren weder in Bezug auf die Zuständigkeit der Pistensicherung eine Regelung vorhanden noch ein Stellvertreter bestimmt. Das Bundesgericht führte hierzu aus, eine Unternehmung wie die Rothornbahn AG sei verpflichtet, alle Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, die einen Unfall wie den vorliegenden verhindern. Dazu gehöre insbesondere die Pflicht, ein ausreichendes Sicherheitsdispositiv aufzustellen, welches die Person bestimme, die für die Sicherheit der Piste zu- ständig und verantwortlich sei, sowie einen Stellvertreter bei Abwesenheit der primär Verantwortli- chen. Zu einem ausreichenden Dispositiv gehöre weiter, dass die für die Entscheidung notwendigen Informationen laufend aufgezeichnet, gesammelt und soweit nötig ausgewertet und weitergegeben würden. Es sei unhaltbar, wenn eine für die Sicherheit verantwortliche Person nach mehrtägiger Abwe- senheit nicht über alle zur Einschätzung der Gefahrensituation notwendigen Umstände informiert werde. Schliesslich müsse klar geregelt sein, dass Skipisten nur geöffnet werden dürften, wenn ihre Si- cherheit hinreichend abgeklärt werden könne und auch abgeklärt worden sei. Der Pistenchef hätte am Unglückstag die Piste nicht geöffnet, wenn ihm die während seiner Abwesenheit angefallenen Infor- mationen mitgeteilt worden wären. 131 JELK, Lawinendienst Mattertal, S. 77 ff. 132 Urteil des Kreisgerichtes Oberwallis für den Bezirk Visp vom 6. Mai 1998; BGE 125 IV 9. 37 2.2 Lawinenniedergang in Evolène im Winter 1999 a) Ausgangslage Im Lawinenwinter 1998/1999 forderten Katastrophenlawinen in der Schweiz insgesamt 17 Menschen- leben. Diese grossräumige, sehr intensive Lawinenaktivität war die Folge von aussergewöhnlichen Schneefällen. Drei kurz aufeinanderfolgende Niederschlagsperioden, begleitet von stürmischen Nord- westwinden, brachten den Schweizer Alpen zwischen dem 27. Januar und 25. Februar 1999 enorme Schneemengen, in weiten Teilen des Wallis mehr als 300 cm Schnee. Die starken Nordwestwinde führten zu umfangreichen Triebschneeansammlungen. Zwischen den Niederschlägen herrschten kalte Temperaturen. Die Schneedecke war verbreitet nur mässig stabil. Während der dritten Schneefallpe- riode kam es zu einer markanten Erwärmung. Gemäss nationalem Lawinenbulletin vom 21. Februar 1999, 17 Uhr, wurde die Lawinengefahr für die Region von Evolène als "gross" eingeschätzt. Von einer "sehr grossen" Gefahr wurde unter anderem am Alpennordhang und im nördlichen Wallis ausge- gangen. Am Morgen des 22. Februar 1999 wurde auch für das südliche Wallis die Lawinengefahr als "sehr gross" bezeichnet. 1971 beauftragte die Gemeinde Evolène das SLF, eine Lawinengefahrenkarte zu erstellen. Der SLF- Experte teilte das Gebiet in vier Zonen auf, rot (relativ häufige und hohe Gefährdung), blau (seltene und geringe Gefährdung), gelb (schwache Einwirkungen von Staublawinen) und weiss (keinerlei Ge- fahr).133 Das SLF empfahl, Gebäude für Personen in der blauen Zone nur mit Auflagen zu bewilligen. Weiter empfahl das SLF, in der roten Zone keine Gebäude errichten zu lassen. Der Plan wurde 1976 mit der Aufnahme in das kantonale Baupolizeireglement rechtskräftig. 1992 beauftragte die Gemeinde ein Ingenieurbüro, die Gefahrenzonen zu überprüfen. Die Gefahrenzone wurde im Bereich des Torrent du Péterey etwas verkleinert. Ansonsten wurden die Gefahrenzonen nicht verändert. Das Lawinenunglück von Evolène ereignete sich am 21. Februar 1999, gegen 20.10 Uhr. 12 Personen fanden dabei den Tod. Die drei Lawinenzüge Le Bréquet, Torrent des Maures und Mayens de Cotter brachen ungefähr gleichzeitig, resp. kurz nacheinander an, was eine Anrissbreite von rund 4 km ergab. Der nördlichste Lawinenzug (Mayens de Cotter) beschädigte mehrere Alphütten. Der mittlere Lawi- nenzug (Torrent des Maures) beschädigte ebenfalls mehrere Alphütten, richtete zudem Waldschaden an und verschüttete die Kantonsstrasse auf einer Länge von 50 m bis zu 10 m hoch. Ein Nebenarm dieses Lawinenzuges zerstörte mehrere Alphütten und riss vier Spaziergänger mit, wovon drei den Tod fan- den. Der südlichste Lawinenzug le Bréquet beschädigte mehrere unbewohnte Ferienhäuser in der roten und blauen Gefahrenzone am Südrand von Villa (Weiler oberhalb Evolène), riss mehrere parkierte Autos mit, verschüttete die Zufahrtsstrasse nach Villa und zerstörte bei La Confraric acht Gebäude. Sieben dieser Gebäude befanden sich in der blauen und ein Gebäude in der weissen Zone der Lawinen- gefahrenkarte. In einem unverstärkten Gebäude (Chalet Théodoloz) in der blauen Zone wurden fünf Personen getötet. Dieses Chalet wurde 1979 ohne irgendwelche Verstärkung und ohne irgendwelche Auflagen bewilligt. Der Lawinenzug kam erst jenseits der Kantonsstrasse in der weissen Zone zum Stillstand. Der Lawinenzug verschüttete die Hauptstrasse auf einer Länge von 100 m rund 6 m hoch. Zwei Personen wurden im fahrenden Auto erfasst und getötet, zwei weitere vor dem Salzdepot der Gemeinde. Obwohl sich die Ablagerungen der Lawine mehrheitlich im Bereich der Gefahrenzonen be- fanden, handelte es sich bei der Lawine von Evolène um ein Ereignis mit ausserordentlichem Ausmass. Die Gemeinde verfügte zum Zeitpunkt des Lawinenniederganges über einen Lawinendienst. Gemäss Organigramm war der Gemeindepräsident (X.) grundsätzlich verantwortlich für die Lawinensicherheit in der Gemeinde. Ihm unterstellt war der Chef des Lawinendienstes (Y.). Es existierten weder ein Ver- trag noch ein Pflichtenheft, welches die Arbeit des Lawinendienstes im Bereich der Gemeinde regelte. Betreffend der Kantonsstrasse hatte der Sicherheitsverantwortliche (Y.) ein Beratungsmandat des 133 Vgl. zu den Zonen Pra 2007 Nr. 118, S. 785. 38 Kantons Wallis, welches die Ausgabe von Empfehlungen für die Schliessung und Öffnung der Strasse zuhanden des Strassenmeisters umfasste. Verantwortlich für die Schliessung und Öffnung der Kantons- strasse war der Strassenmeister.134 Mit Urteil des Bezirksgerichtes Hérens und Conthey vom 21. Februar 2005 wurde der Sicherheitsver- antwortliche (Y.) der fahrlässigen Tötung von neun Personen und der fahrlässigen Störung des öffentli- chen Verkehrs, der Gemeindepräsident (X.) der fahrlässigen Tötung von fünf Personen für schuldig erklärt. Sie wurden zu zwei bzw. drei Monaten Gefängnis bedingt verurteilt. X. und Y. legten gegen dieses Urteil Berufung ein und beantragten Freispruch. Am 11. Januar 2006 bestätigte das Kantonsge- richt diese Verurteilungen, reduzierte aber die Strafe des Gemeindepräsidenten von drei auf einen Mo- nat Gefängnis.135 Mit Urteilen vom 30. August 2006 hat das Bundesgericht die dagegen erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden und Nichtigkeitsbeschwerden abgewiesen.136 b) Ausführungen im Gutachten Im April 2000 beauftragte der UR zwei Experten, einen Franzosen (J. Comparat) und einen Schweizer (M. Heimgartner) mit der Erstellung eines Gutachtens. Die Experten führten unter anderem aus, dass im Gegensatz zu anderen benachbarten Couloirs das Couloir des Wildbaches Le Bréquet ziemlich glatt und kahl sei, ein Beweis für nicht allzu weit zurückliegende Lawinenabgänge. Mit Hilfe einer lawinen- dynamischen Simulation, die das Ziel hatte, die Gefahrenzonen zu überprüfen, kamen die Experten zum Schluss, dass es durchaus möglich sei, dass eine grosse, nicht extreme Lawine die Kantonsstrasse erreichen könnte. Die Gutachter stellten weiter fest, dass die Einschätzung der Lawinengefahr "gross" (Stufe 4) im Lawinenbulletin Nr. 100 vom 21. Februar 1999 falsch gewesen sei und dass das SLF die Gefahrenstufe am Morgen des 22. Februar 1999 auf Stufe 5 ("sehr gross") korrigiert habe. Gemäss den Gutachtern ist also die Lawinengefahr am Unfalltag "sehr gross" gewesen. Die Experten betonten wei- ter, in einer blauen und roten Zone sei ein Lawinenabgang zwangsläufig möglich, da das Gebiet sonst als weisse Zone eingestuft worden wäre. Im Falle einer Gefahr der Stufe 5 sei die Vorhersehbarkeit einer Lawine sehr hoch. Die Gutachter betonten den ihrer Ansicht nach existierenden Widerspruch zwischen der Einschätzung der Lawinengefahr durch den Sicherheitsverantwortlichen als "sehr gross" und dem Mangel an Massnahmen, besonders dem Entscheid, bedrohte bewohnte Häuser nicht zu eva- kuieren.137 Diesbezüglich ist zu sagen, dass der Sicherheitsverantwortliche Y. die Lawinengefahr am 21. Februar 1999 als "sehr gross" eingeschätzt hatte. An diesem Morgen machte er ein Schneeprofil, veranlasste zwei Strassensperrungen und versicherte sich, dass ein Chalet, das im Lawinenzug le Bréquet am meisten exponiert war, auch tatsächlich unbewohnt war. Eine Evakuation von bewohnten Gebäuden im Talboden oder eine Sperrung der Strasse Evolène - Les Haudères zog er nicht in Betracht.138 c) Erwägungen des Bundesgerichts Bezüglich Y. (Sicherheitsverantwortlicher) führte das Bundesgericht aus, dass man nicht sagen könne, dass Y. durch sein eigenes Handeln den Tod der Bewohner des Chalets Théodoloz und der Benützer der Strasse Evolène - Les Haudères verursacht habe. Demnach liege ein unechtes Unterlassungsdelikt vor. Y. habe aufgrund des ihm von der Gemeinde Evolène erteilten Auftrages und des mit dem Staat 134 SCHWEIZER/SEILER/STOFFEL, Die Lawine in Evolène, S. 95 ff., http://www.wsl.ch/personal_homepages/schweizj/publications/ Schweizer_etal_Evolene_2008.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); MATHYS, Lawinenunfall, S. 145 ff. 135 Jugement du Tribunal Cantonal du canton du Valais du 11 janvier 2006, Cour Pénale 1. 136 BGer vom 30. August 2006, 6P.39/2006, 6S.75/2006; BGer vom 30. August 2006, 6P.40/2006, 6S.76/2006; Pra 2007 Nr. 118 und 119. 137 SCHWEIZER/SEILER/STOFFEL, Die Lawine in Evolène, S. 110 ff., http://www.wsl.ch/personal_homepages/schweizj/publications/ Schweizer_etal_Evolene_2008.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); Pra 2007 Nr. 118, S. 786 f.; BGer vom 30. August 2006, 6P.39/2006, 6S.75/2006 E. F.; BGer vom 30. August 2006, 6P.40/2006, 6S.76/2006 E. F. 138 SCHWEIZER/SEILER/STOFFEL, Die Lawine in Evolène, S. 109, http://www.wsl.ch/personal_homepages/schweizj/publications/ Schweizer_etal_Evolene_2008.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 39 Wallis abgeschlossenen Beobachtungsvertrages sowohl in Bezug auf das Chalet Théodoloz als auch in Bezug auf die Kantonsstrasse Evolène - Les Haudères eine Garantenstellung inne gehabt. Weiter führte das Bundesgericht aus, dass Y. die Lawinengefahr der Stufe 5 richtig erkannt und gewusst habe, dass bei Stufe 5 zahlreiche grosse Lawinenabgänge, auch in mässig steilem Gelände, zu befürchten seien und als Folge davon eine akute Gefahr für Verkehrswege und Siedlungen bestanden habe. Er wäre ver- pflichtet gewesen, sich nicht auf seine persönliche Erfahrung zu verlassen, sondern die Lawinengefah- renkarte der Gemeinde zu konsultieren, die ihm klar gemacht hätte, dass sich das Chalet Théodoloz und die Kantonsstrasse Evolène - Les Haudères in lawinengefährdeten Zonen befanden. Y. hätte auch den vom SLF herausgegebenen Lawinenbulletins Rechnung tragen müssen, insbesondere jenem vom 20. Februar 1999, welches ausgeführt habe, dass in einer Gefahrensituation der Stufe 4 ("gross") Lawinen in bislang selten oder gar noch nie betroffenen Zonen abgegangen seien und in mehreren Fällen nicht nur den Neuschnee, sondern die gesamte Schneedecke erfasst hätten. Bei einer höheren Gefahrenstufe (5 gemäss Einschätzung von Y.) hätte der Beschwerdeführer umso mehr damit rechnen müssen, dass sich dieses Phänomen wiederholen würde und dass Lawinen grossen Ausmasses in selten oder sogar nie betroffenen Zonen anbrechen würden. Angesichts dieser Elemente habe der Beschwerdeführer nicht ausschliessen können, dass eine Lawine das Chalet Théodoloz und die Kantonsstrasse erreichen und in rotes oder blaues Gebiet vorstossen könnte. Aufgrund der Lawinengefahr hätte Y. das in der blauen Zone gelegene Chalet Théodoloz evakuieren und die Kantonsstrasse Evolène - Les Haudères, welche an mehreren Stellen die rote Zone durchquere und bedeutende Teilstücke in der blauen Zone umfasse, sperren müssen. Durch Unterlassung dieser Massnahmen habe Y. seine Sorgfaltspflichten verletzt. Diese Pflichtverletzung sei als schuldhaft zu bezeichnen, da die Erfahrung von Y. im Gebirge sowie seine Kenntnisse der Lawinen und des Gemeindegebiets von Evolène ihm erlaubt hätten, dieses Risiko zu erkennen. Bezüglich der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs führte das Bundes- gericht aus, dass Y. die Pflicht gehabt habe, bei Lawinengefahr dem Strassenmeister die Sperrung der Strasse vorzuschlagen, was er nicht getan habe. Ausser den verstorbenen Opfern seien zudem weitere Personen auf der Strasse durch die Lawinenniedergänge blockiert gewesen, und es sei nur einem glücklichen Zufall zu verdanken, dass diese mit dem Leben davongekommen seien.139 Bezüglich des Gemeindepräsidenten X. führte das Bundesgericht aus, dass dieser als Gemeindepräsi- dent und Verantwortlicher des Lawinensicherungsdienstes die Aufgabe gehabt habe, den Schutz der Gebäude und Personen vor Lawinen auf dem Gemeindegebiet zu gewährleisten. X. habe im vorliegen- den Fall die Lawinengefahr richtig erkannt und gewusst, dass die Situation äusserst gefährlich gewesen sei. Er hätte sich vergewissern müssen, dass der Sicherheitsverantwortliche Y. die Situation richtig be- urteilt und die sich in Anbetracht der Gefahr aufdrängenden Massnahmen veranlasst und insbesondere die exponierten Zonen evakuiert hatte. X. hätte seine Aufgabe nicht einfach delegieren dürfen, sondern eine gewisse Kontrolle gewährleisten müssen. X. hätte auf eine persönliche Analyse der potentiell ge- fährdeten Sektoren nicht verzichten dürfen. X. konnte sich diesbezüglich also nicht auf den Ver- trauensgrundsatz berufen, sondern hatte die Pflicht, eine qualifizierte Hilfskraft auszuwählen, ihr die notwendigen Weisungen zu erteilen und sie angemessen zu überwachen. Das Bundesgericht führte diesbezüglich weiter aus, dass X. beim Studium der Lawinengefahrenkarte festgestellt hätte, dass sich das Chalet Théodoloz im blauen Gebiet und somit in einer als gefährlich eingestuften Zone befindet, und er hätte angesichts der ausserordentlichen Gefahrensituation die Evakuation des Chalets angeord- net. Die Prüfung der Lawinengefahrenkarte hätte X. veranlasst, das widersprüchliche Verhalten von Y. offen zu legen, der die Wohnhäuser im roten Gebiet schützen wollte, aber keinerlei Massnahmen für die Verkehrswege traf, die doch aufgrund ihrer Lage in derselben Zone theoretisch der gleichen Gefahr ausgesetzt gewesen seien. Indem es X. unterlassen habe, die Evakuation der Siedlungen im blauen Ge- biet und damit auch des Chalets Théodoloz anzuordnen, habe er seine Sorgfaltspflicht verletzt, da ihm seine persönlichen Fähigkeiten eine Einschätzung der Lawinengefahr ermöglicht und ihm erlaubt hät- ten, die Risiken für die offiziell als gefährdet definierten Zonen in Betracht zu ziehen.140 139 BGer vom 30. August 2006, 6P.40/2006, 6S.76/2006, E. 9 f.; Pra 2007 Nr. 119, S. 802 ff. 140 BGer vom 30. August 2006, 6P.39/2006, 6S.75/2006, E. 8; Pra 2007 Nr. 118, S. 797 f. 40 d) Bemerkungen zu den Urteilen Bei der Beurteilung des Lawinenniederganges von Evolène kam der Lawinengefahrenkarte eine beson- dere Bedeutung zu. Die Begründung in den Urteilen lässt den Schluss zu, dass bei Gefahrenstufe 5 sämtliche Gebäude in der blauen und roten Zone zu evakuieren sind. Das durch J. Comparat und M. Heimgartner erstellte Gutachten wurde von den Experten des SLF zum Teil kritisiert. Wie weit am Nachmittag des 21. Februar 1999 tatsächlich von einer maximalen Lawi- nengefahr auszugehen gewesen sei, wodurch sich eine Evakuation der Gebäude in der blauen Zone aufgedrängt hätte, und wie diese Gefahr vor den Lawinenniedergängen objektiv hätte erkannt werden können, war gemäss den Experten des SLF nicht vollständig nachvollziehbar und im Gutachten J. Comparat und M. Heimgartner nicht hinreichend begründet. Die Gutachter hätten die Schätzung des Sicherheitsverantwortlichen, dass es in den drei bis vier der Lawine vorangegangenen Tagen jeweils 30-40 cm geschneit hatte und dass eine Neuschneemenge von 120 cm im Anrissgebiet der Realität ent- sprechen dürfte, als richtig erachtet. Sie hätten sich dabei anscheinend auf eine Tabelle gestützt, welche schon 1982 in einem Buch über die Lawinenkunde für Praktiker (von Salm) enthalten gewesen sei und gemäss welcher bei einer Neuschneemenge von mehr als 120 cm eine Katastrophensituation herrsche. Offensichtlich seien die Gutachter davon ausgegangen, dass sich die Neuschneemenge in einfacher Weise direkt mit der Lawinengefahr verknüpfen liesse, und dass die fünf Stufen in dieser Tabelle (Neu- schneesumme bis 30 cm, 30-50 cm, 50-80 cm, 80-120 cm, mehr als 120 cm) den Gefahrenstufen 1 bis 5 gleichzusetzen seien. Gemäss den Experten des SLF existierte diese Tabelle der kritischen Neu- schneemengen aber bereits in ähnlicher Form, als noch nicht einmal Gefahrenstufen definiert waren. Ebenso fehlte gemäss den Experten des SLF eine differenzierte Betrachtung der bei einer bestimmten Gefahrenstufe zu ergreifenden Massnahmen. Die Evakuierung von verstärkten Gebäuden in der blauen Zone werde im Allgemeinen sehr restriktiv gehandhabt. Es sei nicht klar, weshalb die Gutachter zum Schluss gekommen seien, abgesehen von grundsätzlichen, kaum praxisrelevanten Überlegungen, dass zwingend auch die blaue Zone hätte evakuiert werden müssen. Auch wenn voraussehbar gewesen sei, dass es zu grossen Lawinenabgängen kommen könnte, sei zumindest deren Ausmass nicht im Detail voraussehbar gewesen. Damit wären grundsätzlich differenzierte Massnahmen (d.h. nicht strikt die blaue Zone zu evakuieren) durchaus vertretbar gewesen. Die notwendige Evakuation des Chalets Théodoloz damit zu begründen, dass es unverstärkt war, würde gemäss den Experten des SLF eher plausibel sein. Die Gefahrenstufe "sehr gross" bedeute hingegen nicht, dass in jedem Fall extreme La- winen, die bis zum unteren Rand der blauen Zone vorstossen würden, zu erwarten seien. Es sei deshalb nicht zulässig zu postulieren, dass bei der Gefahrenstufe 5 ("sehr gross") sämtliche Gebäude in der blauen und roten Zone zu evakuieren seien. Diese Betrachtungsweise sei zu wenig differenziert und der Realität zu wenig angepasst.141 G. ABSCHLIESSENDE BEMERKUNGEN Jedem Lawinenunfall geht objektiv ein Fehlentscheid voraus. Dabei darf nicht vergessen werden, dass trotz zahlreicher Untersuchungen und Analysen von Lawinenunfällen und deren Ursachen die Beur- teilung der Lawinengefahr schwierig geblieben ist. Das Lawinenbulletin ermöglicht die Einschätzung eines Gebietes, nicht aber eines Einzelhanges. Ob man einen Hang befährt oder nicht, ist letztlich im- mer eine persönliche JA/NEIN-Entscheidung, bei der stets ein Restrisiko bleibt. Ein Restrisiko besteht immer auch bei den Entscheidungen der Sicherheitsverantwortlichen über die Schliessung oder Öff- nung einer Piste oder einer Strasse. Es müssen innert Minuten Entscheidungen getroffen werden, von denen Menschenleben abhängen. Werner Munter, der sich seit vielen Jahren mit Fragen zur Schneedecke, zur Lawinenbildung und zur Lawinenprävention beschäftigt, sagte diesbezüglich, dass es 141 SCHWEIZER/SEILER/STOFFEL, Die Lawine in Evolène, S. 111 ff. und 116 f., http://www.wsl.ch/personal_homepages/schweizj/ publications/Schweizer_etal_Evolene_2008.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 41 immer noch leichter sei, eine Sonnenfinsternis Tausende von Jahren auf die Minute genau vorherzusa- gen als einen schneebedeckten Steilhang auf seine Tragfähigkeit bzw. Bruchlast zu prüfen.142 Dem sollte bei der Beurteilung von Lawinenunfällen stets Rechnung getragen werden. Erklärung der Verfasserin: Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbstän- dig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Zermatt, 11. Mai 2009 …………….. Fabienne Jelk 142 MUNTER Werner, 3 x 3 Lawinen, Risikomanagement im Wintersport, S. 180. I Anhang 1 (Quelle http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/Archiv/lwdarchiv/2009/nb/de/pdf/20090101_nb_de_bw.pdf) WSL-Institut für Schnee- und Lawinenforschung SLF WSL Institut pour l'étude de la neige et des avalanches SLF WSL Istituto per lo studio della neve e delle valanghe SLF WSL Institute for Snow and Avalanche Research SLF Nationales Lawinenbulletin Nr. 59 für Freitag, 2. Januar 2009 Ausgabezeitpunkt 1.1.2009, 17:00 Uhr Am nördlichen Alpenkamm gebietsweise erhebliche Lawinengefahr Allgemeines In der Nacht zum Neujahrstag schneite es am westlichen Alpennordhang und im nördlichen Unterwallis mit 20 bis 40 cm unerwartet viel. Im übrigen Wallis, am zentralen Alpennordhang, in Mittelbünden, im Oberengadin und im Puschlav schneite es 10 bis 20 cm, in den übrigen Gebieten weniger als 10 cm. Am Vormittag nahm die Bewölkung schnell ab und tagsüber war es meist sonnig. Der Wind blies schwach bis mässig, zuerst aus Südwest, dann aus Nordost. Der Neuschnee und der frische Triebschnee haben sich stellenweise nur schlecht mit der Altschneeoberfläche verbunden. Diese war vor allem am Alpennordhang und am Alpenhauptkamm geprägt vom Wind und unregelmässig. Verbreitet war sie aber vereist oder stellenweise mit Oberflächenreif bedeckt. Am Alpensüdhang war sie locker und der Schnee vom Wind verfrachtbar. Kurzfristige Entwicklung Am Freitag ist es meist sonnig. Die Mittagstemperatur liegt bei etwa minus 4 Grad. Der Wind weht schwach bis mässig aus nördlichen Richtungen. Vorhersage der Lawinengefahr für Freitag Nördlicher Alpenkamm vom Chablais bis zur Reuss ohne die nördlichen Teile des Goms und Urseren; Trient und Brienzersee: Erhebliche Lawinengefahr (Stufe 3) Gefahrenstellen befinden sich vor allem an Triebschneehängen der Expositionen Südwest über Nord bis Ost oberhalb von rund 2000 m sowie in Kammlagen aller Expositionen. Die Auslösebereitschaft der seit Neujahr entstandenen Triebschneeansammlungen ist stellenweise noch hoch. Die Triebschneeansammlungen sind zwar sichtbar, die Abschätzung der Auslösebereitschaft aber heikel. Eine überlegte Routenwahl ist wichtig. Übrige Teile des Alpennordhanges und des Wallis; Nord- und Mittelbünden; Oberengadin; Bündner Südtäler; nördliches und mittleres Tessin: Mässige Lawinengefahr (Stufe 2) Gefahrenstellen befinden sich vor allem an Triebschneehängen aller Expositionen. Am Alpennordhang, im nördlichen und mittleren Tessin sowie im Calancatal und Misox liegen sie oberhalb von etwa 1800 m, in den übrigen betreffenden Teilen Graubündens und des Wallis oberhalb von etwa 2200 m. Die frischen Triebschneeansammlungen sind in der Regel klein und harmlos, können aber vor allem in hohen Lagen am westlichen Alpennordhang sowie am zentralen Alpensüdhang auch grösser sein. Die Auslösebereitschaft ist teilweise noch hoch. Unterengadin und Sotto Ceneri: Geringe Lawinengefahr (Stufe 1) Vereinzelte Gefahrenstellen befinden sich vor allem noch im extremen Steilgelände an Übergängen von wenig zu viel Schnee. Tendenz für Samstag und Sonntag An beiden Tagen ist es vorwiegend sonnig mit mässigem Wind aus nördlichen Richtungen. Es wird kälter. Die Lawinengefahr sinkt langsam. II Anhang 2 (Quelle http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/Archiv/lwdarchiv/2009/rbovs/de/pdf/20090212/rbovs_de_bw.pdf) III Anhang 3 (Bezugsquelle JELK Bruno, Zermatt) IV Anhang 4 (Bezugsquelle Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen) Liste der Mitglieder der Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen Name Vorname Beruf/Firma Ort Tel. Mail Oehrli Armin Bergführer, Sekretär IVBV 3780 Gstaad 033 744 54 77 a.oehrli@bluewin.ch Jaggi Hans Geschäftsstelle SAC 3000 Bern 23 033 744 37 19 hans.jaggi@sac-cas.ch Harvey Stephan Bergführer / FB Leiter BASPO 7270 Davos 081 413 28 09 harvey@slf.ch Hepting Martin Bergführer / Fachlehrer ZGKS 6468 Attinghausen 041 871 34 08 martin.hepting@bakt.admin.ch Kölliker Ueli Bergführer / Richter 4515 Oberdorf 032 623 32 07 ueli.koelliker@bd.so.ch Theler Vincent Guide de montagne 3968 Veyras 078 713 18 64 vtheler@netplus.ch Schweizer Dr. Jürg SLF 7260 Davos Dorf 081 413 77 18 schweizer@slf.ch Experten: Name Vorname Beruf/Firma Ort Tel. Mail Mosimann Ueli Bergführer 3068 Utzigen 031 839 71 34 umosimann@pop.dplanet.ch Maurer Martin Bergführer 3715 Adelboden 033 673 13 10 maurer.martin@gmx.ch Jenny Ruedi Bergführer 8777 Diessbach 055 643 10 70 jenny.diesbach@bluewin.ch Rhyner Hansueli Bergführer 8750 Glarus 079 421 06 83 rhyner@slf.ch Mehli Marco Bergführer / Helipilot 7522 La Punt- Chamues 081 854 28 24 marco.mehli@rega.ch Arnold Ueli Bergführer / Zimmermann 6467 Schattdorf 041 870 08 63 arnold.ueli@bluewin.ch Fullin Toni Bergführer 6454 Flühlen 041 870 68 32 andrea.fullin@yahoo.com Weber Jimmy Bergführer 6422 Steinen 041 832 15 37 jimmybergfuehrer@bluewin.ch Vaucher Gérald Guide de montagne 1867 Ollon 024 499 19 77 atagnes@bluewin.ch Pavillard René Guide de montagne 1854 Leysin 024 494 18 46 rene@guideservice.ch Alpiger Klaus Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 3900 Gamsen-Brig 027 923 87 43 k.alpiger@srp.ch Jelk Bruno Bergführer 3920 Zermatt 027 967 28 44 jelkb@bluewin.ch Fuster Beda Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 9050 Appenzell 071 787 24 09 u.b.fuster@bluewin.ch Hauser Pankraz Bergführer 8753 Mollis 055 612 23 75 hauser.exper@bluewin.ch Tavelli Romain Guide de montagne / Géologue 1960 Sierre 027 456 51 00 info@freemountains.ch Dayer Jean-Yves Guide de montagne 1987 Hérémence 027 281 22 88 jyves.dayer@bluwin.ch Grandjean Jacques Guide de montagne 1831 Villard- Chamby 021 964 32 52 jac.grandjean@bluewin.ch Schild Andreas Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 3063 Ittigen 031 921 56 96 schild.dres@bluewin.ch V Marti Hansueli Bergführer 3780 Gstaad 033 744 30 80 martihu@datacomm.ch Caminada Leo Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 6430 Küssnacht a. R. 041 810 19 45 caminada@cp-air.ch Tinner Urs Bergführer 7504 Pontresina 081 842 73 21 utinner@spin.ch Wassermann Emanuel Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 3067 Boll- Sinneringen 031 839 01 38 ewa@bergpunkt.ch Funk Dr. Martin Bergführer / Glaziologe, Prof. 8044 Zürich 01 261 25 34 funk@vaw.baug.ethz.ch Boos Michael Bergführer / lic.jur. HSG 8001 Zürich boos@alpas.ch Josi Walter Bergführer 3006 Bern 031 352 39 59 w.josi@bluewin.ch Hilber Patrick Bergführer 8820 Wädenswil 01 780 80 28 p.hilber@kletterzentrum.com Wicki Michael Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 3076 Worb 031 832 04 06 mwi@bergpunkt.ch Ruhstaller Reto Bergführer / lic.jur. 6048 Horw 041 340 35 84 ruschti@bluewin.ch

Regina Aebi-Müller Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung Der urteilsfähige Patient muss einer medizinischen Behandlung immer selber zustimmen, während der urteilsunfähige Patient der Vertretung bedarf. Auf- grund dieses gesetzgeberischen Konzepts, das auch im neuen Erwachsenen- schutzrecht seinen Niederschlag gefunden hat, kommt dem Urteilsfähigkeits- begriff zentrale Bedeutung zu. Der Beitrag setzt sich damit und mit der Frage auseinander, wie die Urteilsfähigkeit zu klären und wie bei Urteilsunfähigkeit des Patienten vorzugehen ist. Beitragsarten: Wissenschaftliche Beiträge Rechtsgebiete: Personenrecht; Gesundheitsrecht; Patientenrechte, Persönlichkeitsrechte; Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ISSN 1424-7410 , http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Inhaltsübersicht I. Problemstellung II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht b) Willensbildungsfähigkeit aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung c) Willensumsetzungsfähigkeit 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit a) Kindesalter b) Psychische Störung und geistige Behinderung c) Schwere somatische Erkrankungen d) Rausch und ähnliche Zustände 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung b) Relativität in zeitlicher Hinsicht c) Relativität in sachlicher Hinsicht 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Ver- tragsabschluss IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit 3. Sachverhalt und Rechtsfragen 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen b) Krankengeschichte und Tests c) Gutachten d) Unvernünftigkeit von Anordnungen e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen 2 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB a) Die zur Vertretung berufenen Personen b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze b) Weisungen in einer Patientenverfügung c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit d) Mutmasslicher Wille des Patienten e) Objektive Interessen des Patienten 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV) 1. Übersicht 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit bb) Formerfordernisse cc) Hinterlegung der PV b) Mögliche Inhalte der PV c) Widerruf der PV 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen d) Erfordernis der Auslegung der PV e) Ausnahme: Abweichen von der PV aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Be- handlung bb) Zweifel am freien Willen cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde IX. Schlussbemerkungen I. Problemstellung [Rz 1] Das geltende Arztrecht geht im Allgemeinen vom mündigen, selbstbestimmten Patienten aus, der nach gehöriger Aufklärung durch den Arzt entscheidet, ob und wie er sich behandeln las- sen will. Hält man sich das frühere, stark paternalistische Modell der Arzt-Patienten-Beziehung vor Augen, so ist der aktuellen Betrachtungsweise sicher viel abzugewinnen. Sie gelangt aller- dings an Grenzen, die in jüngerer Zeit zunehmend in den Fokus der medizinrechtlichen Literatur gelangt sind. Denn manche Patienten sind nicht in der Lage, dem Idealbild des selbstbestimmten Patienten zu entsprechen: Sie sind existenziell verunsichert, verängstigt, von heftigen Schmerzen geplagt, von hohem Alter gezeichnet oder befinden sich umgekehrt noch im Kindes- oder Jugend- alter, sie haben Schwierigkeiten beim Verständnis der medizinischen Gegebenheiten oder bei der Verständigung mit dem Arzt oder sie sind, beispielsweise im Zustand der Bewusstlosigkeit oder des Schocks, schlicht nicht in der Lage, sich zu äussern. In der medizinischen Praxis führen sol- che und ähnliche Sachlagen oft zu Verunsicherung bezüglich des richtigen Vorgehens: Soll die Willensäusserung des Patienten auch dann ernst genommen werden, wenn sie medizinisch als ‚falsch’ erscheint? Darf sich der Arzt auf die Zustimmung des Patienten zu einem vorgeschla- 3 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genen Vorgehen verlassen, wenn Zweifel darüber bestehen, dass der Patient überhaupt verstan- den hat, welche Behandlung geplant ist? Muss ein Spital eine Willensbekundung eines Patienten respektieren, wenn der Eindruck besteht, die betroffene Person stehe unter dominierendem Ein- druck einer Sekte? Aus rechtlicher Sicht scheint die Antwort relativ einfach zu sein: Ist der Patient urteilsfähig und sind alle anderen Voraussetzungen der gültigen Einwilligung gegeben, so ist sein Wille beachtlich. Ist der Patient hingegen urteilsunfähig, so dürfen sich Arzt und Spital auf seine Willensbekundungen nicht verlassen. Die Schlüsselfrage ist damit in der medizinischen Praxis oft jene nach der Urteilsfähigkeit. [Rz 2] Der Beitrag versteht sich vor diesem Hintergrund als Beitrag zur Klärung des Urteilsfä- higkeitsbegriffs im medizinischen Kontext1. Die besondere Situation des minderjährigen Patienten und dessen Vertretung wird dabei nur am Rande behandelt2, die Problematik der Zwangsbe- handlung urteilsunfähiger Patienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung bleibt un- berücksichtigt. Hingegen wird — vergleichsweise kurz — auf die Folgen der Urteilsunfähigkeit eines Patienten eingegangen, nämlich auf die Berücksichtigung einer Patientenverfügung und auf die gesetzliche Vertretung. [Rz 3] Inspiriert wurde der vorliegende Beitrag u.a. durch das laufende Nationalfondsprojekt der Autorin3, in dessen Rahmen eine umfangreiche empirische Studie4 zu Entscheidungen am Lebensende durchgeführt wurde. II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung [Rz 4] Lehre und Rechtsprechung gehen in der Schweiz seit langem davon aus, dass ein ärzt- licher Heileingriff unabhängig von seinem Erfolg grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung darstellt. Die Persönlichkeitsverletzung ist widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vor- liegt, wobei im Bereich des Arzthandelns praktisch nur der Rechtfertigungsgrund der Einwilli- gung des Patienten in Frage kommt5. Oberste Norm des ärztlichen Handelns ist daher bei konse- quenter Betrachtung nicht die Förderung des Wohls des Patienten, sondern der Respekt vor des- 1 Selbstverständlich gibt es weitere Grenzen der Patientenautonomie, die — teilweise mit Recht — in jüngerer Zeit wieder verstärkt kritischer Betrachtung ausgesetzt ist. Der vorliegende Beitrag versteht sich nicht als grundsätzliche Kritik am Autonomiekonzept, sondern fokussiert bewusst nur auf den ‚Zustand‘ des betroffenen Patienten. 2 Siehe dazu u.a. Büchler/Hotz, Medizinische Behandlung, Unterstützung und Begleitung Jugendlicher in Fragen der Sexualität, Ein Beitrag zur Selbstbestimmung Jugendlicher im Medizinrecht, in: AJP 2010, S. 565—581; Michel, Rechte von Kindern in medizinischen Heilbehandlungen, Diss. Zürich, Basel 2009 (zit. Michel, Rechte); Rumetsch, Medizinische Eingriffe bei Minderjährigen, Diss. Basel 2013. 3 Projekt «Selbstbestimmung am Lebensende im Schweizer Recht: Eine kritische Auseinandersetzung mit der recht- lichen Pflicht, selber entscheiden zu müssen», im Rahmen des NFP 67 «Lebensende»; siehe dazu die Projektwebsite www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/(alle Internet- quellen zuletzt abgerufen am 16. September 2014). 4 Graf/Stettler/Künziet al., Entscheidungen am Lebensende, Bern 2014 (zit.: BASS-Studie); die Studie ist abrufbar auf der in Fn 3 erwähnten Projektwebsite der Autorin. 5 Grundlegend Bucher, Der Persönlichkeitsschutz beim ärztlichen Handeln, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis, Bern 1985, S. 39 ff. (zit. Bucher, Persönlichkeitsschutz); aus der neueren Literatur exemplarisch Hrubesch-Millauer/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfü- gung, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, Bern 2012, S. 65 ff., S. 97, m.w.H.; Michel, Rechte (Fn. 2), S. 41. 4 www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/ Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen Selbstbestimmung6. Die Achtung des Patientenwillens ist sowohl ethisches Prinzip wie auch juristische Legitimation des Arzthandelns7. Im vorliegenden Beitrag steht die rechtliche Einord- nung im Vordergrund, weshalb im Folgenden auf ethische und philosophische Annäherungen an die Patientenautonomie nicht eingegangen wird. [Rz 5] Die gültige Einwilligung des Patienten in den ärztlichen Heileingriff ist an mehrere Voraus- setzungen geknüpft8. Zunächst muss der Patient aufgeklärt werden. Die Aufklärung wiederum umfasst mehrere Einzelaspekte, die vorliegend nur verkürzt angesprochen werden können9: Da- zu gehört die Diagnoseaufklärung, d.h. die Aufklärung über Befunde und Verdachtsmomente. Sodann die Verlaufsaufklärung i.S. einer Aufklärung über den voraussichtlichen Krankheitsver- lauf, Behandlungsablauf und -alternativen. Selbstredend muss auch eine Risikoaufklärung über Nebenwirkungen und Risiken der geplanten Behandlung erfolgen. Die Einwilligung ist zudem — auch wenn die Aufklärung korrekt erfolgte — nur dann gültig, wenn sie sich auf einen hinrei- chend bestimmten Eingriff bezieht, keine Willens- und Inhaltsmängel vorliegen10 und die Einwil- ligung nicht widerrufen wurde11. Schliesslich, und dieser Aspekt steht im vorliegenden Beitrag im Vordergrund, bedarf die Einwilligung der Urteilsfähigkeit des Patienten bzw. dessen Vertre- ters. Die Einwilligung eines Urteilsunfähigen ist aus rechtlicher Sicht vollständig unwirksam, weshalb der ärztliche Eingriff bei dieser Sachlage grundsätzlich widerrechtlich bleibt12. [Rz 6] Im Einzelnen ist für die rechtsdogmatische Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung zwar danach zu unterscheiden, ob die Behandlung in einem öffentlichen Spital oder in einem Privatspi- tal bzw. einer privaten Arztpraxis erfolgt13. Für die vorliegend interessierenden Fragen nach der Einwilligung des Patienten und dessen Urteilsfähigkeit spielt die Unterscheidung indessen — mindestens in der Rechtspraxis — keine Rolle14. Die nachfolgenden Ausführungen betreffen da- her Rechtsverhältnisse des öffentlichen sowie des privaten Rechts15. 6 Advena-Regnery, Informed Consent: Geeignetes Instrumentarium zur Wahrung der Patientenautonomie?, in: Ach (Hrsg.), Grenzen der Selbstbestimmung in der Medizin, Münster 2013, S. 29 ff., S. 31. 7 Advena-Regnery(Fn 6), S. 32. 8 Einzelheiten bei Haas, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern 2007, Rz. 247 ff. 9 Ausführlich dazu u.a.: Guillod, Le consentement éclairé du patient, autodétermination ou paternalisme?, Neuchâtel 1986; Manaï, Droits du patient et biomédecine, Bern 2013, S. 79 ff.; Fellmann, in: Kuhn/Poledna (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 167 ff., m.w.H. 10 Zu denken ist an Drohung und Täuschung oder an einen wesentlichen Irrtum; zudem ist dem Patienten wenn mög- lich genügend Zeit für die Entscheidung einzuräumen. 11 Zum an sich jederzeit möglichen Widerruf der Einwilligung s. exemplarisch Haas(Fn. 8), Rz. 540 ff. 12 Dazu und zur damit verbundenen Beweisproblematik hinten, Rz. 76 ff. 13 Zur Abgrenzung u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 103 ff., Meier, Haftung für ärztliche Tätigkeit in öffentlichen Spitälern, HAVE 2012, S. 468 ff., sowie Steiner, Der Dualismus von öffentlichem und privatem Recht in der Arzthaftung und seine Auswirkungen auf die Prozessführung, ZBJV 2006, S. 101 ff. 14 Exemplarisch zur aufgeklärten Einwilligung des Patienten bei der Behandlung in einem öffentlichen Spital Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003 E. 4. 15 Nicht eingegangen wird allerdings auf spezielle Sonderstatusverhältnisse, zu denken ist hier etwa an die Behand- lung von Strafgefangenen, von Angehörigen der Armee sowie von urteilsunfähigen Personen, die fürsorgerisch un- tergebracht wurden. 5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches [Rz 7] «Rechtsfähig ist jedermann.» Dies ist die prägnante Aussage von Art. 11 Abs. 1 des Zivil- gesetzbuches (ZGB). Konkret bedeutet sie, dass jede natürliche Person Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Dies gilt auch für Neugeborene, für Schwerstbehinderte und für Sterbende. Die Rechtsfähigkeit beginnt mit der Geburt des lebenden Kindes und endet mit dem Tod16. [Rz 8] Die Rechtsfähigkeit des Menschen impliziert allerdings nicht zwingend, dass der Einzel- ne durch sein eigenes Handeln Rechte und Pflichten zu begründen vermag. Diese Möglichkeit der eigenen Rechtsgestaltung ist dem handlungsfähigen Menschen vorbehalten. Zweck der Handlungs- fähigkeitsregeln ist es, der handlungsfähigen Person eine selbstverantwortliche Lebensgestaltung zu ermöglichen und gleichzeitig jenen Personen, die dazu nicht in der Lage sind, Schutz vor un- bedachtem Handeln zu gewähren. Handlungsfähigkeitsrecht ist daher in erster Linie Schutzrecht: Nur wer selbstverantwortlich handeln kann, soll die Rechtsfolgen seines Verhaltens tragen müs- sen. Der nicht handlungsfähigen Person werden daher ihre Willensäusserungen und sonstigen Handlungen (mindestens dem Grundsatz nach17) nicht zugerechnet. Im vorliegenden Kontext des Arztrechts bedeutet dies, dass sowohl der Abschluss eines Vertrages (mit einem Arzt oder Spitalträger) als auch die Ausübung der Selbstbestimmungsrechte (insbesondere die Einwilli- gung zu einer Behandlung) dem Handlungsfähigen vorbehalten sind. Die Voraussetzungen an die jeweils geforderte Handlungsfähigkeit sind allerdings unterschiedlich18. Der mit Bezug auf eine bestimmte rechtsgeschäftliche bzw. rechtsgeschäftsähnliche Willensäusserung nicht hand- lungsfähige Patient bedarf der Vertretung19. b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit [Rz 9] Die volle Handlungsfähigkeit setzt gemäss Art. 13 ZGB Volljährigkeit20 und Urteilsfähig- keit voraus, zudem darf die Handlungsfähigkeit nicht durch eine Massnahme des Erwachsenen- schutzrechts eingeschränkt sein. Im Einzelnen: [Rz 10] Die Urteilsfähigkeit als Fähigkeit, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB), bildet die subjektive Seite der Handlungsfähigkeit. Die urteilsunfähige Person ist stets voll handlungsunfä- hig und kann daher mit ihren Willensäusserungen und Verhaltensweisen grundsätzlich gar keine Rechtswirkungen herbeiführen. Insbesondere kann sie einer medizinischen Behandlung weder zustimmen noch eine solche verweigern. Im Gegensatz zum objektiven Kriterium der Volljäh- rigkeit ist die Urteilsfähigkeit nicht einfach zu erfassen und muss für jedes in Frage stehende (Rechts-)Handeln geprüft werden. Die Urteilsfähigkeit ist daher relativ21. 16 Siehe zum Ganzen u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2012 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht), §§ 2—3. 17 Für Ausnahmen siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.35 ff. (zur Rechtsstellung des voll- ständig Handlungsunfähigen) und 07.55 (zur Rechtsstellung des beschränkt Handlungsunfähigen). 18 Siehe sogleich, Rz. 13. 19 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 20 Der Begriff der Volljährigkeit wurde mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht (i.K. seit 1. Januar 2013) eingeführt. Bis zu diesem Zeitpunkt verwendete das Gesetz die Begriffe Mündigkeit bzw. Unmündigkeit. 21 Siehe unten, Rz. 54 ff. 6 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 11] Voll handlungsfähig ist nur die volljährige Person, wobei das Gesetz in Art. 14 ZGB die zivilrechtliche Volljährigkeit mit dem Vollenden des 18. Altersjahres gleichsetzt. Minderjährige Per- sonen, d.h. Kinder und Jugendliche, sind daher nie (voll) handlungsfähig. Sind sie allerdings mit Bezug auf ein konkretes Geschäft urteilsfähig, so ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt22. [Rz 12] Mit einer Massnahme des Erwachsenenschutzrechts kann die Handlungsfähigkeit einer volljährigen Person eingeschränkt werden. Anders als beim früheren Vormundschaftsrecht ist der vollständige Entzug der Handlungsfähigkeit durch Anordnung einer umfassenden Beistand- schaft (nach früherem Recht: Entmündigung) zwar die Ausnahme. Dennoch ist bei Patienten mit geistiger Behinderung oder psychischer Störung23 abzuklären, ob sie für den Vertragsabschluss durch einen sog. Vertretungsbeistand vertreten werden müssen oder die Zustimmung eines Mit- wirkungsbeistandes erforderlich ist. Ist ein Patient aufgrund seines Schwächezustandes zugleich urteilsunfähig, so ist immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar auch dann, wenn bisher keine entsprechende erwachsenenschutzrechtliche Massnahme angeordnet wurde. c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht [Rz 13] Die beiden Voraussetzungen der vollen Handlungsfähigkeit — Urteilsfähigkeit und Voll- jährigkeit — werden durch den Gesetzgeber unterschiedlich gewichtet: • Fehlt es einer Person an der Urteilsfähigkeit, so ist sie stets vollständig handlungsunfähig, was zur Folge hat, dass ihre Handlungen grundsätzlich keine rechtlichen Wirkungen auslösen. • Ist eine Person zwar urteilsfähig, aber minderjährig, ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt: Gewisse Rechtswirkungen kann der urteilsfähige Minderjährige selbständig herbeiführen, für andere Geschäfte braucht er die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. • Uneingeschränkt handlungsfähig ist (nur) der urteilsfähige Volljährige. [Rz 14] Im vorliegenden Kontext kann nicht auf sämtliche Einzelfragen eingegangen werden24. Die Unterscheidung der verschiedenen Stufen der Handlungsfähigkeit ist allerdings im Bereich des Arzthandelns insofern von erheblicher Bedeutung, als der Vertragsschluss einerseits und die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten andererseits unterschiedlichen Regeln fol- gen. [Rz 15] Das schweizerische Handlungsfähigkeitsrecht folgt im Übrigen einem Schwarz-Weiss- Schema25: Bezogen auf ein bestimmtes rechtlich relevantes Verhalten ist die Handlungsfähig- keit entweder gegeben, dann entfaltet das Verhalten volle Rechtswirkungen, oder es fehlt an der Handlungsfähigkeit, dann ist das fragliche Verhalten — von wenigen, hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen26 — rechtlich bedeutungslos. 22 Siehe sogleich, Rz. 13 und 16 ff. 23 Zu diesen Begriffen siehe Rz. 47 ff. 24 Siehe zum Ganzen etwa Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), § 7. 25 Aebi-Müller, Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, ZBJV 2013, S. 150 ff. (zit. Aebi-Müller, Selbstbestimmung), S. 155; ähnlich Widmer Blum, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung — insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern 2010, S. 32. 26 Dazu u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.43 ff. 7 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung [Rz 16] Wie dargelegt, sind ärztliche Heileingriffe aus rechtlicher Sicht grundsätzlich Persön- lichkeitsverletzungen und bedürfen zu ihrer Rechtfertigung der gültigen Einwilligung. Bei der Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung handelt es sich um ein relativ höchstpersönliches Recht i.S.v. Art. 19c ZGB, das durch den urteilsfähigen Patienten auch dann ohne Mitwirkung eines Vertreters ausgeübt werden kann, wenn es an der vollen Handlungsfähigkeit fehlt, der Be- troffene also entweder minderjährig ist oder seine Handlungsfähigkeit durch eine Beistandschaft eingeschränkt wurde. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige Patient immer selber seine Zustimmung zur Behandlung erteilen muss und diese Zustimmung gleichzeitig auch genügt, um den entsprechenden Eingriff zu rechtfertigen. Die stellvertretende Einwilligung eines Vertreters ist daher nur dann erforderlich und erlaubt, wenn der Patient urteilsunfähig ist. Die Urteilsfähigkeit ist m.a.W. der «Schlüssel» zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten27. [Rz 17] Das Gesagte hat, dies sei im vorliegenden Kontext nur beiläufig erwähnt, Auswirkun- gen auf die gesamte Arzt-Patienten-Beziehung. Soweit der Patient urteilsfähig ist, darf der Arzt beispielsweise ohne dessen ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis keine persönlichen Informationen an Angehörige oder andere nahestehende Personen weitergeben oder diese um ihre Meinung betreffend eine bestimmte Behandlung fragen. cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss [Rz 18] Beim Vertrag des Patienten mit dem Spitalträger oder dem behandelnden Arzt28 handelt es sich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Der gültige Vertragsschluss setzt volle Handlungsfähig- keit beider Vertragspartner voraus. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige, aber minder- jährige oder durch eine erwachsenenschutzrechtliche Massnahme in seiner Handlungsfähigkeit beschränkte Patient nicht bzw. nicht alleine einen Vertrag abschliessen kann. Ein entsprechendes Rechtsgeschäft ist nichtig29. Dementsprechend kann keine der Vertragsparteien daraus Rechte (z.B. einen Honoraranspruch oder Ansprüche aus Vertragsverletzung) ableiten. [Rz 19] Ist der Patient urteilsunfähig, so bedarf der gültige Vertragsschluss eines entsprechenden Vertreterhandelns. Beispielsweise schliessen die Eltern den Behandlungsvertrag zwischen dem Kinderarzt und dem kranken Kleinkind in dessen Namen ab. [Rz 20] Ist der Patient zwar urteilsfähig, aber minderjährig oder durch eine Beistandschaft in sei- ner Handlungsfähigkeit beschränkt, so ist für den gültigen Vertragsschluss die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich. Diese Zustimmung kann formlos und als vorgängige Er- mächtigung, als gleichzeitige Mitwirkung oder als nachträgliche Genehmigung erfolgen30. So ist beispielsweise denkbar, dass die Eltern ihrer minderjährigen Tochter im Sinne einer generellen Ermächtigung erlauben, selbständig und alleine eine Ärztin aufzusuchen und dort einfachere Behandlungen direkt zu vereinbaren und/oder sich Medikamente (z.B. Verhütungsmittel) ver- 27 Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger — Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, in: FamPra.ch 2011, S. 270 ff., S. 276. 28 Zu den verschiedenen Vertragskonstellationen siehe die Übersicht bei Gächter/Rütsche, Gesundheitsrecht, Ein Grundriss für Studium und Praxis, 3. Aufl., Basel 2013, Rz. 294 ff. 29 Für Einzelheiten siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.41 ff. 30 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.90 ff.; Widmer Blum(Fn. 25), S. 36. 8 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 schreiben zu lassen. [Rz 21] Gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB kann der urteilsfähige Minderjährige «geringfügige Angelegen- heiten des täglichen Lebens» selbständig und mit voller Rechtsgültigkeit besorgen. Eine gesetzliche Umschreibung der damit gemeinten Lebensbereiche fehlt. Es gilt bei der Auslegung einen Aus- gleich zu finden zwischen dem Anliegen der Selbstbestimmung und dem Schutzbedürfnis des Betroffenen, der aus unbedachtem Handeln keine Nachteile erleiden soll. Im Kontext des Arzt- handelns ist davon auszugehen, dass der urteilsfähige Minderjährige für einfache diagnostische und kurative Massnahmen jedenfalls dann keiner Zustimmung des gesetzlichen Vertreters be- darf, wenn diese Massnahmen wirtschaftlich unbedeutend oder durch die Krankenkasse gedeckt sind. Zu denken ist etwa an den Jugendlichen, der sich im Sportunterricht verletzt und selbstän- dig mit dem Arzt das Nähen der Platzwunde vereinbart. [Rz 22] Da für die Einwilligung zur Behandlung nur Urteilsfähigkeit, für den Vertragsschluss hin- gegen sowohl Urteilsfähigkeit als auch Volljährigkeit bzw. Fehlen einer die Handlungsfähigkeit beschränkenden erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme erforderlich sind, kann es vorkom- men, dass für den Vertragsschluss ein Vertreterhandeln nötig ist, während der Patient die Zustim- mung zur Behandlung selbst erteilen muss. Bei Uneinigkeit zwischen Vertreter und Patient (z.B. mit Bezug auf die Notwendigkeit eines invasiven Eingriffs) kann dies zu erheblichen Schwierig- keiten führen. Diese Sachlage wird besonders häufig beim urteilsfähigen Jugendlichen eintreten und gegebenenfalls ein Eingreifen der Kindesschutzbehörden erfordern. Dabei ist zu bedenken, dass das grundsätzliche Zustimmungserfordernis für Vertragsschlüsse den Handlungsspielraum, den Art. 19c Abs. 1 ZGB dem Urteilsfähigen mit Bezug auf höchstpersönliche Rechte eröffnet, nicht illusorisch machen darf31. III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen [Rz 23] Nach dem bisher Gesagten ist die Frage der Urteilsfähigkeit im Kontext der medizinischen Behandlung von grundlegender Bedeutung: Der urteilsfähige Patient bestimmt selber darüber, welche Behandlung er will und welche er verweigert. Demgegenüber handelt für den urteilsun- fähigen Patienten in der Regel32 dessen gesetzlicher Vertreter33. Damit ist die Urteilsfähigkeit der entscheidende Faktor für die Abgrenzung zwischen Selbst- und Fremdbestimmung34. [Rz 24] Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich nicht um einen medizinischen, sondern um einen gesetzlich vorgegebenen Rechtsbegriff 35. Kommt es im Zusammenhang mit einem Behandlungs- entscheid oder einem Vertragsschluss zum Prozess, entscheidet daher das Gericht darüber, ob der Patient zum fraglichen Zeitpunkt urteilsfähig war oder nicht. Im Folgenden wird zunächst der Begriff der Urteilsfähigkeit geklärt, anschliessend ist auf die damit zusammenhängenden Beweis- 31 S. Michel, Rechte (Fn 2), S. 124; Büchler/Hotz(Fn 2), S. 575. 32 Ausnahmsweise fehlt es an einer vertretungsberechtigten Person, siehe dazu Rz. 140. 33 Zur Vertretung der urteilsunfähigen Person siehe hinten, Rz. 109 ff. 34 Michel, Rechte (Fn. 2), S. 44. 35 Anstatt vieler: Monsch, Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit, insbesondere bei Menschen mit Demenz, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkunds- person, Bern 2012, S. 1 ff., S. 13, m.w.H. 9 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 fragen näher einzugehen36. [Rz 25] Der Begriff der Urteilsfähigkeit wird in Art. 16 ZGB definiert. In der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung37 lautet die Bestimmung wie folgt: «Urteilsfähig im Sinne dieses Geset- zes ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln.» Die Norm beinhaltet eine doppelte Negation, weil die Urteilsfähigkeit als Normalzustand anzuse- hen ist38. Das Gesetz definiert daher die Ausnahme davon, die Urteilsunfähigkeit. [Rz 26] Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält einerseits subjektive Elemente, nämlich die Fähig- keit vernunftgemässen Handelns, die ihrerseits weiter differenziert werden muss. Unvernünftiges Handeln genügt andererseits aber nicht für eine Feststellung der Urteilsunfähigkeit. Art. 16 ZGB setzt nämlich voraus, dass die Urteilsunfähigkeit auf bestimmte objektive Ursachen zurückzu- führen ist39. Im Übrigen ist die Urteilsfähigkeit einer Person immer mit Blick auf ein konkretes Geschäft zu beurteilen, sie ist somit (in sachlicher und zeitlicher Hinsicht) relativ. Im Einzelnen: 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht [Rz 27] Urteilsunfähigkeit setzt gemäss Art. 16 ZGB in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Be- troffene nicht in der Lage ist, vernunftgemäss zu handeln. Positiv ausgedrückt: Urteilsfähigkeit ist die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln. Die gesetzliche Formulierung ist freilich fast zu knapp ausgefallen. Reichhaltiger und doch eindrucksvoll konzis ist die Umschreibung durch Egger: «Es müssen alle seelischen Kräfte spielen, welche richtiges Denken und Handeln erst er- möglichen, es müssen jene geistigen Vermögen funktionieren, welche notwendig sind zur Bildung und Ausführung eines Entschlusses. Das Handeln muss das Ergebnis eines (physiologisch) unge- störten, von pathologischen Einwirkungen freien Zusammenwirkens der erforderlichen Kräfte sein. Das Wahrnehmen, die Bildung von Vorstellungen, von Erinnerungsbildern (Gedächtnis), das Denken (die Assoziationenbildung), das Urteilen und Bewerten, die zeitliche und örtliche Orientierung, die Aufmerksamkeit und Konzentration, die Affektivität, die Entschlussfähigkeit, das Wollen und die Auslösung desselben im Handeln — alle diese Kräfte wirken mit [. . . ], sie dürfen nicht fehlen, wenn Urteilsfähigkeit vorhanden sein soll.»40 Hilfreich ist auch die Um- schreibung des rechtlich relevanten Willens durch den Mediziner Habermeyer. Er sieht darin «die Fähigkeit (...), auf Grundlage von Werten, getragen von affektiven, dynamischen Elementen, über Reflexion, Planung und Wahl zielgerichtete Entscheidungen und dann auch deren Realisie- 36 Die folgenden Ausführungen beruhen teilweise auf dem Aufsatz von Aebi-Müller, Testierfähigkeit im Schweize- rischen Erbrecht, unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, successio 2012, S. 4 ff. (zit. Aebi-Müller, Testierfähigkeit), und wurden auf den vorliegenden Kontext der medizinischen Behandlung adaptiert und erweitert. 37 Mit dem Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts wurde die Norm begrifflich geringfügig angepasst; die damit verbundenen materiellen Änderungen sind aber marginal, sodass Lehre und Rechtsprechung zum früheren Recht ohne weiteres weiter verwendet werden können. 38 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.21; zu den damit verbundenen Konsequenzen für die Be- weislast siehe hinten, Rz. 76 ff. 39 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 45; Widmer Blum(Fn. 25), S. 39. 40 Egger, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl., Zürich 1930, N 4 zu Art. 16 ZGB. 10 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 rung zu bewirken»41. [Rz 28] Lehre und Rechtsprechung unterteilen die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln re- gelmässig in zwei Teilaspekte: Einerseits die Fähigkeit, sich einen eigenen vernünftigen Willen zu bilden (Willensbildungsfähigkeit) und andererseits die Fähigkeit, entsprechend diesem Willen zu handeln (Willensumsetzungsfähigkeit)42. Nachfolgend wird, in Anlehnung an verschiedene Autoren, eine stärkere Ausdifferenzierung verschiedener Elemente der Urteilsfähigkeit vorge- schlagen. Ziel dieser Strukturierung ist es nicht, den Begriff unnötig zu komplizieren oder zu dogmatisieren. Vielmehr kann eine Aufschlüsselung einerseits dabei helfen, der ganzen Breite der Urteils(un)fähigkeit Rechnung zu tragen. Das Vorliegen einer einzelnen Teilfähigkeit, wie etwa der nötigen intellektuellen Grundvoraussetzungen, sollte nämlich nicht vorschnell dazu verleiten, die Urteilsfähigkeit zu bejahen, dies trotz wesentlicher anderer Einschränkungen oder Defizite (bspw. übermässige Beeinflussbarkeit durch Dritte). Und auch ein besonders bestimmtes Auftreten lässt noch kein abschliessendes Urteil über die Urteilsfähigkeit des Betroffenen zu, son- dern dient u.U. nur dazu, die an sich vorhandene Unsicherheit zu kaschieren. Andererseits kann die Struktur auch dazu dienen, vermutete Defizite der freien Willensbildung zu benennen und deren Tragweite für den konkreten Entscheid zu erfassen. Dabei darf aber nie vergessen gehen, dass die Beurteilung der Urteilsfähigkeit immer wertend erfolgt43 und den ganzen Patienten in seiner spezifischen Situation im Blick behalten muss. b) Willensbildungsfähigkeit [Rz 29] Die Fähigkeit, sich einen eigenen Willen zu bilden, beruht wiederum auf unterschiedli- chen Teilfähigkeiten, welche kumulativ erfüllt sein müssen, damit von einem eigenen, rechtlich relevanten Willen des Betroffenen gesprochen werden kann. aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) [Rz 30] Die Willensbildungsfähigkeit setzt zunächst ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit, an Denkvermögen und Urteilskraft voraus. Dies beinhaltet einerseits die Fähigkeit, die Aussenwelt in ihren Realitäten zu erfassen44; aber andererseits auch die Fähigkeit, die (künftigen) Konsequenzen des eigenen Verhaltens wenigstens in groben Zügen erkennen und beurteilen zu können45. In der Medizin wird dieser Teilbereich der Willensbil- dungsfähigkeit oft als Kognition umschrieben. Der Begriff der Kognition ist allerdings unscharf und wird uneinheitlich verwendet. [Rz 31] Das Vorhandensein verstandesgemässer Einsicht schützt den Patienten nicht unbedingt vor Missverständnissen im Zusammenhang mit der ärztlichen Aufklärung. Ob die Information, 41 Habermeyer, Der ‚freie Wille‘ aus medizinischer Sicht, in: BtPrax 2010, S. 69 ff., S. 71. 42 Ausführlich und grundlegend zum Begriff der Urteilsfähigkeit: Bucher, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band I: Einleitung und Personenrecht, 2. Abteilung: Die natürlichen Personen, 1. Teil- band: Kommentar zu den Art. 11—26 ZGB, Bern 1976, N 42 ff. zu Art. 16 ZGB, der auch treffend darauf hinweist, dass die einzelnen Elemente «ineinander übergehen und bloss Teilaspekte einer psychischen Gesamterscheinung sind» (a.a.O., N 42 zu Art. 16 ZGB). 43 Dazu hinten, Rz. 65 ff. 44 S. u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.26; Pedrazzini/Oberholzer, Grundriss des Perso- nenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, S. 71. 45 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 47 zu Art. 16 ZGB. 11 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die für einen Behandlungsentscheid nötig ist, in geeigneter Form vermittelt wird oder nicht, ist jedoch nicht ein Problem der Urteilsfähigkeit, sondern der nicht immer vollständig gelingenden Kommunikation zwischen Arzt und Patient46. Im vorliegenden Kontext ist daher nicht näher darauf einzugehen. bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens [Rz 32] Eine rein rationale Denkfähigkeit genügt nicht zum Fassen vernünftiger Entschlüsse47, vielmehr muss auch die Fähigkeit der Realitätserfassung aufgrund von Lebenserfahrung und (mindestens minimalem) Erinnerungsvermögen vorhanden sein, damit ein im eigentlichen Sin- ne realistischer Entschluss gefasst werden kann. Das bedeutet u.a., dass der Patient die Tragweite eines Behandlungsentscheides lebenspraktisch einschätzen können muss48. Der geforderte Rea- litätsbezug lässt sich nicht schon durch gelegentliche ‚lichte Momente‘ schaffen, sondern beruht auf einer Summe von Umwelterfahrungen49. Der Patient muss in der Lage sein, den Behand- lungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Mit anderen Worten braucht es, mindestens für Behandlungsentscheide mit langfristiger Tragweite, beispielsweise über einen Be- handlungsabbruch bei einer lebensbedrohlichen Erkrankung50, einen ‚Blick fürs Ganze‘. Dieser Aspekt verdient deshalb besondere Beachtung, weil schwer kranke Patienten aufgrund der be- drohlichen Ausgangssituation Wahrscheinlichkeiten und Risiken zuweilen völlig realitätsfremd einordnen51. [Rz 33] Zur Urteilsfähigkeit gehört ferner die Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentlichem unter- scheiden und den (hinreichend erkannten) Sachverhalt adäquat bewerten zu können. Daran kann es fehlen, wenn harmlose oder sehr seltene Risiken oder Nebenwirkungen einer Behandlung bei der Entscheidungsfindung einen völlig überdimensionierten Stellenwert erhalten. [Rz 34] Sodann darf die Urteilsfähigkeit nicht nur rational-intellektuell beurteilt werden. Verstand und Vernunft sind nicht gleichzusetzen52. Vielmehr bedarf der Intellekt einer Verwurzelung auf einer hinreichend gesunden und einigermassen stabilen emotionalen Basis53. Auch dies ist im medizinischen Kontext von besonderer Bedeutung, und zwar namentlich deshalb, weil die Krank- heitssymptome als solche oder die Eröffnung der Diagnose den Patienten verängstigen oder ver- stören kann. In solchen Sachlagen ist genügend Zeit für die Entscheidungsfindung einzuplanen54. Umgekehrt ist ein emotional abgesicherter Behandlungsentscheid u.U. auch dann zu respektie- ren, wenn der Patient nicht (mehr) im Vollbesitz seiner intellektuellen Kräfte ist55. 46 Siehe zu diesem Problem u.a. Maclean, Autonomy, Informed Consent and Medical Law, A Relational Challenge, Cambridge University Press 2009, S. 79 ff. 47 Gutzwiller, Über die Substanz der Urteilsfähigkeit, in: AJP 2008, S. 1223 ff., 1228 f. 48 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.27. 49 BK-Bucher(Fn. 42), N 48 zu Art. 16 ZGB. 50 S. zur Relativität der Urteilsfähigkeit hinten, Rz. 54 ff. 51 Vgl. das Fallbeispiel bei Gerber, Decision-making relating to cardio-pulmonary resuscitation attempts, Ther Umsch 2009, S. 575 ff. 52 Gutzwiller(Fn. 47), 1228 f. 53 BK-Bucher(Fn. 42), N 45 zu Art. 16 ZGB; ferner Gutzwiller(Fn. 47), 1229, der von einer «emotionalen Dimension der Vernunft» spricht. 54 Dazu auch hinten, Rz. 100 ff. 55 Siehe hinten, Rz. 70. 12 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive [Rz 35] Die dem Willensentschluss zugrunde liegenden Motive dürfen nach allgemeiner Auf- fassung nicht grundlegenden, anerkannten Wertvorstellungen zuwiderlaufen, sie müssen vielmehr ‚annehmbar‘ oder wenigstens einfühlbar sein56. Dies setzt voraus, dass der Patient überhaupt über ein funktionierendes individuelles Wertesystem verfügt57, was bspw. bei jüngeren Kindern nicht zutrifft. Ist diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben, darf das Erfordernis der Ausrich- tung der Entscheidungen nach sozial verständlichen Wertmassstäben nur behutsam angewendet werden und sollte lediglich in extremen Ausnahmesituationen zur Verneinung der Urteilsfähig- keit führen. Der Inhalt des Willensentschlusses muss insbesondere weder den Wertvorstellungen des behandelnden Arztes noch der Angehörigen oder der Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde entsprechen. Es geht nicht darum, über das Kriterium der Urteilsfähigkeit einen ‚besse- ren‘ Behandlungsentscheid zu erzwingen. Zu fragen ist in diesem Kontext vielmehr lediglich, ob dem Patienten ein kritisches Abwägen der in ihm wohnenden Motive, das Ausrichten seines Verhaltens nach einem sinnvoll ausgewählten Motiv möglich ist, ob er aus der Vielfalt widerstre- bender Interessen, Gesichtspunkte und Erwartungen eine Entscheidung treffen, bestimmte Ziele verwirklichen und andere zurückstellen kann58. [Rz 36] Ob die für eine Entscheidung letztlich ausschlaggebenden Motive nachvollziehbar sind, hängt grundlegend mit dem Weltbild und den Wertvorstellungen des Betroffenen zusammen. Es liegt auf der Hand, dass der Dritte, der die Urteilsfähigkeit des Patienten einschätzen muss, nicht sein eigenes Weltbild als allein gültigen Wertmassstab nehmen darf. Er muss sich in das Weltbild des Patienten und in dessen Wertesystem einfühlen, solange diese nicht geradezu krankhaft sind oder auf (u.a. krankheitsbedingten oder religiösen) Wahnvorstellungen, Halluzinationen oder dergleichen beruhen. dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung [Rz 37] Urteilsfähigkeit setzt auch die Fähigkeit zur verstandgeleiteten Auswahl unter verschie- denen Handlungsmotiven bzw. die Fähigkeit verstandgeleiteter Verhaltenskontrolle voraus. Das menschliche Verhalten und Handeln wird zwar durch die Antriebe und Impulse auf der vitalen (biologischen) und seelischen (emotionalen) Ebene wesentlich mitdeterminiert, aber eben nicht allein bestimmt. Der urteilsfähige Patient verfügt über eine gewisse Verhaltenskontrolle, über ein ‚überbaumässiges‘ Selbstbestimmungselement, dank dem er momentanen Impulsen und Trieben nicht blindlings folgt59. Exemplarisch für Störungen in diesem Bereich ist der an sich sterbewilli- ge, schwer kranke Patient, der sich nach reiflicher Überlegung gegen eine Intubation entschieden hat, dann aber unter Atemnot seine Meinung abrupt ändert. Ganz generell dürften schwer kranke Patienten in ihrer Motivkontrolle oft labiler sein als Gesunde. [Rz 38] Zur Willensbildungsfähigkeit gehört schliesslich auch die Voraussetzung einer einiger- massen stabilen Willensbildung. Immer wieder wechselnde Behandlungswünsche, beispielsweise ein dauerndes Hin und Her zwischen palliativer und kurativer oder schul- und alternativmedi- 56 Eingehend BK-Bucher (Fn. 42), N 51 zu Art. 16 ZGB. 57 Jossen, Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, Diss. Bern 2009, S. 76. 58 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 79 f. 59 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.30. 13 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 zinischer Behandlung sind ein Indiz für fehlende Urteilsfähigkeit, weil sie aufzeigen, dass sich der Patient nicht zu einem einigermassen ‚endgültigen‘ Behandlungsentscheid durchzuringen vermag bzw. diesen nicht verbindlich kommunizieren kann60. c) Willensumsetzungsfähigkeit [Rz 39] Es ist durchaus denkbar, dass die Fähigkeit zur rationalen Erfassung der Grundlagen und der Bedeutung einer rechtlich relevanten Willensäusserung auch bei komplizierteren Sachver- halten vorhanden ist (und damit die Willensbildungsfähigkeit als intakt erscheint), gleichzeitig jedoch die Fähigkeit, einer fremden Willensbeeinflussung in normalem Mass zu widerstehen, derart beeinträchtigt ist, dass das Verhalten des Patienten nicht mehr dessen eigenen Überlegungen und Überzeugungen entspricht. Der geäusserte Wille muss der eigene Wille des Handelnden sein61. Der urteilsfähige Patient ist in der Lage, Meinungen und Einflüsse Dritter in kritischer Abwägung in seine eigenständige Urteilsbildung einzubeziehen62. [Rz 40] Am Erfordernis der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es somit dann, wenn der fremde Willenseinfluss besonders dominant wird und der Behandlungsentscheid daher nicht mehr per- sönlichkeitsadäquat erscheint, selbst wenn er an sich aus medizinischer Sicht vernünftig ist63. Dabei brauchen weder Täuschung noch Drohung vorzuliegen. Für eine Beeinträchtigung der Willensumsetzungsfähigkeit kann vielmehr genügen, dass der Patient sich subjektiv bedrängt fühlt oder trotz inneren Widerständen nicht in der Lage ist, die Erwartungen seines Umfeldes, beispielsweise von nahen Angehörigen oder auch des behandelnden Arztes, zu enttäuschen64. Problematisch sind in diesem Zusammenhang insbesondere Fälle tatsächlicher oder vermeintlicher Abhängigkeit des Patienten von bestimmten Personen, was u.a. bei Pflegebedürftigkeit zutreffen kann oder wenn ein tragfähiges soziales Netzwerk (fast) vollständig fehlt, der Patient also auf Rat und Hilfe einer oder weniger Personen zwingend angewiesen ist oder zu sein glaubt. [Rz 41] An der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es aber nicht nur dann, wenn der Patient sich einen fremden Willen ohne kritische Reflexion zu Eigen macht, sondern auch dann, wenn er in einem ersten Schritt an sich durchaus zu einem eigenen, vernunftgemässen Willensentschluss gelangt, diesen aber angesichts entgegenstehender Auffassungen Dritter nicht in die Tat umsetzen kann65. [Rz 42] Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit dürfen indessen auch in diesem Zusammen- hang nicht unrealistisch hoch angesetzt werden. In der Literatur wird mit Recht darauf hinge- wiesen, dass der Mensch in seinem Vermögen, frei zu handeln, immer in gewisser Weise ein- 60 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.32. 61 Vgl. Bigler-Eggenberger, Kommentierung von Art. 11—21 ZGB, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommen- tar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010 (zit. BSK-Bigler- Eggenberger, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 11 zu Art. 16 ZGB. 62 Urteil des Bundesgerichts 5A_748/2008vom 16. März 2009 E. 3.2; Petermann, Urteilsfähigkeit, Generelle Aspekte, Urteilsfähigkeit als Ehevoraussetzung, zum Testieren, zum willentlichen Sterben sowie Screening-Tools, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 101. 63 Exemplarisch BGE 77 II 97; siehe auch BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 12 zu Art. 16 ZGB. 64 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 51; ähnlich Jossen (Fn.57), S. 80. Besonders eindrücklich dazu das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 24 f., geschilderte Fallbeispiel einer Patientin, die von ihrem Ehemann stark beeinflusst wurde: Diese Sach- lage hätte deutlich entschärft werden können, wenn die beteiligten Ärzte den dominierenden Einfluss des Partners als Beeinträchtigung der freien Willensbildung bzw. -umsetzung verstanden hätten, anstatt sich auf die verbalen Äusserungen der geschwächten Ehefrau nach Besuchen ihres Mannes zu verlassen. 65 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 63 zu Art. 16 ZGB. 14 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.03.2009_5A_748-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-77-II-97 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 geschränkt ist. Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit kann es daher nur darum gehen, «ein menschliches Normalmass von Selbstbestimmung [zu] konstruieren, von dem aus sich grobe Ab- weichungen messen lassen»66. 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit [Rz 43] Die Urteilsunfähigkeit im Rechtssinne setzt voraus, dass diese zumindest teilweise auf ob- jektivierbaren physiologischen bzw. psychischen Ursachen beruht, nämlich auf Kindesalter, geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch und «ähnlichen Zuständen»67. Das Vorliegen eines solchen Zustandes bedeutet indes nicht zwingend, dass die Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die konkret in Frage stehende Willensäusserung verneint werden muss. Es bedarf darüber hinaus der rechtlichen Feststellung, wonach dieser Zustand bzw. diese Störung im konkreten Fall zum Fehlen der Fähigkeit vernunftgemässen Handelns geführt hat. a) Kindesalter [Rz 44] Dass das Neugeborene nicht zu einer selbstbestimmten Willensäusserung fähig ist, liegt auf der Hand. Umgekehrt verfügt ein kurz vor dem Volljährigkeitsalter stehender Jugendlicher über ähnliche Fähigkeiten wie ein Erwachsener. Das Kindesalter ist daher nicht per se ein Grund für fehlende Urteilsfähigkeit, vielmehr bedarf es der differenzierten Betrachtung68. Dabei ist zu be- denken, dass die intellektuelle Einsicht alleine nicht genügt. Die Urteilsfähigkeit setzt, wie dar- gelegt, weitere Teilfähigkeiten voraus, u.a. eine hinreichende emotionale Stabilität, die Fähigkeit zur Einordnung des aktuellen Entscheids in einen grösseren Kontext, zur (je nach anstehender Behandlung auch langfristigen) Motivabwägung und zur Willensumsetzung. Im Zusammenhang mit medizinischen Eingriffen ist namentlich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass aktuelle Schmerzen und Ängste gerade bei jüngeren Patienten die Fähigkeit zur verstandesgemässen Mo- tivabwägung und Reflexion erheblich einschränken können. Trifft dies zu, so muss die Urteilsfä- higkeit verneint werden69. [Rz 45] Auf eine fixe Altersgrenze kann nicht abgestellt werden70. Kinder entwickeln sich sehr unterschiedlich und weisen auch einen individuellen Erfahrungshorizont auf. Ein aufgewecktes 15-jähriges Mädchen, das vor einigen Jahren an Krebs erkrankt ist und das schon mehrere Krank- heitsschübe und Behandlungszyklen hinter sich hat, ist unter Umständen in jeder Hinsicht reif 66 Schwab, Selbstbestimmung im Alter, ZBJV 2006, S. 561 ff., S. 564. 67 Siehe u.a. Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, § 4, Rz. 70; BGE 117 II 231E. 2a: «Une personne n’est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d’agir raisonnablement est altérée, en partie du moins, par l’une des causes énumérées à l’art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d’esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considérés [. . . ]». 68 Vgl. BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 15 zu Art. 16 ZGB; Widmer Blum (Fn. 25), S. 44. 69 Pointiert äussert sich in diesem Zusammenhang wiederum Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5),S. 44: «Ist das Nein [. . . ] durch Angst diktiert, wird die Urteilsfähigkeit und damit auch die Verbindlichkeit des Neins in Frage gestellt. Die Urteilsfähigkeit wird nicht bloss vom Intellekt bestimmt, vielmehr ist die ganze Persönlichkeitsstruktur zu be- rücksichtigen.» 70 U.a. Mirabaud/Barbe/Narring, Les adolescents sont-ils capables de discernement?, in: Rev Med Suisse 2013, S. 415 ff., 416.; diese Autoren schlagen zur Klärung der Urteilsfähigkeit von Jugendlichen einen Fragekatalog vor, der die verschiedenen Kriterien der Urteilsfähigkeit gut wiederspiegelt; ausführlich zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 87 ff. 15 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genug, um selber über die weitere Behandlung oder einen Behandlungsabbruch zu entscheiden71. Für weniger wichtige Behandlungen oder für die Wahl zwischen gleichwertigen Behandlungsal- ternativen kann die Urteilsfähigkeit allenfalls schon deutlich früher bejaht werden72. Ein abso- lutes Mindestalter von sieben Jahren scheint auch für ganz geringfügige Behandlungsentscheide angemessen73. Ab einem Alter von 12 Jahren kann man für einfachere Eingriffe mit der Bejahung der Urteilsfähigkeit rechnen. Die Fähigkeit, hypothetische Kausalverläufe abstrakt zu erfassen, bildet sich allerdings erst ab der Pubertät aus74, weshalb für langdauernde bzw. komplexe The- rapien und Behandlungen eher Zurückhaltung bei der Annahme der Urteilsfähigkeit angebracht ist. Spätestens ab 16 Jahren dürfte die Urteilsfähigkeit den Regelfall bilden75. [Rz 46] Behandlungsentscheide sind oft eng mit (u.a. religiösen) Wertvorstellungen verbunden, welche sich beim Heranwachsenden erst allmählich ausformen. Selbst für Teenager kann es schwie- rig sein, sich hinreichend von den Eltern und deren Überzeugungen abzugrenzen. Unter Um- ständen muss das Kind davor geschützt werden, den Entscheid, den es unter dominierendem, für Aussenstehende aber nicht leicht wahrnehmbaren Einfluss der Eltern trifft, als eigene Ent- scheidung auszugeben76. Ganz generell sind Steuerungsfähigkeit und Widerstandskraft gegenüber Fremdeinflüssen bei Jugendlichen noch nicht ausgereift77, weshalb selbst ein an sich klar geäus- serter Wille eines Jugendlichen nicht vorschnell zur Bejahung der Urteilsfähigkeit führen darf. b) Psychische Störung und geistige Behinderung [Rz 47] Mit der Inkraftsetzung des neuen Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 wurden die Begriffe «Geisteskrankheit» und «Geistesschwäche» ersetzt durch «geistige Behinderung» und «psychische Störung», während der Begriff der «Trunkenheit» durch «Rausch» abgelöst wurde. Eine materielle Änderung der Rechtslage wurde mit dieser Anpassung aber nicht beabsichtigt. Die Begriffe der Geisteskrankheit und der Geistesschwäche werden in der Gerichtspraxis sehr weit ausgelegt. [Rz 48] Unter einer «psychischen Störung» ist jede geistige Beeinträchtigung zu verstehen, wel- che die Urteilsfähigkeit ausschliesst. Dieser Schwächezustand umfasst die anerkannten Krank- heitsbilder der Psychiatrie, insbesondere Psychosen und Psychopathien, unabhängig davon, ob sie körperlich begründet sind oder nicht78. Ferner zählen dazu auch Demenz- und Suchterkran- kungen79. Entscheidend für die Frage der Urteilsfähigkeit eines Patienten ist allerdings nicht die 71 Zur Bedeutung einer entsprechenden Erfahrung siehe Michel, Zwischen Autonomie und fürsorglicher Fremdbe- stimmung: Partizipationsrechte von Kindern und Jugendlichen im Bereich medizinischer Heilbehandlungen, in: FamPra.ch 2008, S. 243 ff. (zit. Michel, Partizipationsrechte), S. 257. 72 Vgl. etwa BGE 134 II 235, wo die Urteilsfähigkeit einer 13-Jährigen mit Bezug auf den Abbruch einer osteopathi- schen Behandlung bejaht wurde; s. zu diesem Urteil u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit und Zwangsmass- nahmen, in: Wiegand et al.(Hrsg.), FS Bucher, Bern 2009, S. 237—255 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähig- keit), S. 237 ff. 73 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 132 zu Art. 16 ZGB; dagegen stellen Mirabaud/Barbe/Narring (Fn. 70) unter Verweis auf BGE 134 II 235auf eine (nach hier vertretener Auffassung zu hohe) absolute Limite von 12 Jahren ab. 74 Jossen (Fn.57), S. 89, m.w.H. 75 Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5), S. 43. 76 Exemplarisch sei auf eine Sektenzugehörigkeit der Familie hingewiesen, welche es selbst dem reifen Jugendlichen u.U. kaum erlaubt, eine eigene, andere Weltsicht zu vertreten. 77 Jossen (Fn.57), S. 90, m.w.H. 78 Illustrativ die Zusammenstellung bei Petermann(Fn. 62), S. 25 ff. 79 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.45a. 16 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tatsache, dass ein bestimmtes Krankheitsbild nachgewiesen ist; vielmehr ist zu fragen, ob und inwiefern sich die Erkrankung auf die Fähigkeit zur Willensbildung und -umsetzung, d.h. auf die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln, ausgewirkt hat80. [Rz 49] Bei der «geistigen Behinderung» handelt es sich nicht um eine Krankheit im eigentlichen Sinn, sondern um eine angeborene oder unfallbedingte Schwäche der geistigen Fähigkeiten und der Urteilskraft. Nach einem jüngeren Entscheid liegt eine geistige Behinderung vor, «wenn auf die Dauer psychische Störungen auftreten, die dem besonnenen Laien (unter Umständen sehr stark) auffallen, ihm jedoch nicht den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegi- ger Störung und ‹Verrücktheit› wie bei Geisteskrankheit machen, sondern noch einfühlbar er- scheinen, weil sie nach aussen nur als quantitativ vom ‹Normalen› abweichend in Erscheinung treten»81. Die Abgrenzung der geistigen Behinderung zur psychischen Störung ist allerdings un- scharf und spielt in der Gerichtspraxis kaum eine Rolle82. c) Schwere somatische Erkrankungen [Rz 50] Auch schwere physische Erkrankungen haben unter Umständen Rückwirkungen auf die geistigen Fähigkeiten einer Person und können daher deren Urteilsfähigkeit beeinträchtigen. Bei- spielsweise kann eine schwere Diabetes die intellektuelle und affektive Verfassung des Patienten hemmen und die Auswirkungen der Erkrankung können so weit gehen, dass eine eigentliche Wesensveränderung eintritt83. Eine lebensbedrohliche Erkrankung kann zudem einen Patienten derart ängstigen und verunsichern, dass er zu einer sinnvollen Entscheidfindung nicht mehr in der Lage ist. [Rz 51] Unproblematisch ist die Frage nach der Urteilsfähigkeit selbstredend dann, wenn der Patient bewusstlos und daher nicht ansprechbar ist. Nach den Ursachen der Bewusstlosigkeit ist diesfalls nicht zu fragen. Ist der Patient hingegen an sich bei klarem Bewusstsein, aber aufgrund physischer Einschränkungen nicht in der Lage, seine Behandlungspräferenzen verbal zu kommu- nizieren, kann nicht ohne weiteres auf die für die Urteilsunfähigkeit geltenden Regeln zurückge- griffen werden. Bei Vorliegen einer solchen Äusserungsunfähigkeit (bspw. bei einem Locked—in— Patienten) ist vielmehr der Patient selber aufzuklären und es muss versucht werden, ihm eine eigene Entscheidung zu ermöglichen, ggf. mit entsprechenden Hilfsmitteln. Nur dann, wenn auf- grund der Einschränkungen keine für den Behandlungsentscheid wegweisende Rückmeldung des Patienten erlangt werden kann, muss der Vertreter des Patienten nach dessen mutmasslichen Willen entscheiden84. 80 BGE 117 II 231E. 2b; Breitschmid, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zü- rich 2012, N 6 zu Art. 16 ZGB. 81 Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.3, m.w.H.; im Entscheid wird noch auf den bis Ende 2012 gültigen Gesetzeswortlaut und damit auf den Begriff der «Geistesschwäche» Bezug genommen. 82 Widmer Blum (Fn. 25), S. 45. 83 Vgl. den Entscheid des OGer ZH in ZR 1978, S. 38 ff.; in casu scheiterte allerdings der Nachweis der Urteilsunfähig- keit der Betroffenen. 84 Dazu Rz. 132 ff. 17 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 d) Rausch und ähnliche Zustände [Rz 52] Alkohol- oder Drogenrausch können eine Urteilsunfähigkeit verursachen, welche aller- dings in der Regel nur vorübergehenden Charakter hat. Zu denken ist im vorliegenden Zusam- menhang sodann an Medikamentensucht (bspw. Schlafmittelabhängigkeit) sowie an sonstige me- dikamentöse Beeinträchtigungen, wie etwa bei der Verabreichung von starken Schmerzmitteln (bspw. Morphium). [Rz 53] Als «ähnliche Zustände» wie die im Gesetz ausdrücklich genannten Beeinträchtigungen sind etwa Aufregungs- und Schockzustände oder hohes Fieber zu erwähnen85. Auch ohne eine dementielle Erkrankung kann ferner sehr hohes Alter die Entschlusskraft verlangsamen und be- einträchtigen86. 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung [Rz 54] Mit Art. 16 ZGB beschränkt sich das Gesetz auf eine Generalklausel, die der Konkretisie- rung im Einzelfall bedarf. Dies bedingt, dass unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände wertend zu entscheiden ist, ob die Urteilsfähigkeit vorliegt. Diese wird mit anderen Worten nicht allgemein beurteilt, sondern immer im Hinblick auf eine konkrete Willensäusserung87. Klassisch ist etwa folgender Textbaustein des Bundesgerichts: «Zu beachten ist ferner, dass das schweize- rische Recht keine abstrakte Feststellung der Urteilsunfähigkeit kennt. Das Gericht hat vielmehr stets zu prüfen, ob die fragliche Person im konkreten Fall, das heisst im Zusammenhang mit einer bestimmten Handlung oder bei der Würdigung bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten, als urteilsunfähig angesehen werden kann.»88 Die Relativität der Urteilsfähigkeit besteht in zwei Richtungen, nämlich in zeitlicher und in sachlicher Hinsicht: b) Relativität in zeitlicher Hinsicht [Rz 55] Die Urteilsfähigkeit kann in zeitlicher Hinsicht begrenzt sein. Sie muss einer Person (nur, aber immerhin) im Zeitpunkt der Vornahme der fraglichen Handlung zukommen. So kann ein Geis- teskranker allenfalls in lichten Momenten gültig testieren89. Vorausgesetzt ist allerdings, wie be- reits ausgeführt, dass der Betroffene trotz seiner zeitweiligen geistigen Absenzen einen ausgewo- genen Bezug zu den realen Grundlagen seiner Entscheidung hat. Fehlende Krankheitseinsicht kann etwa bei einer Schizophrenie dazu führen, dass auch in ‚besseren Phasen‘ keine verbindli- chen Behandlungsentscheidungen getroffen werden können. [Rz 56] Umgekehrt kann ein an sich geistig gesunder Patient beispielsweise zufolge Medikamen- teneinnahme, Flüssigkeitsmangel oder Alkoholkonsum nur zeitweilig verwirrt oder geschwächt 85 Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 152; Deschenaux/Steinauer(Fn. 67), § 4, Rz. 92 f.; Widmer Blum (Fn. 25), S. 46, m.w.H. 86 Dazu u.a. BK-Bucher(Fn. 42), N 134 zu Art. 16 ZGB. 87 Anstatt vieler: BGE 124 III 5E. 1a; aus der Literatur siehe etwa BK-Bucher (Fn. 42), N 87 ff. zu Art. 16 ZGB. 88 BGE 118 Ia 236E. 2b; BGE 117 II 231E. 2a, m.w.H. auf die Rechtsprechung. 89 BGE 124 III 5E. 1b. 18 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-118-IA-236 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 und aus diesem Grund in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtigt sein90. Die Frage der Urteilsfähig- keit oder Urteilsunfähigkeit stellt sich daher stets bezogen auf einen ganz konkreten Entscheid und für den Zeitpunkt, in dem dieser getroffen wird. Dieser Umstand erschwert offenkundig die ohnehin nicht zu unterschätzenden Beweisschwierigkeiten im Zusammenhang mit der Urteils- fähigkeit. Immerhin ist der Beweis der Urteilsunfähigkeit in einem bestimmten Zeitpunkt dann vergleichsweise einfach zu führen, wenn aufgrund einer nachgewiesenen Erkrankung des Betrof- fenen von einer permanent vorhandenen Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten ausgegangen werden muss und damit auch luzide Intervalle auszuschliessen sind91. [Rz 57] Fallen Aufklärung und Behandlungsentscheid auseinander oder erfolgt eine mehrstufige Aufklärung, muss die Urteilsfähigkeit des Patienten sowohl im Zeitpunkt der Aufklärung als auch im Zeitpunkt des Behandlungsentscheids vorhanden sein.Da die Einwilligung zu einer medizi- nischen Behandlung jederzeit widerrufen werden kann, genügt es bei länger dauernden, nicht unmittelbar auf den Entscheid folgenden Behandlungen, bspw. einer wiederkehrenden Dialyse, nicht, wenn die Urteilsfähigkeit nur gerade anlässlich des ersten Behandlungsschritts gegeben ist. Vielmehr muss der Betroffene die Möglichkeit haben, seine Einwilligung gültig zurückzuzie- hen92. Kann er dies nach dem Entfallen der Urteilsfähigkeit nicht mehr persönlich tun, bedarf er zu seinem Schutz einer entsprechenden Vertretung. Die Fortsetzung der besprochenen Be- handlung wird in dieser Situation aber regelmässig dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen, solange sich keine wesentlichen Entscheidfaktoren verändert haben. c) Relativität in sachlicher Hinsicht [Rz 58] Die sachliche Relativität der Urteilsfähigkeit bedeutet, dass diese immer mit Bezug auf die konkrete rechtsgeschäftliche Willensäusserung zu beurteilen ist. Eine hochbetagte Person ist viel- leicht noch ohne weiteres in der Lage, sich dezidiert zu pflegerischen Massnahmen oder zur Menuwahl zu äussern. Das bedeutet noch nicht, dass sie auch hinsichtlich bedeutungsvollerer Geschäfte, wozu der Abschluss eines Vertrages mit dem Arzt oder Spitalträger gehört, urteils- fähig ist. Im Kontext der Einwilligung zu einer Behandlung kann einem bestimmten Patienten zwar die Zustimmung zu einer Antibiotika-Therapie noch möglich sein, während er gleichzeitig nicht mehr in der Lage ist, die Chancen und Risiken eines schwierigen chirurgischen Eingriffs zu verstehen und darüber selbständig zu entscheiden. Die Frage, ob ein Patient in der Lage ist, für medizinische Entscheidungen in einer Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht eine Ver- trauensperson zu bezeichnen oder solche Entscheidungen selber zu treffen, hat nur wenig mit der Frage zu tun, ob derselbe Patient über die nötigen Fähigkeiten für einen komplexen Behand- lungsentscheid verfügt. [Rz 59] Richtigerweise sind bei der sachlichen Relativität der Urteilsfähigkeit wiederum mehre- re Aspekte auseinanderzuhalten, nämlich die Komplexität der Entscheidung einerseits und deren 90 Vgl. etwa den (erbrechtlichen) Sachverhalt in Urteil des Bundesgerichts 5A_727/2009vom 5. Februar 2010: Der Be- troffene hatte vorübergehend u.a. unter Verwirrtheitszuständen, Verfolgungsängsten und Desorientierung gelitten; dieser Zustand, der zu einer Klinikeinweisung geführt hatte, wird aber als nur «momentane Bewusstseinsstörung» (E. 2.4) bezeichnet, die für die Frage der Urteilsfähigkeit im massgeblichen Zeitpunkt nicht als entscheidend erachtet wird. Ebenfalls illustrativ ist Urteil des Bundesgerichts 5A_12/2009vom 25. März 2009 E. 4.2. Das Urteil betrifft den Fall eines Mannes im letzten Stadium einer schweren Krebserkrankung, der zur Schmerzlinderung im Abstand von wenigen Stunden Morphiumgaben erhielt. 91 BGE 124 III 5E. 1b. 92 Siehe auch Michel, Rechte (Fn. 2), S. 52. 19 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2010_5A_727-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F25.03.2009_5A_12-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tragweite andererseits93. Der wenig komplexe Entscheid, eine bestimmte Behandlung abzuleh- nen, bspw. jegliche Behandlung mit Blutprodukten, kann für den Betroffenen von grösster Trag- weite sein, wenn ohne die Behandlung der Tod unmittelbar droht. Umgekehrt kann die Wahl zwischen zwei gleichermassen anerkannten und risikoarmen Operationstechniken zwar für den medizinischen Laien komplex, aber von vergleichsweise geringer Tragweite sein. [Rz 60] In der Literatur wird teilweise unterschieden zwischen der Einwilligung in eine Behand- lung und die Verweigerung einer solchen, wobei die Verweigerung tiefere Voraussetzungen an die Urteilsfähigkeit stelle. Die Unterscheidung zwischen der Einwilligungserteilung und deren Verweigerung ist aber in juristischer Hinsicht nicht überzeugend94. Für die rechtsrelevante Ver- weigerung der Einwilligung muss der Patient nicht nur Einsicht in die Diagnose und den Ver- lauf der Krankheit ohne ärztliche Behandlung haben. Gleichzeitig muss er auch die vorhandenen Handlungsalternativen und deren unterschiedliche Heilungschancen mindestens in groben Zü- gen verstehen. Dass es dazu ein ‚Weniger‘ an Urteilsfähigkeit braucht als zum Erteilen der Einwil- ligung in einen (von der medizinischen Fachperson empfohlenen) Eingriff, ist nicht einzusehen. Faktisch dürfte der erwähnten Differenzierung die Tatsache zugrunde liegen, dass die Behand- lungsverweigerung (u.a. bei Psychiatriepatienten) oft in ‚eindrücklicherer Form‘ geäussert wird als eine Zustimmung95. 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille»96 [Rz 61] Aus dem bisher Gesagten folgt unter anderem, dass der blosse Wille einer Person nicht unbedingt beachtlich ist. Rechtlich relevant ist — wie dargelegt — nur der Wille der urteilsfähi- gen Person. Die Einwilligung der urteilsunfähigen Person ist deshalb unbestrittenermassen kein Rechtfertigungsgrund. Die Zehnjährige, die ihr Einverständnis zu einer kosmetischen Operation zur Korrektur ihrer abstehenden Ohren erteilt, kann dies mangels Urteilsfähigkeit nicht gültig tun. Die Operation ist somit nur, aber immer dann rechtmässig, wenn der gesetzliche Vertreter an ihrer Stelle gültig in den Eingriff einwilligt. Umgekehrt gilt, dass die Verweigerung der Einwil- ligung des Urteilsunfähigen ebenso wenig rechtliche Wirkungen zeitigt. Die juristische Dogmatik lässt grundsätzlich nur entweder das Fehlen oder das Vorhandensein der Urteilsfähigkeit zu. Die Urteilsfähigkeit ist zwar, wie dargelegt, relativ. Mit Bezug auf die Einwilligung zu einem ganz be- stimmten und zeitlich konkretisierten medizinischen Eingriff ist sie aber immer entweder (voll- ständig) gegeben oder (vollständig) nicht gegeben. Dies führt zwangsläufig zum Schluss, dass bei fehlender Urteilsfähigkeit der geäusserte Wille der betroffenen Person unmassgeblich ist. Dies unabhängig davon, ob diese Willensäusserung zustimmend oder ablehnend ausfällt. 93 Entsprechend sind «je nach der Schwierigkeit und Tragweite einer Rechtshandlung ganz unterschiedliche Anfor- derungen an die Vernunftkräfte zu stellen»; BK-Bucher(Fn. 42), N 90 zu Art. 16 ZGB; s. ferner Hausheer/Aebi- Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.51; vgl. auch den erbrechtlichen Entscheid Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.1. 94 So auch das Bundesgericht in BGE 127 I 20f. E. 7b/cc; ferner Widmer Blum(Fn. 25), S. 85, m.w.H. 95 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 249; die Behandlung urteilsunfähiger Psychiatriepatienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung hat daher im neuen Erwachsenenschutzrecht auch eine gesonder- te Regelung erhalten. Illustrativ ist das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 53, erwähnte Beispiel einer Patientin, bei der zwar die Urteilsunfähigkeit erstellt war, die Ärzte aber trotzdem eine indizierte Folgeoperation ablehnten, weil die Patientin sich dagegen wehrte. 96 Die nachfolgenden Ausführungen wurden teilweise entnommen aus Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 247 ff. 20 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-127-I-6 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 62] Diese ebenso eindeutige wie an sich einleuchtende Rechtslage führt im (juristischen und nichtjuristischen) Alltag dennoch immer wieder zu einem gewissen Unbehagen. Die Sachlagen sind nicht selten, in denen der Patient zwar mangels Urteilsfähigkeit nicht in der Lage ist, einen rechtlich relevanten Willen zu äussern, aber eine zustimmende oder ablehnende faktische Willen- säusserung — man mag diese in Anlehnung an Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und in Österreich «natürlicher Wille» nennen — durchaus vorliegt. In der medizinischen Praxis besteht teilweise eine gewisse Tendenz, auf eine Prüfung der Urteilsfähigkeit zu verzichten, solange sich der Betroffene noch äussern kann97. Entsprechend dürfte der «natürliche Wille» des Patienten oft höher gewichtet werden als dem Juristen lieb sein kann. Und selbst wenn die Urteilsfähigkeit abgeklärt wird, dürfte eine Untersuchung durch die behandelnden Ärzte gelegentlich Züge einer «self-fulfilling quality» aufweisen98: Die Urteilsfähigkeit des Patienten wird umso eher bejaht und dessen Äusserungen als massgeblich erachtet, als diese Willensbekundung mit den Behand- lungsplänen der Ärzteschaft übereinstimmt. Solange der schwer an Demenz Erkrankte die ihm auf den Frühstücksteller gelegten, nicht weiter abgesprochenen Medikamente frag- und klag- los einnimmt, wird sich so mancher Arzt wenig darum kümmern, ob eine gültige Einwilligung zum damit konkret verbundenen Behandlungsschritt vorliegt — eine solche würde unter ande- rem eine Willensbildungsfähigkeit und Einsicht in Krankheit und Behandlung sowie möglichen Nebenwirkungen voraussetzen. [Rz 63] Für viele Ärzte liegt das Problem daher nicht unbedingt auf der juristischen Ebene der Ur- teils(un)fähigkeit. Problematisch erscheint erst eine faktische Behandlungsverweigerung des Urteil- sunfähigen, dessen Widerstand nicht mehr mit gutem Zureden, sondern nur noch mit physischer Gewalt überwunden werden kann. Ist der Patient ‚nur‘ urteilsunfähig, aber nicht bewusstlos, und widersetzt er sich der Behandlung, scheinen die juristischen Behelfsmittel der mutmassli- chen bzw. der vertretungsweisen Einwilligung (vermeintlich) nicht mehr zu tragen. Es scheint der Ärzteschaft zwar beim (Klein-)Kind verhältnismässig leicht zu fallen, sich mit einer zwangswei- sen, nur auf der stellvertretenden Einwilligung der Eltern beruhenden Behandlung abzufinden. Hingegen wird die juristisch an sich identische Absicherung bei urteilsunfähigen Erwachsenen (Vertreterentscheid gemäss Art. 377 f. ZGB99) als weniger verlässlich betrachtet. Dies weckt Be- denken, wenn man sich vor Augen hält, dass das Handlungsfähigkeitsrecht Schutzrecht ist100, und der Patient, dem die Fähigkeit zu selbstbestimmtem Handeln abgeht, daher vor sich selber geschützt werden sollte. Sowohl die Zustimmung zur medizinisch indizierten Behandlung wie auch deren Ablehnung ist daher, wie dargelegt, nur wirksam, wenn der Betroffene seine Willen- säusserung im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffen hat. [Rz 64] Das Gesagte ist allerdings sogleich zu ergänzen: Der «natürliche Wille», insbesondere einer erwachsenen Person, ist selbst dann nicht völlig irrelevant, wenn dem Betroffenen die Ur- teilsfähigkeit klarerweise abgeht. Zwar trägt ein solcher Patient zu seinem eigenen Schutz keine Entscheidungsverantwortung mehr, er ist aber in den Behandlungsentscheid einzubeziehen (dazu hinten, Rz. 115 ff.) und im Rahmen der Bestimmung des mutmasslichen Willens (dazu hinten, 97 Siehe auch dazu die Ergebnisse der BASS-Studie (Fn. 4), S. 71 ff. 98 Donelly, From Autonomy to Dignity: Treatment for Mental Disorders and the Focus for Patient Rights, in: Interna- tional Trends in Mental Health Laws, Law in Context, Annandale/Australia, Vol. 26 (2008), No 2, S. 37 ff., S. 48. 99 Hinten, Rz. 109 ff. 100Dazu vorne, Rz. 8; Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.04; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 39 zu Art. 16 ZGB. 21 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Rz. 132 ff.) können seine Äusserungen durchaus von entscheidender Bedeutung sein. 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» [Rz 65] Der ‚richtige‘ Standard für die Handlungsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behand- lungsentscheide ist nicht eine Tat-, sondern eine Rechtsfrage (s. Rz. 24) und beinhaltet stets eine Wertung101: «The proper standard of capacity must be chosen, it cannot be discovered»102. [Rz 66] Es ist wohl unbestritten, dass die Anforderungen an das Verständnis des Patienten nicht zu hoch geschraubt werden dürfen, würde doch sonst das Selbstbestimmungsrecht in vielen Fällen obsolet. Versteht ein Patient die komplexe Wirkungsweise eines Medikaments zwar nicht, kann er aber die ihm erläuterten Chancen, Risiken und Nebenwirkungen begreifen und gegeneinander abwägen, so muss dies für die Einwilligung ausreichen103. Für die Einwilligung zu einer Behand- lung bedarf es keines Medizinstudiums. Vielmehr genügt es, wenn der Patient die lebenspraktische Bedeutung seines Entscheids zu erfassen vermag. Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext sollten mit anderen Worten «nicht überspannt werden», der Patient sollte vielmehr wenn immer möglich auch «in prekären Situationen physischer oder psychischer Belas- tung oder Schwäche» selber entscheiden104. Es ist auch keinesfalls erforderlich, dass der Patient für den Vertragsschluss sämtliche rechtliche Besonderheiten (bspw. des sog. gespaltenen Spital- aufnahmevertrages) im Einzelnen versteht. [Rz 67] Umgekehrt dürfen die Anforderungen auch nicht zu tief angesetzt werden. Wer nicht in der Lage ist, selbstverantwortlich zu handeln, muss vor den Folgen seines (im Rechtssinne) unbe- dachten Verhaltens geschützt werden. Wer einer geistig beeinträchtigten Person oder einem Min- derjährigen weitgehende Entscheidungsbefugnisse zuerkennt, nimmt diesen gleichzeitig in die Verantwortung, fordert eine verbindliche Entscheidung und bürdet dem Betroffenen die Konse- quenzen dieser Entscheidung auf105. Einer zu grosszügigen Haltung mit Bezug auf die Urteilsfä- higkeit ist daher entgegenzuhalten, dass, falls tatsächlich Urteilsunfähigkeit vorliegt, eben gerade nicht ein rechtlich erheblicher «Wille» des Patienten zur Diskussion steht, sondern nur ein fak- tischer bzw. «Scheinwille», vor dessen Umsetzung der Betroffene in seinem eigenen Interesse zu schützen ist. Die rechtlich nicht tragfähige Willensäusserung des Patienten ist im Rahmen seiner Partizipationsrechte zu berücksichtigen, was die Tragweite des Entscheids über die Urteilsfähig- keit etwas mildert106. 101 Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 157. 102 Donelly(Fn. 98), S. 47. 103 Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 241; siehe auch Jossen (Fn.57), S. 78. 104Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.2, im Kontext der Testierfähigkeit. 105 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 242; vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 251. 106 Dazu hinten, Rz. 115 f. 22 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext [Rz 68] Überträgt man das zu den verschiedenen Teil-Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit (vor- ne, Rz. 26 ff.) Gesagte auf den Behandlungskontext, so setzt die Urteilsfähigkeit des Patienten zunächst voraus, dass dieser intellektuell in der Lage ist, Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen, die damit verbundenen Risiken und Chancen usw. mindestens in groben Zü- gen zu verstehen. Die Urteilsfähigkeit ist beispielsweise zu verneinen, wenn es dem Betroffenen aufgrund einer Demenzerkrankung an der kognitiven Fähigkeit mangelt, ein in Prozenten aus- gedrücktes Risiko einer wesentlichen Nebenwirkung einzuordnen, oder wenn der Patient nicht versteht, dass ein Antibiotikamedikament gegen eine Atemwegserkrankung helfen soll. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Betroffene die genaue Wirkungsweise des Medikaments be- greift107. [Rz 69] Ein hinreichender Realitätsbezug fehlt u.a. bei Menschen, welche aufgrund ihrer Erkran- kung von wahnhaften Fehleinschätzungen ihrer Umwelt beherrscht sind: Ist die Ausgangsbasis ihrer Handlungen falsch, können der beispielsweise von Verfolgungsängsten geprägten Person keine auf dieser irrealen Bedrohung (bspw. der Angst, vergiftet zu werden) basierenden Entschei- dungen zugerechnet werden, selbst wenn diese Entschlüsse (bspw. die Weigerung, ein Medika- ment einzunehmen) in sich völlig konsequent erscheinen108. [Rz 70] Ist ein Patient depressiv oder emotional sehr labil, beispielsweise aufgrund einer psychi- schen Erkrankung, einem schockähnlichen Zustand nach einer fatalen Diagnose oder aufgrund einer medikamentösen Behandlung, so kann dies nicht nur die Stabilität der Willensbildung in Frage stellen, sondern in schweren Fällen bereits den Realitätsbezug des Betroffenen beeinträch- tigen109. Umgekehrt ist der freiwillige, stabile, auf einer gesunden emotionalen Basis und ohne psychische Erkrankung getroffene Sterbewunsch des Krebspatienten im Kontext eines Behand- lungsabbruchs, eines Wechsels zur Palliativbehandlung oder auch eines freiwilligen Verzichts auf Essen und Trinken110 auch dann zu respektieren, wenn die rein intellektuellen Fähigkeiten des Betroffenen nicht (mehr) ausreichen, um die konkreten Behandlungsmöglichkeiten bzw. Ret- tungschancen in ihren Einzelheiten medizinisch-rational zu erfassen. Gleiches gilt für den No CPR-Entscheid eines betagten Menschen. [Rz 71] Verstellt eine (Demenz-)Erkrankung dem Betroffenen den Zugang zu seinen persönli- chen Wertvorstellungen oder werden diese zufolge der Krankheit verformt, kann die Beurteilung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein111. Denn grundsätzlich verlangt der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit, dass der Patient jederzeit zu einer Neubeurteilung seiner persönlichen Situation und seiner Behandlungspräferenzen gelangen kann. Dazu gehört auch, dass der Patient seine Vorstellungen von einem lebenswerten Leben jederzeit überdenken darf. [Rz 72] Im Zusammenhang mit der Motivabwägung kann die Urteilsfähigkeit bspw. dann fehlen, wenn ein Patient bspw. als Jugendlicher noch nicht oder als Schwerkranker nicht mehr in der Lage ist, eine längerfristige Perspektive zu entwickeln, sodass die momentane Krankheitssitua- 107 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 78 f. 108 S. Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Bern 2014, Rz. 86a. Ex- emplarisch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.2; s. auch BK-Bucher(Fn. 42), N 49 zu Art. 16 ZGB. 109 Siehe vorne, Rz. 34. 110 Sog. Sterbefasten oder VSED. 111 Dazu Monsch(Fn. 35), S. 16, m.w.H. 23 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 tion den Entscheid übermässig dominiert. Auch heftige Schmerzen oder akute Atemnot können nicht nur die Auffassungsgabe einschränken, sondern auch die Motivabwägung verunmöglichen. In ähnlicher Weise können Phobien112 dazu führen, dass ein Patient nicht in der Lage ist, sich von seiner phobischen Angst zu differenzieren und anderen Motiven ein angemessenes Gewicht beizumessen. Allerdings ist zu relativieren: Angst kann im Einzelfall durchaus ein zulässiges Motiv für einen Behandlungsentscheid und insbesondere eine Behandlungsverweigerung sein, so lange sie nicht derart dominierend ist, dass der Patient in seiner Motivabwägung substanziell beeinträchtigt ist113. [Rz 73] An der Willensumsetzungsfähigkeit kann es fehlen, wenn ein Patient krankheitsbedingt besonders anfällig ist für (vermeintlichen) Druck von Seiten der Angehörigen oder eines behan- delnden Arztes, der eine bestimmte Behandlungsmöglichkeit nachdrücklich empfiehlt. Die Ur- teilsfähigkeit kann aber nicht schon deshalb verneint werden, weil ein Patient, wie dies häufig geschieht, in einem Entscheidungskonflikt ausdrücklich den Rat des Arztes erbittet und diesen fragt, wie dieser selber denn für sich oder einen Angehörigen entscheiden würde114. 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss [Rz 74] Für den Vertragsabschluss mit dem Arzt oder dem Spital finden die üblichen Regeln des Vertragsrechts Anwendung. Insbesondere genügt dafür die Urteilsfähigkeit des Patienten nicht, sondern es ist grundsätzlich die volle Handlungsfähigkeit erforderlich115. Mit Bezug auf die Urteils- fähigkeit ist zu fragen, ob der Patient Inhalt und Tragweite des Vertrages versteht, insbesondere auch die damit verbundenen Kostenfolgen. Ist der Patient seiner Verfassung nach zwar noch in der Lage, seine Einwilligung zu einer Behandlung zu geben, geht ihm aber aufgrund seiner Be- einträchtigung die Fähigkeit ab, den Vertrag mit dem Arzt oder Spitalträger einzuordnen und sich einen rechtsgeschäftlichen Willen zu bilden, dann ist für den gültigen Vertragsschluss, nicht aber für die Einwilligung, eine Vertretung erforderlich116. [Rz 75] Da der nicht voll handlungsfähige, aber urteilsfähige Patient für den Vertragsschluss auf die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters angewiesen ist, muss in gewissem Rahmen ein An- spruch des Patienten auf Erteilung der Zustimmung bejaht werden, da der Vertreter ansonsten die dem urteilsfähigen Patienten gewährten Selbstbestimmungsrechte im Ergebnis vereiteln könnte. Gegebenenfalls kann der Betroffene gegen die Verweigerung der Zustimmung die Kindes- bzw. die Erwachsenenschutzbehörde anrufen. 112 Beispielsweise eine Nadel-Phobie; illustrativ aus der englischen Rechtsprechung: Re MB (1997) 38 BMLR 175 CA. 113 Vgl. auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 85 f. 114 Dazu vorne, Rz. 106 f. 115 Vorne, Rz. 18 ff. 116 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 24 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1997/3093.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast [Rz 76] Gemäss Art. 8 ZGB hat diejenige Partei das Vorliegen der Urteilsfähigkeit einer bestimm- ten Person nachzuweisen, die aus deren Vorhandensein Rechte ableitet117. Da der ärztliche Ein- griff — wie dargelegt (vorne, Rz. 4) — als Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich widerrechtlich ist, der Arzt somit zu seiner Entlastung alle Elemente einer gültigen Einwilligung nachzuweisen hat, führt eine allfällige Beweislosigkeit hinsichtlich der Urteilsfähigkeit notwendigerweise zum prozessualen Unterliegen des Arztes, und zwar auch mit Blick auf die (zivil- und strafrechtli- che) Rechtmässigkeit des Eingriffs. Holt die Medizinalperson die Einwilligung von der ‚falschen‘ Person ein (nämlich entweder vom urteilsunfähigen Patienten oder aber vom konkret nicht ein- willigungsbefugten gesetzlichen Vertreter des urteilsfähigen Patienten), so kann selbst die lege artis ausgeführte Behandlung eine Disziplinarbusse sowie gegebenenfalls zusätzlich zivil- und strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen118. Das mangels Einwilligung widerrechtliche Arzt- handeln löst in zivilrechtlicher Hinsicht sodann eine Art ‚Kausalhaftung‘ in dem Sinne aus, dass die Medizinalperson selbst bei Beachten aller Regeln der ärztlichen Kunst für die Kosten von Ge- sundheitsrisiken einzustehen hat, die sich mit dem unerlaubten Eingriff verwirklicht haben119. [Rz 77] Nicht nur mit Bezug auf die Einwilligung, sondern auch mit Bezug auf Vertragsschluss und -inhalt wird in den meisten Rechtsstreitigkeiten die Beweislast beim Arzt bzw. beim Spitalträger liegen: Wollen die Vertragspartner des Patienten ihre Honorarforderung durchsetzen, so haben sie gemäss Art. 8 ZGB im Streitfall das Vorliegen des Vertrages nachzuweisen, aus dem sie ihre Forderung ableiten. [Rz 78] Ist die Urteilsfähigkeit zweifelhaft, empfiehlt sich daher, die Einwilligung sowohl des Pa- tienten als auch des zuständigen Vertreters einzuholen120. Dies ist regelmässig dann unproble- matisch, wenn der Patient minderjährig oder verbeiständet ist und daher für den Vertragsschluss ohnehin die Zustimmung des Vertreters eingeholt werden muss. In anderen Sachlagen, beispiels- weise beim nicht verbeiständeten erwachsenen Patienten, der sich in einem die Urteilsfähigkeit einschränkenden Verwirrtheitszustand befindet, kann dieses Vorgehen mit dem Grundsatz der Vertraulichkeit der Patientendaten in Konflikt geraten121. Es empfiehlt sich daher, die Kontakt- aufnahme mit vertretungsberechtigten Personen soweit als möglich mit dem Patienten abzuspre- chen und im Zweifelsfall die Erwachsenenschutzbehörde zu kontaktieren. 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit [Rz 79] Beweisgegenstand ist im Zusammenhang mit der Urteilsunfähigkeit des Patienten erstens der konkrete geistig krankhafte oder geschwächte Zustand des Betroffenen (objektives Element 117So ausdrücklich das Bundesgericht in BGE 134 II 235, unter Berufung auf BK-Bucher (Fn. 42): «Il appartient alors à celui qui entend se prévaloir de la capacité ou de l’incapacité de discernement de la prouver, conformément à l’art. 8 CC». 118 Eindrücklich dazu BGE 134 II 235. 119 Vgl. BGE 108 II 59E. 3 (wo allerdings eine mangelhafte Aufklärung und nicht Urteilsunfähigkeit im Vordergrund stand; beides hat aber die gleiche Konsequenz des Fehlens einer gültigen Einwilligung). 120 So auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 87, m.w.H. 121Dazu der hilfreiche Überblick bei Gächter/Rütsche(Fn. 28), Rz. 358 ff. 25 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-108-II-59 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Urteilsunfähigkeit) und zweitens der daraus resultierende Grad verminderter Fähigkeit zu vernünftigem Handeln. [Rz 80] Die Urteilsfähigkeit einer volljährigen Person ist die Regel, was durch die doppelte Nega- tion in Art. 16 ZGB zum Ausdruck gebracht wird. Entsprechend trägt derjenige, der im Prozess deren Nichtvorhandensein, also Urteilsunfähigkeit, behauptet, die Beweislast122. Nicht vollstän- dig geklärt ist indessen, ob es sich bei der Vermutung der Urteilsfähigkeit um eine gesetzliche Vermutung oder um eine bloss tatsächliche, auf die Lebenserfahrung abgestützte Beweiserleich- terung handelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung scheint von einer gesetzlichen Vermutung auszugehen123. Es handelt sich sozusagen um ‚geronnene Lebenserfahrung‘, die vom Gesetzgeber in die Form einer Vermutung gegossen wurde. [Rz 81] Die Entkräftung der Vermutung kann einerseits durch Umstossen der Vermutungsbasis erfolgen: Liegt eine offensichtliche, beweismässig erstellte und dauernde Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten des Patienten vor oder ist dieser noch sehr jung, ist nicht vom gesetzlichen Regelfall der Urteilsfähigkeit, sondern gerade umgekehrt davon auszugehen, dass der Betroffene im Allgemeinen urteilsunfähig ist124. [Rz 82] Liegen keine genügenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Patient aufgrund seines Al- ters und/oder Gesundheitszustandes im Allgemeinen urteilsunfähig war, bleibt es vorerst bei der gesetzlichen Vermutung der Urteilsfähigkeit. Wer das Gegenteil behauptet (und bspw. die Anwendung einer anders lautenden Patientenverfügung verlangt), kann die Folgen dieser gesetz- lichen Tatsachenvermutung durch Beweis des Gegenteils beseitigen, nämlich durch den Nachweis, dass im konkreten Zeitpunkt der Willensäusserung die Urteilsfähigkeit (ausnahmsweise) nicht vorgelegen hat, etwa zufolge Medikamenteneinflusses. 3. Sachverhalt und Rechtsfragen [Rz 83] Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit einer Person umfasst sowohl die Feststellung von Tatsachen als auch die Anwendung von Rechtsnormen, wobei die Abgrenzung durchaus heikel sein kann125. Es ist zu unterscheiden: • zwischen der Feststellung von Tatsachen bezüglich des fraglichen Geisteszustandes der betref- fenden Person. Zu den Tatsachenfeststellungen gehören der geistige Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum (Aufklärung und Behandlungsentscheid) sowie Art und Tragweite allfälliger störender Einwirkungen (u.a. Einflussnahme von Drittpersonen); • und den Rechtsfolgen, die sich aus diesen tatsächlichen Feststellungen ergeben. Der von einem Sachverständigen aufgrund bestimmter Handlungen bzw. Verhaltensweisen gezogene Schluss ist von der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bzw. dem urteilenden Ge- 122 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 102; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 48 zu Art. 16 ZGB. 123Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 4.1; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.32/2004vom 6. Oktober 2004 E. 3.3.1, wo das Bundesgericht Art. 16 ZGB ausdrücklich als «Beweislastregel» bezeichnet. Anderer Auffassung scheint Brückner ([Fn. 85] Rz. 165) zu sein, der von einer natürlichen Vermutung ausgeht; ähnlich Pedrazzini/Oberholzer (Fn. 44), S. 69; ferner BK-Bucher(Fn. 42), N 126 zu Art. 16 ZGB. 124 S. etwa Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 1.3: «Ist [. . . ] im Einzelfall Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Trunkenheit offenkundig und unbestritten, [. . . ] so erfolgt eine Umkehr der Beweislast. Das heisst, die Beweislast liegt dann bei derjenigen Person, welche für den massgebenden Zeitraum Urteilsfähigkeit be- hauptet.» 125Siehe u.a. BGE 124 III 5E. 4. 26 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.10.2004_5C.32-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 richt auf seine Begründetheit zu überprüfen. Rechtsfrage ist somit, ob die im Beweisverfahren festgestellten Tatsachen den Schluss der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit erlauben126. [Rz 84] Entsprechend kann das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren Sachverhaltsfeststellungen zum geistigen Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum sowie Art und Tragweite möglicher störender Einwirkungen nur noch beschränkt überprüfen127, während die Rechtsfragen, ob die kantonalen Instanzen von einem zutreffenden Konzept der Urteilsfähigkeit ausgegangen sind und vor dem Hintergrund des konkreten Sachverhalts zu Recht oder zu Unrecht vom festgestell- ten geistigen Gesundheitszustand auf die fehlende oder vorhandene Urteilsfähigkeit geschlossen haben, auf entsprechende Rüge hin frei überprüft werden können128. 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen [Rz 85] Dass Zeugenaussagen zu den unzuverlässigsten Beweismitteln gehören, die es gibt, ist hinlänglich bekannt. Das Bundesgericht äussert sich mit Recht im Zusammenhang mit der Beur- teilung der Urteilsfähigkeit zurückhaltend mit Bezug auf die Bedeutung der Beobachtung durch Drittpersonen129: «Erkrankungen des Geistes, die sich nicht in akuten Erscheinungen, sondern in einer allgemeinen Abnahme der geistigen Kräfte äussern, bleiben dem ungeübten Beobach- ter leicht verborgen [. . . ]»130. Die umgekehrte Ausgangslage ist allerdings ebenso denkbar: Ge- rade weil Angehörige auch leichte Veränderungen im Verhalten, bei den Wertvorstellungen, in der Gesprächsführung und der Erledigung der täglichen Angelegenheiten einer Person wahrneh- men, sind sie unter Umständen früher in der Lage, beginnende Beeinträchtigungen der kogni- tiven Fähigkeiten wahrzunehmen131. Aussagen von verantwortungsbewussten, lebenserfahrenen Zeugen, die den Betroffenen gut kennen, können daher ebenso hohes Gewicht haben wie Mei- nungsäusserungen von Ärzten132. 126Vgl. BGE 117 II 231E. 2c, m.w.H. 127Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; insbesondere kann aber auch im Beschwerdever- fahren vor Bundesgericht geltend gemacht werden, die tatsächlichen Feststellungen des Sachgerichts seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder würden auf einem offensichtlichen Ver- sehen beruhen (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG); siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 2.2, m.w.H. 128Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; BGE 124 III 5E. 4; BGE117 II 231 E. 2c; BGE 91 II 327E. 8. 129Zurückhaltend auch BK-Bucher (Fn. 42), N 154 zu Art. 16 ZGB, der u.a. darauf hinweist, dass Personen, die mit dem zu Beurteilenden befreundet waren, «besonders nach dessen Tod dazu neigen, Schwächen und Absonderlichkeiten zu bagatellisieren». 130BGE 124 III 5E. 1c. 131Alarmierend ist jedenfalls der Befund, dass leichtere Stufen der Demenz in der medizinischen Praxis häufig unbe- merkt bleiben (eindrücklich dazu Slater, Can Attorneys Assess the Legal Capacity of Elderly Clients?, The Elder Law Report 7—8/07, S. 7 ff., S. 7, wonach schätzungsweise zwei Drittel der Demenzerkrankungen bei älteren Perso- nen durch den Hausarzt nicht erkannt werden; milde Formen der Demenz bleiben gar zu 90% unerkannt). Vgl. im erbrechtlichen Kontext auch Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010, N 12 zu Art. 467/468 ZGB, wonach der Stel- lenwert der Zeugenaussagen wesentlich davon abhängt, wie gut die Zeugen den Betroffenen gekannt haben und ob sie in der Lage waren, die konkret geltend gemachten Defizite zu beurteilen. 132So ausdrücklich (zur Testierfähigkeit) BGE 117 II 231E. 2b. 27 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Krankengeschichte und Tests [Rz 86] Etwas einfacher ist die Beweisführung in der Regel dann, wenn der Patient über länge- re Zeit und auch im Zeitraum vor der konkreten Erkrankung vom gleichen, kompetenten Arzt begleitet wurde und eine ausführliche Krankengeschichte vorliegt. [Rz 87] Nicht ganz unproblematisch ist es hingegen nach hier vertretener Auffassung, wenn in der Beurteilung der Testierfähigkeit ein zu hohes Gewicht auf medizinische Tests gelegt wird133. In der medizinischen Praxis sind schematisierte Testverfahren für die Diagnose und Klärung von Erkrankungsstufen zweifellos von grosser Bedeutung. Deren Ergebnisse müssen aber fachgerecht in die juristische Betrachtungsweise ‚übersetzt‘ werden134. Denkbar ist beispielsweise, dass in der medizinischen Terminologie eine bloss «milde Demenz» vorliegt, diese aber konkret bedeu- tet, dass der Patient nur noch über die funktionalen Kapazitäten eines 8—12-jährigen Kindes verfügt135 — ein Alter, in dem nach traditioneller Auffassung die Urteilsfähigkeit für Behand- lungsentscheide zumindest zweifelhaft ist und die Eltern regelmässig für ihr Kind entscheiden. Der gleiche Test spricht von einer «moderaten Demenz», wenn die Hirnleistungen nur noch de- nen eines 5—7-jährigen Kindes entsprechen. Kindern dieses Alters geht die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide klarerweise ab, und es ist im Regelfall davon auszugehen, dass Gleiches auch für demente Patienten mit vergleichbaren Hirnleistungen gelten muss. [Rz 88] Überdies muss man sich aus juristischer Perspektive immer fragen, was mit bestimm- ten Tests ‚abgefragt‘ wurde. Es liegt auf der Hand, dass einige der gebräuchlichen Testverfah- ren (Mini-Mental Test, Clock drawing usw.) nicht dazu entwickelt worden sind, um die Urteils- fähigkeit mit Bezug auf Behandlungsentscheide oder Vertragsschlüsse abzuklären136. Wird für die Bewertung der Urteilsfähigkeit ein ausschliesslich kognitiver Ansatz gewählt, geht vergessen, dass sich Entscheidungsfindungsprozesse (auch bei vollständig gesunden Menschen) nicht aus- schliesslich nach rationalen, messbaren kognitiven Kriterien beurteilen lassen, sondern das per- sönliche und familiäre Umfeld, das Beziehungsgeflecht und die emotionale Befindlichkeit des Betroffenen von erheblicher Bedeutung sein können137. Dies dürfte gerade im Zusammenhang mit Behandlungsentscheiden besonders oft zutreffen. Medizinische Tests sagen meist aber kaum etwas darüber aus, ob der Patient noch die Fähigkeit der Eingliederung des anstehenden Entscheids in den Kontext seiner gesamten Lebensumstände besitzt. Es ist somit durchaus möglich, dass aufgrund medizinischer Testverfahren fälschlicherweise auf die Urteilsfähigkeit eines Patienten geschlos- 133Für eine Übersicht über häufige Testverfahren siehe Gardner/Coble Armstrong /Rashti, Dementia and Legal Ca- pacity: What Lawyers Should Know When Dealing With Expert Witnesses, NAELA Journel, Vol. VI, Number 2, Fall 2010, S. 132 ff., S. 144 f., sowie American Bar Association Commission on Law and Aging & American Psycholo- gical Association, Assessment of older adults with diminished capacity: A handbook for lawyers, Washington 2005 (zit. ABA/APA, S. ...), S. 59 ff.; in der Schweiz wird allerdings im Zusammenhang mit der Klärung der Urteilsfähig- keit für Behandlungsentscheide nur vereinzelt auf neuropsychologische Tests, Kognitionstests oder ausführlichere Gedächtnistests zurückgegriffen: BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; siehe für eine weitere Übersicht über Screenig-Tools auch Petermann(Fn. 62), S. 63 f. und 136 ff.; zur Demenz-Diagnostik ferner Monsch(Fn. 35), S. 11 ff. 134 Ähnlich Urteil des Bundesgerichts 5A_194/2011vom 30. Mai 2011 E. 5.4. 135Siehe die Stadien, die im FAST (Functional Assessment Staging Test) umschrieben werden; abgedruckt u.a. bei Gard- ner/Coble Armstrong/Rashti (Fn. 133),S. 146; dieser Test wird gelobt als «most well validated measure of the cour- se of AD [Alzheimer Dementia].» 136Dazu auch Slater(Fn. 131), S. 8, die darauf hinweist, dass auch dann, wenn nur minimale Gedächtnisdefizite durch die Mini-Mental Tests erkennbar sind, bereits signifikante Beeinträchtigungen der Exekutivfunktionen (Fähigkeit zur Planung, Organisation, Entscheidungsfindung) und der emotionalen Kompetenzen vorliegen können. 137Vgl. O’Connor, Personhood and dementia: toward a relational framework for assessing decisional capacity, The Jour- nal of Mental Health Training, Education and Practice Volume 5, Issue 3, September 2010, S. 22 ff., S. 26. 28 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F30.05.2011_5A_194-2011 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen wird. Denkbar ist allerdings ebenso die umgekehrte Sachlage, dass nämlich eine beeinträch- tigte Leistung, etwa im motorischen Bereich, zu mangelhaften Testergebnissen führt, obschon der Betroffene durchaus noch über Urteilsfähigkeit im juristischen Sinn verfügt und damit bspw. mit Bezug auf einen Behandlungsabbruch entscheidkompetent ist138. [Rz 89] Dies bedeutet freilich nicht, dass derartige Instrumente im Einzelfall nicht wichtige Indi- zien bei der Klärung der Urteilsfähigkeit des Patienten darstellen. Aus bestimmten Testergebnis- sen kann unter Umständen mit hinreichender Sicherheit auf eine bestimmte Erkrankung und auf das Stadium, in welchem sich der Patient befindet, geschlossen werden. Daraus wiederum lassen sich gegebenenfalls Rückschlüsse auf die generellen Einschränkungen und verbleibenden kogni- tiven Fähigkeiten ziehen. Wichtig bleibt jedoch die Erkenntnis, dass sich die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide nicht alleine an medizinischen, auf kognitive Fähigkeiten ausgerichteten Tests orientieren darf. Ebenso bedeutsam sind die emotionalen und lebenspraktischen Fähigkeiten des Patienten und allfällige krankheitsbedingte Persönlichkeitsveränderungen139. c) Gutachten [Rz 90] Art. 16 ZGB verweist mit seiner Aufzählung objektiver Ursachen der Urteilsunfähigkeit (geistige Behinderung, psychische Störung140) ausdrücklich auf medizinische Sachverhalte. In der medizinischen Praxis dürfte es in der Regel aber nicht erforderlich sein, vor dem Behand- lungsentscheid ein eigentliches Gutachten zur Urteilsfähigkeit des Patienten zu erstellen. Ist der behandelnde Arzt diesbezüglich jedoch unsicher oder äussern die Angehörigen Zweifel an sei- ner Einschätzung, so sollten zur Absicherung gegen spätere Klagen weitere, am Behandlungsent- scheid nicht unmittelbar beteiligte Ärzte beigezogen werden und es drängt sich ein entsprechen- der Vermerk in der Krankengeschichte auf. Kommt es im Einzelfall nachträglich zum Streit, bspw. weil die Gültigkeit eines Vertragsschlusses und damit der Honorarforderung unklar ist oder weil ein Patient den Arzt wegen Körperverletzung anzeigt, so erweist sich die Einholung eines medizi- nischen Gutachtens meist als unabdingbar141. [Rz 91] Behörden und Gerichte dürfen sich indessen der wertenden Beurteilung einer konkreten Sachlage nicht unter Hinweis auf ärztliche Meinungsäusserungen entziehen. Die rechtliche Be- wertung des medizinischen Sachverhalts kann nicht an den Gutachter delegiert werden142. d) Unvernünftigkeit von Anordnungen [Rz 92] An sich ist einzig entscheidend, ob der Patient vernünftig handeln kann. Ob er dagegen im Einzelfall ‚unvernünftig‘ handelt, darf nicht massgeblich sein143. Der hoch betagte Patient, der einen medizinischen Routineeingriff verweigert, der ihm das Leben retten würde, ist nicht un- bedingt urteilsunfähig, vielleicht hat er auch einfach mit seinem Leben abgeschlossen und zieht 138ABA/APA (Fn. 133), S. 21 f.; siehe zu differenzierteren Testen auch Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 257 ff. 139Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 61, mit Beispielen für «Tests for Emotional and Personality Functioning». 140 Dazu vorne, Rz. 43 ff. 141 Ähnlich Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 104; zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 82 ff. 142Zumal der Begriff der Urteilsfähigkeit für den Juristen nicht derselbe ist wie für den Arzt, siehe CHK- Breitschmid(Fn. 80), N 6 zu Art. 16 ZGB. 143 Anstatt vieler: Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 89e. 29 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den Tod einer längeren Leidensphase vor. Das ist zu respektieren, auch wenn es dem behandeln- den Arzt schwer fallen mag144. Dennoch erlaubt der Inhalt eines Behandlungsentscheids unter Umständen Rückschlüsse auf den Geisteszustand des Betroffenen. Das Kriterium der objektiven Unvernünftigkeit oder Ungewöhnlichkeit des Behandlungsentscheids oder das Fehlen nachvoll- ziehbarer Motive können aber lediglich als Indiz für eine fehlende Urteilsfähigkeit dienen145. [Rz 93] Umgekehrt ist festzuhalten, dass die blosse Vernünftigkeit von Anordnungen oder de- ren Wünschbarkeit mit Blick auf das tatsächliche und soziale Umfeld des Patienten eine durch geeignete Beweismittel nachgewiesene Urteilsunfähigkeit nicht wettzumachen vermag. Insofern ist bei in der Vergangenheit liegenden Entscheidungen, insbesondere bei Vorsorgeaufträgen und Patientenverfügungen, auch die Frage nach der Kausalität allfälliger Einschränkungen des Denk- oder Erinnerungsvermögens im Hinblick auf die zu beurteilende Verfügung nicht relevant: Es geht nicht darum, ob der Betroffene, wenn er urteilsfähig gewesen wäre, eine analoge Verfügung errichtet hätte, sondern darum, ob er im Errichtungszeitpunkt tatsächlich über die nötige Urteils- fähigkeit verfügt hat. Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, inwiefern dem mutmass- lichen Willen eines urteilsunfähigen Patienten im Einzelfall Rechnung zu tragen ist. Darauf ist zurückzukommen (Rz. 117 f.). [Rz 94] Im erbrechtlichen Kontext gelten so genannte «Kurswechseltestamente», d.h. die mehr- fache wesentliche Neuordnung der Nachlassplanung, als besonders problematisch. Im Arztrecht sind analoge Bedenken nicht unbedingt angebracht. Der aktuelle Wille des Patienten ist auch dann ausschlaggebend, wenn sich der Betroffene früher anders zu Behandlungsoptionen geäus- sert hat. Stimmt ein Patient, der an einer fortschreitenden Krankheit leidet, zunächst einer aggres- siven Therapie zu, so kann er auf diesen Entscheid jederzeit zurückkommen und einen Behand- lungsabbruch oder eine blosse Palliativbehandlung verlangen. Umgekehrt ist denkbar, dass ein Patient entgegen einer früheren Einschätzung sein Leben trotz erheblicher krankheitsbedingter Einschränkungen noch als lebenswert empfindet und daher weiter behandelt werden möchte146. Hellhörig sollte der behandelnde Arzt allerdings dann werden, wenn die gewünschte Änderung des Behandlungsplans auf massgeblichen Einfluss Dritter zurückzugehen scheint, der Patient bspw. nach dem Besuch des geistlichen Oberhaupts einer Sekte ohne nachvollziehbare Motive auf einen zuvor sorgfältig abgewogenen Behandlungsentscheid zurückkommt. [Rz 95] Umgekehrt kann eine auffällige Starrheit in der Einschätzung bzw. Willensäusserung eben- falls auf eine eingeschränkte oder fehlende Urteilsfähigkeit hindeuten147. [Rz 96] Zusammenfassend lässt sich festhalten: Fehlt es an der Persönlichkeits- und Situationskon- formität eines Entscheids, darf diesem Umstand im Rahmen einer Gesamtbeurteilung angemes- sen Rechnung getragen werden. 144 Zur Tendenz, im Zweifel zugunsten von Therapien zu entscheiden, siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 44 ff. 145BGE 124 III 5E. 4c/cc: «Unter bestimmten Umständen darf auch die Vernünftigkeit der in Frage stehenden Hand- lung bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit berücksichtigt werden»; ferner BGE 117 II 231E. 2a: «[Une] disposition absurde peut tout au plus être tenue pour l’indice d’un défaut de discernement [...]». 146 Illustrativ die Forschungsergebnisse von Birbaumer mit Locked-in-Probanden; Psychologie heute 2014, S. 64 f. 147 BASS-Studie (Fn. 4), S. 73. 30 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen [Rz 97] Das Vorliegen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen genügt nicht per se als hin- reichender Beweis einer behaupteten Urteilsunfähigkeit. Solche Massnahmen bewirken, für sich genommen, nicht einmal eine Umkehrung der Beweislast148. Die Tatsache, dass der Patient vor den Folgen eines unbedachten Handelns mit erwachsenenschutzrechtlichen Vorkehren geschützt werden muss, sowie insbesondere allfällige Berichte und Gutachten, die im erwachsenenschutz- rechtlichen Verfahren erstellt wurden, können aber unter Umständen als Indizien für eine be- einträchtigte Urteilsfähigkeit von Bedeutung sein149. Dies dürfte unter dem heutigen, flexibleren System der Beistandschaften150 noch mehr zutreffen als nach dem früheren Vormundschafts- recht: Damit die Beistandschaft auf die tatsächlichen Beeinträchtigungen und das aktuelle Schutz- bedürfnis des Betroffenen ‚massgeschneidert‘ werden kann, wird es im Regelfall relativ umfang- reicher Abklärungen bedürfen. Die Anordnung einer umfassenden Beistandschaft oder die gezielte Einsetzung eines Beistandes, der den Patienten mit Bezug auf medizinische Massnahmen ver- treten soll, ist überdies regelmässig ein deutlicher Hinweis für die fehlende Urteilsfähigkeit des Betroffenen, der durch den behandelnden Arzt nicht leichthin übergangen werden sollte. [Rz 98] Umgekehrt lässt sich aus dem Fehlen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen nicht auf die Urteilsfähigkeit des Patienten schliessen. Die Vorkehren des Erwachsenenschutzrechts sind subsidiärer Natur (so ausdrücklich Art. 389 ZGB) und gelangen erst dann zur Anwendung, wenn weder die Unterstützung durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste ausreicht oder wenn weder ein gültiger Vorsorgeauftrag bzw. eine Patienten- verfügung noch die Massnahmen von Gesetzes wegen (Art. 374 ff. ZGB) ausreichenden Schutz bieten. [Rz 99] Wird im Rahmen eines Anfechtungsprozesses eine Urkundsperson in einem späteren Pro- zess als Zeuge befragt, trägt das Bundesgericht im Übrigen richtigerweise dem Umstand Rech- nung, dass der Notar nur ungern zugeben wird, das Testament eines Erblassers mit reduzierter Urteilsfähigkeit ohne weitere Vorkehren beurkundet zu haben151. Analoges muss mit Bezug auf den Arzt gelten, der sich bezüglich Behandlungsvertrag und/oder Einwilligung zu einem be- stimmten Eingriff auf die Urteilsfähigkeit des Patienten verlassen hat und nun ein konkretes Interesse daran hat, dass diese Einschätzung gerichtlicher Überprüfung standhält. V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit [Rz 100] Ist die Urteilsfähigkeit des Patienten zweifelhaft, gilt es zunächst einmal, möglichst op- timale Rahmenbedingungen für den Behandlungsentscheid zu schaffen. Obschon zur Beurteilung 148Vgl. BGE 56 II 159E. 2 betr. eine Erblasserin, die kurz vor Erreichen des Mündigkeitsalters wegen «Blödsinns» unter Kuratel bzw. unter Vormundschaft (entspricht der heutigen umfassenden Beistandschaft) gestellt worden war und Jahrzehnte später ein Testament errichtet hatte. 149BGE 56 II 159E. 2. 150Art. 393 ff. ZGB. 151Deutlich Urteil des Bundesgerichts 5C.282/2006vom 4. April 2007 E. 3.3.1: «[Le] notaire, à qui il incombait de se faire une idée exacte de la capacité de discernement du disposant au moment de l’instrumentation et de la signa- ture de l’acte, ne pouvait a posteriori que difficilement admettre que son client avait eu, au moment des faits, des absences, des oublis et, de façon générale, lui avait donné le sentiment qu’il était diminué dans ses facultés intellec- tuelles.» Kritisch dazu Lenz, Verfügungsfähigkeit trotz grundsätzlicher Urteilsunfähigkeit?, successio 2011, S. 138 ff., S. 140. 31 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.04.2007_5C.282-2006 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Gültigkeit einer Willensäusserung letztlich ein ‚Alles-oder-Nichts-Entscheid‘ über die Ur- teilsfähigkeit des Patienten zu treffen ist, bedeutet dies nicht, dass diese unabhängig von den Begleitumständen bejaht oder verneint werden kann. Es gibt zahlreiche Möglichkeiten, einem geschwächten, betagten oder von milden Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten betroffenen Patienten die gültige Entscheidfindung zu erleichtern152 und damit die vorhandenen Beeinträch- tigungen unter Umständen wirksam aufzufangen. So kann es allenfalls schon genügen, die op- timale Tageszeit für Aufklärung und Behandlungsentscheid einzuplanen153. Dem Patienten ist sodann genügend Zeit für seine Meinungsbildung einzuräumen154. [Rz 101] Im Gespräch mit einem geschwächten Patienten ist es wichtig, die wesentlichen Gesichts- punkte mehrfach zu wiederholen, zusammenzufassen und zu paraphrasieren. Da ein Patient mög- licherweise dazu neigt, seine eigene Schwäche und sein Unverständnis zu überspielen, sollte er dazu aufgefordert werden, das Gesagte in eigenen Worten zu wiederholen und deren lebensprak- tischen Auswirkungen zu umschreiben, damit der Arzt sich vergewissern kann, dass Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen sowie deren Vor- und Nachteile wenigstens in gro- ben Zügen verstanden wurden155. [Rz 102] Die kognitiven Kompetenzen einer Person können sodann je nach Umfeld stark variieren. Es ist daher durchaus denkbar, dass eine unter leichter Demenz leidende Person im ihr nicht ver- trauten Umfeld einer Arztpraxis oder eines Spitals deutlich stärkere Symptome einer kognitiven Beeinträchtigung zeigt als im familiären Kontext und in bekannter Umgebung. Insofern könn- ten — sofern die konkrete Sachlage dies zulässt — Hausbesuche des behandelnden Arztes bzw. des Hausarztes dazu beitragen, die noch verbliebene Selbstbestimmungsfähigkeit des Patienten optimal auszuschöpfen. [Rz 103] Hilfreich kann es ferner sein, Bezugspersonen zu befragen (gab es grössere Veränderungen im Verhalten des Patienten, stimmen dessen Aussagen zu den tatsächlich gelebten Sozialkontak- ten und zur Familienkonstellation usw.). Dies ist aber wegen der Vertraulichkeit der Patienten- daten nur mit Einverständnis des Patienten zulässig und ist naturgemäss dann besonders heikel, wenn die zu befragenden Personen ihrerseits ein (z.B. erbrechtliches) Interesse hinsichtlich eines Behandlungsentscheids bzw. Behandlungsabbruchs haben. [Rz 104] Zu bedenken ist schliesslich, dass eine fürsorgliche Fremdbestimmung zufolge Annah- me einer Urteilsunfähigkeit vom Betroffenen als Übergriff und Verletzung seiner Persönlichkeit empfunden werden kann156. Weil schon nur der Vorschlag, sich mit dem Hausarzt oder mit Fa- 152S. dazu auch die BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; hilfreich sind ferner die Techniken, die in ABA/APA (Fn. 133), S. 27 ff., dargestellt werden, um Einschränkungen beim Hör- und Sehvermögen, eine verlangsamte Denkfähigkeit usw. auf- zufangen. Unter anderem wird auf die Bedeutung der Klärung wichtiger Wertvorstellungen und Ziele des Klienten, eines störungsfreien Umfeldes, langsamen, deutlichen Sprechens, des Paraphrasierens, schriftlicher Zusammen- fassungen, mehrerer kürzerer Termine anstelle einer einzigen, langen Besprechung usw. hingewiesen. Vgl. ferner Huber/Rüegger, Gerontologische, pflegerische und ethische Aspekte bei der Umsetzung des Erwachsenenschutz- rechtes, in: Pflegerecht 2013, S. 2 ff., S. 5. 153Beispielsweise mit Rücksicht auf allfällige Medikamente und deren Nebenwirkungen oder auf tageszeitbedingte Schwankungen der Form des geistig geschwächten Klienten. In der Regel scheint der Vormittag für viele geistig ge- schwächte Personen günstiger zu sein als der Nachmittag oder gar Abend. 154 Zur Problematik einer zu kurzen Überlegungsfrist u.a. Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003. 155Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 29: «The importance of repeated testing for comprehension has been documented in re- search of informed consent procedures showing that comprehension is sometimes incomplete even when individuals state that they understand. This inconsistency is more pronounced among older adults, particularly those with low vocabulary and education levels.» 156S. Hausheer/Aebi-MüllerUrteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250. 32 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 milienmitgliedern über die Urteilsfähigkeit zu unterhalten, das Vertrauensverhältnis des Patienten zum aktuell behandelnden Arzt beschädigen kann, gilt es, behutsam vorzugehen und sorgfältig abzuwägen. Bestehen Zweifel an der Urteilsfähigkeit, darf indessen die Furcht, unter Umständen ein lukratives Behandlungsmandat zu verlieren, niemals Grund sein, den Zweifeln nicht nachzu- gehen. VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ [Rz 105] In gewisser Hinsicht mit dem Problem der Relativität der Urteilsfähigkeit157 verbun- den ist die Frage nach der Zulässigkeit einer Entscheiddelegation. Nicht selten wird der Pati- ent den Wunsch äussern, dass der Arzt an seiner Stelle über das weitere medizinische Vorgehen entscheidet. Dies wird besonders oft dann zutreffen, wenn sich der Patient subjektiv mit dem Behandlungsentscheid überfordert, fühlt und sich daher selber als nicht urteils- oder entschei- dungsfähig einstuft. Es stellt sich die Frage, ob ein solches Abtreten der Selbstbestimmung rechtlich zulässig ist. [Rz 106] Die Delegation des Behandlungsentscheides an eine Vertrauensperson weckt auf den ersten Blick Bedenken angesichts der Höchstpersönlichkeit der solchen Einwilligung in einen Eingriff. Indessen darf die rechtliche Betrachtung nicht bei der abstrakten Beurteilung der Dele- gation stehenbleiben, sondern bedarf der Anknüpfung an konkrete Lebenssachverhalte der me- dizinischen Praxis. Vielen Patienten ist das Vertrauen zu ‚ihrem‘ Arzt wichtiger als die Wahrung der alleinigen Entscheidungshoheit158. Die Grenze zwischen der (zweifellos zulässigen) bloss bera- tenden Inanspruchnahme des Arztes («Wie würden Sie in meiner Situation entscheiden?») hin zur Entscheiddelegation («Herr Doktor, bitte entscheiden Sie für mich!») ist oft fliessend. Zudem entspricht die Vorstellung einer völlig neutralen Aufklärung durch den Arzt, welche einen unbe- einflussten Behandlungsentscheid des selbstbestimmten Patienten ermöglicht, kaum der Realität. Meist macht der Arzt, basierend auf einer medizinischen Analyse der Situation, dem Patienten einen konkreten Vorschlag für das weitere diagnostische bzw. therapeutische Vorgehen, und die- ser Vorschlag wird oft ohne weitere Rückfragen akzeptiert. Eine kürzlich publizierte Studie, die auf Behandlungsentscheide am Lebensende fokussiert, zeigt den erheblichen Einfluss der Ärz- teschaft auf, wobei diese Einflussnahme teilweise auch bewusst und aktiv erfolgt159. Vor diesem Hintergrund ist entsprechend zu differenzieren: • Verfügt der Patient zum massgeblichen Zeitpunkt über alle nötigen Teilfähigkeiten, um sel- ber einen aufgeklärten Behandlungsentscheid zu treffen, ist die faktische Entscheidfindung durch den behandelnden Arzt regelmässig abzulehnen. Erlaubt ist in dieser Sachlage nur — aber immerhin — eine Beratung durch den Arzt, soweit der Patient dessen konkreten Rat- schlag im Anschluss an das Aufklärungsgespräch wünscht. Man könnte insofern von einem 157Dazu im Einzelnen vorne, Rz. 54 ff. 158 Exemplarisch für die zahlreichen dazu erschienenen Studien: Ghelli /Gerber, Wiederbelebung — ja oder nein: Was sagt der Patient dazu, SÄZ 2008, 1667 ff.; Deberet al., Do people want to be autonomous patients? Preferred roles in treatment decision-making in several patient populations, Health Expectations 10, Blackwell Publishing Ltd 2007, S. 248 ff.; s. ferner u.a. Foster, Choosing Life, Choosing Death, The Tyranny of Autonomy in Medical Ethics and Law, Oxford 2009. 159 BASS-Studie (Fn. 4), S. 23 ff.; dass eine solche Einflussnahme im Einzelfall wegen des vorhandenen Machtgefälles und divergierender Vorstellungen darüber, was lebenswertes Leben ist, problematisch sein kann, liegt auf der Hand, soll aber im vorliegenden Kontext nicht näher diskutiert werden. 33 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 «supportive approach»160 sprechen, der dem Patienten die Entscheidungsfindung nicht ab- nimmt, aber erleichtert. • Für den physisch und psychisch geschwächten und in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtig- ten Patienten kann demgegenüber eine aktivere Rolle seines Vertrauensarztes eine echte und auch durch die Rechtsordnung grundsätzlich zu respektierende Entlastung darstellen. So lan- ge der Patient, im Anschluss an die Beratung durch den Arzt, dem vorgeschlagenen, hinrei- chend konkret beschriebenen Vorgehen selber zustimmt, liegt, genau genommen, noch keine Delegation des Entscheids vor. Denn die Einwilligung erfolgt zumindest konkludent doch noch durch den Patienten, der den ‚Entscheid‘ des Arztes (dankbar) akzeptiert und gege- benenfalls entsprechende Einwilligungsformulare unterzeichnet. Insofern erfolgt in dieser Sachlage in gewisser Weise eine wenigstens minimale Überwachung des Arztes durch den Pa- tienten. Es fragt sich indessen, wie weit auf Einzelheiten der Aufklärung verzichtet werden kann. Der Verzicht auf einlässliche Darstellung aller mit dem Eingriff verbundenen Risiken und möglicher Behandlungsalternativen muss zulässig sein, wenn der Patient seinem Arzt diesbezüglich bewusst Vertrauen schenken will. Unzulässig wäre hingegen ein vollständiger Aufklärungsverzicht161. • Ist eine Zustimmung des (urteilsunfähigen) Patienten zum weiteren medizinischen Vorgehen überhaupt nicht mehr möglich und will er aus diesem Grund den Entscheid vollständig dem Arzt übergeben, so muss eine solche Delegation als unzulässig betrachtet werden. In diesen Sachlagen bedarf es (ausser bei Dringlichkeit) von Gesetzes wegen eines eigentlichen Vertre- terentscheides, der eigenen Regeln folgt162. [Rz 107] Obschon ein Patient in gewissen Sachlagen der aktiven ärztlichen Unterstützung in sei- ner Entscheidfindung bedarf, sollte sich der Arzt mit seiner Meinung niemals aufdrängen. An- dernfalls besteht das Risiko, dass der Patient nachträglich eine unzulässige Einflussnahme auf die Willensbildung und damit eine letztlich ungültige Einwilligung zur Behandlung geltend macht. Es ist daher dem Patienten zu überlassen, ob er sich die persönliche Meinung gerade des be- handelnden Arztes anhören, ob er möglichst autonom entscheiden oder ob er bspw. bei einem anderen Arzt oder einer Vertrauensperson Ratschläge einholen will. Gleichermassen muss ein teilweiser Aufklärungsverzicht vom Patienten ausgehen: Es geht in diesem Zusammenhang um den Schutz und die Selbstbestimmung des Patienten und nicht darum, dass der Arzt sich seiner Pflichten mit der autoritären Bemerkung entledigen darf, er wisse am besten, was zu tun sei. Ge- rade der geschwächte oder verunsicherte Patient bedarf allenfalls der gezielten Einladung dazu, der Behandlung aktiv zuzustimmen und bei allfälligen Unklarheiten nachzufragen. [Rz 108] Lässt man — in den beschriebenen Grenzen (Rz. 108) — eine materielle Entscheidde- legation an den behandelnden Arzt zu, ist weiter zu fragen, ob eine solche Delegation auch an andere Vertrauenspersonen erfolgen darf. Nach hier vertretener Auffassung ist die Frage wieder- um jedenfalls für Sachlagen zu bejahen, in denen sich der Patient für den Behandlungsentscheid selber überfordert fühlt oder ihm die diesbezügliche Urteilsfähigkeit sogar klar abgeht, er aber durchaus noch in der Lage ist einzuschätzen, welche Vertrauensperson(en) ihm den Entscheid im Einklang mit seinen eigenen Wertvorstellungen und Prioritäten abnehmen könnten. Das Erwach- 160 Maclean (Fn 46), S. 81 f. 161Dazu u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 152. 162 Siehe sogleich, Rz. 109 ff. 34 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 senenschutzrecht lässt es zu, dass der Patient einen Vertreter für den Fall der eigenen Urteilsun- fähigkeit bestimmt (Art. 360 Abs. 1 und Art. 370 Abs. 2 ZGB)163. Aufgrund der Relativität der Urteilsfähigkeit ist durchaus denkbar, dass ein Patient noch in der Lage ist, einen Vertreter für medizinische Belange zu benennen, obschon es ihm an der Urteilsfähigkeit für den Behandlungs- entscheid als solchen fehlt164. VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht [Rz 109] Aus Art. 378 ZGB ergibt sich indirekt, dass der behandelnde Arzt — anders als vor In- krafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts — grundsätzlich nicht selber über die Behand- lung des urteilsunfähigen Patienten entscheidet. Vielmehr sind die durch das Gesetz bezeichne- ten Personen zu dessen Vertretung berufen165. Mit anderen Worten ist — ausser bei Dringlichkeit (dazu Rz. 137) — immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar sowohl für die Einwilligung in die Behandlung wie auch für den Vertragsschluss. Ausgenommen ist — mit Bezug auf die Einwilligung — der in der Praxis seltene Fall, dass eine gültige Patientenverfügung hinreichend konkrete Vorgaben für den konkreten Behandlungsentscheid enthält. [Rz 110] In Art. 377 ff. ZGB regelt der Gesetzgeber das konkrete Vorgehen für den Fall der Ur- teilsunfähigkeit des erwachsenen Patienten, die Person des Vertreters, den Inhalt des Vertreterent- scheids, die Befugnisse des Arztes in dringlichen Fällen sowie die Befugnisse der Erwachsenen- schutzbehörde. Ist der urteilsunfähige Patient minderjährig, so gelangen nicht die eben erwähn- ten Bestimmungen zur Anwendung, vielmehr wird das Kind durch den Inhaber der elterlichen Sorge vertreten166. Besonderheiten, die vorliegend nicht vertieft werden, gelten sodann auch für die Behandlung einer urteilsunfähigen, an einer psychischen Störung leidenden erwachsenen Per- son in einer psychiatrischen Klinik. [Rz 111] Ausnahmsweise kann die Einwilligung zu einem ärztlichen Eingriff nicht vertretungs- weise erfolgen. Dies trifft dann zu, wenn aufgrund einer wertenden Betrachtungsweise von einem absolut höchstpersönlichen Recht ausgegangen wird167. In der Literatur wird exemplarisch der irreversible geschlechtszuweisende Eingriff bei urteilsunfähigen Intersexkindern genannt168. 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 112] Die Behandlung einer urteilsunfähigen Person ist unter Beizug des nach Art. 378 ZGB zuständigen Vertreters zu planen (Art. 377 ZGB). Der Behandlungsplan bedarf keiner besonderen 163 Siehe dazu auch hinten, Rz. 153 ff. 164 Vgl. BGE 140 III 49E. 4.3.3. 165Siehe auch Guillod/Hertig Pea, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 1 zu Art. 378 ZGB. 166 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 991. 167 Selbstredend verbietet sich ein Vertreterhandeln auch dann, wenn der geplante Eingriff medizinisch kontraindiziert ist. 168 Vaerini,La représentation dans le domaine médical à la lumière des nouvelles dispositions de protection de l’adulte et de l’enfant, in: Jusletter 8. September 2014, Rz. 18 ff. 35 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Form169 und kann auch darin bestehen, dass im Patientendossier in groben Zügen festgehalten wird, was der Arzt zu tun gedenkt170. [Rz 113] Die vertretungsberechtigte Person ist über die Diagnose und Behandlung sowie Behand- lungsalternativen umfassend aufzuklären (vgl. Art. 377 Abs. 2 ZGB), damit sie an Stelle des Betrof- fenen ihren «informed consent» zur geplanten Behandlung erteilen oder aber diesen in Kenntnis aller relevanten Umstände verweigern kann. [Rz 114] Der Behandlungsplan ist regelmässig an veränderte Umstände anzupassen und zu aktua- lisieren. Je nach Bedeutung der Anpassung ist wiederum die Einwilligung des Vertreters einzuho- len. Eine «Blankoermächtigung» an die Adresse des Arztes ist im Kontext von Vertreterentschei- dungen ebenso unzulässig wie beim Behandlungsentscheid des urteilsfähigen Patienten (Art. 27 Abs. 2 ZGB)171. Nicht geklärt wurde durch den Gesetzgeber die Frage, ob der Vertreter seinerseits schriftliche Anordnungen für den Fall treffen darf, dass er in einer Akutsituation nicht erreichbar ist. Derartige Vertreterverfügungen erfreuen sich in der Praxis, beispielsweise in Institutionen für geistig behinderte Menschen, einer gewissen Beliebtheit. Als Anhaltspunkt für den mutmassli- chen Patientenwillen können sie im Einzelfall durchaus hilfreich sein. 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines [Rz 115] Die urteilsunfähige Person soll gemäss Art. 377 Abs. 3 ZGB «soweit möglich» in die Entscheidungsfindung einbezogen werden. In der Lehre ist insofern auch von einem Partizipa- tionsrecht des Betroffenen die Rede172. Der urteilsunfähige Patient kann zwar letztlich nicht das entscheidende Wort haben, er muss zufolge seiner Schwäche vor der endgültigen Verantwortung gerade geschützt werden. Die Alles-oder-nichts-Konzeption des Handlungsfähigkeitsrechts be- deutet aber nicht, dass nun gewissermassen über seinen Kopf hinweg entschieden werden darf. Denn erstens ist für den Inhalt des Vertreterentscheids der mutmassliche Wille des Patienten massgeblich, sofern bloss kasuelle Urteilsunfähigkeit vorliegt (siehe Rz. 127 ff.). Und zweitens verlangt das Gesetz in Art. 377 Abs. 3 ZGB ausdrücklich, dass der Betroffene in die aktuelle Ent- scheidungsfindung einzubeziehen ist. Dies entspricht im Übrigen Art. 6 Ziff. 3 Abs. 2 der Biomedi- zinkonvention. [Rz 116] Der Einbezug des urteilsunfähigen Betroffenen kann letztlich nicht dessen Selbstbe- stimmungsrecht verwirklichen, denn von einem eigentlichen Recht auf Selbstbestimmung kann bei Urteilsunfähigkeit nicht gesprochen werden. Vielmehr geht es in einem weiteren Sinne um einen Schutz der Persönlichkeit des Betroffenen. Denn verletzend ist nicht nur ein konkreter me- dizinischer Eingriff, sondern auch — im Rahmen der psychischen Persönlichkeit — das Gefühl des Betroffenen, übergangen und in seiner Meinungsäusserung nicht ernst genommen zu wer- 169 Mit Recht weist allerdings Fankhauser, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012 (zit. CHK-Fankhauser, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 zu Art. 377 ZGB, darauf hin, dass sich aus Beweis- gründen Schriftlichkeit aufdrängt. 170 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2014, Rz. 20.78. 171 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.78; siehe zur Entscheiddelegation auch vorne, Rz. 105 ff. 172 Eingehend Sprecher(Fn. 27), S. 281 ff. 36 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den173. Über diesen Schutz der Persönlichkeit hinaus dient das Partizipationsrecht als Hilfe bei der Ermittlung des mutmasslichen Willens (Rz. 134 ff.) und bei einem minderjährigen Patienten ferner dazu, dessen noch unausgereifte Persönlichkeit zu stärken und ihn in die Selbständigkeit zu leiten174. [Rz 117] Nicht zu überzeugen vermag hingegen die in der Literatur gelegentlich anzutreffende Ansicht, dem urteilsunfähigen, aber äusserungsfähigen Betroffenen stehe neben dem Partizipati- onsrecht generell ein eigentliches «Vetorecht» zu175. Würde man dies bejahen, könnte sich der Pa- tient der geplanten Behandlung widersetzen, obschon diese seinem mutmasslichen Willen (also dem, was er im Zustand der Urteilsfähigkeit selber entscheiden würde) entspricht. Damit würde ein wesentlicher Teil des Schutzzwecks der Handlungsfähigkeitsregeln wegbrechen. Wenn dem Patienten die Urteilsfähigkeit für den Behandlungsentscheid abgeht, dann darf ihm die Verant- wortung für diesen Entscheid nicht mit einem Vetorecht wieder überbürdet werden. Davon zu unterscheiden ist allerdings die systematisch ganz anders einzuordnende Frage, wie weit die Ur- teilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit des Patienten reicht. Da die Urteilsfähigkeit relativ ist176, ist (ausnahmsweise) denkbar, dass der Patient die Diagnose versteht und aus grundsätzlichen Überlegungen keine Behandlung will, sondern der Krankheit gewissermassen «ihren Lauf las- sen» möchte. Ist der Patient insofern urteilsfähig, spielt es keine Rolle, wenn seine eingeschränk- ten kognitiven Fähigkeiten ein genaues Verständnis der aus medizinischer Sicht möglichen und objektiv allenfalls gar empfehlenswerten Behandlungswege und deren Chancen, Risiken und Ne- benwirkungen nicht mehr zulassen. b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen [Rz 118] Von besonderer Bedeutung ist das Partizipationsrecht des urteilsunfähigen Patienten im Zusammenhang mit urteilsunfähigen Minderjährigen177. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass bei Minderjährigen stets ein gesetzlicher Vertreter — in der Regel die Eltern — vorhanden ist. Es liegt daher aus Sicht des behandelnden Arztes oft nahe, sich beim gesetzlichen Vertreter abzusichern und sich die Mühe zu ersparen, den minderjährigen Patienten in den Behandlungs- entscheid angemessen einzubeziehen. Zum anderen dürften die Eltern gelegentlich dazu neigen, dem Kind den Entscheid abnehmen zu wollen, insbesondere dann, wenn sie selber klare Vor- stellungen zur Behandlung haben. Das Kind seinerseits ist allenfalls aufgrund der ungewohnten Umgebung, fremden Personen, Ängsten und Schmerzen nicht in der Lage, selber den Wunsch nach vertieftem Einbezug in den Behandlungsentscheid zu äussern. Aus diesen Gründen braucht es — verglichen mit dem Einbezug des urteilsunfähigen Erwachsenen — von allen Beteiligten ein besonderes Bewusstsein für die Notwendigkeit eines partizipativen Umgangs mit dem jun- 173 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250 f. 174Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 245. 175 Ein Vetorecht ist allerdings insbesondere bei primär oder vollständig fremdnützigen medizinischen Entscheidungen (Lebendtransplantation, klinische Versuche usw.) aufgrund der einschlägigen Gesetzgebung zu bejahen, siehe etwa Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 176 Dazu vorne, Rz. 54 ff. 177 Art. 6 Ziff. 2 Abs. 2 der Biomedizinkonvention widmet daher dem Minderjährigen eine besondere Bestimmung: «Der Meinung der minderjährigen Person kommt mit zunehmendem Alter und zunehmender Reife immer mehr ent- scheidendes Gewicht zu.» Ausführlich zum Mitspracherecht des Kindes Michel, Der Fall Ashley oder von Grenzen und Massstäben elterlicher Entscheidungskompetenz, in: Dörr/Michel (Hrsg.), Biomedizinrecht. Herausforderungen — Entwicklungen — Perspektiven, Zürich/St. Gallen 2007, S. 141 ff. (zit. Michel, Grenzen), S. 154 f. 37 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 gen Patienten. [Rz 119] Ziel der Partizipation kann allerdings nicht sein, dem urteilsunfähigen Kind die Ent- scheidverantwortung zu überbürden. Das würde mit den Grundsätzen des Handlungsfähigkeits- rechts in offensichtlichem Widerspruch stehen. Vielmehr will die Partizipationsidee dem betrof- fenen Kind «eine Stimme geben»178. Davon erhofft man sich erhöhte Akzeptanz der Entschei- dung179, die für das Kind oder den Jugendlichen unter Umständen weitreichende Konsequenzen haben kann. Zudem ist daran zu erinnern, dass die elterliche Sorge, aus welcher das Vertretungs- recht fliesst, zum Ziel hat, das Kind in die Selbständigkeit zu führen. Auch insofern unterscheidet sich der Vertreterentscheid beim Kind vom Behandlungsentscheid an Stelle eines urteilsunfähi- gen Erwachsenen. Durch den seinem Alter angemessenen Einbezug in Behandlungsentscheidun- gen wird das Kind an Reife und Erfahrung gewinnen, sodass es später eher in der Lage sein wird, derartige Entscheidungen selbständig in eigener Verantwortung zu treffen. 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB180 a) Die zur Vertretung berufenen Personen [Rz 120] Der schweizerische Gesetzgeber hat darauf verzichtet, bei Urteilsunfähigkeit eines Pa- tienten zwingend eine behördliche Intervention vorzusehen. Vielmehr werden in Art. 378 Abs. 1 ZGB im Sinne einer Kaskade diejenigen Personen benannt, die zur Vertretung des Betroffenen befugt sind181: • In erster Linie ist die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person zur Vertretung befugt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Die Ausübung der eigenen Vor- sorge und der Selbstbestimmung gehen vor und schliessen alle weiteren Personen von der Vertretungsmacht aus. • In zweiter Linie ist der von der Erwachsenenschutzbehörde zu diesem Zweck ernannte Bei- stand vertretungsberechtigt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Errichtet die Erwachsenenschutzbe- hörde eine entsprechende Beistandschaft, so wird sie regelmässig gleichzeitig die gegebenen- falls in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag ernannte Person im gleichen Umfang ihres Amtes entheben. Eine Kollision der Vertretungsrechte kann somit nur eintre- ten, wenn die Erwachsenenschutzbehörde bei der Ernennung des Beistandes keine Kenntnis der eigenen Vorkehren des Betroffenen hat. Dann geht aber die eigene Anordnung der be- hördlichen Verfügung vor182. • Erst in dritter Linie kann der Ehegatte bzw. der eingetragene Partner den Patienten vertreten. Das Vertretungsrecht setzt wie beim rechtsgeschäftlichen Vertretungsrecht (Art. 374 ZGB) voraus, dass ein gemeinsamer Haushalt besteht oder der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand geleistet worden ist (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Mit der zwei- 178 Fatke/Niklowitz, «Den Kindern eine Stimme geben». Partizipation von Kindern und Jugendlichen in der Schweiz, Studie des Pädagogischen Instituts der Universität Zürich im Auftrag des Schweizerischen Komitees für Unicef, Zü- rich, Februar 2003. 179 Vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 263. 180Die Ausführungen in diesem Kapitel basieren auf und wurden teilweise wörtlich übernommen aus: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.80 ff. 181Für Einzelheiten siehe auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 ff. zu Art. 378 ZGB. 182 Art. 378 Abs. 1 Ingress ZGB, «der Reihe nach»; vgl. BBl 2006 7001, 7037. 38 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ten Sachverhaltsvariante wird insbesondere den Fällen Rechnung getragen, in denen kein gemeinsamer Haushalt mehr besteht, weil der betroffene Ehegatte bzw. Partner aus gesund- heitlichen Gründen bspw. in einem Pflegeheim wohnt. • Bei den medizinischen Massnahmen gewichtet das Gesetz die Realbeziehung höher als bei den anderen rechtsgeschäftlichen Angelegenheiten (Art. 374 ZGB). Zur Vertretung berech- tigt ist daher auch, wer ohne eine rechtlich geordnete Beziehung mit der betroffenen Person in Hausgemeinschaft lebt und ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Erfasst werden von dieser Umschreibung nicht nur Konkubinatspartner. Viel- mehr soll beispielsweise auch im Fall von zwei Freundinnen, die zusammenleben, die eine die andere vertreten können. Die kumulative Voraussetzung («und»), dass neben der Haus- gemeinschaft regelmässig und persönlich Beistand geleistet wird, will Verantwortungs- und Lebensgemeinschaften von gewöhnlichen Wohngemeinschaften abgrenzen183. Dieses Erfor- dernis wird in den meisten Fällen verhindern, dass gleichzeitig sowohl der Ehegatte als auch ein Konkubinats- oder Wohnpartner die Voraussetzungen für das Vertretungsrecht erfüllen. Sollte dies ausnahmsweise doch zutreffen, geht das Vertretungsrecht des Ehegatten vor184. Vorbehalten bleibt selbstredend eine anderslautende Anordnung des Betroffenen in einem Vorsorgeauftrag oder einer Patientenverfügung. • Fehlt es auch an einer Vertretung durch den Wohn- bzw. Lebenspartner, folgen in der Ver- tretungskaskade die Nachkommen, Eltern und Geschwister, wenn diese der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 5, 6 und 7 ZGB). Da- bei geht das Vertretungsrecht der Nachkommen jenem der Eltern und der Geschwister vor. Eine Wohngemeinschaft wird hier zwar nicht vorausgesetzt. Sie würde aber alleine auch nicht genügen. [Rz 121] In der medizinischen Praxis185 erweisen sich die erläuterten Regeln oft als wenig mass- geblich. Teilweise ist die gesetzliche Kaskadenordnung schlicht nicht bekannt. In anderen Fällen setzt sich das medizinische Personal darüber hinweg, entweder aus Gründen der Bequemlichkeit oder weil die Näheverhältnisse für den konkreten Fall anders eingeschätzt werden als der Ge- setzgeber dies in seiner abstrakten Ordnung getan hat. Dies mag man als wenig problematisch ansehen, so lange die zur Diskussion stehende Behandlung weitgehend unstrittig ist und der Ent- scheid dem mutmasslichen Patientenwillen bestmöglich Rechnung trägt. In allen anderen Sach- lagen birgt ein von Art. 377 f. ZGB abweichendes Vorgehen das Risiko, dass sich das Arzthandeln als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung erweist, mit entsprechenden Folgen186. [Rz 122] Die in Art. 378 ZGB geregelte Vertretungskaskade ist abschliessend zu verstehen187. An- dere Personen als die genannten Angehörigen (z.B. ein guter Freund, Nachbar oder Arbeitskol- lege) sind daher nur zur Entscheidung berufen, wenn sie entweder durch den Patienten dazu mittels Vorsorgeauftrag oder Patientenverfügung ermächtigt wurden oder durch die Erwachse- nenschutzbehörde als Beistand eingesetzt wurden. Die blosse Nähebeziehung oder Kenntnis der Behandlungspräferenzen genügt daher nicht für eine Vertretungsbefugnis. Indessen kann sie für 183 BBl 2006 7001, 7037. 184 Anders und entgegen dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut CHK-Fankhauser(Fn. 169), N 3 zu Art. 378 ZGB. 185 Zum Einbezug von Angehörigen in medizinische Entscheidungen am Lebensende siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 13 ff. 186 Siehe vorne, Rz. 76. 187 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 996. 39 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die Bestimmung des mutmasslichen Patientenwillens von Bedeutung sein, insbesondere in dring- lichen Fällen, in denen der zuständige Vertreter nicht fristgerecht erreicht werden kann. b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter [Rz 123] Sind mehrere Personen gleichzeitig vertretungsberechtigt (bspw. mehrere Nachkommen, welche dem Patienten regelmässig und persönlich Beistand leisten), entscheiden sie gemeinsam. Ein gültiger Vertreterentscheid setzt diesfalls Einstimmigkeit voraus188. Der gutgläubige Arzt darf indessen voraussetzen, dass jede vertretungsberechtigte Person im Einverständnis mit den ande- ren handelt (Art. 378 Abs. 2 ZGB). Diese Regelung entspricht Art. 304 Abs. 2 ZGB betreffend das Vertretungsrecht im Rahmen der elterlichen Sorge. Kommt keine Einigung unter den Be- rechtigten zustande, ist die Erwachsenenschutzbehörde zu informieren, die die zur (alleinigen) Vertretung befugte Person bestimmen oder dem Patienten einen Beistand bestellen wird (Art. 381 ZGB)189. [Rz 124] Mit dem Begriff des «guten Glaubens» verweist Art. 378 Abs. 2 ZGB auf Art. 3 ZGB. Danach wird der gute Glaube vermutet. Nicht auf den guten Glauben berufen kann sich aller- dingsder Arzt, der unter Beachtung der gebotenen Aufmerksamkeit nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). [Rz 125] Nicht zur Anwendung kommt Art. 378 Abs. 2 ZGB bei einem Konflikt zwischen Per- sonen unterschiedlicher Stufen der Kaskadenordnung. Die genannte Norm beinhaltet eine konkrete Reihenfolge der Vertretungsberechtigung, sodass der primär zur Vertretung Berufene alleine bzw. gemeinsam mit gleichrangigen Vertretern entscheidet. Angehörige nachrangiger Vertretungsstu- fen können jedoch durch den bzw. die Vertreter zur Ermittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen beigezogen werden. [Rz 126] Ebenfalls keine Anwendung findet der Gutglaubensschutz von Art. 378 Abs. 2 ZGB für die Frage, ob überhaupt vertretungsberechtigte Personen einer bestimmten Stufe vorhanden sind oder nicht. Wird beispielsweise ein betagter, urteilsunfähiger Patient von einem Nachkommen in die Notaufnahme eines Spitals begleitet, entbindet dies den Arzt nicht davon sich zu erkundigen, ob der Betroffene einen Ehe- oder Lebenspartner hat, der als Vertreter dem konkret anwesenden Nachkommen vorgehen würde. Vorbehalten bleiben Fälle der Dringlichkeit; diesfalls handelt der Begleiter aber nicht als eigentlicher Vertreter, sondern lediglich als Auskunftsperson bei der Er- mittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen. 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze [Rz 127] Der Vertreter ist in seinem stellvertretenden Behandlungsentscheid nicht frei. Vielmehr hat er gemäss Art. 378 ZGB entsprechend den Weisungen in einer gültigen Patientenverfügung oder, wenn solche nicht vorliegen, «nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der ur- teilsunfähigen Person» zu entscheiden. Mit dieser Umschreibung lässt das Gesetz offen, ob den 188 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 1005. 189Vgl. Rz. 141; siehe zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 25 zu Art. 378 ZGB. 40 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 objektiven Interessen oder aber dem (subjektiven) mutmasslichen Willen ein Vorrang zukommt. Richtigerweise muss insofern danach unterschieden werden, ob eine kasuelle oder eine habituelle Urteilsunfähigkeit vorliegt. Im Einzelnen: b) Weisungen in einer Patientenverfügung [Rz 128] Eine Patientenverfügung190 kann Weisungen an eine vertretungsberechtigte Person oder allgemeine Wünsche zur Behandlung enthalten. Solchen Weisungen hat der Vertreter Folge zu leisten, sofern nicht einer der Gründe gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB vorliegt, welche ein Abweichen von der Verfügung gebieten191. Sind die Weisungen allgemein gefasst (bspw. hat der Betroffene den Wunsch nach einer effektiven Schmerzbekämpfung unter Inkaufnahme einer allfällig damit verbundenen Lebensverkürzung geäussert), so obliegt es dem Vertreter, sie im Hinblick auf die konkrete Behandlungssituation zu konkretisieren. c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit [Rz 129] Die Urteilsunfähigkeit eines Patienten kann sowohl vorübergehende wie auch dauernde Gründe haben. Die Unterscheidung ist im Hinblick auf die Vertretung des Urteilsunfähigen von Bedeutung192. [Rz 130] Ist der Patient lediglich kasuell urteilsunfähig (z.B. zufolge Medikamenteneinflusses oder Bewusstlosigkeit) oder leidet er an einer nach ursprünglich vorhandener Urteilsfähigkeit einge- tretener dauernder Urteilsunfähigkeit (z.B. bei fortschreitender Demenzerkrankung), so ist der aktuelle mutmassliche Willen des Betroffenen für den Behandlungsentscheid von ausschlagge- bender Bedeutung. [Rz 131] Bei habitueller Urteilsunfähigkeit, wie sie insbesondere bei Kindern oder geistiger Behin- derung bzw. schwerer psychischer Störung vorliegt, hat der Betroffene nicht nur aktuell keinen rechtlich relevanten Willen, sondern konnte auch früher keinen solchen äussern. Der medizini- sche Entscheid kann daher — unter Vorbehalt der Partizipationsrechte des Betroffenen193 — nicht gestützt auf Willensäusserungen des Betroffenen erfolgen, vielmehr ist in dieser Sachlage dessen objektives Interesse ausschlaggebend bzw. beim Minderjährigen das Kindeswohl. d) Mutmasslicher Wille des Patienten [Rz 132] Das Vertretungsrecht ist fremdnützig, d.h. im Interesse der betroffenen Person auszuü- ben. Entsprechend hat der Vertreter nicht nach seinen persönlichen Wertungen zu entscheiden, sondern (soweit erkennbar) nach den Vorstellungen des urteilsunfähigen Patienten. Teilt er des- sen Wertungen nicht, muss er das Mandat bzw. die Vertretung niederlegen194. 190 Allgemein dazu hinten, Rz. 146 ff. 191 Dazu hinten, Rz. 170 ff.; zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 26 zu Art. 378 ZGB. 192 Anders als vor Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts ist die Unterscheidung aber nicht mehr bedeutsam für die Frage, ob die Behandlung einen Vertreterentscheid erfordert: Nach neuem Recht entscheidet — ausser bei Dringlichkeit — immer ein gesetzlicher oder gewillkürter Vertreter; vgl. dazu Rz. 109. 193 Dazu vorne, Rz. 115 ff. 194 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 41 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 133] Unter dem Begriff des «mutmasslichen Willens» i.S.v. Art. 378 Abs. 3 ZGB ist «das zu verstehen, was der Patient gewollt hätte, wenn er sich frei und in voller Kenntnis der Umstän- de äussern könnte»195. Dabei ist durchaus denkbar, dass dieser Wille nicht dem entspricht, was der behandelnde Arzt im konkreten Fall empfehlen würde. Entscheidend sind vielmehr die kon- kreten Wünsche des Patienten, soweit diese bekannt sind. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der Selbstbestimmung und daraus, dass auch eine entsprechende Patientenverfügung zu befolgen ist, solange sie auf freiem Willen beruht und keine begründeten Zweifel dafür vorliegen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Betroffenen entspricht196. Der mutmassliche Wille des kasuell urteilsunfähigen Patienten hat m.a.W. Vorrang vor dessen objektiven Interessen197. [Rz 134] Hinweise auf den mutmasslichen Willen des kasuell urteilsunfähigen Patienten können sich u.a. aus früheren mündlichen oder schriftlichen Meinungsäusserungen, aus einer formun- gültigen oder mangels Konkretisierung nicht direkt anwendbaren Patientenverfügung oder auch mit Rücksicht auf die Weltanschauung, religiöse Überzeugungen oder frühere, im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffene Behandlungsentscheide ergeben. [Rz 135] Es ist Aufgabe des gesetzlichen Vertreters, den mutmasslichen Willen des urteilsunfähi- gen Patienten zu ermitteln und entsprechend für den Betroffenen zu entscheiden. Daher muss es dem Vertreter erlaubt sein, zur Klärung des mutmasslichen Willens des Patienten entsprechen- de Abklärungen zu treffen und sich diesbezüglich mit weiteren Personen (Angehörige, Hausarzt des Betroffenen usw.) abzusprechen. Hingegen ist der Arzt — anders als unter früherem Recht, wonach bei kasueller Urteilsunfähigkeit der behandelnde Arzt für den Patienten entschieden hat198 — weder dazu befugt, vom Vertreterentscheid abzuweichen199 noch dazu, andere Perso- nen zu informieren und zum mutmasslichen Patientenwillen zu befragen. Immerhin gilt auch für das Vertretungsrecht, wie ganz generell für medizinische Eingriffe, dass der Vertreter nur in Behandlungen einwilligen kann, welche medizinisch indiziert bzw. jedenfalls nicht kontraindiziert sind200. e) Objektive Interessen des Patienten [Rz 136] Fehlt es an einem massgeblichen mutmasslichen Willen des Betroffenen, ist nach dessen «Interessen» zu entscheiden (vgl. Art. 378 Abs. 3 ZGB). Mit «den Interessen» der urteilsunfähi- gen Person meint das Gesetz das objektive Interesse des Betroffenen, d.h. die in der konkreten Behandlungssituation medizinisch gebotene Massnahme. Sind mehrere Massnahmen aus medizi- nischer Sicht gleichwertig oder lässt sich für die konkrete Sachlage kein objektives Interesse be- 195 FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 zu Art. 379 ZGB. 196 Dazu hinten, Rz. 162 ff. 197 So auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 27 zu Art. 378 ZGB; zustimmend Hausheer/Geiser/Aebi- Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 198 Siehe dazu etwa Fellmann(Fn. 9), S. 192, m.w.H. 199 Vgl. Eichenberger Thomas/Kohler Theres, Kommentierung von Art. 373 und 377—381 ZGB, in: Gei- ser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB), Basel 2012 (zit. BSK- Eichenberger/Kohler, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 13 zu Art. 378 ZGB. Anderes muss allerdings bei Interessenge- fährdung gelten, ist doch das Vertretungsrecht, ähnlich wie die elterliche Sorge «konditioniert» (Fankhauser, Die gesetzliche Vertretungsbefugnis bei Urteilsunfähigen nach den Bestimmungen des neuen Erwachsenenschutzrechts, BJM 2010, S. 240 ff., S. 258 f.). Der Arzt ist in dieser Sachlage befugt, die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen (da- zu Rz. 142 und 145). 200 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.77. 42 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 stimmen und gibt es auch keine Hinweise auf eine Präferenz des urteilsunfähigen Patienten, so ist der Vertreter in seinem Entscheid frei. 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit [Rz 137] Es liegt auf der Hand, dass eine medizinische Massnahme so dringlich sein kann, dass die Zeit nicht ausreicht, um die Vertretungsberechtigung abzuklären oder um die vertretungsbe- rechtigte Person zu erreichen. Dringlichkeit kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Vertre- tungsverhältnisse streitig sind und bis zur rechtskräftigen Klärung dieser Fragen nicht zugewar- tet werden kann201. Der Begriff der Dringlichkeit ist insofern relativ und bezieht sich keineswegs nur auf Notfallbehandlungen im engeren Sinn. In all den beschriebenen Sachlagen ist das Me- dizinalpersonal (dazu gehören neben den Ärzten auch bspw. Angehörige der Rettungsdienste) ausnahmsweise berechtigt, selber über die Behandlung oder deren Abbruch zu entscheiden. [Rz 138] Der Behandlungsentscheid richtet sich wie ein Vertreterentscheid nach dem mutmass- lichen Willen und den objektiven Interessen der urteilsunfähigen Person (Art. 379 ZGB). Da bei Dringlichkeit oft keine Zeit bleiben wird, den mutmasslichen Willen des Patienten zu erforschen, dürften bei Anwendung von Art. 379 ZGB die Interessen des Betroffenen im Vordergrund stehen. Steht der mutmassliche Wille im konkreten Fall allerdings zweifelsfrei fest, beispielsweise zufol- ge einer leicht verfügbaren Patientenverfügung oder der Aussagen von (nicht vertretungsberech- tigten) Angehörigen oder sonstiger nahestehender Personen, so hat dieser Vorrang. 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 139] Die Vertretungsrechte nach Art. 378 ZGB entstehen — mit Ausnahme der Einsetzung eines Beistandes — von Gesetzes wegen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheides bedarf es dazu nicht202. Die Erwachsenen- schutzbehörde schreitet aber ein, wenn die Voraussetzungen nach Art. 381 ZGB erfüllt sind. [Rz 140] Ein erster Grund für eine behördliche Intervention liegt dann vor, wenn entweder keine i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Person vorhanden oder erreichbar ist oder wenn die zur Vertretung berufene Person das Mandat nicht ausüben will und kein Vertreter einer anderen Stufe diese Aufgabe übernimmt. In dieser Sachlage ist eine Vertretungsbeistandschaft (Art. 394 ZGB) zu errichten. [Rz 141] Ein Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde ist zudem erforderlich, wenn Unklar- heit über die Vertretungsberechtigung besteht. Gleiches gilt, wenn mehrere Vertretungsberech- tigte der gleichen Stufe unterschiedliche Auffassungen mit Bezug auf den Behandlungsentscheid haben (s. Rz. 123). In diesen beiden Sachlagen wird die Behörde entweder die vertretungsberech- tigte Person (unter Ausschluss aller anderen in Frage stehender Personen) bestimmen oder aber eine Vertretungsbeistandschaft errichten. [Rz 142] Denkbar ist schliesslich, dass die Interessen des urteilsunfähigen Patienten aus anderen 201 BBl 2006 7001, 7037. 202 Ob dieser Automatismus angesichts der bedeutenden in Frage stehenden Rechtsgüter des urteilsunfähigen Betroffe- nen zu überzeugen vermag, ist fraglich und muss an dieser Stelle offen gelassen werden. 43 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Gründen gefährdet sind, beispielsweise weil die zur Vertretung berechtigte Person aus Pflichtver- gessenheit oder abweichenden persönlichen Überzeugungen Behandlungsentscheide trifft, wel- che in Widerspruch zum mutmasslichen Willen bzw. den Interessen des Betroffenen stehen. Ähn- lich wie die Kindesschutzbehörde im Zusammenhang mit der elterlichen Sorge, hat die Erwach- senenschutzbehörde in dieser Sachlage entweder eine andere vertretungsberechtigte Person zu bestimmen oder eine Vertretungsbeistandschaft zu errichten. [Rz 143] Als Vertretungsbeistand wird eine natürliche Person ernannt, welche für die Aufgabe als geeignet erscheint (Art. 400 Abs. 1 ZGB). Der Betroffene kann eine Vertrauensperson als Ver- tretungsbeistand vorschlagen, zudem sind «soweit tunlich» die Wünsche der Angehörigen und anderer nahestehender Personen zu berücksichtigen (Art. 401 ZGB). Die Erwachsenenschutzbe- hörde ist bei der Einsetzung eines Vertreters nicht an die Reihenfolge nach Art. 381 ZGB gebun- den. Ausnahmsweise ist auch die Bestimmung mehrerer Personen möglich (vgl. Art. 400 Abs. 1 ZGB). [Rz 144] Unklar ist, ob die Erwachsenenschutzbehörde auch andere Massnahmen treffen kann203 und beispielsweise in Anwendung von Art. 392 Ziff. 1 ZGB einer bestimmten Behandlung selber zustimmen kann, ohne für diese Aufgabe einen Beistand einzusetzen. [Rz 145] Die Erwachsenenschutzbehörde handelt gemäss Art. 381 Abs. 3 ZGB auf Antrag des Arz- tes oder einer anderen nahestehenden Person oder von Amtes wegen. Faktisch bedeutet dies, dass zwar nur den genannten Personen ein Antragsrecht zukommt, aber dennoch jedermann — unter Vorbehalt gesetzlicher Diskretionspflichten — zur Anzeige befugt ist (vgl. auch Art. 443 Abs. 1 ZGB). Insofern ist praktisch bedeutungslos, wie eng oder wie weit der Begriff der nahestehenden Person letztlich ausgelegt wird. Antragsberechtigt ist auch der betroffene Patient selber204, soweit er dazu in der Lage ist. VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV)205 1. Übersicht [Rz 146] Wie dargelegt, kann der urteilsunfähige Patient weder gültig seine Zustimmung zu ei- ner Behandlung erteilen noch kann er diese gültig verweigern. Nach den allgemeinen Regeln des Persönlichkeitsschutzes (Art. 27 Abs. 2 ZGB) ist es auch nicht zulässig, gültig und mit Bin- dungswirkung im Voraus über eine mögliche spätere Behandlung zu entscheiden. Das am 1. Ja- nuar 2013 in Kraft getretene neue Erwachsenenschutzrecht eröffnet dem (künftigen) Patienten die Möglichkeit, für den Fall der zukünftigen eigenen Urteilsunfähigkeit Vorkehren zu treffen. Mittels Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung soll der Einzelne selber bestimmen können, wer dereinst auf welche Weise an seiner Stelle für ihn entscheiden soll. Letztlich wird damit die Selbst- bestimmung über die Zeit der eigenen Handlungs- und Urteilsfähigkeit hinaus perpetuiert206. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert namentlich die Patientenverfügung, mit welcher der 203 Ablehnend CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 4 zu Art. 381 ZGB. 204 CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 3 zu Art. 381 ZGB, m.w.H. 205Die folgenden Ausführungen basieren teilweise auf: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, (Fn. 170), § 20. 206 Wassem, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung, Eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Diss. Basel, Berlin 2010, S. 40. 44 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Einzelne für den Fall einer späteren Urteilsunfähigkeit verbindliche Anordnungen in Bezug auf künftige medizinische Massnahmen treffen kann. [Rz 147] Vor Inkrafttreten des Erwachsenenschutzrechts haben verschiedene Kantone die Fra- ge der Wirksamkeit einer Patientenverfügung in kantonalen Gesundheitsgesetzen geregelt. Diese kantonalen Vorgaben sind mit Inkrafttreten der bundesrechtlichen Regeln aufgrund der deroga- torischen Kraft des Bundesrechts per 1. Januar 2013 unwirksam geworden. Da das Erwachsenen- schutzrecht insofern keine Unterscheidung trifft, gilt dies auch für die Behandlung in öffentlichen Spitälern. Nicht vollständig geklärt ist demgegenüber die Frage der Wirksamkeit von Patienten- verfügungen nach ausländischem Recht. Sie kann beispielsweise dann bedeutsam werden, wenn ein ausländischer Tourist in der Schweiz verunfallt, zufolge seiner Verletzungen nicht mehr an- sprechbar ist und ein Behandlungsentscheid getroffen werden muss207. 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit [Rz 148] Handlungsfähigkeit muss hier nicht vorliegen, da es sich beim Entscheid bezüglich me- dizinische Massnahmen um ein höchstpersönliches Recht (Art. 19c ZGB) handelt208. Nicht erfor- derlich ist daher ein bestimmtes Mindestalter bzw. die Volljährigkeit des Verfügenden. Konkret ist denkbar, dass eine minderjährige Person eine gültige Patientenverfügung errichtet, welche so- wohl für den behandelnden Arzt wie auch für die sorgeberechtigten Eltern verbindlich ist209. Auch eine Beistandschaft hindert die Fähigkeit zur Errichtung einer Patientenverfügung nicht. Allerdings wird es dem Betroffenen dann, wenn eine umfassende Beistandschaft errichtet wurde, in der Regel an der Urteilsfähigkeit fehlen, setzt doch diese Massnahme voraus, dass der Betroffe- ne «namentlich wegen dauernder Urteilsunfähigkeit besonders hilfsbedürftig ist» (Art. 398 Abs. 1 ZGB). [Rz 149] Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist im Zusammenhang mit einer Patientenver- fügung ein strengerer Massstab anzulegen als wenn es sich um einen analogen Entscheid in der Akutsituation handeln würde210. Dies rechtfertigt sich deshalb, weil die Antizipation einer künf- tigen Behandlungssituation höhere Anforderungen insbesondere an die kognitiven Fähigkeiten stellt als ein Entscheid, der mit Bezug auf die aktuell vorliegende Situation getroffen wird211. Ins- besondere kann der Betroffene mit Bezug auf den Behandlungsentscheid das dannzumal aktuelle Entscheidungsumfeld (die eigene Lebenswirklichkeit und Befindlichkeit, die medizinischen Ge- gebenheiten usw.) nicht oder nur aufgrund mehr oder weniger zutreffender Annahmen in den 207Siehe dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 139 ff. 208 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 100. 209 Büchler/Michel, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013 (zit. FamKomm—Büchler/Michel, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 16 zu Art. 370 ZGB. 210 Zur Urteilsfähigkeit und vernunftgemässem Handeln in Bezug auf die Patientenverfügung, siehe insbes. Widmer Blum(Fn. 25), S. 197 ff. 211 Unter anderem aus diesem Grund scheinen Ärzte der Patientenverfügung mehrheitlich kritisch gegenüberzustehen; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78; illustrativ das a.a.O. wiedergegebene Zitat einer Patientin, welche eine künstliche Beat- mung in ihrer Patientenverfügung ausgeschlossen hatte: «Gott sei Dank haben Sie meine Patientenverfügung nicht gefunden (...)». 45 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Entscheid einbeziehen. Die Anforderungen an die relative Urteilsfähigkeit nehmen sodann zu, je weitreichender die Auswirkungen der konkreten Verfügung sind212. Je konkreter die antizipier- te Behandlungssituation zum Zeitpunkt der Abfassung der Verfügung bereits ist, namentlich im Zusammenhang mit einer rasch fortschreitenden Erkrankung, desto eher gleichen sich die Anfor- derungen an die Urteilsfähigkeit für die Abfassung der Patientenverfügung jenen der aktuellen Zustimmung zur Behandlung an. bb) Formerfordernisse [Rz 150] Die Verfügung ist gültig, wenn das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit (Art. 13 des Obligationenrechts [OR]) gewahrt und sie zusätzlich datiert und unterzeichnet ist (Art. 371 Abs. 1 ZGB). Das Datum ist einerseits notwendig, weil eine zeitliche Einordnung helfen kann, den Zustand der Urteilsfähigkeit bei Errichtung der Verfügung zu beurteilen. Andererseits kann sich aus einem längeren Zeitablauf ergeben, dass die Verfügung nicht mehr aktuell und situati- onsbezogen und deshalb in ihrer Bedeutung zu relativieren ist. [Rz 151] Die Verfügung kann individuell formuliert werden, es genügt aber auch die Übernahme eines vorformulierten Formulars. Die formellen Voraussetzungen wurden durch den Gesetzgeber im Vergleich zum Vorsorgeauftrag bewusst niedriger angesetzt213. Dies ist insofern nicht ganz un- problematisch, als sich bei vorformulierten Verfügungen nicht selten die Frage stellen wird, ob der Patient die Formulierungen und deren konkrete Tragweite für die eigene Situation hinreichend verstanden hat214. Bestehen diesbezüglich ernsthafte Zweifel, so ist der Patientenverfügung nicht zu entsprechen (s. Rz. 155, 170 ff.). Bestehen zwar keine Bedenken mit Bezug auf den Willen des Patienten, sind aber die Formvorschriften nicht eingehalten, so können die Äusserungen unter Umständen als Indiz für den mutmasslichen Willen des Betroffenen dienen215. cc) Hinterlegung der PV [Rz 152] Die Patientenverfügung kann ihre Wirkung nur entfalten, wenn sie den behandeln- den Ärzten im massgeblichen Zeitpunkt bekannt ist. Um dies — wenigstens für weniger dringliche Eingriffe216 — sicherzustellen, kann die Tatsache der Errichtung der Patientenverfügung und deren Hinterlegungsort auf der von den Krankenversicherern erstellten Versichertenkarte einge- tragen werden (Art. 371 Abs. 2 ZGB). Ein solcher Hinweis ist aber freiwillig und ist auf Wunsch der betroffenen Person jederzeit wieder zu löschen. Da sich die Erkundigungspflicht des behan- delnden Arztes — jedenfalls bei Dringlichkeit — auf die Konsultation der Versichertenkarte be- schränkt (Rz. 164), ist ein entsprechender Vermerk zu empfehlen217. Ebenfalls denkbar ist eine 212 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 915. 213Vgl. dazu Wyss, Kommentierung von Art. 370—373 ZGB, in: Geiser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Er- wachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB, Art. 14, 14a SchlT ZGB), Basel 2012 (zit. BSK-Wyss, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 ff. zu Art. 371 ZGB. 214 Wassem (Fn. 206), S. 48. 215 Wassem(Fn. 206), S. 86; s. zum mutmasslichen Willen s. die Ausführungen vorne, Rz. 132 ff. 216 Auf Notfall- und Intensivstationen ist die PV im entscheidenden Moment oft nicht verfügbar oder es fehlt ange- sichts der Dringlichkeit eines medizinischen Vorgehens die Zeit, die Anordnungen zu interpretieren; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78 f. 217Vgl. BSK-Wyss (Fn. 213), N 9 zu Art. 371 ZGB. 46 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 breite ‚Streuung‘ der Verfügung an den Hausarzt, Vertrauenspersonen und i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Personen. In der medizinischen Praxis wird oft anlässlich eines Spital- oder Heimeintritts gezielt nach einer Patientenverfügung gefragt. b) Mögliche Inhalte der PV [Rz 153] Das Gesetz sieht zwei unterschiedliche Arten von Verfügungen vor, welche auch kombi- niert werden können: • Die betroffene Person kann in der Patientenverfügung festlegen, welchen konkreten medizi- nischen Massnahmen sie in einer bestimmten Situation zustimmt und welche Massnahmen sie ablehnt (Art. 370 Abs. 1 ZGB)218. Sie kann auch Gesichtspunkte benennen, welche von der Ärzteschaft und dem gesetzlichen Vertreter bei der Ermittlung ihres mutmasslichen Willens zu berücksichtigen sind. In der Praxis zeigt sich indessen, dass die meisten Patientenverfü- gungen zu wenig konkret sind, als dass sich daraus ein konkretes medizinisches Vorgehen ableiten liesse219. • Die betroffene Person kann aber auch eine Person bestimmen, welche dereinst für sie über die zu treffenden medizinischen Massnahmen entscheidet, wenn sie selber dazu nicht mehr in der Lage ist. Auch hier kann durch Weisungen oder Wünsche konkretisiert werden, welche Grundsätze die bezeichnete Person bei der Entscheidung zu beachten hat (Art. 370 Abs. 2 ZGB). Zudem kann eine Ersatzverfügung für den Fall getroffen werden, dass die erstgenannte Person aus irgendeinem Grund ihre Aufgabe nicht wahrnimmt (Art. 370 Abs. 3 ZGB). Die mit der Entscheidung betraute Person muss in der Patientenverfügung individuell bezeichnet werden, wobei es auch möglich ist, mehrere Personen einzusetzen. Es muss sich allerdings stets um natürliche Personen handeln (Art. 370 Abs. 2 ZGB)220. [Rz 154] Die Patientenverfügung kann sich auf alle Arten von Behandlungen beziehen und so- wohl psychische als auch somatische Erkrankungen erfassen. Zu beachten ist allerdings, dass der Patientenverfügung im Zusammenhang mit der Behandlung einer psychischen Erkrankung bei Fürsorgerischer Unterbringung nur beschränkte Bedeutung zukommt. [Rz 155] Betrifft die Verfügung nicht nur die Einsetzung eines Vertreters sondern (zugleich) me- dizinische Massnahmen, so wird in der Literatur mit Recht gefordert, dass die Anordnungen hinreichend konkret formuliert werden. Da die Patientenverfügung nach Eintritt der Urteilsun- fähigkeit nicht mehr widerrufen werden kann und für die behandelnde Ärzteschaft grundsätz- lich verbindlich ist, würde eine zu allgemein gehaltene Verfügung dem Verbot der übermässigen Selbstbindung (Art. 27 ZGB) widersprechen. In der Lehre wird daher mit Recht (wenngleich oh- ne konkrete Stütze im Gesetzeswortlaut) gefordert, dass sich die Verfügung einerseits auf eine konkrete Situation und andererseits auf hinreichend konkrete medizinische Massnahmen bezie- hen müsse221. Zu allgemein gehaltene Verfügungen können aber — auch wenn sie nicht direkt umsetzbar sind — als Indiz für den mutmasslichen Patientenwillen dienen (Rz. 136). [Rz 156] Ein weiteres Problem der Patientenverfügung liegt darin begründet, dass im Zusam- 218 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 101; Widmer Blum(Fn. 25), S. 161, 204 ff. 219 BASS-Studie (Fn. 4), S. 77 f. 220Siehe dazu BSK-Wyss(Fn. 213), N 19 ff. zu Art. 370 ZGB. 221 U.a. Widmer Blum(Fn. 25), S. 204 f., bzgl. der Bedeutung der Bestimmtheit bei der Anordnung medizinischer Mass- nahmen; BSK-Wyss(Fn. 213), N 16 ff. zu Art. 370 ZGB. 47 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 menhang mit der Einwilligung in eine medizinische Behandlung eine wenigstens minimale Auf- klärung als unverzichtbar erachtet wird222. Der Gesetzestext sieht im Zusammenhang mit der Patientenverfügung aber weder eine rechtliche noch eine medizinische Aufklärung vor, sodass denkbar ist, dass der Betroffene sich der Implikationen seiner (allenfalls vorformulierten: Rz. 151) Anordnungen nicht bewusst ist. Fehlt es an einem entsprechenden Wissen und Erfahrungs- horizont des Betroffenen, ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob ein Willensmangel vorliegt und die Verfügung daher unwirksam ist223. c) Widerruf der PV [Rz 157] Die Patientenverfügung ist jederzeit widerruflich, so lange der Betroffene urteilsfähig ist. Nach Art. 371 Abs. 3 ZGB sind für den Widerruf die entsprechenden Formvorschriften zu be- achten. Falls der Widerruf nur mündlich — gegenüber dem Arzt oder Angehörigen — erfolgt, wäre er nach dem Gesetzeswortlaut an sich ungültig. Es liegt auf der Hand, dass diese Rechtslage unbefriedigend sein kann. Dies beispielsweise dann, wenn der Betroffene noch urteils- und äus- serungsfähig, aufgrund seiner konkreten Krankheitssituation aber nicht mehr zu einem schriftli- chen Widerruf in der Lage und eine künftige Urteilsunfähigkeit zu befürchten ist. In der Litera- tur224 wurde mit Recht vorgebracht, dass der Arzt diesfalls dem aktuellen mutmasslichen Willen des Patienten Rechnung zu tragen hat. Allerdings riskiert der Widerrufende, dass der behandeln- de Arzt keine Kenntnis vom formlosen Widerruf hat oder diesen aufgrund der Beweislast, welche für die Verbindlichkeit der schriftlichen Verfügung spricht, nicht respektiert225. [Rz 158] Auf eine zeitliche Befristung der Patientenverfügung hat der Gesetzgeber verzichtet. Das kann dazu führen, dass eine jahrzehntealte Verfügung, die in einer gänzlich anderen Lebens- situation verfasst wurde, grundsätzlich verbindlich ist (zu den Ausnahmen unten, Rz. 170 ff., insb. 177). In der Praxis dürfte sich ein regelmässiges Erneuern der Verfügung aufdrängen, auch um den neuen medizinischen Erkenntnissen und der aktuellen Lebenssituation des Betroffenen Rechnung zu tragen. 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 159] Die Patientenverfügung wird erst mit Eintritt der Urteilsunfähigkeit des Betroffenen wirksam, wobei sich diese auf die konkrete medizinische Massnahme beziehen muss (zur Rela- tivität der Urteils(un)fähigkeit vorne, Rz. 54 ff.). Dabei spielt es keine Rolle, auf welche Ursache die Urteilsunfähigkeit zurückzuführen ist226. Denkbar sind beispielsweise eine psychische Er- krankung, eine Beeinträchtigung durch hohe Medikamentengaben oder eine Bewusstlosigkeit. Solange der Patient urteilsfähig ist, ist stets auf seine aktuelle Willensäusserung abzustellen (vgl. 222 Siehe u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 206. 223 Rz. 173; siehe zum Problem u.a. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 32 zu Art. 370 ZGB. 224S. nur Breitschmid/Kamp, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012, N 8 zu Art. 371 ZGB; FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 7 zu Art. 371 ZGB, m.w.H.Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 919a. 225 Dazu hinten, Rz. 179. 226BBl 2006 7001, 7030. 48 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 vorne, Rz. 94). Das kann zu heiklen Entscheiden über die fehlende oder gerade noch vorhandene Urteilsfähigkeit führen, wenn der Betroffene noch ansprechbar ist, aber in seiner Urteilsfähig- keit beeinträchtigt erscheint und in diesem Zustand Behandlungsentscheide trifft, welche den in der Verfügung getroffenen Anordnungen klar widersprechen. In dieser Sachlage ist die Ur- teilsfähigkeit besonders sorgfältig abzuklären. Im Zweifel muss die aktuelle Willensäusserung vorgehen227. b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung [Rz 160] Ist eine medizinische Massnahme bei einer urteilsunfähigen Person notwendig, so ist der behandelnde Arzt verpflichtet, anhand der Versichertenkarte abzuklären, ob eine Patientenverfü- gung vorliegt228. Der Gesetzeswortlaut dürfte insofern in zweierlei Hinsicht etwas zu eng sein: In der modernen Spitalorganisation kann die Abklärungspflicht nicht einem einzelnen Arzt oblie- gen, vielmehr hat dafür der Spitalträger mittels einer geeigneten Organisation einzustehen. Zu- dem genügt je nach konkreten Umständen die Abklärung mit Hilfe der Versichertenkarte nicht; gegebenenfalls muss auch konkreten Hinweisen aus dem Umfeld des Patienten nachgegangen werden229. Diese Pflicht ergibt sich ohne weiteres daraus, dass beim urteilsunfähigen Patienten dessen mutmasslicher Wille zu beachten ist, selbst wenn keine Verfügung vorliegt (vgl. Rz. 132 ff.). Weitergehende Recherchen sind der Ärzteschaft bzw. dem Spital hingegen nicht zumutbar230. [Rz 161] Von der Abklärung kann abgesehen werden, wenn die Dringlichkeit des Eingriffs (zu diesem Begriff Rz. 137) ein solches Vorgehen verunmöglicht. Allerdings ist die Patientenverfü- gung auch bei dringlichen (und lebensrettenden) Massnahmen zu beachten (s. Rz. 162 ff.), wenn der behandelnden Ärzteschaft deren Inhalt bekannt ist231. Die Dringlichkeit der Behandlung ist daher keinesfalls als eigenständiger Grund zur Nichtberücksichtigung der Verfügung zu verste- hen. c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen [Rz 162] Ist der Patient urteilsunfähig und liegt eine Patientenverfügung vor, so ist dieser in der Regel zu entsprechen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Anordnungen des Betroffenen sind mit anderen Worten verbindlich, und zwar grundsätzlich auch dann, wenn sie aus medizinischer Sicht ‚un- vernünftig‘ sind. Obschon der Gesetzestext dem Wortlaut nach nur auf den Arzt oder die Ärztin abzielt, muss Gleiches auch für weitere Mitglieder des Behandlungsteams (bspw. Notfallsanitäter, Pflegepersonal) gelten. [Rz 163] In der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Verbindlichkeit der Patien- tenverfügung, wie sie das Schweizerische Recht nunmehr vorsieht, nicht unproblematisch ist232 und in gewissem Widerspruch zum Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin233 227 S. auch unten, Rz. 170 ff. 228 Art. 372 Abs. 1 ZGB. 229 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 3 zu Art. 372 ZGB. 230 Vgl. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 3 zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 231BSK-Wyss(Fn. 213), N 5 f. zu Art. 372 ZGB. 232 S. u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 170, m.w.H. 233 SR 0.810.2. 49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 steht, welches bestimmt, dass vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit geäusserte Behandlungswün- sche lediglich «zu berücksichtigen» sind (Art. 9 der Konvention)234. Es stellt sich nämlich ganz grundsätzlich die Frage, inwieweit der Betroffene beim Verfassen der Verfügung in der Lage war, die nun konkret vorliegende Behandlungssituation zu antizipieren. [Rz 164] In der medizinischen Praxis scheint der Patientenverfügung grundsätzlich mit Skepsis begegnet zu werden. Eine direkte Umsetzung der Verfügung ist derzeit kaum üblich. Einerseits tragen die behandelnden Ärzte damit (zu Recht) dem Umstand Rechnung, dass Patientenverfü- gungen nicht immer zuverlässig sind. Insofern ist die Zurückhaltung letztlich Teil der ärztlichen Sorgfaltspflichten. Andererseits besteht allerdings teilweise auch eine grundsätzliche Abwehr- haltung gegenüber der sich in der Verfügung manifestierenden Patientenautonomie235. d) Erfordernis der Auslegung der PV [Rz 165] Bei der Patientenverfügung handelt es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, das (ähn- lich wie ein Testament) nach dem Willensprinzip auszulegen ist236. Dies bedeutet konkret, dass es auf den Wortlaut grundsätzlich nicht ankommen kann, wenn aufgrund anderer Indizien klar ist, dass dieser missverständlich oder (aus medizinischer Sicht) falsch formuliert wurde. Massgebend ist somit nicht die Perspektive der Ärzteschaft, sondern jene des Betroffenen. Eine auf den ersten Blick unmissverständliche Anordnung (z.B. «keine Schläuche») kann sich beim näheren Hinse- hen als blosser, aber verbindlicher Wunsch nach Verzicht auf maximalinvasive Massnahmen auf einer Intensivpflegestation erweisen. Gleichzeitig sind damit regelmässig nicht kurzfristige le- bensrettende Sofortmassnahmen nach einem Unfall gemeint, welche aller Voraussicht nach zu einer vollständigen Wiederherstellung des Patienten führen. [Rz 166] Die Auslegung der Patientenverfügung ist insofern besonders schwierig, als der Betrof- fene meist nicht mehr dazu befragt werden kann. Zudem handelt es sich bei den Patienten regel- mässig um medizinische Laien, sodass denkbar ist, dass sie medizinische Begriffe ohne vertieftes Verständnis von deren Bedeutung oder möglicher Folgen einer Therapie bzw. eines Therapiever- zichts verwendet haben237. Dies gilt umso mehr, wenn es sich bei der Verfügung um eine Vorlage handelt, die der Betroffene womöglich ungeprüft und ohne medizinische Aufklärung und Bera- tung unterzeichnet hat. [Rz 167] Damit dem mutmasslichen Patientenwillen möglichst gut Rechnung getragen werden kann, wird der behandelnde Arzt nach dem Gesagten auch bei Vorliegen einer Patientenverfü- gung in vielen Fällen nicht darum herumkommen, zur Auslegung Externas beizuziehen. Bei- spielsweise können frühere Ärzte (insb. der Hausarzt), Pflegepersonal und Angehörige womög- lich unklare Formulierungen der Verfügung erläutern. Auch Hinweise auf die Weltanschauung und Wertvorstellungen oder konkrete Ängste (z.B. Angst vor Schmerzen oder Dauerabhängig- keit von Pflegeleistungen) des Patienten können Hinweise zur Auslegung liefern. Gegebenenfalls wird der aktuell behandelnde Arzt auch auf weitere Dokumente (Entwürfe, frühere Fassungen von Patientenverfügungen usw.) zurückgreifen müssen. 234So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 8 f. zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 235 BASS-Studie (Fn. 4), S. 79. 236 Vgl. Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 103. 237 S. zu diesem Problem auch Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 161 f. 50 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 168] Im Einzelfall ist sodann zu prüfen, ob die Verfügung sich tatsächlich auf die nun vorlie- gende medizinische Sachlage bezieht. Denkbar ist beispielsweise, dass der Verfügende die Verwen- dung bewusstseinseinschränkender Schmerzmittel ablehnt, ohne dass damit ein absolutes Verbot bei (unvorhersehbaren) ausserordentlichen und unerträglichen Schmerzzuständen gemeint ist. Das Verbot einer künstlichen Beatmung ist allenfalls nur für eine längerfristige Massnahme ge- dacht, nicht jedoch für eine bloss kurzfristige und vorübergehende Intubierung im Rahmen einer kurativen Behandlung. [Rz 169] Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Massnahme zwar nicht mehr urteilsfähig238, aber doch noch äusserungsfähig, so muss er auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in den Behandlungsentscheid einbezogen werden. Dies ergibt sich nicht direkt aus den (insofern verkür- zenden) Bestimmungen über die Patientenverfügung, aber aus den allgemeinen Regeln betreffend die Behandlung urteilsunfähiger Patienten239. e) Ausnahme: Abweichen von der PV [Rz 170] Gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB kann von der Patientenverfügung abgewichen werden, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht». Auf diese Gründe ist im Folgenden näher einzugehen. aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung [Rz 171] Unbeachtlich ist eine Patientenverfügung, wenn die Anordnungen gegen gesetzliche Vorschriften verstossen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Dies trifft insbesondere dann zu, wenn die Verfü- gung eine direkte aktive Sterbehilfe anordnet240. Auch die Behandlung mit in der Schweiz nicht zugelassenen Medikamenten oder Methoden kann nicht gültig verlangt werden. Demgegenüber ist die indirekte aktive Sterbehilfe, d.h. insbesondere die Schmerzlinderung mit Mitteln, welche zugleich lebensverkürzend sind, zulässig und kann daher Gegenstand einer Patientenverfügung sein. Unstreitig kann sich der Patient sodann (im Sinne einer passiven Sterbehilfe) mittels einer Verfügung gegen lebenserhaltende Massnahmen wehren, bspw. gegen Wiederbelebungsmassnah- men oder künstliche Ernährung241. [Rz 172] Schliesslich ist zu beachten, dass ein Eingriff nach den allgemeinen Regeln des Arzt- rechts nur dann rechtmässig ist, wenn nicht nur die tatsächliche oder mutmassliche Einwilligung des Patienten — nach entsprechender ärztlicher Aufklärung — vorliegt, sondern die Massnahme auch medizinisch indiziert ist. So gesehen kann die Anordnung einer medizinisch klar kontraindi- zierten Massnahme (bspw. der Wunsch nach einem bestimmten Schmerzmedikament, das nicht mehr zugelassen oder mit einer anderen, zur Behandlung erforderlichen Medikation unverträg- lich ist) auch über den Weg der Patientenverfügung nicht rechtsgültig verlangt werden. 238 Vgl. Rz. 27 ff. 239 Art. 377 Abs. 3 ZGB, vgl. auch Art. 6 Abs. 3 zweiter Satz des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedi- zin, SR 0.810.2; s. vorne, Rz. 115 ff. 240 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 105, m.w.H. 241Ähnlich BSK-Wyss(Fn. 213), N 13 ff. zu Art. 372 ZGB. 51 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Zweifel am freien Willen [Rz 173] Der Patientenverfügung ist nicht Folge zu leisten, wenn (erhebliche) Zweifel am freien Willen des Betroffenen bestehen242. Im Vordergrund stehen dabei die Willensmängel i.S.v. Art. 23 ff. OR (Irrtum, Täuschung, Furchterregung, Zwang)243. [Rz 174] Heikel sind Verfügungen, die ihren Grund in einer streng religiösen bzw. sektiererischen Weltanschauung haben. Insofern ist zweierlei zu bedenken: Einerseits muss die in einer Patien- tenverfügung getroffene Anordnung weder objektiv vernünftig sein noch der herrschenden An- schauung entsprechen. Vielmehr ist — schon mit Blick auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) — die persönliche Überzeugung des Patienten beachtlich, falls der Betroffene beim Abfassen der Verfügung urteilsfähig war und diese nicht seinem aktuellen mutmasslichen Willen widerspricht (Rz. 175 ff.). Andererseits kann u.a. im Umfeld einer Sekte der Druck auf das einzel- ne Mitglied, eine bestimmte Verfügung (entgegen der persönlichen Überzeugung) anzufertigen oder zu unterzeichnen, so erheblich sein, dass von einem freien Willen nicht mehr die Rede sein kann. In dieser Sachlage ist die Verfügung i.S.v. Art. 372 Abs. 2 ZGB unbeachtlich. cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen [Rz 175] Die Patientenverfügung ist auch dann unbeachtlich, wenn begründete Zweifel beste- hen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Auslegung dieses Vorbehalts ist umstritten. Teilweise wird verlangt, dass der Patient noch in urteilsfähigem Zustand der schriftlichen Verfügung widersprochen hat244. Die ganz h.L. geht demgegenüber zu Recht davon aus, dass auch eine Äusserung, welche der Patient tätigt während die volle Urteilsfähigkeit nicht mehr bejaht werden kann, nicht völlig unberücksichtigt bleiben darf245. Schon aus persönlichkeitsrechtlichen Gründen muss ein solcher natürlicher Wille beim Behandlungsentscheid einbezogen werden. [Rz 176] Anlass zu begründeten Zweifeln kann — neben entsprechenden Äusserungen — auch ein sonstiges Verhalten des Patienten wecken (bspw. Austritt aus der Sekte, welche die Patienten- verfügung vorgibt, oder Inanspruchnahme einer Behandlung, welche in der PV abgelehnt wurde, in noch urteilsfähigem Zustand: hier ist ggf. die Wiederholung bzw. Fortführung dieser Massnah- me erlaubt). [Rz 177] Daneben können auch äussere Umstände die Verfügung in Frage stellen. Wurde mittels Verfügung eine vertretungsberechtigte Person eingesetzt (Rz. 153), kann der Abbruch der Bezie- hung das der Verfügung zugrunde liegende Vertrauensverhältnis zerstört haben. Zweifel an der Aktualität der Verfügung können ausserdem u.a. dann bestehen, wenn die Verfügung vor länge- rer Zeit errichtet wurde, mittlerweile neue und besser geeignete Behandlungsmethoden entwi- ckelt worden sind oder sich die Lebenssituation des Patienten grundlegend geändert hat246. Die Vorstellung eines lebenswerten Lebens kann sich im Verlaufe des Lebens und mit zunehmendem Al- 242Ausführlich dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 176 ff. 243 S. Reusser, Patientenwille und Sterbebeistand: Eine zivilrechtliche Beurteilung der Patientenverfügung, Zürich 1994, S. 109 ff. 244 So die Stellungnahme der NEK 17/2011 «Patientenverfügung», S. 30. 245So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 25 ff. zu Art. 372 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.56. 246 Kritisch mit Bezug auf die Fähigkeit zur Antizipation u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 165 ff.; zu- dem Widmer Blum (Fn. 25), S. 188 f. 52 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ter erheblich verändern und es kann nicht immer von der blossen Tatsache, dass eine Verfügung nicht in der gehörigen Form widerrufen wurde, auf deren Aktualität geschlossen werden. Da der Gesetzgeber die Patientenverfügung bewusst nicht befristet hat, ist der blosse Zeitablauf für sich allein genommen aber kein hinreichender Grund um von der Verfügung abzuweichen. [Rz 178] Zwar erscheint die Möglichkeit, wegen Zweifeln an der Aktualität der Verfügung von dieser abzuweichen, grundsätzlich sinnvoll. Es ist aber nicht zu verkennen, dass damit die Wirk- samkeit der Verfügung erheblich abgeschwächt wird. Namentlich wenn eine gewisse Dringlich- keit besteht und die handelnden Ärzte oder Angehörige Zweifel an der Aktualität äussern, wer- den wohl bis zur Klärung die zur Erhaltung des bisherigen Zustandes medizinisch notwendigen Massnahmen ergriffen, auch wenn diese nicht der Verfügung entsprechen. Dabei ist denkbar, dass nicht leicht wieder rückgängig zu machende Behandlungsschritte erfolgen, die sich nachträglich als Verstoss gegen die Verfügung erweisen können (zu denken ist etwa an eine CPR). dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV [Rz 179] Gelangt der behandelnde Arzt bzw. das Ärzteteam zum Schluss, dass aus einem der ge- nannten Gründe der Patientenverfügung nicht zu entsprechen ist, so ist dies unter Grundangabe im Patientendossier zu vermerken (Art. 372 Abs. 3 ZGB). Damit verdeutlicht der Gesetzgeber, dass dem Grundsatz nach von der Verbindlichkeit der Verfügung auszugehen ist und dem Arzt die Beweislast obliegt, wenn er einen Unverbindlichkeitsgrund geltend macht247. Das Nichtbe- folgen einer gültigen und wirksamen Patientenverfügung stellt eine widerrechtliche Persönlich- keitsverletzung dar248, welche zivil-, straf- und standesrechtliche Folgen zeitigen kann. f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV [Rz 180] Erweist sich die Patientenverfügung als formungültig, als zu unbestimmt oder aus den in Art. 372 Abs. 2 ZGB genannten Gründen unwirksam, ist sie unverbindlich. Dennoch kann sie als Indiz für den mutmasslichen Willen des urteilsunfähigen Patienten dienen. Die nicht zulässige Anordnung einer aktiven Sterbehilfe kann bspw. so interpretiert werden, dass der Patient auf lebensverlängernde Massnahmen verzichten möchte und stattdessen eine palliative Behandlung — einschliesslich einer allenfalls lebensverkürzenden Schmerztherapie — bevorzugt. 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 181] Jede dem Patienten nahestehende Person ist berechtigt die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen, wenn die behandelnden Ärzte der Verfügung nicht entsprechen, wenn die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet sind oder wenn eine Patientenverfügung befolgt wird, wel- che gar nicht dem Willen der betroffenen Person entspricht und daher unwirksam ist (Art. 373 Abs. 1 ZGB). Das Gesetz verlangt dazu einen schriftlichen Antrag, indessen dürfte es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift handeln: Selbstverständlich hat die Behörde einer bloss münd- 247 Dazu Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 171. 248 Widmer Blum(Fn. 25), S. 216. 53 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 lich vorgebrachte Beanstandung von Amtes wegen nachzugehen249. Der Kreis der nahestehen- den Personen ist sodann weit zu fassen, neben Freunden und Angehörigen sollte auch Spitex- oder Pflegepersonal im Einzelfall dazu gerechnet werden. [Rz 182] Weil sich die Patientenverfügung in erster Linie an die behandelnden Ärzte und Ärz- tinnen richtet, kommt der Erwachsenenschutzbehörde eine wesentlich geringere Rolle zu als etwa beim Vorsorgeauftrag250. Wird der Patientenverfügung nicht entsprochen, hat die Erwachsenen- schutzbehörde zu prüfen, ob ein Abweichen gerechtfertigt ist. Besteht Unsicherheit mit Bezug auf die Formgültigkeit oder Wirksamkeit der Verfügung, hat sie entsprechende Abklärungen durch- zuführen251. Gegebenenfalls trifft sie Vorkehren zur Durchsetzung der Verfügung. Die Behörde muss zudem weitere Massnahmen anordnen, falls sich die Interessen eines urteilsunfähigen Pa- tienten als gefährdet erweisen, bspw. die Absetzung einer in der Patientenverfügung bezeichne- ten Vertretungsperson und die Einsetzung eines Vertretungsbeistandes für medizinische Behand- lungsentscheide (Art. 373 Abs. 2, Art. 368 ZGB). IX. Schlussbemerkungen [Rz 183] Das aktuelle Konzept des schweizerischen Gesetzgebers sichert die Patientenautonomie primär durch die Regeln des Persönlichkeitsschutzes (der ärztliche Heileingriff bedarf zu sei- ner Rechtfertigung der Einwilligung des aufgeklärten Patienten) und des Handlungsfähigkeits- rechts (die Einwilligung bedarf nur, aber immerhin, der Urteilsfähigkeit). Der Patient hat die Möglichkeit, in einer Patientenverfügung Regeln zu seiner Behandlung festzulegen und damit die Selbstbestimmung über den Zeitpunkt seiner Urteilsfähigkeit hinaus in gewisser Weise zu perpetuieren. Zudem kann er Vertrauenspersonen einsetzen, welche ihn gegebenenfalls vertre- ten. Fehlt es an einer entsprechenden eigenen Vorsorge, ist der Behandlungsentscheid nach dem mutmasslichen Patientenwillen zu treffen, wobei eine gesetzliche Vertreterkaskade den zum Ent- scheid berufenen Vertreter bestimmt. Der urteilsunfähige, aber äusserungsfähige Patient ist in die Entscheidfindung soweit möglich einzubeziehen. Die Einhaltung dieser Regeln kann durch die Erwachsenenschutzbehörde überwacht werden, sofern sie einbezogen wird. Eine zusätzliche Ab- sicherung erfolgt sodann durch zivil-, straf- und standesrechtliche Sanktionen, welche der Arzt riskiert, der ohne gehörige Einwilligung behandelt. [Rz 184] In geraffter Form scheint das Konzept zu überzeugen. Näheres Hinsehen hat allerdings auch dessen Schwachpunkte aufgezeigt: Die durch die beschriebene Regelung zwingend erforder- liche Grenzziehung zwischen Urteilsfähigkeit und Urteilsunfähigkeit ist in verschiedener Hin- sicht problematisch. So ist etwa nicht einmal sichergestellt, dass der behandelnde und für die Klärung grundsätzlich zuständige Arzt dasselbe Verständnis vom Begriff der Urteilsfähigkeit hat wie der Gesetzgeber. Selbst wenn dies zutrifft, kann die Klärung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein, insbesondere, wenn sie unter Zeitdruck erfolgt. Zudem entscheidet sich nach einer wertenden Betrachtungsweise, wo die Schwelle der Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide angesetzt wird, sodass davon auszugehen ist, dass in der Praxis unterschiedliche Standards zur Anwendung gelangen. Für den behandelnden Arzt ist der Entscheid auch deshalb problematisch, 249 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 1 zu Art. 373 ZGB. 250BSK-Wyss(Fn. 213), N 1 zu Art. 373 ZGB. 251 Vgl. CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 7 zu Art. 373 ZGB. 54 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 weil ihn die Beweislast und damit das Risiko einer Fehlbeurteilung trifft. Aber auch bei klarer Urteilsunfähigkeit können Schwierigkeiten auftreten: Ob die Patientenverfügung anwendbar ist oder die Vertretungspersonen verlässlich sind, ist oft nicht einfach zu entscheiden. Der vorlie- gende Beitrag versteht sich mit Blick auf all diese Vorbehalte primär als Übersicht über die zahl- reichen rechtlichen Problemstellungen im Zusammenhang mit Patienten, deren Urteilsfähigkeit zweifelhaft ist. Ob das geltende Handlungsfähigkeitskonzept mit seiner alles entscheidenden Fra- ge nach der Urteilsfähigkeit als solches den Besonderheiten des medizinischen Alltags gerecht wird, kann an dieser Stelle nicht abschliessend geklärt werden. Neuere sozialwissenschaftliche Studien wecken allerdings, wie dargelegt wurde, erhebliche Zweifel an der Praktikabilität und Tragfähigkeit der gesetzlichen Lösung. Diesen Zweifeln wird die Rechtswissenschaft weiterhin auf den Grund gehen müssen. Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin an der Universität Luzern. 55 Problemstellung Grundlagen Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts Begriffliches Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit Übersicht Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss Begriff der Urteils(un)fähigkeit Vorbemerkungen und Grundlagen Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit Übersicht Willensbildungsfähigkeit Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) Realitätsbezug des Urteilsvermögens Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung Willensumsetzungsfähigkeit Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit Kindesalter Psychische Störung und geistige Behinderung Schwere somatische Erkrankungen Rausch und ähnliche Zustände Relativität der Urteilsfähigkeit Problemstellung Relativität in zeitlicher Hinsicht Relativität in sachlicher Hinsicht Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung Problematik des «proper standard of capacity» Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss Nachweis der Urteils(un)fähigkeit Problemstellung und Beweislast Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit Sachverhalt und Rechtsfragen Beweismittel Zeugenaussagen Krankengeschichte und Tests Gutachten Unvernünftigkeit von Anordnungen Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ Vertretung des urteilsunfähigen Patienten Übersicht Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) Allgemeines Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB Die zur Vertretung berufenen Personen Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter Inhalt des Vertreterentscheids Grundsätze Weisungen in einer Patientenverfügung Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit Mutmasslicher Wille des Patienten Objektive Interessen des Patienten Besonderheiten bei Dringlichkeit Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde Bedeutung der Patientenverfügung (PV) Übersicht Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung Gültigkeitsvoraussetzungen der PV Voraussetzung der Urteilsfähigkeit Formerfordernisse Hinterlegung der PV Mögliche Inhalte der PV Widerruf der PV Rechtswirkungen der Patientenverfügung Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen Erfordernis der Auslegung der PV Ausnahme: Abweichen von der PV Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung Zweifel am freien Willen Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde Schlussbemerkungen

Regina E. Aebi-Müller Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht Der Beitrag fasst die wichtigsten Entwicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Familienrecht im Kalenderjahr 2020 zusammen (mass- geblich ist das Datum der Veröffentlichung im Internet). Im Zentrum ste- hen unterhaltsrechtliche Fragen, insbesondere ein wichtiger «Methodenent- scheid». Im Übrigen geht es einmal mehr darum, dem am Familienrecht inter- essierten Praktiker einen raschen Überblick über die aktuelle bundesgerichtli- che Praxis zu bieten. Berücksichtigt wurden alle in der amtlichen Sammlung der Bundesgerichtsentscheide publizierten bzw. zur Publikation vorgesehenen Urteile sowie ausgewählte im Internet zugängliche Entscheide. Beitragsart: Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Familienrecht. Eherecht; Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 ISSN 1424-7410, jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 https://jusletter.weblaw.ch Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 Inhaltsübersicht 1. Familienrechtlicher Unterhalt (Ehegattenunterhalt, Scheidungsunterhalt, Kindesunterhalt) 1.1. Methodik der Unterhaltsberechnung 1.1.1. Grundsätze des Kindesunterhalts; Aufteilung des Barunterhalts unter Be- rücksichtigung des Naturalunterhalts 1.1.2. Grundsätze der Berechnung des Barunterhalts 1.1.3. Umsetzung der zweistufigen Methode 1.1.4. Konkurrenz von Unterhaltsansprüchen 1.1.5. Überschussverteilung und Sparquote 1.1.6. Der konkrete Fall 1.1.7. Bemerkungen 1.2. Betreuungsunterhalt bei Arbeitsunfähigkeit des betreuenden Elternteils 1.3. Minderjährigenunterhalt, Beteiligung an den wirtschaftlich günstigen Verhältnissen eines Elternteils 1.4. Rangfolge der Unterhaltsansprüche: Nachehelicher Unterhalt geht Volljährigenunter- halt vor 1.5. Aufteilung Kindesunterhalt nach Erreichen der Volljährigkeit 1.6. Nachehelicher Unterhalt: Rente und/oder Kapital bei fehlender Altersvorsorge 1.7. Genehmigung einer Eheschutzvereinbarung; Mankoteilung 1.8. Hypothetisches Einkommen bei irreversibler Einkommensverminderung 1.9. Prozesskostenvorschuss (provisio ad litem) 1.9.1. Rückerstattung des Prozesskostenvorschusses 1.9.2. Entscheid über Prozesskostenvorschuss am Ende des Verfahrens 1.10. Schuldneranweisung betreffend Invalidenrente 1.11. Rechtskraft des Unterhaltsentscheids bei Erhebung der Beschwerde in Zivilsachen 2. Beweis und Verfahren im Kontext des Familienunterhalts 2.1. Beweiserhebung als Pflicht das Gerichts beim Minderjährigenunterhalt 2.2. Novenrecht im Berufungsverfahren 2.2.1. Gleichzeitige Beurteilung von Kindes- und Ehegattenunterhalt 2.2.2. Grosszügiges Novenrecht auch bei sehr günstigen Verhältnissen 3. Vorsorgeausgleich bei Scheidung 3.1. Arbeitgeberreserven bleiben im Vorsorgeausgleich unberücksichtigt 3.2. Vorsorgeausgleich bei Invalidität; Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht 3.3. Rententeilung nach Ermessen 3.4. Unterhälftige Teilung «aus wichtigen Gründen» 3.5. Wirtschaftliche Situation nach der Scheidung als Grund für Abweichen von hälftiger Teilung 4. Kindesrecht 4.1. Anfechtung Kindesverhältnis: Anwendbares Recht 4.2. Impfentscheid bei gemeinsamer elterlicher Sorge 4.3. Alternierende Obhut in strittigen Fällen 4.4. Kindesanhörung; antizipierte Beweiswürdigung 5. Erwachsenenschutzrecht 5.1. Beistandschaft oder Vorsorgeauftrag? 5.2. Fürsorgerische Unterbringung 5.2.1. Verhältnismässigkeit der dauerhaften FU 5.2.2. Interkantonale Zuständigkeit für Beschwerde gegen ärztlich angeordnete FU 5.3. Beschwerdelegitimation 5.3.1. Kein schutzwürdiges Interesse des Sohnes i.S.v. Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG 5.3.2. Aufsicht über die KESB; Beschwerdelegitimation 2 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 1. Familienrechtlicher Unterhalt (Ehegattenunterhalt, Scheidungs- unterhalt, Kindesunterhalt) [1] Vorbemerkung: In der Berichtsperiode hat das Bundesgericht zahlreiche Urteile gefällt, die für mehrere oder alle familienrechtlichen Unterhaltskategorien bedeutsam sind. Daher wird nach- folgend nicht nach der materiell-rechtlichen Grundlage des familienrechtlichen Unterhalts un- terschieden, sondern nach der konkreten Rechtsfrage, die zu beantworten war. Von besonderer Relevanz ist das nachfolgend vergleichsweise ausführlich zusammengefasste Urteil, mit dem das Bundesgericht sich (endgültig) vomMethodenpluralismus im Unterhaltsrecht verabschiedet und zugleich fast schon lehrbuchartig die Berechnung des Unterhalts erläutert. 1.1. Methodik der Unterhaltsberechnung [2] Seit einiger Zeit hat das Bundesgericht in Aussicht gestellt, dem Methodenpluralismus im Unterhaltsrecht ein Ende bereiten zu wollen. Gelegenheit dazu hatte es im Urteil 5A_311/2019 vom 11. November 2020 (zur Publikation vorgesehen).1 Der Entscheid betrifft die Scheidung ei- nes Ehepaars, das bis zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts fünf Jahre verheiratet gewesen war. Die Ehegatten haben ein gemeinsames Kind, das bei der Trennung im Jahr 2010 beim Va- ter in der ehemaligen Familienwohnung verblieben war. Das erstinstanzliche Scheidungsurteil erging im Jahr 2017. Bestritten war zuletzt nur noch die Verpflichtung der Mutter zur Leistung von Kindesunterhalt. Da der Entscheid grundsätzliche Methodenfragen anspricht, werden nach- folgend die wichtigsten Themen separiert zusammengefasst. 1.1.1. Grundsätze des Kindesunterhalts; Aufteilung des Barunterhalts unter Berücksichtigung des Naturalunterhalts [3] Der Entscheid enthält einerseits Ausführungen zu den Grundsätzen des Kindesunterhalts.2 Gemäss Art. 276 Abs. 2 ZGB hat das Kind Anspruch auf «gebührenden Unterhalt». Dieser Be- griff wurde vor der Revision des Kindesunterhaltsrechts vom Gesetzgeber lediglich im Kontext des ehelichen und nachehelichen Unterhalts verwendet. Mit Bezug auf den Barunterhalt des Kin- des bedeutet er, «dass durch die Geldleistungen der Eltern nicht nur der unmittelbare Lebensun- terhalt des Kindes, sondern auch spezifische Bedürfnisse eines jeden Kindes wie beispielsweise sportliche, künstlerische oder kulturelle Tätigkeiten abzudecken sind [. . . ].»3 Dabei sind bei der Bemessung des Barunterhalts sowohl die Bedürfnisse des Kindes als auch die Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern von Bedeutung: «Der gebührende Unterhalt des Kindes ist somit (wie der gebührende eheliche und nacheheliche Unterhalt) eine von den konkreten Mitteln ab- hängige dynamische Grösse, indem auch es von einer überdurchschnittlichen Leistungsfähigkeit profitieren und an einer gehobenen Lebensstellung der Eltern teilhaben soll.»4 1 Dieselben Parteien standen sich auch im Urteil des Bundesgerichts 5A_313/2019 im Kontext vorsorglicher Mass- nahmen gegenüber; hier hielt die Berechnung der Vorinstanz «vor dem Willkürverbot stand» (E. 3.2.); inskünftig dürfte allerdings auch im Kontext von Eheschutz und Massnahmeentscheiden ein Abweichen von der Methodik des Bundesgerichts kaum mehr zulässig sein. 2 Urteil des Bundesgerichts 5A_313/2019 vom 11. November 2020, E. 5. 3 a.a.O., E. 5.3., m.H. auf die Botschaft des Bundesrates. 4 a.a.O., E. 5.4. 3 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_313/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 [4] Das Bundesgericht bestätigt sodann seine Rechtsprechung, wonach Bar- und Naturalunter- halt gleichwertig sind, sodass bei getrenntlebenden Eltern und alleiniger Obhut eines Elternteils dieser seinen Unterhaltsbeitrag vollständig in natura erbringt und der Geldunterhalt im Regelfall ausschliesslich vom anderen Elternteil zu bezahlen ist. Hingegen sind bei alternierender Obhut «die finanziellen Lasten bei ähnlicher Leistungsfähigkeit umgekehrt proportional zu den Betreu- ungsanteilen zu tragen [. . . ], bei je hälftigen Betreuungsanteilen proportional zur Leistungsfähig- keit [. . . ] und bei gleichzeitig asymmetrischen Betreuungsumfang und Leistungsgefälle entspre- chend der sich daraus ergebenden Matrix, wobei es sich dabei nicht um eine rein rechnerische Operation handelt, sondern die vorgenannten Grundsätze in Ausübung von Ermessen umzuset- zen sind [. . . ].»5 1.1.2. Grundsätze der Berechnung des Barunterhalts [5] Mit Bezug auf dieMethode der Unterhaltsberechnung erinnert das Bundesgericht daran,6 dass bislang einzig für die Kategorie des Betreuungsunterhalts eine bestimmte Methode, nämlich die Lebenshaltungskostenmethode7 verbindlich vorgegeben wurde. [6] Mit Bezug auf den Barunterhalt des Kindes wurde vom Bundesgericht bislang lediglich bei einem Methodenmix korrigierend eingegriffen. In Zukunft soll indessen auch für den Barunter- halt kein Methodenpluralismus mehr toleriert werden. Dies führt dazu, dass gewisse, in der Pra- xis teilweise immer noch angewandte Methoden nunmehr ausgedient haben: Zunächst einmal haben abstrakte bzw. Quotenmethoden und Prozentregeln in der Kindesunterhaltsberechnung nichts mehr verloren;8 sie sind zu schematisch und in der Praxis ohnehin unüblich geworden. Vielmehr ist auch beim Barunterhalt stets beimKind, und zwar an dessen Lebenshaltungskosten anzuknüpfen, was bedeutet, dass von den Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums auszugehen ist. Andere Tabellen («Zürcher Tabellen», «SKOS-Richtlinien») werden vom Bundesgericht als Grundlage der Unterhaltsberechnung explizit verworfen.9 Eben- falls verworfen wird für den Barunterhalt des Kindes die einstufig-konkrete Methode, wobei das Bundesgericht dies primär mit den damit verbundenen Beweisschwierigkeiten begründet.10 [7] Im Folgenden schliesst sich das Bundesgericht der zweistufigen Methode mit Überschuss- verteilung an – diese soll «künftig auch für den Barunterhalt des Kindes schweizweit einheitlich zur Anwendung» gelangen.11 5 a.a.O., E. 5.5., m.H. auf die jüngste Rechtsprechung. Vgl. insbesondere das Urteil des Bundesgerichts 5A_1032/2019 vom 9 Juni 2020 E. 5.4.1.: «Teilen die Eltern die Betreuung des Kindes [. . . ] unter sich auf, haben sie sich – wiederum grundsätzlich – umgekehrt proportional zum jeweils eigenen Betreuungsanteil am Geldunterhalt zu beteiligen.» 6 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 6.1. 7 Dazu schon BGE 144 III 377 E. 7. 8 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 6.2. 9 a.a.O., E. 6.4. 10 a.a.O., E. 6.5. 11 a.a.O., E. 6.6. 4 https://links.weblaw.ch/de/5A_1032/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-377&q=%22144+iii+377%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 1.1.3. Umsetzung der zweistufigen Methode [8] Die zweistufige Methode setzt die Feststellung der zur Verfügung stehenden Mittel (effektive oder hypothetische Einkommen) und den Bedarf der von der Unterhaltsberechnung betroffenen Personen voraus, wobei der Bedarf sich aus den konkreten Bedürfnissen und den verfügbaren Mitteln ergibt.12 Im Einzelnen: [9] Bei der Einkommensermittlung sind sämtliche Einkommensbestandteile einzubeziehen, und zwar auch dann, wenn ein Elternteil mehr leistet, als er angesichts der konkreten Betreuungsver- hältnisse und mit Blick auf das Schulstufenmodell leisten müsste. Einen «Vorabzug» für überobligatorische Einkommenserzielung lehnt das Bundesgericht explizit ab.13 Gegebenenfalls kann den Besonderheiten des Einzelfalls bei der zweiten Stufe, d.h. bei der Überschussverteilung, ermessensweise Rechnung getragen werden. [10] Die Bedarfsermittlung nimmt die Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums zum Ausgangspunkt. Für jedes Kind ist ein Wohnkostenanteil einzusetzen, sodann sind allfällige Fremdbetreuungskosten, Krankenkassenprämien, Schulkosten und beson- dere Gesundheitskosten hinzuzurechnen. Damit hat es bei knappen Verhältnissen sein Bewen- den; wenn dieser minimale Bedarf gedeckt ist, liegt auch kein Mankofall (vgl. Art. 287a lit. c ZGB, Art. 301a lit. c ZPO) vor. Anders verhält es sich, wenn die finanziellen Mittel eine Erwei- terung auf das familienrechtliche Existenzminimum zulassen. Diesfalls sind «die Steuern, fer- ner eine Kommunikations- und Versicherungspauschale, unumgängliche Weiterbildungskosten, den finanziellen Verhältnissen entsprechende statt am betreibungsrechtlichen Existenzminimum orientierte Wohnkosten, Kosten zur Ausübung des Besuchsrechts und allenfalls angemessene Schuldentilgung» zu berücksichtigen, «bei gehobenen Verhältnissen können namentlich auch über die obligatorische Grundversicherung hinausgehende Krankenkassenprämien und allen- falls private Vorsorgeaufwendungen von Selbständigerwerbenden im Bedarf berücksichtigt wer- den [. . . ].»14 Dabei ist zu bedenken, dass mit Bezug auf das Kind bei einer Erweiterung über das betreibungsrechtliche Existenzminimum hinaus auch ein Steueranteil auszuscheiden ist, ferner sind beim Kind der den Verhältnissen entsprechende Wohnkostenanteil und ggf. überobligato- rische Krankenkassenprämien einzusetzen. Unzulässig ist hingegen ein «Mix mit der einstufig- konkreten Methode», insbesondere durch Vervielfachung des Grundbetrages oder «die Berück- sichtigung von Zusatzpositionen wie Reisen, Hobbys u.ä.m.; solcher Lebensbedarf ist vielmehr aus dem Überschussanteil zu finanzieren [. . . ].»15 [11] Verbleibt nach der Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums ein Überschuss, kann der Barunterhalt des Kindes (nicht hingegen der Betreuungsunterhalt) durch Zuweisung eines Überschussanteils weiter erhöht werden.16 12 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020, vor E. 7.1. 13 a.a.O., E. 7.1. 14 a.a.O., E. 7.2., Hervorhebung hinzugefügt. 15 a.a.O., E. 7.2., Hervorhebung hinzugefügt. 16 a.a.O., E. 7.2., am Ende; dazu hinten, Rz. 13. 5 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 1.1.4. Konkurrenz von Unterhaltsansprüchen [12] Im Folgenden klärt das Bundesgericht «das Verhältnis der zueinander in Konkurrenz treten- den Unterhaltskategorien».17 Diese Erwägungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: • Nach Deckung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums des Unterhaltsschuld- ners (keine Mankoteilung!) • ist in erster Linie der Barunterhalt des minderjährigen Kindes zu finanzieren, wobei sich dieser bei engen finanziellen Verhältnissen ebenfalls auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum bezieht. • Daran schliesst sich ein allfälliger Betreuungsunterhalt an, ebenfalls berechnet auf der Grundlage des betreibungsrechtlichen Existenzminimums. • In dritter Linie ist der eheliche bzw. nacheheliche Unterhalt zu decken, soweit der berech- tigte Ehegatte bzw. geschiedene Ehegatte nicht bereits durch allfälligen Betreuungsunter- halt sein betreibungsrechtliches Existenzminimum decken kann.18 • Wenn und soweit das vorhandene Einkommen (einschliesslich hypothetisches Einkommen) ausreicht, erfolgt sodann bei allen Beteiligten eine Aufstockung des betreibungsrechtli- chen auf das familienrechtliche Existenzminimum, wobei «etappenweise vorzugehen ist, indem z.B. in einem ersten Schritt allseits die Steuern berücksichtigt werden und dann auf beiden Seiten eine Kommunikations- und Versicherungspauschale eingesetzt wird etc.»19 • Der Volljährigenunterhalt muss hingegen (vorbehältlich Art. 276a Abs. 2 ZGB) «nicht nur hinter dem betreibungs-, sondern hinter dem familienrechtlichen Existenzminimum der übrigen Familienmitglieder zurückstehen».20 1.1.5. Überschussverteilung und Sparquote [13] Denkbar ist, dass nach Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums aller Beteiligter immer noch Mittel vorhanden sind. Ein solcher Überschuss, ist «ermessensweise auf die daran Berechtigten zu verteilen.»21 Hier gilt «als neue Regel eine Verteilung nach grossen und kleinen Köpfen [. . . ].»22 Damit ist in Lehre und Rechtsprechung regelmässig gemeint, dass den minder- jährigen Kindern (volljährige Kinder haben keinen Anteil am Überschuss, dazu Rz. 22) ein halb so grosser Überschussanteil zugestanden wird wie den Eltern.23 Indessen darf diese Verteilregel nicht schematisch angewandt werden, vielmehr sind «sämtliche Besonderheiten des konkreten Falles wie Betreuungsverhältnisse, überobligatorische Arbeitsanstrengungen, spezielle Bedarfs- positionen u.ä.m. zu berücksichtigen [. . . ].»24 Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. 17 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020, E. 7.3. 18 Dies ergibt sich nicht aus dem hier besprochenen Entscheid, sondern aus BGE 146 III 169; dazu hinten, Rz. 27 ff. 19 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 7.3. 20 a.a.O., E. 7.3. 21 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 7.3. 22 a.a.O., E. 7.3., Hervorhebung hinzugefügt. 23 Vgl. die konkrete Berechnung des Bundesgerichts, a.a.O., E. 8.3.1. 24 a.a.O., E. 7.3. 6 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-169&q=%22146+iii+169%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 [14] Vor der Überschussverteilung ist zunächst eine nachgewiesene Sparquote vom Überschuss in Abzug zu bringen. Von einer Sparquote wird dann gesprochen, wenn die Beteiligten bislang sparsamer gelebt haben als es die Verhältnisse an sich zulassen würden.25 Dabei ist zu beden- ken, dass eine während des Zusammenlebens tatsächlich vorhandene Sparquote nach Aufnahme des Getrenntlebens in der Regel durch die Mehrkosten der getrennten Haushalte teilweise aufge- braucht wird. Daher darf nicht unbesehen die bisherige Sparquote zum Abzug zugelassen wer- den.26 Vielmehr sollten in Sachlagen, in denen die Beteiligten in einer ersten Phase zusammenge- lebt haben, die Mehrkosten eines zweiten Haushalts zuerst zu Lasten der bisherigen Sparquote gehen, bevor die Beteiligten bei sehr wohlhabenden Verhältnissen die frühere Lebenshaltung ein- schränken müssen. Im Übrigen liegt auf der Hand, dass ein minderjähriges Kind «selbstredend nicht im Rahmen der Überschussverteilung Anspruch auf eine Lebensführung geltend machen [kann], welche diejenige der Eltern bzw. den angestammten Standard vor einer Trennung der Eltern überschreitet.»27 [15] Abweichungen von der Überschussverteilung nach grossen und kleinen Köpfen, die nicht nur mit Blick auf eine Sparquote, sondern «aus mannigfaltigen Gründen» erfolgen können, sind jedenfalls im Unterhaltsentscheid stets zu begründen.28 1.1.6. Der konkrete Fall [16] Im Sachverhalt, der im konkreten Entscheid29 zu beurteilen war, hatte das Kantonsgericht den Überschuss strikt nach dem Prinzip der «grossen und kleinen Köpfe» geteilt, obschon der Vater nicht nur die Obhut über das minderjährige Kind innehatte, sondern daneben auch (zu- folge «überobligatorischer» Erwerbstätigkeit) ein erheblich grösseres Einkommen erzielte als die Mutter. Aufgrund der konkreten Sachlage war kein nachehelicher Unterhalt geschuldet. [17] Dem Naturalunterhalt, d.h. der tatsächlichen Betreuung durch einen Elternteil, ist beim Bar- unterhalt Rechnung zu tragen. Bei vorhandener Leistungsfähigkeit muss grundsätzlich der nicht obhutsberechtigte Elternteil den Barunterhalt des Kindes finanzieren.30 Davon ist nur – aber im- merhin – dann abzuweichen, «wenn der hauptbetreuende Elternteil leistungsfähiger ist als der andere [. . . ].»31 Auf diese allgemeinen Ausführungen folgt die konkrete und illustrative Berech- nung des Unterhaltsanspruchs des Kindes in zwei Phasen.32 1.1.7. Bemerkungen [18] Die methodische Klärung und die umfassende – schon lehrbuchhaft anmutende – Begrün- dung sind zu begrüssen. Auch wenn man in Einzelpunkten anderer Auffassung sein mag als das Bundesgericht – es überwiegt eindeutig der Nutzen einer nunmehr schweizweit einheitlichen und 25 a.a.O., E. 7.3. 26 Vgl. dazu auch BGE 140 III 485 E. 3.5.2., auf den der hier besprochene Entscheid verweist. 27 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 7.3., zweitletzter Absatz. 28 a.a.O., E. 7.3., Hervorhebung hinzugefügt. 29 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020. 30 a.a.O., E. 8.1.; vgl. auch hinten, Rz. 30 ff. 31 a.a.O., E. 8.1. 32 a.a.O., E. 8.3.1. und 8.3.2. 7 https://links.weblaw.ch/de/BGE-140-III-485 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 nachvollziehbarenMethodik. Der familienrechtliche Praktiker wird allerdings – je nach Kanton – gezwungen sein, lieb gewordene Gewohnheiten und Tabellen für die Unterhaltsberechnung auf- zugeben oder anzupassen. Auf folgende Besonderheiten, die bei der Lektüre des imDruckformat 16 Seiten umfassenden Urteils leicht übersehen werden können, ist hier nochmals hinzuweisen: [19] Erstens lohnt es sich, die Umschreibung des familienrechtlichen Existenzminimums ge- nau zu betrachten. So ist insbesondere die Ausscheidung eines Steueranteils für die Kinder33 nicht ganz einfach. Ungewohnt kann auch die Ausscheidung eines Beitrages an die Vorsorge bei Selbständigerwerbenden erscheinen.34 Nicht die Rede ist – entgegen der Gewohnheit gewisser kantonaler Gerichte – von einer pauschalen Erhöhung des Grundbetrages des betreibungsrecht- lichen Existenzminimums um 20% bei guten Verhältnissen; vielmehr findet eine Erweiterung – sofern und soweit die Verhältnisse dies zulassen – nur mit Bezug auf konkrete Ausgabenpos- ten statt (z.B. Steuern, grosszügigere Wohnkosten, überobligatorische Krankenkasse usw.) und im Übrigen sind erweiterte Grundbedürfnisse aus dem Überschussanteil zu decken. [20] Als Ausgangspunkt für alle Unterhaltsberechnungen müssen zudem künftig die Existenz- minimum-Richtlinien der Schweizerischen Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeam- ten dienen – auf diese verweist das Bundesgericht explizit35 und die Anwendung anderer Tabellen scheidet damit künftig aus. [21] Ins Auge springt sodann, dass das Bundesgericht für den Betreuungsunterhalt zwar bei diesen Tabellen, d.h. beim betreibungsrechtlichen Existenzminimum ansetzt,36 aber nicht unbe- dingt darauf beschränkt ist. Bei ausreichenden Verhältnissen ist daher für den Betreuungsun- terhalt das nunmehr durch das Bundesgericht konkret umschriebene familienrechtliche Exis- tenzminimum des betreuenden Elternteils massgeblich; dieser hat somit Anspruch auf die er- wähnten Zusatzpositionen, durch die das betreibungsrechtliche Existenzminimum bedeutende Erweiterungen erfährt.37 Erst wenn sich darüber hinaus die Fragen nach der Verteilung eines Überschusses stellt, ist der Betreuungsunterhalt davon ausgenommen: «Der Betreuungsunter- halt bleibt hingegen auch bei überdurchschnittlichen Verhältnissen auf das familienrechtliche Existenzminimum beschränkt [. . . ].»38 Ein Überschussanteil kann vom anspruchsberechtigten Elternteil nur, aber immerhin im Rahmen des ehelichen oder (nach Auflösung einer lebensprä- genden Ehe) nachehelichen Unterhalts beansprucht werden. [22] Das konkrete Urteil befasst sich zwar nicht vertieft mit dem Volljährigenunterhalt, hält diesbezüglich allerdings doch einige Grundsätze fest. Zunächst klärt es, dass hier – analog zum Betreuungsunterhalt – maximal vom familienrechtlichen Existenzminimum auszugehen ist. Das volljährige Kind hat daher – anders als das minderjährige Kind – keinen Anspruch auf Beteiligung an einem Überschuss.39 Das ist zwar dem Grundsatz nach vertretbar. Nach hier vertretener Auffassung sollte jedoch ausnahmsweise eine Gleichbehandlung mit dem minder- jährigen Geschwister erfolgen, wenn das erst gerade volljährig gewordene Kind noch im selben 33 a.a.O., E. 7.2.; vorne, Rz. 10. 34 a.a.O., E. 7.2. 35 a.a.O., E. 7.2., am Anfang. 36 a.a.O., zu Beginn von E. 7.2. 37 So schon BGE 144 III 377 E. 7.1.4., wo sich das Bundesgericht indessen noch nicht auf eine detaillierte Umschrei- bung des familienrechtlichen Existenzminimums festlegte. 38 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 7.2. 39 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 7.2, letzter Absatz. 8 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-377&q=%22144+iii+377%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 Haushalt wohnt. Zu denken ist exemplarisch an die 18-jährige Kantonsschülerin, die mit ihrer Mutter und dem 16-jährigen Bruder zusammenlebt, die beide Anspruch auf eine wohlhabende Lebensführung i.S. eines erheblichen Überschussanteils haben. Das knapp volljährige Kind in dieser Sachlage auf das Wohlwollen der Eltern zu verweisen, scheint der Rezensentin unange- bracht.40 [23] Zudem präzisiert das Bundesgericht41 seine bisherige Rechtsprechung, wonach im Kontext des Volljährigenunterhalts dem Unterhaltsschuldner ein um 20% erweiterter Notbedarf zu be- lassen ist. Neu verbietet sich die Berücksichtigung einer solchen Pauschale. Vielmehr ist auch hier der Anknüpfungspunkt, d.h. das familienrechtliche Existenzminimum der übrigen Beteiligten, konkret und in Abhängigkeit von den konkreten Verhältnissen zu berechnen und zu decken, bevor das volljährige Kind berücksichtigt wird. 1.2. Betreuungsunterhalt bei Arbeitsunfähigkeit des betreuenden Elternteils [24] Ist der obhutsberechtigte Elternteil aus gesundheitlichen Gründen vollständig arbeitsunfä- hig, so führt die Kinderbetreuung nicht zu einer Erwerbseinbusse. Daher ist in dieser Sachlage auch kein Betreuungsunterhalt geschuldet, hält das Bundesgericht im Urteil 5A_503/2020 vom 16. Dezember 2020 fest: Der Betreuungsunterhalt ist nämlich nicht als Entschädigung für die dem Kind gewidmete Zeit konzipiert, sondern gleicht, begrenzt auf das Existenzminimum, den Einkommensverlust zufolge Kinderbetreuung aus.42 Die Eltern waren nie verheiratet gewesen, sodass die alleine sorge- und obhutsberechtigte Mutter auch keinen Anspruch auf ehelichen bzw. nachehelichen Unterhalt geltend machen konnte. 1.3. Minderjährigenunterhalt, Beteiligung an den wirtschaftlich günstigen Verhältnissen eines Elternteils [25] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_102/2019 vom 12. Dezember 2019 ist in Fünferbeset- zung, aber vor dem neuen Methodenentscheid (vorne, Rz. 2 ff.) ergangen. In casu ging es um die Berechnung des Barunterhalts für das Kind unverheirateter, gutsituierter Eltern. Unterhalts- pflichtig mit Bezug auf den Barunterhalt war nur der Vater. [26] Die Vorinstanz hatte die Methode der Grundbedarfsberechnung mit Überschussverteilung angewandt (was nach wie vor zutreffend sein dürfte; dazu vorne, Rz. 7 ff.). Dem hielt der Kinds- vater entgegen, in Wirklichkeit diene der dem Kind zugesprochene Barunterhalt teilweise dem Unterhalt der Mutter. Das Argument wird vom Bundesgericht verworfen: Anders als der Betreu- ungsunterhalt dient der Barunterhalt, auch ein grosszügig bemessener, dem Kind und nicht dem obhutsberechtigten Elternteil. Daher war nicht zu beanstanden, dass das Kind am Über- schuss des Vaters beteiligt wird. Dabei erfolgte allerdings aufgrund der konkreten Verhältnisse (der Überschuss des Vaters betrug monatlich über Fr. 25’000) nicht eine Aufteilung «nach gros- 40 Vgl. auch Art. 276a Abs. 2 ZGB zur ausnahmsweisen Gleichstellung von minder- und volljährigen Kindern in «be- gründeten Fällen»; die Norm betrifft allerdings direkt nur die Rangfolge des Unterhalts. 41 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 7.3. 42 Urteil des Bundesgerichts 5A_503/2020 vom 16. Dezember 2020 E. 3. 9 https://links.weblaw.ch/de/5A_503/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_102/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_503/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 sen und kleinen Köpfen», vielmehr wurde das Kind lediglich im Umfang von 5% am Überschuss des Vaters beteiligt. Das Bundesgericht bestätigt diese von der Vorinstanz angewandte Berech- nung. Korrigiert wurde der Entscheid nur (aber immerhin!) dahingehend, dass als Grundlage für die Überschussbeteiligung ausschliesslich der Überschuss des unterhaltspflichtigen Vaters, nicht aber derjenige der Mutter zu beachten war. 1.4. Rangfolge der Unterhaltsansprüche: Nachehelicher Unterhalt geht Volljährigenunterhalt vor [27] Die Rangfolge der Unterhaltsansprüche war bereits vor dem soeben zusammengefassten Entscheid Gegenstand von BGE 146 III 169 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_457/2018 vom 11. Februar 2020). Dabei ging es um die Scheidung einer lebensprägenden Ehe mit volljährigen Kindern; die Mittel reichten nicht zur Deckung aller Unterhaltsansprüche bzw. Existenzminima. Der geschiedene Ehemann verlangte nachehelichen Unterhalt, die Frau verweigerte die Zahlung unter Verweis auf die Unterhaltsbedürfnisse der volljährigen, in Ausbildung befindlichen Kinder. [28] Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor Inkrafttreten von Art. 276a ZGB (vgl. BGE 132 III 209 E. 2.3.) geht der Scheidungsunterhalt dem Volljährigenunterhalt vor. Zu prüfen war entsprechend im vorliegenden Urteil, ob die Gesetzesrevision zu einer Anpassung der Rechtsprechung führen muss. Dies ist nicht der Fall: Nach demWortlaut von Art. 276a Abs. 1 ZGB geht die Unterhaltspflicht gegenüberminderjährigen Kindern den anderen Unterhaltspflich- ten vor. Dieser Absatz war in casu nicht einschlägig, da die Kinder volljährig sind. In Art. 276a Abs. 2 ZGB geht es nicht um das Verhältnis zum (geschiedenen) Ehegatten, sondern darum, dass ausnahmsweise minder- und volljährige Kinder gleichbehandelt werden können; angesprochen ist mit anderen Worten das Verhältnis zwischen Geschwistern.43 [29] Für das Verhältnis volljähriger Kinder zum (geschiedenen) Ehegatten bleibt es daher bei der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts: Nach der Deckung des Minderjährigenun- terhalts ist der Ehegattenunterhalt bzw. der nacheheliche Unterhalt zu decken, bevor bei ausrei- chenden Mitteln (vgl. dazu vorne, Rz. 23) die Bedürfnisse volljähriger Kinder befriedigt werden. 1.5. Aufteilung Kindesunterhalt nach Erreichen der Volljährigkeit [30] Wie das Bundesgericht auch unter dem revidierten Kindesunterhaltsrecht mehrfach fest- gehalten hat, erbringt der Inhaber der alleinigen Obhut seinen Anteil an den Kindesunterhalt in Form von Naturalunterhalt, weshalb er grundsätzlich nicht auch noch einen Teil des Bar- unterhalts übernehmen muss.44 Dies gilt selbst dann, wenn dem obhutsberechtigten Elternteil nach der Schulstufenregel ein Vollzeiterwerb zugemutet werden kann, d.h. nach Vollendung des 16. Altersjahrs des jüngsten Kindes.45 [31] Sobald das Kind volljährig wird, darf allerdings kein Naturalunterhaltmehr berücksichtigt werden. Dies hält das Bundesgericht im Urteil 5A_1032/2019 vom 9. Juni 2020 E. 5.4.2 fest: Auch 43 BGE 146 III 169 E. 4.2.2.3. 44 Vgl. dazu schon vorne, Rz. 17. 45 Exemplarisch Urteil des Bundesgerichts 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.2.; dazu Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020, Rz. 63. 10 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-169&q="146+iii+169"&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_457/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/BGE-132-III-209 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1032/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-169&q=%22146+iii+169%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_727/2018 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2020/1012/aktuelle-rechtsprech_e8243b8e69.html Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 eine tatsächlich fortbestehende Mehrbelastung desjenigen Elternteils, bei dem das volljährig ge- wordene Kind wohnt, darf nicht mehr berücksichtigt werden. Vielmehr sind bei dieser Sachlage «beide Elternteile im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in gleicher Weise ver- pflichtet [. . . ].» [32] Dies kann dazu führen, dass der zuvor obhutsberechtigte und damit Naturalunterhalt leis- tende Elternteil nunmehr einen Teil bzw. einen grösseren Teil des Barunterhalts übernehmen muss.46 Betrifft das Urteil jüngere Kinder, scheint es allerdings unrealistisch, viele Jahre vor deren Volljährigkeit zu antizipieren, wie sich Einkommen und Bedarf des betreuenden Eltern- teils entwickeln werden.47 Die Parteien sind bei dieser Sachlage auf eine spätere Einigung oder gegebenenfalls auf ein Abänderungsverfahren zu verweisen. 1.6. Nachehelicher Unterhalt: Rente und/oder Kapital bei fehlender Altersvorsorge [33] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_712/2019 vom 16. April 2020 ist nicht von grundsätzli- cher Bedeutung. Es wird hier erwähnt, um auf ein Problem aufmerksam zu machen, das sich in gewissen Fällen stellt: Die Ehe der Parteien hatte über 30 Jahre gedauert, vier heute erwachse- ne Kinder waren daraus hervorgegangen. Die Ehegatten hatten Gütertrennung vereinbart und es war keine berufliche Vorsorge zu teilen. Der geschiedene Ehemann wurde zu einem lebenslängli- chen Unterhalt von monatlich Fr. 13’000 an die geschiedene Ehefrau verurteilt. Eine Absicherung für das Vorversterben des geschiedenen Ehemannes erfolgte hingegen nicht – was die geschiedene Ehefraumit dem Risiko zurücklässt, dass sie sich nach dem Tod des Ex-Mannes mit einer beschei- denen AHV-Rente würde begnügen müssen. Nach Auflösung einer offenkundig lebensprägenden Ehe, die in sehr wohlhabenden Verhältnissen geführt wurde, ist das für die geschiedene Ehefrau eine beängstigende Perspektive. [34] Darauf nahmen die befassten Gerichte allerdings keine Rücksicht: Da mit dem zugesproche- nen Unterhalt der gebührende Unterhalt gedeckt war, unterlag die Ehefrau mit ihrem Anliegen, zusätzlich eine Abfindung für die Vorsorgelücke in der Höhe von Fr. 2’000’000 zu erhalten, vor allen Instanzen. In entsprechenden Sachlagen dürfte es daher klüger sein, zum vornherein eine Kapitalleistung an Stelle der Rente (Art. 126 Abs. 2 ZGB) zu verlangen. Ob die Voraussetzungen einer Kapitalabfindung («besondere Umstände») in casu vorgelegen haben, ist aus dem bundes- gerichtlichen Urteil nicht ersichtlich. 1.7. Genehmigung einer Eheschutzvereinbarung; Mankoteilung [35] Bekanntlich können die Ehegatten nicht nur für die Scheidungsfolgen, sondern bereits für die Regelung des Getrenntlebens eine Vereinbarung treffen. Wenn dies im Rahmen eines Ehe- schutzverfahrens geschieht, fragt sich, unter welchen Umständen das Eheschutzgericht die Ver- einbarung genehmigen darf. Damit befasst sich das Bundesgericht in seinemUrteil 5A_1031/2019 vom 26. Juni 2020. 46 Vgl. dazu auch Urteils des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 8.5. 47 Dazu wiederum das Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 8.5. 11 https://links.weblaw.ch/de/5A_712/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1031/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 [36] Zunächst einmal ist Art. 279 Abs. 1 erster Halbsatz ZPO analog anzuwenden,48 d.h., die Vereinbarung betreffend das Getrenntleben wird nur genehmigt, wenn sich das Gericht «davon überzeugt hat, dass die Ehegatten sie aus freiemWillen und nach reiflicher Überlegung geschlos- sen haben und sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist». Zur Prüfung einer allfälligen offensichtlichen Unangemessenheit muss das Eheschutzgericht an sich nur eine grobe Prüfung der tatsächlichen Grundlagen der Vereinbarung vornehmen. [37] In casu führt die Vereinbarung dazu, dass ins Existenzminimum des Unterhaltsschuldners eingegriffen wird, somit eine Mankoteilung stattfindet, die das Gericht in einem autoritativen Entscheid nicht anordnen dürfte. Die Mankoteilung ist indessen, wie das Bundesgericht klar- stellt, nicht per se ein Grund für eine Nichtgenehmigung der Vereinbarung. Allerdings ist zu klären, ob die Ehefrau bei zumutbarer Anstrengung ein höheres Einkommen erzielen könnte. Trifft dies nämlich zu, dann würde sich ein Eingriff ins Existenzminimum des Ehemannes unter Willkürgesichtspunkten verbieten.49 [38] Der Beschwerdeführer machte sodann geltend, er habe die Vereinbarung in einer Stress- situation unterzeichnet, der für die Genehmigung erforderliche freie Wille und reifliche Über- legung hätten nicht vorgelegen. Auch insofern ist Art. 279 Abs. 1 ZPO auf Eheschutzvereinba- rungen zwar grundsätzlich analog anwendbar.50 Allerdings scheiterte die Argumentation des Be- schwerdeführers an Beweisproblemen. [39] Mit Bezug auf die Kinderbelange, die der Verfügung der Eltern bekanntlich entzogen sind (Art. 296 Abs. 3 ZPO), hat die Übereinkunft der Ehegatten nur den Charakter eines gemeinsamen Antrages, «den das Gericht in seine Entscheidung einfliessen lässt [. . . ].»51 Wegen des uneinge- schränkten Untersuchungsgrundsatzes und der Offizialmaxime ist das Gericht an einen solchen Antrag weder zugunsten der Kinder noch zugunsten der Eltern gebunden. Ein Eingriff ins Exis- tenzminimum des Schuldners mit Bezug auf den Minderjährigenunterhalt wäre nicht zulässig.52 [40] Den Erwägungen des Bundesgerichts ist grundsätzlich beizupflichten. Der Klarheit halber ist dazu anzumerken, dass die Ehegatten selbstredend nach wie vor nicht verpflichtet sind, jede Vereinbarung betreffend das Getrenntleben gerichtlich genehmigen zu lassen. Welche Bedeutung einer aussergerichtlichen Vereinbarung mit Bezug auf den Ehegattenunterhalt im Rahmen eines späteren Prozesses zukommt, musste das Bundesgericht vorliegend nicht beurteilen. 1.8. Hypothetisches Einkommen bei irreversibler Einkommens- verminderung [41] Als Regel gilt, dass im Kontext der Familienunterhaltsberechnung ein hypothetisches Ein- kommen nur angerechnet werden darf, wenn ein solches Einkommen tatsächlich erzielt werden könnte. Ist eine Verminderung des Einkommens tatsächlich unumkehrbar, darf ein hypotheti- sches Einkommen allerdings angerechnet werden, wenn eine Schädigungsabsicht vorliegt.53 48 Urteil des Bundesgerichts 5A_1031/2019 vom 26. Juni 2020 E. 2.2. 49 a.a.O., E. 3.3.3. 50 a.a.O., E. 4.2. 51 a.a.O., E. 2.2. 52 a.a.O., E. 5.1. 53 Art. 2 Abs. 2 ZGB; dazu BGE 143 III 233 E. 3.4. 12 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_1031/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-233&q=%22143+iii+233%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 [42] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_403/2019 vom 12. März 2020 stand im Kontext von Min- derjährigenunterhalt die Unterhaltspflicht der Mutter in Frage, die als Pflegefachfrau tätig ist. Sie hatte ihre vergleichsweise gut bezahlte Stelle in einem Spital aufgegeben, um eine wesentlich schlechter bezahlte Anstellung an einem anderen Spital anzutreten. Sie machte für den Stellen- wechsel arbeitsmarkttechnische Gründe sowie die Kinderbetreuung geltend. Dies hatte ihr die Vorinstanz jedoch nicht abgenommen – es fehle an objektiv nachvollziehbaren Gründen für die freiwillige Kündigung der besser bezahlten Stelle, weshalb ihr ein hypothetisches Einkommen aufzurechnen sei. [43] Für das Bundesgericht genügt dies zur Begründung der Aufrechnung eines nunmehr nicht mehr erzielbaren Einkommens jedoch nicht: Eine eigentliche Schädigungsabsicht i.S. des Rechts- missbrauchs darf nicht leichthin unterstellt werden. Es wären «eindeutige Indizien notwendig, welche unzweifelhaft darauf schliessen lassen, dass sie ihre Anstellung gerade deshalb aufgege- ben hat, um dem Beschwerdegegner zu schaden.»54 Das Urteil der Vorinstanz erwies sich daher als qualifiziert fehlerhaft. 1.9. Prozesskostenvorschuss (provisio ad litem) 1.9.1. Rückerstattung des Prozesskostenvorschusses [44] Der Prozesskostenvorschuss ist lediglich eine vorläufige Leistung, die «im Familienprozess die Waffengleichheit zwischen den Parteien» garantieren soll Dies hält BGE 146 III 203 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 6.4) fest. In casu hatte der Beschwer- deführer für das Scheidungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 8’000 bezahlt. Ein solcher Vorschuss soll dem Empfänger ermöglichen, seine Interessen vor Gericht wahrzunehmen. Aus dem bloss vorläufigen Charakter der Leistung «folgt, dass der Ehegatte, der den Vorschuss geleistet hat, je nach Ausgang des Verfahrens den Vorschuss grundsätzlich zurück- fordern oder verlangen kann, dass das Geleistete an güterrechtliche und/oder zivilprozessuale Gegenforderungen des anderen Teils angerechnet werde [. . . ].»55 [45] Da diese Rückerstattungspflicht im materiellen Eherecht begründet ist, hat sie mit der abschliessenden Verteilung der Prozesskosten i.S.v. Art. 106 ff. ZPO nichts zu tun. Vielmehr ist darüber erst im Rahmen der Liquidation der Prozesskosten (Art. 111 f. ZPO) zu befinden: «Wird dem Ehegatten, der vom andern einen Vorschuss erhalten hat, im Endurteil beispielsweise eine Parteientschädigung zugesprochen, so ist diese mit dem geleisteten Prozesskostenvorschuss zu verrechnen [. . . ]. In gleicher Weise muss ein Ehegatte zur Rückerstattung der vom anderen Ehegatten vorgeschossenen Beträge verpflichtet werden können, falls er aufgrund der definiti- ven gerichtlichen Kostenverteilung seine eigenen Anwaltskosten selbst zu tragen hat [. . . ]. Das Gesagte ändert freilich nichts daran, dass sich eine vollständige Rückerstattung im konkreten Fall als unbillig (Art. 4 ZGB) erweisen kann. Die Billigkeit, eine Partei in einem Rechtsstreit un- ter Ehegatten von der Rückerstattung der provisio ad litem ganz oder teilweise zu befreien, muss sich aus dem Vergleich der wirtschaftlichen Situation der Parteien nach Ausgang des Scheidungs- prozesses ergeben; eine Abweichung vom Grundsatz der Rückerstattung rechtfertigt sich nur 54 Urteil des Bundesgerichts 5A_403/2019 vom 12. März 2020 E. 4.3.2. 55 BGE 146 III 203 E. 6.3; vgl. auch E. 6.4. 13 https://links.weblaw.ch/de/5A_403/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-203&q=%22146+iii+203%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_164/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_403/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-203&q=%22146+iii+203%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 dann, wenn der unterstützungsbedürftigen Person aufgrund der im Einzelfall gegebenen Um- stände nicht zugemutet werden kann, den erhaltenen Prozesskostenvorschuss in vollem Umfang zurückzubezahlen [. . . ].»56 [46] Wegen dieser Einzelfallbetrachtung schadete es dem Beschwerdeführer nicht, dass er nicht bereits im Kontext des Güterrechts die Anrechnung des Vorschusses verlangt hatte. 1.9.2. Entscheid über Prozesskostenvorschuss am Ende des Verfahrens [47] Eine schöne Zusammenfassung zur provisio ad litem findet sich sodann im Urteil des Bun- desgerichts 5A_590/2019 vom 13. Februar 2020. Hier betraf der Vorschuss ein Eheschutzver- fahren. Das erstinstanzliche Gericht hatte zunächst die Pflicht der gesuchstellenden Ehefrau zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses aufgeschoben. ImHauptsachenentscheid im Eheschutz- verfahren hielt es dann dafür, mit dem Entscheid sei das Gesuch um eine provisio ad litem nun- mehr gegenstandslos geworden. Der Berufung der Ehefrau war kein Erfolg beschieden, weshalb sie ans Bundesgericht gelangte. Strittig war dabei einzig ihr Begehren um Zusprache einer provi- sio ad litem für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren. [48] In früheren Entscheiden hatte das Bundesgericht dafürgehalten, dass im Scheidungsprozess, wenn das Verfahren zum Abschluss gelangt ist, das Gericht keinen Vorschuss mehr zuspre- chen könne. Nur für den Fall, dass zuvor ein Vorschuss gewährt worden sei, könne noch die Ab- rechnung darüber erfolgen.57 Wie das Bundesgericht jetzt präzisierend festhält, impliziert diese Rechtsprechung nicht, dass in Fällen wie dem vorliegenden überhaupt nicht über das Gesuch der Ehefrau entschieden werden müsste. Denn wenn, wie im konkreten Fall, diejenige Partei, die den Vorschuss beantragt hat, zur (teilweisen) Tragung der Prozesskosten verurteilt wird, stellt sich die Frage, ob sie überhaupt über die nötigen Mittel verfügt, um diese Kosten zu tragen. Es erwies sich daher in casu als geradezu willkürlich, das Gesuch der Ehefrau als gegenstandslos abzuschreiben. [49] Das Bundesgericht hat diese Sichtweise sogleich im Urteil 5D_66/2020 vom 14. August 2020 bestätigt. 1.10. Schuldneranweisung betreffend Invalidenrente [50] BGE 146 V 265 (= Urteil des Bundesgerichts 9C_444/2019 vom 14. Mai 2020) betrifft folgen- den Sachverhalt: Der Schuldner von Ehegatten- und Kindesunterhalt ist Bezüger einer Invaliden- rente. Im Scheidungsurteil erfolgte eine Schuldneranweisung i.S.v. Art. 291 ZGB mit Bezug auf den Kindesunterhalt an die Adresse der Sozialversicherungsanstalt. Diese weigerte sich indessen, dem Urteil Folge zu leisten. Das Bundesgericht bestätigt, dass die zivilrechtliche Schuldneran- weisung auch gegenüber einem Sozialversicherer zulässig ist, wobei die Voraussetzungen von Art. 20 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sein müssen. Diese letztgenannte Norm betrifft die Auszahlung an eine gegenüber dem IV-Rentner unterstützungspflichtige Person und ist in der vorliegenden Sachlage nicht einschlägig. 56 a.a.O., E. 6.3., Hervorhebung hinzugefügt. 57 So u.a. Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2017 vom 20. März 2018 E. 11. 14 https://links.weblaw.ch/de/5A_590/2019 https://links.weblaw.ch/de/5D_66/2020 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-V-265&q=%22146+v+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/9C_444/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ATSG https://links.weblaw.ch/de/5A_819/2017 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 1.11. Rechtskraft des Unterhaltsentscheids bei Erhebung der Beschwerde in Zivilsachen [51] BGE 146 III 284 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_714/2019 vom 3. Juni 2020) stellt klar, dass Unterhaltsentscheide der zweiten kantonalen Instanz im Rahmen eines Betreibungsverfahrens vollstreckt werden können, auch wenn dagegen die Beschwerde in Zivilsachen erhoben wurde. Dieser kommt keine aufschiebende Wirkung zu, es sei denn, das Bundesgericht habe der Be- schwerde auf Antrag einer Partei hin oder von Amtes wegen diese Wirkung zuerkannt. 2. Beweis und Verfahren im Kontext des Familienunterhalts 2.1. Beweiserhebung als Pflicht das Gerichts beim Minderjährigenunter- halt [52] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_899/2019 vom 17. Juni 2020 leitet gewissermassen nahtlos vom Kindesunterhalt zu Verfahrensfragen, insbesondere zum Beweis über. Die Festsetzung der Unterhaltsleistungen erfolgte in casu ursprünglich unter Berücksichtigung eines in der Schweiz erzielten Erwerbseinkommens des unterhaltspflichtigen Vaters. Als dieser nach Deutschland zog und dort ein deutlich tieferes Einkommen erzielte, war strittig, ob diese Einkommensreduktion zu einer Anpassung der Unterhaltsbeiträge führen muss oder ob dem Beschwerdeführer weiter- hin ein Einkommen in der früheren Höhe angerechnet werden darf. [53] Das Bundesgericht erinnert zunächst an seine Rechtsprechung zur Ausschöpfung der Leis- tungsfähigkeit im Unterhaltsrecht: «Nach der Rechtsprechung kann insbesondere ein (an sich zulässiger) Wegzug ins Ausland unbeachtlich bleiben, wenn eine weitere Arbeitstätigkeit in der Schweiz zumutbar wäre. Dem unterhaltspflichtigen Elternteil steht es insofern nicht frei, nach Belieben ganz oder teilweise auf ein bei zumutbarer Anstrengung erzielbares Einkommen zu ver- zichten, um sich andere persönliche oder berufliche Wünsche zu erfüllen.»58 [54] Die Vorinstanz hatte dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe keine Unzumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz glaubhaft gemacht und seine Behauptung, er habe keine neue Stelle in der Schweiz mit vergleichbarem Gehalt gefunden, sei unbelegt geblieben. Das Obergericht auferlegte es damit «dem Beschwerdeführer, die (tatsächlichen) Voraussetzungen darzulegen, aus denen sich der Untergang bzw. die (betragsmässige) Reduktion des Unterhalts- anspruchs der Beschwerdegegnerin ergebe [. . . ].»59 Dies ist, wie das Bundesgericht festhält, im Bereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime, wie sie beim Kindesunterhalt gilt, un- zulässig, muss doch das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen erforschen. «Zwar ändert der Untersuchungsgrundsatz nichts daran, dass im Falle der Beweislosigkeit das Gericht gemäss Art. 8 ZGB nach Beweislastgesichtspunkten entscheidet [. . . ]. Entsprechend hätte der Beschwer- deführer als die eine Anpassung der Unterhaltsbeiträge fordernde Partei die Folgen einer Beweis- losigkeit zu tragen [. . . ]. Aus dem Untersuchungsgrundsatz folgt aber die Pflicht des Gerichts, von sich aus alle tatsächlichen Elemente in Betracht zu ziehen, die entscheidwesentlich sind, und diese unabhängig von den Anträgen der Parteien zu erheben.»60 58 Urteil des Bundesgerichts 5A_899/2019 vom 17. Juni 2020 E. 2.2.2. 59 a.a.O., E. 3.3.2. 60 a.a.O., E. 3.3.2., Hervorhebung hinzugefügt. 15 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-284&q=%22146+iii+284%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_714/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_899/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_899/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 [55] Das Obergericht hätte sich somit nicht mit pauschalen Aussagen zur Möglichkeit einer Er- zielung eines Erwerbseinkommens in der Schweiz begnügen dürfen. Es hätte vielmehr eigene Abklärungen zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers und konkreten Mög- lichkeiten der Aufnahme einer bestimmten Erwerbstätigkeit in der Schweiz treffen müssen. Da das Obergericht dies unterlassen hat, fehlt es «an einer Sachverhaltsbasis, welche das Urteil zu stützen vermag. Darin liegt eine willkürliche Anwendung von Bundesrecht.»61 2.2. Novenrecht im Berufungsverfahren 2.2.1. Gleichzeitige Beurteilung von Kindes- und Ehegattenunterhalt [56] Die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime im Kindesrecht hat auch Auswirkungen auf das Novenrecht. Wie bereits in BGE 144 III 349 klargestellt wurde, gilt im Anwendungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime (insbes. Kindesunterhalt) das strenge Novenrecht (Art. 317 ZPO) nicht. Dies trifft, wie das Bundesgericht im Jahr 2020 unter anderem im Urteil 5A_67/2020 vom 10. August 2020 festgehalten hat,62 auch für den Ehegatten- bzw. Scheidungs- unterhalt zu, wenn dieser gleichzeitig mit Kindesunterhalt zu beurteilen ist. Korrigiert die Beru- fungsinstanz den Sachverhalt mit Bezug auf die für den Kindesunterhalt wesentlichen Faktoren der Unterhaltsberechnung, so sind daher die korrigierten Zahlen auch dem Ehegatten- bzw. nach- ehelichen Unterhalt zugrunde zu legen. Die entsprechenden Anträge müssen selbstverständlich gestellt und beziffert werden (Dispositionsmaxime).63 2.2.2. Grosszügiges Novenrecht auch bei sehr günstigen Verhältnissen [57] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_1032/2019 vom 9. Juni 2020 E. 4.2. stellt sodann klar, dass sich eine Unterscheidung danach, ob sehr günstige oder knappe Verhältnisse in Frage stehen, ver- bietet. Selbst wenn die Lebenshaltungskosten vollständig gedeckt sind, können somit im Kontext des Minderjährigenunterhalts Noven bis zur Urteilsberatung ungeachtet der Voraussetzungen von Art. 317 ZPO vorgebracht werden. 3. Vorsorgeausgleich bei Scheidung 3.1. Arbeitgeberreserven bleiben im Vorsorgeausgleich unberücksichtigt [58] Arbeitgeberreserven in der beruflichen Vorsorge werden aus Mitteln gebildet, die der Arbeit- geber über seine Pflichten hinaus der Pensionskasse auf Anrechnung an seine künftige Beitrags- pflicht bezahlt. In BGE 146 III 73 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_130/2019 vom 11. Dezember 2019)64 war strittig, ob diese Beträge bei der Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen 61 a.a.O., E. 3.3.4. 62 Urteil des Bundesgerichts 5A_67/2020 vom 10. August 2020 E. 3.3.2.; vgl. ferner Urteil des Bundesgerichts 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020 E. 5.2.4. 63 Dazu u.a. das Urteil des Bundesgerichts 5A_970/2017 vom 7. Juni 2018 E. 3.2. betr. Verschiebungen zwischen Ehegatten- und Kindesunterhalt. 64 Siehe zu diesem Entscheid die zustimmende Besprechung durch Marc Hürzeler, SZS 2020, S. 321 f. 16 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-349&q=%22144+iii+349%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_1032/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-73&q=%22146+iii+73%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_130/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_164/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_970/2017 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 bei Ehescheidung zu berücksichtigen sind oder nicht. Die Frage ist zu verneinen. Die Zahlungen dienen nämlich der künftigen Beitragspflicht des Arbeitgebers und betreffen nicht die vom Ar- beitnehmer erworbenen Ansprüche i.S.v. Art. 122 und 123 ZGB. Arbeitgeberreserven sind mit anderen Worten wie freie Mittel der Vorsorgeeinrichtung zu behandeln. [59] Das Gesagte gilt auch dann, wenn der Ehegatte als Aktionär und Verwaltungsrat an der Aktiengesellschaft beteiligt ist, die die Arbeitgeberreserven geäufnet hat, zumal vorliegend kein Durchgriffstatbestand (i.S. der missbräuchlichen Verwendung der Rechtsfigur der juristischen Person) vorlag. Die Bildung von Arbeitgeberreserven stellt sodann bei dieser Sachlage auch keine Vermögensentäusserung i.S.v. Art. 208 ZGB dar, die unter dem Titel Güterrecht hätte berück- sichtigt werden können. 3.2. Vorsorgeausgleich bei Invalidität; Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht [60] BGE 146 V 95 (= Urteil des Bundesgerichts 9C_391/2019 vom 23. März 2020) gibt dem Bundesgericht die Gelegenheit, die drei möglichen Sachlagen beim Vorsorgeausgleich vonein- ander abzugrenzen: Die Teilung (1) der tatsächlichen Austrittsleistung nach Art. 123 ZGB, die Teilung (2) der Austrittsleistung bei Invalidität vor Erreichen des reglementarischen Rentenalters (Art. 124 ZGB) und der Vorsorgeausgleich bei (3) Invalidenrenten nach dem reglementarischen Rentenalter und bei Altersrenten (Art. 124a ZGB). [61] Vorliegend war die letzte Situation (Rentenalter) klar nicht gegeben, hingegen war strittig, ob in Anwendung von Art. 123 oder Art. 124 ZGB zu entscheiden war. Der Unterschied liegt darin, dass Art. 123 ZGB auf die tatsächliche Austrittsleistung abstellt, während Art. 124 ZGB bei der hypothetischen Austrittsleistung anknüpft. Bei Letzterer werden zusätzlich Gutschriften (samt Zins) aus der Weiterführung des Alterskontos nach Eintritt der Invalidität berücksichtigt.65 [62] Das Scheidungsverfahren war in casu am 19. Februar 2018 eingeleitet worden. Der Ehe- mann war jedoch bereits im Jahr 2014 schwer erkrankt und hatte sich daraufhin bei der IV zum Leistungsbezug angemeldet – bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens war allerdings das IV- Verfahren noch nicht abgeschlossen. Zu klären war vor diesem Hintergrund, ob die Anwendbar- keit von Art. 124 ZGB den tatsächlichen IV-Rentenbezug voraussetzt, wie dies die Formulierung der Norm («Bezieht ein Ehegatte im Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens eine In- validenrente . . . ») an sich nahelegt. Das Bundesgericht gelangt nach sorgfältiger Auslegung der Norm zum Schluss, dass der Wortlaut unpräzise ist: Entscheidend ist vielmehr die Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente, und dieser Zeitpunkt fällt mit dem Eintritt des Vorsor- gefalls – d.h. mit dem Eintritt der Invalidität – zusammen. Anwendbar war somit Art. 124 und nicht Art. 123 ZGB. 3.3. Rententeilung nach Ermessen [63] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_211/2020 vom 3. November 2020 betrifft eine kinderlose Ehe, die rund 25 Jahre gedauert hatte. Beide Ehegatten standen zum Urteilszeitpunkt im Renten- alter, allerdings verfügte nur der Ehemann über eine BVG-Rente. Unter diesen Voraussetzungen 65 Vgl. die Hinweise in BGE 146 V 95 E. 2.3. 17 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-V-95&q=%22146+v+95%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/9C_391/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_211/2020 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-V-95&q=%22146+v+95%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 war zu klären, wie die ermessensweise Rententeilung nach Art. 124a ZGB zu erfolgen hat. Dies geschieht, wie das Bundesgericht festhält, jedenfalls weniger schematisch als bei der Teilung der Austrittsleistungen vor Eintritt des Rentenalters. Die Dauer der Ehe ist bei der Ermessensaus- übung von Bedeutung, wie der Gesetzgeber in Art. 124a Abs. 1 ZGB schon erwähnt: Wenn die Ehe einen erheblichen Einfluss auf die berufliche Situation der Ehegatten während vieler Jah- re hatte und in dieser Zeit der grösste Teil der Austrittsleistung erarbeitet wurde, dann ist dem Grundsatz nach die hälftige Rententeilung angemessen.66 [64] Weil jedoch nach dem Eintritt des Rentenalters keine Altersvorsorge mehr gebildet wird und Vorsorgelücken zufolge der Scheidung nicht mehr geschlossen werden können, rechtfertigt sich bei der Rententeilung nicht das sonst übliche Vorgehen in zwei Schritten, indem zuerst eine (grundsätzlich hälftige) Rententeilung erfolgt und diese dann über Art. 124b Abs. 2 ZGB mit Blick auf die wirtschaftliche Situation der Ehegatten korrigiert wird. Zu bedenken ist ferner, dass – anders als bei der Unterhaltsrente – eine nachträgliche Abänderung der Rententeilung gesetzlich nicht vorgesehen ist. [65] Vorliegend hatte die erste Instanz aufgrund der vorliegenden Zahlen festgestellt, dass auf- grund der Ehedauer ein Rentenanteil von Fr. 5’310 zu teilen wäre (während der Ehe erworbener Rentenanteil). Dies war vor Bundesgericht unangefochten. Hingegen blieb umstritten, ob bei der Rententeilung dem Umstand Rechnung getragen werden sollte, dass der in der Schweiz wohn- hafte geschiedene Ehemann wesentlich höhere Lebenshaltungskosten hat als die dauerhaft in Thailand wohnhafte geschiedene Ehefrau. [66] Die erste Instanz hatte der geschiedenen Ehefrau mit Blick auf ihre konkrete Lebenssituation nur gerade einen Rentenanteil von Fr. 1’000 zugesprochen. Die zweite Instanz nahm eine hälftige Teilung der Rente vor mit dem Argument, beide Ehegatten hätten Anspruch auf eine gleichwer- tige Vorsorge und der Umzug der Ehefrau habe keinen Einfluss auf deren Vorsorgebedürfnisse. Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor, bei der durch die kantonale Instanz vorgenomme- nen Teilung hätte er selber nur einen Überschuss von Fr. 1’473 über seinen familienrechtlichen Bedarf, die geschiedene Ehefrau hingegen einen solchen von Fr. 3’306. Dieses Argument lässt das Bundesgericht nicht gelten: Beim Vorsorgeausgleich gehe es nicht um die nacheheliche Solida- rität, sondern um die Teilung der während der Ehe geäufneten Vorsorge. Daher sei das Ziel der Teilung nicht die völlige wirtschaftliche Gleichstellung der Ehegatten. Überdies bleibe es den Ehegatten freigestellt, über die im Vorsorgeausgleich zugesprochene Rente nach eigenem Ermes- sen zu verfügen.67 Der Ehemann unterlag daher vor Bundesgericht. [67] Der Entscheid zeigt deutlich, dass die Grundsätze des nachehelichen Unterhalts nicht un- besehen auf die Rententeilung nach Art. 124a ZGB übertragen werden können, obschon die- se Bestimmung (neben der Ehedauer) auch auf die konkreten Vorsorgebedürfnisse der beiden Ehegatten verweist. Im Kontext einer (womöglich über das Erreichen des Rentenalters hinaus geschuldeten) Unterhaltsrente nach Art. 125 ZGB wäre die dauerhafte Senkung der Lebenshal- tungskosten durch Umzug ins Ausland durchaus ein entscheidrelevantes Element. 66 Urteil des Bundesgerichts 5A_211/2020 vom 3. November 2020 E. 4.1.1., mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zur Revision des Vorsorgeausgleichs. 67 a.a.O., E. 4.2. 18 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_211/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 3.4. Unterhälftige Teilung «aus wichtigen Gründen» [68] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_868/2019 vom 23. November 2020 befasst sich mit dem Vorsorgeausgleich bei einer kinderlosen Ehe, die rund 12 Jahre gelebt worden war. Der Ehemann leidet an einer mit seiner HIV-Infektion assoziierten, organischen psychischen Störung. Er war wegen versuchter Vergewaltigung und einfacher Körperverletzung rechtskräftig verurteilt und später verwahrt worden. Ans Bundesgericht gelangte er, weil die kantonale Vorinstanz von der hälftigen Teilung der Austrittsleistung der Ehefrau in Anwendung von Art. 124b Abs. 2 ZGB abgesehen und eine deutlich unterhälftige Teilung angeordnet hatte. Zur Begründung hatte das Gericht auf das gewalttätige und ehewidrige Verhalten des Beschwerdeführers während des gemeinsamen Zusammenlebens, auf das vergleichsweise kurze Zusammenleben bei langer Tren- nungsdauer sowie auf die Vorsorgebedürfnisse der Ehegatten verwiesen. [69] Die Anwendung der Ausnahmeregelung von Art. 124b ZGB kommt, wie das Bundesgericht schon mehrfach festgehalten hat,68 nur «in besonders stossenden Fällen» in Betracht.69 Vorlie- gend waren diese Voraussetzungen indessen gegeben, zumal auch die Vorsorgebedürfnisse des auf Dauer verwahrten Ehemannes sich kaum abschätzen liessen. Der Vorinstanz war daher keine Ermessensüberschreitung vorzuwerfen, die Beschwerde war abzuweisen. 3.5. Wirtschaftliche Situation nach der Scheidung als Grund für Abweichen von hälftiger Teilung [70] Das Ehepaar, um das es im Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2019 vom 13. Oktober 2020 ging, lebte in Frankreich und wurde dort geschieden. Das erstinstanzliche Scheidungsurteil er- ging im Jahr 2016, das zweitinstanzliche im Jahr 2017. Die Ehefrau verlangte anschliessend in der Schweiz die hälftige Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge des Eheman- nes. Die Genfer Cour de Justice teilte die Austrittsleistung des Ehemannes allerdings nicht hälftig, sondern sprach der Ehefrau nur einen Drittel zu, dies in Anwendung von Art. 124b Abs. 2 ZGB. [71] Die blosse Tatsache, dass die Ehegatten nach der Scheidung wirtschaftlich nicht gleich- gestellt sind, ändert noch nichts am Prinzip der hälftigen Teilung der Austrittsleistungen – ein- mal mehr betont das Bundesgericht, dass Art. 124b Abs. 2 ZGB die Ausnahme darstelle und der Grundsatz der hälftigen Teilung der Vorsorge nicht ausgehöhlt werden dürfe.70 [72] Der Entscheid betrifft auch die grundsätzliche Frage nach der Ergänzung ausländischer Urteile: Nach altem Recht konnte ein französisches Scheidungsurteil, mit dem eine prestation compensatoire verfügt wurde, in der Schweiz ergänzt werden, wenn die zugesprochene Vermö- genssumme der beruflichen Vorsorge in der Schweiz nicht Rechnung trug. Unter dem neuen Recht sind ausländische Urteile hingegen mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich immer ergän- zungsbedürftig, und zwar unabhängig davon, ob das ausländische Gericht die in der Schweiz vorhandenen Mittel der beruflichen Vorsorge berücksichtigt hat oder nicht.71 68 Vgl. dazu u.a. BGE 145 III 56 zu krass ehewidrigem Verhalten; als Gegenbeispiel Urteil des Bundesgerichts 5A_694/2018 vom 11. November 2019. 69 Urteil des Bundesgerichts 5A_868/2019 vom 23. November 2020 E. 4. 70 Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2019 vom 13. Oktober 2020 E. 3.2.1. 71 Vgl. Art. 64 Abs. 1bis IPRG; dazu schon BGE 145 III 109 E. 4.3 und 5.9. 19 https://links.weblaw.ch/de/5A_868/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_819/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-56&q=%22145+iii+56%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_694/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_868/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_819/2019 https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-109&q=%22145+iii+109%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 [73] In casu war nicht erstellt, dass das zweitinstanzliche französische Gericht die Tragweite des Schweizer Vorsorgeausgleichs bzw. der Gesetzesrevision verkannt hätte. Es war daher – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – von der hälftigen Teilung der Austrittsleistungen auszugehen. Das Bundesgericht hob den Entscheid der Genfer Cour de Justice auf und ordnete die hälftige Teilung gleich selber an. 4. Kindesrecht 4.1. Anfechtung Kindesverhältnis: Anwendbares Recht [74] BGE 146 III 136 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_222/2018 vom 28. November 2019) liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Schweizer A und die Marokkanerin B heirateten 1997 in der Schweiz. Die Familie zog 2009 nach Frankreich, im Jahr 2011 trennte sich das Paar. Im März 2012 brachte B in der Schweiz das Kind C zur Welt, als dessen Vater der Ehemann A in das Zivilstandsregister eingetragen wurde. Genetischer Vater des Kindes ist allerdings unbestritte- nermassen E, der zum Zeitpunkt des hier interessierenden Urteils jedoch bereits verstorben war. Es folgten mehrere Wohnortswechsel der Mutter mit dem Kind. Im November 2015 erhob A in Genf die Vaterschaftsanfechtungsklage. Das erstinstanzliche Gericht hiess die Klage gestützt auf die Fünfjahresfrist des französischen Rechts gut. Die Genfer Cour de Justice hob diesen Entscheid auf und wies die Vaterschaftsklage gestützt auf die relative Einjahresfrist gemäss Art. 256c Abs. 1 ZGB ab. Der Registervater gelangte daher ans Bundesgericht, das über das anwendbare Recht zu befinden hatte. [75] Nach Art. 68 IPRG ist für die Anfechtung des Kindesverhältnisses das Recht am gewöhnli- chen Aufenthaltsort des Kindes anwendbar. Dabei ist nachArt. 69 Abs. 1 IPRG grundsätzlich der Zeitpunkt der Geburt für die Anknüpfung massgebend. Davon kann nach Abs. 2 derselben Be- stimmung bei der Anfechtungsklage abgewichen werden, «wenn ein überwiegendes Interesse des Kindes es erfordert.» Die Bestimmung, die ausschliesslich das konkrete Interesse des Kindes im Blick hat, darf nach Auffassung des Bundesgerichts nicht zu eng interpretiert werden.72 Die Norm ist unabhängig davon anwendbar, ob das Kind oder der Vater auf Anfechtung klagt. Das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes zur Zeit der Klageeinreichung ist daher immer anwendbar, wenn das Recht am Geburtsort nach dem Ermessensentscheid des Gerichts für das Kind im Hinblick auf die Etablierung oder Klärung der Vaterschaft ungünstig wäre. [76] Im konkreten Fall73 hatte die Cour de Justice mit Bezug auf die Interessen des Kindes er- wogen, dass das Kind mit der erfolgreichen Vaterschaftsanfechtung seinen Familiennamen und das Schweizer Bürgerrecht verlieren würde, was nicht in seinem Interesse sei. Es würde dann nämlich einen anderen Namen als sein Halbbruder tragen und auch das Aufenthaltsrecht in der Schweiz verlieren. Zudem verlöre es auch seinen Unterhaltsanspruch und das Erbrecht gegen- über seinem Registervater A. Die Interessen des Kindes sprechen daher für die Anwendung des Schweizer Rechts, das eine Anfechtung zufolge Verwirkung der Frist ausschliesst. Das Bundesge- richt schliesst sich dieser Auffassung an und weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. 72 BGE 146 III 136 E. 4.1, m.H. auf die Literatur. 73 Siehe dazu die nicht amtlich publizierte E. 5 des Urteils des Bundesgerichts 5A_222/2018 vom 28. November 2019. 20 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-136&q=%22146+iii+136%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_222/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-136&q=%22146+iii+136%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_222/2018 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 4.2. Impfentscheid bei gemeinsamer elterlicher Sorge [77] Im Ehescheidungsverfahren stellte der Vater dreier Kinder den Antrag, es sei ihm im Sinne einer Kindesschutzmassnahme zu erlauben, die unter der gemeinsamen elterlichen Sorge stehen- den Kinder entgegen der Meinung der Kindesmutter gemäss den Richtlinien des BAG impfen zu lassen. Der Antrag wurde von beiden kantonalen Instanzen abgewiesen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft begründete dies damit, die fehlende Schutzimpfung stelle keine akute Kindes- wohlgefährdung dar, weshalb eine Kindesschutzmassnahme ausgeschlossen sei. Der Vater ge- langte gegen diesen Entscheid ans Bundesgericht, das im Urteil 5A_789/2019 vom 16. Juni 2020 (zur Publikation vorgesehen)74 dem Vater Recht gab. [78] Die Impfung ist keine alltägliche oder dringliche Angelegenheit i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB, sodass bei gemeinsamer elterlicher Sorge kein Elternteil alleine handeln kann. Besteht zwi- schen den ElternUneinigkeit in einer Angelegenheit, die zwingend von beiden sorgeberechtigten Eltern entschieden werden muss, so sieht das Gesetz allerdings kein spezifisches Verfahren vor. Daher kann ein behördlicher Entscheid nur erfolgen, wenn die Meinungsdifferenz der Eltern «einer Gefährdung des Kindeswohls gleichkommt, so dass die Voraussetzungen für die Anord- nung von Kindesschutzmassnahmen erfüllt sind [. . . ].»75 [79] Eine solche Gefährdung bejaht das Bundesgericht, wobei es deutliche Worte an die Vor- instanz richtet: «Der angefochtene Entscheid beruht auf einer Fehlüberlegung, soweit die Vorin- stanz aus dem Fehlen eines gesetzlichen Impfobligatoriums den (Umkehr-) Schluss zieht, dass der Verzicht auf die Masernimpfung das Wohl der betroffenen Kinder [. . . ] nicht gefährdet [. . . ].»76 Es stünden nämlich vorliegend nicht die Voraussetzungen eines allfälligen behördlichen Impf- zwangs zur Debatte: «Allein der Umstand, dass mit Bezug auf eine übertragbare Krankheit [. . . ] eine Impfung nicht für obligatorisch erklärt, sondern von der eidgenössischen Gesundheitsbe- hörde lediglich empfohlen wird, bedeutet nicht, dass es sich auch mit dem Kindeswohl verträgt, auf die Impfung gegen die fragliche Infektionskrankheit zu verzichten.»77 [80] Angesichts der Risiken einer Masernerkrankung «erträgt die Frage, ob eine Masernimpfung durchzuführen ist oder nicht, unter den Eltern keine Pattsituation. [. . . ] Können sich die sorgebe- rechtigten Eltern über diese Massnahme [. . . ] nicht einigen, liegt mithin ein Anwendungsfall von Art. 307 Abs. 1 ZGB vor.»78 Die zuständige Behörde hat somit an Stelle der Eltern zu entscheiden, wobei sie in pflichtgemässer Ausübung ihres Ermessens die Beurteilung des BAG als Richtschnur anwendet. Dem Urteil ist nach Auffassung der Rezensentin uneingeschränkt beizupflichten. 4.3. Alternierende Obhut in strittigen Fällen [81] Im Jahr 2020 hat das Bundesgericht einige eindrückliche – allerdings nicht amtlich publi- zierte – Urteile zur alternierenden Obhut gefällt. Allen Entscheiden lag zugrunde, dass die Eltern sich über die Obhut nicht einigen konnten, die alternierende Obhut somit strittig war. Dass eine 74 Siehe zum Entscheid auch Hardy Landolt/Iris Herzog-Zwitter, Masernimpfobligatorium in Zeiten der Corona- Pandemie, in: Jusletter 31. August 2020. 75 Urteil des Bundesgerichts 5A_789/2019 vom 16. Juni 2020 E. 6.2.1. 76 a.a.O., E. 6.2.4. 77 a.a.O., E. 6.2.4. 78 a.a.O., E. 6.2.6., Hervorhebung hinzugefügt. 21 https://links.weblaw.ch/de/5A_789/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2020/1034/masernimpfobligatori_9755f08525.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2020/1034/masernimpfobligatori_9755f08525.html https://links.weblaw.ch/de/5A_789/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 Einigung oder ein gemeinsamer Antrag der Eltern nicht nötig ist, hat das Bundesgericht bereits früher anerkannt.79 Die neuste Tendenz geht nun allerdings im Ergebnis praktisch dahin, dass eine alternierende Obhut bei entsprechendem Antrag eines Elternteils die Regel und ein Abwei- chen davon begründungspflichtig ist. Dazu einige Beispiele aus der reichen Rechtsprechung: [82] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_821/2019 vom 14. Juli 2020 hatte die Vorinstanz dem Vater zwar ein ausgedehntes «Besuchsrecht» von drei vollen Tagen zuerkannt, aber keine echte alternierende Obhut. Der Vater obsiegte vor Gericht. Trotz eines andauernden und ausgeprägten Elternkonflikts befand das Bundesgericht, dem Vater sei sowohl im Sinne der Terminologie80 eine alternierende Obhut zuzugestehen als auch ein zusätzlicher halber Betreuungstag, da dies nicht zu zusätzlichen Konfliktherden (z.B. durch zusätzliche Übergaben der Kinder) führe. Der Ent- scheid erstaunt umso mehr, als es um ein Eheschutzverfahren ging, sodass das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung beschränkt war. [83] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_629/2019 vom 13. November 2020 liest man folgenden Satz: «Es steht einer alternierenden Obhut nicht entgegen, wenn die Eltern zur gemeinsamen Entscheidfindung über die Kinderbelange auf die Vermittlung einer Drittperson angewiesen sind [. . . ]. Ferner kann allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil sich einer Regelung mit geteilter Betreuung widersetzt, nicht ohne weiteres geschlossen werden, die nötige Kooperation sei nicht gewährleistet. Unter diesem Aspekt ist von einer alternierenden Obhut nur abzusehen, wenn das Verhältnis unter den Eltern hinsichtlich anderer Kinderbelange von einer Feindseligkeit ge- zeichnet ist, die annehmen lässt, eine alternierende Obhut würde das Kind dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen, die seinen Interessen offensichtlich zuwider läuft.»81 Der Entscheid fasst überdies einmal mehr dieVoraussetzungen einer alternierenden Obhut schön zu- sammen. In Stichworten: Erziehungsfähigkeit beider Eltern; geografische Situation bzw. Distanz zwischen den Wohnungen der Eltern; Stabilität i.S. einer Weiterführung der bisherigen Betreu- ungslösung; Alter des Kindes; Beziehung zu Geschwistern; Einbettung des Kindes in ein weiteres soziales Umfeld; Wunsch des Kindes, selbst wenn dieses noch nicht urteilsfähig ist; Kooperati- onsfähigkeit der Eltern (in Abhängigkeit von den konkreten Umständen). Dagegen ist die Mög- lichkeit der persönlichen Betreuung nur dann von Bedeutung, wenn «spezifische Bedürfnisse des Kindes eine persönliche Betreuung notwendig erscheinen lassen oder wenn ein Elternteil selbst in den Randzeiten (morgens, abends und an den Wochenenden) nicht bzw. kaum zur Ver- fügung stünde; ansonsten ist von der Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung auszu- gehen [. . . ].»82 [84] Auch im Urteil des Bundesgerichts 5A_200/2019 vom 29. Januar 2020 wurde die alternie- rende Obhut gegen den Willen der Mutter angeordnet mit dem Argument, die Konfliktfelder zwischen den Eltern seien damit nicht grösser als bei der Ausübung des Besuchsrechts. Das 79 BGE 142 III 502; BGE 142 III 617. 80 Siehe auch das Urteil des Bundesgerichts 5A_139/2020 vom 26. November 2020 (zur Publikation vorgesehen) E. 3.2.3., wo klargestellt wird, dass ein Elternteil kein besonderes Rechtsschutzinteresse dartun muss, wenn er – bei gleichbleibenden, ähnlich hohen Betreuungsanteilen beider Eltern – im Urteilsdispositiv eine alternierende Obhut an Stelle eines Besuchsrechts festgehalten haben will. 81 Urteil des Bundesgerichts 5A_629/2019 vom 13. November 2020 E. 4.2.; ähnlich das Urteil des Bundesgerichts 5A_99/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 4.1.1. 82 Urteil des Bundesgerichts 5A_629/2019 vom 13. November 2020 E. 4.2. 22 https://links.weblaw.ch/de/5A_821/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_629/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_200/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-502&q=%22142+iii+512%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-617&q=%22142+iii+617%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_139/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_629/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_99/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_629/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 Bundesgericht stellt überdies klar, dass die Kinder auch bei alternierender Obhut nur einen zi- vilrechtlichen Wohnsitz haben können.83 4.4. Kindesanhörung; antizipierte Beweiswürdigung [85] Bekanntlich wird in der Praxis in eherechtlichen Verfahren zuweilen ohne triftigen Grund auf die an sich zwingende Kindesanhörung verzichtet.84 In anderen Fällen verzichtet das Gericht auf eine Anhörung gestützt auf eine vorweggenommene (d.h. antizipierte) Beweiswürdigung. Da- mit befasst sich BGE 146 III 203 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020). [86] Zu beurteilen war folgender Sachverhalt: Die gemeinsame Tochter der Parteien war 8 Jahre alt, als im Jahr 2013 das Scheidungsverfahren anhängig gemacht wurde. Das Kind wurde 2015 im Rahmen dieses Verfahrens zu Hause von einer Fachrichterin angehört. Das erstinstanzliche Scheidungsurteil erging 2018, wobei die Tochter unter Obhut derMutter gestellt wurde, entgegen dem Antrag des Ehemannes, der die alternierende Obhut verlangt hatte. Die zweite Instanz wies im Jahr 2019 die Berufung mit Bezug auf die beantragte alternierende Obhut ab, wobei auf die beantragte Anhörung der Tochter verzichtet wurde. [87] Die Kindesanhörung in familienrechtlichen Angelegenheiten ist in Art. 298 Abs. 1 ZPO ge- regelt. Sie findet von Amtes wegen statt. Indessen besteht bei Vorliegen entsprechender Anträge «umso mehr eine Verpflichtung, die Anhörung durchzuführen [. . . ]. Das bedeutet nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung, dass das Gericht auf eine Kindesanhörung nicht gestützt auf eine antizipierte Beweiswürdigung verzichten darf [. . . ].»85 [88] Ausnahmen sind jedoch – abgesehen vom Alter des Kindes und anderen wichtigen Grün- den i.S.v. Art. 298 Abs. 1 ZPO – denkbar. Die Pflicht zur Kindesanhörung gilt dort nicht, «wo das Gericht zum Schluss kommt, dass eine Anhörung des Kindes bei der gegebenen Ausgangs- lage überhaupt keinen Erkenntniswert hätte, allfällige Ergebnisse aus der Kindesanhörung mit Blick auf die Feststellung der konkret rechtserheblichen Tatsachen also von vornherein objektiv untauglich bzw. irrelevant sind (sog. unechte antizipierte Beweiswürdigung [. . . ]). Daran än- dert auch der erwähnte persönlichkeitsrechtliche Aspekt nichts [. . . ], denn auch er zwingt das Gericht nicht zur Durchführung einer Anhörung, die angesichts eines fehlenden Erkenntniswer- tes einer reinen Formsache gleichkäme. [. . . ] Soweit das Gericht also nicht davon überzeugt ist, dass die Kindesanhörung keinen Erkenntniswert haben wird, muss es mithin selbst bei erhebli- chen Zweifeln darüber, ob dieses Beweismittel etwas bringen wird, eine Anhörung durchführen [. . . ].»86 [89] Im konkreten Fall geht das Bundesgericht davon aus, das Obergericht habe nur deshalb von einer (erneuten) Anhörung abgesehen, weil es dem Arbeitszeitmodell des Beschwerdeführers 83 Urteil des Bundesgerichts 5A_200/2019 vom 29. Januar 2020 E. 3.2.2. am Ende; der Vater hatte vergeblich einen wechselnden Wohnsitz je nach konkretem Aufenthaltsort der Kinder beim einen oder anderen Elternteil eingefor- dert. 84 Siehe dazu bereits das Urteil des Bundesgerichts 5A_721/2018 vom 6. Juni 2019; dazu die Zusammenfassung von Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020, Rz. 77 f. 85 BGE 146 III 203 E. 3.3.2. 86 a.a.O. E. 3.3.2., Hervorhebungen hinzugefügt. 23 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-203&q=%22146+iii+203%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_164/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_200/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_721/2018 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2020/1012/aktuelle-rechtsprech_e8243b8e69.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-203&q=%22146+iii+203%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 entscheidende Bedeutung zugemessen habe. Der stillschweigende Verzicht auf eine Anhörung erwies sich damit als Anwendungsfall der (zulässigen) unechten antizipierten Beweiswürdigung. 5. Erwachsenenschutzrecht 5.1. Beistandschaft oder Vorsorgeauftrag? [90] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_526/2019 vom 4. März 2020 befasst sich mit folgendem Sachverhalt: Die Beschwerdeführerin A hatte einen Vorsorgeauftrag errichtet und darin ihre Be- kannte B als Vorsorgebeauftragte für die Bereiche Personensorge, Vermögenssorge und Rechts- verkehr ernannt. Im Anschluss an eine Gefährdungsmeldung der Spitex klärte die KESB die Si- tuation ab und gelangte zum Schluss, dass die betagte Frau zwar hilfsbedürftig sei, aber nicht ur- teilsunfähig. Daher wurde der Vorsorgeauftrag nicht validiert, sondern eine Vertretungsbeistand- schaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung errichtet. Als mögliche Beiständin wurde B angefragt. Diese lehnte die Übernahme des Amtes jedoch ab, sodass eine andere Person als Bei- stand eingesetzt wurde. [91] Mittels Beschwerde in Zivilsachen verlangte A die Validierung des Vorsorgeauftrages. Sie musste allerdings erfolglos bleiben. Ein Vorsorgeauftrag wird für den Fall der künftigen Urteils- unfähigkeit errichtet und kann daher erst validiert werden, wenn diese eingetreten ist. Stellt die KESB – wie im vorliegenden Fall – zwar die Hilfsbedürftigkeit, aber nicht den Eintritt der Ur- teilsunfähigkeit fest, bleibt nur die Errichtung einer Beistandschaft. [92] Die Erwägungen des Bundesgerichts überzeugen vor dem Hintergrund des konkreten Falls. Indessen liegt das damit verbundene Problem auf der Hand: Oftmals tritt eine Urteilsunfähigkeit nicht aufgrund eines akuten medizinischen Problems ein, sondern es geht ihr ein längerer Ver- lauf mit zunehmender Hilfsbedürftigkeit voraus. Ergänzend zur Errichtung eines Vorsorgeauf- trages ist daher an eine Vollmacht unter Lebenden i.S.v. Art. 35 Abs. 1 OR zu denken, die explizit über den Eintritt der Urteilsunfähigkeit hinaus Gültigkeit haben sollte und die mit einem auf dieselbe Person ausgestellten Vorsorgeauftrag ergänzt wird. Gemäss Art. 397a OR muss der Be- auftragte die Erwachsenenschutzbehörde informieren, sobald eine dauerhafte Urteilsunfähigkeit vorliegt. Diese wird alsdann die Validierung des Vorsorgeauftrages vornehmen. Auf diese Weise ist gewährleistet, dass eine nahtlose Vertretung und Betreuung durch die gewünschte Person zu- nächst durch die Regeln der Stellvertretung und anschliessend gemäss Vorsorgeauftrag erfolgt. Wer «auf Nummer sicher» gehen möchte, wird den Vorsorgeauftrag noch mit dem Wunsch (i.S.v. Art. 401 Abs. 1 ZGB) ergänzen, dass im Falle einer Beistandschaftserrichtung (etwa dann, wenn der Vorsorgeauftrag nicht validiert werden kann oder sich als unvollständig erweist) die bezeich- nete Person als Beistand einzusetzen sei. Dass die Person, die die Vertretung übernehmen bzw. als Vorsorgebeauftragter oder Beistand amten soll, mit der Übernahme dieser Aufgabe einver- standen sein und daher vorgängig angefragt werden sollte, liegt auf der Hand. Allenfalls drängt sich die Bezeichnung einer Ersatzperson auf. 24 https://links.weblaw.ch/de/5A_526/2019 https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 5.2. Fürsorgerische Unterbringung 5.2.1. Verhältnismässigkeit der dauerhaften FU [93] Das Gesetz sieht nicht zwingend vor, dass eine fürsorgerische Unterbringung nur für be- schränkte Zeit angeordnet werden könnte. Sind die Voraussetzungen nach Art. 426 ZGB erfüllt, so muss zwar die Unterbringung periodisch durch die Erwachsenenschutzbehörde überprüft werden (Art. 431 ZGB) – eine eigentliche Maximaldauer ist jedoch nicht vorgesehen. Wie das Bundesgericht in seinem Urteil 5A_567/2020 vom 18. September 2020 E. 2.3 festhält, kann ei- ne Unterbringung auf Dauer zulässig sein, wenn «durch diese wenigstens die Lebensqualität der betroffenen Person erheblich verbessert wird [. . . ].» [94] Erfolgt die auf Dauer angelegte Unterbringung primär mit dem Zweck der medikamentösen Behandlung, so ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass zwingend abzu- klären und im Entscheid der KESB zu erörtern ist, ob die Behandlung auch ambulant erfolgen könnte. Nur wenn dies nicht möglich ist, kann sich eine dauerhafte Unterbringung allenfalls rechtfertigen.87 5.2.2. Interkantonale Zuständigkeit für Beschwerde gegen ärztlich angeordnete FU [95] Die Beschwerdeführerin, mit der sich das Urteil des Bundesgerichts 5A_175/2020 vom 25. August 2020 (zur Publikation vorgesehen) befasste, war während eines Kurzaufenthalts bei ihrer Schwester im Kanton Schwyz durch einen dort praktizierenden Hausarzt fürsorgerisch in eine Klinik in ihrem Wohnkanton St. Gallen eingewiesen worden. Als sie gegen die Einweisung gemäss Art. 439 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB das Gericht anrufen wollte, kam es zu einem negativen Kom- petenzkonflikt. [96] Im ZGB bleibt die Frage unbeantwortet, welcher Kanton für die Beurteilung der Beschwerde gegen die ärztliche Unterbringung zuständig ist, die nicht amWohnsitz, sondern am Aufenthalts- ort der betroffenen Person erfolgt ist. In der Literatur ist die Frage der interkantonalen örtlichen Zuständigkeit nach ärztlicher Einweisung strittig: Ein Teil der Literatur hält das Gericht am Ort der Einweisung für zuständig, eine andere Auffassung spricht sich für das Gericht am Wohnsitz der betroffenen Person aus und eine weitere Auffassung bejaht die Zuständigkeit des Gerichts am Ort der Einrichtung. Die Gesetzesmaterialien sind in dieser Hinsicht dürftig. Fest steht für das Bundesgericht indessen, dass eine Zuständigkeit am Ort der Einrichtung nicht in Frage kommt, d.h., dass weder Art. 429 Abs. 3 ZGB noch Art. 385 Abs. 1 ZGB analog angewandt werden kön- nen. Eine Anknüpfung an die altrechtliche Zuständigkeit am Wohnsitz der betroffenen Person kommt für das Bundesgericht ebenfalls nicht in Betracht, weil das geltende Recht die ärztlich angeordnete FU nicht mehr als eng begrenzte Ausnahme behandle.88 [97] Damit bleibt, so das Bundesgericht, nur die Anknüpfung beim Kanton, auf dessen Hoheits- gebiet die FU angeordnet wurde – unabhängig vom Wohnsitz der betroffenen Person und vom Ort der Einrichtung.89 Die Unterbringung durch einen Arzt ist eine hoheitliche Handlung, selbst wenn es sich beim betreffenden Arzt um einen frei praktizierenden Hausarzt und nicht um einen 87 Urteil des Bundesgerichts 5A_567/2020 vom 18. September 2020 E. 3.1. 88 Urteil des Bundesgerichts 5A_175/2020 vom 25. August 2020 E. 6.3.1. 89 a.a.O., E. 6.3.3. 25 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_567/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_175/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_567/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_175/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 Amtsarzt handelt. Auch aus diesem Grund drängt sich die Zuständigkeit am Ort des Einwei- sungsentscheids auf.90 5.3. Beschwerdelegitimation 5.3.1. Kein schutzwürdiges Interesse des Sohnes i.S.v. Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG [98] Das Bundesgericht zeigt sich im Urteil 5A_687/2019 vom 26. Mai 2020 einmal mehr restrik- tiv, wenn es um die Aktivlegitimation betreffend die Beschwerde in Zivilsachen geht. Die von einer Vertretungsbeistandschaft betroffene Person war die Mutter des Beschwerdeführers. Dieser war mit der Führung der Beistandschaft nicht zufrieden und wollte daher den Beistand durch die KESB auswechseln lassen. Er machte geltend, sein Vermögen sei in vielfältiger Weise mit je- nem der verbeiständeten Mutter verbunden, zudem habe er als Erbe ein vermögensrechtliches Interesse. Das Bundesgericht hält dieser Argumentation entgegen, er habe selber die volle Verfü- gungsgewalt über sein Vermögen und könne sämtliche (u.a. sachenrechtliche) Rechtsbehelfe zu dessen Schutz ergreifen, sodass seine Stellung durch die Beistandschaft nicht stärker betroffen sei als diejenige eines Dritten. Die künftige Erbenstellung wiederum vermittle nur eine mittelbare Betroffenheit, die für die Beschwerdelegitimation ebenfalls nicht genüge. Auf die Beschwerde in Zivilsachen war daher in Anwendung von Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten. 5.3.2. Aufsicht über die KESB; Beschwerdelegitimation [99] Das Erwachsenenschutzrecht schreibt den Kantonen in Art. 441 ZGB vor, dass sie eine Auf- sichtsbehörde zu bestimmen haben. Das Urteil des Bundesgerichts 5A_422/2020 vom 25. November 2020 musste sich mit dieser genauer befassen. Dem Entscheid liegt folgender Sach- verhalt zugrunde. [100] A und B hatten zunächst bei der KESB die Interessenkollision eines Beistandes im Zusam- menhang mit einem Grundstückverkauf angezeigt. Die KESB sah allerdings keinen Grund für eine Intervention und teilte dies A und B mit. Da sie weder nahestehende Personen der verbei- ständeten Person waren und auch kein eigenes rechtlich geschütztes Interesse geltend machen konnten, blieb A und B die Beschwerde i.S.v. Art. 450 ZGB verwehrt. Daher gelangten sie an die durch das kantonale Recht bezeichnete Aufsichtsbehörde gemäss Art. 441 ZGB. Auch diese sah allerdings keinen Grund für ein Einschreiten, sodass sich A und B schliesslich ans Bundesgericht wandten. [101] Das Bundesgericht fasst zunächst in E. 1.3. die Rolle der Aufsichtsbehörde i.S.v. Art. 441 ZGB zusammen. Diese besteht primär darin, die Tätigkeit der KESB zu beaufsichtigen und in- direkt auch diejenige der Amtsträger. Die Aufsichtsbehörde hat die einheitliche Anwendung des Rechts zu gewährleisten. Es handelt sich um eine präventive Aufsicht, die insbesondere durch Erlass von generell-abstrakten Weisungen erfolgt. Allerdings kann auch repressiv in Form kon- kreter Weisungen in die Organisation und Verwaltung eines Mandats eingegriffen werden, wenn die KESB dieses nicht ordnungsgemäss führt. Hingegen ist der Aufsichtsbehörde die unmittelba- re Korrektur eines erwachsenenschutzrechtlichen Entscheids verwehrt, denn dafür ist einzig das 90 a.a.O., E. 6.4. 26 https://links.weblaw.ch/de/5A_687/2019 https://links.weblaw.ch/de/BGG https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_422/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 Gericht im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nach Art. 450 ff. ZGB zuständig. Die Aufsichtsbe- hörde kann von Amtes wegen oder aufgrund einer konkreten Anzeige hin tätig werden. [102] Wer als blosser Hinweisgeber vor der Aufsichtsbehörde eintritt, ist nicht Partei und kann daher auch nicht an das Bundesgericht gelangen. Da kein Anspruch darauf besteht, dass der Anzeige nachgegangen wird, kann die Aufsichtsbehörde diese nach summarischer Prüfung zu- rückweisen, ohne dass dem Hinweisgeber damit die Parteistellung eröffnet würde. Um eine sol- che zu erlangen, muss der Anzeigende einerseits in einer engen und besonderen Beziehung zum strittigen Sachverhalt stehen und andererseits ein schutzwürdiges Interesse am Einschreiten der Aufsichtsbehörde geltend machen können. Sind diese Voraussetzungen gegeben und wurde die Parteistellung durch die Aufsichtsbehörde verweigert, so kann dieser Entscheid dem Bundesge- richt im Rahmen einer Beschwerde in Zivilsachen zur Überprüfung vorgelegt werden.91 [103] Im Folgenden prüft das Bundesgericht, unter welchen Voraussetzungen ein Hinweisgeber im erwachsenenschutzrechtlichen Verfahren ein Rechtsschutzinteresse geltend machen kann, das ihn zunächst zur Parteistellung im Aufsichtsverfahren und gegebenenfalls im Anschluss dar- an auch zur Beschwerde ans Bundesgericht legitimiert. Im Erwachsenenschutzrecht ist bekannt- lich die Beschwerdelegitimation gegen Entscheidungen der Erwachsenenschutzbehörde grosszü- gig ausgestaltet (Art. 450 ZGB), indem alle Personen aktivlegitimiert sind, die ein rechtlich ge- schütztes Interesse haben. Steht allerdings diese Möglichkeit gegen einen Entscheid offen, so ist den Hinweisgebern im Sinne des Subsidiaritätsprinzips der verwaltungsrechtliche Weg – d.h. die Parteistellung in einem aufsichtsrechtlichen Verfahren – wohl verschlossen.92 Das Bundesgericht lässt die Frage letztlich offen, da A und B die Beschwerdelegitimation ohnehin abzusprechen war. Diese hatten nämlich vor der Aufsichtsbehörde zum Vornherein keine Parteistellung geltend ge- macht, sondern diese lediglich aufgefordert, ihre Aufsicht im Zusammenhangmit dem konkreten Fall wahrzunehmen. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Universität Luzern. 91 Urteil des Bundesgerichts 5A_422/2020 vom 25. November 2020 E. 1.4.2. 92 a.a.O., E. 1.4.4. 27 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_422/2020 Familienrechtlicher Unterhalt (Ehegattenunterhalt, Scheidungsunterhalt, Kindesunterhalt) Methodik der Unterhaltsberechnung Grundsätze des Kindesunterhalts; Aufteilung des Barunterhalts unter Berücksichtigung des Naturalunterhalts Grundsätze der Berechnung des Barunterhalts Umsetzung der zweistufigen Methode Konkurrenz von Unterhaltsansprüchen Überschussverteilung und Sparquote Der konkrete Fall Bemerkungen Betreuungsunterhalt bei Arbeitsunfähigkeit des betreuenden Elternteils Minderjährigenunterhalt, Beteiligung an den wirtschaftlich günstigen Verhältnissen eines Elternteils Rangfolge der Unterhaltsansprüche: Nachehelicher Unterhalt geht Volljährigenunterhalt vor Aufteilung Kindesunterhalt nach Erreichen der Volljährigkeit Nachehelicher Unterhalt: Rente und/oder Kapital bei fehlender Altersvorsorge Genehmigung einer Eheschutzvereinbarung; Mankoteilung Hypothetisches Einkommen bei irreversibler Einkommensverminderung Prozesskostenvorschuss (provisio ad litem) Rückerstattung des Prozesskostenvorschusses Entscheid über Prozesskostenvorschuss am Ende des Verfahrens Schuldneranweisung betreffend Invalidenrente Rechtskraft des Unterhaltsentscheids bei Erhebung der Beschwerde in Zivilsachen Beweis und Verfahren im Kontext des Familienunterhalts Beweiserhebung als Pflicht das Gerichts beim Minderjährigenunterhalt Novenrecht im Berufungsverfahren Gleichzeitige Beurteilung von Kindes- und Ehegattenunterhalt Grosszügiges Novenrecht auch bei sehr günstigen Verhältnissen Vorsorgeausgleich bei Scheidung Arbeitgeberreserven bleiben im Vorsorgeausgleich unberücksichtigt Vorsorgeausgleich bei Invalidität; Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht Rententeilung nach Ermessen Unterhälftige Teilung «aus wichtigen Gründen» Wirtschaftliche Situation nach der Scheidung als Grund für Abweichen von hälftiger Teilung Kindesrecht Anfechtung Kindesverhältnis: Anwendbares Recht Impfentscheid bei gemeinsamer elterlicher Sorge Alternierende Obhut in strittigen Fällen Kindesanhörung; antizipierte Beweiswürdigung Erwachsenenschutzrecht Beistandschaft oder Vorsorgeauftrag? Fürsorgerische Unterbringung Verhältnismässigkeit der dauerhaften FU Interkantonale Zuständigkeit für Beschwerde gegen ärztlich angeordnete FU Beschwerdelegitimation Kein schutzwürdiges Interesse des Sohnes i.S.v. Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG Aufsicht über die KESB; Beschwerdelegitimation

beipflichten, ist durchaus fraglich. Streng genommen haben sie in ihrem Beitrag nicht explizit auf ein „

Aufnah- men erfolgten erst nach strenger Selektion, Gehorsam wurde gefordert, kon- trolliert und durchgesetzt

werden sollen. Das legt einen strengen Beurteilungsmassstab nahe, da die vorgängig erläuterten Auswirkungen

Regina E. Aebi-Müller Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022 Der Beitrag fasst die wichtigsten Entwicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Familienrecht im Kalenderjahr 2022 zusammen (mass- geblich ist das Datum der Veröffentlichung im Internet). Einmal mehr ist das Ziel, den am Familienrecht interessierten Praktiker:innen einen raschen Über- blick über die aktuelle bundesgerichtliche Praxis zu bieten. Berücksichtigt wurden alle in der amtlichen Sammlung der Bundesgerichtsentscheide publi- zierten bzw. zur Publikation vorgesehenen Urteile sowie ausgewählte im Inter- net zugängliche Entscheide. Beitragsart: Kommentierte Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Familienrecht, Eherecht, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 ISSN 1424-7410, jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 https://jusletter.weblaw.ch Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 Inhaltsübersicht 1. Güterrecht (Unternehmensbewertung) 2. Familienrechtlicher Unterhalt 2.1. Fortführung des ehelichen Lebensstandards vor der Ehescheidung 2.2. Anrechnung von unentgeltlichen Zuwendungen Dritter? 2.3. Lebensprägung der Ehe und nachehelicher Unterhaltsanspruch 2.4. Aufteilung des Barunterhalts für das Kind bei Betreuung durch beide Elternteile 2.4.1. Grundsätze 2.4.2. Keine für die Aufteilung des Barunterhalts relevante alternierende Obhut bei Betreuungsanteil von 20% 2.4.3. Aufteilung des Barunterhalts bei einem Betreuungsverhältnis von 30% zu 70% 2.4.4. Berechnung des zu zahlenden Barunterhaltsbetrages bei geteilter Obhut 2.5. Konkurrenz von Unterhaltspflichten bei Vorliegen einer Patchworkfamilie 2.6. Patchworksituation ohne Wiederverheiratung 2.7. Betreuungsunterhalt bei durchkreuztem Plan, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen 2.8. Anwendbares Recht bei Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils 3. Familienrechtliches Verfahren (inkl. Passivlegitimation) 3.1. Prozessstandschaft eines Elternteils nach Volljährigkeit des Kindes 3.2. Passivlegitimation betreffend Abänderungsklage im Bevorschussungsfall 3.3. Abgrenzung Zuständigkeit Eheschutz- und Scheidungsgericht 3.4. Verhältnis zwischen Massnahmen- und Endentscheid bei Unterhaltsklage 3.5. Dispositions- oder Offizialmaxime bei gleichzeitiger Beurteilung von Ehegatten- und Betreuungsunterhalt 3.6. Abänderung des im Scheidungsurteil festgelegten Kindesunterhalts 3.7. Abänderung oder Feststellungsklage bei Ende des Volljährigenunterhalts 3.8. Beschwerde in Zivilsachen nach Rückweisungsentscheid 4. Entstehung des Kindesverhältnisses 4.1. Vaterschaftsanerkennung durch Testament 4.2. Im Ausland erfolgte Vaterschaftsanerkennung, Eintragung im Register 4.3. Eintragung der Elternschaft in das Schweizerische Zivilstandsregister nach Leihmut- terschaft in Georgien 5. Elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrecht 5.1. Elterliche Sorge; anwendbares Recht 5.2. Begleitetes Besuchsrecht 6. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (inkl. Verfahren) 6.1. Errichtung eines Vorsorgeauftrags, Voraussetzung der Urteilsfähigkeit 6.2. Uneinigkeit zweier Beistandspersonen 6.3. Entlassung der Beiständin 6.4. Örtliche (Un)Zuständigkeit der KESB 6.5. Internationale (Un)Zuständigkeit der KESB 6.6. Einzelzuständigkeit im Verfahren des Kindes- und Erwachsenenschutzes 1. Güterrecht (Unternehmensbewertung) [1] Einmal mehr führt das Güterrecht in der familienrechtlichen Rechtsprechung des Bundes- gerichts ein Mauerblümchendasein. Immerhin ein Entscheid scheint erwähnenswert. Es handelt sich um das Urteil 5A_361/2022 vom 24. November 2022, wo u.a. die als Einzelunternehmen geführte kieferorthopädische Praxis der Ehefrau zu bewerten war. 2 https://links.weblaw.ch/de/5A_361/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 [2] Welche Methode zur Unternehmensbewertung beizuziehen ist, stellt eine Rechtsfrage dar, die der freien Kognition des Bundesgerichts unterliegt.1 Entscheidend ist dabei zunächst, ob das Unternehmen weitergeführt wird; je nach Antwort ist entweder der Fortführungs- oder der Liquidationswert massgeblich. Der Fortführungswert wiederum wird regelmässig anhand einer Kombination von Ertrags- und Substanzwert bestimmt. Im Ehegüterrecht kann allerdings, wenn der Eigentümer voraussichtlich das Unternehmen nicht veräussern wird, «eine überwiegende oder gänzliche Bewertung zum Ertragswert sinnvoll sein».2 Welche betriebswirtschaftliche Be- wertungsmethode zur Anwendung gelangt, ist teilweise dem gerichtlichen Ermessen anheimge- stellt, sie «muss indes in jedem Fall nachvollziehbar, plausibel und anerkannt sein.»3 [3] Für den vorliegenden Fall erwies sich als entscheidendes Kriterium, dass das Unternehmen der Ehefrau «personenbezogen» ist, d.h. in erheblichemMass vom Engagement der Unternehme- rin und dem Vertrauen der Klientschaft abhängt. Das Bundesgericht hält folgerichtig fest, dass sich der Kundenstamm der Praxis – auch wenn man von der ärztlichen Vertraulichkeitspflicht absieht – nicht ohne Weiteres auf eine Käuferschaft übertragen lasse: «Die rein personenbezo- gene Ertragskraft [. . . ] ist nicht übertragbar [. . . ], somit auf dem freien Markt nicht realisierbar und damit auch nicht wertrelevant.»4 Dieser Argumentation ist zuzustimmen, auch aus ande- ren Gründen: Würde nämlich die künftige Arbeitskraft der Ehefrau kapitalisiert und in die gü- terrechtliche Teilung einbezogen, so würde dies Art. 204 ZGB (betreffend den güterrechtlichen Stichtag) widersprechen und unweigerlich auch mit der Berechnung eines allfälligen nachehe- lichen Unterhalts kollidieren, indem der Unternehmerlohn der Ehefrau doppelt berücksichtigt würde. [4] Weil die kantonale Vorinstanz ihre Berechnung mit der «Praktikermethode», d.h. mit einer Kombination von Ertrags- und Substanzwert, zu wenig transparent gemacht hatte, war der Ent- scheid aufzuheben.5 2. Familienrechtlicher Unterhalt 2.1. Fortführung des ehelichen Lebensstandards vor der Ehescheidung [5] In BGE 148 III 358 (Urteil 5A_849/2020 vom 27. Juni 2022) geht es um den ehelichen Un- terhalt in einem Eheschutzverfahren. Die kinderlosen Ehegatten leben seit Dezember 2017 ge- trennt. Mit Eheschutzentscheid vom März 2019 verpflichtete das Kantonsgericht Nidwalden den Ehemann für eine befristete Dauer, nämlich bis September 2019, zu Unterhaltszahlungen an sei- ne Ehefrau. Ab dann könne sie ihr Existenzminimum mit ihrer teilzeitlichen Erwerbstätigkeit selbst decken. Das Obergericht schützte diese Auffassung und wiederholte, es handle sich um eine Befristung der Unterhaltspflicht. [6] Dieser Entscheid hält einer Willkürprüfung durch das Bundesgericht nicht stand: Den Aus- gangspunkt der Unterhaltsbemessung während der bestehenden Ehe bildet der gebührende Un- 1 Urteil 5A_361/2022 vom 24. November 2022, E. 3.3.1. 2 Urteil 5A_361/2022 vom 24. November 2022, E. 3.3.1.2. 3 Urteil 5A_361/2022 vom 24. November 2022, E. 3.3.1.3. 4 Urteil 5A_361/2022 vom 24. November 2022, E. 3.3.1.4. 5 Urteil 5A_361/2022 vom 24. November 2022, E. 3.3.2 und 3.3.4. 3 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-358&q=%22148+iii+358%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_849/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_361/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_361/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_361/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_361/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_361/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 terhalt, der bei günstigen Verhältnissen nicht auf das Existenzminimum beschränkt ist: «Viel- mehr haben nach der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der sich daran aus- richtenden Praxis aller 25 anderen Kantone beide Ehegatten im Rahmen der verfügbaren Mittel bis zur Höhe des ermittelten früheren gemeinsamen Standards einen Anspruch auf dessen Fort- setzung, solange die Ehe besteht».6 Anders als der nacheheliche Unterhalt «ist dem ehelichen Unterhaltsrecht eine zeitliche Limitierung des zur Erreichung des gebührenden Unterhaltes not- wendigen Unterhaltsbeitrages fremd».7 Dies gilt unabhängig von der Lebensprägung der Ehe. Unterhaltslimitierend ist während formal noch bestehender Ehe einzig die Eigenversorgung, soweit mit dieser der gebührende Unterhalt erreicht werden kann. Der kantonale Entscheid er- wies sich daher als willkürlich und war aufzuheben. Es ist erfreulich, dass das Bundesgericht so deutlicheWorte in einem amtlich publizierten Entscheid verwendet – auch wenn das offenbar für 25 von 26 Kantonen schon vorher selbstverständlich war. 2.2. Anrechnung von unentgeltlichen Zuwendungen Dritter? [7] DasUrteil 5A_1048/2021 vom 11. Oktober 2022 betrifft die Berechnung des Kindes- und Ehe- gattenunterhalts in einem Eheschutzverfahren. Strittig war dabei in erster Linie das Einkommen des Unterhaltsschuldners. Konkret wurden zahlreiche Einzelpunkte bis vor Bundesgericht disku- tiert, u.a. die anzurechnende Höhe der Einnahmen aus den Unternehmen, deren Alleinaktionär der Ehemann ist.8 Insoweit bewegt sich das Urteil in gewohnten Bahnen. [8] Hinzuweisen ist allerdings auf die Erwägung 7 des Entscheids. Hier geht es um die nicht all- tägliche Frage, ob die monatlichen Zuwendungen der Mutter an den Unterhaltsschuldner in der Höhe von CHF 1’000 bei der Unterhaltsberechnung einbezogen werden müssen. Die Vorin- stanz hatte diese Beträge nicht dem Einkommen des Ehemannes zugerechnet mit der Begrün- dung, dass es sich um Schenkungen handle. Dies ist, wie das Bundesgericht festhält, jedenfalls nicht willkürlich. Einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Anrechnung von regel- mässigen Schenkungen an das massgebliche Einkommen gibt es bisher nicht und die Literatur ist uneinheitlich, was es zum vornherein erschwert, der Vorinstanz Willkür vorzuwerfen. Zu- demmachen vorliegend die Schenkungen, wie im Bundesgerichtsentscheid ausdrücklich erwähnt wird, nur einen vergleichsweise bescheidenen Teil der Einnahmen aus. Offen bleibt daher, wie die Anrechnung regelmässiger Zuwendungen bei einer Prüfung mit voller Kognition zu entscheiden wäre und ob die Höhe der Zuwendungen dabei eine Rolle spielt. 6 BGE 148 III 358 E. 5. 7 A.a.O. 8 Siehe zu dieser Thematik auch das Urteil 5A_683/2021 vom 3. Mai 2022. 4 https://links.weblaw.ch/de/5A_1048/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-358&q=%22148+iii+358%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_683/2021 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 2.3. Lebensprägung der Ehe und nachehelicher Unterhaltsanspruch [9] Auch unter der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung9 bleibt die Frage nach der Lebensprägung der Ehe von erheblicher Bedeutung für den nachehelichen Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten. Die Bejahung der Lebensprägung hat zur Folge, dass der während des ehelichen Zusammenwohnens gelebte Unterhaltsstandard von beiden Ehegatten nach der Scheidung – wenigstens für eine gewisse Zeit, allenfalls sogar auf Dauer – weitergeführt werden darf, soweit die finanziellen Verhältnisse dies zulassen. Die nicht lebensprägende Ehe begründet hingegen keinen Vertrauensschutz, sodass es den geschiedenen Ehegatten zuzumuten ist, an die vorehelichen Verhältnisse anzuknüpfen.10 [10] Die Frage der Lebensprägung ist im Einzelfall zu beurteilen. Die Geburt eines gemeinsamen Kindes und die Notwendigkeit der Kinderbetreuung auch nach der Auflösung der Ehe begründen für sich genommen aber noch keine Lebensprägung, wie BGE 148 III 161 (Urteil 5A_568/2021 vom 25. März 2022) festhält.11 In casu hatte die Ehe bis zur Aufhebung des Zusammenlebens nur zwei Jahre gedauert und nach der Geburt der gemeinsamen Tochter hatte die Ehefrau ihre er- folgreiche berufliche Tätigkeit zunächst noch weitergeführt. Eine klassische Rollenverteilung war lediglich für weniger als ein Jahr gelebt worden, was «für sich genommen [. . . ] keinen unumkehr- baren Einfluss» auf das berufliche Fortkommen der Ehefrau ausgeübt habe.12 Ebensowenig hatte, wie das Bundesgericht (anders noch als die Vorinstanz) erkannte, die enge berufliche Verflech- tung der Ehegatten den nachehelichen beruflichen Wiedereinstieg der Ehefrau verunmöglicht. Zudem sei dieses geschäftliche Zusammenwirken nicht «ehebedingt», sondern eine unternehme- rische Entscheidung der Ehegatten gewesen.13 Die Lebensprägung war unter diesen Umständen zu verneinen und die Sache wurde an die Vorinstanz zurückgewiesen, die zu prüfen hat, ob der Ehefrau nach der nicht lebensprägenden Ehe ein «Anspruch auf Ersatz einer Art negativen Inter- esses («Heiratsschaden» [. . . ])»14 zusteht. [11] Der Einschätzung des Bundesgerichts ist mit Blick auf den konkreten Sachverhalt zwar grundsätzlich zuzustimmen. Unbefriedigend und unzutreffend ist allerdings die Formulierung, dass «Nachteile, die einem Elternteil aus der (nachehelichen) Betreuung von Kindern erwachsen, primär durch den Betreuungsunterhalt ausgeglichen» würden.15 Denn der Betreuungsunterhalt beschränkt sich bekanntlich nach der (in der Literatur kritisch diskutierten) Rechtsprechung auf das familienrechtliche Existenzminimum des betreuenden Elternteils. Eine Abgeltung von Kar- rierenachteilen erfolgt gerade nicht. Verneint man die Lebensprägung, obschon das gemeinsa- 9 Zusammenfassend dazu u.a. Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familien- recht, in: Jusletter 14. Februar 2022, Rz. 15 ff.; Dies., Familienrechtlicher Unterhalt in der neusten Rechtsprechung, in: Jusletter 3. Mai 2021; Daniel Bähler, Unterhaltsrecht – Streiflichter auf die neue Rechtsprechung des Bundes- gerichts, in dubio 4_21, S. 6 ff.; Claudia M. Mordasini/Diego Stoll, Die Praxisänderungen im (nach-)ehelichen Unterhaltsrecht auf dem Prüfstand, FamPra.ch 3/2021, S. 527 ff. 10 Getrennt davon ist bekanntlich zu klären, ob der so bestimmte Lebensstandard durch eigene Kräfte erreicht wer- den kann und ob der Unterhaltsansprecherin ein hypothetisches Einkommen aufzurechnen ist; dazu exemplarisch BGE 147 III 308 sowie das Urteil 5A_747/2020 vom 29. Juni 2021 E. 4.2.4. 11 Siehe aber auch das Urteil 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021, wo das einzige gemeinsame Kind einen Monat vor der Eheschliessung zur Welt gekommen war, anschliessend hatte das Zusammenleben nur zwei Jahre gedauert. Wie schon die Vorinstanzen bejahte das Bundesgericht die Lebensprägung angesichts der vereinbarten Rollenteilung. 12 BGE 148 III 161 E. 4.3.2. 13 BGE 148 III 161 E. 4.3.3. 14 BGE 148 III 161 E. 5.1. 15 BGE 148 III 161 E. 4.3.1; ähnlich formuliert in der Regeste des Entscheids. 5 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-161&q=%22148+iii+161%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_568/2021 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2022/1099/aktuelle-rechtsprech_4008005e7b.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2022/1099/aktuelle-rechtsprech_4008005e7b.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2021/1065/familienrechtlicher-_c01b12e2c3.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-308&q=%22147+iii+308%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_747/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_665/2020 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-161&q=%22148+iii+161%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-161&q=%22148+iii+161%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-161&q=%22148+iii+161%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-161&q=%22148+iii+161%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 me Kind noch längere Zeit auf erhebliche Betreuung angewiesen ist, so führt dies zu deutlichen und (u.a. mit Blick auf die Karriereentwicklung und die berufliche Vorsorge) auch dauerhaften wirtschaftlichen Einbussen des betreuenden Elternteils. Vor allem in Sachlagen, in denen ein El- ternteil – typischerweise der Vater – die Betreuungsleistung vollständig dem anderen Elternteil überlässt, führt dies zu unangemessenen Ergebnissen. Bleibt es bei der aktuellen Rechtsprechung zur Bemessung des Betreuungsunterhalts, wovon auszugehen ist, muss daher bei der Klärung der Lebensprägung tendenziell grosszügig entschieden werden, wenn zufolge Kinderbetreuung ein nahtloses Anknüpfen des betreuenden Elternteils an die vor der Geburt begonnene Karriere nicht möglich ist. 2.4. Aufteilung des Barunterhalts für das Kind bei Betreuung durch beide Elternteile 2.4.1. Grundsätze [12] In mehreren Entscheiden hat das Bundesgericht sich mit der Frage befasst, wie die Barunter- haltspflicht unter den Eltern aufzuteilen ist, wenn diese sich die Kinderbetreuung teilen. Dabei ist an die Rechtsprechung anzuknüpfen, wonach bei alleiniger Betreuung durch einen Elternteil dieser seinen Unterhaltsbeitrag grundsätzlich vollständig in Form von Naturalunterhalt erbringt und daher der andere Elternteil den Barunterhalt alleine zu tragen hat; vorbehalten bleibt hier allerdings eine wesentlich bessere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des obhutberechtigten El- ternteils.16 Teilen sich die Eltern hingegen die Betreuung des Kindes i.S. einer alternierenden Obhut, so rückt die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Eltern stärker in den Vordergrund.17 Sind die Betreuungsanteile ungleich gross und sind die Eltern ähnlich leistungsfähig, so ist der Barunterhalt umgekehrt proportional zu den Betreuungsanteilen aufzuteilen.18 Bei gleichzeitig asymetrischem Betreuungsumfang und unterschiedlicher Leistungsfähigkeit der Eltern erfolgt eine Aufteilung des Barunterhalts «entsprechend der sich daraus ergebenden Matrix».19 [13] Die Umsetzung dieser Grundsätze auf den konkreten Einzelfall bereitet augenscheinlich im- mer wieder Schwierigkeiten. Dabei kann sich insbesondere die Frage stellen, ob eine alleinige Obhut – mit entsprechenden unterhaltsrechtlichen Konsequenzen – oder eine alternierende Ob- hut vorliegt. Dies ist der Hintergrund der nachfolgend zu besprechenden Urteile. 2.4.2. Keine für die Aufteilung des Barunterhalts relevante alternierende Obhut bei Betreuungsanteil von 20% [14] Im Urteil 5A_534/2021 vom 5. September 2022 hält das Bundesgericht fest, dass von ei- ner alternierenden Obhut nicht schon ab einem Betreuungsanteil (des Vaters) von 20% auszu- gehen sei.20 Der Vater hatte im konkret zu beurteilenden Sachverhalt, neben einem Wochenend- 16 Zu diesen Grundsätzen siehe BGE 147 III 265 E. 8.1; Urteil 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.; Urteil 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1. 17 Siehe u.a. Heinz Hausheer/Thomas Geiser/Regina E. Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivil- gesetzbuches, 7. Aufl., Bern 2022, Rz. 1364. 18 Urteil 5A_1032/2019 vom 9. Juni 2020 E. 5.4.1. 19 BGE 147 III 265 E. 5.5. 20 Urteil 5A_534/2021 vom 5. September 2022 E. 3.3.2.1. 6 https://links.weblaw.ch/de/5A_534/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_727/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_583/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=09.06.2020_5A_1032-2019&q=%225a_1032%2F2019%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_534/2021 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 Besuchsrecht, immer am Freitag die Verantwortung für die Betreuung der schulpflichtigen Kin- der. [15] Der Entscheid scheint auf den ersten Blick eine wichtige Präzisierung zum Urteil 5A_67/2021 vom 31. August 2021 zu sein, wo das Bundesgericht das Vorliegen einer alternie- renden Obhut schon dann bejahte, wenn «ein Elternteil sein Kind auch unter der Woche betreu- en möchte, anstatt es nur über’s Wochenende zu sich auf Besuch zu nehmen.»21 Ob der jüngere Entscheid ein bewusstes Abrücken von der grosszügigen Auslegung des Begriffs der alternieren- den Obhut darstellen soll, ist aber bei näherem Hinsehen fraglich. Anders als bei den älteren Urteilen drehte sich der Streit vorliegend nämlich nicht um die Frage nach der Bezeichnung des Betreuungsmodells oder darum, ob dieses dem Kindeswohl entspricht. Vielmehr ging es einzig um die Aufteilung des Barunterhalts. Im vorliegenden Fall war auf Seiten der querschnittgelähm- tenMutter von erheblichen und wohl über das zumutbare Mass liegenden Anstrengungen bei der Erzielung eines Erwerbseinkommens auszugehen. Dass sie davon nicht an den Barunterhalt des Kindes beitragen muss, scheint – unabhängig von der Bezeichnung des konkreten Betreuungs- arrangements – als angemessen. 2.4.3. Aufteilung des Barunterhalts bei einem Betreuungsverhältnis von 30% zu 70% [16] Ein ähnlich gelagerter Streit war imUrteil 5A_117/2021 vom 9. März 2022 zu beurteilen. Al- lerdings erging der vorinstanzliche Entscheid in einem Eheschutzverfahren, sodass die Kognition des Bundesgerichts sich auf eine Willkürprüfung beschränkte. [17] Auch hier war unter den Eltern vor Bundesgericht nicht strittig, wie die Betreuungsregelung auszugestalten ist. Strittig war vielmehr ebenfalls die Aufteilung des Barunterhalts. Gerichtlich war der Mutter die alleinige Obhut zugesprochen worden, allerdings mit einem deutlich über das Übliche hinausgehenden Besuchsrecht des Vaters. Nach der auf zwei Wochen bezogenen Rechnung des kantonalen Gerichts betreute der Vater die Kinder (unter Berücksichtigung der Wochenenden) zu rund 30%, die Mutter zu rund 70%. [18] Das Bundesgericht wendet zwar eine etwas andere Rechnung an, indem bei schulpflichtigen Kindern jeder Tag in drei Perioden (Morgen, Schulbeginn bis Schulschluss, Abend) aufgeteilt und dann über zwei Wochen geklärt wird, wie viele dieser 42 Zeitfenster jeder Elternteil betreut. Das Ergebnis der bundesgerichtlichen Rechnerei war allerdings im konkreten Fall ähnlich wie die Rechnung der Vorinstanz. Bei einer solchen Aufteilung der Betreuungszeit und bei wirtschaftlich etwa gleichermassen leistungsfähigen Eltern ist es, so das Bundesgericht weiter, nicht willkürlich, die Barunterhaltspflicht umgekehrt proportional zu den Betreuungsanteilen unter die Eltern auf- zuteilen. 2.4.4. Berechnung des zu zahlenden Barunterhaltsbetrages bei geteilter Obhut [19] Ebenfalls um den Barunterhalt bei einer Betreuung durch beide Eltern ging es im Urteil 5A_133/2022 vom 27. Oktober 2022. Interessanterweise waren die Luzerner Gerichte – offenbar unstrittig – davon ausgegangen, dass bei einem Betreuungsanteil des Vaters von 20% bereits ei- 21 Urteil 5A_67/2021 vom 31. August 2021 E. 3.1.2, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; fast identisch lautet die Formulierung im Urteil 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.1.2., dazu schon Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022, Rz. 79. 7 https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_117/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_133/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_722/2020 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2022/1099/aktuelle-rechtsprech_4008005e7b.html Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 ne alternierende Obhut vorliege. Strittig war hingegen der Betrag, den der Vater an die Mutter überweisen sollte. Mit Recht haben die kantonalen Instanzen für die Kinder bei jedem Elternteil einen Mietkostenanteil ausgeschieden, ist doch auch der Vater wegen der Kinderbetreuung auf eine genügend grosse Wohnung angewiesen. Diese und die weiteren direkten Kosten, die beim Vater im Zusammenhang mit der Kinderbetreuung anfallen, sind Teil des Barbedarfs der Kinder. Weil der Vater offenbar wesentlich leistungsfähiger war als die Mutter, wurde er dazu verpflich- tet, den ganzen Bedarf der Kinder zu decken. Bis hierhin ist der Entscheid des Kantonsgerichts Luzern zweifellos zutreffend. Ein folgenschwerer Fehler unterlief dann aber bei der konkreten Berechnung des zu zahlenden Betrages: Der Vater wurde nämlich dazu verurteilt, die gesamten Kindesunterhaltskosten an die Mutter zu überweisen. Allerdings sind in der Bedarfsrechnung der Kinder, wie erwähnt, auch die beim Vater anfallenden Kinderkosten, u.a. die Miete, enthal- ten. Die Zahlung des gesamten Betrages an die Mutter hätte daher zur Folge, dass der Vater sein eigenes Existenzminimum nicht mehr decken könnte. Es liegt auf der Hand, dass dieses Ergebnis offensichtlich falsch ist. Korrekterweise müssen vom Barunterhalt der Kinder diejenigen Kosten ausgeschieden werden, die direkt beim Vater anfallen und für die er daher ohnehin aufzukom- men hat. Nur der bei der Mutter anfallende Barunterhalt ist an diese zu zahlen. Der Entscheid des Bundesgerichts ist an sich selbstverständlich. Erwähnenswert ist er primär als weitere Illustration der komplexen Berechnung und Aufteilung des Barunterhalts bei alternierender Obhut. 2.5. Konkurrenz von Unterhaltspflichten bei Vorliegen einer Patchwork- familie [20] DasUrteil 5A_382/2021 vom 20. April 2022 ist sehr lang und enthält zahlreiche Erwägungen zu verschiedenen unterhaltsrechtlichen Fragestellungen. Nur ein Teil davon wurde mittlerweile in BGE 148 III 353 als Leitentscheid abgedruckt, sodass im Folgenden teilweise auf die nur im Internet veröffentlichte Fassung verwiesen werden muss. [21] Der Sachverhalt präsentiert sich, stark verkürzt, wie folgt: Das Kind, um dessen Unterhalts- ansprüche es in der Folge geht, kam im Jahr 2012 zur Welt. Die Eltern waren nie verheiratet und haben, wenn überhaupt, nur kurze Zeit und vor der Geburt des Kindes zusammengelebt. Mutter und Kind wurden in der Folge längere Zeit durch die öffentliche Sozialhilfe unterstützt. Im Jahr 2017 heiratete die Mutter ihren neuen Partner; im gleichen Jahr gebar sie ein gemeinsames Kind. Seit der Heirat kommt der Ehemann und Vater des zweiten Kindes für den Familienunterhalt auf, das Ehepaar lebt eine traditionelle Rollenteilung. [22] Vor diesem Hintergrund betrifft eine erste relevante Thematik die Aktivlegitimation des Kindes für die Zeit, in der sein Lebensunterhalt durch das Gemeinwesen gedeckt wurde. Wie das Bundesgericht in Bestätigung seiner Rechtsprechung festhält, führen auch Sozialhilfeleistungen (und nicht nur Leistungen der Alimentenbevorschussung) zu einer Subrogation des Gemeinwe- sens in die Unterhaltsansprüche des Kindes. Denn obschon der Sozialhilfeanspruch des Kindes sich aus dem öffentlichen Recht ergibt, erfüllt der Staat an sich eine Unterhaltspflicht, die (bei vor- handener Leistungsfähigkeit) als zivilrechtliche Forderung gegen einen Privaten gerichtet wäre. Dieser private Unterhaltsschuldner soll nicht davon profitieren können, dass er seinen Pflichten nicht oder nur ungenügend nachgekommen ist. Die Subrogation des Gemeinwesens betrifft aller- dings nur die tatsächlich geleisteten Unterhaltsansprüche, nicht das Stammrecht auf Unterhalt als solches, wie das Bundesgericht in zwei neueren Urteilen im Kontext von Abänderungsklagen 8 https://links.weblaw.ch/de/5A_382/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=%22148+iii+353%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 erkannt hat (dazu Rz. 36 ff.). Dies führt (jedenfalls in der vorliegend interessierenden Konstella- tion) dazu, dass die Aktivlegitimation für die Unterhaltsklage beim Kind verbleibt.22 [23] Strittig war sodann die Höhe des Kindesunterhalts. Wie erwähnt, wurde der Unterhalt der ganzen Patchworkfamilie jedenfalls nach der Geburt des zweiten Kindes durch dessen Vater, den Ehemann der Mutter, gedeckt. Die Familie lebt in eher bescheidenen Verhältnissen. Der gegen- über dem älteren Kind unterhaltsverpflichtete Vater scheint hingegen relativ wohlhabend zu sein und wehrte sich gegen den von der Vorinstanz bemessenen Überschussanteil des Kindes. Das Bundesgericht hält dazu zunächst fest, dass von der Teilung des Überschusses «nach grossen und kleinen Köpfen» auch abgewichen werden könne, «wenn die Lebensstellung des hauptbe- treuenden Elternteils ungleich tiefer ist als jene des Unterhaltsschuldners und jener aufgrund seiner eigenen Lebensstellung einen grosszügigen Unterhaltsbeitrag gar nicht auszugeben bereit ist [. . . ].»23 Hingegen «hat eine unterschiedliche Lebensstellung der Eltern aber nicht zur Folge, dass von vornherein auf die tiefere Lebensstellung des hauptbetreuenden Elternteils abzustellen wäre.»24 [24] Zu klären war vom Bundesgericht in BGE 148 III 353 ferner die Frage nach der Bemes- sung eines allfälligen Betreuungsunterhalts in der Patchworkfamilie, konkret: das Verhältnis zwischen der Unterhaltspflicht des Ehemannes (Stiefvaters) und derjenigen des Kindsvaters. Die Erwägungen des Bundesgerichts dazu sind erstaunlich und befremdlich. Es hält fest, die Ehe- gatten hätten sich «dahingehend verständigt, dass der Ehemann seinen Beitrag (hauptsächlich) durch Geldzahlungen erbringt und die Ehefrau (hauptsächlich) den Haushalt besorgt und das gemeinsame Kind betreut. Damit sind die Lebenshaltungskosten der Mutter gedeckt; sie hat kein Manko, das über das Institut des Betreuungsunterhalts auszugleichen wäre.»25 Entsprechend, so das Ergebnis des Bundesgerichts, entfällt für die Zeit ab der Eheschliessung ein Betreuungsun- terhaltsanspruch des Kindes – oder anders formuliert: Die Eheschliessung entlastet den Vater von der Pflicht zur Bezahlung von Betreuungsunterhalt, die eheliche Unterhaltspflicht wird als vorrangig zum Anspruch auf Kindesunterhalt betrachtet. Im Ergebnis muss daher der Stiefva- ter, der dem Kind gegenüber an sich lediglich eine Beistands-, aber keine Unterhaltspflicht hat, die Kosten von dessen Betreuung begleichen, obschon der Kindesvater offenkundig leistungsfä- hig wäre. Was diese Rangfolge der Unterhaltspflichten mit der (durch den Betreuungsunterhalt intendierten) Gleichstellung ehelicher und nicht-ehelicher Kinder zu tun haben soll, bleibt unge- klärt. Dass diese Rechtsprechung gleichzeitig eine neue Form der «Heiratsstrafe» einführt,26 der jegliche familienrechtliche Grundlage abgeht, scheint das Bundesgericht übersehen zu haben.27 [25] Klärungsbedürftig war im Urteil 5A_382/2021 vom 20. April 2022 schliesslich auch der An- spruch des Kindes aufVolljährigenunterhalt. Ein solcher kann – unabhängig vom Zivilstand der 22 BGE 148 III 353 E. 4.3. 23 Urteil 5A_382/2021 vom 20. April 2022, nicht amtlich publizierte E. 6.2.1.3, unter Bezugnahme auf Schweighauser. 24 A.a.O. 25 BGE 148 III 353 E. 7.3.2. 26 Dies wird aus der gleich folgenden Erwägung deutlich, wo das Bundesgericht festhält, dass nicht die (schon vor der Heirat erbrachten) finanziellen Leistungen, sondern das Einsetzen der ehelichen Unterhaltspflicht nach der Eheschliessung den Betreuungsunterhalt entfallen lasse; Urteil 5A_382/2021 vom 20. April 2022, nicht amtlich publizierte E. 7.3.3. 27 Siehe auch die fundierte und sorgfältig belegte Kritik bei Annette Spycher/Jonas Schweighauser, FamPra.ch 3/2022, S. 752 ff.; ferner Tanja Coskun-Ivanovic, Betreuungsunterhalt zu Lasten des rechtlichen Stiefelters?, in: Jusletter 31. Oktober 2022; siehe auch Hausheer/Geiser/ Aebi-Müller (Fn. 17), Rz. 1360 mit Fn. 766. 9 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=%22148+iii+353%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_382/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=%22148+iii+353%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_382/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=%22148+iii+353%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=20.04.2022_5A_382-2021&q=%225a_382%2F2021%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2022/1130/betreuungsunterhalt-_8a4ad83d97.html Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 Eltern – auch schon festgesetzt werden, wenn das Kind noch sehr jung ist. Diesfalls muss auf Pro- gnosen abgestellt werden, weil «die Lebens-, Bedarfs- und Einkommenssituation des Kindes im massgeblichen Zeitpunkt noch völlig ungewiss sind.»28 Ungeachtet dieser Unsicherheiten hält das Bundesgericht fest, dass jedenfalls der betreibungsrechtliche Grundbetrag des bei einem Elternteil wohnenden volljährigen Kindes gleich sei wie bei einem Minderjährigen. Dies ver- mag nicht zu überzeugen: Der entsprechende Betrag beläuft sich auf nur gerade CHF 600. Er ist damit deutlich tiefer als der Betrag, der einer in einer Lebensgemeinschaft lebenden erwachsenen Person angerechnet werden muss, nämlich CHF 850. Bei Minderjährigen kann man den Betrag von CHF 600 gerade noch akzeptieren, weil der obhutsberechtigte Elternteil einesminderjährigen Kindes über einen leicht erhöhten Grundbetrag (CHF 1’350 anstatt CHF 1’200) verfügt und weil das minderjährige Kind bei entsprechenden wirtschaftlichen Verhältnissen überdies Anspruch auf einen Überschussanteil hat, der beim volljährigen Kind gerade fehlt. Es ist zu hoffen, dass das Bundesgericht bei nächster Gelegenheit auf diese nicht in der amtlichen Sammlung der Bundes- gerichtsentscheide abgedruckte Erwägung zurückkommt.29 2.6. Patchworksituation ohne Wiederverheiratung [26] Erwähnenswert ist, insbesondere auch in diesem Kontext des soeben kritisierten BGE 148 III 353, dasUrteil 5A_378/2021 vom 7. September 2022. Der Entscheid betrifft ein geschiede- nes Ehepaar mit drei gemeinsamen Kindern. Auch hier lag eine Patchworkfamilie vor, die Mutter lebt nämlich im (qualifizierten) Konkubinat mit einem neuen Partner und hat mit diesem ein weiteres Kind. Im Verfahren um Abänderung des Kindesunterhalts machte der geschiedene Ehe- mann geltend, das betreuungsbedingte Defizit beim Existenzminimum der Frau sei auf alle vier Kinder aufzuteilen. Dem hält das Bundesgericht entgegen, die Frau habe nach der Geburt des jüngsten Kindes ihr Arbeitspensum von 50% nicht reduziert, weshalb dessen Betreuung nicht kausal sei für ihr Manko; der Fehlbetrag sei daher weiterhin auf die drei gemeinsamen (älteren) Kinder zu verteilen und entsprechend vom Vater der Kinder, d.h. vom geschiedenen Ehemann, zu tragen. Diese Betrachtungsweise vermag nicht zu überzeugen. Im Ergebnis führt sie zu einer nicht gerechtfertigten Besserstellung des Vaters des vierten Kindes, der davon profitiert, dass die Mutter das weitere Kind quasi «nebenbei» zu den älteren Kindern, und damit «gratis», mitbetreu- en kann. Von einer Heirat sei dem «Konkubinats-Stiefvater» allerdings ausdrücklich abgeraten – folgt man BGE 148 III 353 (Rz. 24), müsste er den Betreuungsunterhalt dann nämlich für alle vier Kinder übernehmen. 2.7. Betreuungsunterhalt bei durchkreuztem Plan, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen [27] Das Urteil 5A_836/2021 vom 29. August 2022 klärt, dass Betreuungsunterhalt nicht nur dann geschuldet sein kann, wenn die Mutter ihre Erwerbstätigkeit wegen bzw. nach der Geburt eines Kindes eingeschränkt hat, sondern auch dann, wenn die Absicht, eine Erwerbstätigkeit auf- zunehmen, durch die Geburt durchkreuzt wird. Der Fall betrifft ein Kindesverhältnis, das ge- 28 Urteil 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 8.3., in BGE 148 III 353 nicht abgedruckt. 29 Kritisch auch Spycher/Schweighauser (Fn. 27), S. 763. 10 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=%22148+iii+353%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_378/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=%22148+iii+353%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_836/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_382/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=%22148+iii+353%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 richtlich hergestellt werden musste. Die unverheiratete junge Mutter hatte vor der Geburt keine Erwerbstätigkeit ausgeübt und nach der Geburt auch keine aufgenommen. Wie das Bundesge- richt festhält, ist es unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass ihr Betreuungsunterhalt zugesprochen wird, weil anzunehmen ist, dass die gesunde junge Frau ohne die Kinderbetreuung eine Lehr- oder Arbeitsstelle gesucht hätte.30 Es verhält sich hier anders als in Fällen, bei de- nen der obhutsberechtigte Elternteil aus medizinischen Gründen keinem Erwerb nachgeht, d.h. aus Gründen, die mit der Kinderbetreuung nichts zu tun haben, sodass ein Betreuungsunterhalt ausser Betracht fällt.31 2.8. Anwendbares Recht bei Ergänzung eines ausländischen Scheidungs- urteils [28] Im Urteil 5A_768/2021 vom 16. August 2022 musste sich das Bundesgericht mit der Frage nach dem anwendbaren Recht bei der Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils befassen. Die Ehescheidung war durch ein kroatisches Gericht ausgesprochen worden. Gut acht Monate später verlangte die Ehefrau in der Schweiz die Ergänzung dieses Scheidungsurteils mit Bezug auf nacheheliche Unterhaltsbeiträge. Für die Dauer des Ergänzungsverfahrens verlangte die Ehe- frau sodann vorsorgliche Unterhaltszahlungen; diese wurden ihr durch die kantonalen Instanzen zugesprochen. Der geschiedene Ehemann ist mit seiner Beschwerde in Zivilsachen erfolgreich. Im Vordergrund der Erwägungen steht die Frage nach dem anwendbaren Recht. [29] Zur Bestimmung des anwendbaren Rechts betreffend vorsorgliche Massnahmen während des Ergänzungsverfahrens ist gemäss Art. 62 Abs. 3 i.V.m. Art. 49 IPRG das HUÜ32 einschlägig.33 Für Unterhaltspflichten zwischen geschiedenen Ehegatten und für die Änderung solcher Pflich- ten ist nach Art. 8 Abs. 1 HUÜ «das auf die Ehescheidung angewandte Recht» massgebend. Es handelt sich dabei um eine Sachnormverweisung, weshalb ein Renvoi ebenso unbeachtlich wäre wie eine Weiterverweisung. Entscheidend ist daher einzig das tatsächlich auf die Scheidung an- gewandte Recht; unmassgeblich bleibt hingegen, welches Recht ein kroatisches Gericht für den Unterhaltsentscheid angewandt hätte, falls es darüber hätte befinden müssen.34 [30] Die Anerkennung des kroatischen Scheidungsurteils war zwischen den Parteien nicht strittig und dieses Urteil war nach kroatischem Recht ergangen. Daher ist für die Urteilsergänzung eben- falls kroatisches Recht massgeblich. Die darin vorgesehene sechsmonatige Verwirkungsfrist für die Geltendmachung nachehelicher Unterhaltsbeiträge widerspricht nach Auffassung des Bun- desgerichts dem Schweizerischen Ordre public nicht.35 [31] Der Entscheid schafft eine willkommene Klärung, denn die (teilweise nicht amtlich publizier- ten) Präjudizien sind diesbezüglich nicht ganz eindeutig. Siehe für eine ähnliche Ausgangslage allerdings BGE 144 III 368 betreffend die Ergänzung eines tschechischen Scheidungsurteils. 30 Urteil 5A_836/2021 vom 29. August 2022 E. 4.3. 31 Siehe dazu BGer 5A_503/2020 vom 16. Dezember 2020. 32 Haager Unterhaltsübereinkommen vom 2. Oktober 1973, SR 0.211.213.01. 33 Urteil 5A_768/2021 vom 16. August 2022 E. 3.4. 34 Urteil 5A_768/2021 vom 16. August 2022 E. 3.4.3. 35 Urteil 5A_768/2021 vom 16. August 2022 E. 3.4.4.3. 11 https://links.weblaw.ch/de/5A_768/2021 https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-368&q=%22144+iii+368%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_836/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_503/2020 https://links.weblaw.ch/de/SR-0.211.213.01 https://links.weblaw.ch/de/5A_768/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_768/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_768/2021 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 3. Familienrechtliches Verfahren (inkl. Passivlegitimation) 3.1. Prozessstandschaft eines Elternteils nach Volljährigkeit des Kindes [32] Im Sachverhalt, der im Urteil 5A_782/2021 vom 29. Juni 2022 zu beurteilen war, hatten sich die Eltern eines Kindes im Jahr 2003 in Deutschland scheiden lassen. Im Scheidungsurteil wurden die Nebenfolgen der Scheidung nicht geregelt. Im Jahr 2017, kurz bevor der Sohn voll- jährig wurde, reichte die Mutter in der Schweiz ein Klage (betr. Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils) gegen den Kindsvater ein, wonach dieser zur Leistung von Kindes- und Voll- jährigenunterhalt zu verpflichten sei. Der Sohn hatte in einer Erklärung die Mutter ermächtigt, den Unterhalt für die Dauer seiner Ausbildung mit dem Vater zu klären und zu diesem Zweck einen Entscheid zu erwirken oder einen Vergleich abzuschliessen. Offenbar zog sich das Verfah- ren hin, und der mittlerweile volljährige Sohn reichte noch während dessen Rechtshängigkeit eine als «Klagerückzug» bezeichnete Eingabe ein, wonach er bestätigte, keinen Anspruch auf den eingeforderten Kindesunterhalt zu erheben. [33] Strittig war vor diesem Hintergrund, ob die Prozessführungsbefugnis der Mutter für den Unterhaltsanspruch des während des Verfahrens volljährigen Sohnes nachträglich dahingefallen ist, weil der volljährig gewordene Sohn gegenüber demGericht erklärt hat, keinen Unterhalt mehr vom Vater zu fordern. [34]Wie das Bundesgericht festhält, besteht für die Dauer der Minderjährigkeit die Prozessstand- schaft von Gesetzes wegen (vgl. Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 3 ZGB). Für diesen Zeitraum kann sie durch das Kind auch nach Eintritt der Volljährigkeit nicht widerrufen werden. Das Verfahren wird auch nicht obsolet, weil der Sohn die ihm allenfalls zustehenden Unterhaltsbeiträge beim Vater nicht einfordern wird. Denn «der Unterhaltstitel dient als (notwendige) Grundlage bzw. Ausgangspunkt für allfällige Ansprüche der Beschwerdeführerin gegenüber dem Sohn für an- stelle des Beschwerdegegners «vorgeschossene» Unterhaltsleistungen».36 [35] Für den Zeitraum ab Eintritt der Volljährigkeit konnte der Sohn die Ermächtigung zur Pro- zessführung durch die Mutter hingegen gültig widerrufen, was insoweit zu einem Nichteintre- tensentscheid des Gerichts führen muss.37 3.2. Passivlegitimation betreffend Abänderungsklage im Bevorschussungs- fall [36] Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts musste sich die Abänderungskla- ge betreffend Kindesunterhalt immer dann, wenn ein Bevorschussungsentscheid vorlag, sowohl gegen das Kind wie auch gegen das bevorschussende Gemeinwesen richten.38 Dieser Praxis ist in der Literatur deutliche Kritik erwachsen, und zwar sowohl mit materiellrechtlichen und ausle- gungsmethodischen Argumenten wie auch aus Gründen des Verfahrensrechts und mit Blick auf 36 Urteil 5A_782/2021 vom 29. Juni 2022 E. 3.4.5. 37 Urteil 5A_782/2021 vom 29. Juni 2022 E. 3.5.5.–3.5.6. 38 Exemplarisch: Urteil 5A_634/2013 vom 12. März 2014 E. 4.1; 5A_499/2015 vom 20. Januar 2016 E. 2.3; BGE 143 III 177, dazu Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Juslet- ter 2. Oktober 2017, Rz. 60 ff. 12 https://links.weblaw.ch/de/5A_782/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_782/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_782/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_634/2013 https://links.weblaw.ch/de/5A_499/2015 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-177&q=%22143+iii+177%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-177&q=%22143+iii+177%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 praktische Schwierigkeiten. Diese Kritik ist hier nicht nochmals zusammenzufassen.39 Erfreulich ist jedenfalls, dass das Bundesgericht die bisherige, rechtsdogmatisch und praktisch problema- tische Praxis ausdrücklich aufgibt und seine neue Rechtsprechung gleich in zwei Leiturteilen festhält: [37] BGE 148 III 270 (Urteil 5A_75/2020 vom 12. Januar 2022) ist der «Luzerner Leitentscheid». Er betrifft die einzig gegen den unterhaltsberechtigten Sohn gerichtete Abänderungsklage eines unterhaltspflichtigen Vaters. Ungeachtet der erwähnten bundesgerichtlichen Praxis hielt das Lu- zerner Kantonsgericht in seinem Entscheid fest, die Alimentenbevorschussung führe nicht dazu, «dass bei der vom Unterhaltsgläubiger angestrengten Abänderungsklage nicht das Kind allein, sondern dieses gemeinsam mit dem Gemeinwesen einzuklagen wäre».40 Die offensichtlich über- aus reichhaltigen Erwägungen des Kantonsgerichts41 gaben dem Bundesgericht «Anlass, die The- matik einer erneuten Prüfung zu unterziehen»42 und schliesslich der Vorinstanz beizupflichten. Die Kurzbegründung für die Praxisänderung lässt sich wie folgt umreissen: Zwar geht der Unter- haltsanspruch, den das Gemeinwesen der unterhaltsberechtigten Person bevorschusst, nach den Art. 131a oder Art. 289 Abs. 2 ZGB43 auf das Gemeinwesen über. Es handelt sich dabei um eine sog. Legalzession. Wie das Bundesgericht nun – dem Kantonsgericht Luzern und der erwähnten Lehre folgend – erkannt hat, betrifft der Forderungsübergang nur die tatsächlich bevorschussten Beträge, nicht jedoch das Stammrecht, das als höchstpersönliches Recht dem Unterhaltsgläubiger verbleiben muss. Dies hat zur Folge, dass mit Bezug auf die Abänderungsklage des Unterhalts- schuldners der Unterhaltsgläubiger passivlegitimiert bleibt. Das ist schon deshalb richtig, weil der Unterhaltsgläubiger und das bevorschussende Gemeinwesen zumindest dann, wenn nicht auch noch Sozialhilfeleistungen im Raum stehen, keineswegs dasselbe Interesse verfolgen: Der Unterhaltsgläubiger ist an möglichst hohen Unterhaltsbeiträgen interessiert, während das Ge- meinwesen lieber tiefere Beiträge bevorschussen möchte. Diese Problematik war offenbar auch im Luzerner Fall zu beobachten, wie sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen ergibt.44 [38] Das Bundesgericht bekräftigt seine neue Praxis sogleich im «Berner Entscheid» BGE 148 III 296 (Urteil 5A_69/2020 vom 12. Januar 2022). Die prozessuale Ausgangslage war dort aller- dings eine etwas andere: Erst während bereits hängigem, gegen den Unterhaltsgläubiger einge- leitetem Abänderungsverfahren kam es zu einer Bevorschussung durch das Gemeinwesen. Die Berner Richter – brav der damaligen bundesgerichtlichen Praxis folgend, diese aber immerhin bedauernd45 – verneinten daher ab dem Zeitpunkt der Bevorschussung die Passivlegitimation des unterhaltsberechtigten Kindes, obschon genau derselbe Unterhaltsanspruch (weiterhin) in Frage stand. Die Berner Konstellation zeigt eindrücklich einen der Nachteile der früheren bun- desgerichtlichen Sichtweise: Um nicht die Klageabweisung wegen fehlender Passivlegitimation 39 Ausführlich dazu und m.w.H. Regina E. Aebi-Müller/Lorenz Droese, Das Kind, der Staat und der Vorschuss, in: Brücken bauen, FS für Thomas Koller, Bern 2018, S. 1 ff. 40 BGE 148 III 270 E. 1. 41 Dazu BGE 148 III 270 E. 4; das Kantonsgericht Luzern ergänzte die in der Literatur vorgebrachte Kritik an der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung durch bedeutsame weitere Argumente. 42 BGE 148 III 270 E. 1. 43 Die genannten Bestimmungen betreffen den nachehelichen Unterhalt im Scheidungsfall sowie den Kindesunter- halt; für den im Eheschutzverfahren zugesprochenen Unterhalt sowie für die Verwandtenunterstützungspflicht gilt nach Art. 176a bzw. Art. 329 Abs. 3 ZGB dasselbe. 44 BGE 148 III 270 E. 4. 45 BGE 148 III 296 E. 1. 13 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_75/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-296&q=%22148+iii+296%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-296&q=%22148+iii+296%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_69/2020 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-296&q=%22148+iii+296%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 zu riskieren, musste der nicht mehr leistungsfähige Unterhaltsschuldner dennoch während der Hängigkeit des Abänderungsverfahrens weiter den ursprünglich festgesetzten Unterhaltsbeitrag zahlen, damit keine Bevorschussung und damit ein Entfallen der Passivlegitimation des Unter- haltsgläubigers ausgelöst wurde. Aus prozessualen Gründen ist nämlich ein (nachträglicher) Ein- bezug des Gemeinwesens in das Verfahren nicht möglich, liegt doch weder ein Parteiwechsel (Art. 83 ZPO) noch eine notwendige Streitgenossenschaft (Art. 70 ZPO) vor.46 [39] Für die weiteren Entscheidgründe sei auf die beiden sehr sorgfältig begründeten Urteile des Bundesgerichts verwiesen. Hervorzuheben ist einzig eine praktische Problematik der früheren Rechtsprechung, die sich sehr anschaulich aus dem «Berner Entscheid» ergibt: Den bevorschus- senden Gemeinwesen selber war unter der alten Praxis mit einem Einbezug in das Verfahren in der Regel nicht gedient. Daher hatte der zur Vernehmlassung eingeladene Sozialdienst auf ei- ne Stellungnahme verzichtet mit der Begründung, er «sei durch die Komplexität der Streitsache überfordert [. . . ]; er fühle sich als Spielball der Parteien und müsse die Unterhaltsbeiträge wohl oder übel bevorschussen, solange ein gültiger und vollstreckbarer Titel vorliege.»47 [40] Die erfreuliche bundesgerichtliche Praxisänderung betrifft, das ist an dieser Stelle zu beto- nen, in erster Linie die Frage der Passivlegitimation für die Abänderungsklage. An der Rechtspre- chung zur Schuldneranweisung, die auch durch das bevorschussende Gemeinwesen verlangt werden kann, ändert sich hingegen nichts, wie BGE 148 III 270 klarstellt. Ob dies dogmatisch überzeugt, lässt das Bundesgericht letztlich offen, ist doch der «Wille des Gesetzgebers [. . . ] nicht an Dogmatik gebunden».48 [41] Unberührt bleibt überdies das Recht des bevorschussenden Gemeinwesens, bei noch nicht vorhandenemUnterhaltstitel eineUnterhaltsklage gegen den Unterhaltsschuldner einzureichen, um die bevorschussten Unterhaltsbeiträge geltend zu machen. Bleibt der unterhaltsberechtigte Minderjährige bzw. dessen gesetzlicher Vertreter untätig, wird sich sodann aufdrängen, die Un- terhaltsklage durch einen Beistand i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB anheben zu lassen, damit auch für die Zukunft ein Unterhaltstitel besteht.49 3.3. Abgrenzung Zuständigkeit Eheschutz- und Scheidungsgericht [42] Die Zuständigkeit des Eheschutzgerichts zur Regelung des Getrenntlebens besteht bekannt- lich auch nach Einleitung des Scheidungsverfahrens insofern fort, als das zuvor angehobene Ver- fahren abzuschliessen ist. Zudem gelten die Vorkehren gemäss Eheschutzentscheid auch während der Dauer des Scheidungsverfahrens so lange fort, bis sie entweder durch vorsorgliche Massnah- men des Scheidungsgerichts abgeändert werden oder das Scheidungsurteil rechtskräftig wird.50 Diese Rechtsprechung erfährt nun mit BGE 148 III 95 (Urteil 5A_294/2021 vom 7. Dezember 2021) eine wichtige Ergänzung. Der Entscheid betrifft die Frage, wie Noven zu berücksichti- gen sind, die während des hängigen Eheschutzverfahrens, aber erst nach Einleitung des Schei- 46 Vgl. zur prozessualen Problematik BGE 148 III 270 E. 3 und 5. 47 BGE 148 III 296 Sachverhalt C. 48 BGE 148 III 270 E. 6.6. 49 BGE 148 III 270 E. 6.8. Siehe zur Frage der Aktivlegitimation auch vorne, Rz. 49. 50 Siehe für eine Übersicht über die Abgrenzung von Eheschutz- und vorsorglichen Massnahmen Hausheer/Geiser/ Aebi-Müller (Fn. 17), Rz. 450 f.; aus der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung vgl. BGE 138 III 646; BGE 143 III 617 sowie Urteil 5A_316/2018 vom 5. März 2019 E. 3.2. 14 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-95&q=%22148+iii+95%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_294/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-296&q=%22148+iii+296%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/BGE-138-III-646 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-617&q=%22143+iii+617%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_316/2018 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 dungsverfahrens eingetreten bzw. bekannt geworden sind. Wie das Bundesgericht festhält, sind bei dieser Ausgangslage im Eheschutz alle Tatsachen zu berücksichtigen, die unter Beachtung von Art. 229 ZPO (und ggf. Art. 317 ZPO) noch in das Verfahren eingebracht werden konnten. Diese Tatsachen können folgerichtig auch nicht Anlass für ein späteres Abänderungsverfahren sein, sie müssen daher unverzüglich geltend gemacht werden. Diese Vorgehensweise stellt sicher, dass das Eheschutz- und das Scheidungsverfahren prozessökonomisch abgewickelt werden und die Eheschutzmassnahmen nicht bereits bei ihrem Inkrafttreten auf einer überholten Faktenlage beruhen. 3.4. Verhältnis zwischen Massnahmen- und Endentscheid bei Unterhalts- klage [43] Das Urteil 5A_712/2021 vom 23. Mai 2022 betrifft die selbständige Unterhaltsklage eines Kindes bei geklärtem Kindesverhältnis. Das erstinstanzliche Gericht hatte den Vater rund drei Monate nach Klageeinreichungmittels vorsorglicher Massnahmen zur Zahlung von Kindesunter- halt von monatlich CHF 490 ab Mai 2017 (d.h. rückwirkend für ein Jahr seit Klageeinreichung, vgl. Art. 279 ZGB) verpflichtet; das dagegen ergriffene Rechtsmittel war erfolglos geblieben. Der Unterhaltsprozess zog sich in der Folge in die Länge: Der Entscheid des Kantonsgerichts in der Hauptsache erging erst im Juli 2021. Darin wurde dem Kläger ein wesentlich höherer Unter- haltsbeitrag zugesprochen, wiederum rückwirkend ab Mai 2017 und sodann (mit verschiedenen Abstufungen) bis über die Volljährigkeit hinaus. [44] Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Beschwerde in Zivilsachen war der Unterhaltsschuld- ner teilweise erfolgreich. Das Bundesgericht wendet für die Frage der Rückwirkung des defini- tiven Unterhaltsentscheids seine Rechtsprechung zum Scheidungsrecht analog an. Es argumen- tiert, für die vorsorglichen Massnahmen gelte der Grundsatz der formellen Rechtskraft, sie könn- ten daher rückwirkend nicht abgeändert werden.51 Tatsächlich gilt im Scheidungsrecht, dass der Scheidungsunterhalt mittels Scheidungsurteil nicht rückwirkend für einen Zeitraum vor Rechts- kraft der Scheidung zugesprochen werden darf.52 Das ist allerdings schon deshalb naheliegend, weil die Rechtsgrundlage für den Scheidungsunterhalt (Art. 125 ZGB) nicht dieselbe ist wie für den ehelichen Unterhalt (Art. 163 ZGB), der durch den Eheschutzrichter gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB (oder allenfalls in analoger Anwendung der Bestimmungen zum Eheschutz mittels vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren) festgelegt wird. Vielmehr entsteht ein An- spruch auf nachehelichen Unterhalt gerade erst mit der rechtskräftigen Scheidung, während zum selben Zeitpunkt der Anspruch auf ehelichen Unterhalt untergeht. Im selbständigen Unterhalts- prozess des Kindes unverheirateter Eltern ist die rechtliche und prozessuale Ausgangslage nicht dieselbe: Zunächst einmal ändert sich an der materiellrechtlichen Grundlage des Kindesunter- haltsanspruchs durch das Haupturteil nichts. Zudem wird das angerufene Gericht unter Um- ständen sehr rasch – und nach bloss summarischer Prüfung der verfügbaren Beweismittel – ei- nen vorläufigen Unterhaltstitel auf dem Weg vorsorglicher Massnahmen schaffen. Erweist sich der vorsorglich (bzw. «vorläufig» in der Terminologie von Art. 303 Abs. 1 ZPO) zugesprochene und bezahlte Unterhalt nach dem Hauptverfahren als (wie hier: deutlich) zu tief, muss eine nach- 51 Urteil 5A_712/2021 vom 23. Mai 2022 E. 7.3.2.2. und 7.3.2.3. 52 Exemplarisch BGE 142 III 193 E. 5.3. 15 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_712/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_712/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-193&q=%22142+iii+193%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 trägliche Korrektur möglich sein. Gleiches müsste auch im umgekehrten Fall gelten, wenn der Unterhalt vorsorglich zu hoch angesetzt und damit möglicherweise gar in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen wurde. Der Entscheid wurde daher von Ludin mit Recht kritisiert.53 3.5. Dispositions- oder Offizialmaxime bei gleichzeitiger Beurteilung von Ehegatten- und Betreuungsunterhalt [45] Bekanntlich gilt für den Ehegatten- sowie für den nachehelichen Unterhalt die Dispositi- onsmaxime, während für den Kindesunterhalt, einschliesslich des Betreuungsunterhalts, die Of- fizialmaxime zur Anwendung gelangt. Im Urteil 5A_60/2022 vom 5. Dezember 2022 (zur Publ. vorgesehen) musste sich das Bundesgericht mit der Frage befassen, wie diese Prozessmaximen zu- sammenspielen, wenn im zweitinstanzlichen Verfahren zugleich Ehegatten- und Betreuungsun- terhalt zu beurteilen ist. Der Entscheid erging vor folgendem Hintergrund: In einem Eheschutz- verfahren hatte die erste Instanz der Ehefrau keinen Ehegattenunterhalt zugesprochen, hingegen den Betreuungsunterhalt auf CHF 5’151 festgelegt. Dagegen legte lediglich der Ehemann Beru- fung ein. Die zweite Instanz reduzierte den Betreuungsunterhalt erheblich, sprach allerdings der Ehefrau, die selber kein Rechtsmittel ergriffen hatte, Ehegattenunterhalt zu, wobei der Gesamt- betrag praktisch unverändert blieb. Dies wiederum veranlasste den Ehemann zur Beschwerde in Zivilsachen. [46] Das Vorgehen des Obergerichts ist (zumindest unter Willkürgesichtspunkten) im Eheschutz- verfahren nicht zu beanstanden. Zwar verbietet der Dispositionsgrundsatz der Rechtsmittelin- stanz, über die Anträge des Berufungsklägers hinauszugehen und den erstinstanzlichen Ent- scheid zu dessen Ungunsten abzuändern.54 Die Unterhaltsansprüche von Ehefrau und Kind sind zudem klar auseinanderzuhalten. Aufgrund der für den Ehegattenunterhalt geltenden Disposi- tionsmaxime darf das Gericht nicht von Amtes wegen mehr Unterhalt zusprechen, als beantragt wurde. Daher «hat der Ehegatte, der sowohl für sich wie auch für ein Kind Unterhalt erstrei- ten will, Eventualbegehren für den Fall zu stellen, dass er mit seinen Hauptanträgen nicht ob- siegt».55 Allerdings, so fährt das Bundesgericht fort, ist in der vorliegenden Konstellation zu be- achten, dass die Anschlussberufung im Eheschutzverfahren gemäss Art. 271 Bst. a. i.V.m. Art. 314 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist. Bereits in früheren Fällen hat das Bundesgericht deshalb der In- terdependenz von Ehegatten- und Betreuungsunterhalt in ähnlichen Sachlagen Rechnung getra- gen.56 Dem Obergericht konnte unter diesen Umständen jedenfalls keine Willkür vorgeworfen werden.57 [47] Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die ZPO-Revision: Voraussichtlich wird die Anschlussberufung für familienrechtliche Summarverfahren zulässig, die konkrete Formulie- rung von nArt. 314 ZPO konnte im Rahmen der parlamentarischen Beratungen aber noch nicht abschliessend geklärt werden. 53 Jean-Michel Ludin, 5A_712/2021: Verhältnis zwischen vorsorglichem Massnahmen- und Endentscheid bei selb- ständiger Unterhaltsklage, swissblawg vom 17. Juli 2022, mit Hinweis auf die Argumentation von Samuel Zogg, «Vorsorgliche» Unterhaltszahlungen im Familienrecht, FamPra.ch 1/2018, S. 96 ff. 54 Urteil 5A_60/2022 vom 5. Dezember 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 3.4.1. 55 Urteil 5A_60/2022 vom 5. Dezember 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 3.4.1. 56 Vgl. insbes. Urteil 5A_776/2021 vom 21. Juni 2022 E. 6.3.2. 57 Urteil 5A_60/2022 vom 5. Dezember 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 3.4.1. 16 https://links.weblaw.ch/de/5A_60/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_712/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_60/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_60/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_776/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_60/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 3.6. Abänderung des im Scheidungsurteil festgelegten Kindesunterhalts [48] Dem Urteil 5A_880/2020 vom 4. Januar 2022 liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Mit Scheidungsurteil war dem gemeinsamen Sohn Kindesunterhalt und der geschiedenen Ehefrau Ehegattenunterhalt zugesprochen worden. Letzterer ging später durch Wiederverheiratung un- ter. Der (immer noch minderjährige) Sohn verlangte die Erhöhung des Unterhaltsbeitrages. In der Folge war strittig, ob eine solche Anpassung mit Klage auf Abänderung des Scheidungsur- teils oder als selbständige Unterhaltsklage i.S.v. Art. 295 ZPO beantragt werden muss. Alle drei Instanzen sind sich diesbezüglich einig: Richtigerweise muss auf Abänderung des Scheidungs- urteils geklagt werden, dies ergibt sich aus Art. 134 Abs. 3 i.V.m. Art. 284 Abs. 3 ZPO. Nicht anders verhält es sich in Fällen wie dem vorliegenden, wenn keine Koordinationsschwierigkeiten mit anderen Belangen des Scheidungsurteils ersichtlich sind. Das Kind kann in eigenem Namen auf Abänderung klagen (Art. 134 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 286 Abs. 2 ZGB) – damit war auch dem Argument des (erst neunjährigen!) Beschwerdeführers die Grundlage entzogen, er habe die selbständige Klage deshalb gewählt, weil seine Mutter nicht Verfahrenspartei habe sein wollen. 3.7. Abänderung oder Feststellungsklage bei Ende des Volljährigenunter- halts [49] Der Kindesunterhalt wird in der Regel im Unterhaltsentscheid über die Volljährigkeit hinaus «bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung» (vgl. Art. 277 Abs. 2 ZGB) zugesprochen. Bei der zitierten Klausel handelt es sich, wie das Bundesgericht im Urteil 5A_90/2021 vom 1. Februar 2022 festhält, um eine Resolutivbedingung.58 Entfallen mit dem Ende der Ausbildung die materiellrechtlichen Voraussetzungen für den Volljährigenunterhalt, so geht der Anspruch ohne weiteres unter. Ist im Einzelfall strittig, ob das Kind noch einer angemessenen Ausbildung nachgeht, so steht nicht die Abänderung des Unterhaltsentscheids im Raum, vielmehr ist diesfalls eine Feststellungsklage i.S.v. Art. 88 ZPO zu erheben. Örtlich zuständig für die Feststellungsklage des Unterhaltsschuldners ist das Gericht am Wohnsitz des Kindes; der klagende Elternteil kann den Klägergerichtsstand nach Art. 26 ZPO nicht für sich beanspruchen.59 [50] Dem Urteil des Bundesgerichts ist insoweit vollumfänglich beizupflichten. Kritikwürdig ist allerdings ein (in casu nicht entscheidrelevanter) Einschub: Bei der Zusammenfassung der Vor- aussetzungen des Volljährigenunterhalts hält das Bundesgericht fest, die Ausbildungmüsse «ei- nem – zumindest in seinen Grundzügen – bereits vor der Volljährigkeit angelegten Lebensplan entsprechen»,60 es verweist dafür auf seine ältere Rechtsprechung. Nach Auffassung der Rezen- sentin ist diese Aussage längst überholt. Die zitierte Rechtsprechung ist vor dem 1. Januar 1996 ergangen, als das Volljährigkeitsalter i.S.v. Art. 14 ZGB noch bei 20 Jahren lag. Einem minderjäh- rigen, d.h. noch nicht 18-jährigen, oft noch in der Kantonsschule büffelnden Jugendlichen bereits einen beruflichen «Lebensplan» abzuverlangen, damit ihm der Anspruch auf Volljährigenunter- halt nicht zum vornherein versagt bleibt, ist offenkundig realitätsfern.61 58 Urteil 5A_90/2021 vom 1. Februar 2022 E. 2.3. 59 Urteil 5A_90/2021 vom 1. Februar 2022 E. 3.1.4. 60 Urteil 5A_90/2021 vom 1. Februar 2022 E. 2.2. 61 Vgl. aus der Literatur u.a. Christiana Fountoulakis, in: Basler Kommentar ZGB I, 7. Aufl. 2022, N 10 zu Art. 277 ZGB. 17 https://links.weblaw.ch/de/5A_880/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_90/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_90/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_90/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_90/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 3.8. Beschwerde in Zivilsachen nach Rückweisungsentscheid [51] Das Urteil 5A_130/2022 vom 8. September 2022 (zur Publ. vorgesehen) befasst sich mit fol- gender prozessualen Vorgeschichte: Der Entscheid des Bezirksgerichts in einem Abänderungsver- fahren betr. Eheschutz war am 2. September 2020 ergangen. Die dagegen gerichteten Berufungen beider Ehegatten wurden durch das Obergericht am 29. April 2021 teilweise gutgeheissen, die Sache wurde zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht zurückgewiesen. Dieses entschied am 10. Januar 2022 neu. Der Ehemann erhob daraufhin Beschwerde in Zivilsachen, wobei sich diese sowohl gegen das Urteil des Obergerichts als auch gegen das Urteil des Bezirksgerichts richtete. [52] Das Bundesgericht erinnert zunächst an den Grundsatz der Ausschöpfung des Instanzen- zuges: «Gegen den auf Rückweisung hin ergangenen Entscheid der ersten Instanz ist grundsätz- lich wiederum der Instanzenzug zu durchlaufen.» (E. 1.1) Dies gilt uneingeschränkt insoweit, als das erstinstanzliche Gericht aufgrund des Rückweisungsentscheids der zweiten Instanz über einen Ermessensspielraum verfügt oder gewisse Aspekte des Verfahrens erstmals beurteilt. Da- her kann gegen einen entsprechenden erstinstanzlichen Entscheid nicht direkt das Bundesgericht angerufen werden (vgl. Art. 75 BGG). [53] Anders verhält es sich allerdings dann, wenn das erstinstanzliche Gericht für diejenigen Aspekte des Urteils, die nun vom Bundesgericht beurteilt werden sollen, aufgrund des zweit- instanzlichen Rückweisungsentscheids keinen Ermessensspielraum hatte. Mit Bezug auf diese Aspekte wäre zwar bereits gegen den Rückweisungsentscheid die Beschwerde in Zivilsachen zu- lässig gewesen. Es schadet aber nicht, wenn diese nicht sofort ergriffen, sondern zunächst der neue Entscheid der ersten Instanz abgewartet wird. Weil eine Trennung des kantonalen und des eidgenössischen Rechtsweges nicht zulässig ist, steht der direkte Weg an das Bundesgericht ge- gen den erstinstanzlichen Entscheid nur offen, wenn der Beschwerdeführer ausschliesslich die Erwägungen des Rückweisungsentscheides rügen will.62 Zu beachten ist sodann, dass es «nicht Aufgabe des Bundesgerichts [ist], den oberinstanzlichen Rückweisungsentscheid auszulegen und dessen Erwägungen danach abzugrenzen, ob sie für das erstinstanzliche Gericht verbindliche Anordnungen enthalten oder ob sie diesem einen Entscheidungsspielraum überlassen. Vielmehr obliegt es der beschwerdeführenden Partei, dies klar und soweit möglich belegt darzutun (Art. 42 Abs. 2 BGG).»63 [54] Das prozessuale Vorgehen des Beschwerdeführers im konkreten Fall wäre daher unter Um- ständen grundsätzlich möglich gewesen. Allerdings hatte er vorliegend sowohl Teile des Urteils mit und Teile ohne Ermessensspielraum der ersten Instanz angefochten.64 Bei dieser Sachlage hät- te der Instanzenzug ausgeschöpft, mithin zuerst die zweite kantonale Instanz angerufen werden müssen. Die Beschwerde in Zivilsachen wurde daher durch Nichteintretensentscheid erledigt. 62 Urteil 5A_130/2022 vom 8. September 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 1.1. mit Hinweis u.a. auf BGE 145 III 42 E. 2.2.1. 63 Urteil 5A_130/2022 vom 8. September 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 1.1. 64 Urteil 5A_130/2022 vom 8. September 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 1.3. 18 https://links.weblaw.ch/de/5A_130/2022 https://links.weblaw.ch/de/BGG https://links.weblaw.ch/de/BGG https://links.weblaw.ch/de/5A_130/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-42&q=%22145+iii+42%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_130/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_130/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 4. Entstehung des Kindesverhältnisses 4.1. Vaterschaftsanerkennung durch Testament [55] Um eine familien- und erbschaftssteuerrechtlich relevante Testamentsauslegung geht es im Urteil 5A_631/2021 vom 20. Juni 2022. Ausgangspunkt des Rechtsstreits war ein öffentlich beur- kundetes Testament mit folgendem Wortlaut: «Als gesetzliche Erben hinterlasse ich voraussicht- lichmeine Nachkommen, nämlich: a. Herrn A. [. . . ], b. Herrn D. [. . . ], c. Frau B. [. . . ].» In der Folge betonte der Erblasser seinen ausdrücklichen Wunsch, dass alle vier im Testament genannten Per- sonen (die drei «Nachkommen» sowie ein Neffe) zu je einem Viertel erbberechtigt sein sollten. Die namentlich genannten Erben A., D. und B. sind unstrittig die drei biologischen Kinder des Erblassers, für die er aufgrund einer altrechtlichen Zahlvaterschaft Unterhalt geleistet hatte. Gemäss Personenstandsregister waren die Kinder allerdings rechtlich vaterlos, registerrechtlich handelte es sich somit nicht um «Nachkommen» des Erblassers. [56] Vor diesem Hintergrund stellte sich die Frage, ob die zitierte Testamentsklausel eine rechts- gültige Vaterschaftsanerkennung darstellt. Das Bundesgericht verneint dies u.a. unter Verweis auf seine ältere Rechtsprechung, die (an sich ohne einen entsprechenden Anhaltspunkt im Wort- laut von Art. 260 ZGB) eine deutliche, klare bzw. eindeutige Willensäusserung fordert, die hier nicht vorliege. Diese Argumentation und das Ergebnis des bundesgerichtlichen Urteils überzeu- gen nicht. Es gibt keinen Grund anzunehmen, dass der Erblasser sich nicht auf der Erklärung, als Vater zu gelten, behaften lassen wollte.65 Ebenso wenig sind vorliegend irgendwelche regis- terrechtlichen Schwierigkeiten auszumachen, die für eine zurückhaltende Auslegung des Testa- ments sprechen würden. [57] Siehe zu diesem Urteil auch Meier/Häberli, die den Entscheid für «sehr streng» halten, «umso mehr unter Berücksichtigung des Umstands, dass Bedeutung und Tragweite einer Zahl- vaterschaft für Laien nicht ohne weiteres verständlich sind» und auf eine mögliche Haftung des verurkundenden Notars hinweisen.66 [58] Immerhin sollte den drei Nachkommen nunmehr die Vaterschaftsklage (entgegen Art. 13a SchlT ZGB) noch offen stehen, hält doch die Übergangsnorm, wie in der Literatur mehrfach dar- gelegt wurde, nicht vor Art. 8 EMRK stand.67 4.2. Im Ausland erfolgte Vaterschaftsanerkennung, Eintragung im Regis- ter [59] Grosszügiger mit Bezug auf eine Vaterschaftsanerkennung zeigt sich das Bundesgericht im Urteil 5A_760/2021 vom 22. Juli 2022. A (Jahrgang 1931, Schweizer Bürger mit Wohnsitz in der 65 Dazu u.a. Peter Breitschmid, Erbrechtliche Paralipomena, successio 4/2021, S. 326 ff., Rz. 16, der mit Recht be- tont, «dass jegliche (und m.E. nicht einmal notwendig testamentarische) Äusserung eines Erblassers, die seine Übereinstimmung mit der heutigen, längst (sowohl vom ZGB wie von elementarsten grundrechtlichen Normen her) als selbstverständlich empfundenen Rechtslage erkennen lässt, als Anerkennung eben dieser heutigen Rechts- lage (und damit als Anerkennung i.S.v. Art. 260 ZGB) zu gelten hat.» 66 Philippe Meier/Thomas Häberli, ZKE 5/2022, S. 372 f.; zur unzulässigen Diskriminierung von Zahlvaterkindern im Erbrecht u.a. Peter Breitschmid, Kurz vor der Zukunft des Erbrechts, successio 2022, S. 346 ff., 351. 67 Exemplarisch: Simone Sprenger/Martina Engel, Neue Hoffnung für Kinder ohne rechtlichen Vater? Die Zahl- vaterschaft und das Übergangsrecht im Lichte der EMRK, FamPra.ch 2/2022, S. 347 ff.; ebenso Meier/Häberli (Fn. 66), S. 373. 19 https://links.weblaw.ch/de/5A_631/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/SchlT ZGB https://links.weblaw.ch/de/EMRK https://links.weblaw.ch/de/5A_760/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 Schweiz) hatte im Jahr 2018 in Frankreich das im Jahr 2016 geborene Kind von B (Jahrgang 1980) anerkannt. Die Anerkennung wurde in das französische Zivilstandsregister eingetragen. Die Zi- vilstandsbehörde des Kantons Waadt verweigerte indessen die Eintragung der Vaterschaft in das Schweizer Personenstandsregister mit der Begründung, es bestünden erhebliche Zweifel an der Vaterschaft von A. Die Behörde führte aus, nur der biologische Vater könne ein Kind anerkennen und das Zivilstandsamt könne bei begründeten Zweifeln eine DNA-Untersuchung verlangen. A und B heirateten im Jahr 2019 in Frankreich, die Ehe wurde in das französische Zivilstandsre- gister eingetragen. In der Folge stellte sich die Zivilstandsbehörde des Kantons Waadt auf den Standpunkt, auch die Ehe könne nicht in das Schweizer Register eingetragen werden, solange die strittige Vaterschaftsanerkennung nicht bereinigt sei. A gab daraufhin ausdrücklich zu, nicht der genetische Vater des Kindes zu sein, verlangte aber weiterhin die Eintragung der Anerkennung. Sowohl die Behörde wie auch das gegen den erstinstanzlichen Entscheid angerufene Verwaltungs- gericht des Kantons Waadt verweigerten diese jedoch; die in Frankreich erfolgte Anerkennung widerspreche dem Ordre public und könne daher nicht in das Schweizerische Register eingetra- gen werden. [60] Mit Recht weist das Bundesgericht diese Argumentation zurück: Die Anerkennungsvoraus- setzungen nach Art. 73 Abs. 1 ZGB lagen vor, war doch die Anerkennung im Heimatstaat des Kindes, Frankreich, nach dortigem Recht gültig erfolgt und in das französische Register ein- getragen worden. Damit könnte die Eintragung in das Schweizerische Register nur verweigert werden, wenn ein Verweigerungsgrund vorliegen würde. Selbst eine wissentlich falsche Kindes- anerkennung verstösst jedoch nicht gegen den Ordre public i.S.v. Art. 27 IPRG.68 Das muss schon deshalb gelten, weil die genetische Vaterschaft keine Anerkennungsvoraussetzung nach Art. 260 ZGB ist; die einhellige Lehre geht folgerichtig davon aus, dass die Zivilstandsbehörden nicht befugt sind, einen Beweis der genetischen Vaterschaft zu verlangen. Zwar will ein Teil der Literatur die Anerkennung dann nicht zulassen, wenn die genetische Vaterschaft ausgeschlossen ist.69 Im vorliegenden Fall ist jedoch zu bedenken, dass die Anerkennung in Frankreich stattge- funden hat und in das dortige Register eingetragen wurde. Hinkende Situationen zum Nachteil des Kindes sind, wenn immer möglich, zu vermeiden; vorbehalten bleibt einzig ein «fraude ma- nifeste».70 Daher muss die Kindesanerkennung auch in der Schweiz akzeptiert und eingetragen werden. 4.3. Eintragung der Elternschaft in das Schweizerische Zivilstandsregister nach Leihmutterschaft in Georgien [61] Gleich zwei amtlich publizierte Urteile haben sich im Jahr 2022 mit georgischen Leihmutter- schaften und deren Wirkung in der Schweiz befasst. [62] Im Sachverhalt, der BGE 148 III 245 (Urteil 5A_545/2020 vom 7. Februar 2022) zugrunde lag, hatten die Wunscheltern mit einer georgischen Leihmutter einen Leihmutterschaftsvertrag abgeschlossen. Für die künstliche Befruchtung wurden eine Eizelle der Wunschmutter sowie 68 Urteil 5A_760/2021 vom 22. Juli 2022 E. 5.1.2. 69 Siehe die Hinweise im Urteil 5A_760/2021 vom 22. Juli 2022 E. 5.1.2. 70 Urteil 5A_760/2021 vom 22. Juli 2022 E. 5.2. 20 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-245&q=%22148+iii+245%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_545/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_760/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_760/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_760/2021 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 Sperma des Wunschvaters verwendet. Die von der Leihmutter ausgetragenen und in Georgien geborenen Zwillinge stammen daher genetisch von den Wunscheltern ab. [63] Nach georgischemRecht werden bei Vorliegen eines Leihmutterschaftsvertrages dieWunsch- eltern von Gesetzes wegen zu rechtlichen Eltern erklärt. Entsprechend wurden auf den georgi- schen Geburtsurkunden die in der Schweiz wohnhaften Wunscheltern eingetragen. Die Wunsch- eltern, die beide die türkische Staatsangehörigkeit besitzen, liessen die beiden Babys zunächst in der Türkei als türkische Staatsangehörige und als ihre Kinder registrieren, bevor sie mit ih- nen in die Schweiz zurückkehrten und die Aufnahme der Kinder in das Personenstandsregister verlangten. Daraufhin wurde der Wunschvater als Vater durch Anerkennung eingetragen, als Mutter wurde die georgische Leihmutter eingetragen. Auf Rekurs hin ordnete die Justizdirekti- on des Kantons Zürich die Eintragung der Wunscheltern als Eltern (ohne weitere Spezifizierung der Beziehungsart) an. Dagegen erhob wiederum das Bundesamt für Justiz Beschwerde beim Ver- waltungsgericht, das die Beschwerde guthiess und die ursprüngliche Eintragung bestätigte. Die dagegen gerichtete Beschwerde in Zivilsachen blieb erfolglos. [64] Die Aufnahme einer im Ausland erfolgten Geburt in das Schweizerische Zivilstandsregister erfolgt durch Nachbeurkundung. Dabei ist vorliegend allerdings nicht Art. 70 IPRG anwendbar, weil es sich bei der Geburtsurkunde, die ein durch Gesetz entstandenes Kindesverhältnis wie- dergibt, nicht um eine ausländische «Entscheidung» handelt. Massgebend ist vielmehr Art. 68 IPRG.71 Nach dieser Bestimmung untersteht die Entstehung des Kindesverhältnisses dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes. Die Wunscheltern haben ihren gewöhnlichen Aufent- halt – trotz eines kurzen Aufenthalts in Georgien, wo sie die Kinder abholten, und eines rund dreimonatigen Aufenthaltes in der Türkei – weiterhin in der Schweiz. Das hat entsprechende Konsequenzen für den gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder: «Sorgen die Wunscheltern – wie hier – praktisch ab Geburt für die beiden Kinder und haben sie geplant, in nächster Zeit in den Staat ihres eigenen Lebensmittelpunkts zurückzukehren, liegt dort der gewöhnliche Aufenthalt der neugeborenen Leihmutterkinder.»72 Entsprechend ist Schweizerisches Abstammungsrecht für die rechtliche Zuordnung der Kinder anwendbar, was zwingend zur Mutterschaft der geor- gischen Geburtsmutter führt.73 Immerhin war die Vorinstanz von der gültigen Anerkennung der Kinder durch den Wunschvater ausgegangen, sodass das rechtliche Kindesverhältnis zu diesem besteht.74 Möglich bleibt in der Folge die Stiefkindadoption der Zwillinge durch die Wunschmut- ter, was nach Auffassung des Bundesgerichts den Vorgaben der EMRK genügt.75 [65] Mit einem ähnlichen Sachverhalt befasst sichBGE 148 III 384 (Urteil 5A_32/2021 vom 1. Juli 2022). Die in der Schweiz wohnhaftenWunscheltern hatten ebenfalls mit einer georgischen Leih- mutter einen Leihmutterschaftsvertrag abgeschlossen. Für die Zeugung des Kindes wurde aller- dings eine Eizellspende in Anspruch genommen, sodass das Mädchen nur mit demWunschvater, nicht mit der Wunschmutter, genetisch verwandt ist. Das zuständige Departement des Kantons Aargau wies das Zivilstandsamt an, bei der Eintragung in das Schweizer Zivilstandsregister das Kind als leibliches Kind der georgischen Leihmutter (Zusatzangabe: Name der Eizellspenderin) und ohne rechtlichen Vater einzutragen. Das Obergericht hiess die dagegen gerichtete Beschwer- 71 BGE 148 III 245 E. 4.2. und 5.2. 72 BGE 148 III 245 E. 6.2. 73 BGE 148 III 245 E. 6.4. 74 Urteil 5A_545/2020 vom 7. Februar 2022, in BGE 148 III 245 nicht abgedruckte E. 7.2.–7.3. 75 Urteil 5A_545/2020 vom 7. Februar 2022, in BGE 148 III 245 nicht abgedruckte E. 8. 21 https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-384&q=%22148+iii+384%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_32/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-245&q=%22148+iii+245%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-245&q=%22148+iii+245%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-245&q=%22148+iii+245%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_545/2020 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-245&q=%22148+iii+245%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_545/2020 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-245&q=%22148+iii+245%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 de teilweise gut, indem es entschied, derWunschvater könne als rechtlicher Vater durch Anerken- nung eingetragen werden. Allerdings wurde die Leihmutter nur noch bei den «Zusatzangaben» angeführt, womit das Mädchen im Register als rechtlich mutterlos dargestellt wurde. [66] Gegen diesen Entscheid wiederum gelangte das Bundesamt für Justiz an das Bundesgericht. Mit derselben Begründung wie im kurz zuvor ergangenen Parallelfall (vgl. Rz. 62 ff.) hielt das Bundesgericht dafür, die georgische Geburtsurkunde könne in der Schweiz nicht nachbeurkun- det werden, weil das Kind seit seiner Geburt den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz habe und daher Schweizer Recht anwendbar sei.76 Damit stand fest, dass als Mutter die georgische Leihmutter einzutragen ist. Zu prüfen war daher nur noch, ob eine gültige Kindesanerkennung durch den Vater entweder nach georgischem Recht (Staatsangehörigkeit des Kindes) oder nach Schweizer Recht vorliegt. Anwendbar ist insofern Art. 73 IPRG. Da das Mädchen nach georgi- schem Recht von Gesetzes wegen den Wunscheltern zugeordnet worden war, bestand insofern zum vornherein keine Möglichkeit zur Kindesanerkennung durch den Wunschvater.77 Es liegt aber auch keine Anerkennung nach schweizerischem Recht vor. Insbesondere stellt der Leih- mutterschaftsvertrag keine Kindesanerkennung i.S.v. Art. 260 ZGB dar, dies schon deshalb, weil eine gültige Anerkennung nicht vor der Zeugung erfolgen kann und weil der Vertragsinhalt nicht auf eine Kindesanerkennung gerichtet ist, sondern das Zusammenwirken aller Beteiligten sowie deren Rechte und Pflichten im Hinblick auf die Reproduktion regelt. Entsprechend konnte der Vater (noch nicht) durch Anerkennung ins Zivilstandsregister eingetragen werden, allerdings steht ihm eine entsprechende Erklärung jederzeit offen.78 Anschliessend ist mit Bezug auf die Wunschmutter eine Stiefkindadoption möglich.79 5. Elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrecht 5.1. Elterliche Sorge; anwendbares Recht [67] Das Urteil 5A_41/2022 vom 3. November 2022 dient als Erinnerung daran, dass das Famili- enrecht in grösseremUmfang als andere Rechtsgebiete auf internationale Bezüge abstellt, sodass gegebenenfalls ausländisches Recht beachtet werden muss. [68] Der Fall betrifft die unverheirateten Eltern eines Kindes, das in Belgien zur Welt gekommen war und zunächst mit ihrer Mutter dort gewohnt hatte. Inzwischen sind beide Eltern und das Kind in der Schweiz wohnhaft. Der Vater stellte einen Antrag auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge und auf Einführung einer alternierenden Obhut, verbunden mit dem Recht, mit dem Kind (ferienhalber) ins Ausland reisen zu dürfen. Die Mutter verlangte ihrerseits die Abweisung dieser Begehren. Während die erste kantonale Instanz die Anträge des Vaters abwies, hiess das Kantonsgericht Waadt dessen Berufung teilweise gut. Es ordnete die gemeinsame el- terliche Sorge an, regelte das Besuchsrecht des Vaters und erlaubte beiden Eltern, mit dem Kind aus der Schweiz zu reisen. Erst das Bundesgericht, das von der Mutter angerufen wurde, stellte fest, dass nach belgischem Recht seit der Geburt des Kindes beide Eltern Inhaber der elterlichen 76 BGE 148 III 384 E. 5.2. 77 BGE 148 III 384 E. 6.2. 78 BGE 148 III 384 E. 7.4.1. 79 BGE 148 III 384 E. 7.4.2. 22 https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_41/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-384&q=%22148+iii+384%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-384&q=%22148+iii+384%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-384&q=%22148+iii+384%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-384&q=%22148+iii+384%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 Sorge sind. Daran hatte sich mit dem Umzug in die Schweiz auch nichts geändert (Grundsatz der Kontinuität, Art. 16 Abs. 3 HKsÜ80). [69] Entsprechend hätten die kantonalen Instanzen nicht die Zuteilung der gemeinsamen elterli- chen Sorge, sondern vielmehr die Frage klären müssen, ob eine wesentliche Änderung der Ver- hältnisse eine Neuregelung der elterlichen Sorge i.S. der mütterlichen Alleinsorge rechtfertigte oder nicht (Art. 298d Abs. 1 ZGB).81 Da die Mutter – in der festen Überzeugung, sie sei Alleinin- haberin des Sorgerechts – im ganzen Verfahren geltend gemacht hatte, es liege keine wesentliche Änderung der Verhältnisse vor, bleibt es im praktischen Ergebnis bei dem, was das Kantons- gericht erkannt hatte: nämlich bei der gemeinsamen elterlichen Sorge beider Eltern. 5.2. Begleitetes Besuchsrecht [70] Mehrere Urteile des Bundesgerichts während der Berichtsperiode befassen sich mit dem be- gleiteten Besuchsrecht. Eine schöne (wenngleich nicht neue) Zusammenfassung des Zwecks des begleiteten bzw. überwachten Besuchsrechts findet sich u.a. im Urteil 5A_874/2021 vom 13. Mai 2022 E. 4.1.1: «Le droit de visite surveillé tend à mettre efficacement l’enfant hors de danger, à désamorcer des situations de crise, à réduire les craintes et à contribuer à l’amélioration des relations avec l’enfant et entre les parents.» [71] Im selben Entscheid hält das Bundesgericht fest, dass ein begleitetes Besuchsrecht zwar im Prinzip eine vorläufige Lösung darstelle und daher nur für einen begrenzten Zeitraum ange- ordnet werden könne. Allerdings werden ausdrücklich Fälle vorbehalten, in denen von vorn- herein klar ist, dass die Besuche in absehbarer Zukunft nicht unbegleitet durchgeführt werden können.82 Der konkrete Fall betraf einen Vater mit Suchtproblemen. Die (ausnahmsweise) Zu- lassung eines unbefristeten begleiteten Besuchsrechts ist eine erfreuliche Abkehr vom Urteil 5A_68/2020 vom 2. September 2020, wo das Bundesgericht mit Bezug auf einen Vater, der an einer psychischen Erkrankung litt, noch festgehalten hatte, dass ein begleitetes Besuchsrecht nur befristet angeordnet werden könne. Ein begleitetes Besuchsrecht, so argumentierte das Bundesge- richt damals, scheide aus, «wenn von vornherein klar ist, dass die Besuche nicht innert absehbarer Zeit ohne Begleitung ausgeübt werden können».83 Es ist zu begrüssen, dass diese Rechtsprechung (hoffentlich definitiv) aufgegeben wird;84 sie hätte insbesondere für Eltern mit einer dauerhaften psychischen oder physischen Behinderung u.U. die Konsequenz, dass von einem Besuchsrecht ganz abgesehen werden müsste, wenn ein unbegleitetes Besuchsrecht nicht verantwortet werden könnte. 80 Haager Kindesschutzübereinkommen vom 19. Oktober 1996, SR 0.211.231.011. 81 Vgl. zur unterschiedlichen Ausgangslage bei der erstmaligen bzw. Neuregelung der elterlichen Sorge nach Art. 298b ZGB bzw. Art. 298d Abs. 1 ZGB u.a. das Urteil 5A_230/2022 vom 21. September 2022 E. 2. 82 Urteil 5A_874/2021 vom 13. Mai 2022 E. 4.1.1. 83 Urteil 5A_68/2020 vom 2. September 2020 E. 3.2. 84 Bestätigt wurde die Aussage, wonach die Befristung der Begleitung nur die Regel darstelle, von der abgewichen werden könne, schon wenige Monate später im Urteil 5A_177/2022 vom 14. September 2022 E. 3.1.1. 23 https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2009/380/de https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_874/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_68/2020 https://links.weblaw.ch/de/SR-0.211.231.011 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_230/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_874/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_68/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_177/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 6. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (inkl. Verfahren) 6.1. Errichtung eines Vorsorgeauftrags, Voraussetzung der Urteilsfähigkeit [72] Das Urteil 5A_926/2021 vom 19. Mai 2022 rekapituliert die Voraussetzungen der Errich- tung eines Vorsorgeauftrages, insbesondere die Urteilsfähigkeit und deren Nachweis. Zwei erste Vorsorgeaufträge (einer betreffend die Vermögenssorge, der andere betreffend die Personensorge) datieren aus dem Jahr 2015. Darin wurden drei Vorsorgebeauftragte bezeichnet, u.a. ein Sohn des Vorsorgeauftraggebers. ImMai 2016 wurden die Vorsorgeaufträge durch die Erwachsenenschutz- behörde in Kraft gesetzt. Im Dezember 2016 erteilte der Betroffene anlässlich einer Hospitalisa- tion seinem Sohn eine Generalvollmacht und errichtete einen weiteren Vorsorgeauftrag, in dem er den Sohn als alleinigen Vorsorgebeauftragten bezeichnete. [73] Wie das Bundesgericht richtigerweise festhält, impliziert die Validierung des Vorsorgeauf- trages, dass der Auftraggeber zu diesem Zeitpunkt urteilsunfähig war.85 Damit wird für die Zu- kunft die Vermutung der Urteilsfähigkeit umgestossen. Der Sohn hätte daher beweisen müssen, dass der Vater im Dezember 2016 anlässlich der Errichtung des zweiten Vorsorgeauftrages die Urteilsfähigkeit wieder erlangt hatte. Dies gelang ihm indessen nicht, obschon einer der betreu- enden Ärzte dem Betroffenen die Urteilsfähigkeit bescheinigt hatte und weitere Gesundheits- fachpersonen dies bestätigt hatten. Da die Vorinstanzen – gestützt auf Sachverständigengutach- ten – die Urteilsfähigkeit des Betroffenen aus guten Gründen in Zweifel gezogen und u.a. dessen Beeinflussbarkeit betont hatten, musste es bei der durch die Validierung des Vorsorgeauftrages begründeten Vermutung der Urteilsunfähigkeit bleiben. 6.2. Uneinigkeit zweier Beistandspersonen [74] In BGE 146 III 313 hatte das Bundesgericht mit Bezug auf ein gemeinsam sorgeberechtigtes Elternpaar festgehalten, dass die Uneinigkeit der gesetzlichen Vertreter betreffend einen Impf- entscheid eine Kindeswohlgefährdung darstelle, die nötigenfalls durch Einschreiten der Kindes- schutzbehörde zu beseitigen sei. Das Urteil 5A_154/2022 vom 20. Mai 2022 betrifft eine analoge Sachlage. Die geschiedenen Eltern eines erwachsenen, wegen eines Down-Syndroms unter um- fassender Beistandschaft stehenden Sohnes waren gemeinsam als Beistandspersonen eingesetzt worden. Sie konnten sich in der Folge über die Covid-Auffrischimpfung nicht einigen. Wie bei uneinigen, gemeinsam sorgeberechtigten Eltern ist es nicht hinnehmbar, dass für eine verbei- ständete erwachsene Person wegen der Uneinigkeit mehrerer Beistände kein Entscheid getroffen werden kann. Entsprechend kann bei dieser Sachlage die KESB angerufen werden. In Impffragen entscheidet diese entsprechend den Empfehlungen des BAG. 6.3. Entlassung der Beiständin [75] Auf Antrag der Schwester einer verbeiständeten Person wurde die bisherige Beiständin (Ver- tretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung) durch die KESB aus demAmt entlassen.86 Da- 85 Urteil 5A_926/2021 vom 19. Mai 2022 E. 3.2. 86 Der Entlassung war ein rund dreieinhalbjähriges Verfahren vorausgegangen; siehe dazu u.a. die Urteile 5A_345/2019 vom 24. Juli 2019 und 5A_71/2020 vom 16. Juni 2020. 24 https://links.weblaw.ch/de/5A_926/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-313&q=%22146+iii+313%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_154/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_926/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_345/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_71/2020 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 gegen gelangte die Beiständin zuerst erfolglos an das Obergericht und erhob anschliessend eben- so erfolglos Beschwerde in Zivilsachen. Das Bundesgericht führt im Urteil 5A_839/2021 vom 3. August 2022 aus, bei der Entlassung eines Beistandes «aus wichtigem Grund» i.S.v. Art. 423 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB sei «eine Gefährdung der Interessen bzw. des Wohls der betroffenen Person zu verlangen. Der wichtige Grund setzt ein der Beiständin zuzuschreibendes Handeln oder Unter- lassen voraus, das in schwerwiegender Weise eine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der erwachsenenschutzrechtlichen Tätigkeit darstellt [. . . ]. Dazu zählen Ursachen wie etwa Amts- missbrauch, Amtsanmassungen, Persönlichkeitsverletzungen oder Rollenkonflikte [. . . ].»87 Dem- gegenüber setzt eine Entlassung wegen nicht mehr bestehender Eignung nach Art. 423 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB kein Fehlverhalten voraus, es genügt die abstrakte Gefährdung der Interessen der betroffenen Person.88 In casu erwies sich die Entlassung der Beiständin wegen mehrfachem Zu- widerhandeln gegen klare Anweisungen der KESB sowie wegen wiederholter Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit einem Interessenkonflikt (Zahlungen aus dem Vermögen der betroffenen Person an eine der Beiständin nahestehende Stiftung) als rechtmässig. 6.4. Örtliche (Un)Zuständigkeit der KESB [76] Die örtliche Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde ist bundesrechtlich geregelt (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 442 Abs. 1 ZGB). Die Kindesschutzbehörde muss daher ihre (örtliche) Zustän- digkeit von Amtes wegen prüfen. Eine Einlassung auf das von einer unzuständigen Behörde ge- führte Verfahren ist wegen der zwingenden Natur der Zuständigkeitsregeln nicht möglich. Dies hat, wie das Bundesgericht im Urteil 5A_773/2021 vom 22. November 2022 ausführt, zur Folge, dass die Unzuständigkeit auch erst im Berufungsverfahren gerügt werden kann. Im konkreten Fall hatte eine Behörde Kindesschutzmassnahmen erlassen, obschon das Kind zum Zeitpunkt des Entscheids seit mehr als eineinhalb Jahren nicht mehr im Zuständigkeitsbereich der KESB wohnhaft war. Der Vater, der mit dem Entscheid nicht einverstanden war, rügte die fehlende Zu- ständigkeit erst in seiner Beschwerde an das Kantonsgericht. Dieses hielt dafür, das Vorbringen der fehlenden Zuständigkeit sei verspätet. Das ist unzutreffend, wie das Bundesgericht ausführt: Auf die Aufhebung des mit dem Rechtsmittel angefochtenen Entscheids der unzuständigen Be- hörde «kann aus prozessökonomischen Gründen [nur] unter der doppelten Voraussetzung ver- zichtet werden, dass die fehlende Zuständigkeit im Rechtsmittelverfahren nicht gerügt wird und aufgrund der Aktenlage in der Sache entschieden werden kann [. . . ].»89 6.5. Internationale (Un)Zuständigkeit der KESB [77] Das Urteil 5A_226/2021 vom 27. April 2022 befasst sich mit der Zuständigkeit im inter- nationalen Erwachsenenschutzrecht. Art. 85 Abs. 2 IPRG verweist bei internationalen Sachver- halten für die Zuständigkeit der Schweizer Behörden auf das HEsÜ.90 Dessen Regeln gelangen 87 Urteil 5A_839/2021 vom 3. August 2022 E. 2.1.1. mit Hinweis auf die Urteile 5A_443/2021 vom 18. Januar 2022 E. 5.1 und 5A_706/2013 vom 5. Dezember 2013 E. 4.5. 88 Urteil 5A_839/2021 vom 3. August 2022 E. 2.1.1. 89 Urteil 5A_773/2021 vom 22. November 2022 E. 3.3. 90 Haager Erwachsenenschutzübereinkommen vom 13. Januar 2000, SR 0.211.232.1. 25 https://links.weblaw.ch/de/5A_839/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=22.11.2022_5A_773-2021&q=%225a_773%2F2021%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_226/2021 https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://links.weblaw.ch/de/5A_839/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_443/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_706/2013 https://links.weblaw.ch/de/5A_839/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=22.11.2022_5A_773-2021&q=%225a_773%2F2021%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/SR-0.211.232.1 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 daher auch im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten – konkret ging es um die Türkei – zur Anwen- dung. Im zu beurteilenden Sachverhalt bestand für eine erwachsene, in jeder Hinsicht urteilsun- fähige Person eine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung. Eine Schwester des Betroffenen nahm ihn, angeblich für einen Ferienaufenthalt, mit in die Türkei und liess ihn dann dort. Der Betroffene hat inzwischen in der Türkei seinen gewöhnlichen Aufenthalt, liegt doch dort der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung bzw. der Schwerpunkt seiner Bindungen.91 Gemäss Art. 5 Abs. 1 HEsÜ wurden daher die türkischen Behörden für erwachse- nenschutzrechtliche Massnahmen zuständig. Die KESB hatte daher zu Recht die Beistandschaft aufgehoben. 6.6. Einzelzuständigkeit im Verfahren des Kindes- und Erwachsenenschut- zes [78] Zahlreiche Kantone haben die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art. 445 ZGB einem Einzelmitglied der KESB übertragen.92 Dies steht in einem Spannungsver- hältnis zu Art. 440 Abs. 2 ZGB, wonach Entscheide mit mindestens drei Mitgliedern zu fällen sind und Kantone lediglich «für bestimmte Geschäfte Ausnahmen vorsehen» können. Wie das Bundesgericht im Urteil 5A_524/2021 vom 8. März 2022 (zur Publ. vorgesehen) festhält, ist die Ausnahmeregelung restriktiv auszulegen. Nach dem anwendbaren Recht des Kantons Jura darf allerdings der Präsident oder Vizepräsident der Behörde alle superprovisorischen und vorsorg- lichen Massnahmen alleine treffen. Wie das Bundesgericht nach sorgfältiger Analyse der Geset- zesmaterialien festhält, ist eine so weitgehende Regelung der Einzelzuständigkeit problematisch. Vorsorgliche Massnahmen können, gerade im Bereich des Kindesschutzes, tiefgreifende Folgen für die betroffenen Personen haben und, auch wenn sie lediglich provisorischen Charakter ha- ben, längere Zeit in Kraft bleiben.93 [79] Im konkreten Fall war den Eltern durch ein Einzelmitglied der Behörde das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht über ihr Kind entzogen und dieses fremdplatziert worden. Bei diesen Massnah- men handelt es sich um schwere Eingriffe in die elterlichen Rechte. Daher drängt sich die Prüfung durch die Kollegialbehörde auf. Dies rechtfertigt sich auch deshalb, weil für einen solchen Ermes- sensentscheid eine umfassende Interessenabwägung nötig ist, was wiederum die Bedeutung der interdisziplinär zusammengesetzten Behörde unterstreicht.94 Ein Einzelentscheid ist mit Bezug auf solche Eingriffe daher nur ausnahmsweise bei besonderer Dringlichkeit im Rahmen super- provisorischer Massnahmen zulässig.95 Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Universität Luzern. 91 Urteil 5A_226/2021 vom 27. April 2022 E. 3.4.1. mit weiteren Ausführungen dazu, welche Anhaltspunkte für einen solchen Mittelpunkt der Lebensführung sprechen. 92 Siehe die Zusammenstellung im Urteil 5A_524/2021 vom 8. März 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 3.6.4.2. 93 Urteil 5A_524/2021 vom 8. März 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 3.6.4.4. 94 Urteil 5A_524/2021 vom 8. März 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 3.7. 95 Urteil 5A_524/2021 vom 8. März 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 3.8. 26 https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2009/381/de https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_524/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_226/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_524/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_524/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_524/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_524/2021 Güterrecht (Unternehmensbewertung) Familienrechtlicher Unterhalt Fortführung des ehelichen Lebensstandards vor der Ehescheidung Anrechnung von unentgeltlichen Zuwendungen Dritter? Lebensprägung der Ehe und nachehelicher Unterhaltsanspruch Aufteilung des Barunterhalts für das Kind bei Betreuung durch beide Elternteile Grundsätze

Microsoft Word - Masterarbeit RIS.doc Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) 2007 - 2009 Art. 109 der eidgenössischen Strafprozessordnung (StPO): Wie ist Art. 109 StPO auszulegen und praktikabel anzuwenden? Masterarbeit eingereicht von Sandro Righetti, Fürsprecher betreut von Stephan Stucki, Fürsprecher / Oberrichter Hochschule Luzern T +41 41 228 41 11 Wirtschaft F +41 41 228 41 71 Zentralstrasse 9 www.hslu.ch CH-6002 Luzern MAS Forensics 2 Masterarbeit A. Inhaltsverzeichnis A. Inhaltsverzeichnis 2 B. Literaturverzeichnis 5 C. Abkürzungsverzeichnis 6 D. Kurzfassung 7 **************** I. Einführung 9 1. Ausgangslage 9 2. Ziel der Arbeit und Vorgehen 9 2.1. Ziel 9 2.2. Vorgehen 9 3. Wortlaut von Art. 109 StPO und sich daraus ergebende Fragestellungen 10 4. Definition einzelner Begriffe von Art. 109 StPO 10 4.1. Parteien und andere Verfahrensbeteiligte 10 4.2. Verfahrensleitung 11 4.3. Eingaben 12 5. Methoden und Grundsätze der Auslegung 12 5.1. Überblick über die Grundsätze aus der Lehre zur Auslegung 12 5.2. Überblick über die Grundsätze des Bundesgerichts zur Auslegung 13 II. Zur Entstehungsgeschichte von Art. 109 StPO 14 1. Allgemeines zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts in der Schweiz 14 1.1. Einleitung 14 1.2. Gründe für die Vereinheitlichung 14 1.3. Entstehungsgeschichte und Grundgedanken der Schweiz. StPO 15 2. Die Bestimmung von Art. 109 StPO 15 2.1. Gesetzessystematische Stellung 15 2.2. Die Entwicklung des Wortlauts von Art. 109 StPO 16 3. Fazit 17 MAS Forensics 3 Masterarbeit III. Bisherige Rechtsprechung: Bestandesaufnahme 17 1. Vorbemerkungen 17 2. Entscheide des EGMR 18 2.1. Entscheid vom 18.02.1997 18 2.2. Entscheid vom 28.06.2001 18 2.3. Entscheid vom 21.02.2002 19 3. Entscheide des Bundesgerichts 19 3.1. Bundesgerichtsentscheide auf der Linie des EGMR 20 3.2. Kritische Ansätze und abweichende Entscheide 21 4. Zusammenfassung 22 4.1. Die Grundsätze der höchstrichterlichen Praxis 22 4.2. Kritische Tendenzen – oder gar Ansätze zur Aufweichung ? 23 5. Kantonale Praxis 24 5.1. Grundproblem der kaum greifbaren Informationen 24 5.2. „Projekt“ Umfrage, Ansatz und Vorgehen 24 5.3. Zusammenfassung der Antworten 25 5.3.1. Zu den Fragen 1 und 2 25 5.3.2. Zur Frage 3 27 5.3.3. Zur Frage 4 27 5.4. Ergebnis 28 IV. Auslegung von Art. 109 StPO 28 1. Absatz 1 von Art. 109 StPO 28 1.1. Grundsatz: Recht zu jederzeitiger Eingabe 28 1.2. Vorbehalt: Besondere Bestimmungen dieses Gesetzes 29 1.2.1. Zum Ausstandsgesuch einer Partei (Art. 58 Abs. 1 StPO) 29 1.2.2. Zur Privatklägerschaft und Zivilklage 30 1.2.3. Zur Erscheinungspflicht, Verhinderung und Säumnis (Art. 205 Abs. 2 StPO) 30 1.2.4. Zum Haftentlassungsgesuch (Art. 228 Abs. 5 StPO) 30 1.2.5. Zum Ansetzen der Hauptverhandlung (Art. 331 Abs. 2 StPO) 31 2. Absatz 2 von Art. 109 StPO 31 2.1. Lässt Art. 109 Abs. 2 StPO Vorbehalte zu? Allenfalls: Woraus ergeben sich diese? 31 2.2. Die Prüfung der Eingaben durch die Verfahrensleitung bewirkt Vorbehalte 33 MAS Forensics 4 Masterarbeit 3. Zusammenfassung und Erkenntnisse 33 3.1. Eingabe- und Stellungnahmerechte 33 3.2. Erkenntnis 1: Unnötige Befürchtungen hinsichtlich endloser Schriftenwechsel 34 3.3. Erkenntnis 2: Das Grundproblem bleibt 35 V. Ausblick auf die Anwendung von Art. 109 StPO 35 1. Einleitung 35 2. Entscheidende Punkte für die Anwendung von Art. 109 StPO 35 2.1. Wo das Gesetz Eingaben ausschließt 36 2.2. Wo andere Prozessmaximen entgegenstehen 36 2.3. Wo in mündlicher Verhandlung repliziert werden kann 37 2.4. Das „letzte „Wort“ als Auffanglösung 37 3. Schlusswort 38 **************** E. Anhänge 40 Anhang 1: Fragen 1 und 2 der Umfrage zur kantonalen Praxis 40 Anhang 2: Fragen 3 und 4 der Umfrage zur kantonalen Praxis 43 MAS Forensics 5 Masterarbeit B. Literaturverzeichnis Begleitbericht zum Vorentwurf: Begleitbericht zum Vorentwurf für eine schweizerische Strafprozessordnung, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz, Bern, Juni 2001 Botschaft: Bundesrätliche Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005, BBl 2006 1085 Entwurf: Bundesrätlicher Entwurf der schweizerischen Strafprozessordnung vom 21.12.2005, BBl 2006 1389 Fingerhuth Thomas, Bearbeitung und Kommentierung des BGE 6B_67/2008 vom 15.07.2008, forumpoenale 2/2009, Nr. 15, S. 79-81 Frei Silvia, Bearbeitung und Kommentierung des BGE 5P.431/2003 vom 13.01.2004, Pra 93 (2004) Nr. 109 Goldschmid Peter, Auf dem Weg zum endlosen Schriftenwechsel?, Zum jüngsten die Schweiz betreffenden Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zum Thema Gewährung des rechtlichen Gehörs, ZBJV 138 (2002), S. 281 ff. Goldschmid Peter/Maurer Thomas/Sollberger Jürg (Herausgeber), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) vom 05.10.2007, Stämpfli Verlag AG Bern, 2008 Graf Titus, Bearbeitung und Kommentierung des BGE 1P.541/2002 vom 08.11.2002, Pra 92 (2003) Nr. 63 Kramer Ernst, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in „Rechtsanwendung in Theorie und Praxis“, Beiheft 15 zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, S. 65 ff. Lieber Viktor, Entscheid des Kassationsgerichts Zürich vom 12.02.2008, SJZ 104 (2008), S. 551 ff. Lieber Viktor, Bearbeitung und Kommentierung des BGE 1P.83/2002 vom 09.07.2002, Pra 91 (2002) Nr. 182 Lieber Viktor, Bearbeitung und Kommentierung des BGE 1P.720/2004 vom 11.05.2005, Pra 94 (2005) Nr. 142 Lieber Viktor, Parteien und andere Verfahrensbeteiligte nach der neuen schweizerischen Strafprozessordnung, ZStrR Band 126 (2008), S. 174 ff. Rehberg Jörg, Grundriss Strafrecht I, 5. Auflage, Schulthess Verlag, Zürich 1993 Vorentwurf: Vorentwurf zu einer schweizerischen Strafprozessordnung, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz, Bern, Juni 2001 Zusammenfassung Vernehmlassungsverfahren: Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer schweiz. Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das schweiz. Jugendstrafverfahren, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz, Bern, Februar 2003 MAS Forensics 6 Masterarbeit C. Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz AK Anklagekammer Art. Artikel AT Allgemeiner Teil BBl Bundesblatt Bem. Bemerkung betr. betreffend BGE Entscheid des schweizerischen Bundesgerichts BGG Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17.06.2005 bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999 bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise d.h. das heisst E Entwurf E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte eidg. eidgenössisch EMRK (Europäische) Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04.11.1950 etc. et cetera f., ff. folgende, fortfolgende Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel insb. insbesondere i.w.S. im weiteren Sinne IPBPR Internat. Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16.12.1966 lit. litera m. Hinw./m.w.H. mit Hinweisen/mit weiteren Hinweisen N Note, Randziffer Nr. Nummer o.Ä. oder Ähnliches Pra Die Praxis des Bundesgerichts resp. respektive s. siehe sog. sogenannt StGB Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 StPO Strafprozessordnung u.a. unter anderem/und anderes(s) u.U. unter Umständen usw. und so weiter v.a. vor allem VE Vorentwurf 2001 zur schweizerischen Strafprozessordnung vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Ziff. Ziffer ZStR Zeitschrift für Strafrecht MAS Forensics 7 Masterarbeit D. Kurzfassung Die Einführung einer einzigen für die ganze Schweiz gültigen Strafprozessordnung (StPO) steht mit dem voraussichtlichen Inkrafttreten per 01.01.2011 kurz bevor. Die vorliegende Arbeit befasst sich mit Art. 109 StPO, einem Artikel betreffend Eingaben der Parteien, der im Gegensatz zu anderen Themenbereichen der neuen StPO nicht für kontroverse Debatten gesorgt hat, welcher aber dessen ungeachtet eine interessante Bestimmung darstellt, welcher Strafverfolgungs- und Strafjustizbehörden in der Praxis unbedingt die nötige Beachtung schenken sollten. Art. 109 StPO lautet: Art. 109 Eingaben 1 Die Parteien können der Verfahrensleitung jederzeit Eingaben machen; vorbehalten bleiben besondere Bestimmungen dieses Gesetzes. 2 Die Verfahrensleitung prüft die Eingaben und gibt den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. Für die Auslegung der Norm sind neben dem Wortlaut v.a. die Materialen und die bisherige Rechtsprechung zum rechtlichen Gehör relevant. Die Betrachtung der gesetzgeberischen Entstehungsgeschichte von Art. 109 StPO zeigt auf, dass die Bestimmung praktisch keine inhaltliche Diskussion auslöste und demnach dem Gesetzgebungsverfahren keine konkreten Hinweise für die Auslegung entnommen werden können. Zu beachten sind aber die Grundsatzgedanken der Vereinheitlichung des Strafprozessrechts für die ganze Schweiz, d.h. insbesondere das Aufnehmen der auf bisheriger Rechtsgrundlage entwickelten Praxis ins Gesetz. Gemäss aktueller höchstrichterlicher Praxis gilt in der Schweiz, dass die Parteien grundsätzlich das Recht haben, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu erhalten und sich dazu äußern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten; dies unabhängig davon, ob die Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Es obliegt den Parteien zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen wollen oder nicht. Eine im Rahmen der Arbeit bei den höchsten kantonalen Gerichten durchgeführte Umfrage hat gezeigt, dass diese Grundsätze der höchstrichterlichen Praxis generell anerkannt sind, aber bei der daraus resultierenden Praxis erhebliche Unterschiede bestehen. Nach Art. 109 Abs. 1 StPO können die Parteien der Verfahrensleitung jederzeit Eingaben machen; dies der Grundsatz. Dieser gilt aber nur, soweit nicht besondere Bestimmungen der StPO vorbehalten werden. Art. 109 Abs. 1 StPO bedeutet also, dass als Prinzip ein grundsätzlicher Anspruch auf jederzeitige Eingabemöglichkeit vorgesehen ist. Dieser Anspruch gilt aber nur soweit, als nicht die StPO Ausnahmen vorsieht. MAS Forensics 8 Masterarbeit Art. 109 Abs. 2 StPO schreibt vor, dass die Verfahrensleitung Eingaben der Parteien zunächst einer Prüfung unterzieht. Im Regelfall ist nach Gesetzeswortlaut als weiteres Vorgehen vorgesehen, den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; was aber erst nach erfolgter Prüfung durch die Verfahrensleitung erfolgen soll. Sinn und Zweck dieser Prüfung der Eingaben durch die Verfahrensleitung ist, dass einzelfallgerecht je nach Fallkonstellation und Eingabe zu entscheiden ist, ob eine Eingabe zulässig und zur Stellungnahme an die anderen Parteien weiterzuleiten ist. Von zentraler Bedeutung ist dabei, dass Art. 109 StPO Möglichkeiten für Ausnahmen vorsieht. Dadurch sollen die Eingabe- und Stellungnahmerechte der Parteien in angemessener Weise und unter Einhaltung der Grundrechte und der allgemeinen Prozessmaximen beschränkt werden können. In welchen Fällen von den StPO-Grundsätzen in Art. 109 Abs. 1 StPO („Eingaben sind jederzeit möglich.“) und Art. 109 Abs. 2 StPO („Andere Parteien können Stellung nehmen.“) Ausnahmen gemacht werden können, bleibt weitgehend dem Ermessen der Verfahrensleitung überlassen. Mit Blick auf das voraussichtliche Bedürfnis der Praxis nach möglichst einfachen und klaren Kriterien und eindeutigen Fallkonstellationen nennt die Arbeit vier Fallgruppen, in denen die Verfahrensleitung gegebenenfalls darauf verzichten kann, zu allen Eingaben die anderen Parteien Stellung nehmen zu lassen. Es sind dies die folgenden Konstellationen: □ Wo das Gesetz Eingaben ausschließt (Art. 109 Abs. 1 StPO) Sind Eingaben von Gesetzes wegen unzulässig, kann und soll die Verfahrensleitung dies feststellen und die Konsequenzen ziehen, ohne die anderen Parteien dazu anzuhören. □ Wo andere Prozessmaximen entgegenstehen Wo ein starres Festhalten an den Rechten gemäss Art. 109 StPO andere wesentliche Verfahrensgrundsätzen (z.B. Beschleunigungsgebot, Grundsatz von Treu und Glauben, Verbot des Rechtsmissbrauchs) verletzen würde, muss das Replikrecht ebenfalls in angemessener Weise eingeschränkt werden können. □ Wo in mündlicher Verhandlung repliziert werden kann Mit dem Recht, sich im Rahmen einer Verhandlung direkt zu den Eingaben und Stellungnahmen der anderen Parteien zu äussern, kann das rechtliche Gehör einfach und zweckmäßig sichergestellt werden. Gleiches sollte auch für schriftliche Eingaben gelten, die vor dem Verhandlungstag gemacht wurden, und zu denen sich die anderen Parteien noch nicht äußern konnten. □ Das „letzte „Wort“ als Auffanglösung Wenn keine andere Variante zum Ende des Schriftenwechsels geführt hat, kann die Verfahrensleitung eine vorläufige Einschätzungen vornehmen und gestützt darauf laufend beurteilen, ob und zu Ungunsten welcher Partei eine Eingabe das Verfahren beeinflussen könnte. Allenfalls ist der betroffenen Partei noch ein Replikrecht, quasi wie ein letztes Wort, einzuräumen. MAS Forensics 9 Masterarbeit I. Einführung 1. Ausgangslage Die Einführung einer einzigen für die ganze Schweiz gültigen Strafprozessordnung steht kurz bevor. Nach einem langen und aufwändigen Verfahren und nachdem die Referendumsfrist am 24.01.2008 unbenutzt abgelaufen ist, soll die schweizerische Strafprozessordnung vom 05.10.20071 per 01.01.2011 in Kraft treten. Im Verlauf der Entstehungsgeschichte dieses vereinheitlichten schweizerischen Strafprozessrechts haben verschiedene Themenbereiche und Bestimmungen teilweise intensiv für Gesprächsstoff gesorgt und zu kontroversen Debatten geführt. Derjenige Gesetzesartikel, mit dem sich die vorliegende Arbeit auseinandersetzt, Art. 109 StPO betreffend Eingaben der Parteien, gehörte nicht dazu. Es soll aufgezeigt werden, dass Art. 109 StPO dessen ungeachtet eine interessante und wichtige Bestimmung darstellt, welcher Strafverfolgungs- und Strafjustizbehörden in der Praxis unbedingt die nötige Beachtung schenken sollten. 2. Ziel der Arbeit und Vorgehen 2.1. Ziel Das Ziel dieser Masterarbeit ist, die Frage zu klären, ob mit Art. 109 StPO die Mitwirkungsrechte der Verfahrensparteien und anderer Verfahrensbeteiligter gegenüber der bisherigen Rechtslage und -praxis verändert, d.h. geschmälert oder erweitert werden. Mit der Beantwortung dieser Frage soll versucht werden, einen Beitrag an die Auslegung und die praktikable Anwendung von Art. 109 StPO zu leisten. Auf Grund des Umstandes, dass dies mehr als eineinhalb Jahre vor dem Zeitpunkt der Inkraftsetzung der StPO geschieht, ist eine umfassende und v.a. abschließende Behandlung des Themas ausgeschlossen. Dies insbesondere deshalb, weil noch keine praktische Erfahrung im Umgang mit dem neuen Gesetz vorhanden ist. Die Arbeit kann und will deshalb bloß eine Hilfe bei der Anwendung von Art. 109 StPO bieten und die Sensibilität für die Thematik von Art. 109 StPO wecken und verstärken. Sie will die wichtigsten Hintergründe, Grundlagen und Kerngedanken zu Art. 109 StPO so zusammenzustellen, dass zukünftige Rechtsanwendende darin das Wesentliche für die sachgerechte, grundrechtskonforme und angemessene Anwendung der Bestimmung finden. 2.2. Vorgehen Da es sich bei der StPO wie bereits erwähnt um ein neues Gesetz handelt, das erst auf den 01.01.2011 in Kraft treten wird, sind dazu keine darauf basierenden Urteile vorhanden und es findet sich kaum Literatur dazu. Somit muss bei der Behandlung des Themas primär mittels Auslegung vorgegangen werden. Ausgangspunkt der folgenden Ausführungen ist deshalb der Wortlaut von Art. 109 StPO. Davon ausgehend werden zunächst die wichtigsten Begriffe von Art. 109 StPO erklärt und 1 Die Abkürzung wird nachfolgend für die eidgenössische StPO verwendet. Kantonale Strafprozessordnungen werden wie folgt abgekürzt: StPO-SG, StPO-ZH etc. MAS Forensics 10 Masterarbeit anschließend die gängigsten Auslegungsmethoden kurz dargestellt, bevor dann die eigentliche Auslegung der Bestimmung folgt. 3. Wortlaut von Art. 109 StPO und sich daraus ergebende Fragestellungen Art. 109 StPO lautet wie folgt: Art. 109 Eingaben 1 Die Parteien können der Verfahrensleitung jederzeit Eingaben machen; vorbehalten bleiben besondere Bestimmungen dieses Gesetzes. 2 Die Verfahrensleitung prüft die Eingaben und gibt den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Gesetzestext von Art. 109 StPO ist relativ kurz. Die Formulierung ist sprachlich präzis und einfach. Dies vermag aber nicht darüber hinweg zu täuschen, dass sich bei näherer Betrachtung in dieser Norm viele heikle Themen und schwierige Fragen erkennen lassen. So beispielsweise folgende Fragen: Was genau bedeutet jederzeit? Hat dieses Recht nicht auch Grenzen? Wo sind diese? Welche besonderen Bestimmungen dieses Gesetzes werden vorbehalten? Wie verläuft die Prüfung durch die Verfahrensleitung? Ist sie in allen Fällen vorzunehmen oder gibt es Ausnahmen? Was ist zu prüfen und was passiert, wenn die Prüfung negativ endet? Wann, in welchen Fällen und in welcher Form ist den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben? Wie oft kann oder muss Stellung genommen werden können? Die Reihe der aufgeworfenen Fragen könnte problemlos verlängert, die Fragen zum grundsätzlichen und komplexen Thema des rechtlichen Gehörs vertieft werden. Dies würde aber im Rahmen der vorliegenden Arbeit, die sich auf einzelne Fragenkomplexe konzentrieren muss, zu weit führen. 4. Definition einzelner Begriffe von Art. 109 StPO 4.1. Parteien und andere Verfahrensbeteiligte Im Gesetzestext von Art. 109 Abs. 1 StPO wird der Begriff der Parteien verwendet. Wer nach der StPO als Partei gilt, definiert Art. 104 StPO. In Art. 104 Abs. 1 StPO wird bestimmt, dass die beschuldigte Person (lit. a), die Privatklägerschaft (lit. b) und – im Haupt- und im Rechtsmittelverfahren – die Staatsanwaltschaft (lit. c) Parteien sind. Die prozessrechtliche Stellung der Staatsanwaltschaft ist nach einem jüngsten Entscheid des Bundesgerichts2 insoweit zusätzlich gestärkt worden, als sie nunmehr (anders als vor Inkrafttreten des BGG) 2 BGE 134 IV 36, E. 1.4. MAS Forensics 11 Masterarbeit als Beschwerdeführerin vor Bundesgericht auch zu Verfassungsrügen und damit unter Berufung auf Art. 9 BV insbesondere zur Willkürrüge legitimiert ist.3 Zusätzlich können Bund und Kantone weiteren Behörden, die öffentliche Interessen zu wahren haben, volle oder beschränkte Parteirechte einräumen (Art. 104 Abs. 2 StPO). Art. 104 Abs. 2 StPO knüpft an die bereits in einzelnen Kantonen vorhandenen Regelungen an, wonach beispielsweise den Fürsorge-, Sozial- und Umweltschutzbehörden bei Delikten in den jeweiligen Bereichen Parteirechte zukommen und sie Rechtsmittel einlegen können. Die Bestimmung kann als echter Vorbehalt zugunsten kantonalen oder (anderen) eidgenössischen Rechts gesehen werden.4 Gemäß Art. 105 Abs. 2 StPO stehen auch den sog. anderen Verfahrensbeteiligten die zur Wahrung ihrer Interessen erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zu. Gemäss. Art. 105 Abs. 1 StPO sind die geschädigten Personen (lit. a), die Personen, die Anzeige erstatten (lit. b), die Zeugin oder der Zeuge (lit. c), die Auskunftsperson (lit. d), die oder der Sachverständige (lit. e) und die oder der durch Verfahrenshandlungen beschwerte Dritte (lit. f) andere Verfahrensbeteiligte. Absatz 2 von Art. 105 StPO spricht diesen Personen Parteirechte in dem Umfang zu, wie sie durch behördliche Verfahrenshandlungen unmittelbar betroffen sind und dies zur Wahrung ihrer Interessen erforderlich ist. Dabei geht es in erster Linie um den Anspruch auf rechtliches Gehör.5 Die Anforderung der unmittelbaren Betroffenheit in eigenen Rechten grenzt ab von Fällen, in denen Personen faktisch und nicht in einer (eigenen!) Rechtsposition oder bloß mittelbar bzw. indirekt betroffen sind.6 Als durch eine Verfahrenshandlung beschwert kommen vor allem die durch eine Zwangsmassnahme (Beschlagnahme, Einziehung, Durchsuchung, Überwachung etc.) betroffenen Personen in Frage.7 Im Ergebnis bedeutet dies, dass nicht nur die in Art. 104 StPO erwähnten Parteien, sondern – unter den vorstehend dargestellten Voraussetzungen - auch andere Personen, die am Verfahren beteiligt sind, Parteirechte ausüben können. Die aus Art. 109 StPO hervorgehenden Rechte stehen somit nicht nur den Parteien gemäss Art 104 StPO, sondern auch den anderen Verfahrensbeteiligten gem. Art. 105 StPO zu. 4.2. Verfahrensleitung Der Begriff der Verfahrensleitung hat eine doppelte Bedeutung: Zum einen bezeichnet er die Person, welche als Mitglied einer Strafbehörde im jeweiligen Verfahrensabschnitt die Verantwortung für die Führung des Strafverfahrens trägt (so in Art. 61 StPO). Zum anderen umschreibt der Begriff die geschäftsführende Tätigkeit dieser Person (so Art. 62 - 64 StPO).8 3 V. Lieber, Parteien und andere Verfahrensbeteiligte nach der neuen Strafprozessordnung, ZStrR 128 (2008), S. 175 4 Goldschmid/Maurer/Sollberger, Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Stämpfli Verlag Bern, 2008, S. 81 5 Art. 107 StPO 6 Goldschmid/Maurer/Sollberger, a.a.O., S. 83, m.w.H. 7 vgl. V. Lieber, a.a.O., S. 176 8 Goldschmid/Maurer/Sollberger, a.a.O., S. 50 MAS Forensics 12 Masterarbeit In Art. 109 StPO wird der Begriff der Verfahrensleitung fraglos im ersten Sinn verwendet, weshalb Art. 61 StPO anzuwenden ist. Gemäss Art. 61 StPO handelt es sich bei der Verfahrensleitung je nach Verfahrensstadium bzw. gerichtlicher Zuständigkeit um die Staatsanwaltschaft (bis zur Einstellung oder Anklagerhebung; Art. 61 lit. a StPO), um die Übertretungsstrafbehörde (im Übertretungsstrafverfahren; Art. 61 lit. b StPO), um die Präsidentin/den Präsidenten des betreffenden Gerichts (im Gerichtsverfahren bei Kollegialgerichten; Art. 61 lit. c StPO) oder um die Richterin/den Richter (im Gerichtsverfahren bei Einzelgerichten; Art. 61 lit. d StPO). 4.3. Eingaben Art. 109 StPO verwendet weiter den Begriff Eingaben. In Art. 110 Abs. 1 StPO wird als Grundsatz festgehalten, dass Eingaben schriftlich eingereicht oder mündlich zu Protokoll gegeben werden können. Gestützt auf diese Bestimmung und gesetzessystematische Überlegungen ergibt sich, dass Art. 109 StPO für mündliche und schriftliche Eingaben anzuwenden ist. Sollte etwas anderes als die generelle Bestimmung von Art. 110 Abs. 1 StPO gelten, müsste dies in Art. 109 StPO ausdrücklich so erwähnt werden. Dies ist aber nicht der Fall. So hält auch die kommentierte Textausgabe zu Art. 110 StPO fest, „dass ohne abweichende gesetzliche Bestimmung (…) für private Verfahrenshandlungen keine Formvorschriften bestehen“.9 5. Methoden und Grundsätze der Auslegung 5.1. Überblick über die Grundsätze aus der Lehre zur Auslegung10 Im Strafrecht gelten für die Auslegung die gleichen Regeln wie auf anderen Rechtsgebieten. Das Ziel jeder Auslegung ist die Ermittlung des aktuellen, geltungszeitlichen Sinnes einer gesetzlichen Norm, d.h. die Bedeutung, welche die einzelnen an der Rechtssetzung beteiligten Personen oder die Adressaten der Normen dieser beimaßen bzw. heute beimessen. Es gilt also bei der Auslegung von Normen herauszufinden, wie sie vernünftigerweise von Rechtssuchenden verstanden werde dürfen.11 Dies erfolgt unter Berücksichtigung folgender Elemente: □ grammatikalische (oder semantische) Elemente Ausgangspunkt jeder Auslegung ist zunächst der Gesetzeswortlaut, der nach der grammatikalischen (oder semantischen) Auslegung nach dem allgemeinen Sprachverständnis zu prüfen ist. Das mit dieser Auslegungsart gewonnene Resultat ist anhand weiterer Überlegungen zu prüfen und zu untersuchen, ob es dem Sinn des Gesetzes tatsächlich entspricht. □ teleologische Elemente Zentral ist weiter das historische Element der Auslegung, wo es darum geht, den hinter der Bestimmung stehenden Willen des Gesetzgebers zu ermitteln. Dabei sind die 9 Goldschmid/Maurer/Sollberger, a.a.O., S. 88/89 10 z.B. Jörg Rehberg, Grundriss Strafrecht I, 5. Auflage, Schulthess Verlag, Zürich 1993 11 BGE 114 Ia 28 MAS Forensics 13 Masterarbeit Gesetzesmaterialien zu konsultieren und es ist im Sinne einer teleologischen Betrachtung zu fragen, welche Zwecke der Gesetzgeber mit dem Erlass der Bestimmung verfolgte. □ logisch-systematische Elemente Beachtlich sind stets auch logisch-systematische Auslegungselemente, bei denen die Stellung einzelner Bestimmungen innerhalb eines Komplexes von Strafnormen bzw. die Bedeutung der Strafbestimmung im Rahmen der gesamten Rechtsordnung zu betrachten ist. 5.2. Überblick über die Grundsätze des Bundesgerichts zur Auslegung Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung12 muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heißt nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Der Balancegedanke des Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung im herkömmlichen Sinn, sondern führt darüber hinaus zur Maßgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden auf den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird.13 Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt.14 Bei der teleologischen Reduktion handelt es sich nach zeitgemäßem Methodenverständnis um einen zulässigen Akt richterlicher Rechtsschöpfung und nicht um einen unzulässigen Eingriff in die rechtspolitische Kompetenz des Gesetzgebers.15 Unstreitig weist zwar das Gesetzesbindungspostulat den Richter an, seine Rechtsschöpfung nach den Intuitionen des Gesetzes auszurichten. Es schließt aber für sich allein richterliche Entscheidungsspielräume nicht grundsätzlich aus, sondern markiert bloß deren gesetzliche Grenzen. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen.16 12 BGE 121 III 219 ff. E. 1d./aa. 13 vgl. Kramer, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in „Rechtsanwendung in Theorie und Praxis“, Beiheft 15 zur ZSR, S. 65 ff., S. 73 ff. 14 BGE 119 II 183, E. 4b/aa.; m.w.H. 15 Kramer, a.a.O., S. 72 f.; m.w.H. 16 BGE 114 V 219, E. 3a, BGE 110 Ib 1 f.; m.w.H.; und BGE 124 IV106 ff., E. 3a MAS Forensics 14 Masterarbeit II. Zur Entstehungsgeschichte von Art. 109 StPO 1. Allgemeines zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts in der Schweiz 1.1. Einleitung Während das materielle Strafrecht schon seit langer Zeit für das gesamte Gebiet der Schweiz einheitlich und in einem gemeinsamen Gesetz geregelt ist, bestehen in den Kantonen (und im Bund) bis heute jeweils unterschiedliche strafprozessuale Bestimmungen. Diese Rechtszersplitterung im Bereich des Verfahrensrechts erklärt sich daraus, dass nach bisheriger verfassungsrechtlicher Kompetenzordnung für die Regelung des Verfahrens und der Gerichtsorganisation grundsätzlich die Kantone zuständig waren. Die Basis für die nun anstehende Vereinheitlichung des Strafprozessrechts in der Schweiz bildet der im Jahr 2000 von Volk und Ständen angenommene und per 01.04.2003 in Kraft getretene Verfassungsartikel (Art. 123 Abs. 1 BV), der den Bund generell zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafprozessrechts ermächtigt.17 1.2. Gründe für die Vereinheitlichung Eine Vereinheitlichung des Strafprozessrechts wurde schon in der Zeit des Inkrafttretens des schweizerischen Strafgesetzbuches im Jahre 1942 ernsthaft diskutiert, dann aber nicht mehr weiter verfolgt. In den letzten Jahren ist das Bedürfnis nach für das ganze Land geltenden Verfahrensregeln weiter gewachsen. Dies zeigt sich etwa darin, dass im Bereich der interkantonalen Rechtshilfe verstärkt zusammengearbeitet wurde und der Bund in zentralen Bereichen (Stellung des Opfers im Strafverfahren, Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Verdeckte Ermittlung, Verwendung von DNA-Profilen) verbindliche Regelungen erlassen hat. Zudem hat die Erfahrung gezeigt, dass die Rechtszersplitterung vor allem in komplexen, über die Kantons- und Landesgrenzen hinausgehenden Straffällen ein Hindernis für eine effiziente Verbrechensbekämpfung sein kann.18 Die Botschaft hält fest, Straftaten sollten künftig auch in unserem Land nicht mehr nur einheitlich umschrieben, sondern auch nach denselben prozessualen Regeln verfolgt und beurteilt werden. Die Gebote von Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit, die Tatsache, dass die Rechtsprechung zur Bundesverfassung und zur Europäischen Menschenrechtskonvention das Prozessrecht seit langem und anhaltend beeinflusst und die verschiedenen Prozessordnungen einander angleicht, eine Kriminalität, die an Mobilität, Professionalität und Spezialisierung zunimmt, der Gewinn und die Chancen eines einheitlichen Prozessrechts für die Wissenschaft, die Anwaltschaft, den interkantonalen Personaleinsatz der Strafbehörden und die Zusammenarbeit auf internationaler Ebene – das alles sind Gründe, welche die Idee der Vereinheitlichung haben reifen lassen.19 17 Botschaft, S. 1086 18 Botschaft, S. 1094 f. 19 Botschaft, S. 1086, 1096-1098 MAS Forensics 15 Masterarbeit 1.3. Entstehungsgeschichte und Grundgedanken der Schweizerischen StPO Im Jahr 1994 wurde eine Expertenkommission eingesetzt, welche Ende 1997 als Ergebnis ihrer Arbeit einen Bericht vorlegte, der die großen Linien einer künftigen einheitlichen Prozessordnung skizzierte. Nach verschiedenen Anhörungen, Modelldiskussionen und der Ausarbeitung eines Vorentwurfes (1999 – 2001) durch Niklaus Schmid, emeritierter Professor der Universität Zürich, folgte ein breites Vernehmlassungsverfahren, in dessen Verlauf 110 Vernehmlassungen im Gesamtumfang von ca. 200 Seiten eingingen.20 In der Folge ist der Entwurf und die Botschaft für eine schweizerische Strafprozessordnung ausgearbeitet und vom Bundesrat am 21.12.2005 verabschiedet worden. Nach den parlamentarischen Beratungen wurde die schweizerische Strafprozessordnung am 05.10.2007 von den eidgenössischen Räten beschlossen. Eine der Leitlinien der neuen eidgenössischen Strafprozessordnung ist das Anknüpfen an Bestehendes. Die StPO versucht nicht, ein für die Schweiz völlig neuartiges Strafprozessrecht zu entwickeln, sondern schließt an bisher gebräuchliche Verfahren und Institute an, soweit sich diese bewährt haben. Soweit erforderlich und sinnvoll, werden diese bisherigen Institutionen weiterentwickelt. Dies zum Teil auch mit Blick auf übergeordnetes Recht wie die Bundesverfassung, die EMRK und den IPBRP.21 2. Die Bestimmung von Art. 109 StPO 2.1. Gesetzessystematische Stellung Die Norm von Art. 109 StPO, einer von 457 Artikeln der schweizerischen StPO steht bei den Regelungen zu den Parteien. Die StPO umfasst zunächst im 1. Titel (Art. 1-11 StPO) Bestimmungen zum Geltungsbereich und zu den Grundsätzen. Im 2. Titel folgen die Art. 12 bis 103 StPO zu den Strafbehörden, vor den Art. 104 bis 138 StPO, im 3. Titel, zu den Parteien und anderen Verfahrensbeteiligten. Art. 109 StPO bildet Teil der allgemeinen Bestimmungen im 1. Kapitel des Titels „Parteien und andere Verfahrensbeteiligte“. Nach Ausführungen zu Begriff und Stellung im 1. Abschnitt folgt der 2. Abschnitt, zu den Verfahrenshandlungen der Parteien (Art. 109 und 110 StPO). Art. 109 StPO bildet damit gewissermaßen den allgemeinen Teil der Bestimmungen für Parteien und andere Verfahrensbeteiligte. 2.2. Die Entwicklung des Wortlauts von Art. 109 StPO Im Vorentwurf von 2001 zur schweizerischen Strafprozessordnung war zu den Verfahrensrechten der Parteien folgende Bestimmung enthalten: 20 vgl. Zusammenfassung Vernehmlassungsverfahren 21 Botschaft, S. 1101 MAS Forensics 16 Masterarbeit Art. 119 VE22 Eingaben und Anträge 1 Parteien können der Verfahrensleitung jederzeit Eingaben einreichen und ihr Anträge stellen. 2 Sie können insbesondere bis zum Abschluss des Vorverfahrens oder der gerichtlichen Parteiverhandlungen Beweisanträge stellen. 3 Die Verfahrensleitung prüft die Anträge und gibt wenn nötig den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. 4 Die Verfahrensleitung entscheidet über die Anträge sofort, später oder im Rahmen des Endentscheides. Gemäß Begleitbericht zum Vorentwurf gewähre Art. 119 Abs. 1 und 2 VE als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör den Parteien das Recht, mit Eingaben und Anträgen gestaltend auf das Strafverfahren einzuwirken. Besonders hervorgehoben werde die Möglichkeit, bis zum Abschluss des Vorverfahrens und der gerichtlichen Parteiverhandlungen Beweisanträge zu stellen. Zum rechtlichen Gehör sei sodann die Pflicht der angesprochenen Behörde zu rechnen, die Anträge zu prüfen (Abs. 3) und darüber in einem Zwischenentscheid oder aber zusammen mit dem Endentscheid zu befinden. 23 Nach durchgeführtem Vernehmlassungsverfahren, in welchem Art. 119 Abs. 4 VE dahingehend kritisiert wurde, als ein Rekursrecht fehle und die Möglichkeit bestehe, erst im Rahmen des Endentscheides über Anträge zu entscheiden24, erfolgte eine Anpassung des Wortlautes bzw. dessen Reduktion auf zwei Absätze.25 Im bundesrätlichen Entwurf vom 21. Dezember 2005 lautete die (Art. 119 VE) entsprechende Bestimmung, nun als Art. 107 des Entwurfes, wie folgt: Art. 107 Eingaben 1 Die Parteien können der Verfahrensleitung jederzeit Eingaben machen; vorbehalten bleiben besondere Bestimmungen dieses Gesetzes. 2 Die Verfahrensleitung prüft die Eingaben und gibt den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. In der Botschaft26 fanden sich dazu ausser der Bemerkung, dieser Artikel gewähre den Parteien, als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör, das Recht, mit Eingaben gestaltend auf das Verfahren einzuwirken, keine näheren Erläuterungen oder Kommentare. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen gab es dazu keine Bemerkungen und der Wortlaut des Artikels wurde nicht mehr geändert, womit er Art. 109 StPO der heutigen Fassung entspricht. 3. Fazit Gegenüber der ursprünglichen Fassung im Vorentwurf (Art. 119 VE) wurde der endgültige Gesetzestext von vier auf zwei Absätze gekürzt und im Wortlaut leicht angepasst. Da aber die Bestimmung von Art. 109 StPO, bzw. die entsprechenden Artikel im Entwurf und 22 Vorentwurf, S. 33 23 Begleitbericht zum VE, a.a.O., S. 86 24 Zusammenfassung Vernehmlassungsverfahren, S. 34 25 Der Hinweis auf die Gelegenheit zum Stellen von Beweisanträgen (Art. 119 Abs. 2 VE) ist i.d.F. im Art. 345 StPO eingeflossen. 26 Botschaft, S. 1165 MAS Forensics 17 Masterarbeit Vorentwurf, praktisch keine inhaltliche Diskussion auslöste, sind dem Gesetzgebungsverfahren keine direkten Hinweise für die Auslegung der Norm zu entnehmen. Selbstverständlich können und müssen aber die Grundsatzgedanken der Reformvorlage für die vereinheitlichte Strafprozessordnung bei der Auslegung beachtet werden. Es geht dabei insbesondere um das Anknüpfen an Bestehendes, d.h. das Aufnehmen der von der Rechtsprechung entwickelten Regeln und Grundsätze und das Anschließen an bisher gebräuchliche Verfahren und Institute. So gilt es bei der Auslegung von Artikel 109 StPO, der den Parteien als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör das Recht gewährt, mit Eingaben gestaltend auf das Verfahren einzuwirken, sich v.a. mit der bisherigen Praxis zum rechtlichen Gehör, insbesondere zum Recht von Verfahrensbeteiligten auf Stellungnahme, etwas näher auseinanderzusetzen. Wie bereits in der Botschaft zur StPO festgehalten, hat dies mit Blick auf übergeordnetes Recht, wie insbesondere die Bundesverfassung und die EMRK, zu erfolgen.27 III. Bisherige Rechtsprechung zum Thema: Bestandesaufnahme 1. Vorbemerkungen Die bisherigen Entscheide des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte haben sich an den Verfahrensgarantien der Bundesverfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention zum Recht auf ein faires Verfahren und zum rechtlichen Gehör orientiert. Es handelt sich primär um folgende Artikel: Art. 29 BV Allgemeine Verfahrensgarantien 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. 2 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. 3 (…) Art. 6 EMRK Recht auf ein faires Verfahren 1 (…) 2 Jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, gilt bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig. 3 Jede angeklagte Person hat mindestens folgende Rechte: a) innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; b) ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; c) (…) d) Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; e) (…) 2. Entscheide des EGMR 27 vgl. vorne II. 1.3 MAS Forensics 18 Masterarbeit Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich in mehreren Entscheiden mit Bezug zur Schweiz mit vorliegend interessierenden Verfahrensgarantien befasst. Insbesondere waren dies die folgenden Urteile: 2.1. Entscheid vom 18.02.1997 Der EGMR hat am 18.02.1997 im Entscheid Niederöst-Huber gegen die Schweiz28 mit der Gutheissung einer Beschwerde wegen Verletzung von Art. 6 EMRK einen ersten wegweisenden Entscheid gefällt. Die Verletzung von Art. 6 EMRK wurde bejaht, dadurch dass im Berufungsverfahren vor Bundesgericht eine Stellungnahme des Kantonsgerichts eingeholt, diese den Parteien aber nicht mit der Möglichkeit, dazu Stellung nehmen zu können, zugestellt worden war. 2.2. Entscheid vom 28.06.2001 Im Entscheid vom 28.06.2001 i.S. F.R. gegen die Schweiz29 hielt der EGMR fest, das Prinzip des fair trial beinhalte grundsätzlich das Recht der Verfahrensparteien zur Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu allen dem Gericht eingereichten Eingaben oder Vernehmlassungen. Im konkreten Fall hätte dem Beschwerdeführer die Gelegenheit erteilt werden sollen, zur Vernehmlassung des kantonalen Verwaltungsgerichts Stellung nehmen zu können. Da ihm eine solche Gelegenheit nicht eingeräumt worden war, wurde eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK bejaht und die Beschwerde gutgeheißen. Der EGMR führte in seinen Erwägungen aus, für das Recht, von allen Eingaben Kenntnis zu erhalten und sich äußern zu können, sei es von geringer Relevanz, welchen Effekt die Vernehmlassung auf das Urteil habe. (…) In Fällen wie dem vorliegenden, sollte den Streitparteien die Möglichkeit gegeben werden, sich darüber eine Meinung zu bilden, ob eine Vernehmlassung neue Argumente enthalte oder nicht, und ob ein Dokument einen Kommentar von ihnen erfordere. Dies sei wichtig für das Vertrauen der Parteien in die Arbeit der Justiz, welches unter anderem auf der Gewissheit basiere, dass sie die Möglichkeit hätten, ihren Standpunkt zu dem aktenkundigen Dokument vorzutragen. In der Besprechung dieses Entscheides30 wird festgestellt, dass es gemäß Gerichtshof kaum von Bedeutung sei, ob eine vorinstanzliche Vernehmlassung tatsächlich Einfluss auf das Urteil der oberen Instanz habe. Es scheine jedenfalls zu genügen, wenn die Eingabe auf eine Beeinflussung der Entscheidung der oberen Instanz abziele. Aus dem Urteil müsse sich auch ergeben, dass der Anspruch auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu dem Gericht eingereichten Eingaben grundsätzlich auch für Eingaben der Gegenpartei gelte. (…) Mit anderen Worten sei jeweils zu prüfen, ob beispielsweise eine Rekurs- oder Beschwerdeantwort dem Rechtsmittelkläger zur Kenntnisnahme und zur (fakultativen) Stellungnahme zuzustellen sei. 28 http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=2&portal=hbkm&action=html&highlight =&sessionid=23191786&skin=hudoc-en 29 Application no. 37 292/97 30 vgl. T. Graf, Pra 2001 Nr.170 MAS Forensics 19 Masterarbeit 2.3. Entscheid vom 21.02.2002 Mit Entscheid vom 21.02.2002 i.S. Ziegler hiess der EGMR erneut eine Beschwerde gegen die Schweiz wegen Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK gut. Diesmal ging es um folgenden Sachverhalt: Beim Bundesgericht hatten die Beschwerdeführer staatsrechtliche Beschwerde gegen ein Urteil des Kantonsgericht Schwyz eingereicht. Das Bundesgericht holte beim Beschwerdegegner und bei der Vorinstanz Vernehmlassungen ein und stellte dies den Beschwerdeführern zu. Diese ersuchten um Gelegenheit zur Einreichung einer Antwort, weil die Vernehmlassung der Vorinstanz neue Sachbehauptungen und ergänzende Argumente enthalte. Das Begehren wurde vom Bundesgericht abgelehnt, mit der Begründung, die Parteien könnten im jetzigen Verfahrensstadium keine Parteirechte mehr wahrnehmen und unzutreffende Ausführungen der Vorinstanz würden von Amtes wegen nicht beachtet werden. Der EGMR hielt den vorliegenden Fall mit den Urteilen Nideröst-Huber und F.R. vergleichbar und stellte auch im aktuellen Fall eine Konventionsverletzung fest. Insbesondere führte er aus, für die Bejahung einer EMRK-Verletzung sei von geringer Bedeutung, welchen Einfluss die Vernehmlassung der Vorinstanz, zu welcher die Beschwerdeführer nicht Stellung nehmen konnten, auf das Urteil des Bundesgerichtes tatsächlich gehabt habe. Die Beschwerdeführer hätten Gelegenheit haben müssen, sich zu den Rechtsschriften zu äußern, welche die Gegenpartei und die Vorinstanz eingereicht hatten. Dabei sei unerheblich, ob die von der Gegenpartei oder der Vorinstanz eingereichten Stellungnahmen nach weiteren Bemerkungen rufen würden oder nicht. 3. Entscheide des Bundesgerichts Die erwähnten Entscheide des EGMR in den Jahren 2001/2002 blieben für die Schweiz nicht ohne Folgen. Die bisherige Rechtsprechung zum rechtlichen Gehör und zum Stellungnahmerecht der Parteien bei Eingaben der Gegenpartei wurde in Frage gestellt. 31 Auch das Bundesgericht musste sich in diversen Fällen zur Thematik äußern und hat sich dabei eingehend mit der Rechtsprechung des EGMR auseinandergesetzt. In nachfolgenden sind einige Urteile des Bundesgerichtes zusammenfassend dargestellt. Die aufgeführten Entscheide wurden unter dem Gesichtspunkt der Übernahme und Befolgung der Überlegungen des EGMR näher betrachtet. Zunächst werden im Folgenden diejenigen Bundesgerichtsentscheide aufgeführt, in denen das höchste schweizer Gericht, den von EGMR entwickelten Gedanken folgt, dann folgen einige abweichende Urteile, vor einem zusammenfassenden Fazit am Ende des Kapitels. 3.1. Bundesgerichtsentscheide auf der Linie des EGMR In einem Urteil vom 10.09.2001 (5P.184/2001) stellte die II. Zivilabteilung des Bundes- gerichts fest, das rechtliche Gehör sei verletzt, wenn einer Partei zu einer von der Gegenpartei unaufgefordert eingereichten Eingabe, nicht Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei und diese Eingabe weder aus dem Recht gewiesen noch in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht als irrelevant bezeichnet worden war, weshalb eine Beeinflussung der Urteilsfindung nicht ausgeschlossen werden könne. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs sei dabei 31 vgl. Goldschmid Peter, Auf dem Weg zum endlosen Schriftenwechsel?, ZBJV 138 (2002) S. 281 ff. MAS Forensics 20 Masterarbeit unabhängig davon erfolgt, ob eine solche Eingabe neue und erhebliche Tatsachen enthalte oder ob sie im Urteil erwähnt werde, weshalb die Beschwerde gutzuheißen sei.32 Im Urteil vom 31.01.200233 nahm das Bundesgericht explizit Bezug auf die Rechtsprechung des EGMR und hielt fest, der in Art. 6 Abs. 1 EMRK enthaltene Anspruch auf ein faires Verfahren umfasse das Recht der Parteien, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äußern zu können, sofern sie dies für erforderlich hielten. Eine Heilung des Mangels komme nicht in Frage. Es obliege den Parteien, zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen oder nicht. Auf den möglichen tatsächlichen Einfluss von Bemerkungen der Parteien auf das Urteil komme es nicht an. Im Urteil vom 02.03.200434 unterstrich das Bundesgericht die gefestigte Rechtsprechung zum Grundsatz des fairen Verfahrens, wonach das Recht, sämtliche Eingaben zugestellt zu erhalten und dazu Stellung nehmen zu können, von Noven tatsächlicher oder rechtlicher Art genauso unabhängig bestehe, wie von einem allfälligen Einfluss von Bemerkungen auf das Urteil. Mit der Frage ob und allenfalls unter welchen Umständen ein Verzicht auf das Recht zur Replik zulässig sei, beschäftigte sich die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts im Entscheid vom 22.11.2005.35 Das Bundesgericht kommt, auch hier mit ausdrücklicher Bezugnahme auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe, zum Ergebnis, dass es die gebotene Fairness nicht zulasse, die Partei zwar vom Aktenzuwachs in Kenntnis zu setzen, ihr aber die Äußerungsmöglichkeit dazu gänzlich abzuschneiden. Hingegen sei die pragmatische Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK zulässig, wonach in einem ersten Schritt die Vernehmlassung ohne förmliche Aufforderung zur Stellungnahme zugestellt wird, wodurch der Betroffene aber hinreichend in die Lage versetzt wird, die Notwendigkeit einer Stellungnahme von seiner Seite zu prüfen und ein derartiges Anliegen wahrzunehmen; andernfalls sei davon auszugehen, dass er darauf verzichte. Angesichts dieser Umstände sei der Beschwerdeführer im Ergebnis nicht in seinen Rechten verletzt gewesen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen. In einem nicht publizierten Urteil vom 28.12.200536 hielt das Bundesgericht zusammenfassend fest, es sei schon unter der Herrschaft von Art. 4 aBV eine Rechtsprechung zum Anspruch auf rechtliches Gehör entwickelt worden, wonach alle Verfahrensparteien einen Anspruch hätten, in alle für den Entscheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äußern. 3.2. Kritische Ansätze und abweichende Entscheide 32 S. Frei, Pra 90 (2001) Nr. 1 33 1P.730/2001 34 5P.446/2003 35 BGE 132 I 42 ff. 36 1P.784/2005 vgl. auch Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 04.09.2006 (1P.337/2006), Entscheide der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 11.01.2007 (BGE 133 I 100 ff). und vom 06.08.2007 (1B.149/2007) MAS Forensics 21 Masterarbeit Im Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 09.07.200237 wurde festgehalten, dass wenn eine Behörde das Dossier nach erfolgter Ausübung des Akteneinsichtsrechts mit weiteren Akten ergänze, sie jedenfalls dann dazu verpflichtet sei, die betreffende Partei vor Erlass ihres Entscheides darüber zu orientieren und Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen, wenn das neu beigezogene Aktenstück eine rechtlich erhebliche und umstrittene Angelegenheit betreffe. Die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat im Entscheid vom 11.05.200538 festgehalten, der Umfang des rechtlichen Gehörs bemesse sich in erster Linie nach kantonalem Recht, subsidiär nach den aus Art. 29 Abs. 1 und 2 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK abgeleiteten Mindestgarantien. Zudem habe nach Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV jede Verfahrenspartei grundsätzlich Anspruch, von allen dem Gericht eingereichten Beweisen und Eingaben Kenntnis zu erhalten und nach einer eher beiläufigen Bemerkung des EGMR zudem einen unbedingten Anspruch, sich dazu zu äußern. Bestünde indessen tatsächlich ein unbedingter Anspruch jeder Verfahrenspartei, sich zu jeder Eingabe der Gegenpartei zu äußern, könnte ein Verfahren gar nie abgeschlossen werden, es sei denn, eine Partei würde – vielleicht nach dem x-ten Schriftenwechsel – auf ihr Recht, sich zur letzten Eingabe der Gegenpartei zu äußern, ausdrücklich verzichten. Der Anspruch kann daher vernünftigerweise nur in Bezug auf Eingaben gelten, die geeignet sind, den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen.39 Das Bundesgericht hielt im konkreten Fall die Eingaben, zu denen nicht mehr hatte Stellung genommen werden können, klarerweise für erheblich und das rechtliche Gehör für verletzt, was zur Gutheissung der Beschwerde führte. In einem neueren Entscheid vom 15.07.200840 der strafrechtlichen Abteilung hatte sich das Bundesgericht mit einer Beschwerde in Strafsachen zu befassen, in welcher der Beschwerdeführer eine Verletzung des aus Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV fließenden Replikrechts rügte. Er machte geltend, dem angefochtenen Urteil41 entnehme er, dass die Beschwerdegegnerin (Staatsanwaltschaft) eine Antwort auf die kantonale Berufung eingereicht und deren Abweisung beantragt habe, ihm diese aber nie zugestellt worden sei. Aufgrund der Eingabe hätte er erfahren können, weshalb die Beschwerdegegnerin seinen bereits früher im Verfahren vertretenen Standpunkt für nicht stichhaltig erachtet habe. Im Verfahren vor Bundesgericht blieb unbestritten, dass die fragliche Stellungnahme dem Beschwerdeführer nie zugestellt worden war, was das Bundesgericht zum Schluss kommen ließ, dass der Beschwerdeführer folglich keine Möglichkeit gehabt hatte, sich dazu zu äußern. Damit war sein Replikrecht verletzt und die Beschwerde gutzuheißen. Während sich das Bundesgericht mit dieser Begründung weitgehend der Rechtsprechung des EGMR anschloss, folgte als obiter dictum die Erwägung, am Ergebnis vermöge auch nichts zu ändern, dass die Staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin) in der fraglichen Berufungsantwort einzig auf die Erwägungen der ersten kantonalen Instanz verwiesen habe. Damit habe sie die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils u.a. im Strafpunkt verlangt, 37 1P.83/2002 38 1P.720/2004; vgl. auch Bearbeitung und Kommentierung von V. Lieber, Praxis 12/2005, Nr. 142 39 1P.720/2004, E. 2.1. 40 6B.67/2008 41 Der Beschwerdeführer hatte gegen einen Strafbefehl wegen Geschwindigkeitsüberschreitung Einsprache erhoben. Vom Gericht 1. Instanz wurde er i.d.F. zu einer bedingten Gefängnisstrafe und einer Busse verurteilt. Auf seine Berufung hin bestätigte das kantonale Obergericht die Schuldsprüche und legte die Strafe neu fest. MAS Forensics 22 Masterarbeit obwohl in der Zwischen-zeit der neue allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft sei, der im Sanktionenbereich häufig milderes Recht darstelle. Insoweit könne auch nicht gesagt werden, die dem Beschwerdeführer zustehende Möglichkeit zur Stellungnahme wäre von vornherein ohne jeglichen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens oder die rechtliche Lösung gewesen.42 4. Zusammenfassung 4.1. Die Grundsätze der höchstrichterlichen Praxis Der EGMR hat mit den aufgeführten Entscheiden die prozessualen Auswirkungen des rechtlichen Gehörs in gewisser Hinsicht neu definiert. Der EGMR war mit seinen grundsätzlichen und i.d.F. mehrfach bestätigten Entscheiden für das Bundesgericht wegweisend bezüglich des Anspruchs auf rechtliches Gehör und des Replikrechts. Wie aus den dargestellten Urteilen hervorgeht, hat das Bundesgericht seine frühere Praxis praktisch aufgegeben und im Wesentlichen die Praxis des EGMR übernommen. In diesem Sinn kann heute in der Schweiz davon ausgegangen werden, dass gemäss höchstrichterlicher Praxis folgende Grundsätze gelten: Im Verfahren haben die Parteien grundsätzlich das Recht, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu erhalten und sich dazu äußern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten. Das gilt unabhängig davon, ob die Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Es obliegt den Parteien zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen wollen oder nicht. Entscheidend ist, dass das Gericht die Partei nicht nur über den Eingang solcher Eingaben orientiert. Die Parteien müssen außerdem die Möglichkeit zur Replik haben. Das Bundesgericht hat sich zudem schon differenziert dazu geäussert, ob und wie den Parteien die Möglichkeit zur Replik zu gewähren sei. Dabei wurde die Meinung vertreten, eine förmliche Aufforderung zur Stellungnahme sei nicht in allen Fällen zwingend. Wenn das Verfahrensrecht einen einfachen Schriftenwechsel als Regelfall vorsieht, müsse es einem Gericht weiterhin gestattet sein, sich bei der Zustellung der Vernehmlassungen in einem ersten Schritt auf die entsprechende Information, ohne förmliche Aufforderung zur Stellungnahme, zu beschränken. Damit werde nämlich der Betroffene hinreichend in die Lage versetzt, die Notwendigkeit einer Stellungnahme von seiner Seite zu prüfen und ein derartiges Anliegen wahrzunehmen.43 Während die Geltung dieser Grundsätze praktisch ausnahmslos und unbestritten akzeptiert wird, stellen sich immer wieder Fragen, wie in konkreten Fallkonstellationen die grundsätzlichen Ansprüche praktisch angemessen umzusetzen sind bzw. ob und wie sie im Einzelfall (vorübergehend) eingeschränkt werden dürfen. 4.2. Kritische Tendenzen – oder gar Ansätze zur Aufweichung ? 42 6B.67/2008, E. 1.3 43 BGE 132 I 42 ff., E. 3.3.3. MAS Forensics 23 Masterarbeit Es ist aber keinesfalls so, dass das Bundesgericht sich nicht auch kritisch zu den weit reichenden Konsequenzen des Replikrechts, wie es der EGMR versteht, geäussert hat. So vertrat v.a. die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts im vorgenannten Entscheid vom 09.07.2002 eine vom EGMR abweichende Haltung. Dieses Urteil wurde in der Praxis insofern mit Interesse aufgenommen44, als festgestellt wurde, dass das Bundesgericht den Anspruch auf Gewährung von Akteneinsicht und Stellungnahme hier ausdrücklich auf solche Aktenstücke beschränkt, welche eine rechtserhebliche und umstrittene Angelegenheit betreffen und damit eine Abgrenzung gegenüber der Praxis des EGMR machte, wonach die Parteien unabhängig von der Relevanz der Eingabe Anspruch auf Orientierung und Stellungnahme zu jedem neuen Aktenstück bzw. zu jeder Eingabe der Gegenseite haben sollen. Zum Entscheid vom 09.07.2002 ist allerdings festzuhalten, dass er nur kurze Zeit nach den mit einschneidenden Neuerungen verbundenen Entscheiden des EGMR erging, somit die Rechtsprechung des EGMR noch nicht gefestigt und (teilweise nach kritischer Prüfung) bestätigt worden war. Seine kritische Haltung gegenüber dem Prinzip des EGMR, dass jede Verfahrenspartei einen unbedingten Anspruch hat, von allen dem Gericht eingereichten Beweisen und Eingaben Kenntnis zu erhalten und sich dazu äußern, ließ das Bundesgericht aber auch in späteren Urteilen wieder durchblicken, z.B. im Urteil der I. öffentlichrechtliche Abteilung vom 11.05.2005.45 Auch in der jüngsten Rechtsprechung46 erkennt man in der bundesgerichtlichen Argumentation, dass sie nicht (oder mindestens nicht nur) den vom EGMR entwickelten Überlegungen folgt. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht zunächst darauf hingewiesen, dass das Recht auf Replik unabhängig davon gelte, ob die Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag; es also den Parteien obliege, zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen wollen oder nicht. Gleichzeitig scheint das Bundesgericht diesen absoluten Anspruch nun aber wieder insoweit zu relativieren, als nach der Erheblichkeit der Äußerung gefragt und festgestellt wird, es könne nicht gesagt werden, dass die dem Beschwerdeführer zustehende Möglichkeit zur Stellungnahme von vornherein ohne jeglichen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens oder die rechtliche Lösung gewesen sei. Insbesondere mit Bezug auf die bis anhin als absolut verstandenen Verfahrensrechte ist in der Rechtsprechung tendenziell der Versuch festzustellen, diese Ansprüche mit anderen Interessen, wie z.B. mit dem Beschleunigungsgebot oder gar mit dem Grundsatz von Treu und Glauben47 zu relativieren. Auch der EGMR betont in neueren Urteilen, das Äußerungsrecht gelte nicht absolut; die Fairnessgarantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK dienten nicht dem Schutz rein theoretischer oder illusorischer Rechte.48 5. Kantonale Praxis 44 V. Lieber, Praxis 11/2002, Nr. 182 45 siehe vorne Fussnote 38 46 Entscheid vom 15.07.2008 (6B.67/2008); vgl. auch Th. Fingerhuth, forumpoenale 2/2009, Nr. 15, S. 79-81 47 BGE 132 I 42 ff.; BGE 133 I 98 ff. sowie Bundesgerichtsurteil vom 12.07.2005 (1A.276/2004), E. 3.3. 48 Urteil EGMR vom 18.10.2007, Asnarc vs. France, § 26 MAS Forensics 24 Masterarbeit 5.1. Grundproblem der kaum greifbaren Informationen Zu einem möglichst vollständigen Bild der aktuellen Praxis in der Schweiz gehört auch die Auseinandersetzung mit der bisherigen Situation in den Kantonen. Diese musste folglich im Rahmen der vorliegenden Arbeit zunächst einmal erhoben werden, da eine zentrale und systematische Sammlung der kantonalen Rechtsprechung nicht besteht. Erste Hürde beim Recherchieren nach kantonaler Praxis war nämlich, dass die gängigen Methoden, d.h. die Suche nach Publikationen in der Literatur und in Sammlungen von veröffentlichten Entscheiden nicht möglich war, weil kaum publizierte Urteile vorhanden sind bzw. einheitliche Suchsysteme fehlen. Der Not gehorchend blieb kein anderer Weg, als direkt bei den Kantonen die gesuchten Informationen zu beschaffen. Angesichts der kantonal unterschiedlichen eigenen Strafprozessgesetze, Strafverfolgungs- und Gerichtsstrukturen, sowie der beschränkt zur Verfügung stehenden zeitlichen Möglichkeiten, erschien die Durchführung einer Umfrage das beste Vorgehen zu sein, um ein möglichst repräsentatives Bild über die derzeitige Rechtsprechung in den deutschsprachigen Kantonen zu gewinnen. Wie erwartet, war dieses Unterfangen nicht ganz leicht umzusetzen und mit erheblichem Aufwand verbunden. Deshalb musste im Rahmen der vorliegenden Arbeit auch darauf verzichtet werden, sich eingehend mit den teilweise sehr unterschiedlichen Bestimmungen der heutigen kantonalen Strafprozessordnungen auseinanderzusetzen und die Umfrage auf die französisch- und italienischsprachigen Kantone auszudehnen. 5.2. „Projekt“ Umfrage, Ansatz und Vorgehen Bei der erwähnten Ausgangslage wurden alle deutschsprachigen Kantone angeschrieben und nach ihrer Praxis gefragt. Es wurden ausschließlich die höchsten kantonalen Gerichtsinstanzen angefragt. Den Kantonen wurden die folgenden Fragen mit der Bitte um kurze schriftliche Beantwortung vorgelegt: 1. Erhalten alle übrigen Verfahrensparteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu Eingaben einer Partei? 2. Geschieht dies nur in gewissen Fallkonstellationen oder (zwingend) immer? 3. Werden die Eingaben (nur) zur Kenntnisnahme zugestellt oder werden Fristen zur Vernehmlassung gesetzt? 4. Wann wird ein zweiter Schriftenwechsel zugelassen? Die Umfrage wurde in der zweiten Hälfte des Januars 2009 gestartet und Ende März 2009 abgeschlossen. Aus Zeit- und Effizienzgründen wurde die Umfrage primär auf elektronischem Weg durchgeführt, wobei in einzelnen Fällen auch telefonisch und auf dem Postweg Kontakt aufgenommen wurde. Die Kontaktaufnahme gestaltete sich teilweise recht schwierig. Die erste Beschaffung der Verbindungsdaten für die einzelnen Kantone erfolgte via Internet. Soweit möglich wurde i.d.F. via Mail mit den offiziellen Adressen der kantonalen Gerichte die Umfrage platziert. In anderen Fällen musste via Internet- Kontaktformular oder Telefon vorgegangen werden, um die richtigen Ansprechpartner zu finden. Die Unterschiede bezüglich Anfrageprozedere, interner Weiterbehandlung, Form, Umfang und Antwortgeschwindigkeit waren erheblich und machten im Kleinen offensichtlich, wie föderalistisch (auch diesbezüglich) die Schweiz ist. MAS Forensics 25 Masterarbeit Insgesamt haben 14 Kantone49 geantwortet, was eine verhältnismäßig gute Rückmeldung darstellt und einen summarischen Überblick ergibt. Die Anzahl der Antworten ist damit grundsätzlich groß genug, gewisse Aussagen und Rückschlüsse auf die aktuelle Praxis machen zu können. Allerdings ist im Rahmen einer solchen sehr allgemein gehaltenen Umfrage kein vollständiger und repräsentativer Überblick zu erreichen. Letzteres war und ist aber auch nicht das Ziel der Erhebung und hätte den Rahmen der vorliegenden Untersuchung klar gesprengt. 5.3. Zusammenfassung der Antworten Die eingegangenen Antworten wurden in Tabellen50 zusammengefasst, untersucht und verglichen, soweit dies möglich war. Eine eigentliche Analyse im Sinne einer (wertenden) Vergleichung hat absichtlich nicht stattgefunden. Eine solche wäre auf Grund der erhobenen Antworten, die teilweise - und wohl nicht zuletzt wegen der sehr offen formulierten Fragen - sehr knapp ausgefallen sind, weder sinnvoll noch korrekt gewesen. Dies umso mehr als auf präzisierende Rückfragen weitgehend verzichtet wurde und andererseits einzelne Antworten aus Vergleichbarkeitsgründen auch nur verkürzt einbezogen werden konnten. Als Ergebnis der Umfrage lassen sich aus den erhaltenen Antworten zusammengefasst folgende Schlüsse ziehen: 5.3.1. Zu den Fragen 1 und 2 Frage 1: Erhalten alle übrigen Verfahrensparteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu Eingaben einer Partei? Frage 2: Geschieht dies nur in gewissen Fallkonstellationen oder (zwingend) immer? Diese beiden Fragen wurden häufig in einer Antwort beantwortet. Die Antworten unterschieden sich inhaltlich kaum. In sämtlichen Kantonen, die sich an der Umfrage beteiligt haben, wird den übrigen Verfahrensparteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu Eingaben einer Partei gegeben, wobei aber in verschiedenster Hinsicht Einschränkungen gemacht werden. In den Antworten aus den Kantonen AI, AR51, BL, BS, LU und SG52 wurde festgehalten, die Gelegenheit, zu Eingaben von Gegenparteien Stellung zu nehmen, bestehe grundsätzlich immer. Viele Kantone wiesen ausdrücklich auf Ausnahmen hin, so etwa TG53, ZH54 oder AG55. 49 AG, AI, AR, BE, BL, BS, LU, SG, SH, SO, SZ, TG, ZG, ZH 50 vgl. Anhänge 1 und 2 51 außer es liege ein schriftlicher Verzicht vor 52 Antwort wurde ausdrücklich auf das Berufungsverfahren beschränkt 53 Keine Gelegenheit zur Stellungnahme für Geschädigte bei Eingaben zur Strafzumessung und für die Staatsanwaltschaft zu Eingaben zum Zivilpunkt. 54 Verzicht auf Zustellung an den Staatsanwalt, der einzig Bestätigung vorinstanzlicher Schuldsprüche verlangt oder Geschädigte, die sich nicht mehr am Berufungsverfahren beteiligen. 55 Zivilparteien, die nicht die Verfahrensrechte des OHG in Anspruch nehmen können und die nicht legitimiert sind, sich zum Schuldpunkt zu äußern. MAS Forensics 26 Masterarbeit Als weitere Ausnahmefälle, wo nicht (allen) übrigen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird, werden folgende Kriterien genannt: - Es werde in gewissen Fällen nur zugestellt, wenn ein verfahrensleitender Entscheid beeinflusst werden kann.56 - In Beschwerde- und Revisionsverfahren werde jedoch keine Vernehmlassung eingeholt, wenn sich das Rechtsmittel zum vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet erweist. Im Übrigen werden die Verfahrensbeteiligten in diesen Verfahren nur dann (formell) zur Stellungnahme eingeladen, wenn dies im Hinblick auf den möglichen Verfahrensausgang erforderlich ist, d.h. wenn die Betreffenden durch den Verfahrensausgang in ihren Interessen betroffen sein könnten.57 - In besonderen Fallkonstellationen erfolgen Zustellungen von Eingaben einzelner Verfahrensbeteiligter nur, soweit die Parteien davon in ihrer Rechtsstellung direkt betroffen sind.58 - Verzicht auf Einholung einer Replik (durch Gesuchsteller) wenn die Verfahrensleitung der Ansicht ist, das Ablehnungsgesuch sei gutzuheißen und auch dann, wenn sich die abgelehnte Person noch nicht geäussert hat, aber das Ablehnungsbegehren offensichtlich unbegründet erscheint.59 - Wenn nach Einsicht in die Akten materiell feststeht, dass die Sache offensichtlich unbegründet ist,60 wird auf die Einholung einer Vernehmlassung beim Beschwerdegegner verzichtet. Oder wie es in der Antwort aus dem Kanton Schwyz auf den Punkt gebracht wird: „Die weiteren Parteien haben das Recht auf Stellungnahme, wenn sie belastet sind, d.h. absehbar ist, dass das Verfahren ganz oder teilweise zu ihren Ungunsten ausfallen könnte oder eine Prognose (noch) nicht möglich ist.“ Verschiedentlich wird auch darauf hingewiesen, dass sich das Problem nicht stellt, bzw. leicht zu lösen ist, wenn eine mündliche Verhandlung stattfindet.61 5.3.2. Zur Frage 3 Auf die Frage, ob die Eingaben (nur) zur Kenntnisnahme zugestellt oder Fristen zur Vernehmlassung gesetzt werden, fielen die Antworten nicht weniger unterschiedlich aus. In zahlreichen Antworten wird betont, dass auch kantonsintern unterschiedlich verfahren bzw. von Fall zu Fall entschieden werde. Begründet wird dies insbesondere mit materiell unterschiedlichen Inhalten von Eingaben, zeitlicher Dringlichkeit etc. Vielerorts wird die (befristete) Aufforderung zur Stellungnahme davon abhängig gemacht, ob eine Stellungnahme (bzw. die Gelegenheit dazu) für nötig erachtet wird. So wird etwa u.a. dann eine Frist zur Stellungnahme von Amtes wegen angesetzt, wenn die Verfahrensleitung eine 56 SO; m.w.H. 57 SH 58 ZG 59 BE 60 Anklagekammer BE im Beschwerdeverfahren gem. Art. 327 Abs. 1 StrV-BE 61 BL, ZH, ZG MAS Forensics 27 Masterarbeit solche für notwendig hält,62 eine Begründung eingeht bzw. das rechtliche Gehör erfordert, dass die Gegenpartei zu einer Eingabe Stellung nehmen kann.63 Wo nicht zur Stellungnahme aufgefordert wird, wird oftmals die Eingabe und insbesondere die jeweiligen Antworten der anderen Verfahrensbeteiligten bloss zur Kenntnis gebracht, wodurch Betroffene sich vernehmen lassen können.64 In der grössten Zahl der Kantone wird etwa folgendermassen vorgegangen: Bei Eingaben mit welchen neue Akten eingereicht werden, erfolgt eine Fristansetzung zur Stellungnahme. Werden mit einer neuen Eingabe keine neuen Akten eingereicht, werden sie ohne Fristansetzung nur zur Kenntnisnahme zugestellt. Es ist dann Sache des Adressaten, sich innert nützlicher Frist noch vernehmen zu lassen, wenn er dies wünscht.65 5.3.3. Zur Frage 4 Auf die Frage, wann ein zweiter Schriftenwechsel zugelassen wird, wurde häufig darauf hingewiesen, ein solcher finde nicht grundsätzlich im Regelfall, sondern meist nur in besonderen Konstellationen statt.66 D.h. konkret, wenn neue zulässige Tatsachen und/oder Beweise vorgebracht werden67, wenn neue Tatsachenbehauptungen aufgestellt oder neue Beweisanträge formuliert werden68 oder einfach, wenn dies die Ausführungen in der Duplik erforderlich machen.69 Bei der Anklagekammer des Kantons Bern hat sich bewährt, in Ablehnungs- und Beschwerdeverfahren i.d.R. quasi einen „anderthalbfacher“ Schriftenwechsel zu machen, indem die Beschwerde bzw. das Gesuch den betroffenen Personen zur Stellungnahme zugestellt wird, dann die Gesuchsteller/Beschwerdeführer zu deren Vernehmlassung nochmals eine Eingabe machen können und dann der Entscheid folgt. Allgemeiner ausgedrückt kann festgestellt werden, dass ein zweiter Schriftenwechsel in sämtlichen Kantonen nur dann i.d.R. durchgeführt wird, wenn dies auf Grund einer Antwort zur Wahrung des rechtlichen Gehörs als nötig erscheint70 oder, anders gesagt, wenn in der letzten Eingabe wesentliche neue Punkte aufgegriffen werden.71 5.4. Ergebnis Die inhaltliche Erkenntnis aus der Umfrage ist primär, dass die Vielfalt der kantonalen Vorgehensweisen erwartungsgemäß groß ist. 62 SZ, ZH 63 SG 64 AI, LU, SO, SZ, teilweise auch BE 65 TG 66 AI, ZG, BS, BL, SG 67 LU 68 ZH 69 BL, BS 70 SH 71 TG MAS Forensics 28 Masterarbeit Obschon die Umfrage auf Grund der Art und Weise der Erhebung72 bloß einen summarischen Überblick über die kantonale Praxis zu geben vermag, wird deutlich, dass der mit höchstrichterlicher Rechtsprechung vorgegebene Anspruch auf Kenntnisnahme und Stellungnahme zu allen dem Gericht vorgelegten Eingaben grundsätzlich überall anerkannt ist. Die Mittel und Wege, mit denen man diesen Anspruch sicherstellt und insbesondere die Einschränkungen, welche als zulässig erachtet werden, sind hingegen uneinheitlich. Auf einzelne Elemente wird im Folgenden noch einzugehen sein. Von besonderem Interesse ist dabei, welche bisher kantonal als zulässig erachteten Einschränkungen mit der Praxis zur StPO beibehalten werden können und welche nicht. IV. Auslegung von Art. 109 StPO 1. Absatz 1 von Art. 109 StPO 1.1. Grundsatz: Recht zu jederzeitiger Eingabe Nach dem ersten Teilsatz von Art. 109 Abs. 1 StPO können die Parteien der Verfahrensleitung jederzeit Eingaben machen. Diese Formulierung im ersten Teilsatz hält das Recht der Parteien auf jederzeitige Eingabemöglichkeiten als Grundsatz fest. Die Bestimmung von Art. 109 StPO entspricht damit inhaltlich der Bestimmung von Art. 107 Abs. 1 lit. d StPO73. Das aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör hervorgehende Recht, sich zur Sache und zum Verfahren zu äußern, findet sich im prozessualen Mitwirkungsrecht, wonach die Parteien jederzeit Eingaben machen können, wieder. Insofern konkretisiert Art. 109 StPO den in Artikel 107 StPO enthaltenen Anspruch auf rechtliches Gehör in prozessualer Hinsicht. Die Bestimmung stellt klar, dass als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör, einer Partei jederzeit das Recht zusteht, sich zur Sache und zum Verfahren zu äußern, insbesondere auch in schriftlicher Form mittels Eingaben an die Verfahrensleitung. 1.2. Vorbehalt: Besondere Bestimmungen dieses Gesetzes Im zweiten Teilsatz von Art. 109 Abs. 1 StPO steht, dass besondere Bestimmungen dieses Gesetzes vorbehalten bleiben. Dieser zweite Teil von Art. 109 Abs. 1 StPO weist darauf hin, dass schon im Gesetz besondere Regelungen vorgesehen sind, um vom vorstehenden Grundsatz abzuweichen. 72 siehe vorne III. 5.1. 73 Art. 107 Anspruch auf rechtliches Gehör 1 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör; sie haben namentlich das Recht: a. Akten einzusehen; b. an Verfahrenshandlungen teilzunehmen; c. einen Rechtsbeistand beizuziehen d. sich zur Sache und zum Verfahren zu äussern; e. Beweisanträge zu stellen. 2 Die Strafbehörden machen rechtsunkundige Parteien auf ihre Rechte aufmerksam. MAS Forensics 29 Masterarbeit Die im Art. 109 Abs. 2 StPO verwendete Formulierung „besondere Bestimmungen dieses Gesetzes“, macht klar, dass solche Ausnahmen einer gesetzlichen Grundlage bedürfen. Damit gemeint sind in der Strafprozessordnung vorgesehene andere Regelungen für spezifische andere Bereiche des Strafverfahrens. Wo solche Bestimmungen die Eingabemöglichkeit der Verfahrensbeteiligten – sei es mit konkreten Ausnahmeregelungen oder als Generalklauseln – explizit regeln, gehen diese dem Grundsatz des ersten Teilsatzes von Art. 109 Abs. 1 StPO vor. Dies bedeutet, dass solche besonderen Bestimmungen in konkreten Konstellationen die Eingabemöglichkeit von (einzelnen) Verfahrensbeteiligten ganz oder vorübergehend beschränken können oder bloß unter Einhaltung gewisser besondere Vorschriften zulassen. Besondere Bestimmungen können z.B. Eingaben nur zeitlich befristet zulassen oder für gewisse Verfahrensphasen ausschließen oder solche auf gewisse prozessuale Fragen begrenzen. Die neue Strafprozessordnung enthält in verschiedenen Gebieten solche Bestimmungen, von denen zur Illustration einige kurz dargestellt werden: 1.2.1. Zum Ausstandsgesuch einer Partei (Art. 58 Abs. 1 StPO) Art. 58 Abs. 1 StPO schreibt vor, dass eine Person, die den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen will, der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen hat, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die Ausstandsgründe sind geltend zu machen. Diese Regelung verlangt von Betroffenen, die die Ablehnung von in Strafverfolgungsbehörden tätigen Personen beabsichtigen, eine umgehende Reaktion bei Kenntnis des ihnen wesentlich scheinenden Ablehnungsgrundes. Die StPO hält eine Pflicht zur Geltendmachung von Ablehnungsgründen ohne Verzug klar fest. Damit sollen prozessuale (und prozesstaktische) Verzögerungen vermieden werden. Weil im Strafprozess häufig mündliche Verfahren durchzuführen sind, ist Art. 58 Abs. 1 StPO fraglos angebracht. Nach bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat eine Partei einen Ausstandsgrund „so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend zu machen“.74 Es ist davon auszugehen, dass Art. 58 Abs. 1 StPO es der Verfahrensleitung ermöglichen wird, die Geltendmachung von Ablehnungsgründen einzuschränken. Es dürfte z.B. ohne weiteres möglich sein, schon in einem frühen Verfahrensstadium den Verfahrensbeteiligten die Namen der involvierten Personen der Strafbehörde(n)75 und u.U. weitere wesentliche (allenfalls potentiell heikle) Informationen bekannt zu geben. Reagieren die Adressaten nicht innert angemessener Frist auf eine solche Instruktionsverfügung, haben sie ihr Eingaberecht für Ausstandsgründe (jedenfalls soweit keine wesentlichen Änderungen eingetreten sind) faktisch verwirkt. 1.2.2. Zur Privatklägerschaft und Zivilklage (Art. 118 Abs. 3 StPO und Art. 123 Abs. 2 StPO) Art. 118 StPO regelt Begriff und Voraussetzungen für die Privatklägerschaft. Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am 74 BGE 119 Ia 221, E. 5a 75 vgl. Art. 331 Abs. 1 StPO (Ansetzen der Hauptverhandlung) MAS Forensics 30 Masterarbeit Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen.76 Gemäß Art. 118 Abs. 2 StPO ist der Strafantrag dieser Erklärung gleichgestellt. Die Erklärung, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen, ist gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde spätestens bis zum Abschluss des Vorverfahrens abzugeben.77 In den Art. 122 bis 126 StPO wird die Zivilklage geregelt. Gemäß Art. 123 StPO, mit der Marginale „Bezifferung und Begründung“, ist die in der Zivilklage geltend gemachte Forderung nach Möglichkeit in der Erklärung nach Artikel 119 StPO (Form und Inhalt der Erklärung der Privatklägerschaft) zu beziffern und, unter Angabe der angerufenen Beweismittel, kurz schriftlich zu begründen. Diese Bezifferung und Begründung haben nach Art. 123 Abs. 2 StPO bis spätestens im Parteivortrag zu erfolgen. Auch diese beiden Bestimmungen setzen klar bestimmte zeitliche Grenzen, bis zu welchem Verfahrensstadium die Erklärung der Privatklägerschaft bzw. Bezifferung und Begründung der Zivilklage erfolgt sein muss. Dies kann nichts anderes bedeuten, als dass Eingaben mit diesbezüglichen Begehren, die nach Ablauf der vorgesehenen Fristen erfolgen, verspätet und damit i.d.R. nicht mehr zulässig sind. 1.2.3. Zur Erscheinungspflicht, Verhinderung und Säumnis (Art. 205 Abs. 2 StPO) Wer von einer Strafbehörde vorgeladen wird, hat der Vorladung Folge zu leisten (Art. 205 Abs. 1 StPO). Art. 205 Abs. 2 StPO schreibt vor, dass wer verhindert ist, einer Vorladung Folge zu leisten, dies der vorladenden Behörde unverzüglich mitzuteilen hat; er oder sie hat die Verhinderung zu begründen und soweit möglich zu belegen. Die Verfahrensleitung wird einer Partei, die erst Wochen nach Erhalt einer Vorladung (möglicherweise aber kurzfristig vor dem Termin) schon seit längerer Zeit bestehende Hinderungsgründe vorbringt, die Vorschrift von Art. 205 Abs. 2 StPO entgegenhalten und ihr damit die Möglichkeit von solchen Eingaben einschränken. 1.2.4. Zum Haftentlassungsgesuch (Art. 228 Abs. 5 StPO) Gemäss Art. 228 Abs. 1 StPO kann die beschuldigte Person bei der Staatsanwaltschaft jederzeit schriftlich oder mündlich zu Protokoll ein kurz zu begründendes Gesuch um Haftentlassung stellen; vorbehalten bleibt Absatz 5. Art. 228 Abs. 5 StPO sieht vor, dass das Zwangsmaßnahmengericht in seinem Entscheid ein Frist von längstens einem Monat setzen kann, innerhalb derer die beschuldigte Person kein Entlassungsgesuch stellen kann. Die Regelung stellt eine Sperrfrist zum Stellen von Haftentlassungsgesuchen dar, mithin eine durchaus einschneidende Maßnahme Eine solche Sperrfrist darf verfügt werden, so laufend eindeutig unbegründete Haftentlassungsgesuche gestellt werden. Dies allerdings nur mit größter Zurückhaltung (Botschaft, 1233). Generell gilt für die Sperrfrist, dass ihre Handhabung in jedem Fall dem Gebot der Haftüberprüfung in angemessenen bzw. vernünftigen (BGE 123 I 38) Zeitintervallen (Art. 5 Abs. 4 EMRK, Art. 9 Ziff. 4 IPBPR) entsprechen muss.78 76 Art. 118 Abs. 1 StPO 77 Art.118 Abs. 3 StPO 78 vgl. Goldschmid/Maurer/Sollberger, a.a.O., S. 218, m.w.H. MAS Forensics 31 Masterarbeit 1.2.5. Zum Ansetzen der Hauptverhandlung (Art. 331 Abs. 2 StPO) Art. 331 Abs. 2 StPO sieht vor, dass die Verfahrensleitung den Parteien Frist setzt, um Beweisanträge zu stellen und zu begründen; dabei macht sie die Parteien auf die möglichen Kosten- und Entschädigungsfolgen verspäteter Beweisanträge aufmerksam. Diese Bestimmung schränkt zwar die Eingabemöglichkeit für spätere Beweiseingaben der Parteien nicht absolut ein. Solche Eingaben werden nicht verboten, sondern bleiben möglich. Der Hinweis auf mögliche Kosten- und Entschädigungsfolgen soll aber das Verhalten der Verfahrensbeteiligten dahingehend beeinflussen, dass sie zu einer transparenten und effizienten Prozessführung beitragen. 2. Absatz 2 von Art. 109 StPO 2.1. Lässt Art. 109 Abs. 2 StPO Vorbehalte zu? Allenfalls: Woraus ergeben sich diese? Anders als gemäß Art. 109 Abs. 1 StPO wird in Absatz 2 dieser Bestimmung nicht erwähnt, es sollen besondere Bestimmungen vorbehalten bleiben. Nach dem Gesetzeswortlaut prüft die Verfahrensleitung die Eingaben und gibt den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Norm schreibt vor, dass die Verfahrensleitung zuerst die Eingaben zu prüfen hat, bevor sie den anderen Parteien dazu Gelegenheit zur Stellungnahme gibt. Nicht ausdrücklich geregelt wird aber, welche allfälligen Konsequenzen die Prüfung haben kann oder muss. Auch in der französischen und italienischen Fassung79 des Gesetzestextes, die dem deutschen Text genau entsprechen80, bleibt diese Frage offen. Allerdings erscheint es aus logischen Gründen nahe liegend, dass je nach Ausgang der Prüfung durch die Verfahrensleitung unterschiedlich vorgegangen werden kann. Die vom Gesetzgeber vorgeschriebene Prüfung der Eingaben wäre einerseits prozessökonomisch völlig unerklärlich, andererseits sinn- und zwecklos, wenn unabhängig vom Ausgang der Prüfung in jedem Fall genau nach dem gleichen Prozedere weiter vorgegangen werden müsste. Daraus ist nach der hier vertretenen Auffassung zu schließen, dass die Regelung von Art. 109 Abs. 2 StPO, wonach den Parteien nach erfolgter Prüfung durch die Verfahrensleitung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, nicht zwingend anzuwenden ist. Vielmehr sind gewisse Vorbehalte zu berücksichtigen, die sich aus der Prüfung durch die Verfahrensleitung ergeben können. So macht es z.B. keinen Sinn eine Eingabe vor dem Entscheid der Verfahrensleitung an andere Parteien weiterzuleiten damit diese Stellung nehmen können, wenn schon die Prüfung der Eingabe durch die Verfahrensleitung ergeben hat, dass diese Eingabe unzulässig war und darauf offensichtlich nicht eingetreten werden kann. Ein konkretes einfaches Beispiel mag das Gesagte verdeutlichen: Im Fall eines wegen eines Kapitalverbrechens inhaftierten Beschuldigten hat das Zwangsmaßnahmengericht gestützt auf 79 Code de procédure pénale suisse, BBl 2007 6583 ff. und Codice di diritto penale svizzero, BBl 2007 6327 ff. 80 französisch: “La direction de la procédure examine les requêtes et donne aux autres parties l’occasion de se déterminer.” italienisch: „Chi dirige il procedimento esamina le memorie e le istanze e offre alle altre parti l’opportunità di pronunciarsi.” MAS Forensics 32 Masterarbeit Art. 228 Abs. 5 StPO81 rechtskräftig entschieden, der Beschuldigte dürfe aus gewissen Gründen während einer Frist von drei Wochen kein Haftentlassungsgesuch mehr stellen. Der Beschuldigte stellt drei Tage nach Eröffnung des Entscheides des Zwangsmaßnahmengerichts ein Gesuch, in dem er um Freilassung ersucht. Da das Zwangsmaßnahmengericht dieses Gesuch auf Grund der eindeutigen Ausgangslage fraglos abweist bzw. darauf gar nicht eintritt, ist nicht ersichtlich, wieso auf die Möglichkeit der Stellungnahme durch die anderen Parteien nicht verzichtet werden könnte. Diese Auslegung von Art. 109 Abs. 2 StPO erfolgt zudem nicht bloß gestützt auf den Gesetzeswortlaut, sondern stützt sich auch auf die Materialen, insbesondere die Bestimmung von Art. 119 VE, aus dem der heutige Art. 109 StPO hervorgegangen ist82. Art. 119 Abs. 3 VE lautete: „Die Verfahrensleitung prüft die Anträge und gibt wenn nötig den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme.“ Im Begleitbericht zum Vorentwurf wurde zu Art. 119 VE erwähnt, zum rechtlichen Gehör sei die Pflicht der angesprochenen Behörde zu rechnen, die Anträge zu prüfen (Art. 119 Abs. 3 VE) und darüber in einem Zwischenentscheid oder aber zusammen mit dem Endentscheid zu befinden. Bereits nach dem geltenden Verfahrensrecht dürfte es in den meisten Kantonen üblich sein, beispielsweise über Beweisanträge, die während der Hauptverhandlung gestellt werden, je nach Sachlage sogleich in einem Zwischenentscheid oder aber im Endentscheid zu befinden. Es würde m.a.W. den Gang der Hauptverhandlung stören, wenn die Gerichte gezwungen wären, über Anträge sofort zu entscheiden.83 Diesen Grundlagen des heutigen Art. 109 StPO liegt ohne Zweifel der Gedanke zu Grund, dass die Verfahrensleitung nicht in allen Fällen verpflichtet sein soll, den anderen Parteien zu jeder Eingabe Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. In der ursprünglichen Formulierung von Art. 119 Abs. 3 VE mit „gibt wenn nötig den anderen Parteien Gelegenheit“ wurde dies deutlich zum Ausdruck gebracht. Aus dem Umstand, dass die Formulierung „wenn nötig“ anders als im Vorentwurf nicht mehr im aktuellen Gesetzestext vorhanden ist, darf nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe dieses einschränkende Erfordernis im Sinne eines qualifizierten Schweigens weglassen wollen. Für eine solche Interpretation finden sich weder in den Materialien noch in den Gesetzestexten der anderen Amtssprachen Hinweise. Im Übrigen wäre es wie schon erwähnt wider jede prozessuale Systematik, zunächst die Eingaben zu prüfen und dann, unabhängig vom Resultat der Prüfung, alle Eingaben zu Stellungnahmemöglichkeiten weiterzugeben. Es war und ist die Idee der Norm, dass es die Aufgabe der Verfahrensleitung ist, bei jeder Eingabe einzelfallgerecht zu entscheiden, ob diese zulässig ist und unter welchen Voraussetzungen sie zur Stellungnahme an weitere Verfahrensbeteiligte weiterzuleiten ist. 2.2. Die Prüfung der Eingaben durch die Verfahrensleitung bewirkt Vorbehalte Für die Auslegung von Art. 109 Abs. 2 StPO bedeutet dies nach der hier vertretenen Auffassung nichts anderes, als dass die Verfahrensleitung je nach Ergebnis der Prüfung der Eingaben, darauf verzichten kann, den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu 81 siehe vorne IV. 1.2.4. 82 siehe vorne II. 2.2. 83Begleitbericht zum VE, a.a.O., S. 86 MAS Forensics 33 Masterarbeit geben. Davon ist nach dem Gesagten auszugehen, auch wenn in der Bestimmung von Art. 109 Abs. 2 StPO Vorbehalte nicht ausdrücklich erwähnt werden. Dass Vorbehalte trotzdem zu berücksichtigen sein müssen, ergibt sich auf Grund der Prüfung durch die Verfahrensleitung bzw. gesetzessystematischer Überlegungen und aus dem Aufbau der Bestimmung. 3. Zusammenfassung und Erkenntnisse 3.1. Eingabe- und Stellungnahmerechte Art. 109 StPO äußert sich zunächst in grundsätzlicher Weise zum Recht der Parteien auf Eingaben, danach zum Umgang der Verfahrensleitung mit diesen Eingaben. Nach dem ersten Teilsatzes von Art. 109 Abs. 1 StPO können die Parteien der Verfahrensleitung jederzeit Eingaben machen. Diese Regelung gilt als Grundsatz. Der Grundsatz gilt nicht vorbehaltlos, wie sich aus dem zweiten Teilsatz von Art. 109 Abs. 1 StPO klar ergibt, sondern vom Grundsatz können und müssen Ausnahmen gemacht werden. Das Recht der Parteien auf jederzeitige Eingaben gilt nur, soweit nicht „besondere Bestimmungen dieses Gesetzes“, also der StPO, vorbehalten werden. Selbstverständlich enthält die StPO in verschiedenen Bereichen Bestimmungen, die Vorbehalte i. S. v. Art. 109 Abs. 1 StPO darstellen. Kurz gefasst bedeutet Art. 109 Abs. 1 StPO mit anderen Worten, dass als Prinzip ein grundsätzlicher Anspruch auf jederzeitige Eingabemöglichkeit vorgesehen ist. Dieser Anspruch gilt aber nur dann bzw. soweit, als nicht die Strafprozessordnung mit besonderen Bestimmungen vorschreibt, davon Ausnahmen zu machen und so (unter gewissen Umständen) das Recht zu Eingaben beschränkt. Art. 109 Abs. 2 StPO schreibt zudem vor, dass die Verfahrensleitung Eingaben der Parteien zunächst einer Prüfung unterzieht. Im Regelfall ist nach Gesetzeswortlaut als weiteres Vorgehen vorgesehen, den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Wie erwähnt hat die Verfahrensleitung die Eingaben zunächst zu prüfen, bevor sie Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben hat. Die von der Verfahrensleitung vorzunehmende Prüfung ist nur dann sinnvoll, wenn gestützt darauf umgehend (erste) Schlüsse im Bezug auf das weitere Vorgehen gezogen werden können. Wie oben ausgeführt worden ist, sieht das gesetzliche Programm von Art. 109 StPO die Prüfung durch die Verfahrensleitung vor, wobei die Verfahrensleitung je nach Eingabe einzelfallgerecht zu entscheiden hat, ob eine Eingabe zulässig ist und unter welchen Voraussetzungen sie zur Stellungnahme an weitere Verfahrensbeteiligte weiterzuleiten ist. 3.2. Erkenntnis 1: Unnötige Befürchtungen hinsichtlich endloser Schriftenwechsel Die Bestimmung von Art. 109 StPO weckt ähnliche Befürchtung, wie sie nach den für die Schweiz neuen Grundsätzen der Straßburger Rechtsprechung84 zum rechtlichen Gehör und ganz besonders zum Replikrecht aufgekommen sind. Mit der Bestimmung von Art. 109 StPO, wonach für die Parteien grundsätzlich jederzeit eine Eingabe möglich ist und überdies, nach erfolgter Prüfung durch die Verfahrensleitung, die anderen Parteien zu diesen Eingaben 84 siehe vorne III. 2. MAS Forensics 34 Masterarbeit Stellung nehmen können, erhält die damals aufgeworfene Frage, ob man sich auf dem Weg zu einem endlosen Schriftenwechsel befinde,85 neuen Nährboden. Wie im Rahmen der soeben erfolgten Auslegung der Bestimmung aufgezeigt, enthält Art. 109 StPO aber nicht nur die grundsätzlichen Ansprüche der Parteien auf jederzeitige Eingabe und Stellungnahme. Die StPO umfasst auch Vorkehren, um diese Rechte auf ein angemessenes Maß beschränken zu können. Konkret sind dies die folgenden Regelungen: □ Schon in Art. 109 Abs. 1 StPO ist vorgesehen, dass kein jederzeitiges Eingaberecht besteht, wenn dies eine gesetzliche Grundlage so vorsieht. Die entsprechende rechtliche Grundlage muss sich jedoch aus besonderen Bestimmungen der Strafprozessordnung ergeben und auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen.86 □ Sollte in einem solchen Fall eine Partei sich über diese Vorschriften hinwegsetzen und trotzdem eine Eingabe machen, wird die gemäß Art. 109 Abs. 2 StPO vorgesehene Prüfung durch die Verfahrensleitung dies feststellen,87 was dazu zu führen hat, dass – weil ja die Eingabe unzulässig ist – darauf verzichtet werden kann, den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Art. 109 StPO sieht nicht vor, dass die Verfahrensleitung an das als Grundsatz vorgesehene Vorgehen (Prüfung und Gelegenheit zur Stellungnahme geben) in allen Fällen gebunden ist. Vielmehr kann sie in gewissen Fällen darauf verzichten, den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu einer Eingabe zu geben. Diese Regelungen in der StPO ermöglichen es, im Bedarfsfall unter Einhaltung der Grundrechte und der allgemeinen Prozessmaximen die Mitwirkungsrechte der Parteien in angemessener Weise zu beschränken. Die Befürchtung, Art. 109 StPO könnte dazu führen, dass der Weg zum endlosen Schriftenwechsel endgültig eingeschlagen bzw. zum Beschreiten dieses Weges weitere Hindernisse beseitigt würden, dürfte aus diesen Gründen unbegründet sein. 3.3. Erkenntnis 2: Das Grundproblem bleibt Nach den Bestimmungen von Art. 109 StPO soll die Verfahrensleitung jeweils die Eingaben, welche die Parteien machen, prüfen. Wie bereits ausgeführt, fehlen aber im Gesetz (mit Ausnahme der in Art. 109 Abs. 1 StPO erwähnten besonderen Bestimmungen) Vorschriften, wie diese Prüfung zu erfolgen hat. Ob und allenfalls wie weit in Fällen, denen nicht eine Art. 109 Abs. 1 StPO entsprechende Grundlage zugrunde liegt, auf das Erteilen einer Gelegenheit zur Replik verzichtet werden kann, wird in Zukunft im Einzelfall entschieden werden müssen. Hierzu wird ähnlich wie bisher eine Interessenabwägung zwischen den grundsätzlichen Ansprüchen der Parteien aus Art. 109 StPO und anderen Prozessmaximen88 und Grundrechten 85 vgl Goldschmid, Auf dem Weg zum endlosen Schriftenwechsel?, a.a.O. 86 Art. 109 Abs. 1 StPO 87 z.B. Haftentlassungsgesuch während Sperrfrist, Art. 109 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 228 Abs. 2 StPO; siehe IV. 1.2.4. 88 v.a. Beschleunigungsgebot, (Art. 5 StPO), Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 3 Abs. 2 lit. 1 StPO), Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO) MAS Forensics 35 Masterarbeit vorzunehmen sein. Wie Anwendungsfälle von Art. 109 StPO konkret aussehen werden, kann vor Inkrafttreten der StPO noch nicht gesagt werden. Möglich ist hingegen, in einem allgemeinen Ausblick auf die voraussichtliche Praxis im Umgang mit Art. 109 StPO, gewisse Kategorien von Anwendungsfällen zu nennen, in denen die in Art. 109 StPO vorgesehenen Eingabe- und Stellungnahmerechte der Parteien zukünftig werden eingeschränkt werden können. V. Ausblick auf die Anwendung von Art. 109 StPO 1. Einleitung Nach Art. 109 Abs. 2 StPO prüft die Verfahrensleitung die Eingaben, ehe sie diese zur Stellungnahme weiterleitet. Bei der Anwendung dieser Bestimmung wird, mangels konkreter Regelungen im Gesetz, diese Prüfung durch die Verfahrensleitung von zentraler Bedeutung sein. Von ihr wird es im Wesentlichen abhängig sein, ob – und falls ja, wann und wie - die anderen Parteien zu einer Eingabe Stellung nehmen können oder ob darauf zu verzichten ist. Art. 109 StPO schreibt vor, dass eine Prüfung der Eingaben durch die Verfahrensleitung vorzunehmen ist, lässt aber die Frage offen, wie und nach welchen Kriterien diese zu erfolgen hat. Das der Verfahrensleitung mit der Regelung von Art. 109 StPO übertragene Ermessen ist erheblich und gibt ihr große Freiheit, das im Einzelfall angemessene Vorgehen zu wählen. In der Praxis dürfte folglich ein Bedürfnis nach möglichst einfachen und klaren Kriterien und eindeutigen Fallkonstellationen gegeben sein, wo und wie die Verfahrensleitung darauf verzichten kann, zu allen Eingaben die anderen Parteien Stellung nehmen zu lassen. Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen und auf Grund der bisherigen Entscheide zur Thematik, an welchen sich die zukünftige Praxis mit Sicherheit mindestens in der ersten Zeit nach Inkrafttreten der StPO orientieren wird, werden im Folgenden die nach heutiger Einschätzung entscheidenden Punkte festgehalten. 2. Entscheidende Punkte für die Anwendung von Art. 109 StPO Die in der Praxis hauptsächlich interessierende Frage wird in den meisten Fällen lauten: Wann kann die Verfahrensleitung darauf verzichten, die anderen Parteien Stellung nehmen zu lassen? Ausgehend von den Grundsätzen von Art. 109 Abs. 1 StPO („Eingaben sind jederzeit möglich.“) und Art. 109 Abs. 2 StPO („Andere Parteien können Stellung nehmen.“), wird die Verfahrensleitung oft möglichst rasch entscheiden müssen, ob sie im konkreten Fall von diesen Grundprinzipien eine Ausnahme machen kann. Es empfiehlt sich dabei, systematisch von den mit kleinstem Aufwand und größter Sicherheit zu begründenden Ausnahmen, zu stets schwierigeren vorzugehen. Um dies zu erleichtern, sind folgende Fallgruppen möglicherweise ein Hilfsmittel bei der Suche nach den relevanten Kriterien. 2.1. Wo das Gesetz Eingaben ausschließt MAS Forensics 36 Masterarbeit Nach Art. 109 Abs. 1 StPO haben die Parteien nur soweit das Recht jederzeit Eingaben zu machen, als nicht besondere Bestimmungen vorbehalten bleiben. Wo dies der Fall ist89 sind Eingaben, die trotzdem an die Verfahrensleitung gelangen, grundsätzlich nicht zulässig. Weil die Verfahrensleitung alle eingehenden Eingaben prüft, wird sie dies umgehend feststellen. In diesen Fällen, wo schon von Gesetzes wegen ausdrücklich geregelt ist, dass eine entsprechende Eingabe im konkreten Fall grundsätzlich nicht zulässig ist, kann ohne weiteres auf Stellungnahmen der anderen Parteien verzichtet werden. 2.2. Wo andere Prozessmaximen entgegenstehen Auch hier ist die Rechtsgrundlage im zweiten Satzteil von Art. 109 Abs. 1 StPO zu finden. Während aber in der soeben erwähnten Fallgruppe Eingaben schon von Gesetzes wegen ausgeschlossen sind, bilden hier allgemeine Verfahrensgrundsätze die im Sinne des Gesetzes vorbehaltenen Bestimmungen. Wo ein starres Durchsetzen des Rechts, dass jede Partei zu jeder Eingabe einer anderen Parteien Stellung nehmen kann, andere wesentliche Verfahrensgrundsätzen verletzen würde, muss das Replikrecht ebenfalls in angemessener Weise eingeschränkt werden können. Beispielsweise darf Art. 109 StPO nicht dazu führen, dass das verfassungsmäßige Recht auf ein Urteil innert nützlicher Frist (Art. 29 Abs. 1 BV) und das Beschleunigungsgebot (Art. 5 StPO) verletzt werden. Zu beachten ist ebenfalls das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 3 Abs. 2 lit. b StPO). Es wird in Art. 108 StPO bei den Gründen zur Einschränkung des rechtlichen Gehörs ausdrücklich festgehalten.90 Es gehört zu den Kernaufgaben der Verfahrensleitung, diejenigen Anordnungen zu treffen, die eine gesetzmäßige und geordnete Durchführung des Verfahrens gewährleisten.91 Bedeutend schwieriger als in der ersten Fallgruppe, wo schon die Eingabe an sich von Gesetzes wegen verboten ist, ist bei diesen Fällen, dass stets eine Interessenabwägung zwischen den Parteirechten gemäss Art. 109 StPO und den gegenüberstehenden Prozessmaximen vorzunehmen ist. Für einzelne Bereiche sind in der StPO konkrete Bestimmungen vorgesehen, die es erleichtern sollten, die erwähnten Grundsätze durchzusetzen. In Art. 58 Abs. 1 StPO wird z.B. verlangt, dass eine Partei ein Ausstandsgesuch „ohne Verzug“ zu stellen hat, „sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat“.92 Ähnliche Überlegungen stehen hinter Art. 205 Abs. 2 StPO, der verlangt, dass wer verhindert ist, einer Vorladung Folge zu leisten, dies der vorladenden Behörde unverzüglich mitzuteilen und die Verhinderung zu begründen und zu belegen hat. 2.3. Wo in mündlicher Verhandlung repliziert werden kann Praktisch oft einfacher wird die Situation in den Fällen mit mündlicher Verhandlung sein, wo Gelegenheit zu mündlicher Stellungnahme besteht. In der Strafprozessordnung finden sich für 89 vgl. ausführlicher vorne IV. 1.2. 90 Die Strafbehörden können das rechtliche Gehör einschränken, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei ihre Rechte missbraucht. (Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO) 91 Art. 62 Abs. 2 StPO 92 vgl. vorne IV. 1.2.1., m.w.H. MAS Forensics 37 Masterarbeit diese Fälle verschiedene Bestimmungen, die den Parteien Einflussmöglichkeiten gewähren.93 Mit dem Recht, sich im Rahmen einer Verhandlung direkt zu den Eingaben und Stellungnahmen der anderen Parteien zu äussern, kann das rechtliche Gehör einfach und zweckmäßig sichergestellt werden. Zudem wird auf Grund der gesetzlichen Regelungen ohne weiteres möglich sein, im Bedarfsfall mehr als einmal zu den jeweiligen (Gegen-) Positionen der anderen Parteien Stellung zu nehmen.94 Auf Grund dieser Regelungen ist unbestritten, dass die Parteien zu den am Verhandlungstag mündlich oder schriftlich gemachten Eingaben Stellung nehmen können. Gleiches sollte auch für schriftliche Eingaben gelten, die vor dem Verhandlungstag gemacht wurden, und zu denen – aus welchen Gründen auch immer - sich die anderen Parteien noch nicht äußern konnten. Denkbar ist dies z.B. in Fällen, in welchen eine Eingabe erst kurz vor dem Verhandlungstermin erfolgte und eine schriftliche Vernehmlassung nicht mehr möglich war. Solange dadurch für die betroffenen Parteien keine Nachteile entstehen, ist nicht einzusehen, wieso dies nicht auch möglich sein sollte. 2.4. Das „letzte „Wort“ als Auffanglösung Angesichts der praktischen Notwendigkeit, jeden Schriftenwechsel einmal abzuschließen und dann entscheiden zu können, lässt sich die Möglichkeit, zu jeder letzten Eingabe anderer Parteien nochmals eine Stellungnahme abgeben zu können, streng genommen praktisch nie bis am Schluss verwirklichen; es sei denn, eine Partei verzichte freiwillig. Auch wenn keiner der vorgenannten Gründe zum Verzicht auf weitere Stellungnahmemöglichkeiten geführt hat, muss die Verfahrensleitung in diesen Fällen die Eingabemöglichkeiten der Parteien begrenzen können. Wobei sich natürlich hier ganz besonders die Frage stellt, wie sie dies tun kann, ohne die Rechte der Verfahrensbeteiligten, insbesondere das rechtliche Gehör, zu verletzen. Obschon nach herrschender Meinung95 einzig die betroffene Partei zu beurteilen hat, ob ein Aktenstück oder eine eingereichte Stellungnahme neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob diese die Entscheidung zu beeinflussen vermögen, sie sich also dazu äußern will oder nicht, wird sich auch die Verfahrensleitung diesbezüglich Überlegung anstellen können und müssen. So wird die Verfahrensleitung nicht selten vorläufige Einschätzungen vornehmen und gestützt darauf laufend beurteilen, ob und allenfalls zu Ungunsten welcher Partei eine Eingabe das Verfahren zu beeinflussen vermöchte. Ist dies der Fall, ist der betroffenen Partei dazu noch ein Replikrecht einzuräumen; quasi wie ein letztes Wort. Das Recht zur Stellungnahme im Sinne eines letzten Wortes sollte einer Partei möglichst dann eingeräumt werden können, wenn sie belastet ist, d.h. absehbar ist, dass das Verfahren ganz oder teilweise zu ihren Ungunsten ausgehen könnte. Andernfalls kann darauf verzichtet werden, weil solange eine Partei sich letztlich bloß zu einer Eingabe nicht äußern konnte, die im Ergebnis für den (für 93 Art. 339 Abs. 3 StPO: „Das Gericht entscheidet unverzüglich über die Vorfragen, nachdem es den anwesenden Parteien das rechtliche Gehör gewährt hat.“ Art. 345 StPO: „Vor Abschluss des Beweisverfahrens gibt das Gericht den Parteien Gelegenheit, weitere Beweisanträge zu stellen.“ 94 Art. 246 Abs. 2: „Die Parteien haben das Recht auf einen zweiten Parteivortrag.“ 95 siehe vorne III. 4. MAS Forensics 38 Masterarbeit sie nicht nachteiligen) Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend war, das Risiko, dass diese Partei eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. der Eingaberechte gemäss Art. 109 StPO erfolgreich rügen könnte, verschwindend klein sein dürfte. Im Ergebnis wird also die vorsichtige Verfahrensleitung bemüht sein, möglichst derjenigen Partei das letzte Wort zu überlassen, bei der die Wahrscheinlichkeit einer durch die zuletzt vorhergegangene Eingabe bewirkte Beeinflussung des Verfahrensausgangs zu ihren Ungunsten am größten ist. 3. Schlusswort Die ersten praktischen Anwendungsbeispiele von Art. 109 StPO gibt es frühestens nach Inkrafttreten der StPO voraussichtlich per 01.01.2011. Solange bleibt offen, ob sich die vorstehenden Überlegungen und Einschätzung als richtig herausstellen, oder sich die Praxis in einer ganz anderen Richtung entwickeln wird. So oder anders darf man auf das Inkrafttreten der StPO und die ersten Erfahrungen gespannt sein. MAS Forensics 39 Masterarbeit Erklärung des Verfassers (gemäss Art. 6 Masterarbeitsreglement) Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Burgdorf, 14. Mai 2009 ………………………………………………………………………. MAS Forensics 40 Masterarbeit E. Anhänge Anhang 1: Fragen 1 und 2 der Umfrage zur kantonalen Praxis Kanton Frage 1: Erhalten alle übrigen Verfahrensparteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu Eingaben einer Partei? Frage 2: Geschieht dies nur in gewissen Fallkonstellationen oder (zwingend) immer? AR Grundsätzlich Ja (also auch die Geschädigten). Grundsätzlich immer (sofern nicht ein schriftlicher Verzicht vorliegt). AI Ja Grundsätzlich immer. SZ ad 1 und 2: Die weiteren Parteien haben das Recht auf Stellungnahme, wenn sie belastet sind, d.h. absehbar ist, dass das Verfahren ganz oder teilweise zu ihren Ungunsten ausgehen könnte oder eine Prognose (noch) nicht möglich ist (vgl. auch ad 3). LU Ja Immer, solange noch nicht entschieden oder geurteilt wurde. Das Einholen einer Vernehmlassung unterbleibt sodann in den Fällen von § 249 und § 254 StPO-LU. ZG Dies ist unterschiedlich. Die Berufung wird der "Gegenpartei" zur Berufungsantwort und zur Einreichung einer allfälligen Anschlussberufung zugestellt. Die Berufung des Beschuldigten wird dem Privatkläger zur Stellungnahme zugestellt, soweit die Berufung die Zivilansprüche betrifft. Die Berufung der Staatsanwaltschaft wird dem Privatkläger nur zur Kenntnisnahme zugestellt. Die Berufung eines Privatklägers wird der Staatsanwaltschaft zur Stellungnahme, dem/den Beschuldigten zur Berufungsantwort und zur Einreichung einer allfälligen Anschlussberufung zugestellt. Weitere Verfahrensbeteiligte erhalten eine Kopie des Schreibens mit Fristansetzung an die "Gegenpartei" des Berufungsklägers und werden so darüber in Kenntnis gesetzt, dass das vorinstanzliche Urteil angefochten wurde. Berufungsantworten, Anschlussberufungen und Stellungnahmen werden grundsätzlich nur zur Kenntnisnahme zugestellt. Es besteht die Möglichkeit, im Rahmen der Berufungsverhandlung dazu noch Stellung zu nehmen. In besonderen Fallkonstellationen erfolgen Zustellungen von Eingaben einzelner Verfahrensbeteiligter nur, soweit die Parteien davon in ihrer Rechtsstellung direkt betroffen sind. So werden etwa Stellungnahmen einzelner Privatkläger zu Berufungen von Beschuldigten anderen Privatklägern nicht zugestellt. BS Sowohl im Beschwerde- als auch im Rekursverfahren wird die schriftlich eingereichte Begründung des Beschwerdeführers bzw. Rekurrenten den Gegenparteien zur Stellungnahme zugestellt. Diese Vernehmlassungen werden wiederum dem Beschwerdeführer bzw. Rekurrenten zur Replik zugestellt. Anmerkung zu Antworten BS: Gilt für Beschwerdeverfahren vor Appellationsgericht und Rekursverfahren vor Rekurskammer des Strafgerichts, da nur dort ein rein schriftliches Verfahren stattfindet. Ansonsten werden nach StPO-BS Strafsachen i.d.R. im mündlichen Verfahren erledigt (sofern nicht Strafbefehl). D.h. dass in den Plädoyers zu vorherigen Eingaben Stellung genommen werden könne. Im Instruktionsverfahren werden schriftlichen Eingaben den jeweiligen Gegenparteien zugestellt. MAS Forensics 41 Masterarbeit ZH Differenzierte Praxis. Im schriftlichen Verfahren werden Parteieingaben den übrigen Parteien in aller Regel zur Stellungnahme zugestellt. Wird eine mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt, werden vorgängig eingereichten Unterlagen den übrigen Parteien unter Umständen auch erst anlässlich der Berufungsverhandlung zur Stellungnahme vorgelegt. Fallweise wird auf Zustellung verzichtet, z.B. an den Staatsanwalt, der "nur" Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils verlangt und daher auf Frist zur Stellungnahme vorab verzichtet. Z.B. aber auch an Geschädigte, die sich nicht mehr am Berufungsverfahren beteiligen. SG Nach Eingang der Berufungserklärung erhält die Gegenpartei ein Kopie davon und es wird ihr eine Frist zur Anschlussberufung (wenn gegeben) angesetzt. Wenn die Einschreibegebühr bezahlt oder erlassen wurde, wird die Frist zur Berufungsbegründung an den Berufungskläger angesetzt. Ist diese eingegangen, wird der Gegenpartei Gelegenheit gegeben, dazu innert 14 Tagen eine Berufungsantwort einzureichen und evtl. wird gleichzeitig die Frist zur Anschlussberufungsbegründung angesetzt. Ist diese eingegangen, kann die Gegenpartei dazu noch eine Anschlussberufungsantwort einreichen. Grundsätzlich nach Schema von Antwort 1, wobei es aber je nach Fall Abweichungen geben kann. SO Im Rechtsmittelverfahren gilt der Grundsatz, dass die Eingaben zur Kenntnis an die Gegenpartei bzw. zur Stellungnahme gehen, wenn ein verfahrensleitender Entscheid beeinflusst werden kann. Die StPO-SO regelt dies in verschiedenen Bestimmungen ausdrücklich; nämlich betreffend Beschwerdeverfahren (§ 207 Abs. 1 StPO-SO), betreffend Kassationsbeschwerdeverfahren (§ 194bis Abs. 2), betreffend Rekursverfahren (§ 201 StPO-SO) und betreffend Wiederaufnahme- verfahren (§ 212 Abs. 1 StPO-SO). BL Die Fragestellung betrifft nach Strafprozessrecht BL nur einen sehr kleinen Teil der gerichtlichen Verfahren. Alle erstinstanzlichen Strafsachen (ausser Strafbefehle) werden im mündlichen Verfahren, d.h. in einer Verhandlung entschieden. Im Rahmen der Plädoyers kann sich jede Partei zu allen vorangegangenen Eingaben äussern. Ein rein schriftliches Verfahren ist nur das Beschwerdeverfahren vor dem Appellationsgericht sowie das Rekursverfahren vor der Rekurskammer des Strafgerichts. In beiden Verfahren wird die schriftlich eingereichte Begründung des Beschwerdeführers bzw. Rekurrenten den Gegenparteien zur Stellungnahme zugestellt. Diese Vernehmlassungen werden wiederum dem Beschwerdeführer bzw. Rekurrenten zur Replik zugestellt. SH Grundsätzlich erhalten alle Parteien, die im Strafverfahren als solche zu betrachten sind, Gelegenheit zur Vernehmlassung (vgl. Art. 34 Abs. 2 lit. c StPO-SH). Grundsätzlich generell. Im Beschwerde- und Revisionsverfahren wird jedoch keine Vernehmlassung eingeholt, wenn sich das Rechtsmittel zum vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet erweist. Im Übrigen werden die Verfahrensbeteiligten in diesen Rechtsmittelverfahren nur dann (formell) zur Stellungnahme eingeladen, wenn im Hinblick auf den möglichen Verfahrensausgang erforderlich, d.h. wenn die Betreffenden durch den Verfahrensausgang in ihren Interessen betroffen sein könnten (vgl. Art. 331 Abs. 1, Art. 332e Abs. 1 und Art. 338 StPO-SH) MAS Forensics 42 Masterarbeit TG Ja, sofern es sich um eine Gegenpartei handelt. Keine Gelegenheit zur Stellungnahme deshalb etwa bei Eingaben zur Strafzumessung, zu welcher sich der Geschädigte ohnehin nicht äussern kann, oder bei strafprozessualen Eingaben zum Zivilpunkt, an welchem die Staatsanwaltschaft nicht beteiligt ist. Vorgehen ist zwingend. BE Grundsätzlich Ja - mit Ausnahmen in besonderen Fallkonstellationen, so z.B.: Im Ablehnungsverfahren wird auf die Einholung einer Replik verzichtet, wenn die Verfahrensleitung der Ansicht ist, das Ablehnungsgesuch sei gutzuheissen; aber auch dann, wenn sich eine abgelehnte Person zum Ablehnungsbegehren noch nicht geäussert hat und dieses der Verfahrensleitung offensichtlich unbegründet erscheint. Im Beschwerdeverfahren (gem. Art. 327 Abs. 1 StrV-BE) wird auf Einholung einer Vernehmlassung beim Beschwerdegegner verzichtet, wenn nach Einsicht in die Akten materiell feststeht, dass die Sache offensichtlich unbegründet ist. AG Den Verfahrensparteien werden die gegnerischen Eingaben zugestellt, meist zur Kenntnisnahme und mit der damit verbundenen Möglichkeit, dazu Stellung zu nehmen. Ausnahmen kann es z.B. für Zivilparteien geben, die nicht die Verfahrensrechte des OHG in Anspruch nehmen können und die nicht legitimiert sind, sich zum Schuldpunkt zu äussern. MAS Forensics 43 Masterarbeit Anhang 2: Fragen 3 und 4 der Umfrage zur kantonalen Praxis Kanton Frage 3: Werden die Eingaben (nur) zur Kenntnisnahme zugestellt oder werden Fristen zur Vernehmlassung gesetzt? Frage 4: Wann wird ein zweiter Schriftenwechsel zugelassen? AR Es wird grundsätzlich eine Vernehmlassungsfrist angesetzt Wenn die Parteien dies wünschen und/oder das Gericht einen solchen für angebracht erachtet. Ist vorab dort der Fall, wo keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird. AI Es werden Fristen zur Vernehmlassung angesetzt, sofern es sich um die erste Eingabe (1. Instanz: Überweisung durch Staatsanwaltschaft; 2. Instanz: Berufungsschrift) handelt. Spätere (unaufgeforderte) Eingaben werden i.d.R. nur zur Kenntnis zugestellt. Grundsätzlich keine zweiten Schriftenwechsel. Verteidigungsschrift in der 1. Instanz nach Art. 88 Abs. 3 StPO-AI freigestellt. Berufungsantwort in der 2. Instanz nach Art. 147 Abs. 1 StPO-AI freigestellt. Stets mündliche Verhandlungen, an denen zu Eingaben der Gegenseite Stellung genommen werden kann (Ausnahmen von der mündlichen Verhandlung in 2. Instanz: Art. 149 StPO-AI). SZ Die Eingaben werden stets zur Kenntnisnahme zugestellt (erst mit dem Entscheid nur dann, wenn das Verfahren zugunsten dieser Partei ausgeht). Eine Frist zur Stellungnahme wird dann von Amtes wegen angesetzt, wenn die Prozessordnung dies vorschreibt oder die Verfahrensleitung eine solche zur Klärung für notwendig erhält; andernfalls ist es auf Zustellung hin Sache der betroffenen Partei, einen Antrag zu stellen oder sich vernehmen zu lassen. Für den doppelten Schriftenwechsel gelten die gleichen Grundsätze; ein solcher kann u.U. vor der Duplik abgebrochen werden, soweit keine Prozessbestimmung entgegen steht (z.B. bestehen Unterschiede zwischen Berufungs- und Beschwerdeverfahren). LU Wenn die Partei sich im konkreten Verfahren schon geäussert hat, wird ihr die Eingabe (nur) zur Orientierung (ohne Frist) zugestellt, ausser in Haftfällen (dort ausdrücklich Möglichkeit einer Replik innert gesetzter Frist). Wenn neue zulässige Tatsachen und / oder Beweise vorliegen. ZG Vgl. Antworten zu den Fragen 1 und 2. Grundsätzlich wird kein zweiter Schriftenwechsel zugelassen. Sind nur Übertretungen Gegenstand des Berufungsverfahrens, so ist das Verfahren schriftlich. Es findet keine Berufungsverhandlung statt und die Parteien können anstelle des mündlichen Vortrages einen abschliessenden Schriftsatz einreichen. BS Eine Duplik wird in aller Regel nicht eingeholt, es sei denn die Ausführungen in der Replik machen dies erforderlich. Die Replik wird aber in jedem Fall den Gegenparteien zur Kenntnis zugestellt. MAS Forensics 44 Masterarbeit ZH Das ist unterschiedlich und abhängig davon, ob eine Vernehmlassung notwendig ist oder nicht. Ist eine Vernehmlassung notwendig, wird dazu eine Frist angesetzt (i.d.R. 10 oder 20 Tage; erstreckbar oder nicht je nach Dringlichkeit der Sache). Eine solche Frist kann verbunden werden mit dem Hinweis, dass Säumnis als Verzicht auf Vernehmlassung gilt. Ein zweiter Parteivortrag oder Schriftenwechsel kann angeordnet werden (§ 283 Abs. 4 StPO-ZH), d.h. dass die Verfahrensleitung dies je nach konkreten Umständen zulässt. Zuzulassen seien sie "im Regelfall, falls im Rahmen der Verteidigung wesentliche neue Tatsachenbehauptungen aufgestellt oder neue Beweisanträge formuliert werden" (vgl. Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, N 7 zu § 283 [Juni 2000]). SG Fristen zu einer Stellungnahme werden nur angesetzt, wenn eine Begründung eingeht, bzw. das rechtliche Gehör erfordert, dass die Gegenpartei zu einer Eingabe Stellung beziehen kann. Auch hier wird von Fall zu Fall entschieden. Ein zweiter Schriftenwechsel wird nur dann zugelassen, wenn das vorinstanzliche Urteil von einem Einzelrichter gefällt wurde und weder vom Berufungskläger noch von der Gegenpartei eine mündliche Verhandlung verlangt wurde. Dann wird nach der Anschlussberufung der Gegenpartei nochmals Gelegenheit gegeben, innert 10 Tagen eine nachträgliche schriftliche Eingabe einzureichen. SO In Nichteintretens- und Einstellungsfällen wird der Staatsanwaltschaft und den Beschuldigten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (mit Frist). Die entsprechenden Eingaben werden dann den Beschwerdeführern zur Kenntnis zugesandt. Alsdann wird mit dem Entscheid etwas zugewartet, damit Betroffene noch intervenieren könnten (aber eben ohne Fristsetzung). Diese Praxis wird in der Regel auch in anderen Beschwerdeverfahren ausgeübt. In Einzelfällen wird nochmals Frist gesetzt. Ein zweiter Schriftenwechsel ist grundsätzlich denkbar und kommt auch - besonders in Haftfällen - vor. Im Kassationsbeschwerdeverfahren "falls erforderlich" (§ 194bis StPO-SO). BL Eine Duplik wird in aller Regel nicht eingeholt, es sei denn, die Ausführungen in der Replik machen dies erforderlich. Die Replik wird in jedem Fall den Gegenparteien zur Kenntnis zugestellt. SH Im Rahmen des ordentlichen prozessualen Ablaufs wird den Verfahrensbeteiligten grundsätzlich Frist zur Vernehmlassung angesetzt. Die jeweiligen Antworten werden hierauf nur noch zur Kenntnisnahme zugestellt. Ein zweiter Schriftenwechsel wird gemäss Praxis dann durchgeführt, wenn dies aufgrund einer Antwort zur Wahrung des rechtlichen Gehörs als nötig erscheint. Gegebenenfalls kann es - ohne Durchführung eines vollständigen weiteren Schriftenwechsels - damit sein Bewenden haben, dass der betreffenden Partei das rechtliche Gehör ausdrücklich nur zu einzelnen Punkten eingeräumt wird. Generell erhält sodann bei Haftbeschwerden der beschwerdeführende Häftling jeweils noch eine formelle Replikmöglichkeit (gleichsam als "letztes Wort"). MAS Forensics 45 Masterarbeit TG Bei Eingaben, mit welchen neue Akten eingereicht werden, erfolgt eine Fristansetzung zur Stellungnahme. Werden mit einer Eingabe keine neuen Akten eingereicht, werden sie ohne Fristansetzung nur zur Kenntnisnahme zugestellt; alsdann ist es Sache des Adressaten, sich innert nützlicher Frist noch vernehmen zu lassen, wenn er dies wünscht. Ein zweiter Schriftenwechsel findet statt, wenn in der letzten Eingabe wesentliche neue Punkte aufgegriffen werden. Allerdings wird die Anordnung eines formellen zweiten Schriftenwechsels meist obsolet, da es ohnehin häufig zu mehreren Schriftenwechseln kommt. BE Wird je nach Verfahren und Konstellation der Beteiligten unterschiedlich gehandhabt. Im Ablehnungsverfahren i.d.R. „anderthalb-facher“ Schriftenwechsel (Ablehnungsgesuch, Vernehmlassung des Abgelehnten, zuletzt Stellungnahme Gesuchsteller, dann Entscheid). Im Beschwerdeverfahren ebenfalls anderthalbfacher Schriftenwechsel, nämlich Beschwerde, Einholung einer Vernehmlassung der beschwerdebeklagten Person, Stellungnahme des Beschwerdeführers, Entscheid. AG Je nach Inhalt der Eingabe oder nach Dringlichkeit auch unter Fristansetzung zur möglichen Stellungnahme. Eigentliche Schriftenwechsel werden nach den Vorgaben der Prozessordnung durchgeführt. Allerdings wirken sich Zustellungen von Eingaben, zu denen die Parteien wiederum Stellung nehmen können, faktisch wie zusätzliche, immerhin aber thematisch begrenzte Schriftenwechsel aus.

1 Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Die Observation von Tatverdächtigen - unter besonderer Berück- sichtigung der grenzüberschreitenden Observation ins angrenzende Ausland Eingereicht von lic. iur. Roland Schwyter Klasse MAS Forensics 2 am 18. Januar 2010 betreut von Dr. iur. Thomas Armbruster, Chef Kriminalpolizei Zug Seite 2 I. INHALTSVERZEICHNIS.................................................................................................2 II. LITERATURVERZEICHNIS............................................................................................4 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS.......................................................................................6 IV. KURZFASSUNG...............................................................................................................8 I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG........................................................................................................................ 11 2. GRUNDLAGEN.................................................................................................................... 12 2.1. Die Polizei ....................................................................................................................... 12 2.2. Die Staatsanwaltschaft .................................................................................................... 13 2.3. Die Observation .............................................................................................................. 14 2.4. Repressive und präventive Observation.......................................................................... 17 2.5. Zivile Fahndung .............................................................................................................. 19 2.6. Verdeckte Ermittlung ...................................................................................................... 20 2.7. Technische Überwachung ............................................................................................... 21 2.8. Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs............................................................ 21 3. DIE OBSERVATION ALS GRUNDRECHTSEINGRIFF................................................... 25 3.1. Grundsätzliches ............................................................................................................... 25 3.2. Durch die Observation betroffene Grundrechte.............................................................. 25 3.3. Observation als (unzulässige) strafprozessuale List?...................................................... 27 4. DIE REPRESSIVE OBSERVATION VON TATVERDÄCHTIGEN IM INLAND ........... 29 4.1. Voraussetzungen der Anordnung einer Observation ...................................................... 29 4.1.1. Die gesetzlichen Grundlagen ................................................................................. 29 4.1.2. Tatverdacht............................................................................................................. 30 4.1.3. Verhältnismässigkeit ............................................................................................. 30 4.2. Anordnung der Observation............................................................................................ 31 4.3. Genehmigung der Observation ....................................................................................... 32 4.4. Einsatz technischer Mittel im Rahmen einer Observation.............................................. 32 4.5. Beendigung der Observation........................................................................................... 33 4.6. Mitteilungs- und Dokumentationspflicht ........................................................................ 33 4.7. Rechtsmittel..................................................................................................................... 34 4.8. Verwertung der Observationsergebnisse......................................................................... 35 5. DIE KANTONSÜBERGREIFENDE REPRESSIVE OBSERVATION ............................. 37 5.1. Grundzüge der nationalen Rechtshilfe in Strafsachen .................................................... 37 5.2. Rechtshilfe bei polizeilich angeordneter, repressiver Observation in einem anderen Kanton ............................................................................................................... 37 5.3. Rechtshilfe bei staatsanwaltschaftlich angeordneter oder genehmigter Observation in einem anderen Kanton ................................................................................................ 38 Seite 3 6. DIE GRENZÜBERSCHREITENDE REPRESSIVE OBSERVATION............................... 39 6.1. Grundzüge der internationale Rechtshilfe in Strafsachen............................................... 39 6.2. Deutschland..................................................................................................................... 39 6.3. Österreich und Liechtenstein........................................................................................... 41 6.4. Frankreich ....................................................................................................................... 42 6.5. Italien............................................................................................................................... 43 7. FAZIT ...................................................................................................................................... 45 Seite 4 II. LITERATURVERZEICHNIS 1. Materialien Botschaft des Bundesrates zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005, BBl 2006, S. 1085 ff., zitiert: Botschaft StPO Botschaft des Bundesrates zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckten Ermittlung vom 1.07.1998, BBl 1998, S. 4241 ff., zitiert: Botschaft BÜPF/BVE 2. Literatur Albertini Gianfranco, Fehr Bruno, Voser Beat (Hrsg.) Polizeiliche Ermittlungen, Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Krimi- nalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, zitiert: Autor, VSKC-Handbuch Baumgartner Hans Zum V-Mann-Einsatz, Diss., Zürich 1990 Breitenmoser Stephan Der Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 8 EMRK, Basel, Frankfurt a.M. 1986 Ehrenzeller Bernhard, Mastronardi Philippe, Schweizer Rainer, Vallender Klaus Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Auflage, Zürich / St. Gallen 2008, zitiert: Autor, Kommentar BV Gnägi Ernst Der V-Mann-Einsatz im Betäubungsmittelbereich, Diss., Bern 1991 Goldschmid Peter, Maurer Thomas, Sollberger Jürg (Hrsg.) Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) vom 5. Oktober 2007, Bern, 2008, zitiert: Autor, Kommentar StPO Goldschmid Peter Der Einsatz technischer Überwachungsgeräte im Strafprozess, Diss., Bern 2001 Häfelin Ulrich, Haller Walter Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Auflage, Zürich 2005 Häfelin Ulrich, Müller Georg, Uhlmann Felix Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006 Hansjakob Thomas Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldegesetzes, 2. Auflage, St. Gallen 2006, zitiert: Hansjakob, BÜPF Hansjakob Thomas Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, ZStrR 122 (2004), S. 97 ff zitiert: Hansjakob, VE Hauser Robert, Schweri Erhard, Hartmann Karl Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel/Genf/München 2005, zitiert: Hau- ser/Schweri/Hartmann Miescher Martin Die List in der Strafverfolgung, Diss. Bern 2008 Seite 5 Müller Jörg Paul Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999 Nimtz Holger Die strafprozessuale Observation nach dem Strafverfahrensänderungsgesetz 1999, Diss., Köln 2002 Staub Leo Tonaufnahmen als Mittel zur Aufdeckung von Straftaten, Diss. Zürich 1986 Schmid Niklaus Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, zitiert: Schmid, Handbuch Villiger Mark E. Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, Zürich 1999 Zalunardo-Walser Roberto Verdeckte polizeiliche Ermittlungsmassnahmen unter besonderer Berücksichtigung der Observation, Diss., Zürich 1998 Seite 6 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz / Absätze a.M. anderer Meinung Anm. Anmerkung Art. Artikel AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts Aufl. Auflage BBl Bundesblatt BGE Entscheid des Schweizerischen Bundegerichts BÜPF Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldever- kehrs BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft bzw. beziehungsweise etc. etcetera d.h. das heisst Diss. Dissertation Eidg. Eidgenössisch(e) EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention) EU Europäische Union EUeR Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen f., ff. folgende GG Grundgesetz (Deutschland) ggf. gegebenenfalls Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinne insb. insbesondere IRSG Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit lat. lateinisch lit. litera = Buchstabe m.a.W. mit anderen Worten m.w.H. mit weiteren Hinweisen N./Nr. Nummer Rz. Randziffer resp. respektive S. Seite SDÜ Schengener Durchführungsübereinkommen sog. so genannt(e) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch StPO Schweizerische Strafprozessordnung StVÄG Strafverfahrensänderungsgesetz (Deutschland) Seite 7 u.a. unter anderem usw. und so weiter vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer(n) z.T. zum Teil Seite 8 IV. KURZFASSUNG Mit Inkraftsetzung der eidgenössischen Strafprozessordnung erhalten am 1. Januar 2011 alle Kantone der Schweiz eine einheitliche Regelung der Observation. Während einige Kantone nun erstmals eine gesetzliche Regelung der Observation erhalten, bedeutet dies für andere Kantone lediglich eine Neuregelung, welche lautet: Art. 282 Voraussetzungen 1 Die Staatsanwaltschaft und, im Ermittlungsverfahren, die Polizei können Personen und Sachen an allgemein zugänglichen Orten ver- deckt beobachten und dabei Bild- oder Tonaufnahmen machen, wenn a. aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass Verbre- chen oder Vergehen begangen worden sind; und b. die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismäs- sig erschwert würden. 2 Hat eine von der Polizei angeordnete Observation einen Monat ge- dauert, so bedarf ihre Fortsetzung der Genehmigung durch die Staats- anwaltschaft Art. 283 Mitteilung 1 Die Staatsanwaltschaft teilt den von einer Observation direkt betrof- fenen Personen spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens Grund, Art und Dauer der Observation mit. 2 Die Mitteilung wird aufgeschoben oder unterlassen, wenn a. die Erkenntnisse nicht zu Beweiszwecken verwendet werden; und b. der Aufschub oder die Unterlassung zum Schutze überwiegender öffentlicher oder privater Interessen notwendig ist. Bei der Observation nach Art. 282 f. StPO handelt es sich um eine verdeckte - also nicht öffent- liche - strafprozessuale Zwangsmassnahme. Sie kann zu Beginn des Verfahrens bzw. vor Einlei- tung einer Strafuntersuchung durch die Polizei selbst angeordnet werden und ist nach einem Monat durch die Staatsanwaltschaft zu genehmigen. Die Staatsanwaltschaft selbst kann jederzeit selbst eine Observation anordnen und die Polizei mit deren Durchführung beauftragen; eine Ge- nehmigung durch ein Zwangsmassnahmegericht findet nicht statt. Gekennzeichnet wird die Observation dadurch, dass es sich dabei um eine Ermittlungsmass- nahme handelt, bei welcher die Strafbehörde Personen oder Gegenstände während längerer Zeit an öffentlich zugänglichen Orten von aussen systematisch sowie verdeckt beobachten und die Seite 9 dabei wahrgenommenen Vorgänge in Form von Rapporten und/oder audiovisueller Dokumenta- tionen zur Aufklärung von Straftaten registrieren und auswerten darf. Die Observation nach Art. 282 ff. StPO ist zu unterscheiden von der präventiven Observation der Polizei, welche sich auf entsprechende Polizeigesetze zu stützen hat, sowie von der blossen polizeilichen Beobachtung, der zivilen Fahndung, der verdeckten Übermittlung, der technischen Überwachung und der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs. Strafprozessuale Obser- vationen können jedoch durch solche anderen Ermittlungs- resp. Zwangsmassnahme ergänzt oder unterstützt werden. Die neue gesetzliche Regelung in Art. 282 Abs. 1 StPO erlaubt es den observierenden Kräften der Strafverfolgungsbehörden explizit audiovisuelle Aufnahmegeräte einzusetzen. Die strafprozessuale Observation greift in Grundrechte der betroffenen Personen ein, indem da- durch das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit und die Privatsphäre tangiert werden. Weitere Grundrechte, wie die Unverletzlichkeit der Wohnung, der Anspruch auf recht- liches Gehör oder der Grundsatz des staatlichen Handelns nach Treu und Glauben werden durch eine gesetzmässig angeordnete und durchgeführte Observation nicht tangiert. Insbesondere ver- stösst eine rechtmässige Observation als gesetzlich erlaubte "List" nicht gegen das strafprozes- suale Verbot der Täuschung. Eine Observation kann - gestützt auf die nunmehr gesamtschweizerisch geschaffene Rechts- gundlage in der StPO - angeordnet werden, wenn bereits ein geringer Tatverdacht vorliegt. Vor- ausgesetzt wird jedoch, dass die Observation verhältnismässig ist, was der Fall ist, wenn die Ermittlungen ohne eine solche Zwangsmassnahme aussichtlos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. Geprüft werden muss deshalb, ob anstelle der Observation das gleiche Ver- fahrensziel nicht mit einer milderen Massnahme erreicht werden könnte (sog. Subsidiarität) und ob die Bedeutung der Straftat eine solche Zwangsmassnahme rechtfertigt (sog. Verhältnismäs- sigkeit i.e.S.). Die Ergebnisse einer gesetzmässig durchgeführten Observation können umfassend im Strafver- fahren verwendet werden. Dies ist sogar dann der Fall, wenn es sich bei den Observationsergeb- nissen um Zufallsfunde handelt. Ergebnisse einer Observation, bei welcher verbotene Beweis- methoden im Sinne von Art. 140 Abs. 1 StPO angewandt wurden, dürfen nicht verwertet wer- den; ebenso sich daraus ergebende Folgebeweise. Wurden bei der Beweiserhebung mittels Ob- servation strafprozessuale Gültigkeitsvorschriften verletzt, dürfen die Ergebnisse immerhin zur Aufklärung schwerer Straftaten verwendet werden. Unproblematisch ist die Verwertung von Observationsergebnissen, welche unter Verletzung von Ordnungsvorschriften entstanden sind. In erster Linie werden in hängigen Strafverfahren verdächtige Personen im Inland observiert. Die damit häufig notwendige Überschreitung der Kantonsgrenzen durch polizeiliche Observati- onseinheiten stellt weder juristisch, noch faktisch ein Problem dar. Die bislang gültigen Rege- lungen im Konkordat vom 5.11.1992 über die Rechtshilfe und interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen wurden beinahe unverändert in die neue StPO übernommen. Diese erlauben es den kantonalen Strafverfolgungsbehörden auf dem Gebiet anderer Kantone entweder eine Ob- servation zu veranlassen oder gar selbst durchzuführen. Seite 10 Etwas komplizierter gestaltet sich die Durchführung von Observationen über die Landesgrenze hinaus auf Gebiet des benachbarten Auslandes. Zwar gestatten entsprechende bi- und multinati- onale Übereinkommen grundsätzlich, dass schweizer Beamte auf dem Hoheitsgebiet eines unse- rer Nachbarstaaten eine in der Schweiz begonnene Observation weiterführen, doch führt das nicht einheitliche internationale Regelwerk dazu, dass je nach Nachbarland eigene Melde- oder Genehmigungsbestimmungen zu beachten sind und dass je nach Nachbarland den observieren- den schweizer Beamten unterschiedliche Befugnisse zustehen. Seite 11 1. Einleitung „Wer Sicherheit der Freiheit vorzieht, ist zu Recht ein Sklave.“ Aristoteles, 384 - 322 v. Chr. „Die Polizei will alles wissen; und besonders Geheimnisse“ Gotthold Ephraim Lessing, 1729 - 1781 „Big brother is watching you“ George Orwell, 1903 - 1950 „Einen Staat, der mit der Erklärung, er wolle Straftaten verhindern, seine Bürger ständig überwacht, kann man als Polizeistaat bezeichnen.“ Ernst Benda, 1925 - 2009, ehemaliger Präsident des dt. Bundesverfassungsgerichts „Haben sie mal beim Duschen gewichst, Al? Oder hatten sie mal homosexuelle Gedanken? ... GANZ GENAU! Es geht mich verdammt nochmal nichts an! Das ist Privatsache!" Will Smith als Robert Clayton Dean in „Der Staatsfeind Nr. 1“, USA 1998 „Die machen das nicht all zu lange, in der Regel sind die bei so etwas nach spätestens 14 Tagen mit HD-Befehl und Haftbefehl zur Stelle. Alles was länger dauert fällt langsam auf. Bei schwe- ren Dingen lassen die sich auch mal mehr Zeit. Aber allgemein kannst du sagen wenn du was mit bekommst ist es schon zu spät. Oder aber in seltenen Fällen haben die noch nix, bekommen es selbst mit dass sie aufgeflogen sind und brechen ab. Kommen dann nach Monaten wieder.“ Eintrag in dt. Online-Hanfforum zum Thema „Observation durch die Polizei“, 20071 "Die meisten Menschen sind über Terrorismus und Kriminalität beunruhigt, nicht über polizei- liche Schutzmaßnahmen." 2 "Wenn Sie in der Öffentlichkeit sind, müssen Sie damit rechnen, dass Sie beobachtet werden."3 Dr. iur. Wolfgang Schäuble, geb. 1942, dt. CDU-Politiker, 2007 „Der Schutz der Privatsphäre ist zu einem Schutzschild für Verbrecher geworden, das Deutsch- land zu einem Biotop für Terroristen und organisierte Kriminelle macht."4 Dr. iur. Jürgen Gehb, geb. 1952, dt. CDU-Politiker, 2007 1 http://forum.hanfburg.de/fhb/showthread.php?t=251286 2 Interview vom 8. Februar 2007 in der „taz“ 3 Interview vom 4. Februar 2007 in „welt.de“ 4 Zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts über das Abhören von Wohnungen. Zitiert in: Thorsten Junghold, "Deutschland wird zum Biotop für Verbrecher", 8. Dezember 2007, www.welt.de http://www.daten-speicherung.de/wiki/index.php?title=Terrorismus&action=edit&redlink=1 http://www.daten-speicherung.de/wiki/index.php?title=Kriminalit%C3%A4t&action=edit&redlink=1 http://www.daten-speicherung.de/wiki/index.php?title=Verbrecher&action=edit&redlink=1 http://www.daten-speicherung.de/wiki/index.php?title=Biotop&action=edit&redlink=1 http://www.daten-speicherung.de/wiki/index.php?title=Terrorist&action=edit&redlink=1 http://forum.hanfburg.de/fhb/showthread.php?t=251286 http://www.welt.de/politik/article1442232/Deutschland_wird_zum_Biotop_der_Verbrecher.html Seite 12 2. Grundlagen 2.1. Die Polizei Der Begriff "Polizei" ist vielschichtig5. Aus staatsrechtlicher Sicht versteht man unter "Polizei" diejenige staatliche Tätigkeit, welche für öffentliche Ruhe und Ordnung, Sicherheit, Gesundheit und Sittlichkeit sowie für Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zuständig ist, indem sie für die Abwehr von Störungen und Gefährdungen sorgt6. Im allgemeinen Sprachgebrauch versteht man unter "Polizei" diejenigen mit hoheitlichen Befugnissen ausgestatteten - uniformierten oder zivi- len - Verwaltungsangehörigen, welche - i.d.R. bewaffnet - staatliche Aufgaben im Bereiche der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wahrnehmen7. In der Schweiz liegt die Polizeihoheit bei den Kantonen, was u.a. den Vorteil einer bürgernahen Polizei, jedoch auch den Nachteil einer nicht umfassenden einheitlichen polizeilichen Ausbil- dung und Praxis mit sich bringt. Ausgleichen hierzu sind mehrere interkantonale Vereinbarun- gen über die polizeiliche Zusammenarbeit, sog. Polizei-Konkordate, entsanden8. Die Aufgaben der Polizei werden theoretisch unterteilt in "Gefahrenabwehr" (Prävention) und "Strafverfolgung" (Repression). Diese beiden Bereiche sind in der Praxis jedoch zuweilen nur schwer strikte voneinander zu trennen; so hat die strafrechtliche Verfolgung eines Drogenhänd- lers auch ein präventives Element, geht es doch nicht nur darum, ihn für begangene Delikte zu überführen, sondern auch zukünftige Delikte - und somit die Gefährdung Dritter mittels Betäu- bungsmitteln - zu verhindern9. Dass hier Zielkonflikte im polizeilichen Handeln entstehen kön- nen, ist nahe liegend. Solche können zusätzlich durch den Umstand, dass die präventive polizei- liche Tätigkeit der Exekutive (Regierung), die repressive polizeiliche Tätigkeit hingegen der Ju- dikative (Staatsanwaltschaft) unterstellt ist, verstärkt werden. Im Rahmen der Gefahrenabwehr wird der (Sicherheits-)Polizei eine grosse Autonomie und ein weiter Ermessensspielraum zugebilligt, indem sie hier zum Einschreiten berechtigt, nicht jedoch verpflichtet ist10. Auch hat sich die Polizei im Rahmen der Gefahrenabwehr an den allgemeinen 5 Im Detail: Zalunardo, S. 2 mit Verweisen 6 Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, Rz. 2431 7 Zalunardo, S. 3 8 Z.B. das Konkordat über die polizeiliche Zusammenarbeit in der Zentralschweiz vom 25.08.1978 9 Zalunardo, S. 9, verweist hier auf den Fall des bewaffneten Raubüberfalles, bei dem die Polizei die präventive Aufgabe hat, die Gefährdung von Dritten zu verhindern und den Täter - repressiv - zu verhaften und beweismässig zu überführen. Albertini, VSKC-Handbuch, S. 42 erwähnt den Fall einer Geiselnahme und klärt, dass solche Situa- tionen in der Regel zuerst mittels sicherheitspolizeilicher Intervention bereinigt werden und erst hernach im Rah- men gerichtspolizeilich der Sachverhalt zu klären ist. 10 Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, Rz. 2445 Seite 13 Grundprinzipien verwaltungsrechtlichen Handelns11 zu orientieren. Die Rechtsgrundlage dafür findet sich im jeweiligen Polizeigesetz. Demgegenüber hat die Polizei im Rahmen der Repression, also der Strafverfolgung, die aner- kannten Prinzipien des Strafprozessrechts bzw. die in den Art. 3 - 11 StPO verankerten Grund- sätze des Strafverfahrensrechts zu befolgen und untersteht sie in diesem Tätigkeitsbereich der Strafprozessordnung12. Der in Art. 306 StPO und Art. 15 Abs. 2 StPO statuierte allgemeine Er- mittlungsauftrag deckt grundsätzlich nur Ermittlungshandlungen ohne Eingriffscharakter ab13. Die faktischen Aufgaben der Polizei im Rahmen der Strafverfolgung sind, angelehnt an deren fachliche und personellen Ressourcen, gross und bedeutend. Funktional oder prozessual betrach- tet leistet die Polizei bei der Strafverfolgung jedoch eine Hilfestellung in untergeordnetem Ver- hältnis14 zur und gemäss Weisung der Staatsanwaltschaft15. Die Kriminalpolizei ist der spezialisierte Teil eines Polizeikorps, der sich schwergewichtig mit der Suche nach der Täterschaft und der Sammlung resp. Sicherung der entsprechenden Beweis- mittel beschäftigt und die entsprechenden Ergebnisse zu Handen der zuständigen Staatsanwalt- schaft rapportiert16. Zum Aufgabenbereich einer Kriminalpolizei gehören auch die verdeckten, d.h. für den Betroffenen nicht erkennbaren Ermittlungsmassnahmen17. 2.2. Die Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft ist Leiterin des eingliedrigen Vorverfahrens18, steht dem polizeilichen Ermittlungsverfahren vor, führt die Untersuchung und erhebt und vertritt die Anklage vor Ge- richt. Sie hat den Auftrag, in Befolgung des Offizial- und Legalitätsprinzips für eine gleichmäs- sige Verfolgung von Straftaten zu sorgen19. Gegenüber der Polizei ist sie deshalb weisungsbe- rechtigt (Art. 15 Abs. 2 Satz 2 StPO). Als Gegengewicht zu dieser starken Verfahrensposition bestehen ausgebaute Verteidigungsrecht20 und sind einschneidende (Zwangs)massnahmen21 11 Gesetzmässigkeit, Öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit (inkl. Verbot der Willkür), vgl. Häfe- lin/Müller/Uhlmann, Rz 2462ff. 12 Zalunardo, S. 11 13 Man beachte aber den Zwangscharakter von Vorführung (Art. 207 ff. StPO), Anhaltung (Art. 215 StPO) und vor- läufiger Festnahme (Art. 217 ff. StPO) 14 Man beachte auch die Meldepflicht der Polizei gegenüber der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 307 StPO 15 Art. 307 Abs. 2 StPO; Zalunardo, S. 13, spricht hier von der Polizei als "Hilfsorgan" der Untersuchungsbehörde 16 Zalunardo, S. 13 17 Zalunardo, S. 15, unterscheidet: 1) Interne polizeiliche Erhebungen, 2) Observation, 3) Amtliche Überwachungen i.S.v. Art. 179octies StGB, 4) Einsatz von verdeckten Ermittlern, 5) Andere verdeckte kriminalpolizeiliche Ermitt- lungsmassnahmen 18 Bestehend aus dem Ermittlungsverfahren der Polizei und der Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft (Art. 299 Abs. 1 StPO) 19 Botschaft StPO, S. 1136 20 Insbesondere: "Anwalt der ersten Stunde" (Art. 159 StPO), Recht auf Beizug des Verteidigers in allen Verfah- rensstufen (Art. 129 StPO), Notwendige Verteidigung (Art. 130 StPO), Recht zu Schweigen (Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO), Belehrungspflicht auch im polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 158 StPO). 21 Zusicherung der Anonymität (Art. 150 StPO), Spitaleinweisung zur stationären Einweisung (Art. 186 StPO), Un- tersuchungshaft (Art. 226 ff. StPO), Entsiegelung (Art. 248 StPO), DNA-Massenuntersuchung (Art. 256 StPO), Seite 14 durch ein Zwangsmassnahmegericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft zu genehmigen resp. an- zuordnen. Ihre von Gesetzes wegen starke Position kann die Staatsanwaltschaft jedoch faktisch zumindest in einem frühen Stadium eines Strafverfahrens nicht umfassend wahrnehmen, bleibt es doch Sa- che der Polizei im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Vorgaben einsatz- und zuweilen auch ermittlungstaktische Entscheide zu fällen. Die polizeilich häufig propagierte Verfahrensherr- schaft der Polizei22 nicht nur im Rahmen von Vorermittlungen (im Sinne der polizeilichen Er- mittlungstätigkeit vor Einleitung einer eigentlichen Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft; Art. 300 StPO), sondern auch im Rahmen des eigentlichen polizeilichen Ermittlungsverfahrens (Art. 312 StPO), steht zum gesetzgeberischen Gedanken eines eingliedrigen Strafverfahrens in einem Widerspruch. In der Praxis sind die faktischen Kompetenzen der Polizei im Rahmen poli- zeilicher Ermittlungen jedoch weitgehend unbestritten, fehlt es den Staatsanwaltschaften doch notorisch an den nötigen personellen Ressourcen, um die ihnen strafprozessual übertragene Füh- rungsverantwortung gegenüber der gerichtlichen Polizei umfassend wahrzunehmen. Hinzu kommt, dass gerade bei strafprozessualen Beweiserhebungen, welche technikbasiert und/oder personalintensiv sind - wie dies bei der strafprozessualen Observation der Fall sein kann - das Schwergewicht der Ermittlungstätigkeit seit jeher bei der Polizei und deren Spezialdiensten liegt. Dies darf jedoch nicht darüber hinweg täuschen, dass die Staatsanwaltschaft das Vorver- fahren zu leiten und Straftaten im Rahmen der Untersuchung zu verfolgen hat. Die Polizei un- tersteht bei allen Ermittlungstätigkeiten und nicht bloss, wenn sie im konkreten Auftrag der Staatsanwaltschaft handelt, der Aufsicht und den Weisungen der Staatsanwaltschaft23. 2.3. Die Observation Der Begriff „Observation“ wird in verschiedener Hinsicht verwendet, je nach dem, ob man den Begriff in technischem, medizinischem, allgemeinsprachlichem oder (straf-)juristischem Kon- text gebraucht. So versteht man unter „Observation“ im weiteren Sinne beispielsweise24: • Bewachung und Überwachung, z.B. von Objekten, Territorien, Personen • Überwachung, z.B. des Verkehrs • Eingangs- und Sicherheitskontrollen • Überwachung von Anlagen oder der Umwelt • Überwachung von Naturerscheinungen, z.B. in der Astronomie, der Biologie oder Mete- orologie • Überwachung im Medizinalbereich, z. B. die Überwachung von Kranken in der Intensiv- station • Supervision in der Psychologie / Psychiatrie Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 272 ff. StPO), Einsatz technischer Überwachungsgeräte (Art. 281 StPO), Überwachung von Bankbeziehungen (Art. 284 StPO), Verdeckte Ermittlung (Art. 288 f. StPO), Frie- densbürgschaft (Art. 66 StGB) 22 Albertini, VSKC-Handbuch, S. 42 23 Sollberger, Kommentar StPO, S. 289 24 http://de.wikipedia.org/wiki/Überwachung http://de.wikipedia.org/wiki/%C3%9Cberwachung Seite 15 . • Elektronische Überwachung: wird oft benutzt, um eine Beobachtung aus der Distanz mittels Elektronik-Ausrüstung oder anderer technischer Mittel zu beschreiben. • Militärische Überwachung von Räumen bzw. Gelände Aus juristischem Blickwinkel versteht man unter Observation25 im allgemeinen das unauffälli- ge, systematische Beobachten einer Person, von Sachen und Objekten durch Polizeibehörden oder Nachrichtendienste zur Beschaffung von Beweisen, Ermittlungshinweisen und grundlegen- den oder ergänzenden Erkenntnissen für weitere Maßnahmen26 Im deutschen Schrifttum27 wurde die Observation bislang unterschiedlich definiert resp. weitere, zuweilen uneinheitliche Kriterien zur Bestimmung der Observation kreiert, wie • Heimliche Beobachtung während längerer Dauer • Systematische Beobachtung während mehr als 24 Stunden • Unterscheidung - je nach Art der Intensität - in „kürzerfristige Beobachtung“, „Observa- tion“ und „Überwachung“ • Unauffällige, über einen nicht ganz unerheblichen Zeitraum erfolgende Beobachtung von Personen, Objekten und Vorgängen • Offenes oder verdecktes (getarntes, heimliches, bewusst verschleiertes) planmässiges Vorgehen der Polizei zur gezielten Beobachtung einer Person, um bestimmte Erkennt- nisse über sie zu gewinnen Seit 199928 ist die (längerfristige) Observation in der BRD gesetzmässig definiert als eine „planmässig angelegte Beobachtung des Beschuldigten, die durchgehend länger als 24 Stunden dauert oder an mehr als zwei Tagen stattfindet“29. In der Schweiz spricht man ausgehend von Art. 282 Abs. 1 StPO von der Observation als ver- deckte kriminalpolizeiliche oder strafjustitielle Massnahme, wenn die Staatsanwaltschaft und/oder die Polizei Personen und Sachen an allgemein zugänglichen Orten verdeckt beobach- ten. Wenngleich der Wortlaut von Art. 282 Abs. 1 StPO die Observation im Strafverfahren nicht als rein polizeiliche Massnahme umschreibt, da gestützt auf diese Bestimmung die Staatsanwalt- schaft selbst die Observation auch durchführen kann, darf nicht übersehen werden, dass eine derartige verdeckte Daten- resp. Beweiserhebungsmassnahme ein hohes Mass an taktischem Verständnis und organisatorischem Know-How erfordert und deshalb in der Praxis ausschliess- lich durch polizeiliche Spezialkräfte ausgeführt wird30. Wie bereits ausgeführt, ist die Observa- tion keine polizeiliche Zwangsmassnahme und auch kein eigenständiges polizeitakisches Be- weiserhebungsinstrument, sondern eine strafprozessuale Zwangsmassnahme unter der Leitung oder zumindest unter Aufsicht und gemäss Weisung der Staatsanwaltschaft. 25 Abgeleitet von „observare, observantia“, lat. für „beobachten, Beobachtung“ 26 http://de.wikipedia.org/wiki/Überwachung 27 Vgl. hierzu Nimtz, S. 29 f. mit Verweisen 28 StVÄG 1999 (Strafverfahrensänderungsgesetz 1999), in Kraft seit dem 1. November 2000 29 Nimtz, S. 30 mit Hinweis auf § 163 f. StPO. 30 Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 471 http://de.wikipedia.org/wiki/%C3%9Cberwachung Seite 16 Der Wortlaut von Art. 282 Abs. 1 StPO ist ungenau, denn nicht jedes polizeiliche Beobachten von Personen oder Sachen fällt unter den Begriff „Observation“. Keine Observation liegt insbe- sondere vor beim blossen (polizeilichen) Beobachten, Wahrnehmen31 oder Feststellen32. Die VEREINIGUNG DER SCHWEIZERISCHEN KRIMINALPOLIZEICHEFS hält definierend zutreffend fest: „Unter einer Observation im Sinne der StPO ist aber nur diejenige Ermittlungstätigkeit zu ver- stehen, bei welcher Vorgänge und Personen in der Öffentlichkeit systematisch und während ei- ner gewissen Dauer beobachtet und registriert werden, um Ergebnisse für die Strafverfolgung auszuwerten.“33 Erläuternd hält die Vereinigung zudem fest, dass eine strafprozessuale Obser- vation nur vorliegt, wenn 1. zum Zwecke der Strafverfolgung 2. systematisch, lückenlos und verdeckt 3. durchgehend länger als 24 Stunden oder an mehreren Tagen 4. planmässig Personen oder Objekte observiert werden. Keine Observation im Sinne von Art. 282 StPO liegt nach Ansicht der Kriminalpolizeichefs vor bei blosser polizeilicher Beobachtung oder (ziviler) polizeilicher Fahndung34. In Anlehnung an die Botschaft StPO definiert SCHMID35 die Observation im Sinne von Art. 282 f. StPO ebenso als „jene Ermittlungstätigkeit [...], bei welcher Personen oder Gegenstände von einer Strafbehörde, namentlich der Polizei, über einen längeren Zeitraum an öffentlich zugäng- lichen Orten von aussen systematisch sowie zumeist verdeckt beobachtet und die entsprechen- den Vorgänge zur Aufklärung bereits begangener oder in Ausführung begriffener Straftaten re- gistriert und ausgewertet werden“. Basierend auf die vorstehenden Ausführungen und auch unter Hinweis die bundesdeutsche Leh- re resp. NIMTZ, S. 41f., welcher die Observation u.a. unterscheidet nach Dauer (Intensität), Ziel- person (-objekt) und Durchführung erscheinen folgende begriffliche Definitionen im Zusam- menhang mit der Observation nach Art. 282 StPO sinnvoll: • Polizeiliche Beobachtung = Blosses spontanes und/oder kurzfristiges Wahr- nehmen oder Beobachten stellt keine strafprozes- suale Observation dar36, selbst wenn die Polizei hiebei nicht offen in Erscheinung tritt. 31 Nach Nimtz, S. 41, ist blosses Wahrnehmen gegeben, wenn im Rahmen hoheitlichen - also hier polizeilichen Handelns - Geschehnisse beobachtet werden. 32 Im Sinne des punktuellen Beobachtens strafrechtlich relevanter Geschehnisse; hierzu Nimtz, S. 37 33 Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 472; Botschaft StPO, S. 1252 34 Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 472 f. 35 Schmid, Handbuch StPO, Rz. 1170 36 So z.B. die zivile Aussenfahndung nach Ladendieben in einem Einkaufscenter (vgl. Rhyner/Stüssi, VSKC- Handbuch, S. 473) oder die Überwachung krimineller Brennpunkte im Drogenmilieu (Bättig, Kommentar StPO, S. 272) Seite 17 • Observation = Planmässige, systematische und verdeckte Beo- bachtung von Personen oder Objekten in der Öf- fentlichkeit von Aussen zum Zwecke der Straf- verfolgung während mehr als insgesamt 24 Stun- den • Personelle Observation = Observation einer bestimmten Person oder Per- sonengruppe • Situative Observation = Observation eines oder mehrerer Objekte • Personell-situative Observation = Objektsobservation mit Personenbezug • Überwachung = längerfristige personelle Observation in Verbin- dung mit anderen Ermittlungsmassnahmen mit besonderer Eingriffsintensität37 • Videoüberwachung = längerfristige situative Observation mittels Ein- satz von Videotechnik • Massenobservation = Personelle Observation bezogen auf eine grosse Personengruppe • Schutzobservation = Kombination von präventiver und repressiver Observation zum Schutz von Personen oder Ob- jekten bei konkreter Gefährdung und gleichzeiti- gem Deliktsverdacht • Bewegungsobservation = Mobile Observation38 • Standobservation = Stationäre Observation 2.4. Repressive und präventive Observation Polizeiliche Eingriffe in verfassungsmässig geschützte Rechtsgüter erfolgen entweder repressiv oder präventiv. Repressiv tätig werden Polizei und Staatsanwaltschaft gestützt auf den in Art. 7 Abs. 1 StPO verankerten staatlichen Verfolgungszwang immer dann, wenn ein ausreichender Tatverdacht vorliegt39. Präventiv im Sinne der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicher- heit und Ordnung resp. der vorbeugenden Bekämpfung (oder Verhinderung) von Straftaten wird 37 Insbesondere Überwachung des Post- und/oder Fernmeldeverkehrs 38 Entweder unter dem Einsatz von Fahrzeugen oder zu Fuss 39 Sog. strafprozessuales Legalitätsprinzip Seite 18 : ausschliesslich die Polizei, nicht jedoch die Staatsanwaltschaft tätig40. Die präventive Observa- tion richtet sich demnach auch nicht nach den Vorgaben in der StPO, sondern der Polizeigesetz- gebung von Bund und Kantonen41. Ausgehend vom damit verbundenen Zweck wird deshalb begrifflich unterschieden zwischen • Präventiver Observation = Observation zum Zwecke der Gefahrenabwehr • Repressiver Observation = Observation zum Zwecke der Strafverfolgung Repressive Observationen, also zum Zwecke der strafprozessualen Beweismittelerhebung, fin- den vorwiegend statt im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität, der banden- oder gewerbs- mässigen Vermögenskriminalität, der Widerhandlungen gegen das Waffengesetz (illegaler Waf- fenhandel oder -schmuggel), Menschenhandel etc.42 Stossrichtung der repressiven Observation ist zumeist die Konkretisierung eines Anfangsver- dachts, damit eine Strafuntersuchung eröffnet und eine Straftat beweismässig aufgeklärt werden kann oder die Dokumentation eine bestehenden konkreten Verdachts43. Unter diese Zielsetzung fällt u.a. auch die Identifizierung eines unbekannten Tatverdächtigen, die Gewinnung von Er- kenntnissen zu den täterischen Lebensumständen, die Klärung konkreter täterischer Vorgehens- weisen, die Erkenntnisgewinnung zum täterischen Umfeld (z.B. Identifizierung von Absatz- märkten bei Vermögensdelikten) resp. allfälliger Mittäter oder Gehilfen, die Erstellung eines täterischen Bewegungsbildes sowie die Vorbereitung weiterer Ermittlungs- und Zwangsmass- nahmen (wie z.B. eine Hausdurchsuchung). Demgegenüber dient die präventive Observation - wie bereits mehrfach erwähnt - der Abwehr von Gefahren und dem Schutz der öffentlichen Sicherheit, wozu auch die Verhinderung oder die Unterbindung von Straftaten gehört44. Dem Bereich der präventiven Observation ist auch die Vorermittlungen der Polizei zuzuordnen45. Hierbei handelt es sich um eine polizeiliche Vorfeld- arbeit mit dem Ziel, Straftaten überhaupt erst zu erkennen. Dies geschieht zumeist durch das Zu- sammentragen von Informationen und Hinweisen sowie durch Milieu- und Strukturermittlungen in einem möglicherweise kriminellen Umfeld. Die Vorermittlung erfolgt gestützt auf die kanto- nale und eidgenössische Polizeigesetzgebung. Die Polizei erfüllt demnach in Einzelfällen eine Doppelfunktion; so beispielsweise bei der Ob- servation eines mutmasslichen Serienbrandstifters resp. der Observation seiner möglichen künf- tigen Brandobjekte, handelt die Polizei hierbei nämlich sowohl präventiv, als auch repressiv46. 40 Siehe vorstehend unter 2.1. 41 Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 473 42 Vgl. auch die Gemeinsamen Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren der Län- der in der BRD: Nimtz, S. 48 43 Bättig, Kommentar StPO, S. 273 44 Nimtz, S. 155 45 Ausführlich hierzu: Albertini, VSKC-Handbuch, S. 543 ff 46 Ein anders Beispiel ist die Geiselnahme: Die polizeilich durchgeführte Observation dient hier zum einen der Ab- wehr von Gefahren für die Geisel und zum anderen der strafrechtlichen Überführung des Geiselnehmers; hierzu Nimtz, S. 156 und Zalunardo, S. 9 Seite 19 Diese beiden polizeilichen Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Hilfestellung bei der Straf- verfolgung lassen sich zuweilen nicht leicht trennen47. Dies ist in der Praxis auch nicht absolut notwendig, vorausgesetzt, die Polizei ist sich bewusst, in welchem Bereich sie tätig ist, die An- forderungen der entsprechenden gesetzlichen Grundlagen einhält und den ihr gerade im Rahmen des „1. Angriff“ zustehenden grossen Ermessens- und Handlungsspielraum verhältnismässig ausnützt48. 2.5. Zivile Fahndung Zu den Aufgaben der Polizei im Strafverfahren - genauer im polizeilichen Ermittlungsverfahren - gehört es, auf Grundlage von Anzeigen, Anweisungen der Staatsanwaltschaft und notabene eigenen Feststellungen den für eine Straftat relevanten Sachverhalt festzustellen49. Art. 15 Abs. 2 StPO hält diesbezüglich ausdrücklich fest, dass die Polizei Straftaten aus eigenem Antrieb er- mittelt50. Es ist der Polizei somit erlaubt - ja es scheint geradezu als deren Pflicht -, nach Strafta- ten und Straftätern quasi mit offenen Augen und Ohren durch den Berufsalltag zu gehen und Ausschau zu halten; z.B. im Rahmen des Streifendienstes, einer Fusspatrouille oder auch bei anderen dienstlichen Verrichtungen51. Unter diese verdachtslose Fahndungstätigkeit52 fällt auch die kurzfristige Beobachtung von Kriminalitätsbrennpunkten (Bahnhofsbereiche, Einkaufszentren, Parkhäuser, offene Drogensze- ne), welche grundsätzlich keine Observation darstellt, da eine solche Fahndungstätigkeit zwar systematisch sein kann, jedoch in zeitlicher Hinsicht die Kriterien einer Observation nicht erfüllt bzw. erfüllen darf und in der Regel auch verdachtslos resp. präventiv erfolgt. Die Grenzen zu Observation im Sinne von Art. 282 StPO würden jedoch erreicht resp. überschritten, wenn eine derartige Fahndungstätigkeit an Systematik und zeitlicher Intensität im Einzelfall entsprechend zunehmen und gestützt auf einen entsprechenden Tatverdacht, also repressiv erfolgen würde. Der Umstand, dass derartige Fahndungen oft in zivil erfolgen, hat juristisch keine, in der Praxis jedoch eine erhebliche Bedeutung. Die zivile polizeiliche Fahndung hat zudem eine repressive, als auch eine präventive Funktion inne. Sie ist einerseits nämlich ein taugliches Mittel im Rahmen der polizeilichen (grundsätzlich präventiven) Vorermittlung53, als auch der tendenziell repressiven Straftatenermittlung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 StPO. 47 Zalunardo, S. 50 48 Zalunardo, S. 16 und 48 49 Art. 306 Abs. 1 StPO 50 Jedoch unter der Aufsicht und Weisung der Staatsanwaltschaft (Art. 15 Abs. 2 StPO) 51 Ein anschauliches Beispiel schildert Zalunardo, S. 49. 52 Begrifflich nicht zu verwechseln mit der gezielten Fahndung nach im Strafverfahren gesuchten Personen im Sin- ne von Art. 210 f. StPO. 53 Vorstehend 2.4. Seite 20 2.6. Verdeckte Ermittlung Per 1. Januar 2005 wurde die verdeckte Ermittlung als strafprozessuales Mittel im Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE) gesamtschweizerisch einheitlich geregelt54. Die darin ent- haltenen Regelungen wurden im Wesentlichen in die StPO55 überführt. Bei der verdeckten Ermittlung handelt es sich um eine spezielle Art der strafprozessualen Ob- servation. Hierbei dringen i.d.R. Polizeibeamte56, welche nicht als solches zu erkennen sind und ggf. sogar mit einer sog. „Legende“57, also einer fiktiven Identität und einem erfundenen per- sönlichen Hintergrund und Umfeld ausgestattet sind, gestützt auf eine staatsanwaltschaftliche Instruktion58 in ein kriminelles Milieu ein, um dieses von Innen zu beobachten59. Der verdeckte Ermittler hat sich jedoch nicht mit einer passiven Beobachtung zu begnügen; er darf auch aktiv Kontakte zu verdächtigen oder unverdächtigen Personen knüpfen und sich aktiv im kriminellen Milieu bewegen. Es ist ihm jedoch verboten, aktiv auf die Begehung von Straftaten einzuwir- ken60. Die verdeckte Ermittlung ist primär eine repressive Massnahmen mit dem Ziel die Bege- hung von strafbaren Handlungen festzustellen und zu beweisen. In zweiter Linie kann die ver- deckte Ermittlung jedoch auch präventiven Charakter haben, wenn es darum geht, besonders schwere Straftaten zu verhindern. Gemäss Art. 286 StPO kann eine verdeckte Ermittlung durch die Staatsanwaltschaft61 angeord- net werden, wenn der hinreichende Verdacht62 einer Straftat gemäss Deliktskatalog63 besteht und wenn der Einsatz eines verdeckten Ermittlers verhältnismässig und notwendig ist64. 54 SR 312.8 55 Art. 286 - 298 StPO 56 Als verdeckte Ermittler können in- und ausländische Polizeibeamte und in Ausnahmefällen auch Nicht- Polizeiangehörige mit Expertenwissen eingesetzt werden (Art. 287 Abs. 1 StPO); hierzu auch Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 510 57 Art. 288 StPO 58 Art. 290 StPO 59 Botschaft BÜPF/BVE, S. 4284 60 Der verdeckte Ermittler darf einen bereits vorhandenen Tatentschluss konkretisieren, einen solchen jedoch nicht provozieren, wecken oder modifizieren. Überschreitet er dieses Mass der zulässigen Einwirkung führt dies im Falle einer Verurteilung zu einer Reduktion des Strafmasses oder gar zu einem Freispruch (Art. 293 StPO). 61 Im Unterschied zum bislang gültigen BVE ist gestützt auf Art. 286 ff. StPO der selbständige polizeiliche Einsatz von verdeckten Ermittlern im Vorfeld einer Strafuntersuchung nicht mehr zulässig; Rhyner/Stüssi, VSKC- Handbuch, S. 491 62 Im Gegensatz zur Telefonüberwachung braucht der Tatverdacht hier nicht „dringend“ zu sein. Es reicht hingegen - im Unterschied zum bislang gültigen BVE - nicht aus, dass voraussichtlich Straftaten begangen werden. Vgl. Rhy- ner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 508f. und Botschaft StPO, S. 1256 63 Die in Art. 286 Abs. 2 StPO aufgeführten Straftatbestände decken sich nicht mit dem Deliktskatalog der Telefon- überwachung im Sinne von Art. 269 Abs. 2 StPO; der Deliktskatalog betr. Überwachung des Post- und Telefonver- kehrs deckt jedoch sämtliche Anlasstaten für die verdeckte Ermittlung ab und geht aber darüber hinaus. 64 Subsidiarität: Ein verdeckter Ermittler kann selbst bei Verdacht auf eine Katalogtat nur angeordnet werden, wenn die Tatschwere dies rechtfertigt und zusätzlich die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos waren oder die Ermittlung ohne die verdeckte Ermittlung aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 296 Abs. 1 lit. a-c) Seite 21 Die verdeckte Ermittlung muss analog der Überwachung des Post- und Telefonverkehrs ange- ordnet und gerichtlich genehmigt werden65. Ebenso ist der beschuldigten Person durch die Staatsanwaltschaft spätestens mit dem Abschluss des Vorverfahrens mitzuteilen, dass gegen sie verdeckt ermittelt worden ist66. Gegen den Einsatz eines verdeckten Ermittlers kann die betrof- fene Person Beschwerde nach Art. 393-397 StPO führen67. Bei der verdeckten Ermittlung handelt es sich somit um eine eigenständige Art der geheimen Überwachung und nicht um eine Observation im Sinne von Art. 282 StPO. Verdeckte Ermitt- lungen werden jedoch in der Praxis mindestens punktuell mit einer Observation von Aussen und anderen Überwachungsmassnahmen (insb. Telefonkontrolle) kombiniert. Keine verdeckte Ermittlung im Sinne von Art. 286 ff. StPO liegt vor bei der verdeckten (ver- deckt operierenden) Fahndung. Verdeckte Fahnder geben zwar wie der verdeckte Ermittler ihre polizeiliche Identität nicht preis und bewegen sich punktuell auch in einem kriminelle Umfeld. Im Unterschied zum verdeckten Ermittler täuschen sie jedoch nicht qualifiziert über ihre Identi- tät und benutzen sie keine besondere Tarnung; sie schweigen lediglich über ihre polizeilich Funktion. Der Einsatz eines verdeckten Fahnder liegt im Kompetenzbereich der Polizei als Teil des Auftrages zur Deliktsverhinderung und Deliktsaufklärung. Die Abgrenzung verdeckte Er- mittlung - verdeckte oder zivile Fahndung ist im Gesetz nicht definiert und zuweilen nicht ein- fach. Sie ist jedoch von weitreichender Bedeutung, zieht eine fälschlicherweise nicht bewilligte verdeckte Fahndung resp. Ermittlung das Verbot der Verwertung der dadurch erhobenen Bewei- se mit sich68. 2.7. Technische Überwachung Art. 280f. StPO regeln die Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten69 zum Zwecke der Strafverfolgung70. Zulässig ist nach dieser Bestimmung das Abhören und Aufzeichnen von 65 Im Unterschied zur Überwachung des Post- und Telefonverkehrs kann diese Genehmigung nicht bloss für 3 Mo- nate, sondern erstmals für 12 Monate erteilt und anschliessend mehrfach um je 6 Monate verlängert werden (Art. 289 Abs. 5 StPO) 66 Art. 298 Abs. 1 StPO. Man beachte aber die Möglichkeit, von dieser Mitteilung abzusehen, wenn die Erkenntnis- se nicht zu Beweiszwecken verwendet werden oder der Mitteilung überwiegende öffentliche oder private Interessen gegenüber stehen (Art. 298 Abs. 2 StPO) 67 Art. 298 Abs. 3 StPO 68 Hierzu und zur verdeckten Fahndung allgemein vgl. Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 494ff 69 Diese Bestimmungen definieren angesichts der zuweilen rasanten technischen Entwicklung zu Recht nicht, was technische Überwachungsgeräte sind; zu denken ist insbesondere an sog. „Wanzen“, also versteckte Mikrophone, an Richtmikrophone sowie an Minikameras und satellitenunterstützte Bewegungsmelder. Nicht als technische Überwachungsgeräte gelten gemäss Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 464, Geräte, welche die menschliche Seh- leistung nicht ersetzen, sondern diese lediglich verstärken (wie z.B. Feldstecher und Nachtsichtgeräte) 70 Die technische Überwachung zur Gefahrenabwehr, im Rahmen der präventiven Ermittlungen, der polizeilichen Vorermittlungen und der übrigen Abklärungen im Vorfeld von Strafverfahren richtet sich nach dem Polizeirecht und nicht nach der StPO (Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 464) Seite 22 g . 1 Abs. 3 StPO Häftlinge und Räumlichkeiten und Fahr- euge von Berufsgeheimnisträgern74. äss r en Beschuldigten mit Abschluss des Vorverfahrens mitgeteilt werden76. h- nicht öffentlichen71 Gesprächen einer beschuldigten, d.h. tatverdächtigen Person und Vorgängen und die Feststellung des Standortes von tatverdächtigen Personen oder Sachen mit technischen Überwachungsgeräten. Diese Art der Überwachung greift in den besonders geschützten Ge- heim- und Privatbereich im Sinne von Art. 179bis StGB und allenfalls das Hausrecht im Sinn von Art. 186 StGB ein und ist deshalb gestützt auf Art. 281 Abs. 4 StPO bewilligungspflich- 72ti Eine technische Überwachung darf sich nur gegen die beschuldigte Person richten; Räumlich- keiten und Fahrzeuge von Drittpersonen dürfen jedoch technisch überwacht werden, wenn an- genommen werden muss, dass die beschuldigte Person sich in diesen Räumlichkeiten aufhält oder diese Fahrzeuge benutzt73. Nicht überwacht werden zum Zwecke der strafprozessualen Beweissicherung dürfen gemäss Art. 28 z Die technische Überwachung darf nur angeordnet werden, wenn - analog der Anordnungsvor- aussetzungen der Telefonüberwachung - der dringende Verdacht bezüglich einer Straftat gem Deliktskatalog des Art. 269 Abs. 2 StPO besteht und die Massnahme verhältnismässig ist75. Ebenfalls gelten für die technische Überwachung das gleiche Genehmigungsverfahren und die gleichen Vorschriften bezüglich Triage und Aussonderung nicht benötigter oder verwertbarer Aufzeichnungen, die Behandlung von Zufallsfunden, wie dies bei der Telefonüberwachung de Fall ist. Schliesslich müssen technische Überwachungen, gleich wie Telefonüberwachungen, d Die technische Überwachung steht strafprozessual und auch taktisch nahe bei der Observation, indem sie einerseits einen besonders geschützten Kernbereich der Observation betrifft und zum andern aus taktischer Sicht sinnvollerweise ergänzend zur Observation angeordnet wird77. Wä rend Art. 280 und 282 ff. StPO es zulassen, dass öffentliche Gespräche oder Vorgänge in der Öffentlichkeit resp. allgemein zugänglichen Orten beobachtet und ohne gesonderte Bewilligung aufgezeichnet werden dürfen78, darf die Observation ausserhalb dieses Bereiches, also im Pri- 71 Nicht öffentlich sind Gespräche und Vorgänge, welche von Dritten nicht ohne Weiteres wahrgenommen oder beobachtet werden können. Dies beinhaltet Tatsachen und Vorgänge, welche durch das Hausrecht geschützt sind oder Gespräche und Vorgänge, welche nur ein geschlossener Personenkreis wahrnehmen kann (z.B. anlässlich von Konferenzen oder leisen privaten Gesprächen auf dem Bürgersteig). 72 Analog der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs im Sinne von Art. 269-279 StPO. 73 Art. 281 Abs. 2 StPO 74 Räumlichkeiten und Fahrzeuge von Berufsgeheimisträgern dürfen jedoch technisch überwacht werden, wenn der Verdacht besteht, dass diese der Beschuldigten Person zur Verfügung gestellt werden und wenn darin keine dem Berufsgeheimnis unterliegenden Vorgänge stattfinden (Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 468) 75 Also eine entsprechend schwerwiegende Tat vermutet wird und andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind resp. anzunehmen ist, dass die Ermittlungen ohne technische Überwachung aussichtlos oder unver- hältnismässig schwierig wären (Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO) 76 Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 279 Abs. 1 StPO 77 Wobei in der Praxis in der Mehrzahl der Fälle Observationen durch eine Überwachung des Telefonverkehrs (oder umgekehrt) ergänzt werden; der Einsatz technischer Überwachungsgeräte ist nach Erfahrung des Autors eher die Ausnahme. 78 Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 463 Seite 23 at- oder Geheimbereich einer tatverdächtigen Person nur weiter- oder durchgeführt werden, n rt, welche sich noch auf dem Übermittlungsweg befinden. Mit der technischen Überwa- chung werden Daten ausserhalb, also zu Beginn oder am Ende, des Übermittlungsweges erho- ben79. .8. Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs Vor- hriften des BÜPF mehrheitlich unverändert in die StPO überführt; das BÜPF behält jedoch igten Person weiterleitet. Bei der Überwachung von Berufsgeheimnisträ- ern und zur Zeugnisverweigerung berechtigter Personen sieht Art. 271 StPO besondere Schutz- Das Zwangsmassnahmegericht erteilt die Genehmigung für höchstens 3 Mona- v wenn der Einsatz technischer Überwachungsgeräte zulässig ist und bewilligt wurde. Im Unterschied zur Telefonüberwachung werden mit der technischen Überwachung keine Date gesiche 2 Mit Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung werden die strafprozessualen 80sc bezüglich der Bestimmungen über den eigentlichen Vollzug der Überwachung Gültigkeit. Angeordnet wird die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs durch die Staatsanwalt- schaft (Art. 269 Abs. 1 StPO). Vorausgesetzt wird, dass der dringende Verdacht besteht, dass eine Person als Täter oder als Teilnehmer eine im Deliktskatalog von Art. 269 Abs. 2 StPO81 genannte Straftat begangen hat, dass die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigt und dass die bisherigen Untersuchungen erfolglos waren oder ohne die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden82. Überwacht werden dürfen auch die Postadresse oder der Fernmeldanschluss von Drittpersonen, wenn ange- nommen werden muss, dass die beschuldigte Person diese Adresse resp. diesen Anschluss be- nutzt oder dass die Drittperson für die beschuldigte Person bestimmte Mitteilungen oder Mittei- lungen der beschuld 83 g vorkehrungen vor. Die staatsanwaltschaftlich angeordnete Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmegericht, wobei die Staatsanwaltschaft dem Zwangsmassnahmegericht innert 24 Stunden seit der Anordnung einen begründeten Antrag ein- zureichen hat über welchen das Zwangsmassnahmegericht innert 5 Tagen seit der Anordnung zu entscheiden hat. Fälle möglich sind, bei welchen zwar eine Telefonüberwa- mittlung zulässig ist. lit. a - c StPO 79 Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 466 f. 80 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) 81 In Art. 269 Abs. 2 StPO wurde der Katalog der Straftaten gegenüber den Bestimmungen des BÜPF leicht geän- dert und dem Straftatenkatalog der verdeckten Ermittlung (Art. 286 Abs. 2 StPO) angepasst, so dass nun bei allen Delikte, bei welchen eine verdeckte Ermittlung möglich ist, auch der Post- und Fernmeldeverkehr überwacht wer- den kann. Die in Art. 286 Abs. 2 StPO aufgeführten Straftatbestände decken sich jedoch - wie bereits erwähnt - nicht mit dem Deliktskatalog der Telefonüberwachung; der Deliktskatalog betr. Überwachung des Post- und Tele- fonverkehrs ist weiter gefasst, weshalb nach wie vor chung, jedoch keine verdeckte Er 82 Art. 269 Abs. 1 83 Art. 270 StPO Seite 24 , wobei diese Genehmigung ein- oder mehrmals um jeweils höchstens 3 Monate verlängert nicht zu Beweiszwecken ver- endet werden und zusätzlich der Aufschub oder das Unterlassen der Mitteilung wegen über- rwendet werden, enn es sich hierbei um Straftaten gemäss Deliktskatalog handelt . Unklar ist, ob zusätzlich rück zu geben, sobald es das Verfahren erlaubt . Erkenntnisse aus nicht genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten resp. Postsendungen sofort den Adressaten zuzustel- len90. te werden kann. 84 Die Überwachung ist durch die Staatsanwaltschaft unverzüglich zu beenden, wenn die Voraus- setzungen der Anordnung nicht mehr erfüllt sind oder wenn die Genehmigung resp. die Verlän- gerung durch das Zwangsmassnahmegericht verweigert wird85. Spätestens nach Abschluss des Vorverfahrens hat die Staatsanwaltschaft die Überwachung den überwachten Personen mitzutei- len; von einer Mitteilung kann mit Zustimmung des Zwangsmassnahmegerichts abgesehen wer- den, wenn die durch die Überwachung gewonnenen Erkenntnisse w wiegendem öffentlichem oder privatem Interesse notwendig ist86. Zufallsfunde aus einer Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs können gegenüber der beschuldigten Person oder auch einer bislang nicht beschuldigten Person nur ve 87w auch die Voraussetzungen gemäss Art. 269 Abs. 1 StPO erfüllt sein müssen88. Nicht als Beweismittel benötigte Ergebnisse sind gesondert aufzubewahren und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten oder - im Falle der Überwachung des Postverkehrs - den Betroff- nen zu 89 84 Art. 272 ff. StGB 85 Art. 275 StPO 86 Art. 279 StPO 87 Diese Regelung ist restriktiver als die bisherige Regelung in Art. 9 Abs. 1 lit. a BÜPF, gemäss welcher gegenüber dem Beschuldigten auch Erkenntnisse über andere als Katalogtaten verwendet werden durften. 88 Schmid, Handbuch, Rz. 1157 darf zumindest so verstanden werden, dass er auch das Erfordernis der Schwere der Straftat gemäss Art. 269 Abs. 1 lit. b StPO für erforderlich hält; anders jedoch Botschaft, S. 2151. 89 Art. 276 StPO 90 Art. 277 StPO Seite 25 3. Die Observation als Grundrechtseingriff 3.1. Grundsätzliches Strafprozessuale Zwangsmassnahmen dienen der Findung der materiellen Wahrheit notfalls auch gegen den Willen oder ohne Wissen des Betroffenen. Sie dienen demnach dazu, Beweise zu sichern, die Anwesenheit von Personen im Verfahren sicherzustellen oder die Vollstreckung von Endentscheiden zu gewährleisten91. Sie greifen in die Grundrechte der Betroffenen ein, selbst für den Fall, dass der Betroffene der Massnahme keinen Widerstand entgegenbringt. Strafprozessuale Zwangsmassnahmen stellen per se einen Eingriff in verfassungsmässige Rechte dar und dürfen deshalb nur unter Einhaltung der verfassungsmässigen Grundsätze angeordnet werden. Art. 36 BV statuiert deshalb, dass Grundrechtseingriffe nur zulässig sind, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt der Grundrechte nicht verletzen. Art. 197 StPO konkretisiert diese verfas- sungsrechtliche Schranke, indem Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden dürfen, wenn (a) sie gesetzlich vorgesehen sind (b) ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (c) die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und (d) die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt92. Zwangsmassnahmen sind gegenüber den Betroffenen deshalb teilweise durch das Zwangsmass- nahmegericht zu bewilligen, grundsätzlich mitteilungspflichtig93 und unterliegen der Beschwer- de94. 3.2. Durch die Observation betroffenen Grundrechte Polizeiliche Observationen waren in den früheren Strafprozessordnungen nur ausnahmsweise geregelt und wurden teilweise auch ohne gesetzliche Grundlage als zulässig erachtet, da diese Massnahmen den Schutzbereich von Art. 179quater StGB nicht direkt betrafen95. In jüngerer Zeit hat sich hat sich jedoch diese Auffassung geändert. Verdeckte (polizeiliche) Ermittlungs- 91 Art. 196 StPO 92 Diese Voraussetzungen sind kumulativ; Art. 197 Abs. 1 StPO. 93 Generelle Regelung in Art. 199 StPO; spezielle Regelungen in Art. 279 StPO (Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs), Art. 281 Abs. 4 StPO (Technischer Überwachung), Art. 283 StPO (Observation), Art. 285 Abs. 3 StPO (Überwachung von Bankbeziehungen), Art. 298 StPO (Verdeckte Ermittlungen) 94 Art. 198 StPO 95 Schmid, Handbuch, Rz. 1170 Seite 26 massnahmen sind für den Betroffenen nicht erkennbar und somit - abgesehen vom Zeitpunkt nach deren Offenlegung - seinen prozessualen Einflussmöglichkeiten entzogen. Der Betroffene würde sich, wären ihm die verdeckten Massnahmen gegen seine Person bekannt, mutmasslich anders verhalten und verdächtige oder gar strafbare Verhaltensweisen nicht mehr freiwillig bzw. unwissend preisgeben. Verdeckte Ermittlungen und somit auch die Observation96 greifen als Zwangsmassnahmen in die Freiheitsrechte und prozessualen Schutzrechte des Betroffenen ein, wobei nicht alle Massnahmen die gleiche Eingriffstiefe97 aufweisen98. Während das Bundesgericht und auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bislang offen lassen, ob resp. welche Grundrechte durch eine Observation tangiert sein können, bejaht die neuere Lehre den Eingriffscharakter der strafprozessualen Observation in verfassungsmässi- ge Grundrechte99. Gänzlich anderer Ansicht war der Verband Schweizerischer Polizei-Beamter (VSPB) - zumindest noch im Mai 2006100 -, welcher davon ausging, dass die Observation keine Grundrechte verletzt und dass es sich demnach bei der Observation auch nicht um eine Zwangsmassnahme handeln würde; immerhin dürfe jeder Privatdetektiv während einer beliebi- gen Zeit, Personen beschatten, ohne eine Observationsbewilligung zu besitzen101. Für die deutsche Lehre hält NIMTZ102 fest, dass eine Observation die Würde des Menschen103, sowie das allgemeine Persönlichkeitsrecht104 in der Facette des Rechts der Selbstdarstellung, des Rechts auf Darstellung in der Öffentlichkeit und des Rechts am eigenen Bild sowie des Rechts auf informelle Selbstbestimmung verletzen kann. Observationen können nach dieser Auffassung zudem die Versammlungsfreiheit105, die Koalitionsfreiheit106 und das Recht auf Unverletzlich- keit der eigenen Wohnung tangieren. Für die schweizerischen Verhältnisse darf mit ZALUNARDO107 und SCHMID108 davon ausgegan- gen werden, dass durch eine Observation primär das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit109 im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV bzw. die Privatsphäre nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 BV tangiert ist. Weitere Grund- oder Verfahrensrechte wie die Unverletzlichkeit der 96 Zumindest, wenn die Observation eine längere Zeit dauert; vgl. Botschaft StPO, S. 1252 und Zalunardo, S. 50 ff. m.w.H. 97 Vgl. hierzu Zalunardo, S. 15 98 Die Mehrheit der Antwortenden im Vernehmlassungsverfahren zum BVE vertrat jedoch noch die Meinung, die Observation habe nicht den Charakter einer Zwangsmassnahme; Botschaft BÜPF/BVE, S. 4254 99 Botschaft StPO, S. 1252; Schmid, Handbuch, Rz. 1170 100 Ähnlich auch noch das Papier „Die neue Strafprozessordnung der Schweiz (StPO)“ des Verbandes Schweizeri- scher Polizei-Beamter vom 29.05.2007 101 Stellungnahme der Arbeitsgruppe StPO des Verbandes Schweizerischer Polizei-Beamter (VSPB) vom 19.06.2006 zum Entwurf der eidgenössischen Strafprozessordnung 102 Nimtz, S. 52 ff. 103 Art. 1 Abs. 1 GG 104 Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG 105 Art. 8 Abs. 1 GG 106 Art. 9 GG 107 Zalunardo, S. 52 ff. 108 Schmid, Handbuch, Rz. 1170 109 beinhaltend die physische Freiheit (verstanden als körperliche Integrität und Bewegungsfreiheit) und die psychi- sche Integrität; vgl. hierzu Häfelin/Haller, Rz. 336 ff.; Schweizer, Kommentar BV, S. 250 ff. Seite 27 Wohnung110 und der Anspruch auf rechtliches Gehör oder der Grundsatz des staatlichen Han- delns nach Treu und Glauben erachtet ZALUNARDO durch eine gesetzmässig durchgeführte Ob- servation nicht als verletzt. Doch gerade diese letzte Argumentation erhellt, dass die Observati- on diese (Grund-) Rechtsbereiche des Individuums betreffen kann. Im Unterschied zu NIMTZ hält ZALUNARDO hingegen zu Recht dafür, dass die verfassungsmässig geschützten Garantien der freien Kommunikation und Vereinigung (z.B. Meinungsfreiheit und Versammlungsfreiheit) durch die Observation nicht betroffen werden, da die Observation für den Betroffenen nicht er- kennbar ist und ihn deshalb auch in keinster Weise physisch behindert. 3.3. Observation als (unzulässige) strafprozessuale List? Hält man sich die Definition der List bei MIESCHER111 vor Augen, welche lautet: „Bei der List handelt es sich um ein heimliches und auf die Realisierung eines bestimmten Ziels gerichtetes Vorgehen durch den Listanwender, welches beim Listbetroffenen dazu führt, dass er zu Realisierung dieses Ziels, ohne sich dessen bewusst zu sein, in irgendeiner Weise beiträgt; bestehen kann dieser Beitrag aus einem Tun, einem Dulden oder einem Unterlassen. Die List dient demzufolge der Lenkung fremden Verhaltens und steht damit in Verwandtschaft mit den anderen Instrumenten, fremdes Verhalten zu lenken: Dem Appell, dem Handel und der Nöti- gung.“ wird sogleich klar, dass es sich bei der strafprozessualen Observation um eine listige Vorge- hensweise handelt. Die observierenden Beamten geben sich der observierten Person nicht - zu- mindest nicht als Polizeibeamte - zu erkennen, was dazu führt, dass sich die observierte Person unbeobachtet fühlt und seinen möglicherweise strafbaren Tätigkeiten ohne besondere Schutz- vorkehrungen nachgeht, was letztlich im Idealfall dazu führt, dass die Strafverfolgungsbehörden die durch die Observation erhofften Beweismittel und Hinweise auch erhalten. Damit die Poli- zeibeamten bei ihrer Observationstätigkeit nicht erkannt werden, bedienen sie sich verschiede- ner Tarn- oder Verschleierungsmassnahmen (z.B. Benutzung milieuangepasster Kleidung und unauffälliger Fahrzeuge112). Es stellt sich die Frage, ob eine solche staatliche Vorgehensweise zulässig ist oder ob eine derar- tige „List“ gegen grundlegende Verfahrensrechte des Beschuldigten gemäss Art. 3 ff. StPO oder das strafprozessuale Verbot der Täuschung verstösst. Gestützt auf MIESCHER113 ist vorweg fest- zuhalten, dass sich aus der Qualifikation einer behördlichen Verhaltensweise als „List“ nicht zwingend auf deren Unzulässigkeit schliessen lässt. 110 BV 13 111 Miescher, S. 41 112 Nebst diesen relativ nahe liegenden Massnahmen sind dem Autor weitere taktische Observationsmassnahmen bekannt, welche hier aus taktischen Gründen nicht weiter dargelegt werden. 113 Miescher, S. 136 Seite 28 Art. 3 StPO umschreibt die Achtung der Menschenwürde und das Fairnessgebot im Strafprozess und weist die Strafverfolgungsbehörden an, namentlich den Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot des Rechtsmissbrauchs, das Gebot der Gleichbehandlung und des rechtlichen Gehörs sowie das Verbot, bei der Beweiserhebung Methoden anzuwenden, welche die Menschenwürde verletzen, zu beachten. Im Zusammenhang mit der Observation resp. der damit einhergehenden List verdient das Fairnessgebot eine besondere Beachtung. Aus diesem Gebot wird u.a. abgelei- tet, dass die Strafverfolgungsbehörden darauf zu verzichten haben, Täuschung, Lüge oder ande- re unlautere Mittel und Methoden im Strafverfahren zu verwenden114. Dies konkretisierend sta- tuiert die Strafprozessordnung in Art. 140 Abs. 1 ein Verbot bestimmter Beweismethoden und verbietet in der genannten Bestimmung insbesondere Täuschungen. Gemäss MIESCHER beinhaltet eine Observation gar eine kombiniert Täuschung, verheimlicht die observierende Behörde zum einen doch ihre wahren Absichten und täuscht sie zum andern über den Umstand, dass es sich bei den zivil gekleideten Observierenden in Tat und Wahrheit um Po- lizeibeamte handelt115. Dies bedeutet nun wiederum nicht, dass gestützt auf Art. 140 Abs. 1 StPO die prozessual grundsätzlich zulässige Observation nur dann zulässig ist, wenn damit kei- ne Täuschung verbunden wäre. Dies würde nämlich eine Observation gänzlich verunmöglichen. Vielmehr ist im Verbot der Täuschung das Verbot einer aktiven Falschinformation oder Irrefüh- rung des Beschuldigten mit dem Ziel, ein Geständnis zu erwirken zu verstehen, welche gestützt auf Art. 141 StPO ein Beweisverwertungsverbot nach sich zieht116. Nicht a priori verboten er- scheint demnach die blosse List, d.h. das Ausnützen von Irrtümern auf Seiten der beschuldigten Person. Im Falle der Observation also der Irrtum des Observierten, er sei unbeobachtet resp. die in allenfalls beobachtenden Personen seinen keine Polizisten und seien nicht daran interessiert, was er gerade tut. Die Observation als prozessuale List ist demnach zulässig, solange resp. soweit sie die Grenze derjenigen List, welche die Observation ja ausmacht - also das Täuschen über die Beobachtung an sich und den Umstand, dass es sich bei den Beobachtenden um Polizeibeamte handelt - nicht überschritten wird und solange die Observation gemäss den strafprozessualen Vorgaben bezüg- lich Anordnung, Bewilligung und Mitteilung durchgeführt wird. Unzulässig erscheint vor die- sem Hintergrund eine Observation, bei welcher in listiger, also täuschender Weise auf die Ob- servierte Person aktiv Einfluss genommen wird, z.B. indem die zu observierende Person in ein kriminelles Umfeld gelockt wird, um deren Bezug zu eben diesem Umfeld beweismässig bele- gen zu können. 114 Maurer, Kommentar StPO, S. 3 115 Miescher, S. 53 f. 116 Schmid, Handbuch, FN 23 zu Rz. 786 Seite 29 ng 4. Die repressive Observation von Tatverdächtigen im Inland 4.1. Voraussetzungen der Anordnung einer Observation Die Ziele einer Strafuntersuchung, also die tatsächliche und rechtliche Klärung eines Sach- verhaltes117, können ohne mehr oder weniger weitreichende Eingriffe in die Rechte der Bürger in der Form von Zwangsmassnahmen nicht erreicht werden. Solche die Grundrechte der Be- schuldigten und zuweilen nicht beschuldigter Personen tangierende offene oder geheime Mass- nahmen sind gemäss Art. 197 StPO nur zulässig, wenn im Zeitpunkt ihrer Anordnu 1. eine ausreichende gesetzliche Grundlage vorliegt118 2. ein hinreichender Tatverdacht besteht 3. das angestrebte Ziel nicht durch eine mildere Massnahme erreicht werden kann 4. die Bedeutung der Straftat die konkrete Zwangsmassnahme rechtfertigt Basierend auf dieser allgemeinen strafprozessualen Vorschrift darf die Observation gemäss Art. 282 Abs. 1 lit. a und b StPO nur angeordnet werden, wenn a) aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass Verbrechen oder Vergehen be- gangen worden sind; und b) die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. 4.1.1. Die gesetzlichen Grundlage Die Observation ist - wie bereits erwähnt - in der eidgenössischen Strafprozessordnung in den Art. 282 - 283 geregelt, womit eine ausreichende gesetzliche Grundlage besteht. Diese Regelung bezieht sich lediglich auf inländische Observationen, also auf Observationen von Personen oder Vorgängen innerhalb des schweizerischen Staatsgebietes durch schweizerische Strafverfol- gungsbehörden119. Art. 282 f. StPO regelt zudem nur die Observation im öffentlichen Raum; für Überwachungen im nicht öffentlichen Bereich sind die Regelungen der technischen Überwa- chung im Sinne Art. 280 f. StPO massgeblich120. 117 Unter Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 6 StPO) 118 Grundsätzlich in Form eines Gesetzes im formellen Sinne (z.B. einem Prozessgesetz); Schmid, Handbuch, Rz. 972 119 Hierzu mehr unter Ziff. 6 nachstehend 120 Schmid, Handbuch, Rz. 1171 Seite 30 t zu begründen . 4.1.2. Tatverdacht Zwangsmassnahmen dürfen nur bei entsprechendem Tatverdacht durchgeführt werden, wobei sich der geforderte Tatverdacht an der Eingriffsschwere der Zwangsmassnahme orientiert121. Im Unterschied zur Untersuchungshaft122und zur Überwachung des Post- und Fernmeldever- kehrs123 hat der für die Observation geforderte Tatverdacht nicht dringend124 zu sein. Voraus- setzung einer Observation ist gemäss Art. 282 Abs. 1 lit. a StPO ein ausreichender125 Tatver- dacht; ein für die Eröffnung einer Strafuntersuchung notwendiger hinreichender126 Tatverdacht ist nicht von Nöten. Die Observation darf deshalb dazu dienen, einen Anfangsverdacht - beste- hend z.B. aus einem konkreten Hinweis einer Drittperson auf begangene Straftaten resp. auf Straftaten, welche noch in der Ausführung begriffen sind127 - erst zu erhärten, damit später ge- gebenenfalls eine Strafuntersuchung eröffnet werden kann. Andererseits darf die Observation nicht dazu angeordnet werden, um einen Tatverdacht ers 128 Grundsätzlich richtet sich der Tatverdacht gegen die observierte Person. Wird ausnahmsweise eine nicht beschuldigte Person observiert, fehlt dieser gegenüber der Tatverdacht als die Zwangsmassnahme legitimierendes und begrenzendes Kriterium129. Gemäss Art. 197 Abs. 2 StPO dürfen in solchen Fällen Observationen nur mit besonderer Zurückhaltung angeordnet werden. 4.1.3. Verhältnismässigkeit Eine Observation darf gemäss Art. 282 Abs. 1 lit. b StPO nur durchgeführt werden, wenn die Ermittlungen sonst - also ohne Observation - aussichtslos wären oder unverhältnismässig er- schwert würden. Diese Bestimmung konkretisiert in Bezug auf die Observation die allgemeine strafprozessuale Regelung130, wonach Zwangsmassnahmen selbst bei ausreichender gesetzlicher Grundlage und bestehendem Tatverdacht nur dann durchgeführt werden dürfen, wenn die damit 121 Botschaft StPO, S. 1216 122 Art. 220 Abs. 1 StPO 123 Art. 268 Abs. 1 lit. a StPO 124 Dringend ist ein Tatverdacht, wenn konkrete Anhaltspunkte gegeben sind, welche für die Strafbarkeit einer Per- son sprechen; blosse Hinweise oder die blosse Möglichkeit der Tatbegehung stellen keinen dringenden Tatverdacht dar; vgl. Schmid, Handbuch, Rz. 1019 125 Ausreichend ist ein Tatverdacht, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass Straftaten be- gangen worden sind; mithin ist gemäss Schmid, Handbuch, Rz. 1173, bereits ein geringer Tatverdacht als ausrei- chend zu betrachten 126 Hinreichend ist ein Tatverdacht, wenn erhebliche Gründe für das Vorliegen einer Straftat und der Täterschaft des Verdächtigen sprechen; Schmid, Handbuch, Rz. 1228 spricht in diesem Zusammenhang auch von einem „mittle- ren“ Tatverdacht 127 Schmid, Handbuch, Rz. 1173 128 Botschaft StPO, S. 1253 129 Botschaft StPO, S. 1216 130 Art. 36 BV, Art. 197 StPO Seite 31 angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können131 und zudem die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt132. RHYNER/STÜSSI halten dafür, dass die Subsidiarität im Rahmen strafprozessualer Observationen "keine grosse praktische Bedeutung" habe, da "aufgrund des sehr grossen zeitlichen und perso- nellen Aufwandes [...] Observationen ohnehin nur durchgeführt [werden], wenn die Polizei nicht mit einfacheren Mitteln zum Ziel kommt"133. Diese Argumentation ist aus praktischer Sicht zutreffend und führt oft wohl auch zum richtigen Ergebnis, darf jedoch nicht darüber hinweg- täuschen, dass Art. 282 Abs. 1 lit. b StPO nicht zum Ziel hat, einen unverhältnismässig grossen polizeilichen Personalaufwand zu verhindern, sondern Observationen zu verhindern, welche gemessen an der Verletzung der Freiheitsrechte der betroffenen Person(en) unverhältnismässig erscheinen. Schliesslich verzichtet die Strafprozessordnung sowohl allgemein (Art. 196-200 StPO), wie auch im Zusammenhang mit der Regelung der Observation (Art. 282f. StPO) auf die Schaffung eines Deliktskataloges, weshalb die Observation grundsätzlich bei sämtlichen Vergehen und Verbrechen, ungeachtet deren konkreten Schwere, zulässig ist134. 4.2. Anordnung der Observation Zwangsmassnahmen werden im Strafverfahren grundsätzlich durch die Staatsanwaltschaft an- geordnet (Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO); nach Anklageerhebung durch das zuständige Gericht (Art. 198 Abs. 1 lit. b StPO). Ausnahmsweise weist die Strafprozessordnung der Polizei die Kompetenz zu, Zwangsmassnahmen anzuordnen (Art. 198 Abs. 1 lit. c StPO). Gemäss Art. 282 Abs. 1 StPO können die Staatsanwaltschaft und, im Ermittlungsverfahren, die Polizei Personen und Sachen an allgemein zugänglichen Orten verdeckt beobachten und dabei Bild- oder Tonaufzeichnungen135 machen. Die Anordnungsbefugnis liegt in einem frühen Ver- fahrensstadium bei der Polizei und gleichzeitig bei der Staatsanwaltschaft und in einem späteren Verfahrensstadium, sprich wenn eine Untersuchung eröffnet wurde, ausschliesslich bei der Staatsanwaltschaft. Doch auch vor der Eröffnung einer Untersuchung kann die Staatsanwalt- schaft eine Observation anordnen oder auf eine polizeiliche Observation gestützt auf das in Art. 307 Abs. 2 StPO statuierte Aufsichts- und Weisungsrecht Einfluss nehmen bzw. eine polizeilich angeordnete Observation mitsamt dem gesamten Verfahren an sich ziehen. 131 Grundsatz der Subsidiarität 132 Grundsatz der Verhältnismässigkeit: Prüfung von Notwendigkeit und Geeignetheit der Zwangsmassnahme plus Respektierung des Kerngehaltes des betroffenen Freiheitsrechts (vgl. Botschaft 1216) 133 Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 475 134 Schmid, Handbuch, Rz. 974 135 Vgl. hierzu nachstehend unter 4.4. Seite 32 4.3. Genehmigung der Observation Aufgrund des gemäss Lehre relativ geringen Eingriffes in die Grundrechte unterliegt die Obser- vation nicht der richterlichen Genehmigung136. Dauert eine polizeilich angeordnete Observation jedoch einen Monat, hat die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 282 Abs. 2 StPO auf Antrag der Po- lizei die Fortführung zu genehmigen (oder allenfalls zu verweigern). Diese Monatsfrist beginnt erst mit der faktischen Aufnahme137 der Observation und nicht bereits mit dem Beginn von Vor- bereitungsarbeiten oder gar schon mit Datum der polizeilichen Anordnung der Observation. Bei dieser Frist handelt es sich um eine "Brutto-Frist" von 30 Tagen seit Aufnahme der Observation, was bedeutet, dass selbst dann um Genehmigung bei der Staatsanwaltschaft um Fortführung der Observation zu ersuchen ist, wenn innert dem Monat seit Beginn der Observation die zu obser- vierende Person faktisch resp. "netto" an lediglich wenigen Tagen hat beobachtet werden kön- nen138. Unterbrüche in der Observation sind demnach nicht beachtlich und verlängern die Frist nicht139. 4.4. Einsatz technischer Mittel im Rahmen einer Observation Vorgänge an der Öffentlichkeit dürfen im Rahmen einer Observation audiovisuell dokumentiert werden (Art. 282 Abs. 1 StPO). Die Erfassung nicht-öffentlicher Vorgänge ist nur nach den Be- stimmungen über den Einsatz technischer Überwachungsgeräte zulässig (Art. 280 f. StPO). Nicht als Einsatz technischer Überwachungsgeräte gilt das Beobachten von Personen in nicht öffentlichen Räumen resp. ohne physische Verletzung des Hausrechts mittels Feldstecher, Fern- rohr oder anderen technischen Sehhilfen. Unzulässig ist hingegen die Verwendung von techni- schen Hilfsmitteln im Sinne von Art. 179quater StPO und somit beispielsweise das Filmen oder Fotografieren in private Räumlichkeiten hinein140. Ebenso unzulässig ist das Aufnehmen von leisen privaten Gesprächen in der Öffentlichkeit (z.B. private Gespräche im Restaurant)141. No- tabene wäre der Einsatz von Drohnen oder anderen "exotischen" Aufnahme- und Beobachtungs- techniken grundsätzlich durch Art. 282 Abs. 1 StPO abgedeckt (freilich mit der Einschränkung, dass damit nur Vorgänge in der Öffentlichkeit beobachtet würden). 136 Schmid, Handbuch, Rz. 1173 137 Zu Recht halten Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 477, fest, dass erst mit der erfolgreich begonnenen Obser- vation, also mit dem erstmaligen Erfassen der zu observierenden Person und nicht mit erfolglosen Versuchen die zu überwachende Person "aufzunehmen" also zu beobachten, die Frist gemäss Art. 282 Abs. 2 StPO zu laufen beginnt. 138 Botschaft, S. 1253; Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 478; Bättig, Kommentar StPO, S. 273 139 Kritisch betrachtet werden muss die bei Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 478, vertretene Ansicht wonach mit der Neuaufnahme einer einst beendeten Observation auch die Genehmigungsfrist neu zu laufen beginne. Zutreffend dürfte dies Ansicht einzig dann sein, wenn das polizeiliche Ermittlungsverfahren vorgängig durch die Staatsanwalt- schaft formell mittels Nichtanhandnahme- oder Einstellungsverfügung beendet wurde. Einer unzulässige Umge- hung der Genehmigungspflicht käme ein solches polizeiliches Vorgehen jedoch gleich, wenn im Rahmen der poli- zeilichen Ermittlungen lediglich die Observation abgebrochen, das Ermittlungsverfahren jedoch weitergeführt wür- de. 140 Bättig, Kommentar StPO, S. 273; Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 476 141 Schmid, Handbuch, S. 533, FN 541 Seite 33 4.5. Beendigung der Observation Die Beendigung der Observation ist in der Strafprozessordnung nicht explizit geregelt. Als Aus- fluss des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dürfen Observationen jedoch nur solange dauern, wie die gesetzlichen Voraussetzungen - also Tatverdacht und Verhältnismässigkeit - gegeben sind. Zuständig für die Beendigung ist grundsätzlich die anordnende Behörde; in jedem Fall aber die Staatsanwaltschaft gestützt auf deren Weisungsrecht142. 4.6. Mitteilungs- und Dokumentationspflicht Die Staatsanwaltschaft hat gemäss Art. 283 Abs. 1 StPO den von einer Observation direkt be- troffenen Personen spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens Grund, Art und Dauer der Ob- servationen mitzuteilen. Direkt betroffen können nebst den Zielpersonen auch Dritte aus dem Umfeld der Zielperson sein, welche ebenfalls überwacht wurden, um Straftaten zu klären oder Strukturen aufzudecken143. Nicht mitgeteilt werden muss die Observation Personen, welche notwendigerweise miterfasst wurden (z.B. den Bewohnern eines observierten Hauses).144 Die Mitteilungspflicht trifft in jedem Fall die Staatsanwaltschaft und nie die Polizei. Selbst poli- zeilich angeordnete und aufgrund ihrer kurzen Dauer nicht genehmigungsbedürftige Observati- onen sind deshalb von der Polizei der Staatsanwaltschaft zu melden; und zwar resp. insbesonde- re auch dann, wenn durch die Staatsanwaltschaft keine Untersuchung eröffnet wurde145. Nicht der Mitteilungspflicht unterstehen kurze polizeiliche Beobachtungen, welche keine Observatio- nen im Sinne von Art. 282 f. StPO darstellen146. Von einer Mitteilung kann (je nach dem auch nur vorübergehend) abgesehen werden, wenn die Observationsergebnisse nicht beweismässig verwendet werden und der Mitteilung überwiegen- de öffentliche oder private Interessen gegenüberstehen (Art. 283 Abs. 2 StPO). Nicht zutreffend ist die von BÄTTIG147 vertretene Ansicht, wonach bei einer ergebnislos verlaufenen und infolge ihrer kurzen Dauer nicht der Staatsanwaltschaft zu Genehmigung vorgelegten Observation eine Mitteilung im Sinne von Art. 283 Abs. 1 StPO unterbleiben kann und dass diesfalls die Polizei gestützt auf Art. 95 Abs. 2 StPO (Mitteilung von nicht offenen Datenbeschaffungen) die betrof- fene Person über die Observation zu orientieren habe148. Gemäss der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung unterstehen zum einen sämtliche repressiven Observationen der staatsanwaltschaft- 142 Entgegen Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 483, nicht bloss bei staatsanwaltschaftlich angeordneten Observa- tionen, sondern generell bei allen repressiven Observationen gestützt auf Art. 307 Abs. 2 StPO. 143 Bättig, Kommentar StPO, S. 274 144 Botschaft, S. 1253 145 Bättig, Kommentar StPO, S. 274 146 Ziff. 2.3. vorstehend 147 Bättig, Kommentar StPO, S. 274 148 Zutreffend ist jedoch die Auffassung von Rhyner/Stüssi, VSKC-Handbuch, S. 481, wonach das polizeiliche Ob- servationsdossier (beinhaltend Observationsjournale und andere internen Einsatzberichte) Personendaten enthalten, auf welche Art. 95-99 StPO anwendbar sind Seite 34 . . lichen Aufsicht und zwar ungeachtet deren allenfalls kurzen Dauer. Entsprechend sind diese in jedem Fall der Staatsanwaltschaft in Form eine Rapportes zu melden149. Zum anderen regelt Art. 283 Abs. 2 StPO abschliessend und umfassend die Mitteilungspflicht bei Observationen, sieht diese Bestimmung ja explizit vor, dass Observationen möglicherweise nicht beweismässig verwendet werden, also beispielsweise eben gerade deshalb, weil sie ergebnislos verlaufen sind Kann die Mitteilung unterlassen oder aufgeschoben werden, ist auch zulässig, (evtl. vorerst) le- diglich Teilbereiche einer Observation der betroffenen Person mitzuteilen150. Eng mit der Mitteilungspflicht ist die Frage nach der Dokumentations- und Aufbewah- rungspflicht151 bezüglich Observationen verknüpft. Die Ergebnisse der Observationen sind in Anwendung von Art. 76 Abs. 1 StPO zu dokumentieren, handelt es sich bei der Observation doch um eine nicht schriftlich durchgeführte Verfahrenshandlung. Um jedoch polizei- oder er- mittlungstaktische Umstände nicht über Gebühr preiszugeben, reicht es aus, wenn die Polizei über die Observation in Form eines Rapportes nach Art. 307 Abs. 2 StPO - freilich unter Beilage der beweisrelevanten Ton- und Bildaufnahmen - der Staatsanwaltschaft Bericht erstattet152. Sol- che Rapporte sind zu den staatsanwaltschaftlichen Verfahrensakten zu nehmen und dort aufzu- bewahren 4.7. Rechtsmittel Die polizeilich oder staatsanwaltschaftlich angeordnete Observation stellt als verdeckte Zwangs- massnahme eine Verfahrenshandlung dar, welche gestützt auf Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO mittels Beschwerde innert 10 Tagen nach Mitteilung angefochten werden kann153. Es handelt sich hier- bei um ein vollkommenes Rechtsmittel, mit welchem gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO bei der kan- tonalen Beschwerdeinstanz jede Rechtsverletzung und insbesondere Unangemessenheit154 ge- rügt werden kann. Beschwerdelegitimiert sind gemäss Art. 382 StPO alle Personen, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Zwangsmassnahme haben; also bezüglich Ob- servation primär die beschuldigte Person, da diese in den allermeisten Fällen zugleich die obser- vierte Person war. Beschwerdelegitimiert ist aber auch eine nicht beschuldigte Person, welche observiert wurde, da durch die Observation in deren Grundrechte eingegriffen wurde, woraus sich ein rechtlich geschütztes Interesse im Beschwerdeverfahren ableiten lässt. 149 Art. 307 Abs. 4 StPO 150 Bättig, Kommentar StPO, S. 274 151 Hierzu bei Schmid, Handbuch, Rz. 566 ff. 152 Schmid, Handbuch, Rz. 1174 153 Beschwerdeobjekt kann jede Verfahrenshandlung im weiteren Sinne sein, selbst wenn diese nicht formalisiert ergeht; somit jede Verfahrenshandlung von Polizei oder Staatsanwaltschaft (vgl. hierzu Schmid, Handbuch, Rz. 1502 und insbesondere 1504) 154 Sowie die Unvollständigkeit des Sachverhalts, was jedoch bei der Observation keine Rolle spielen dürfte. Seite 35 Die Beschwerdeinstanz hat - wie erwähnt - volle Kognition, was bezüglich Observation heisst, dass die Beschwerdeinstanz im Zeitpunkt der Beschwerde rückblickend zu prüfen hat, ob im Zeitpunkt der Observationsanordnung die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben waren. Heisst sie die Beschwerde gut, kann die Beschwerdeinstanz einen neuen Entscheid fällen oder die an- gefochtene Verfügung - hier somit die Anordnung resp. Durchführung der Observation - aufhe- ben. In der Praxis bedeutet dies nichts anderes als dass auf Beschwerde hin eine bereits erfolgte und rapportierte Observation nachträglich als unzulässig erklärt und die daraus gewonnenen Er- gebnisse als nicht verwertbar erklärt würden. Es ist schwer vorstellbar, inwiefern die Beschwer- deinstanz eine Beschwerde gutheissen und hernach eine neue Observationsanordnung treffen würde, welche dann noch erfolgversprechend durch die Staatsanwaltschaft umgesetzt werden könnte. 4.8. Verwertung der Observationsergebnisse Die Strafverfolgungsbehörden sind verpflichtet, von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen abzuklären und hierzu alle155 nach dem Stand der Wissenschaft und Erfahrung geeigneten und rechtlich zulässigen Beweismittel einzusetzen156. Diese Maxime gilt jedoch nicht absolut, beinhaltet die StPO doch gleich an meh- reren Orten allgemeingültige Einschränkungen in der Beweiserhebung: • Verbot, bei der Beweiserhebung Methoden anzuwenden, welche die Menschenwürde verletzten (Art. 3 Abs. 2 lit. d StPO) • Verbot, bei der Beweiserhebung Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Ver- sprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfrei- heit einer Person beeinträchtigen können, anzuwenden (Art. 140 Abs. 1 StPO) Zusätzlich schränkt die StPO teilweise bezüglich einzelner Zwangsmassnahmen die Möglichkei- ten der Beweiserhebung ein: • Verbot der beweismässigen Erhebung von Berufsgeheimnissen mittels Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 271 Abs. 1 StPO) • Verbot, Häftlinge, Amts- resp. Berufsgeheimnisträger und Medienschaffende technisch zu überwachen (Art. 281 Abs. 3 StPO) Bezüglich Observation statuiert die StPO keine über die allgemeinen Regeln von Art. 3 Abs. 2 lit. d StPO und Art. 140 Abs. 1 StPO hinausgehenden Einschränkungen in der Beweiserhebung. Es wurde bereits ausgeführt, dass die Observation als prozessuale List resp. Täuschung zulässig ist157 und dass die gesetzmässig durchgeführte Observation nicht gegen das Verbot der Täu- schung gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO verstösst. Ebensowenig verletzt eine Observation die Men- 155 Es gibt keinen numerus clausus der Beweismittel, vgl. Botschaft, S. 1182 156 Art. 6 Abs. 1 StPO, Art. 139 Abs. 1 StPO 157 Vorstehend Ziff. 3.3. Seite 36 schenwürde im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. d StPO ist doch nicht ersichtlich, inwiefern eine sol- che Zwangsmassnahme, wird sie unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben durchgeführt, die Freiheits- und Persönlichkeitsrechte des Betroffenen in grundlegender Weise verletzen könnte. Folglich sind die Ergebnisse einer gesetzmässig durchgeführten Observation (in Rapportform gebrachte Beobachtungen sowie technische Aufzeichnungen wie z.B. Ton- und Bildaufnahmen) im Strafverfahren uneingeschränkt verwertbar; sogar wenn es sich dabei um Zufallsfunde im Sinne von Art. 243 StPO (z.B. bezüglich bislang nicht bekannter Täter oder Taten) handelt158. Observationsergebnisse, welche mittels verbotener Beweiserhebungsmethoden im Sinne von Art. 140 Abs. 1 StPO entstanden sind, dürfen in keinem Fall verwertet werden (Art. 141 Abs. 1 StPO)159, ebenso die sich daraus ergebende Folgebeweise (Art. 141 Abs. 4 StPO)160. Wurden im Rahmen der Observation lediglich, aber immerhin, Gültigkeitsvorschriften verletzt so dürfen die Observationsergebnisse nicht verwertet werden161, es sei denn, ihre Verwertung ist zur Aufklä- rung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Ebenso dürfen Beweise, welche gestützt auf einen unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhobenen Beweis, beigebracht werden konnten, grundsätzlich nicht verwertet werden162. Observationsbeweise, bei deren Erhe- bung lediglich Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind hingegen verwertbar163, sind aufzu- bewahren und entfalten eine Fernwirkung. Wurde eine Observation rechtmässig durchgeführt, sind Zufallsfunde - seien es weitere Strafta- ten der beschuldigten Person oder Straftaten einer bislang unbekannten Täterschaft - uneinge- schränkt verwertbar164. Dies im Unterschied zur Überwachung des Post- und Telefonverkehrs und der technischen Überwachung, wo Zufallsfunde nur eingeschränkt verwertbar sind165. Schliesslich sind die Ergebnisse aus präventiven Observationen (z.B. mittels Videoüberwachung eines Kriminalitätsbrennpunktes) im Strafverfahren als Beweis verwendet werden, sofern bei die präventive Überwachung rechtmässig, als gestützt und in Übereinstimmung mit dem entspre- chenden Polizeirecht, angeordnet und durchgeführt wurde166. 158 Schmid, Handbuch, Rz. 1174 159 Die entsprechenden Aufzeichnungen sind aus den Strafakten zu entfernen, separat aufzubewahren und nach dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu vernichten (Art. 141 Abs. 5 StPO). 160 Fernwirkung des Beweisverwertungsverbotes (Fruit of poisonous tree doctrin); vgl. Zuber, VSKC-Handbuch, S. 233f. 161 Diesfalls gilt betreffend Aufbewahrung der Akten Art. 141 Abs. 5 StPO 162 Ausser der Folgebeweis hätte auch ohne die vorhergehende, unzulässige Beweiserhebung, erbracht werden kön- nen (Art. 141 Abs. 4 StPO) 163 Ob eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift verletzt wurde, ist in der Praxis zu klären, wobei primär auf den Schutzzweck der Norm abzustellen ist. Eine Gültigkeitsvorschrift liegt vor, wenn die Verletzung der Norm für die Wahrung der schützenswerten Interessen der betroffenen Person eine so grosse Bedeutung hat, dass dies nur dadurch geschützt werden können, wenn bei Nichtbeachtung der Vorschrift die Verfahrenshandlung als ungültig gelten muss (vgl. Botschaft, S. 1183f.), m.a.W. wenn es sich um eine fundamentale Vorschrift handelt, welche zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens unerlässlich ist (Zuber, VSKC-Handbuch, S. 231). Formvorschriften wer- den nur Ordnungscharakter zugeschrieben; strenge Gültigkeitsvorschriften nimmt die Rechtsprechung i.d.R. nur dann an, wenn das Gesetz sie deutlich als solche bezeichnet (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 187, Rz 29) 164 Rhyner/Stüssi, S. 481; Schmid, Handbuch, Rz. 1174 165 Vorstehend 2.8. 166 Schmid, Handbuch, FN 536 zu Rz. 1172 Seite 37 5. Die kantonsübergreifende repressive Observation von Tatver- dächtigen innerhalb der Schweiz 5.1. Grundsätze der nationalen Rechtshilfe in Strafsachen Kantonale Strafverfolgungsbehörden sind in der Erfüllung ihrer Aufgabe, also bei der Durchset- zung des kantonalen und eidgenössischen Strafrechts, nur innerhalb ihres jeweiligen Kantonsge- bietes souverän. Trotzdem macht die kantonale Strafverfolgung nicht an den geografischen Kan- tonsgrenzen halt. Ausgehend vom bislang gültigen Rechtshilfekonkordate der Kantone167 bein- haltet die StPO in den Artikeln 43-53 nunmehr beinahe identische Regelungen der nationalen Rechtshilfe, welche die Strafverfolgung über die Kantonsgrenzen hinaus erleichtern sollen. Art. 49-51 StPO regeln die Rechtshilfe im engeren Sinne, also das Verfahren, wenn der ersuchte Kanton auf Verlangen und an Stelle des ersuchenden Kantons eine Verfahrenshandlung durch- führt. Dieses Verfahren ist davon geprägt, dass durch den ersuchten Kanton keine Prüfung der Zulässigkeit und Angemessenheit der Massnahme erfolgt (Art. 49 Abs. 1 StPO) und dass die Verfahrenshandlung nach dem Prozessrecht des ersuchten Kantons durchzuführen ist. Die Rechtshilfe im weiteren Sinne, also das Verfahren, wenn der ersuchende Kanton selbst auf dem Gebiet des ersuchten Kanton eine Verfahrenshandlung durchführen will, ist in den Art. 52- 53 StPO geregelt. Gestützt auf diese Bestimmungen können die kantonalen Strafverfolgungsbe- hörden in jedem anderen Kanton alle Verfahrenshandlungen der StPO eigenständig durchführen (Art. 52 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft des ersuchten Kantones ist jedoch vorgängig - in dringenden Fällen ausnahmsweise nachträglich - zu benachrichtigen (Art. 52 Abs. 2 StPO). Soll die lokale Polizei in Anspruch genommen werden, ist bei der Staatsanwaltschaft des ersuchten Kantons ein entsprechendes Gesuch einzureichen (Art. 53 StPO). 5.2. Rechtshilfe bei polizeilich angeordneter, repressiver Observation in ei- nem anderen Kanton Die strafprozessualen Regelungen der interkantonalen Rechtshilfe gelten auch für die kantona- len und eidgenössischen Polizeibehörden, wenn die Rechtshilfe Zwangsmassnahmen zum Ge- genstand hat, über welche einzig die Staatsanwaltschaft oder die Gerichte zu entscheiden haben (Art. 43 Abs. 3 StPO). 167 Konkordat vom 5.11.1992 über die Rechtshilfe und interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen; AS 1993 2876 Seite 38 Wie bereist ausgeführt, ist die Polizei befugt, repressive Observationen in eigener Kompetenz im Rahmen polizeilicher Ermittlungen im Sinne von Art. 306 StPO anzuordnen168. Anders als beispielsweise bei der Durchsuchung, der technischen Überwachung oder der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs benötigt die Polizei für eine Observation, welche weniger lang als einen Monat dauert oder bisher gedauert hat, keine Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft resp. durch das Zwangsmassnahmegericht. Daraus lässt sich schliessen, dass die Polizei Obser- vationen, welche die genannte Monatsfrist nicht erreichen, während dem polizeilichen Ermitt- lungsverfahren nicht nur anordnen, sondern auch auf dem Gebiet anderer Kantone durchführen darf. Es sind nicht die strafprozessualen Bestimmungen der nationalen Rechtshilfe, sondern die Regelung der polizeilichen Amtshilfe169 anwendbar. Dauert eine polizeilich angeordnete Observation jedoch einen Monat, ist die Staatsanwaltschaft um Genehmigung zu ersuchen. Ab diesem Zeitpunkt richtet sich die Rechtshilfe nach den Art. 49 ff. StPO. 5.3. Rechtshilfe bei staatsanwaltschaftlich angeordneter oder genehmigter Observation in einem anderen Kanton Ordnet die Staatsanwaltschaft eine Observation an oder genehmigt die Staatsanwaltschaft eine polizeilich angeordnete Observation, sind gemäss Art. 43 Abs. 2 und 3 StPO die strafprozessua- len Regeln der nationalen Rechtshilfe anwendbar. Die Staatsanwaltschaft kann demnach die eigene Polizei mit der kantonsübergreifenden Obser- vation beauftragen (Art. 307 Abs. 2 oder Art. 309 Abs. 2 StPO), die ausserkantonale Staatsan- waltschaft benachrichtigen (Art. 52 Abs. 2 StPO) und bei Bedarf sogar um Inanspruchnahme der dortigen Polizei ersuchen (Art. 53 StPO). Oder aber die Staatsanwaltschaft ersucht den ersuch- ten Kanton um Durchführung der Observation; allenfalls verbunden mit einem Teilnahmerecht der eigenen Polizei (Art. 49 Abs. 1 und Art. 51 Abs. 1 StPO). 168 Vorstehend 4.2. 169 Geregelt beispielsweise im Konkordat über die polizeilichen Zusammenarbeit in der Zentralschweiz vom 25.08.1978 Seite 39 6. Die grenzüberschreitende repressive Observation von Tatver- dächtigen aus der Schweiz ins angrenzende Ausland 6.1. Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen Die internationale Rechtshilfe richtet sich nur insoweit nach der StPO, als andere Gesetze des Bundes und völkerrechtliche Verträge dafür keine anderen Bestimmungen enthalten (Art. 54 StPO). Da die Schweiz betreffend internationaler Rechtshilfe in ein enges internationales Re- gelwerk eingebunden ist, erübrigt es sich, in der StPO diesbezüglich weitere Vorschriften zu er- lassen. Die StPO begnügt sich demnach in diesem Zusammenhang mit der Regelung der An- wendbarkeit (Art. 54 StPO) und der innerkantonalen Zuständigkeit (Art. 55 StPO). Bezüglich der Durchführung von Zwangsmassnahme resp. insbesondere der Observation im Ausland bein- haltet die StPO keine Regelungen. Es finden diesbezüglich nämlich das Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen170, das Europäische Übereinkommen über die Rechts- hilfe in Strafsachen171, das Schengener Durchführungsübereinkommen172 sowie bilaterale Staatsverträge Anwendung. Nachfolgend soll nun aufgezeigt werden, ob resp. unter welchen Voraussetzungen die grenz- überschreitende Observation ins benachbarte Ausland möglich ist resp. welche gesetzlichen Grundlagen zu beachten sind. 6.2. Deutschland173 Am 1. März 2002 trat der Polizeivertrag zwischen der Schweiz und Deutschland174 in Kraft, welcher in Art. 14 die grenzüberschreitende Observation im Ermittlungsverfahren regelt175. Die grenzüberschreitende Observation von der Schweiz nach Deutschland ist demnach zulässig, nach Bewilligung eines entsprechenden Ersuchens im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens we- gen einer in Deutschland auslieferungsfähigen Straftat176. 170 IRSG (SR 351.1) 171 EUeR (SR 0.351.1) 172 SDÜ; Amtsblatt der EU Nr. L 239 vom 22/09/2000 S. 0019 - 0062 / Das SDÜ ist nicht in der SR veröffentlicht 173 Rechtsgrundlagen: IRSG, EUeR, SDÜ, Vertrag zwischen der Schweiz und Deutschland über die Ergänzung des EUeR und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.351.913.619), Vertrag mit Deutschland über die grenzüber- schreitende polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit (Schweizerisch-deutscher Polizeivertrag; SR 0.360.136.1) 174 SR 0.360.136.1 175 Der Schweizerisch-deutsche Polizeivertrag geht weiter oder ist deckungsgleich mit den übrigen Rechstgrundla- gen, weshalb auf diese hier nicht weiter eingegangen wird. 176 Ebenfalls zulässig - aber nicht Gegenstand dieser Arbeit - ist die Observation zur Sicherung einer Strafvollstre- ckung oder zur Verhinderung von Straftaten von erheblicher Bedeutung Seite 40 Die wesentlichen Merkmale resp. Rahmenbedingungen einer schweizerischen Observation auf deutschem Staatsgebiet sind: • Es gilt das deutsche Recht; Anordnungen der deutschen Behörden sind zu befolgen177 • Schweizer Beamte unterstehen den gleichen verkehrsrechtlichen Bestimmungen wie deutsche Beamte • Ausser bei dringlichen Fällen müssen grenzüberschreitend tätige schweizer Beamte ein Dokument mit einer Observationserlaubnis mitführen • Schweizer Beamte müssen deren amtliche Funktion jederzeit nachweisen können • Dienstwaffen und sonstige Zwangsmittel dürfen mitgeführt werden178 • Wohnungen und öffentlich zugängliche Grundstücke dürfen nicht betreten werden • Über jede Observation ist den deutschen Behörden Bericht zu erstatten • Technische Mittel dürfen zur Unterstützung der Observation nur eingesetzt werden, wenn sie nach deutschem Recht zulässig sind • Auf frischer Tat betroffene observierte Personen dürfen durch Schweizer Beamte fest- gehalten werden, nach Sicherheitskriterien durchsucht und für die Vorführung an die ört- lich zuständigen deutschen Behörden mit Handschellen gefesselt werden; mitgeführte Gegenstände dürfen durch Schweizer Beamte sichergestellt werden • Die Schweizer Behörden unterstützen auf Ersuchen hin die deutschen Behörden bei all- fälligen Folgeermittlungen in Deutschland Ist Gefahr in Verzug resp. kann die für die Observation gemäss Art. 14 Abs. 1 des Schweize- risch-Deutschen Polizeivertrages notwendige Bewilligung nicht vorgängig eingeholt werden, darf eine Observation über die Grenze hinweg fortgesetzt werden, wenn noch während der Ob- servation das Landeskriminalamt Baden-Württemberg oder das Bayrische Landeskriminalamt eine Mitteilung erhalten. Zudem ist diejenige deutsche Staatsanwaltschaft, in deren Zuständig- keitsgebiet der Grenzübertritt voraussichtlich erfolgen wird oder allenfalls bereits erfolgte, nach- träglich unverzüglich um eine Bewilligung zu ersuchen. Die Schweizer Beamten haben die Observation auf deutschem Staatsgebiet einzustellen, sobald die zuständige deutsche Behörde dies verlangt oder wenn deren Zustimmung nicht innert 5 Stunden nach dem Grenzübertritt vorliegt. 177 Die deutschen Beamten können insbesondere verlangen, dass ihnen die Observation übergeben wird (Art. 14 Abs. 1 des Schweizerisch-Deutschen Polizeivertrages) 178 Schusswaffengebrauch ist nur bei Notwehr und Nothilfe zulässig Seite 41 6.3. Österreich179 und Liechtenstein180 Die Schweiz hat mit Österreich und Liechtenstein keine sog. Polizeiverträge geschlossen. Die grenzüberschreitende Observation schweizer Beamter nach Österreich und Liechtenstein richtet sich nach dem Art. 10 des Übereinkommens zwischen der Schweiz, Österreich und dem Fürs- tentum Liechtenstein betreffend die grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Sicherheits- und Zollbehörden. Die grenzüberschreitende Observation nach Liechtenstein oder Österreich ist demnach im Rahmen eines schweizerischen Ermittlungsverfahrens zulässig wegen einer auslie- ferungsfähigen Strafsache und nachdem ein entsprechendes Rechtshilfeersuchen bewilligt wur- de; mit der Bewilligung können Auflagen verbunden werden. Auf Verlangen muss die Observa- tion an Beamte des ersuchten Staates übergeben werden. Grundsätzlich ist hierbei folgendes zu beachten: • Es gilt für die observierenden schweizer Beamten das Recht des Vertragsstaates, auf des- sen Hoheitsgebiet die Observation durchgeführt wird; den Anordnungen der örtlich zu- ständigen Behörden ist Folge zu leisten • Die eingesetzten Fahrzeuge sind hinsichtlich der Befreiung von Verkehrsgeboten und Verkehrsbeschränkungen den Fahrzeugen der Sicherheitsbehörden des jeweiligen Ver- tragsstaats gleichgestellt • Die schweizer Beamten müssen in der Lage sein, ihre amtliche Funktion jederzeit nach- zuweisen • Das Betreten von Wohnungen und öffentlich zugänglichen Grundstücken ist nicht zuläs- sig; öffentlich zugängliche Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume dürfen während den Arbeits-, Betriebs- oder Geschäftszeiten betreten werden • Die observierte Person darf festgenommen und festgehalten werden, wenn sie durch die schweizer Beamte bei der Begehung von oder der Teilnahme an einer im betreffenden Staat auslieferungsfähigen Straftat betreten oder verfolgt wird • Die schweizer Beamten haben über jede Observation Bericht zu erstatten und müssen notfalls persönlich zur Berichterstattung erscheinen • Die schweizer Behörden unterstützen auf Ersuchen hin die österreichischen und/oder liechtensteinischen Behörden bei allfälligen landesinternen Folgeermittlungen • Technische Mittel dürfen im Rahmen der Observation eingesetzt werden, soweit dies nach dem jeweiligen lokalen Recht zulässig ist; die zum Einsatz gelangenden optischen oder akustischen Überwachungsmittel sind vorgängig im Bewilligungsersuchen aufzu- führen 179 Rechtsgrundlagen: IRSG, EUeR, Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ; Amtsblatt der EU Nr. L 239 vom 22/09/2000 S. 0019 - 0062 / Das SDÜ ist nicht in der SR veröffentlicht), Vertrag zwischen der Schweiz und Österreich über die Ergänzung des EUeR und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.351.916.32), Vertrag zwischen der Schweiz, Österreich und dem Fürstenum Liechtenstein über die grenzüberschreitende Zusammenar- beit der Sicherheits- und Zollbehörden (SR 0.360.163.1) 180 Rechtsgrundlagen: IRSG, EUeR, Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ; Amtsblatt der EU Nr. L 239 vom 22/09/2000 S. 0019 - 0062 / Das SDÜ ist nicht in der SR veröffentlicht), Vertrag zwischen der Schweiz, Österreich und dem Fürstentum Liechtenstein über die grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Sicherheits- und Zollbehörden (SR 0.360.163.1) Seite 42 In dringlichen Fällen kann selbst ohne vorherige Zustimmung die schweizerische Observation über die jeweilige Grenze hinaus fortgeführt werden, unter der Bedingung, dass der Grenzüber- tritt noch während der Observation an die gemäss Vertrag zuständige Stelle gemeldet und her- nach unverzüglich ein entsprechendes Rechtshilfeersuchen nachgereicht wird. Die Observation ist einzustellen, sobald der jeweilige Staat, auf dessen Hoheitsgebiet observiert wird, dies verlangt oder wenn nicht innert 12 Stunden nach Grenzübertritt dessen Zustimmung vorliegt. 6.4. Frankreich181 Am 1. September 2000 trat das Abkommen zwischen der Schweiz und Frankreich über die grenzüberschreitende Zusammenarbeit in Justiz-, Polizei- und Zollsachen in Kraft, welcher in Art. 7 die grenzüberschreitende Observation im Ermittlungsverfahren regelt182. Die grenzüber- schreitende Observation von der Schweiz nach Frankreich ist demnach zulässig nach Bewilli- gung eines entsprechenden Ersuchens im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens wegen einer in Frankreich auslieferungsfähigen Straftat. Die wesentlichen Merkmale dieser Regelung sind: • Es gilt das französische Recht; Anordnungen der örtlichen französischen Behörden sind zu befolgen • Die Schweizer Beamten unterstehen den gleichen verkehrsrechtlichen Bestimmungen wie ihre französischen Kollegen • Ausser bei dringlichen Fällen müssen grenzüberschreitend tätige schweizer Beamte ein Dokument über die Observationserlaubnis mitführen • Schweizer Beamte, welche in Frankreich observieren, müssen sich jederzeit ihre amtli- che Funktion ausweisen können • Die Dienstwaffe darf mitgeführt werden, es sei denn, die französischen Behörden haben dem ausdrücklich widersprochen; der Gebrauch ist nur bei Notwehr zulässig • Das Betreten von Wohnräumen und öffentlich nicht zugänglichen Grundstücken ist nicht zulässig • Die Schweizer Beamten sind nicht befugt, die observierte Person zu verhaften oder gar festzuhalten • Es ist den Französischen Behörden über jede Observation auf französischem Boden ein Bericht zu erstatten; hierzu kann das persönliche Erscheinen der Schweizer Beamten ver- langt werden 181 EUeR, Vertrag vom 28. Oktober 1996 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Franzö- sischen Republik zur Ergänzung des Europäischen Übereinkommens vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.934.92), Abkommen zwischen der Schweiz und Frankreich über die grenzüberschreitende Zusammenarbeit in Justiz-, Polizei- und Zollsachen (SR 0.360.349.1) 182 Das Schweizerisch-französische Abkommen geht weiter oder ist deckungsgleich mit den übrigen Rechtsgrund- lagen, weshalb auf diese hier nicht weiter eingegangen wird. Seite 43 • Die schweizer Behörden unterstützen auf Ersuchen hin die französischen Behörden bei allfälligen französischen Folgeermittlungen • Technische Mittel dürfen zur Unterstützung der Observation nur eingesetzt werden, wenn sie nach französischem Recht zulässig sind183 Ist Gefahr in Verzug kann die Observation über die Grenze hinweg fortgesetzt werden, sofern noch während der Observation den zuständigen französischen Behörden Mitteilung gemacht wird und die zu observierende Person eine schweren Delikts184 verdächtigt wird; ein offizielles Ersuchen ist sofort nachzureichen. Eine grenzüberschreitende Observation in Frankreich ist sofort einzustellen, wenn die zuständi- ge französische Behörde dies verlangt oder wenn innert 12 Stunden seit Grenzübertritt keine Bewilligung vorliegt. 6.5. Italien185 Die Schweiz hat mit Italien keinen sog. Polizeivertrag geschlossen; bezüglich der grenzüber- schreitenden Observation sind die Bestimmungen des Schengener Durchführungsübereinkom- mens (SDÜ) massgeblich. Gemäss Art. 40 SDÜ ist eine grenzüberschreitende Observation Schweizer Beamter im Rahmen eines Schweizerischen Ermittlungsverfahren auf italienischem Staatsgebiet nur möglich, wenn die observierte Person in Verdacht steht, eine auslieferungsfähige Straftat begangen zu haben und wenn die grenzüberschreitende Observation auf Grundlage eines zuvor gestellten Rechtshil- feersuchens bewilligt wurde. Auf Verlangen ist zudem die Observation an die italienischen Be- amten zu übergeben. In besonders dringlichen Fällen kann auch ohne vorgängige Zustimmung die grenzüberschrei- tende Observation durchgeführt werden, wenn die observierte Person einer besonders schweren Straftat186 verdächtigt wird und wenn der Grenzübertritt noch während der Observation der zu- 183 Art. 9 des Abkommens 184 Mord, Totschlag, Vergewaltigung, vorsätzliche Brandstiftung, Falschmünzerei, schwerer Diebstahl, schwere Hehlerei, Erpressung, Entführung, Geiselnahme, Menschenhandel (insb. Kinderhandel zu pornografischen Zwe- cken), unerlaubter Handel mit Betäubungsmitteln und psychotropen Stoffen, Verstoss gegen die gesetzlichen Vor- schriften über Waffen und Sprengstoffe, Vernichtung durch Sprengstoffe, unerlaubter Verkehr mit giftigen oder schädlichen Abfällen; vgl. Art. 7 Abs. 6 des Abkommens 185 Rechtsgrundlagen: IRSG, EUeR, Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ; Amtsblatt der EU Nr. L 239 vom 22/09/2000 S. 0019 - 0062 / Das SDÜ ist nicht in der SR veröffentlicht), Vertrag zwischen der Schweiz und Italien zur Ergänzung des EUeR und zur Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.351.945.41) 186 Mord, Totschlag, Vergewaltigung, vorsätzliche Brandstiftung, Falschmünzerei, schwerer Diebstahl, schwere Hehlerei, schwerer Raub, Erpressung, Entführung, Geiselnahme, Menschenhandel, unerlaubter Handel mit Betäu- bungsmitteln und psychotropen Stoffen, Verstoss gegen die gesetzlichen Vorschriften über Waffen und Sprengstof- fe, Vernichtung durch Sprengstoffe, unerlaubter Verkehr mit giftigen oder schädlichen Abfällen (Art. 40 Abs. 7 SDÜ) Seite 44 ständigen italienischen Behörde gemeldet wird und ein formelles Rechtshilfeersuchen unverzüg- lich nachgereicht wird. In jedem Fall ist eine Observation auf italienischem Hoheitsgebiet nur zulässig, wenn folgende Bedingungen eingehalten sind: • Die schweizer Beamten sind an das SDÜ und an das italienische Recht gebunden und befolgen Anordnungen der örtlich zuständigen italienischen Behörden • Ausser bei dringlichen Fällen haben die schweizer Beamten während der Observation ein Dokument mit sich zu führen, aus dem sich ergibt, dass die Zustimmung erteilt wor- den ist • Die schweizer Beamten sind jederzeit in der Lage, sich über ihre amtliche Funktion aus- zuweisen • Dienstwaffen dürfen, anderslautende Vorgaben der zuständigen italienischen Behörde vorbehalten, mitgeführt, jedoch nur in einer Notwehrsituation eingesetzt werden • Das Betreten von Wohnungen und öffentlich nicht zugänglichen Grundstücken ist nicht zulässig • Die schweizer Beamten haben keine Festnahme- oder Festhalterecht • Über jede Observation ist den italienischen Behörden Bericht zu erstatten; dabei kann das persönliche Erscheinen der schweizer Beamten verlangt werden • Die schweizer Behörden unterstützen auf Ersuchen Folgeermittlungen in Italien Die Observation auf italienischem Boden ist einzustellen, sobald die italienischen Behörden dies verlangen oder die Zustimmung nicht innert 5 Stunden seit Grenzübertritt vorliegt. Seite 45 7. Fazit In der Praxis des Autors hat sich die Observation von Tatverdächtigen mehrfach als äusserst aufschlussreiches und hilfreiches Mittel zu Klärung - im Idealfall Bestätigung und Erhärtung - eines Tatverdachtes erwiesen. Als verdeckte oder "geheime" Zwangsmassnahme steht die re- pressive Observation jedoch in der Öffentlichkeit nicht kritiklos da. In der Tat stellen strafpro- zessuale Observationen Eingriffe in die Grundrechte der Bürger dar, weshalb derartige Zwangsmassnahmen mit dem nötigen behördlichen "Augenmass" anzuordnen und durchzufüh- ren sind. Zum besseren Verständnis resp. einer Akzeptanz der Observation trägt nun sicherlich die bald gesamtschweizerisch gültige gesetzliche Regelung in Art. 282 f. StPO bei. Die neue Strafprozessordnung regelt in Art. 282 f. die Observation zum Zwecke der Strafverfol- gung in kurzer, aber zweckmässiger Weise. Die Regelungen betreffend Anordnung, Durchfüh- rung, Mitteilung und Verwertung sind klar und praxistauglich. Insbesondere erscheint es zweckmässig, dass die Polizei befugt ist, Observationen selbst anzuordnen und so einen ersten Tatverdacht genauer zu klären, bevor bei der Staatsanwaltschaft gegebenenfalls um Genehmi- gung der Observation zu ersuchen ist. Andererseits hat die Staatsanwaltschaft gestützt auf deren Aufsichts- und Weisungsrecht sowie gestützt auf die Bestimmungen zur Observation selbst die Möglichkeit, die polizeiliche Observationstätigkeit zu kontrollieren oder polizeiliche Observati- onen anzuordnen. Angesichts des geringen Eingriffes in die Grundrechte der Betroffenen ist der strafprozessuale Verzicht auf eine Genehmigung der Observation durch ein Zwangsmassnahmegericht zu be- grüssen. Von den Staatsanwaltschaften darf verlangt werden, dass sie sich der Verantwortung im Zusammenhang mit der Anordnung und Genehmigung einer Observation bewusst sind. Die häufig die Kantonsgrenzen überschreitende Observation beschied bereits in der Vergangen- heit keine praktischen oder juristischen Probleme; daran ändert die Übernahme der Regelungen des Konkordats vom 5.11.1992 über die Rechtshilfe und interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen in die neue StPO nichts. Etwas komplizierter präsentiert sich die Situation bei der grenzüberschreitenden Observation ins benachbarte Ausland. Es wäre zu wünschen, dass die Schweiz mit allen Nachbarländern einheitliche Bedingungen vereinbaren würde. ... Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Zug, 18. Januar 2010 Roland Schwyter 1. Einleitung 2. Grundlagen 2.1. Die Polizei 2.2. Die Staatsanwaltschaft 2.3. Die Observation 2.4. Repressive und präventive Observation 2.5. Zivile Fahndung 2.6. Verdeckte Ermittlung 2.7. Technische Überwachung 2.8. Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 3. Die Observation als Grundrechtseingriff 3.1. Grundsätzliches 3.2. Durch die Observation betroffenen Grundrechte 3.3. Observation als (unzulässige) strafprozessuale List? 4. Die repressive Observation von Tatverdächtigen im Inland 4.1. Voraussetzungen der Anordnung einer Observation 4.1.1. Die gesetzlichen Grundlage 4.1.2. Tatverdacht 4.1.3. Verhältnismässigkeit 4.2. Anordnung der Observation 4.3. Genehmigung der Observation 4.4. Einsatz technischer Mittel im Rahmen einer Observation 4.5. Beendigung der Observation 4.6. Mitteilungs- und Dokumentationspflicht 4.7. Rechtsmittel 4.8. Verwertung der Observationsergebnisse 5. Die kantonsübergreifende repressive Observation von Tatverdächtigen innerhalb der Schweiz 5.1. Grundsätze der nationalen Rechtshilfe in Strafsachen 5.2. Rechtshilfe bei polizeilich angeordneter, repressiver Observation in einem anderen Kanton 5.3. Rechtshilfe bei staatsanwaltschaftlich angeordneter oder genehmigter Observation in einem anderen Kanton 6. Die grenzüberschreitende repressive Observation von Tatverdächtigen aus der Schweiz ins angrenzende Ausland 6.1. Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen 6.2. Deutschland 6.3. Österreich und Liechtenstein 6.4. Frankreich 6.5. Italien 7. Fazit