Microsoft Word - Anhang 2 Zuordnung Fuzzy-Werte Outcome.docx Universität Luzern Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Gutachter: Prof. Dr. Joachim Blatter Frühjahrssemester 2016 Abgabetermin: 10. März 2016 Eingereicht von: Samuel Huber Matr.-Nr. 12-452-264 8. Semester Politikwissenschaft / Geschichte Hirschengraben 14 6003 Luzern Europa auf dem Pfad zum Verfassungsgericht Erklärungstheorien für die Entstehung starker Verfassungsgerichtsbarkeit auf dem Prüfstand Bachelorarbeit zur Erlangung des Bachelorgrades der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern 2 1. Abstract Das 20. Jahrhundert kann als das Jahrhundert der Verfassungsgerichtsbarkeit be- zeichnet werden. Verfassungsgerichte kamen in diesem Zeitraum als mächtige neue Institutionen zur institutionellen Ausstattung politischer Systeme dazu. Die vorlie- gende Bachelorarbeit überprüft mittels Qualitative Comparative Analysis bestehende Erklärungstheorien für die Entstehung starker Verfassungsgerichte in 23 europäi- schen Staaten. Die Ergebnisse der empirischen Untersuchung legen nahe, dass sich die Entstehung starker Verfassungsgerichte in diesen Staaten primär aus liberalem Ideengut und dem Wunsch eine neu entstandene Demokratie zu stabilisieren erklären lässt. 3 Inhaltsverzeichnis 1. Abstract ................................................................................................................ 2 2. Einleitung ............................................................................................................. 4 3. Verfassungsgerichtsbarkeit ................................................................................ 6 3.1 Hauptfunktion, Modelle, weitere Funktionen................................................ 6 3.2 Messungen der Stärke .................................................................................. 10 4. Forschungsdesign und Methodik ..................................................................... 12 5. Theorierahmen .................................................................................................. 18 5.1 Sozialkonstruktivismus ....................................................................................... 19 5.2 Funktionalismus .................................................................................................. 21 5.3 Rationalismus ...................................................................................................... 24 5.3.1 Realismus ................................................................................................... 25 5.3.2 Rational Choice-Theorie ............................................................................ 27 6. Ergebnisse .......................................................................................................... 30 6.1 Sozialkonstruktivismus ....................................................................................... 31 6.2 Funktionalismus .................................................................................................. 35 6.3 Rationalismus ...................................................................................................... 41 6.3.1 Realismus ................................................................................................... 41 6.3.2 Rational Choice-Theorie ............................................................................ 50 7. Diskussion der Ergebnisse ................................................................................ 56 8. Konklusion ......................................................................................................... 59 9. Literaturverzeichnis .......................................................................................... 61 10. Anhänge ............................................................................................................. 65 11. Selbständigkeitserklärung ................................................................................ 65 4 2. Einleitung 1 Das 20. Jahrhundert kann als das Jahrhundert der Verfassungsgerichtsbarkeit be- zeichnet werden. Die meisten heutigen Demokratien haben im Verlauf des 20. Jahr- hunderts ein Verfassungsgericht institutionalisiert. Demokratische Systeme wurden damit weltweit um eine neue und nicht zu unterschätzende Institution erweitert. Während sich anfangs des 20. Jahrhunderts die politischen Systeme mit Verfas- sungsgerichtsbarkeit an einer Hand abzählen liessen, lässt sich dasselbe heute für demokratische Systeme ohne Verfassungsgerichtsbarkeit sagen: Die Verfassungsge- richtsbarkeit wurde im Verlauf des 20. Jahrhunderts vom demokratischen Sonder- zum Normalfall (Kneip 2015:6). Verfassungsgerichte sollen der klassischen Kelsen’schen Auffassung folgend als „Hüter der Verfassung“ fungieren. Dabei nehmen sie typischerweise auch eine Über- prüfung der Verfassungsmässigkeit von nationalen Gesetzen vor (Hönnige 2011: 262; Haase / Struger 2009: 15f.). Sie können damit als Instanz der Judikative auch Beschlüsse eines demokratisch legitimierten Parlaments ausser Kraft setzen. Politik- wissenschaftlich betrachtet werden sie dadurch zu „Grenzorgane[n] zwischen Recht und Politik“ (Stolzlechner in Haase / Struger 2009: 39; vgl. auch Kneip 2008: 633). Befürworterinnen2 starker Verfassungsgerichte sehen in deren Tätigkeit einen Schutz der in der Verfassung verankerten, für eine liberale Demokratie konstitutiven Merk- male wie Menschenrechten, Rechtstaatlichkeit und Gewaltenteilung gegenüber der wankelmütigen Tagespolitik. Gegner der Verfassungsgerichtsbarkeit sehen in ihnen eine übermässige Einschränkung republikanisch-demokratischer Gestaltungsmacht, welche in ihrer extremen Form zu einem Richterstaat, das heisst zur Entscheidung eminent politischer Fragen durch ein Richtergremium führen kann (Haase / Struger 2009: 18).3 Ungeachtet der Position, welche man in dieser normativen Debatte einnimmt, lassen sich Verfassungsgerichte als Institutionen charakterisieren, welche darüber mitent- scheiden, welche Bereiche politisch verhandelbar sind und wo die Grenzen der 1 Herzlichen Dank an Joachim Blatter, Markus Siewert, Samuel Schmid und Eva Granwehr für die grosszügige Unterstützung. Mein Dank gilt auch Sascha Kneip, welcher mir freundlicherweise Texte und Daten zur Verfügung gestellt hat, sowie Alrik Thiem und Michael Baumgartner für ihren sehr lehrreichen Workshop zu QCA. Vielen Dank ausserdem an Doris Huber für das Korrekturlesen des Texts. Für noch bestehende methodische, inhaltliche und sprachliche Fehler bin ich selbstverständlich selbst verantwortlich. 2 Im Folgenden werde ich abwechselnd die weibliche und männliche Form verwenden. 3 Diese Darstellung stellt eine starke Vereinfachung der normativen Debatte zur Verfassungsgerichts- barkeit dar. Vgl. Kneip (2006; 2015: 2ff.) sowie Wieser (2005: 118-120). 5 Mehrheitsdemokratie liegen sollen. Verfassungsgerichte greifen also – ob positiv oder negativ bewertet – stark in den politischen Prozess ein und sie tun dies offenbar umso mehr, je stärker sie bei ihrer Entstehung als Institution entworfen worden sind (Kneip 2008: 648). Aus einer politikwissenschaftlich-empirischen Perspektive lassen sich daher folgende Fragestellungen formulieren: Wie lässt sich erklären, dass sich Verfassungsgerichte als neue und starke Institutionen im Verlauf des 20. Jahrhunderts durchgesetzt ha- ben? Und wie lässt sich besonders die Entstehung sehr starker Verfassungsgerichte erklären? Diesen Fragestellungen möchte ich mich im Rahmen meiner Bachelorarbeit widmen. In räumlicher Hinsicht werde ich mich auf die heutigen Mitgliedsstaaten der Euro- päischen Union (EU), in zeitlicher Hinsicht auf den Zeitraum zwischen den Jahren 1945 und 2000 beschränken. Die räumliche Einschränkung nehme ich vor, da sich in Europa der „Triumphzug der Verfassungsgerichtsbarkeit“ (Kneip) besonders deutlich gezeigt hat (Kneip 2008:653). Ausserdem lässt sich durchaus davon sprechen, dass eine Forschungslü- cke im Bereich vergleichender politikwissenschaftlicher Forschung zu europäischen Gerichten besteht (Hönnige 2007: 38). Dies auch, weil sich die Forschung sehr lange nahezu ausschliesslich mit dem amerikanischen Supreme Court auseinandergesetzt hat (Hirschl 2004: 5f.). Die Verfassungsgerichtsbarkeit hat sich in Europa seit dem Jahr 1945 in Form von drei Verbreitungswellen etabliert: einer ersten mit dem Wiederaufbau nach dem Zweiten Weltkrieg, einer zweiten ab den 1970er Jahren im iberischen Raum und ei- ner dritten, mit der Auflösung der Sowjetunion und der Demokratisierung in den 1990er Jahren in Süd- und Osteuropa (Haase / Struger 2009; Hirschl 2004: 7ff.). Damit macht es Sinn, speziell diesen Zeitraum in den Fokus zu nehmen. Die definitive Fragestellung der vorliegenden Abschlussarbeit lautet damit: Wie lässt sich die Entstehung starker Verfassungsgerichtsbarkeit in den EU- Mitgliedsstaaten nach 1945 erklären? Mit der Beantwortung dieser Fragestellung möchte ich an eine neuere politikwissen- schaftliche Literatur anknüpfen, welche sich wieder vermehrt der Justiz und im spe- ziellen den Verfassungsgerichten als Untersuchungsgegenstand zugewendet und Er- klärungstheorien für deren Entstehung formuliert hat (Kneip 2015; Silverstein 2002; Hirschl 2004: 31ff.). Ich möchte mit meiner Fragestellung ausserdem zwei bisher 6 getrennt untersuchte Bereiche miteinander verbinden: Erklärungstheorien für die Entstehung von Verfassungsgerichten und Indizes, welche deren Stärke erfassen sol- len (Alivizatos 1995; Kneip 2008; Lijphart 2012; Maddex 2014). Nicht zuletzt will ich auch in einem Forschungsbereich einen empirischen Theorientest durchführen, in welchem bisher vorwiegend fallstudienbasierte Theorienbildung betrieben worden ist. Wichtig anzumerken ist jedoch, dass ich im strengen Sinn keine Anknüpfung an die breite „Judicialization“-Literatur (vgl. Hönnige 2010: 348ff.) vorhabe, welche sich mit der Frage befasst, inwiefern sich von einem Anstieg der faktischen Aktivität und Macht von Gerichtsinstanzen über die Zeit sprechen lässt. Meine Untersuchung leistet dazu aber insofern einen Beitrag, als dass sie nach einer Erklärung für die in- stitutionell stark entworfenen Verfassungsgerichte fragt, welche offenbar später auch zu den sehr aktiven und starken Akteuren im politischen Prozess geworden sind (Kneip 2008: 648). Die vorliegende Bachelorarbeit ist wie folgt aufgebaut. In einem ersten Teil werde ich auf die Verfassungsgerichtsbarkeit als Konzept einge- hen. Hier werde ich Funktionen, Modelle und bisherige Messversuche der Stärke von Verfassungsgerichten präsentieren (3.). Darauf folgt eine Darstellung der methodi- schen Vorgehensweise (4.). Schliesslich beschreibe ich die getesteten Erklärungsthe- orien (5.), präsentiere die Ergebnisse der empirischen Untersuchung (6. und 7.) und beantworte in einer abschliessenden Konklusion die Fragestellung der Arbeit (8.). 3. Verfassungsgerichtsbarkeit Um zu untersuchen wie starke Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa entstanden ist, muss zunächst festgelegt werden, was im Folgenden unter diesem Begriff verstanden werden soll. Aus der bestehenden Literatur können eine Hauptfunktion, zwei Model- le und zahlreiche weitere Funktionen der Verfassungsgerichtsbarkeit entnommen werden. 3.1 Hauptfunktion, Modelle, weitere Funktionen Die Hauptfunktion der Verfassungsgerichtsbarkeit lässt sich mit Haase / Struger (2009) darauf festlegen, die „…Achtung der Verfassung als Grundgesetz des Staates zu gewährleisten. Soll die Verfassung als Rechtsnorm effektiv sein, muss es ein Or- gan geben, das über die Einhaltung der Verfassungsbestimmungen wacht, Verfas- sungsverletzungen feststellt und allfällige Sanktionen zu setzen befugt ist.“ (Haase / Struger 2009: 15). Vor dem Hintergrund dieser Hauptfunktion ist auch die oft ver- 7 wendete Beschreibung von Verfassungsgerichten als „Hütern der Verfassung“ (Kel- sen) zu verstehen. Weshalb bedarf die Verfassung eines solchen Hüters? In der Literatur wird im Zusammenhang mit der genannten Hauptfunktion der Ver- fassungsgerichtsbarkeit meist die Normenkontrolle thematisiert (Haase / Struger 2009: 19; Hönnige 2008: 543f.; Wieser 2005: 118). Unter der Normenkontrolle „…ist die Überprüfung genereller Rechtsnormen auf ihre Übereinstimmung mit übergeordneten generellen Normen zu verstehen, insb[esondere] die Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von Gesetzen.“ (Haase / Struger 2009: 16). Damit wird auch klarer, vor wem die Verfassung geschützt werden muss: Vor der Legislative und der Exekutive, das heisst dem Parlament, der Regierung und der Verwaltung. Das Parlament kann Gesetze erlassen, welche im Widerspruch mit der geltenden Verfassung stehen, die Regierung kann durch den Erlass von Dekreten und Verordnungen ebensolche Widersprüche hervorbringen und die Verwaltung kann das selbe durch erlassene Verfügungen bewirken. Hauptfunktion der Verfassungsge- richtsbarkeit ist es also, mittels Normenkontrolle solche Beschlüsse ausser Kraft zu setzen, sofern sie Verfassungsartikeln widersprechen. Dies, weil Gesetze, Verord- nungen, Dekrete und Verfügungen Verfassungsbestimmungen rechtlich untergeord- net und Verfassungsbestimmungen in aller Regel auch direkter demokratisch legiti- miert sind. Sie müssen so meist ein Referendum überstehen, während Gesetzesbe- schlüsse indirekter über demokratisch gewählte Parlamentarierinnen und Verordnun- gen der Exekutive je nach System nochmals indirekter über von Parlamentariern ge- wählte Exekutivpolitiker legitimiert sind. Ein Verfassungsgericht kann die Normenkontrolle präventiv, also noch vor in Kraft treten eines Beschlusses oder repressiv, das heisst danach vornehmen. Es kann diese Normenkontrolle ausserdem konkret, das heisst anhand eines konkreten Rechtsfalls mit Klägerin oder abstrakt, das heisst unabhängig von einem konkreten Streitfall vornehmen (Haase / Struger 2009: 16f.). Nicht allen Verfassungsgerichten steht je- doch die gesamte Palette dieser Kompetenzen zur Verfügung. Vielmehr besteht in Europa bereits eine beachtliche Vielfalt an institutionellen Ausprägungen der Verfas- sungsgerichtsbarkeit (Hönnige 2007: 137; Kneip 2008: 634). In der Literatur werden grundsätzlich zwei Modelle der Verfassungsgerichtsbarkeit unterschieden (nach der Klassifikation von Cappelletti / Ritterspach vgl. Haase / Struger 2009: 37ff.; Kneip 2008: 632; Wieser 2005: 120). 8 Im diffusen, oder dezentralisierten Modell, welches gelegentlich auch als „Supreme- Court“- oder „US“-Modell bezeichnet wird, ist die Aufgabe der verfassungsgerichtli- chen Überprüfung von Beschlüssen auf mehrere Institutionen verteilt. Hier nehmen auch reguläre Gerichte eine verfassungsgerichtliche Überprüfung vor. Prototyp und Urvater dieses Modells ist der amerikanische Supreme Court, welcher sich mit sei- nem Urteil im Fall Marbury vs. Madison im Jahr 1803 selbst ermächtigt hat, in Zu- kunft Überprüfungen von Gesetzesbeschlüssen auf ihre Verfassungsmässigkeit vor- zunehmen. Er schuf damit den historischen Ursprung der Verfassungsgerichtsbarkeit (Haase / Struger 2009: 22). Das zweite, sogenannte spezialisierte, konzentrierte oder zentralisierte Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit nahm seinen Ursprung im Jahr 1920 in Österreich. Es wird daher auch als „österreichisch-deutsches“, als „europäisches“ oder – nach dem Juristen, welcher als sein Begründer gilt – als „Kelsen“-Modell bezeichnet. In diesem Modell ist die Verfassungsgerichtsbarkeit auf eine einzelne Institution, ein explizites „Verfassungsgericht“ beschränkt. Nur diesem Gericht steht es zu, Beschlüsse auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen und es behandelt daneben auch keine an- deren Fälle mehr (Haase / Struger 2009: 37ff.; Kneip 2008: 632f.). Für die vorliegende Untersuchung ist vor allem relevant, dass das spezialisierte Mo- dell der Verfassungsgerichtsbarkeit gemeinhin als das stärkere beschrieben wird (Haase / Struger 2009: 37ff.; Kneip 2008: 645). Ausserdem ist es in Europa wesent- lich häufiger anzutreffen als das diffuse Modell.4 Auch nach 1945, im Zusammen- hang mit den Verbreitungswellen der Verfassungsgerichtsbarkeit sind in Europa kaum weitere Staaten mit diffusen Modellen hinzugekommen, wie Tabelle 1 in An- hang 1 deutlich macht. Da jedoch die in Europa nach 1945 entstandenen Verfassungsgerichte auch diffuse Modelle umfassen und die Varianz betreffend Stärke der Verfassungsgerichtsbarkeit unter den spezialisierten Modellen im Vergleich zu jener zwischen den beiden Mo- dellen sehr gering ist, werde ich auch die im Untersuchungszeitraum entstandenen diffusen Systeme der Verfassungsgerichtsbarkeit in die Untersuchung einbeziehen. Auch sie nehmen die zuvor definierte Hauptfunktion der Verfassungsgerichtsbarkeit über die Normenkontrolle wahr. 4 Eine Ausnahme bildet hier Skandinavien, wo diffuse Modelle der Verfassungsgerichtsbarkeit durch- aus häufig sind (Wieser 2005: 122f.). 9 Im Folgenden sind also mit „Verfassungsgericht“ und „Verfassungsgerichtsbarkeit“ immer beide Modelle gemeint. Auch der Titel der Arbeit ist so zu verstehen. Während die Normenkontrolle also sozusagen das Instrument bildet, mit welchem ein Verfassungsgericht seine Hauptfunktion wahrnehmen kann, wird mit dem ge- wählten Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit festgelegt, welche Institution oder Institutionen diese Funktion ausführen kann oder können. Damit ist aber noch nicht viel darüber gesagt, welche tatsächlichen Funktionen ein Verfassungsgericht durch die Normenkontrolle wahrnehmen kann. Die Verfassung eines Staates, welche von einem Verfassungsgericht durch die Normenkontrolle geschützt werden soll, enthält schliesslich eine Vielzahl von Bestimmungen diversen Inhalts. Typischerweise findet sich in einer Verfassung ein Menschenrechtskatalog, eine Festlegung des Aufbaus und der Organisation staatlicher Institutionen sowie Ausfüh- rungen zum Föderalisierungs- bzw. Zentralisierungsgrads in einem Föderalstaat in Form von Zuständigkeiten, Rechten und Pflichten der föderalen Ebenen. Je nach Verfassungseintrag, welchen ein Verfassungsgericht im Rahmen der Normenkontrol- le behandelt, ergeben sich damit auch potenziell verschiedene weitere Funktionen eines Verfassungsgerichts im politischen Alltag. Sofern in einem Staat diese Möglichkeit besteht, kann so zum Beispiel ein Bürger mittels einer Verfassungsbeschwerde hoheitliche Akte, welche ihn betreffen anfech- ten und durch das Verfassungsgericht aufheben lassen. Dies, falls diese Hoheitsakte seine Menschenrechte verletzen sollten (Wieser 2005: 141). Er fordert dadurch das Verfassungsgericht auf, den Schutz seiner verfassungsmässig geschützten Menschen- rechte gegenüber untergeordnetem Recht sicherzustellen. Weiter besitzen Verfassungsgerichte in vielen Staaten auch die Möglichkeit, im Fall von Kompetenzkonflikten zwischen den föderalen Ebenen und zwischen den Gewal- ten verbindlich zu entscheiden (Wieser 2005: 142f.). Das Verfassungsgericht nimmt in diesem Sinn also auch eine vermittelnde Funktion zwischen verschiedenen ande- ren Staatsorganen wahr. Diese unterschiedlichen Kompetenzen und Funktionen eines Verfassungsgerichts werden sehr wichtig sein, um einen Test der zahlreichen Erklä- rungstheorien zur Entstehung starker Verfassungsgerichte vornehmen zu können. Wie im Theorieteil (5.) zu sehen sein wird, implizieren unterschiedliche Erklärungs- theorien unterschiedliche dieser Kompetenzen und Funktionen eines Verfassungsge- richts. 10 3.2 Messungen der Stärke Wie in der Einleitung bereits angesprochen wurde, existieren in der politikwissen- schaftlichen Literatur verschiedene Ansätze um die Stärke eines Verfassungsgerichts zu messen. Um die Frage beantworten zu können, wie sich die Entstehung starker Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa erklären lässt, werde ich auf eine dieser Mes- sungen zurückgreifen. Bestehende Messungen der Stärke eines Verfassungsgerichts lassen sich idealtypisch danach unterteilen, ob sie De Jure- oder De Facto-Aspekte eines Verfassungsgerichts erfassen. Messungen von De Jure-Aspekten beschränken sich auf die formalen Kom- petenzen eines Verfassungsgerichts, wie sie in der Verfassung und in anderen Rechtsdokumenten festgehalten sind. Messungen von De Facto-Aspekten ergänzen diese um die faktische Stärke oder Aktivität eines Gerichts, wobei zum Beispiel er- hoben werden kann, wie viele Fälle ein Verfassungsgericht jährlich durchschnittlich bearbeitet oder wie stark es üblicherweise von seinen formalen Kompetenzen Ge- brauch gemacht hat. Idealtypisch ist diese Gegenüberstellung deshalb, weil beste- hende Messansätze diese beiden Elemente oftmals kombinieren. Arend Lijphart (2012:214) hat so zum Beispiel Demokratien anhand von Verfas- sungsbestimmungen danach unterteilt, ob sie grundsätzlich eine verfassungsgericht- liche Überprüfung kennen und schliesslich die spezialisierten Modelle in drei Stufen gemäss ihrer Aktivität eingeteilt (Hönnige 2011: 352). Das Demokratiebarometer der Universität Zürich (Bühlmann et al. 2012) und des Wissenschaftszentrums Berlin (WZB) erhob ebenfalls für zahlreiche europäische Demokratien, ob eine verfassungsgerichtliche Überprüfung von Beschlüssen in der Verfassung formal festgehalten ist.5 Als De Facto-Komponente wurde zudem die „Power of the Judiciary“6 erfasst, wobei der niedrigste Wert vergeben wurde, wo das Parlament „die legitime Quelle allen Rechts“ war und der höchste Wert erreicht wird, wenn ein Gericht „das letzte Wort über alle Gesetze“ hat.7 Alivizatos (1995) teilte Länder danach ein, ob sie über ein zentralisiertes oder de- zentralisiertes Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit verfügen, um danach ebenfalls eine Unterteilung in aktive und weniger aktive Gerichte vorzunehmen (Hönnige 2011: 352). 5 Variable Judrev. 6 Variable Powjudi. 7 Eigene Übersetzung ins Deutsche aus dem Demokratiebarometer-Codebuch. 11 Cooter und Ginsburg (1996) untersuchten spezifisch die Implementation einer be- stimmten Policy durch Verfassungsgerichte und stützten sich dazu auf Expertenbe- fragungen ab (Hönnige 2011: 352). Nach rein formalen Kriterien beurteilt Maddex (2014) die Verfassungsgerichtsbar- keit. Auch La Porta (2003) stützte sich für seine Einschätzung der Stärke verfas- sungsgerichtlicher Überprüfung auf Maddex ab. Basierend auf Verfassungsbestim- mungen teilt Maddex die untersuchten Länder danach ein, ob sie keine, eine kom- plett vorhandene oder eine beschränkte Verfassungsgerichtsbarkeit aufweisen. Für die vorliegende Arbeit erweist sich dieser Messansatz jedoch als zu grob, ausserdem deckt Maddex‘ Untersuchung nicht alle hier relevanten Staaten in Europa ab. Weite- re Messansätze von Ishiyama Smithey / Ishiyama (2000) und Müller-Rommel (2008) konzentrieren sich ausschliesslich auf Mittel- und Osteuropa, wodurch auch sie nicht in Frage kommen. Wie im Theorieteil (5.) zu sehen sein wird, zielen zahlreiche Erklärungsansätze zur Entstehung starker Verfassungsgerichte auf Intentionen von politischen Akteurinnen zum Entstehungszeitpunkt des Verfassungsgerichts ab. Weiter spricht einiges dafür, dass Verfassungsgerichte, welche formal als starke Institutionen entworfen worden sind, später auch zu den faktisch aktiven Verfassungsgerichten geworden sind (Kneip 2008: 648). Beides spricht dafür, die Stärke der Verfassungsgerichtsbarkeit in der vorliegenden Arbeit nur anhand formaler De Jure-Kriterien zu beurteilen. Die fakti- sche Aktivität eines Gerichts zu einem späteren Zeitpunkt konnte von politischen Akteuren zum Einrichtungszeitpunkt nicht vorhergesehen werden, sie war vielleicht auch nicht intendiert. Einfluss nehmen konnten politische Akteurinnen zum Entste- hungszeitpunkt eines Verfassungsgerichts lediglich auf die formale Ausstattung, welche der im Entstehen begriffenen Institution verliehen werden sollte. Ich werde mich daher für die Beurteilung der Stärke eines Verfassungsgerichts auf eine Einteilung von Sascha Kneip (2008) abstützen. Kneip beurteilte die Stärke von Verfassungsgerichten unter anderem danach, ob sie eine hohe institutionelle Unab- hängigkeit und / oder Stärke aufweisen. Unter der institutionellen Stärke werden die Kompetenzausstattung eines Gerichts sowie die Offenheit des Gerichtszugangs ver- standen. Institutionelle Unabhängigkeit umfasst die Auswahlprozedur der Richter, 12 sowie deren (formale) Isolierung vom Einfluss der Politik. Tabelle 2 in Anhang 1 fasst diese Kriterien von Kneip zusammen.8 Unter einem starken Verfassungsgericht werde ich im Folgenden also ein mit weit- reichenden Kompetenzen und offenem Gerichtszugang ausgestattetes Verfassungsge- richt verstehen, dessen Richterinnen (formal) über grosse Unabhängigkeit von politi- schem Einfluss verfügen. Da ich mich auf die Erhebung von Kneip abstütze, habe ich lediglich Daten zur Stär- ke der Verfassungsgerichtsbarkeit zu einem Erhebungszeitpunkt. Veränderungen der faktischen Stärke eines Verfassungsgerichts über die Zeit, wie sie die „Judicializati- on“-Literatur untersucht, wurden so nicht berücksichtigt, waren aber wie in der Ein- leitung bereits erwähnt auch nicht Ziel der Untersuchung. In allen untersuchten Staa- ten waren zum Messungszeitpunkt noch dieselben Verfassungen in Kraft wie zum Zeitpunkt der Einrichtung der untersuchten Verfassungsgerichte. Veränderungen an den formalen Kompetenzen der Verfassungsgerichte sollten sich daher – mit Aus- nahme von Justizreformen und Zusatzartikeln – in Grenzen halten. In Anhang 2 findet sich eine Darstellung, welche aufzeigt wie sich die untersuchten europäischen Verfassungsgerichte auf den beiden Dimensionen „institutionelle Un- abhängigkeit“ und „institutionelle Stärke“ positionieren und welche Zahlenwerte ihnen in Form von Fuzzy-Werten in der vorliegenden Untersuchung vergeben wur- den. Im Anhang 2 findet sich ausserdem auch ein Abgleich der hier verwendeten Fuzzy-Werte mit den Einteilungen von Lijphart, Maddex und dem Demokratiebaro- meter. Sie soll helfen, die Reliabilität der hier verwendeten Einteilung zu beurteilen. 4. Forschungsdesign und Methodik Um die Frage beantworten zu können, wie sich die Entstehung starker Verfassungs- gerichtsbarkeit in den EU-Staaten nach 1945 erklären lässt, bedarf es der Erklärungs- ansätze. Wie ich im folgenden Theorieteil (5.) aufzeigen werde, bietet die bestehende Literatur zur Verfassungsgerichtsbarkeit einen reichen Fundus an Erklärungstheorien für deren Entstehung. Entsprechend geht es mir im Folgenden nicht um Theorieent- wicklung sondern um einen systematischen Theorientest. Einem „competing theories approach“ aus dem Forschungsdesign einer Kongru- enzanalyse aus der Fallstudienmethodologie (Blatter /Haverland 2012: 144ff.) fol- gend, werde ich die Erklärungskraft verschiedener Theorien einander rivalisierend 8 Für eine detailliertere Begründung dieses Messansatzes vgl. Kneip (2008). 13 gegenüberstellen. Dabei werde ich auch die Stellung dieser Theorien im theoreti- schen Diskurs und ihre normative Bewertung von Verfassungsgerichten berücksich- tigen. Viele der hier getesteten Erklärungstheorien weisen einen konfigurativen Charakter auf. Sie formulieren Erwartungen in Form von spezifischen Kombinationen von Be- dingungen, welche dazu geführt haben sollten, dass starke Verfassungsgerichte resul- tiert sind. In methodischer Hinsicht sind besonders Fallstudien in Form von Kongru- enz- und Prozessanalysen sowie die sogenannte „Qualitative Comparative Analysis“ (QCA) dazu geeignet, solche konfigurativen Erklärungstheorien zu testen. Bei den nach 1945 in den heutigen EU-Staaten entstandenen Verfassungsgerichten handelt es sich um 23 Fälle 9 , eine zu hohe Fallzahl um Fallstudien durchführen zu können. Aufgrund dieser mittleren Fallzahl, aber primär aufgrund des konfigurativen Charak- ters der getesteten Erklärungstheorien, ist es daher sinnvoll, die Forschungslogik einer Kongruenzanalyse aus der Fallstudienmethodologie mit einer Analyse mittels QCA zu verbinden.10 Bei QCA handelt es sich um eine neuere, computergestützte und auf formaler Logik basierende sozialwissenschaftliche Methode. QCA gibt basierend auf zuvor erhobe- nen Daten sogenannte komplexe und sparsame Lösungspfade aus, welche sich im Sinn der bool'schen Algebra und unter gewissen Vorbehalten auch in kausaler Hin- sicht als notwendig und hinreichend für ein bestimmtes Outcome interpretieren las- sen. QCA wird dabei meist nicht bloss als ein weiteres Instrument der Datenauswer- tung und –analyse, sondern als ein eigenständiger Forschungsansatz verstanden.11 Zentral für eine Untersuchung mit QCA ist es, Fälle als Konfigurationen von erklä- renden Bedingungen zu verstehen und von sogenannter kausaler Komplexität auszu- gehen. Kausale Komplexität ist durch drei Charakteristika definiert: konfigurative Kausalität, kausale Asymmetrie und Äquifinalität (Schneider / Wagemann 2013: 78). 9 Belgien, Bulgarien, Deutschland, Estland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Lettland, Litau- en, Luxemburg, Malta, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tsche- chien, Ungarn, Vereinigtes Königreich, Zypern. Die hier untersuchten QCA-Datensätze wiesen aber unterschiedliche Fallzahlen auf, vgl. Anhang 4. 10 Für QCA als Forschungsansatz vgl. statt vieler Schneider / Wagemann (2013). 11 Ich folge hier der mittlerweile etablierten Sichtweise von Charles Ragin (1987) und Schneider / Wagemann (2013:11) von QCA als einem methodologischen Approach. Neuere Ansätze von Alrik Thiem und Michael Baumgartner befassen sich stärker mit QCA als einer Technik der Datenanalyse. (Vgl. z.B. Baumgartner 2008 und 2015, sowie Baumgartner / Thiem 2015 und forthcoming). Die beiden Sichtweisen stehen in einem gewissen Spannungsverhältnis, schliessen sich aber nicht zwangs- läufig gegenseitig aus: Dem Approach, bzw. Forschungsansatz liegt so immer auch die Technik zu- grunde und die Technik kann potenziell als Teil eines umfassenderen Forschungsansatz gesehen und dennoch weiterentwickelt werden. 14 Konfigurative Kausalität bedeutet, dass auch sehr schwache Effekte von Bedingun- gen und insbesondere das ganz spezifische Zusammenspiel von erklärenden Faktoren eine wichtige Rolle spielen, um ein Ergebnis zu erklären. Anders als bei statistischen Untersuchungen geht man bei QCA von einem komplexen Zusammenspiel von Fak- toren aus, welche ein Ereignis herbeiführen und gibt daher bei einem Erklärungsver- such nicht jenen Faktoren bei der Erklärung den Vorrang, welche die meiste Varianz des Outcomes12 zu erklären vermögen. Um es in einer Allegorie zu verdeutlichen: Der Regentropfen, welcher ein Fass zum Überlaufen gebracht hat, ist in einer Erklä- rung mit QCA möglicherweise ebenso wichtig, wie der Sturzregen, welcher es zuvor bis zum Anschlag gefüllt hat. Der Tropfen alleine könnte das Ergebnis hingegen ebenso wenig auslösen, wie der Sturzregen zuvor. Es bedarf eines spezifischen Zu- sammenspiels erklärender Faktoren von möglicherweise unterschiedlicher Stärke und Art um ein Ergebnis zu produzieren (Schneider / Wagemann 2013: 138). QCA unterscheidet sich schliesslich auch dadurch von statistischen Methoden, dass bei einer Untersuchung mit QCA qualitativen Unterschieden zwischen den Konzep- ten grössere Aufmerksamkeit gewidmet wird als quantitativen Unterschieden inner- halb von Konzepten.13 Für eine Analyse mit QCA ist primär zu entscheiden, ob ein Fall zum Konzept 1, beispielsweise „Demokratie“ oder zu Konzept 2, zum Beispiel „Nicht-Demokratie“ gehört. Dass sich ein Gegenkonzept wie im hier gewählten Bei- spiel die „Nicht-Demokratie“ aus zahlreichen weiteren Konzepten – Autokratie, Dik- tatur, Monarchie – zusammensetzen kann und entsprechend nicht einfach durch die Umkehrwerte einer QCA-Lösung erklärt werden kann, bildet einen Bestandteil eines zweiten Charakteristikums von kausaler Komplexität: kausaler Asymmetrie. Kausale Asymmetrie liegt vor, wenn sich das Gegenteil eines Ereignisses nicht zwingend durch dieselben Erklärungsfaktoren erklären lässt, wie das Ereignis selbst (Schneider / Wagemann 2013: 47). Kausale Asymmetrie liegt ebenfalls vor, wenn sich das Gegenteil eines Ereignisses nicht durch die einfachen Umkehrwerte von erklärenden Bedingungen erklären lässt. Um auch das anhand eines Beispiels zu ver- deutlichen: Wenn sich erweisen sollte, dass Demokratisierungsprozesse durch eine starke Zivilgesellschaft erfolgreich sein können14, kann nicht der Umkehrschluss gemacht werden, dass gescheiterte Demokratisierungsprozesse auf eine zu schwache 12 Outcome und Ergebnis bedeuten hier jeweils das selbe. 13 Sofern man mit Fuzzy-Sets arbeitet ist mit QCA jedoch beides erfassbar. 14 Das Beispiel ist für rein illustrative Zwecke zu QCA gewählt und soll keine konkreten Ergebnisse aus der Literatur widerspiegeln. 15 Zivilgesellschaft zurückzuführen sind. Vielmehr wäre sogar zu prüfen, ob die Zivil- gesellschaft überhaupt und nicht völlig andere Faktoren zur Erklärung scheiternder Demokratisierungsprozesse herbeigezogen werden müssen (Schneider / Wagemann 2013: 113). Auch Konzepte dürfen von dieser Sichtweise ausgehend nicht unreflek- tiert als symmetrisch angenommen werden. Ein nicht erfolgreicher Demokratisie- rungsprozess würde so zunächst als genau das betrachtet werden, was seine Bezeich- nung impliziert: „nicht-erfolgreich“. Ob es sich dabei konzeptionell um dasselbe wie „gescheitert“ handelt, darüber müsste zunächst reflektiert und auf theoretischen Überlegungen fussend entschieden werden. Äquifinalität, ein weiteres Charakteristikum von QCA als Forschungsansatz bedeutet etwas salopp formuliert, dass bei QCA „viele Wege nach Rom führen können“. QCA geht davon aus, dass ein Outcome sich durch unterschiedliche Konfigurationen von erklärenden Faktoren erreichen lässt und es nicht nur den einen kausalen Pfad hin zu einem Ergebnis gibt. Pfade zu einem Ergebnis, welche in theoretischer Hinsicht inte- ressant sind, sich aber nur in einzelnen Fällen gezeigt haben, werden ebenso als wertvoll betrachtet, wie Lösungspfade, welche eine Vielzahl von Fällen erklären können (Schneider / Wagemann 2013: 5, 326). Für die Beantwortung meiner Fragestellung ist die Tatsache, dass QCA kausale Komplexität erfassen kann sehr wertvoll. Viele der im Folgenden ausgebreiteten the- oretischen Erklärungsansätze gehen von einem komplexen Zusammenspiel erklären- der Faktoren aus, welche zur Entstehung eines starken Verfassungsgerichts geführt haben. Sie kombinieren dabei auch unterschiedlich starke erklärende Bedingungen. Ganz konkret werde ich diese theoretischen Erklärungsansätze formal als ein Zu- sammenspiel von Kontextbedingungen, zeitlich nahen Erklärungsfaktoren und zu erwartenden Verfassungsgerichtstypen modellieren.15 Die Sensibilität von QCA für Äquifinalität ermöglicht es mir ausserdem, für jede Theorie mehrere empirische Pfade zum Outcome offenzulegen und diese mit den theoretischen Erwartungen abzugleichen. So können auch empirisch seltene, aber sehr gut in eine theoretische Erklärung passende Pfade gefunden werden. Diese bil- 15 Ich werde jedoch nicht dem „two-step-approach“ von Schneider / Wagemann (2013: 253-255) fol- gen. Einerseits geht es mir nicht darum, Kombinationen von Kontext- und zeitlich nahen Faktoren induktiv zu finden. Diese Kombinationen sind durch die Erklärungstheorien bereits vorgegeben und sollen mit der Empirie abgeglichen werden. Ein separater Test von Kontext- und nahen Erklärungs- faktoren und die daraus resultierende Diskussion der Ergebnisse im Sinne eines two-step approaches für fünf Theorien würde ausserdem den Rahmen der Arbeit sprengen. Allgemein für die Unterschei- dung von Kontext- und nahen Faktoren vgl. Kitschelt 1999 und 2003 sowie Schneider / Wagemann (2013: 253-55). 16 den dann durchaus Evidenz für eine Theorie, können aber möglicherweise auf räum- liche oder zeitliche Rahmenbedingungen der Theorie hinweisen.16 Auch der Fokus von QCA auf qualitative Unterschiede zwischen Konzepten entspricht der hier ge- wählten Forschungsfrage. Um zu erklären, wie sich die Entstehung starker Verfas- sungsgerichte erklären lässt, ist die grobe Trennung zwischen den Konzepten „star- kes Verfassungsgericht“ und „nicht-starkes, bzw. schwaches Verfassungsgericht“ wesentlich zentraler, als eine möglichst exakte Erfassung und Erklärung der gesam- ten Varianz der Variable „Verfassungsgerichtsstärke“ wie dies statistische Methoden leisten könnten. Um dennoch eine möglichst differenziertere Kalibrierung der verschiedenen erklä- renden QCA-Bedingungen vornehmen zu können, welche auch quantitative Unter- schiede innerhalb von Konzepten erfasst, werde ich die Kalibrierung der meisten erklärenden Bedingungen mit Fuzzy-Sets vornehmen. Fuzzy-Sets lassen neben der qualitativen Abstufung der Mitgliedschaft oder Nichtmitgliedschaft eines Falls in- nerhalb eines Konzepts auch quantitative Differenzierungen innerhalb dieser Kon- zepte zu. So lässt sich angeben, wie klar sich ein Fall einem bestimmten Konzept zuordnen lässt. Die konkrete Auswertung der QCA-Daten habe ich schliesslich mit Hilfe des QCA-Pakets zur Statistiksoftware R von Adrian Dusa und Alrik Thiem (2014) vorgenommen.17 Für eine detailliertere Darstellung der methodischen Vorgehensweise sei hier auf die Anhänge 2, 3 und 4 verwiesen. Um dem Anspruch von QCA, eine qualitative (Kombination von) Methoden(n) zu sein (Schneider / Wagemann 2013: 148, 282), gerecht zu werden, werde ich ausser- dem im Ergebnisteil beschreibende Fallbeispiele präsentieren. Basierend auf QCA- Werten, welche am ehesten im Einklang mit den entsprechenden Theorien stehen, werde ich einzelne Fälle im Sinne von „very likely cases“ (Blatter / Haverland 2014) präsentieren und versuchen, sie mit Hilfe jener Theorie zu erklären, welche dies ge- mäss der resultierten QCA-Werte eigentlich erreichen müsste.18 Diese Fallbeispiele 16 Hier kommen vor allem die verschiedenen Verbreitungswellen der Verfassungsgerichtsbarkeit in zeitlicher Hinsicht sowie geografische Regionen Europas in räumlicher Hinsicht in Frage. 17 R: Version 3.2.2, 2015 „Fire Safety“, R-Studio: Version 0.99.486, QCA-Paket: Version 1.1.4 2014. 18 Hier gilt es einen wichtigen Punkt zu beachten: Die Fallauswahl bei den Fallbeispielen erfolgte nicht danach, welche Fälle sich besonders gut durch die QCA-Lösungspfade erklären liessen. Eine Anleitung für ein solches Vorgehen fände sich z.B. in Schneider / Rohlfing (2014) und Schneider / Wagemann (2013: 305ff.). Die QCA-Pfade waren hier schliesslich selbst empirische Evidenz, welche ausgehend von den Theorien beurteilt wurde. Die empirischen QCA-Pfade konnten sich also auch schlecht in die Theorien einfügen, wodurch sie sich dann auch nicht mehr für die Fallauswahl von 17 erreichen jedoch keinesfalls die analytische Tiefe einer Fallstudie und sind lediglich als eine weitere Plausibilisierung einer Theorie an einem Fallbeispiel zu verstehen, indem versucht wird ein zur Theorie passendes Narrativ zu formulieren.19 Allerdings passiert dies jeweils an Fallbeispielen, welche die betreffende Theorie eigentlich gut erklären können müsste. Das Forschungsdesign einer Kongruenzanalyse verlangt weiter nach einem holisti- schen Verständnis von Theorien. Theorien sollen als umfassende Verständnisse der Welt interpretiert werden, welche eine Vielzahl von zu beobachtenden Implikationen mit sich bringen. Damit spannt sich potenziell eine breite Palette an zu beobachten- der Evidenz für oder gegen eine Theorie auf (Blatter /Haverland 2012: 191). Um dies trotz der hohen Fall- und Theorienzahl zumindest anzunähern, habe ich für jeden theoretischen Erklärungsansatz ein bis zwei Erwartungen an Untermengen des Samples formuliert, welche gegeben sein müssten, falls die entsprechende Theorie zutrifft. Ausserdem werde ich – trotz der Tatsache, dass hier Erklärungstheorien ge- testet werden – die von diesen Theorien implizierte normative Bewertung von Ver- fassungsgerichten thematisieren, um sie als holistische theoretische Sichtweisen auf die Welt greifbarer zu machen. Der hier durchgeführte Theorientest wird damit anhand von drei verschiedenen For- men von Evidenz durchgeführt: QCA-Lösungspfade sollen aufzeigen, ob die von einer Theorie erwartete Kombination von erklärender Kontextbedingung, zeitlich nahem Erklärungsfaktor und Verfassungsgerichtstyp vorhanden gewesen war, wo starke Verfassungsgerichte resultiert sind. Fallbeispiele im Sinne von „very likely cases“ sollen überprüfen, ob die theoretische Erklärung sich auch in Form eines er- klärenden Narrativs für einzelne Fälle formulieren lässt, bei denen dies eigentlich möglich sein müsste. Theoretische Erwartungen an bestimmte Untermengen des Samples sollen schliesslich überprüfen, ob eine Theorie auch das grössere empirische Gesamtbild überzeugend deuten kann. Es handelt sich also im weiteren Sinn um eine „very likely cases“ für eine Theorie geeignet hätten. Die Fallauswahl für die Fallbeispiele erfolgte vielmehr danach, welche Ausprägungen ein Fall auf den QCA-Bedingungen theoretisch haben müss- te, um sich möglichst optimal in eine theoretische Erklärung einzufügen. Dadurch wurde es sehr wahrscheinlich („very likely“) dass er sich auch als Fallbeispiel mit der entsprechenden Theorie erklä- ren lässt. Ich folge damit im Prinzip dem von Schneider / Wagemann (2013: 295ff.) beschriebenen Vorgehen für Theorientests mit QCA, allerdings in einer reduzierten, weniger formalisierten Form. 19 Damit weisen all diese Fallbeispiele einen klaren „confirmation bias“ auf. Das wird dadurch ent- schärft, dass verschiedene Theorien in Konkurrenz zueinander eingesetzt wurden und für jede der Theorien möglichst nach bestätigender Evidenz gesucht wurde, bzw. die Suche für jede Theorie einen „confirmation bias“ aufwies. 18 Triangulation verschiedener methodischer Ansätze, in welcher QCA die klare Haupt- last an empirischer Evidenz beiträgt, die Forschungslogik sich aber an einer Kongru- enzanalyse orientiert. 5. Theorierahmen Bevor ich im Weiteren auf die sozialwissenschaftlichen Erklärungsansätze für die Entstehung starker Verfassungsgerichte eingehen werde, sollen hier einige allgemei- ner gehaltene theoretische Erklärungsversuche für die Entstehung von starken Ver- fassungsgerichten in Europa dargestellt werden.20 Das, um deutlich zu machen, wes- halb es in diesem Feld weiterer Tests bedarf. Zunächst zum spezialisierten Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit. Die Dominanz des spezialisierten Modells der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa lässt sich damit erklären, dass dieses Modell gewisse Vorteile für Situationen nach Systemumbrüchen bietet, welche im Europa des 20. Jahrhunderts reichlich vorhan- den waren. Nach einem Übergang von einem autokratischen oder totalitären System zu einer Demokratie ist das spezialisierte Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit of- fenbar attraktiver, da es spezifische Verfassungsrichter vorsieht und nicht der gesam- ten Richterschaft eines Landes die verfassungsgerichtliche Überprüfung überträgt. In Staaten, in denen nach einer Systemtransition noch keine breite Basis rechtsstaatlich sozialisierter Richterinnen bestand, erwies sich das offenbar als Vorteil (Wieser 2005: 125). Weitere empirische Auffälligkeiten lauten, dass spezialisierte Modelle der Verfassungsgerichtsbarkeit eher in Staaten mit einer „civil law“-Rechtstradition vorkommen, diffuse Modelle hingegen in solchen mit einer monarchischen Tradition und einer „common law“-Rechtstradition (Kneip 2008: 633).21 Ausserdem weisen mehrere skandinavische Länder diffuse Systeme auf, welche zudem vor 1945 ent- standen sind. Diffuse Systeme werden so auch mit fehlenden Systemumbrüchen er- klärt (Kneip 2008: 634). Schubarth (2011) erklärt hingegen die Verfassungsgerichts- barkeit insgesamt als eine „institutionelle Antwort auf eine revolutionäre Situation“ (Schubarth 2011: 6), während Hirschl (2004: 7f.) verschiedene typische „Transition Scenarios“, welche Verfassungsgerichte hervorgebracht haben, unterscheidet. 20 Für weitergehende und divergierende Darstellungen des Forschungsstand zur Verfassungsgerichts- barkeit sowohl für Europa als auch in internationaler Hinsicht vgl. Hönnige (2007: 29ff.) sowie Kneip (2015). 21 Für den Unterschied zwischen „common law” und „civil law“ vgl. Juriglobe – World Legal Sys- tems Research Group, University of Ottawa. Zugriff am 03.11.2015: http://www.juriglobe.ca/eng/index.php 19 Systemumbrüche zur Demokratie spielen auch eine Rolle bei der Erklärung der drei Verbreitungswellen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa. Die erste Verbrei- tungswelle der Verfassungsgerichtsbarkeit nach 1945 fällt zeitlich mit Huntingtons (1993) zweiter Demokratisierungswelle zusammen, die zweiten und dritten Verbrei- tungswellen der Verfassungsgerichtsbarkeit in den 1970er Jahren und ab 1989 fallen zeitlich in Huntingtons dritte Demokratisierungswelle. (Hönnige 2007: 28; Hönnige 2011: 348). Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass Verfassungsgerichte ein Demokratisie- rungsphänomen sind und sich empirisch ein zeitliches Zusammenfallen von Demo- kratisierung, Verfassungsgebung und Einrichtung eines Verfassungsgerichts be- obachten lässt. Auch das Aufsetzen einer neuen Verfassung geschieht so oftmals in krisenhaften Umbruchsituationen (Elster in Silverstein 2002: 16). Diese Befunde sind soweit empirisch beobachtbar und brauchen nicht weiter getestet zu werden. Allerdings lassen sie die zentrale Frage offen, warum sich dieses zeitliche Zusam- menfallen abgespielt hat. Bestehende sozialwissenschaftliche Erklärungsansätze lie- fern auf diese Frage unterschiedliche Antworten basierend auf verschiedenen Men- schenbildern und Handlungstheorien. Diese Erklärungsansätze sollen nun im Fol- genden dargestellt werden. 5.1 Sozialkonstruktivismus Die dominierende Erklärung im theoretischen Diskurs lautet, dass Verfassungsge- richte und damit auch starke Verfassungsgerichte aufgrund eines „Siegeszugs des Liberalismus“ entstanden sind. Liberales Gedankengut in Form der Menschenrechts- idee und dem Gewaltenteilungsgedanken sind dieser Erklärung nach sowohl für die Demokratisierungsprozesse, als auch für die Entstehung starker Verfassungsgerichte verantwortlich (Hirschl 2004: 32ff.; Silverstein 2002: 15ff.). Das zeitliche Zusam- menfallen von Demokratisierung und Entstehung von Verfassungsgerichten lässt sich hier aus dem verursachenden Ideengut von Liberalismus und Aufklärung erklä- ren. Meist werden Verfassungsgerichte aus dieser Perspektive als ein Fortschritt be- trachtet und im normativen Diskurs verteidigt (Hirschl 2004: 33). Diese Erklärungstheorie kann als eine sozialkonstruktivistische bezeichnet werden. Die Akteure, welche hier ein Verfassungsgericht geschaffen haben, taten dies gemäss der Erklärung aufgrund einer „logic of appropriateness“, beeinflusst von Ideen, nor- mativen Werten und im Streben danach, als legitimiert erachtete Institutionen zu 20 schaffen (vgl. z.B. Schwehm in Nohlen / Schultze 2010: 986). Damit weist dieser theoretische Ansatz auch klare Affinitäten zum Soziologischen Institutionalismus auf (Hall / Taylor 1996). Erklärungsansätze aus dieser Richtung negieren strategisches Handeln von Akteurinnen jedoch nicht, sie weisen allerdings mit Nachdruck darauf hin, dass politische Akteure durchaus auch seltene Gelegenheiten erkennen, um Ideen und Werte in Institutionen zu übersetzen, um so aus ihrer Sicht einen Fort- schritt in Richtung gerechterer Institutionen zu schaffen (Silverstein 2002: 16, 21). Diese Theorie werde ich in der empirischen Untersuchung folgendermassen testen: In der Untersuchung mit QCA werde ich Liberales System als Kontextbedingung, als zeitlich nahen Erklärungsfaktor Liberale Regierung einbeziehen. Falls diese Theorie zutrifft, müssten es Staaten mit liberal geprägten Institutionen gewesen sein, welche sehr starke Verfassungsgerichte geschaffen haben. Ausserdem müssten es liberale Parteien als Träger liberaler Ideen gewesen sein, welche starke Verfassungsgerichte geschaffen haben. Liberales System habe ich anhand von V- Dem-Daten beurteilt. Für die Entscheidung, ob es sich bei den Regierungsparteien jeweils um liberale Parteien gehandelt hat, habe ich auf bestehende Einteilungen des Manifesto-Projekts und auf ParlGov-Daten zurückgegriffen.22 Als Verfassungsge- richtstyp werde ich ausserdem den Typ des Grundrechtewächters in die Analyse mit QCA einbeziehen. Unter einem Grundrechtewächter verstehe ich ein Verfassungsgericht, welches zu- mindest23 die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde, die Kompetenz horizontale Kompetenzkonflikte (das heisst Konflikte zwischen den Gewalten) zu lösen, sowie eine Antragsberechtigung für Bürgerinnen24 vorsieht. Sollte es bei der Entstehung starker Verfassungsgerichte tatsächlich darum gegangen sein, liberale Werte umzusetzen, so müssten die resultierenden Gerichte die Men- schenrechte der Bürger über die Verfassungsbeschwerde schützen können und den Bürgerinnen durch eine Antragsberechtigung die Möglichkeit zugestehen, ein Ge- richt in Aktion zu setzen. Verfassungsgerichte müssten ausserdem über die Gewal- tenteilung wachen, indem sie in Kompetenzkonflikten zwischen den Gewalten Ent- scheidungen fällen können. 22 Für die genaue Kalibrierung aller QCA-Bedingungen vgl. Anhang 3. 23 Alle Kriterien für die hier entwickelten Typen entsprechen „Mindeststandards“, „Eintrittskriterien“ oder notwendigen Bedingungen um (potenziell) zu einem Typ zu gehören. Ein Gericht, welches diese Kriterien nicht erfüllt, lässt sich nicht mit der entsprechenden Theorie vereinbaren. Das bedeutet aller- dings auch, dass sich mehrere Verfassungsgerichte im Sample mehr als einem Typen zuordnen lassen. 24 Oder eine Antragsberechtigung eines Ombudsmanns, welcher die Bürger vertritt. 21 Als theoretische Erwartung an das Sample nehme ich zudem aus dieser Theorie fol- gende in die Untersuchung auf: Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Grundrechtewächter-Typs eingerichtet haben, handelte es sich vorwiegend um traditionsreiche liberale Demo- kratien. 25 Wenn liberale Ideen eine Rolle gespielt haben bei der Entstehung starker Verfas- sungsgerichte, müssten die traditionsreichen liberalen Demokratien hier eine Vorrei- terrolle eingenommen haben. Tabelle 3 in Anhang 1 fasst diese Bedingungen und Erwartungen, den Verfassungs- gerichtstyp, sowie die Operationalisierung zusammen. Eine weitergehende Beschrei- bung der Operationalisierung findet sich zudem in Anhang 3. Auf die Fallbeispiele zu den einzelnen Theorien werde ich erst im Teil zu den empirischen Ergebnissen (6.) eingehen. 5.2 Funktionalismus Ein zweiter im theoretischen Diskurs bereits etablierter Erklärungsansatz erklärt die Entstehung starker Verfassungsgerichtsbarkeit aus einem systemischen Bedarf des politischen Systems. Dieser funktionalistischen Erklärung gemäss sind starke Ver- fassungsgerichte also entstanden, weil das politische System einen Bedarf nach ihnen aufwies (Hirschl 2004: 34ff.).26 Funktionalistische Ansätze unterscheiden dabei verschiedene systemische Bedarfe, welche zur Entstehung eines starken Verfassungsgerichts geführt haben. Starke Verfassungsgerichte können so aus schwachen, fragmentierten, dezentralisier- ten und chronisch blockierten politischen Systemen entstanden sein. Eine politische Blockade könnte so entweder zu einem Systemzusammenbruch geführt haben, wo- mit das zeitliche Zusammenfallen der Einrichtung eines Verfassungsgerichts mit der Demokratisierung erklärt werden kann. Dieser Umbruch könnte aber auch einfach als Auslöser funktioniert haben, um sich dem bereits seit längerem bestehenden systemi- schen Bedarf anzunehmen. Ein Verfassungsgericht entsteht dann, um die politische Blockade zu durchbrechen und ein chronisch unregierbar gewordenes politisches System wieder handlungsfähig zu machen. In politischen Systemen, in welchen eine starke Polarisierung zwischen ideologischen, ethnischen oder kulturellen Gruppen besteht, wird so auch eine neue möglichst neutrale Instanz geschaffen, welche zwi- 25 Diese Erwartung, sowie jene aus der Rational Choice-Theorie sind orientiert an Moravcisk (2000). 26 Für den Funktionalismus vgl. Lange / Waschkuhn in Nohlen / Schultze (2010: 287f.). 22 schen diesen Gruppen vermitteln soll, um zukünftige Blockaden und Systemzusam- menbrüche zu verhindern (Hirschl 2004: 34f.). Eine ähnliche funktionalistische Erklärung für die Entstehung starker Verfassungsge- richte lautet, dass speziell föderale politische Systeme ein Verfassungsgericht benö- tigen (Silverstein 2002: 5). Hier sind es nicht Gruppen, welche einen systemischen Bedarf für eine vermittelnde Instanz schaffen, sondern die föderalen Ebenen. Ein Verfassungsgericht soll hier das reibungslose Zusammenspiel von Zentralstaat und Kantonen, bzw. Bundesländern, Bundesstaaten und Gemeinden sicherstellen. Eine dritte funktionalistische Erklärung für die Entstehung starker Verfassungsge- richte sieht den zunehmenden Einfluss internationalen und supranationalen Rechts am Werk (Hirschl 2004: 35f.). Erneut wird hier ein Verfassungsgericht als vermit- telnde Instanz benötigt, die Vermittlung findet allerdings zwischen dem internationa- len Rechtsraum – welcher im 20. Jahrhundert in Europa stark an Bedeutung gewon- nen hat – und dem nationalen Rechtsraum statt. Ein Verfassungsgericht soll das Funktionieren des politischen Systems in einem immer stärker verrechtlichten inter- nationalen Kontext sicherstellen und Konflikte zwischen internationalem und natio- nalem Recht behandeln und lösen. All diese funktionalistischen Erklärungsrichtungen lassen die Rolle von Akteurinnen bei der Entstehung starker Verfassungsgerichte weitgehend offen und konzentrieren sich auf die systemische Ebene (Hirschl 2004: 34). Sie weisen jedoch mit der An- nahme, dass Institutionen entstehen, weil ein Bedarf nach ihnen besteht und sie eine Funktion erfüllen können klare Affinitäten zum Rational Choice Institutionalismus auf (Hall / Taylor 1996). Funktionalistische Theorien bewerten Verfassungsgerichte in normativer Hinsicht zudem grundsätzlich positiv: Verfassungsgerichte tragen aus dieser Sichtweise schliesslich zur Lösung systemischer Blockaden und zur Prävention gegen solche Blockaden bei. Diese Theorie werde ich folgendermassen operationalisieren: Als Kontextbedingung für die Analyse mit QCA werde ich je einen der drei genann- ten systemischen Bedarfe aufnehmen: Den Einfluss supranationalen Rechts, das Vorhandensein eines föderalen Systems, sowie politischen Deadlock, das heisst das Vorhandensein einer politischen Blockade. Eine oder mehrere dieser Bedingungen sollten gegeben gewesen sein, damit die funktionalistische Erklärung zutrifft. Für die Operationalisierung des Föderalisierungsgrads habe ich mich auf bestehende Eintei- 23 lungen von Alivizatos (1995), Maddex (2014), Lijphart (2012), Hague / Harrop (2013) und Müller-Rommel (2008) gestützt. Den Einfluss supranationalen Rechts werde ich mit dem Zeitpunkt des EU-Beitritts operationalisieren. Im europäischen Kontext war mit dem Beitritt eines Landes zur EU ein signifikanter Anstieg der Be- deutung supranationalen Rechts für das beitretende Land verbunden. Sofern ein Ver- fassungsgericht vor einem EU-Beitritt eingerichtet worden ist, erscheint es daher wenig plausibel, dass dieses Verfassungsgericht aufgrund des Einflusses internatio- nalen oder supranationalen Rechts erklärt werden kann. Politischen Deadlock werde ich schliesslich anhand der Anzahl an Vetospielern in einem Staat gemäss Alivizatos (1995) beurteilen. Laut der Vetospieler-Theorie von Tsebelis (2002) ist ein politi- sches System, welches über zu viele Vetospielerinnen verfügt, nicht mehr in der La- ge Policy-Wandel zu produzieren. Das führt laut Tsebelis zu Polity-Wandel, einem Umbruch des politischen Systems, wie hier in der funktionalistischen Theorie erwar- tet. Als zeitlich nahen Erklärungsfaktor nehme ich ebendiesen Polity-Wandel in die Un- tersuchung auf. Er sollte als Resultat einer Blockade oder zumindest als Auslöser für die Einrichtung eines starken Verfassungsgerichts vorhanden gewesen sein, falls die funktionalistische Theorie zutrifft. Polity-Wandel wurde mit Hilfe von Polity IV- Daten operationalisiert. Den Verfassungsgerichts-Typ, welcher gemäss dieser funktionalistischen Erklärung resultiert sein sollte, werde ich als Schiedsrichter 27 bezeichnen. Unter einem Schiedsrichter verstehe ich ein Verfassungsgericht, welches zumindest über die Kompetenz verfügt, Kompetenzkonflikte zwischen den föderalen Ebenen und zwischen den Gewalten zu lösen. Nur durch diese Kompetenzen kann ein Ver- fassungsgericht die von der funktionalistischen Theorie unterstellte Funktion erfül- len. Folgende theoretische Erwartung an das Sample formuliere ich ausserdem aus der funktionalistischen Theorie: Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Schiedsrichter-Typs einge- richtet haben, handelt es sich um solche mit sprachlich, ethnisch und religiös hetero- gener Bevölkerung.28 27 Für Literatur zu diesem Typ vgl. Kneip (2015: 2) und die Ausführungen in Shapiro (1981:1) zur „Logic of the Triad in Conflict Resolution“. 28 Die Erwartung ist auf die Gegenwart bezogen, da sich nicht für alle Fälle Daten für den Einrich- tungszeitpunkt finden liessen. Es wurde hier also eine gewisse Beständigkeit unterstellt. Vgl. auch Fussnote 40. 24 Grosse Heterogenität in diesen Bereichen deutet darauf hin, dass es einen grösseren Bedarf nach Vermittlung durch einen Schiedsrichter gegeben haben dürfte. Tabelle 4 in Anhang 1 fasst diese Erwartungen aus der funktionalistischen Theorie zusammen. 5.3 Rationalismus Ein dritter und letzter Erklärungsstrang aus der Literatur erklärt die Entstehung von starken Verfassungsgerichten aus dem strategischen Agieren von nutzenmaximieren- den politischen Akteurinnen. Diese Theorierichtung kann daher als rationalistisch bezeichnet werden (Vgl. Holzinger, Weiss und Spinner in Nohlen / Schultze 2010: 872ff.). Innerhalb dieser rationalistischen Erklärungsrichtung lassen sich zwei realis- tische und eine Rational Choice-Theorie unterscheiden. Realistisch sind die ersten beiden Theorien, weil sie – anders als die Rational Choice-Theorie – von Gruppen- konflikten ausgehen und die rationalistische Handlungsmotivation der Nutzenmaxi- mierung durch eine realistische Machtmaximierung ersetzen (Vgl. Zürn in: Nohlen / Schultze 2010: 882f.). Sie gehen also nicht im allgemeineren (rationalistischen) Sinn von nutzenmaximierenden, sondern von machtmaximierenden Akteuren aus. All diese rationalistischen Erklärungsansätze für die Entstehung starker Verfas- sungsgerichte sind relativ neu und noch schwach im theoretischen Diskurs verankert. Graber (2005) spricht im Zusammenhang mit den realistischen Dissertationen von Terri Peretti (1999), Ran Hirschl (2004), George Lovell (2003), Kevin MacMahon (2004) und Thomas Keck (2004) von einem neuen Paradigma in der Forschung zur Verfassungsgerichtsbarkeit.29 Dieses neue Paradigma legt den Schwerpunkt darauf, Verfassungsgerichtsbarkeit als ein Resultat und einen mächtigen Einflussfaktor im Kampf politischer Gruppen um Macht und Einfluss zu verstehen (Graber 2005: 425). Interessant am realistischen Paradigma ist auch, dass hier im Gegensatz zu den etab- lierten Erklärungstheorien die normative Bewertung von Verfassungsgerichten kri- tisch bis negativ ausfällt. Auch sie werden als sich stets weitere Macht verschaffende politische Akteure gesehen und die sozialkonstruktivistische Erklärung als vorge- schobene „Menschenrechts-Rhetorik“ zurückgewiesen (vgl. beispielhaft Hirschl 2004: 222; Hirschl 2008: 113; Hirschl 2011). 29 Dieses Paradigma werde ich in überaus stark vereinfachter Weise in die Untersuchung einbeziehen. Der tatsächlichen Komplexität und Vielschichtigkeit dieses neuen Paradigmas kann hier leider nicht annähernd Rechnung getragen werden. 25 Die rationalistische Rational Choice-Theorie bewertet Verfassungsgerichte hingegen wieder positiv, womit die realistischen Theorien als einzige der Verfassungsgerichts- barkeit eher ablehnende Theorierichtung bestehen bleiben. Im Folgenden werde ich zunächst auf die beiden realistischen und schliesslich auf die Rational Choice- Theorie eingehen. 5.3.1 Realismus Eine erste realistische Theorie für die Erklärung starker Verfassungsgerichtsbarkeit sieht in dieser eine Absicherung autokratischer Eliten gegen ein entstehendes Mehr- heitssystem. Diesem Erklärungsansatz gemäss wurden Verfassungsgerichte auf Druck von autokratischen Eliten eingerichtet, sobald sich ein Regimewechsel abzu- zeichnen begann. Diese Eliten versuchten sich mittels eines Verfassungsgerichts vor späterer Verfolgung und Rache und ganz allgemein vor dem „drohenden“ Mehrheits- system zu schützen, in welchem sie nicht mehr die bisher gekannte privilegierte Stel- lung einnehmen würden (Hirschl 2004: 38; Silverstein 2002: 21; Stephenson 2003). Hirschl (2004) entwickelte diese Theorie unter anderem für den Fall des Apartheid- Regimes in Südafrika.30 Sie liest sich wie folgt: „When it became obvious that the apartheid regime could not be sustained by re- pression, the incentives of political and economic power-holders among the white minority rapidly changed, and a sudden conversion to the supposed virtues of a bill of rights followed. The call to institute a bill of rights came from the old ene- mies of constitutionalization – the National Party government and other political representatives of the white minority, who suddenly appeared to discover the charms of entrenched rights and judicial review while hastily abandoning their historic commitment to parliamentary sovereignty. By reconciling themselves to the idea of an entrenched constitution that would include a constitutional cata- logue of rights and a constitutional court with powers of active judicial review, the apartheid government hoped to maintain some of the privileges enjoyed for so many decades by whites. Conscious judicial empowerment through constitutiona- lization followed.“ (Hirschl 2004: 92). Die plötzliche Befürwortung eines Verfassungsgerichts durch das Apartheid-Regime ist damit laut Hirschl aus Machtaspekten und reinem Opportunismus zu erklären. Politische Akteure befürworteten jene institutionellen Spielregeln, welche ihnen am meisten Macht zuzuschanzen oder ihren Machtverlust zu minimieren versprachen. Diese realistische Erklärung weist damit klare Affinitäten zum Historischen Instituti- onalismus auf (Hall / Taylor 1996). Das zeitliche Zusammenfallen von Demokrati- sierung und Einrichtung eines Verfassungsgerichts lässt sich aus dieser Theorie so 30 Allerdings blieb seine Deutung des südafrikanischen Falls nicht unwidersprochen. Vgl. Silverstein (2002: 17). 26 erklären, dass die „drohende“ Demokratisierung und das daraus resultierende Mehr- heitssystem dazu geführt haben, dass die alte Elite sich für ein Verfassungsgericht stark machte, um seine Sicherheit und Macht zu zementieren. Diese realistische The- orie für Autokratien werde ich wie folgt in die Untersuchung einbeziehen: Als QCA-Kontextbedingung nehme ich die Bedingung etablierte autokratische Elite auf. Nur wenn sich tatsächlich schon über einen längeren Zeitraum eine autokrati- sche Elite an der Macht befunden hat, kann diese Theorie zutreffen. Als zeitlich nahen Erklärungsfaktor beziehe ich Anzeichen eines Elitenwechsels ein. Dass ein Elitenwechsel in Form einer Demokratisierung nahe bevorstand, musste für die alte Elite offen sichtbar gewesen sein, da sie ansonsten nicht wie in der Theorie unterstellt ihre Macht durch ein Verfassungsgericht einschränken würde. Die auto- kratische Elite werde ich mit Hilfe von Daten von Polity IV messen, während ich eine grössere Protestkampagne gemäss dem „Nonviolent and Violent Campaigns and Outcomes (NAVCO) Data Project“ als Operationalisierung für einen sich abzeich- nenden Elitenwechsel erfasse.31 Als resultierenden Verfassungsgerichts-Typ werde ich für alle rationalistischen An- sätze den Vetospieler 32 in die Untersuchung einbeziehen. Seine Ausformulierung folgt daher erst nach den Beschreibungen beider realistischen und der Rational Choice-Theorie am Ende dieses Kapitels. Als theoretische Erwartung an das Sample lege ich aus dieser ersten realistischen Theorie zudem folgende fest: Zuvor autokratische Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler- Typs eingerichtet haben, taten dies bevor der Elitenwandel komplett abgeschlossen war. Falls die eben formulierte Theorie zutrifft, müsste die alte autokratische Elite noch Gelegenheit gehabt haben, Einfluss auf die Entstehung des Verfassungsgerichts zu nehmen. Tabelle 5 in Anhang 1 zeigt, wie diese erste realistische Theorie für Au- tokratien in die empirische Untersuchung eingegangen ist. Eine zweite realistische Theorie kann als eine Modifizierung der ersten für den de- mokratischen Kontext angesehen werden. Dieser zweiten realistischen Theorie fol- gend, wurden starke Verfassungsgerichte in Demokratien von politischen Parteien eingerichtet, um das politische Programm der sie in der Regierung ablösenden Par- teien zu hemmen. 31 Diese Operationalisierung wurde auch im Hinblick auf Osteuropa gewählt, wo sich in den 80er bis 90er Jahren die Demokratisierung durch massive Protestkampagnen abzuzeichnen begann. 32 Für Literatur zu diesem Typ vgl. zum Beispiel Hönnige (2007: 245). 27 Wieder geht es dieser Theorie um eine Auseinandersetzung zwischen politischen Gruppen, welche nach Macht streben. Auch sie ist damit realistisch. Auch hier befin- det sich ausserdem eine bisher dominierende politische Elite – allerdings hier in Form einer lange regierenden Partei oder Koalition – in einer Bedrohungssituation. Die Elite beobachtet in dieser Theorie, dass eine andere Partei sie demnächst in der Regierung ablösen wird und richtet ein starkes Verfassungsgericht ein, um das unge- liebte politische Programm der nächsten Regierung zu hemmen (Vgl. Mark Ramsey- ers „Electoral Market“-Modell in Hirschl 2004: 41). Diese zweite realistische Theo- rie beschränkt sich auf bereits bestehende Demokratien und kann damit keine Erklä- rung für das zeitliche Zusammenfallen von Demokratisierung und Einrichtung von Verfassungsgericht anbieten. Als QCA-Kontextbedingung beziehe ich Demokratie mit lange etablierter Elite in die Untersuchung ein, wobei ich mich hier bei der Operationalisierung auf die stärks- te Partei in der Regierung konzentriert und erfasst habe, wie oft diese vor der Ein- richtung eines Verfassungsgerichts gewechselt hat. Zeitlich naher Erklärungsfaktor ist erneut Anzeichen eines Elitenwechsels, allerdings mit einer Operationalisierung, welche für den demokratischen Kontext besser passt: Schwindende Wähleranteile der stärksten Partei sollen hier den sich abzeichnenden Elitenwechsel ankündigen. Folgende Erwartung an das Sample nehme ich ausserdem aus dieser Theorie auf: Zuvor demokratische Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler- Typs eingerichtet haben, wiesen eine hohe ideologische Distanz 33 zwischen der etab- lierten und der aufstrebenden Partei auf. Eine hohe ideologische Distanz zwischen der etablierten Elite und der aufstrebenden Partei dürfte grössere Anreize geschaffen haben, das politische Programm der neu aufstrebenden Partei zu blockieren. Eine rechtskonservative Regierung müsste so zum Beispiel viel eher den Wunsch verspürt haben, das politische Programm einer aufstrebenden linken Partei zu blockieren, als jenes einer liberalen Partei und umge- kehrt. Tabelle 6 in Anhang 1 fasst diese zweite realistische Theorie zusammen. 5.3.2 Rational Choice-Theorie Die dritte und letzte rationalistische Theorie erklärt die Entstehung starker Verfas- sungsgerichte zwar mit nutzenmaximierenden, aber nicht mit machtmaximierenden strategischen Akteurinnen. Dieser Erklärung nach wurden starke Verfassungsgerich- 33 Operationalisiert mit Angaben der Manifesto Project-Database und Parlgov-Daten. 28 te geschaffen, um sowohl einen laufenden Demokratisierungsprozess zu stabilisieren, als auch eine neu entstandene Demokratie vor dem Rückfall in eine Autokratie zu beschützen. Verfassungsgerichte wurden dieser Erklärung nach bewusst während des Demokrati- sierungsprozesses geschaffen, um zukünftigen Politikergenerationen die Möglichkeit zu nehmen, die in der Verfassung verankerten demokratischen Grundsätze per Par- lamentsbeschluss ausser Kraft zu setzen. Es handelte sich gemäss dieser Theorie also bei der Einrichtung von starken Verfassungsgerichten um einen bewussten institutio- nellen lock-in demokratischer Spielregeln. Neben der Demokratie sollten so in ehemals kommunistischen Staaten auch die neu in der Verfassung verankerten Eigentumsrechte durch ein Verfassungsgericht ge- schützt werden, um damit an ausländische Investoren zu signalisieren, dass ein Rück- fall in planwirtschaftliche Verhältnisse sowie staatliche Enteignungen nicht länger zu befürchten waren. Auch diese wirtschaftliche Stabilisierung kann als eine Stabilisie- rung des Demokratisierungsprozesses interpretiert werden: Die noch junge Demokra- tie sollte so mit ausländischen Investitionen auf eine stabile Grundlage gestellt wer- den. Diese Rational Choice-Theorie für die Entstehung starker Verfassungsgerichte orien- tiert sich an einem Argument von Andrew Moravcsik (2000) aus den Internationalen Beziehungen. Moravcsik argumentierte basierend auf einer empirischen Untersu- chung der Verhandlungen zur Entstehung des Europäischen Gerichtshofs für Men- schenrechte (EGMR), dass internationale Menschenrechtsregime von jungen Demo- kratien geschaffen wurden, um demokratische Verhältnisse sicherzustellen und den Rückfall in eine Autokratie zu verhindern. Dieser Erklärungsansatz zeigt wiederum Affinitäten zum Rational Choice Institutio- anlismus, in welchem eine Institution geschaffen wird, weil sie eine nützliche Funk- tion vollbringen kann. Auch zum Historischen Institutionalismus lässt sich mit dem Fokus der Theorie auf institutionelle lock-ins eine Verbindung herstellen (Hall / Tay- lor 1996). Ausserdem findet aus dieser Erklärungsrichtung wieder eine positive nor- mative Bewertung von Verfassungsgerichten statt: Das Verfassungsgericht wird als ein Bollwerk der Demokratie betrachtet. Diese Theorie werde ich wie folgt mit QCA untersuchen: Als Kontextbedingung wähle ich die Art des Polity-Typs. Die erwähnte Erklärung ist am Plausibelsten, wo vor der Demokratisierung sowohl eine Autokratie als auch 29 planwirtschaftliche Verhältnisse gegeben waren. Passend ist sie auch für Autokratien ohne Planwirtschaft. Keinen Sinn macht sie in bereits etablierten demokratischen Verhältnissen. Als zeitlich nahen Erklärungsfaktor nehme ich die Art des Umbruchszenarios in die Untersuchung auf, wie sie Hirschl (2004: 7f.) definiert hat. Ein Übergang sowohl von Autokratie zu Demokratie als auch von Planwirtschaft zu Marktwirtschaft in Form eines „Dual Transition Scenarios“ spricht am stärksten für diese Theorie. Aus einer staatlichen Unabhängigkeit („Independence Scenario“) oder gar aus einem ausblei- benden Systemumbruch („No Apparent Transition Scenario“) resultierende starke Verfassungsgerichte sprechen hingegen gegen die Theorie. Beide Bedingungen wur- den anhand von Polity IV-Daten beurteilt. Folgende zwei theoretischen Erwartungen werde ich ausserdem aus der Rational Choice-Theorie in die Untersuchung aufnehmen. Als Erwartung an das Sample: 1. Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs einge- richtet haben, handelte es sich um junge, neu entstandene Demokratien. 34 Als weitere Erwartung an einzelne Fälle: 2. Wo Bestandteile der Verfassungen dieser Staaten unveränderbar sind, schützen sie spezifisch die Demokratie, sowie Menschen- und Eigentumsrechte. Unveränderbare Teile einer Verfassung, welche durch ein Vetospieler- Verfassungsgericht geschützt werden, müssten laut der Rational Choice-Theorie spe- zifisch Eigentums- und Menschenrechte schützen. Gerade diese Bestandteile einer Verfassung sollten schliesslich gemäss Theorie vor dem zukünftigen Einfluss der Politik abgeschirmt werden. Ausserdem müssten es junge, das heisst noch schwach etablierte Demokratien sein, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, um sich vor einem Rückfall in die Autokratie zu schützen. Etab- lierte Demokratien würden dadurch nur unnötigerweise ihren Handlungsspielraum einengen. Tabelle 7 in Anhang 1 fasst die Rational Choice-Theorie zusammen. Für alle drei rationalistischen Theorien habe ich als zu erwartenden Verfassungsge- richtstyp den Vetospieler festgelegt. Unter einem Vetospieler verstehe ich ein Verfassungsgericht, welches eine schwer zu verändernde Verfassung schützt, über die Kompetenz der abstrakten Normenkontrol- 34 Orientiert an Moravcsik (2000). 30 le verfügt, sowie dem Parlament und insbesondere auch kleinen Gruppen im Parla- ment eine Antragsberechtigung zugesteht. Allen drei rationalistischen Theorien ist gemeinsam, dass ein durch diese Ansätze erklärbares Verfassungsgericht als effektiver Vetospieler fungieren müsste. Sei es um sich vor einem Machtwechsel abzusichern (Realistische Theorie 1), das politi- sche Programm der Gegner zu blockieren (Realistische Theorie 2), oder das demo- kratische System vor den zukünftigen Wechselfällen der Politik zu schützen (Ratio- nal Choice Theorie). In jedem Fall müsste ein so erklärbares Verfassungsgericht vorwiegend eine effektive policy-blockierende Funktion wahrnehmen können. Ein solcher Vetospieler müsste also a) eine rigide35, das heisst nur schwer veränder- bare Verfassung schützen. Dies, damit die Vetospielerfunktion des Verfassungsge- richts nicht über Verfassungsänderungen umgangen werden kann (Hönnige 2008: 541). Weiter müsste ein solches Verfassungsgericht b) über die Kompetenz zur abs- trakten Normenkontrolle verfügen, damit Policies auch unabhängig von notwendigen Klägern und Streitfällen gestoppt werden können. Dieses Verfassungsgericht sollte schliesslich c) dem Parlament und namentlich d) auch kleinen Gruppen36 im Parla- ment eine Antragsberechtigung zusprechen. Sowohl die alten Eliten aus der Autokra- tie (Realistische Theorie 1) oder Demokratie (Realistische Theorie 2), als auch Be- schützerinnen der Demokratie (in der Rational Choice Theorie) rechnen schliesslich damit, später ihre politisch dominierende Stellung einzubüssen und über weniger Mandate im Parlament zu verfügen. Dennoch wollen sie natürlich gerade dann wei- terhin beim Verfassungsgericht antragsberechtigt bleiben, um diesen mächtigen Ve- tospieler zu ihren Gunsten aktivieren zu können. Tabelle 8 und Abbildung 1 in Anhang 1 fasst alle hier im Theorieteil formulierten Erklärungstheorien und die dazugehörigen Verfassungsgerichtstypen schematisch zusammen. 6. Ergebnisse Im Folgenden werde ich die Ergebnisse der empirischen Untersuchung präsentieren. Die Darstellung ist dabei so strukturiert, dass mit dem Sozialkonstruktivismus die dominierende Theorie im theoretischen Diskurs zuerst, die schwächer verankerten Theorien nachfolgend an den empirischen Ergebnissen gegengeprüft werden. QCA- Ergebnisse, Erwartungen und Fallbeispiele werden je Theorie gemeinsam diskutiert. 35 Gemessen mit Maddex 2014, La Porta 2003: unveränderbare Teile der Verfassung und 2/3- Mehrheiten für Verfassungsänderungen nötig, gegengeprüft mit Lorenz 2005. 36 33% der Abgeordneten oder kleinere Schwellen habe ich als „tief“ eingestuft. 31 Aus Platzgründen beschränke ich mich hier auf die Präsentation und Diskussion in- haltlicher Ergebnisse. Methodenkritische Beurteilungen eher technischer Art zu QCA finden sich in Anhang 4. 6.1 Sozialkonstruktivismus Aus der sozialkonstruktivistischen Theorie ergaben sich in der empirischen Untersu- chung mit QCA keinerlei notwendige Bedingungen für die Entstehung starker Ver- fassungsgerichte. Folgende QCA-Lösung resultierte jedoch als hinreichend zu einem starken Verfassungsgericht. Komplexe und sparsame QCA-Lösung waren identisch. Grossbuchstaben weisen hier jeweils darauf hin, dass eine Bedingung gegeben, Kleinbuchstaben, dass sie nicht gegeben war. Sozialkonstruktivismus: Hinreichender Pfad zu einem starken Verfassungsgericht. Hinreichende Konfiguration Kennwerte und Fälle L * T -> V Konsistenz: 1, PRI: 1, Rohabdeckung: 0.25, Alleinige Abdeckung: 0 Abgedeckte Fälle: Deutschland1951, Portugal1983, Spanien1980. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Bulgarien1991, Estland1993, Italien1956, Lettland 1996, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Tschechien1993, Ungarn1990, Zypern1964. QCA-Bedingungen: L = Liberales System, R = Liberale Regierung, T = Grundrechtewächter, V: Star- kes Verfassungsgericht. Gemäss QCA lassen sich drei starke Verfassungsgerichte durch liberales Gedanken- gut erklären: Das 1951 in Deutschland entstandene Bundesverfassungsgericht, sowie die 1980 und 1983 entstandenen Verfassungsgerichte in Spanien und Portugal. Damit fallen laut QCA zwei südeuropäische, ein westeuropäisches37, bzw. zwei „Zweite Welle“ und ein „Erste Welle“-Verfassungsgericht unter die liberale Erklä- rung. Das ist sehr wenig angesichts der starken Position dieser Erklärung im theoreti- schen Diskurs. Die theoretische Erklärung scheint ausserdem für Nord- und Osteuro- pa keinerlei Gültigkeit zu haben. Auf der anderen Seite ist der resultierende hinrei- chende QCA-Pfad in theoretischer Hinsicht grundsätzlich überzeugend. Er besagt, dass in den genannten Fällen ein liberales System zu einem starken Verfassungsge- richt des Typs „Grundrechtewächter“ geführt hat, was konsistent mit der sozialkon- struktivistischen Theorie ist. Zwar fehlt die Bedingung „liberale Regierung“, was die theoretische Erklärung aber immer noch inhaltlich sinnvoll macht. Angesichts der Stellung der sozialkonstruktivistischen Erklärung im theoretischen Diskurs werde ich 37 Gemäss der Einteilung europäischer Regionen der Vereinten Nationen. Vgl. United Nations Statis- tics Division. Composition of macro geographic (continental) regions, geographical sub-regions, and selected economic and other groupings. Zugriff am 10.11.2015: http://unstats.un.org/unsd/methods/m49/m49regin.htm 32 dieses Ergebnis allerdings nur als schwach bestätigend für die sozialkonstruktivisti- sche Theorie interpretieren. Das Ergebnis ist grundsätzlich mit der Theorie konsistent und damit bestätigend, drei abgedeckte Fälle sind jedoch sehr wenig für diese im Diskurs wichtige Theorie und die Ergebnisse könnten konsistenter sein. Noch weniger überzeugend fallen die Ergebnisse für die Erwartung aus der sozial- konstruktivistischen Theorie aus: Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Grundrechtewächter-Typs eingerichtet haben, handelte es sich vorwiegend um traditionsreiche liberale Demokratien. Die Aussage liess sich in der Untersuchung nicht bestätigen. Als starke Verfassungsgerichte des Grundrechtewächter-Typs wurden die folgenden klassifiziert: Belgien (1985), Deutschland (1951), Österreich (1946), Polen (1986), Portugal (1983), Rumänien (1992), Slowakei (1993), Slowenien (1991), Spanien (1980), Ungarn (1990), Zypern (1964).38 Für die überwiegende Mehrheit dieser Länder, lässt sich nicht sagen, dass sie zum Einrichtungszeitpunkt ihres Verfassungsgerichts eine lange Tradition liberaler De- mokratie aufwiesen. Lediglich für Belgien und Zypern lässt sich davon sprechen, dass sie bereits zehn Jahre liberale Demokratie39 hinter sich hatten, als sie ihr Verfas- sungsgericht schufen. Die restlichen Staaten in der Auflistung waren erst wenige Jahre zuvor von einem totalitären System – dem nationalsozialistischen „Dritten Reich“ oder der Sowjetunion – zur Demokratie übergegangen. Die Erwartung aus der sozialkonstruktivistischen Theorie kann damit nicht bestätigt werden. Von den untersuchten Fällen passt insbesondere Spanien, gemessen an seinen QCA- Werten, sehr gut in die sozialkonstruktivistische Theorie. Spanien verfügt gemäss der hier gewählten Kalibrierung zum Einrichtungszeitpunkt des Verfassungsgerichts sowohl über ein liberales System als auch über eine als liberal eingestufte Regierung. Ausserdem resultierte ein starkes Verfassungsgericht des Grundrechtewächter-Typs. Kein anderer Fall in der Untersuchung zeigte Merkmale, welche konsistenter mit der sozialkonstruktivistischen Theorie wären. Spanien gelangte so auch in den QCA- Lösungspfad, welcher sich als konsistent mit der sozialkonstruktivistischen Theorie erwiesen hat. Ich werde die Einrichtung des Verfassungsgerichts in Spanien im Jahr 1980 daher als einen „very likely case“ für diese Theorie diskutieren. 38 Hier sei nochmals darauf hingewiesen, dass verschiedene Fälle eine Mitgliedschaft in mehreren Verfassungsgerichtstypen aufweisen können, wenn sie die Kriterien von mehreren Typen erfüllen. 39 Demokratisch gemäss Polity IV. 33 Fallbeispiel Sozialkonstruktivismus: Spanien 1980. Spanien führte erstmals mit der Verfassung der zweiten spanischen Republik vom 9.12.1931 ein Ver- fassungsgericht ein. Die Institution stiess jedoch aufgrund der republikanischen Überzeugungen zahl- reicher Politiker zunächst auf sehr grosses Misstrauen, bis hin zur offenen Ablehnung. Dieses erste spanische Verfassungsgericht aus dem Jahr 1931 konnte so keine wirkliche praktische Bedeutung entfalten. Ab 1936 tobte in Spanien der Bürgerkrieg zwischen Putschisten unter General Francisco Franco und der spanischen Volksfrontregierung. Er endete mit einem Sieg General Francos und einer Phase der faschistischen Militärdiktatur, welche erst ab dem Jahr 1975 mit dem Tod Francos ein Ende fand. Im darauf folgenden Demokratisierungsprozess wurde in Spanien erneut ein Verfassungsgericht ge- schaffen, auch für Spanien trifft damit die Beobachtung zu, dass Demokratisierungsprozesse und die Einrichtung von Verfassungsgerichten zeitlich zusammenfallen. Insbesondere zwei Personen kam in diesem Demokratisierungsprozess zentrale Bedeutung zu: Juan Carlos, seit 1975 König Spaniens und Adolfo Suarez Gonzalez, seit 1976 Premierminister, er- nannt durch Juan Carlos. Suarez wies enge Beziehungen zum ehemaligen Franco-Regime auf, sprach sich aber bereits 1976 explizit für mehr politischen Pluralismus aus: “The point of departure is the recognition of pluralism in our society — we cannot allow ourselves the luxury of ignoring it“ (Suarez in Minder 2015). Laut Historiker und Suarez-Biograph Charles Powell wies Suarez zudem familiäre Verbindungen in beide früheren Bürgerkriegslager auf (Powell in O’Leary 2014). Zusammen leiteten Suarez und Juan Carlos einen Reformprozess ein, welcher in Amnestiegesetzen, sowie der Einrichtung eines parlamentarischen Zweikammer-Systems und der Ankündigung von Neuwahlen resultierte. Ein Referendum zu diesem Reformpaket fand die überwältigende Zustimmung der Bevölkerung. Im Februar 1977 legalisierte Suarez die spanische kommunistische Partei, was massiven Protest des Militärs hervorrief. Suarez‘ Beziehungen zum Militär ermöglichten es jedoch, dass die militärische Elite die Entscheidung hinnahm. In den ersten Parlamentswahlen nach der Diktatur im Jahr 1977 traten zahlreiche neue Parteien an. Die „Union des Demokratischen Zentrums“ (UCD), ein liberales Wahlbündnis unter der Führung von Suarez setzte sich schliesslich bei diesen Wahlen durch. Durch diesen Wahlsieg konnte die bisherige Polarisierung Spaniens zwischen republikanisch bis marxistisch geprägter Linker und militärisch bis faschistisch orientierter Rechter durchbrochen werden. Im selben Jahr wurde eine parlamentarische Verfassungsgebende Kommission gewählt. Die von die- ser Kommission entworfene Verfassung enthielt auch die Bestimmungen zum spanischen Verfas- sungsgericht aus dem Jahr 1980. Diese neue Verfassung legte Spanien als eine parlamentarische Mo- narchie fest und wurde in einem Referendum von über 80% der Wahlberechtigten angenommen. Suarez überwachte die Entstehung dieser neuen Verfassung, welche unter anderem keine Staatsreligi- on vorsah und die Todesstrafe abschaffte. Alle der im Parlament vertretenen Parteien, mit Ausnahme der Kommunisten unterstützten zudem das neue Verfassungsgericht im spanischen Parlament. Starck / Weber (2007) sprechen in diesem Zusammenhang vom „Niederschlag eines neuen [nun stärker liberal 34 denn republikanisch geprägten] Demokratieverständnisses“ (Starck / Weber 2007: 169) und von der Überzeugung zentraler Akteure, dass für die Zukunft der Grundrechteschutz ausgebaut werden müsse (Starck / Weber 2007: 168). Im Jahr 1981 stellte ein versuchter Militärputsch die noch junge Demokratie Spaniens auf die Probe. Zuvor war Suarez als spanischer Premierminister zurückgetreten, nachdem ihm die Wahlprognosen eine Wahlniederlage gegen die Sozialisten prognostiziert hatten und er dadurch auf parteiinternen Widerstand gestossen war. Suarez liess durchscheinen, dass er einen Rücktritt vorgezogenen Neuwah- len vorziehe, da er einen Militärputsch befürchtete, sollten die vom Militär verhassten Sozialisten die Wahlen gewinnen. Im Februar 1981, einen Monat nach Suarez‘ Rücktritt spielte sich schliesslich genau dieses Szenario ab: Militärs übernahmen das Parlament während es den Nachfolger von Suarez‘ wählen sollte. Hier kam erneut König Juan Carlos eine entscheidende Rolle zu. In einem öffentlichen Auftritt im Fernsehen rief er dazu auf, die gewählte Regierung zu unterstützen und bekannte sich zur Demokratie. Zusammen mit Demonstrationen der Bevölkerung und der unbeeindruckten Haltung mancher Parla- mentarier – unter ihnen Suarez – beendete das den Militärputsch innerhalb eines Tags. Dadurch wurde der Grundstein gelegt für eine Konsolidierung der Demokratie in Spanien. (Quellen: Haase / Struger 2009, Manifesto, Minder 2015, NAVCO, O’Leary 2014, ParlGov, Spiegel Online Politik 2014, Spanish Constitution 1978, Starck / Weber 2007, US Country Studies: Spain.) Das Fallbeispiel Spanien zeigt, dass sich für die sozialkonstruktivistische Theorie ein überzeugendes Narrativ an einem europäischen Fall konstruieren lässt. Das spanische Verfassungsgericht erscheint in dieser Darstellung als ein Ergebnis eines grösseren gesamtgesellschaftlichen Liberalisierungsprozesses. Dieser Prozess wurde durch Schlüsselfiguren „von oben“ mittels Reformen, Modera- tion und einem Bekenntnis zu liberaler Demokratie und politischem Pluralismus vo- rangetrieben. Der Prozess wurde aber auch „von unten“ durch Wahlerfolge, überwäl- tigende Zustimmung in Referenden und durch Demonstrationen unterstützt und ge- tragen. Die liberale Anerkennung eines politischen Pluralismus und die aus der Er- fahrung einer diktatorischen Vergangenheit resultierende Hinwendung von einem republikanischen zu einem liberalen Demokratieverständnis erweisen sich als zentral für die Erklärung der Entstehung eines starken Verfassungsgerichts. Für die funktionalistische Theorie spricht im Fall Spaniens lediglich die Föderalisie- rungsfrage. So gab es Dekrete im Jahr 1977, welche zu mehr Autonomie der Regio- nen führen sollten und bereits Anschläge der baskischen Separatistenbewegung ETA (US Country Studies: Spain). 35 Eine Föderalisierung konnte also möglicherweise vorhergesehen und damit auch der Bedarf nach einem Schiedsrichter-Verfassungsgericht gesehen werden, dessen Krite- rien das resultierende spanische Verfassungsgericht ebenfalls erfüllt. Die realistische Theorie überzeugt angesichts der frühen Wahlsiege der neuen Elite UCD mit den führenden Figuren Suarez und Juan Carlos nicht. Ausserdem sah die alte Franco-Elite offenbar ihre erfolgversprechendste Strategie in Putschs und nicht in der Ausarbeitung neuer Institutionen im Parlament. Die Rational Choice-Theorie lässt sich durchaus auch mit dem Narrativ zu Spanien vereinbaren. Das spanische Verfassungsgericht kann so auch als ein Mittel gesehen werden, um den noch unsicheren Demokratisierungsprozess zu stabilisieren und de- mokratische Errungenschaften unveränderbar zu machen. Zusammenfassend fallen für die sozialkonstruktivistische Theorie die QCA- Ergebnisse schwach bestätigend, die Erwartung nicht bestätigend und das Fallbei- spiel schwach bestätigend aus. Es ergibt sich damit ein gemischtes Gesamtbild, wel- ches die sozialkonstruktivistische Theorie der Entstehung starker Verfassungsgerich- te nur schwach bestätigt. Liberales Ideengut könnte eine Rolle gespielt haben bei der Entstehung starker Verfassungsgerichte in den EU-Staaten nach 1945, die Resultate lassen aber keinen allzu starken Schluss in diese Richtung zu. 6.2 Funktionalismus Auch für die funktionalistische Theorie ergaben sich aus der empirischen Untersu- chung mit QCA keinerlei notwendige Bedingungen für ein starkes Verfassungsge- richt. Folgende komplexen und sparsamen Lösungspfade resultierten allerdings als hinreichend für ein starkes Verfassungsgericht. Funktionalismus: Komplexe hinreichende Pfade zu einem starken Verfassungsgericht. QCA-Bedingungen: S = Einfluss supranationalen Rechts, F: Föderalismus, D: Politischer Deadlock, P: Polity-Wandel, T: Schiedsrichter, V: Starkes Verfassungsgericht. Hinreichende Konfiguration Kennwerte und Fälle Komplex 1: s * f * d *P *T -> V Konsistenz: 0.773, PRI: 0.707, Rohabdeckung: 0.304, Alleinige Abdeckung 0.304. Abgedeckte Fälle: Bulgarien1991, Portugal1983, Tschechien1993. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Deutschland1951, Estland1993, Italien1956, Lettland1996, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Ungarn1990, Zypern1964. Komplex 2: s * F * D * P * T -> V Konsistenz: 1, PRI: 1, Rohabdeckung: 0.131, Alleinige Abdeckung: 0.131. Abgedeckte Fälle: Deutschland1951. 36 Funktionalismus: Sparsame hinreichende Pfade zu einem starken Verfassungsgericht. QCA-Bedingungen: S = Einfluss supranationalen Rechts, F: Föderalismus, D: Politischer Deadlock, P: Polity-Wandel, T: Schiedsrichter, V: Starkes Verfassungsgericht. Aus der Untersuchung mit QCA ergibt sich, dass sich die Einrichtung der starken Verfassungsgerichte in Bulgarien, Portugal und Tschechien durch eine Kombination von ausbleibenden Systemansprüchen – wie dem Einfluss supranationalen Rechts, Föderalismus und politischem Deadlock – aber mit zeitgleichem Vorhandensein ei- nes Polity-Wandels sowie dem Vetospieler-Verfassungsgerichtstyps erklären lassen. Das spricht gegen die funktionalistische Erklärung starker Verfassungsgerichte. Sie geht davon aus, dass zumindest einzelne der genannten systemischen Ansprüche vorhanden sein müssten, um ein Verfassungsgericht notwendig zu machen. Dieser nicht-bestätigende komplexe Pfad 1 deckt dabei „Dritte-Welle“-Staaten verschiede- ner europäischer Regionen ab. Der komplexe QCA-Pfad 2 sowie die beiden sparsamen Pfade stellen jeweils leicht unterschiedliche Erklärungen für die Einrichtung des deutschen Bundesverfassungs- gerichts im Jahr 1951 dar. In ihrer komplexesten Form lautet diese Erklärung, dass sich die Entstehung eines starken Verfassungsgerichts in Deutschland aus dem föde- ralen System, politischem Deadlock und Polity-Wandel erklären lässt und dass dabei der Einfluss supranationalen Rechts keine Rolle gespielt hat. In seiner einfachsten Form lautet die Erklärung, dass sich die Entstehung des deutschen Bundesverfas- sungsgerichts aus dem föderalen System und politischem Deadlock erklären lässt. Auch diese Ergebnisse überzeugen nicht recht. Beim Deutschland des Jahres 1951 von einem überblockierten politischen System zu sprechen, welches eine neue Insti- tution nötig gemacht hätte, macht nicht allzu viel Sinn. Zeitlicher Kontext bildete die Ära Konrad Adenauers, welcher seit den ersten deutschen Parlamentswahlen nach dem Zweiten Weltkrieg in einer von der Christlich Demokratischen Union (CDU) dominierten Regierungskoalition das deutsche Bundeskanzleramt wahrnahm. Zwar stand Adenauer mit der Sozialdemokratischen Partei (SPD) eine starke Oppositions- Sparsam 1: F * D * P -> V Konsistenz: 1, PRI: 1, Rohabdeckung: 0.131, Alleinige Abdeckung: 0. Abgedeckte Fälle: Deutschland 1951. Sparsam 2: s * F * D -> V Konsistenz: 1, PRI: 1, Rohabdeckung: 0.131, Alleinige Abdeckung: 0. Abgedeckte Fälle: Deutschland1951. Nicht abgedeckte Fälle Pfade Komplex 2, Sparsam1 und Sparsam2: Belgien1985, Bulgarien1991, Estland1993, Italien1956, Lettland1996, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, Zypern1964. 37 partei im Parlament gegenüber, eine solche Situation lässt sich aber ohne weiteres als regulär für ein parlamentarisches System bezeichnen (ParlGov). Von einer Ausnah- mesituation oder gar einer politischen Blockade zu sprechen, welche eine neue Insti- tution notwendig gemacht hätte überzeugt daher nicht. Allerdings fand nach dem Zweiten Weltkrieg sehr wohl eine (Re-)Föderalisierung Deutschlands statt (US Country Studies: Germany). Zumindest dieser Teil der Lö- sungspfade für Deutschland ist damit konsistent mit der funktionalistischen Theorie. Dieser Ansatz einer Erklärung für nur einen einzelnen Fall ist allerdings sehr wenig angesichts des Stands der funktionalistischen Erklärung im theoretischen Diskurs. Hier wären besser zur Theorie passende Resultate und eine grössere Abdeckung von Fällen zu erwarten gewesen. Damit ergibt sich zusammenfassend, dass die QCA- Resultate nicht bestätigend ausfallen für die funktionalistische Erklärung der Entste- hung starker Verfassungsgerichtsbarkeit. Was die Erwartung an das Sample betrifft, dass es sich bei den Staaten, welche star- ke Verfassungsgerichte des Schiedsrichter-Typs eingerichtet haben, um solche mit sprachlich, ethnisch und religiös heterogener Bevölkerung handelt40: Sie konnte nicht bestätigt werden. Lediglich von vier41 der elf42 Staaten, welche ein starkes Verfassungsgericht des Schiedsrichtertyps hervorgebracht haben, kann behauptet werden, dass sie in ethni- scher, sprachlicher und religiöser Hinsicht über eine heterogene Bevölkerung verfü- gen. Belgien weist mit einer Bevölkerung, welche sich aus flämisch sprechenden ethni- schen Flamen und wallonisch sprechenden Wallonen zusammensetzt eine heterogene Bevölkerung auf. Bulgarien, welches verschiedene religiöse Gruppen und eine grös- sere türkische Minderheit aufweist ebenfalls. Ebenso Spanien, welches sich sprach- lich und ethnisch in Spanierinnen und Katalaninnen sowie Zypern, welches sich in einen muslimisch-türkischen und einen griechisch-orthodoxen Bevölkerungsteil auf- teilen lässt. In die Menge der Staaten mit starken Verfassungsgerichten des Schieds- 40 Die Erwartung ist auf die Gegenwart bezogen, da sich nicht für alle Fälle Daten für den Einrich- tungszeitpunkt finden liessen. Grössere Zeitspannen zwischen der Einrichtung des Verfassungsge- richts und der Erhebung der Heterogenität der Bevölkerung finden sich vor allem bei Deutschland, Italien, Österreich und Zypern. Hier wurde eine gewisse Kontinuität der Bevölkerungsstruktur unter- stellt. Vgl. dazu auch Tabelle 9 in Anhang 1. 41 Belgien1985, Bulgarien1991, Spanien1980, Zypern1964. 42 Belgien1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Italien1956, Oesterreich1946, Portugal1983, Slo- wenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, Zypern1964. 38 richter-Typs fallen allerdings auch Slowenien, in welchem 83% der Gesamtbevölke- rung römisch-katholischer Konfession ist, 88% slowenisch spricht und die Fractiona- lization-Daten zur Ethnizität (Alesina et. al 2003) ca. 88% ethnische Slowenen ange- ben. Auch Portugal, mit 92% Anteil an römisch-katholischer und 99% portugiesisch sprechender Bevölkerung befindet sich in der Menge der Staaten mit starken Verfas- sungsgerichten des Schiedsrichter-Typs. In Ungarn, einem weiteren Beispiel, spre- chen 99% der Bevölkerung ungarisch und die Fractionalization-Daten erfassen 92% ethnische Magyaren. Bei diesen Staaten kann nicht von einer heterogenen Bevölke- rung die Rede sein. Tabelle 9 in Anhang 1 zeigt eine weitergehende und systemati- schere Aufstellung der Fractionalization-Daten, welche den hier beschriebenen Ein- druck untermauert: Die Erwartung aus der funktionalistischen Theorie an die Bevöl- kerungsstruktur der Staaten mit starken Verfassungsgerichten des Schiedsrichter- Typs lässt sich nicht bestätigen. Als „very likely case“ für die funktionalistische Theorie werde ich im Folgenden die Einrichtung des belgischen Verfassungsgerichts im Jahr 1985 präsentieren. Belgien zeigt als einziger Fall im Sample drei systemische Ansprüche aus der funktionalisti- schen Theorie zum Einrichtungszeitpunkt des Verfassungsgerichts: Einfluss suprana- tionalen Rechts, Föderalismus und politischer Deadlock. Belgien verfügt ausserdem über ein starkes Verfassungsgericht des Schiedsrichter-Typs. Dass die Kalibrierung der QCA-Bedingungen ergeben hat, dass im Fall von Belgien kein Polity-Wandel vorliegt, ist ausserdem zu relativieren. Eine genauere Auseinandersetzung mit dem Fall zeigt, dass sich beim ab den 1970er Jahren eingeleiteten Föderalisierungsprozess durchaus auch von einem Polity-Wandel sprechen lässt. Auch die Informationen zur Bevölkerungsstruktur Belgiens sprechen dafür, dass es sich bei der Einrichtung des Verfassungsgerichts in Belgien um einen „very likely case“ für die funktionalistische Erklärung starker Verfassungsgerichte handelt. Fallbeispiel Funktionalismus: Belgien 1985. Belgien verfügte bereits seit 1831 über eine liberale Verfassung, welche sich an den Werten der Auf- klärung orientierte. Diese Verfassung enthielt jedoch noch keinerlei Bestimmungen zur Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von Gesetzen. Seit 1849 war es ausserdem in Belgien Rechtspraxis, dass Gerichte nicht zur Überprüfung von Gesetzen berechtigt sind. Haase / Struger (2009) sprechen auch von einer „traditionellen belgischen Feindseligkeit gegenüber der Verfassungsmässigkeitskontrolle von Gesetzen...“ (Haase / Struger 2009: 121). Seit den 1960er und 70er Jahren verstärkten sich in Belgien die Spannungen zwischen den Flamen und Wallonen, den grössten Sprachgruppen des Landes. Diese Spannungen werden im Polity IV- 39 Länderbericht zu Belgien aus dem Jahr 2010 mit dem Gegensatz zwischen flämischem Konservatis- mus und wallonischem Sozialismus erklärt. Belgische Behörden sprechen auch von einem Streben der Flamen nach kultureller Autonomie, sowie dem Wunsch der Wallonen nach mehr wirtschaftlicher Unabhängigkeit (Portal belgium.be). Um diese Spannungen zu entschärfen, wurde in Belgien ab den 1970er Jahren ein Föderalisierungs- prozess in Gang gesetzt, welcher seinen Höhepunkt in der Staatsreform aus dem Jahr 1993 fand. Diese Reform machte Belgien zum vollwertigen Föderalstaat. Symbolisch dafür steht so auch die Änderung des ersten Artikels der belgischen Verfassung im Jahr 1993 von „Belgien ist in Provinzen eingeteilt“ zu „Belgien ist ein aus den Gemeinschaften und den Regionen bestehender Föderalstaat“ (Portal bel- gium.be). Im Zusammenhang mit diesem Föderalisierungsprozess wurde im Jahr 1985 auch der sogenannte belgische Schiedsgerichtshof geschaffen. Ihm wurde laut Starck / Weber (2007: 260) die primäre Aufgabe zugewiesen, das Gleichgewicht zwischen den (entstehenden) föderalen Ebenen zu bewahren. Haase / Struger (2009: 121f.) sehen in der Entscheidung föderativer Streitigkeiten und der Regelung von Zuständigkeitskonflikten die Kernaufgaben des neuen Gerichts. Der belgische Schiedsgerichtshof sollte ausserdem möglichst unparteiisch wirken und wurde deshalb mit Richtern aus beiden Sprachgruppen besetzt. Um der traditionellen belgischen Skepsis gegenüber der Verfassungsgerichtsbarkeit dennoch Rech- nung zu tragen, bezeichnete sich dieses belgische Verfassungsgericht zunächst noch als „verfassungs- rechtliches Gericht mit beschränkter Zuständigkeit“ (Haase / Struger 2009: 121) und erst in den 1990er Jahren wurden seine Kompetenzen im Grundrechtebereich ausgebaut. (Quellen: Haase / Struger 2009, Hönnige 2007, Maddex 2014, Polity IV Länderbericht, Portal belgi- um.be, Starck / Weber 2007). Für das Fallbeispiel Belgien lässt sich sehr gut ein Narrativ formulieren, welches sich mit der funktionalistischen Erklärung vereinbaren lässt. Einerseits war eine politische Blockade in Form von Spannungen zwischen den Sprachgruppen gegeben. Die Föde- ralisierung diente einer Entschärfung dieser Konflikte und der Lösung dieser Blo- ckade, machte aber auch eine Institution notwendig, welche zwischen den neu ent- standenen föderalen Ebenen vermitteln konnte. Es stellten sich ausserdem durch die Föderalisierung neue Fragen zur Zuständigkeit der föderalen Ebenen. Diese Fragen konnten wiederum nicht von politischen Akteu- rinnen entschieden werden, das wäre politisch zu brisant gewesen. Ein möglichst neutraler Vermittler in Form eines „Schiedsgerichts“ wurde notwendig. Es war zent- ral, dass diese neue Institution nicht als parteiische Vertretung einer der Sprachgrup- pen wahrgenommen wurde, daher entschied man sich sie mit Vertreterinnen beider Sprachgruppen zu besetzen. 40 Interessant am Beispiel Belgiens ist, dass hier offenbar kein so dramatischer politi- scher Wandel, wie ihn ein Systemübergang von Autokratie zur Demokratie darstellt, notwendig gewesen ist, um ein starkes Verfassungsgericht hervorzubringen. Der in- krementelle Föderalisierungsprozess war offenbar ausreichend, brachte allerdings ein Verfassungsgericht hervor, welches in Fragen der Menschenrechte bis in die 1990er Jahre nur über begrenzte Kompetenzen verfügte. Der fehlende Schock der Erfahrung einer diktatorischen Vergangenheit, sowie der offenbar sanftere Wandlungsprozess führten hier möglicherweise zur Entstehung eines sehr spezifischen und funktionalis- tisch zu erklärenden starken Verfassungsgerichts. Durch den Wegfall des Demokratisierungsprozesses und den begrenzten Kompeten- zen im Menschenrechtsbereich werden die sozialkonstruktivistische und die Rational Choice-Theorie wenig plausible Erklärungen für den Fall Belgiens. Belgien war be- reits vor der Föderalisierung eine Demokratie, daher konnte ein entstehendes Verfas- sungsgericht kaum dem Zweck dienen, demokratische Errungenschaften sicherzu- stellen, wie das die Rational Choice-Theorie erwarten würde. Ohne starken Grund- rechteschutz macht hingegen auch die sozialkonstruktivistische Erklärung nicht viel Sinn: Vertreter liberalen Gedankenguts hätten sich genau dafür stark machen müs- sen. Aus einer realistischen Perspektive kommt im Fall von Belgien die Theorie für die Demokratien in Frage. Allerdings waren die beiden relevanten Parteien – die „Flemish Christian Peoples Party“ (CVP) der Flamen und die belgische sozialistische Partei (PS) der Wallonen – beide seit den 1980er Jahren in der Regierung vertreten (ParlGov). Damit dürfte die Strategie, mittels eines Verfassungsgerichts das politi- sche Programm der Gegner zu blockieren nicht die erste Wahl dargestellt haben, sondern die direkte Einflussnahme auf das Regierungsprogramm. Ausserdem erfüllt das belgische Schiedsgericht die Kriterien eines Vetospieler-Verfassungsgerichts nicht: Dazu sind die Antragshürden im Parlament zu hoch, was wiederum darauf hindeutet, dass man im Fall von Belgien Blockaden eher durchbrechen und keinen starken Vetospieler schaffen wollte, wie von den realistischen Theorien erwartet. Zusammenfassend werte ich diese QCA-Ergebnisse und die Erwartung nicht bestäti- gend, das Fallbeispiel Belgiens hingegen stark bestätigend für die funktionalistische Theorie. Damit sind für die funktionalistische Theorie die Fragen aufgeworfen, in- wieweit sich die funktionalistische Theorie auf andere europäische Fälle generalisie- ren lässt und ob das Narrativ zu Belgien einer tieferen Prüfung standhalten würde. 41 6.3 Rationalismus Das rationalistische Paradigma lässt sich wie im Theorieteil beschrieben in zwei rea- listische und eine Rational Choice-Theorie einteilen. Da sich die realistischen Theo- rien und auch die Ergebnisse für diese Theorien stark ähneln, werde ich diese Ergeb- nisse im Folgenden zusammen präsentieren und interpretieren. 6.3.1 Realismus Aus den Bedingungen der realistischen Theorien resultiert nun erstmals auch eine notwendige Bedingung für ein starkes Verfassungsgericht, allerdings nur aus der realistischen Theorie für Autokratien. Die sparsamen und hinreichenden Lösungs- pfade für die realistische Theorie für Autokratien waren ausserdem identisch. Realismus: notwendige und hinreichende Bedingungen zu einem starken Verfassungsgericht. QCA-Bedingungen: E = Etablierte Elite, W = Anzeichen eines Elitenwechsels, T = Vetospieler, V = starkes Verfassungsgericht. Konfigurationen Kennwerte und Fälle Realistische Theorie (Autokratien) Notwendige Bedingung: E V Konsistenz: 0.822, Abdeckung: 0.796. Konsistenz: 0.802, PRI: 0.731, Rohabdeckung: 0.734. Abgedeckte Fälle: Portugal1983, Spanien1980, Bulgarien1991, Lettland1996, Litauen1993, Polen1986, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Tschechien1993, Ungarn1990. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Deutschland1951, Estland1993, Italien1956, Oesterreich1946, Zypern1964. Realistische Theorie (Demokratien) Hinreichende Lösungspfade Komplex: e * w * T -> V Sparsam: e * w -> V Konsistenz: 0.855, PRI: 0.830, Rohabdeckung: 0.336. Abgedeckte Fälle: Lettland1996, Portugal1983, Slowakei1993. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Estland1993, Italien1956, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Rumaenien1992, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, Zypern1964. Konsistenz: 0.855, PRI: 0.830, Rohabdeckung: 0.336. Abgedeckte Fälle: Lettland1996, Portugal1983, Slowakei1993. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Estland1993, Italien1956, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Rumaenien1992, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, Zypern1964. 42 Aus der realistischen Theorie ergibt sich eine etablierte autokratische Elite als not- wendige Bedingung für die Entstehung eines starken Verfassungsgerichts. Das allein ist allerdings noch nicht sehr bestätigend für diese Theorie. Die realistische Theorie postulierte eine ganz spezifische Verhaltensweise, nicht bloss das Vorhandensein einer politischen Elite. Die Elite sollte sich laut Theorie für ein starkes Verfassungs- gericht einsetzen und das aufgrund eines befürchteten Machtwechsels. Die Tatsache allein, dass eine solche etablierte Elite (in einem Sample aus Autokratien)43 offenbar sehr oft gegeben war, bestätigt die realistische Theorie noch nicht. Der resultierende hinreichende Pfad für die realistische Theorie für Autokratien läuft auf ein ähnliches Resultat hinaus. Er besagt, dass wo eine etablierte autokratische Elite gegeben war, ein starkes Verfassungsgericht des Vetospieler-Typs resultiert ist und deckt vorwiegend „Dritte-Welle“-Staaten in Osteuropa ab. Anders als bei der sozialkonstruktivistischen Theorie, bei der nicht zwingend ein Zusammenspiel von liberalem System und liberaler Regierung gegeben sein musste, macht die realisti- sche Theorie allerdings nur Sinn, wenn das spezifische Zusammenspiel von etablier- ter Elite und einer Ankündigung eines Machtwechsels gegeben war. Erst die Bedro- hung durch den baldigen Machtwechsel konnte die Handlungsmotivation der alten Elite auslösen und sie dazu veranlassen sich zu schützen. Durch das Fehlen dieser spezifischen Kombination können die QCA-Ergebnisse für die realistische Theorie für Autokratien nicht als bestätigend gewertet werden. Nach Macht strebende Akteu- rinnen würden ihre Macht nicht einschränken solange sie keine Bedrohung ausma- chen können. Die QCA-Ergebnisse für die realistische Theorie für Demokratien fallen noch weni- ger überzeugend aus. Sowohl die komplexe als auch die sparsame hinreichende Lö- sung zum Ergebnis starkes Verfassungsgericht bestehen aus explizit jener Kombina- tion von erklärenden QCA-Bedingungen, welche diese realistische Theorie untermi- niert: Es gab bei den untersuchten Fällen keine etablierten demokratischen Eliten und auch die Anzeichen für einen Machtwechsel in Form von Wahlniederlagen blieben aus. Lediglich in der komplexen Lösung ist ausserdem der Verfassungsgerichtstyp Vetospieler enthalten. Auch diese realistische Erklärung kann damit anhand der QCA-Ergebnisse nicht bestätigt werden. Für die realistischen Theorien wurden ausserdem folgende Erwartungen formuliert: 43 Für die Zusammensetzung der verschiedenen Samples je Theorie vgl. Anhang 4. 43 Bei den Autokratien wurde erwartet, dass Staaten, welche starke Verfassungsgerich- te des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, dies taten, bevor der Elitenwandel kom- plett abgeschlossen war. Für die Demokratien wurde erwartet, dass Staaten, welche starke Verfassungsgerich- te des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, eine hohe ideologische Distanz zwischen der etablierten und der aufstrebenden Partei aufwiesen. Beide Erwartungen liessen sich in der Untersuchung nicht bestätigen. Was den Elitenwandel im autokratischen Kontext betrifft, passen die Fälle Bulgarien, Ungarn und Polen am besten in die realistische Erklärung.44 In Bulgarien gewann im Jahr 1990 die Nachfolgepartei der Kommunisten die Wah- len zur verfassungsgebenden Versammlung. Am 12.7.1991 resultierte eine neue Ver- fassung, welche auch die Bestimmungen zum bulgarischen Verfassungsgericht ent- hielt. Erst am 13.10.1991 gewann allerdings mit der „Union der Demokratischen Kräfte“ (SDS) eine neue politische Elite die Wahlen. Damit wäre im Fall Bulgariens grundsätzlich ein massgeblicher Einfluss der alten kommunistischen Elite auf die Entstehung des neuen Verfassungsgerichts gegeben gewesen: Sie besetzte schliess- lich die verfassungsgebende Versammlung in dominanter Weise und wurde erst eini- ge Monate nach der Verfassungsgebung durch eine neue politische Elite abgelöst. Allerdings offenbart ein genauerer Blick auf den Fall Bulgariens, dass die Kommu- nisten den Reformprozess in Richtung einer neuen Verfassung mit Verfassungsge- richt eher hintertrieben als vorangetrieben haben (US Country Studies: Bulgaria). Die realistische Theorie würde aber erwarten, dass sie ihn vorantreiben müssten um sich für die Zukunft abzusichern. In Ungarn wurde 1984 ein Verfassungsrechtsrat mit stark begrenzten Kompetenzen geschaffen. Im Jahr 1989 fanden zudem am sogenannten „Nationalen Runden Tisch“ Verhandlungen zwischen der Sozialistischen Arbeiterpartei und den Oppositionspar- teien zu einem geplanten Verfassungsgericht statt (Haase / Struger 2009: 134). Im Januar 1989 wurde das ungarische Verfassungsgericht schliesslich im Parlament be- schlossen (Vgl. Constitutional Court of Hungary). Auch in Ungarn war damit ein Einfluss der alten Elite auf die Entstehung des neuen Verfassungsgerichts möglich- erweise gegeben. Der Fall passt damit in die realistische Theorie für Autokratien. 44 Die folgenden Ausführungen stützen sich massgeblich auf ParlGov-Daten zu Wahlergebnissen und Kabinetten sowie auf Angaben des Manifesto-Projekts zur Einteilung von Parteien und Daten von NAVCO zu Protestbewegungen. 44 Eine ähnliche Situation spielte sich in Polen ab. Bereits anfangs der 1980er Jahre begannen polnische Rechtsexperten damit, die Auf- nahme eines Verfassungsgerichts in zentrale Rechtstexte vorzubereiten. Die Verfas- sungsänderung aus dem Jahr 1982 sah zudem ein polnisches Verfassungsgericht vor. 1986 entstand schliesslich ein polnisches Verfassungsgericht, zu einem Zeitpunkt, als die alte kommunistische Elite noch an der Macht war und die Demokratisierung erst noch bevorstand. (Constitutional Tribunal of Poland, Haase / Struger 2009, Luchter- handt / Starck / Weber 2007, NAVCO, US Country Studies: Poland). Polen wird damit zu einem „very likely case“ für die realistische Theorie für Auto- kratien. Bereits anfangs der 1980er Jahre war die Oppositionsbewegung gegen das kommunistische Regime Polens um die „Solidarnosc“ auf zehntausende Mitglieder angewachsen (Vgl. NAVCO). Es wäre also durchaus möglich, dass das kommunisti- sche Regime Polens im Einklang mit der realistischen Theorie ein Verfassungsge- richt eingerichtet hat, um sich vor dem drehenden politischen Wind in Form einer immer mächtigeren Oppositionsbewegung zu schützen. Polen weist ausserdem bei den QCA-Bedingungen eine etablierte autokratische Elite, sowie ein starkes Verfassungsgericht des Vetospieler-Typs als Resultat auf. Polen wird weiter auch von jenem QCA-Lösungspfad abgedeckt, welcher am ehesten der realistischen Theorie entspricht und liegt als osteuropäisches Land auch in jener Re- gion, welche dieser Pfad am besten erklären kann. Ich werde die Einrichtung des Verfassungsgerichts in Polen daher am Ende dieses Kapitels als „very likely case“- Fallbeispiel für die realistische Theorie diskutieren. Zunächst ist jedoch noch zu erwähnen, dass diesen drei eher bestätigenden Beispie- len – Bulgarien, Ungarn und Polen – zahlreiche nichtbestätigende gegenüberstanden. Für die restlichen von dieser Erwartung abgedeckten Länder45 lässt sich nicht davon sprechen, dass das Verfassungsgericht vor dem Elitenwandel eingerichtet worden ist. In mehreren ehemals kommunistischen Staaten hatten so die kommunistischen Par- teien bereits vor der Einrichtung des Verfassungsgerichts ihren Führungsanspruch aufgegeben, zentrale Schlüsselfiguren des politischen Systems waren mit Repräsen- tanten der neuen Elite besetzt worden oder die kommunistischen Parteien waren im Parlament bereits durch Wahlen marginalisiert worden. Eine oder mehrere dieser Bedingungen waren so im Fall von Lettland (US Country Studies: Latvia), Litauen 45 Staaten mit starken Verfassungsgerichten des Vetospieler-Typs: Bulgarien, Deutschland, Lettland, Litauen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechien, Ungarn. 45 (US Country Studies: Lithuania), Rumänien, der Slowakei, Slowenien und Tschechi- en gegeben (ParlGov). Bei diesen Fällen kann nicht mehr davon gesprochen werden, dass die alte kommunistische Elite einen massgeblichen Einfluss auf die Entstehung eines starken Verfassungsgerichts haben konnte. Deutschland und Österreich waren nach 1945 in Besatzungszonen eingeteilt, eine Entnazifizierungspolitik folgte (US Country Studies: Germany und Austria). Die alte Elite – in diesen Fällen die Nationalsozialisten – konnte so keinen Einfluss mehr auf die Entstehung von Institutionen nehmen. In Portugal waren hingegen bereits seit 1976 sozialistische Kabinette an der Macht, die alte faschistische Elite konnte keinen Einfluss mehr ausüben. Ähnlich stellte sich die Situation in Spanien dar: Die „Union des Demokratischen Zentrums“ (UCD) hat- te als tragende Säule des Demokratisierungsprozesses bereits mehrere Wahlsiege hinter sich, als das Verfassungsgericht im Jahr 1980 eingerichtet wurde. Damit erscheint die Erwartung aus der realistischen Theorie, dass Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben dies vor einem abgeschlossenen Elitenwandel getan haben lediglich für einzelne Fälle, nicht aber für das gesamte Sample von Fällen mit starken Verfassungsgerichten des Vetospieler- typs überzeugend. Die Erwartung kann damit nicht bestätigt werden. Was die Erwartung der realistischen Theorien betrifft, dass Demokratien, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, eine hohe ideo- logische Distanz zwischen der etablierten und der aufstrebenden Partei aufwiesen: Auch sie konnte nicht bestätigt werden. Hier habe ich mich auf Staaten konzentriert, welche ein starkes Verfassungsgericht des Vetospieler-Typs sowie bereits mehrere Parlamentswahlen nach dem Übergang zur Demokratie durchgeführt hatten.46 Lediglich in zwei der sechs untersuchten Fälle kann von einer grösseren ideologi- schen Distanz47 zwischen rivalisierenden Parteien die Rede sein. In Spanien rivalisierte die „Union des Demokratischen Zentrums“ (UCD), welche vom Manifesto-Projekt und ParlGov als liberales Parteienbündnis eingeteilt wird, mit den spanischen Sozialisten um die Macht. 1982, zwei Jahre nach Einrichtung des Verfassungsgerichts in Spanien, erlitt die UCD schliesslich eine massive Wahlnie- 46 Lettland, Litauen, Portugal, Slowakei, Spanien, Tschechien. 47 Die Einschätzung stützte sich auf Daten des Manifesto Projekts (Variable „Rile“ zur Links-/Rechts- Einteilung von Parteien sowie Variable „parfam“ zur „Parteienfamilie“) und ParlGov-Daten (Wahler- gebnisse und Skala mit Links-/Rechts-Einteilung). 46 derlage gegen die Sozialisten. Die ideologische Distanz war gegeben, allerdings hätte die UCD diese Wahlniederlage vorausahnen müssen, um damit die von der realisti- schen Theorie unterstellte Handlungsmotivation einzuleiten. In Litauen übernahm zwei Jahre vor Einrichtung des Verfassungsgerichts eine Koali- tion aus liberalen und konservativen Kräften die Regierung.48 Möglicherweise gab es hier ein ideologisches Spannungsverhältnis zu den Sozialisten, welche ebenfalls noch eine starke Position im Parlament hatten. Für die restlichen untersuchten Staaten liess sich jedoch nicht einmal solch schwache Evidenz finden: Gemessen an Einteilungen von ParlGov und dem Manifesto-Projekt war in vier der untersuchten sechs Fällen keine grössere ideologische Distanz zwi- schen etablierter und aufstrebender Partei gegeben. Sofern überhaupt von einer auf- strebenden Partei die Rede sein konnte. Die realistische Erklärung für Demokratien wird weiter dadurch unterminiert, dass sich anhand der QCA-Ergebnisse auch kein sinnvoller „very likely case“ als Fallbei- spiel finden liess. In jedem der untersuchten Fälle fehlte eine der beiden erklärenden Bedingungen, welche laut Theorie zusammenspielen müssten, damit die realistische Erklärung für Demokratien Sinn macht: eine etablierte Elite in Form einer lange do- minierenden Partei und die Ankündigung eines Machtwechsels in Form von Wahl- niederlagen. Ich werde hier deshalb nur das Fallbeispiel Polen für die realistische Theorie für die Autokratien diskutieren. Fallbeispiel Realismus: Polen 1986. Die polnischen Verfassungen aus den Jahren 1921, 1935, 1947 und 1952 schlossen die verfassungs- mässige Überprüfung von Gesetzen durch ein Verfassungsgericht noch aus. Bis zu den 1960er Jahren bildete die Unantastbarkeit parlamentarischer Beschlüsse ausserdem einen wichtigen Bestandteil der polnischen Rechtslehre. Diese Auffassung basierte unter anderem auf der sowjetischen Ablehnung der Gewaltenteilung und der wichtigen Rolle, welche das Parlament, bzw. die kommunistische Partei, als Repräsentantin des Volkswillens im kommunistischen Staatsverständnis bildete. Ab den 1970er Jahren formierte sich in Polen eine Protestbewegung gegen die kommunistische Elite. Diese Protestbewegung umfasste unter anderem Vertreter der Arbeiterschaft, der römisch- katholischen Konfession sowie Dissidenten aus der polnischen Intelligenzija. Ab den 1980er Jahren stand der kommunistischen Elite mit der neu entstandenen „Solidarnosc“, einer unabhängigen Gewerkschaft, eine De-Facto-Oppositionsbewegung entgegen, welche bald auf zehn Millionen Mitglieder anwachsen sollte. Vor dem Hintergrund dieser Entwicklungen wurde in Polen 1982 eine Verfassungsnovelle geschaffen, welche auch einen Verfassungsgerichtshof und einen Staatsgerichtshof enthielt. Zuvor waren rechts- 48 Christdemokraten (LKDP) und Sajudis (SK). 47 vergleichende Untersuchungen angestellt worden mit dem Ziel, ein Verfassungsgericht so zu entwer- fen, dass es sich bestmöglich mit dem Konzept einer sozialistischen Volksrepublik vereinbaren liesse. Am 29.4.1985 wurde schliesslich das Gesetz über den Verfassungsgerichtshof beschlossen. Konserva- tive Kreise um die alte kommunistische Elite hatten zuvor bis zuletzt versucht, die Entstehung dieses Gerichtshofs zu verhindern und seine Kompetenzen weitestgehend einzuschränken. Sie befürchteten, dass der Verfassungsgerichtshof nicht politisch zu kontrollieren wäre. Der resultierende Verfassungsgerichtshof aus dem Jahr 1986 verfügte so schliesslich auch nur über die Kompetenz, Gesetze zu prüfen, nicht aber sie aufzuheben. Sofern der Gerichtshof beschloss, dass ein Gesetz verfassungswidrig sei, war zusätzlich eine Zweidrittelmehrheit im polnischen Unterhaus notwendig, damit das Gesetz aufgehoben werden konnte. Der polnische Verfassungsgerichtshof aus dem Jahr 1986 verfügte nur über eine Prüfungs-, nicht aber über eine Aufhebungskompetenz. Nach anhaltenden Streiks und Protesten begannen in Polen im Jahr 1988 Gespräche zwischen der kommunistischen Elite und der polnischen Oppositionsbewegung am sogenannten „Runden Tisch“. Als Ergebnis wurde Solidarnosc im Jahr 1989 legalisiert und konnte Abgeordnete für das polnische Parlament stellen. Solidarnosc bescherte der alten kommunistischen Elite bei den Wahlen im Jahr 1989 eine überwältigende Wahlniederlage. Das Jahr 1989 brachte auch eine tiefgreifende Reform des polnischen Verfassungsgerichts, welche das Aufhebungsrecht durch das Parlament aber noch unangetastet liess. Erst im Jahr 1993, als die alte kommunistische Elite längst durch liberale Regierungsparteien abgelöst worden war, wurde dem pol- nischen Unterhaus zumindest eine Frist gesetzt, innerhalb welcher es eine Entscheidung des Verfas- sungsgerichts verwerfen musste, sollte es das wollen. Neu musste eine solche Verwerfung innerhalb von sechs Monaten nach der Entscheidung des Verfassungsgerichts erfolgen. Erst im Jahr 1997 wurde schliesslich mit einer weiteren Reform festgelegt, dass die Entscheidungen des Verfassungsgerichts abschliessend sein sollten. Seit 1997 tritt ein vom Verfassungsgericht als rechtswidrig festgestelltes Gesetz an dem Tag ausser Kraft, an dem die Entscheidung des Verfassungsgerichts erfolgt. (Quellen: Constitutional Tribunal of Poland, Haase / Struger 2009, Luchterhandt / Starck / Weber 2007, NAVCO, US Country Studies: Poland). Für das Fallbeispiel Polens liess sich trotz Recherche nach Material, welches die rea- listischen Theorien bestätigt, kein überzeugendes Narrativ formulieren. Ganz im Ge- genteil: Das Fallbeispiel Polens steht stark im Widerspruch mit der realistischen Theorie, obwohl es einen „very likely case“ für diese Theorie darstellen müsste. Die realistische Theorie für Autokratien würde erwarten, dass die alte Elite sich auf- grund eines sich abzeichnenden Machtwechsels für ein starkes Verfassungsgericht einsetzen würde um sich abzusichern. Im Fall Polens reagierte die alte Elite nun of- fenbar tatsächlich auf Protestaktionen und begann Reformen – darunter auch die Ein- richtung eines Verfassungsgerichts – einzuleiten, sie setzte sich jedoch gegen ein starkes Verfassungsgericht ein. Ähnlich wie im bereits thematisierten Fall Bulgari- ens. Dass das resultierende polnische Verfassungsgericht aus dem Jahr 1986 nur mit 48 der Zustimmung des Parlaments Gesetze aufheben konnte, spricht ausserdem stark gegen den in der realistischen Theorie erwarteten Verfassungsgerichts-Typ des Veto- spielers. Ein Vetospieler müsste Bestimmungen effektiv dem Einfluss herrschender Mehrheitsverhältnisse entziehen und von Minderheiten angerufen werden können. Im Fall Polens entwickelten Entscheidungen des Verfassungsgerichts bis ins Jahr 1997 aber nur eine faktische Wirkung, sofern sich im Parlament eine Mehrheit für sie finden liess. Ausserdem war es nicht die alte, sondern eine neue liberaldemokratische Mehrheit, welche das Verfassungsgericht im Jahr 1997 erstmals durch Reformen zu einem effektiven Vetospieler machte. Insgesamt lässt sich die realistische Erklärung für die Entstehung starker Verfassungsgerichte am Beispiel Polens also nicht bestäti- gen. Im Vergleich mit Südafrika, dem Fall für welchen Ran Hirschl seine realistische Theorie für Autokratien unter anderem entwickelt hat49, zeigt sich auch schnell ein gewichtiger Unterschied zu Polen, welcher womöglich erklären kann, warum die Theorie im Fall Polens keine Gültigkeit hat. Anders als in Südafrika repräsentierten in Polen die alte und die neue Elite keine ethnischen Gruppierungen und rassistisches Gedankengut spielte keine Rolle. Die alte Apartheid-Elite Südafrikas war eine ethni- sche Minderheit mit Privilegien, welche sie aufgrund rassistischer Kriterien für sich reklamierte. Polens alte kommunistische Elite stellte hingegen keine ethnische Min- derheit dar, ihren Anspruch auf Alleinherrschaft vertrat sie gestützt auf kommunisti- sche Ideologie und der Rolle, welcher der kommunistischen Partei darin zukommt, nicht gestützt auf rassistische Kriterien. Sie sah daher womöglich anders als die Apartheid-Vertreter auch keinen unauflösbaren und strukturell nach dem Macht- wechsel weiter bestehenden Gegensatz zwischen der eigenen Gruppe und der restli- chen Bevölkerung, welcher eine Absicherung durch ein Verfassungsgericht nötig gemacht hätte. Sofern Amnestiegesetze beschlossen würden, konnte die alte kommu- nistische Elite womöglich mit einer einigermassen unauffälligen Wiedereingliede- rung in die polnische Gesellschaft rechnen. Womöglich bildet damit die Tatsache, dass alte und neue Elite unterschiedliche ethnische Gruppierungen repräsentieren eine – in Europa selten gegebene – Rahmenbedingung dieser realistischen Theorie. 49 Hirschl entwickelte seine Theorie jedoch nicht nur aus dem Fall Südafrikas sondern untersuchte auch Kanada, Israel und Neuseeland. 49 Allerdings zielt diese Argumentation lediglich auf den Sicherheitsaspekt der realisti- schen Theorie ab. Einen Anreiz, ihre Macht in Form ihrer Privilegien abzusichern hatte natürlich auch die polnische Elite. Am Beispiel Polens deutet allerdings auch nichts auf einen systemischen Bedarf nach einem Verfassungsgericht hin, wie es die funktionalistische Theorie erwarten würde. Die alte Elite besetzte formal gesehen noch die wichtigen institutionellen Schlüssel- positionen, von einem Deadlock kann in dieser Hinsicht also nicht gesprochen wer- den. Auch lag kein grösserer Einfluss inter- oder supranationalen Rechts vor. Polen stand im Jahr 1986 als Volksrepublik nach wie vor unter starkem Einfluss der Sow- jetunion und war damit Tendenzen internationaler Verrechtlichung noch weitgehend entzogen. Auch eine Föderalisierung konnte nicht den Auslöser der Einrichtung des Verfassungsgerichts gebildet haben und ein eigentlicher Polity-Wandel fand erst mit der Demokratisierung ab 1989 statt. Polen bildet damit auch ein seltenes Beispiel für eine Einrichtung eines starken Verfassungsgerichts vor einer Umbruchsituation. Da- mit scheidet für Polen auch die Erklärung aus der Rational Choice-Theorie aus, dass Verfassungsgerichte eingerichtet wurden, um eine laufende Demokratisierung abzu- sichern und zu stabilisieren. Denkbar wäre für den Fall Polens lediglich, dass das liberale Gedankengut der Oppo- sitionsbewegung unter der Führung der Solidarnosc dazu geführt hat, dass ein starkes Verfassungsgericht eingerichtet wurde, wie das die sozialkonstruktivistische Theorie erwarten würde. Für diese Theorie spricht auch die Verstärkung des polnischen Ver- fassungsgerichts im Jahr 1997 durch demokratische und zumindest teils liberale Par- teien.50 Damit ergeben sich für die realistische Erklärung der Entstehung starker Verfas- sungsgerichte nicht nur viele Resultate, welche die Theorie nicht bestätigen, sondern Resultate, welche richtiggehend darauf hindeuten, dass sie für die untersuchten euro- päischen Verfassungsgerichte nach 1945 falsch liegt. Womöglich weist die Theorie Rahmenbedingungen auf, welche im europäischen Kontext nicht oder nur selten ge- geben waren. Sowohl die QCA-Resultate als auch die Ergebnisse für die Erwartungen aus den bei- den realistischen Theorien konnten die Theorie nicht bestätigen. Die QCA-Resultate 50 Die „Freedom Union“ (UW) wird von ParlGov als liberale Partei eingestuft, war drittstärkste Partei im Parlament und seit dem Jahr 1997 (allerdings erst ab dann) in der polnischen Regierung vertreten (ParlGov). 50 zur realistischen Theorie für Demokratien wiesen zudem explizit auf ein Ausbleiben der relevanten erklärenden Bedingungen im Fall der Entstehung starker Verfas- sungsgerichte hin. Für die realistische Erklärung für Demokratien liess sich zudem kein plausibler „very likely case“ finden. Der „very likely case“ für die realistische Erklärung der Autokra- tien – Die Einrichtung des Verfassungsgerichts in Polen im Jahr 1986 – erwies sich schliesslich als veritable Widerlegung der realistischen Theorie. Das neue realisti- sche Paradigma für die Erklärung der Entstehung starker Verfassungsgerichte konnte so für die hier untersuchten Fälle nicht bestätigt werden. 6.3.2 Rational Choice-Theorie Für die Rational Choice-Theorie ergaben sich aus der Analyse mit QCA keinerlei notwendige Bedingungen. Sparsame Lösungspfade unterschritten ausserdem die zu- vor festgelegte Konsistenzwert-Untergrenze und werden hier deshalb nicht disku- tiert.51 Folgender komplexer hinreichender QCA-Lösungspfad zu einem starken Ver- fassungsgericht resultierte für die Rational Choice-Theorie. QCA-Bedingungen: P = Polity-Typ, S = Szenario, T = Vetospieler, V = Starkes Verfassungsgericht. Der Lösungspfad besagt, dass sich aus ehemaligen kommunistischen Systemen mit Planwirtschaft durch eine „Dual Transition“ hin zu Demokratie und Marktwirtschaft starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs ergeben haben. Damit ist er sehr konsistent mit den Erwartungen der Rational Choice-Theorie an die QCA- Ergebnisse. Er deckt ausserdem wenig überraschend zahlreiche osteuropäische „Drit- te Welle“-Staaten ab. Der Lösungspfad umfasst allerdings auch Fälle, bei denen eine sogenannte „Single Transition“ hin zur Demokratie, ohne grundlegende Veränderung des Wirtschaftssystems stattgefunden hat, namentlich Deutschland, Frankreich und Österreich aus der ersten, Portugal und Spanien aus der zweiten Verbreitungswelle der Verfassungsgerichtsbarkeit. Es resultierte mit einer Konfiguration aus allen drei 51 Vgl. Anhang 4. Hinreichende Konfiguration Kennwerte und Fälle Komplexer Lösungspfad P * S * T -> V Konsistenz: 0.753, PRI: 0.671, Rohabdeckung: 0.736. Abgedeckte Fälle: Bulgarien1991, Deutschland1951, Frankreich1958, Lettland1996, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Estland1993, Italien1956, Zypern1964. 51 erklärenden Faktoren aus der Rational Choice-Theorie eine QCA-Lösung, welche diese Theorie grundsätzlich bestätigt und die Anzahl abgedeckter Fälle ist beachtlich. Die QCA-Ergebnisse können damit nur als eine starke Bestätigung der Rational Choice-Theorie interpretiert werden. Folgende Erwartungen wurden aus Sicht der Rational Choice-Theorie formuliert: 1. Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs einge- richtet haben, handelte es sich um junge, neu entstandene Demokratien. 2. Wo Bestandteile der Verfassungen dieser Staaten unveränderbar sind, schützen sie spezifisch die Demokratie, sowie Menschen- und Eigentumsrechte. Unter die Menge der Staaten mit starken Verfassungsgerichten des Vetospieler-Typs fielen folgende Fälle: Bulgarien (1991), Deutschland (1951), Lettland (1996), Litau- en (1993), Österreich (1946), Polen (1986), Portugal (1983), Rumänien (1992), Slo- wakei (1993), Slowenien (1991), Spanien (1980), Tschechien (1993), Ungarn (1990). Auch hier kann wieder dasselbe Beurteilungskriterium wie bei der Erwartung aus der sozialkonstruktivistischen Theorie in Anschlag gebracht werden: Unter einer Zeit- dauer von zehn Jahren liberaler Demokratie52 kann nur die Rede von jungen, noch nicht etablierten Demokratien sein. Damit wird schnell klar, dass diese erste Erwar- tung aus der Rational Choice-Theorie bestätigt werden kann: Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, handelte es sich tatsächlich meistens um junge, neu entstandene Demokratien, insbesondere um sol- che aus Osteuropa mit kommunistischer Vergangenheit. Eine Ausnahme bildet hier Polen, welches sein Verfassungsgericht bereits 1986 eingerichtet hat und von Polity IV für diesen Zeitpunkt nicht als Demokratie eingestuft wird. Eine gewisse Relativie- rung dieser Ergebnisse kommt ausserdem durch die Tatsache hinzu, dass einzelne der von der Erwartung abgedeckten Staaten wie Deutschland und Österreich die De- mokratie wiedereingeführt haben und in diesem Sinne auch auf eine (unterbrochene) demokratische Tradition zurückblicken können. Dennoch liess sich die erste Erwar- tung der Rational Choice-Theorie damit grundsätzlich bestätigen. Was die zweite Erwartung aus der Rational Choice-Theorie betrifft, dass unverän- derbare Teile der Verfassungen dieser Staaten spezifisch die Demokratie, sowie Menschen- und Eigentumsrechte schützen: Auch sie liess sich in der Untersuchung bestätigen. 52 Demokratie laut Polity IV. 52 Deutschland verfügt so beispielsweise über unveränderbare Bestandteile seines Grundgesetzes (Maddex 2014: 92). Diese sind durch sogenannte „Ewigkeitsklau- seln“ geschützt und umfassen unter anderem den Schutz der Menschenwürde, der Menschenrechte, sowie die demokratische Form des Staats.53 Die portugiesische Verfassung schreibt vor, dass Verfassungsänderungen unter anderem die republika- nische Form des Staates berücksichtigen müssen (Maddex 2014: 232). Ähnliche Bestimmungen finden sich in der rumänischen Verfassung: Die republikanische Staatsform, politischer Pluralismus und Menschenrechte dürfen nicht Bestandteil von Verfassungsänderungen sein (Maddex 2014: 235).54 Unveränderbare Bestandteile finden sich auch in der tschechischen Verfassung. Verfassungsänderungen, welche zur Abschaffung von Demokratie oder Rechtsstaat führen würden sind laut der tschechischen Verfassung unzulässig (Maddex 2014: 60). Damit lässt sich auch diese zweite Erwartung aus der Rational Choice-Theorie bestätigen. Als Fallbeispiel für die Rational Choice-Theorie kommen insbesondere drei Fälle in Frage: Rumänien, Tschechien und Slowenien. Alle drei Länder verfügen zum Zeit- punkt der Einrichtung eines Verfassungsgerichts über das passende Umbruchszena- rio und ein starkes Verfassungsgericht des Vetospieler-Typs resultierte aus diesem Prozess. Slowenien erhielt die QCA-Bedingungen, welche am besten in die Rational Choice-Theorie passen würden. Allerdings liegt Slowenien in Südeuropa, nicht in Osteuropa, wo sich die Rational Choice-Theorie als am Überzeugendsten erwies.55 Weiter findet sich in Slowenien mit dem Verfassungsgericht der jugoslawischen Teilrepublik Slowenien aus dem Jahr 1963 eine gewisse institutionelle Kontinuität der Verfassungsgerichtsbarkeit (Haase / Struger 2009: 203). Das hier untersuchte slowenische Verfassungsgericht entstand so nur 30 Jahre danach. Diese Kontinuität könnte möglicherweise als rivalisierende Erklärung für die Entstehung eines neuen Verfassungsgerichts zu jener der Rational Choice-Theorie hinzukommen, was Slo- wenien nicht zur ersten Wahl für einen „very likely case“ für diese Theorie macht. 53 Es handelt sich um Art. 1, 20, 89 GG im Grundgesetz. Vgl. Grundgesetz für die Deutsche Bundes- republik, Webseite des Deutschen Bundestags, Zugriff am 21.11.2015. https://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg/245216 54 Hier handelt es sich um den Artikel 152 in der rumänischen Verfassung. Vgl. Chamber of Deputies, Webseite der rumänischen Abgeordnetenkammer, Zugriff am 21.11.2015: http://www.cdep.ro/pls/dic/site.page?den=act2_2&par1=7 55 Laut der Einteilung der Vereinten Nationen. Vgl. United Nations Statistics Division. Composition of macro geographic (continental) regions, geographical sub-regions, and selected economic and other groupings. Zugriff am 10.11.2015: http://unstats.un.org/unsd/methods/m49/m49regin.htm 53 Tschechien und Rumänien liegen in Osteuropa, der Region, welche die Rational Choice-Theorie in der Untersuchung mit QCA am überzeugendsten abgedeckt hat. Ausserdem finden sich in den tschechischen und rumänischen Verfassungen, anders als im Fall von Slowenien, unveränderbare Bestandteile, welche die Demokratie be- schützen sollen. Allerdings verfügt auch Tschechien mit dem tschechoslowakischen Verfassungsgericht aus dem Jahr 1920 über eine gewisse institutionelle Kontinuität der Verfassungsgerichtsbarkeit (Haase / Struger 2009: 59). Demgegenüber gab es in Rumänien zwar ebenfalls historische Vorläufer zum später entstandenen Verfas- sungsgericht, diese Anfänge der Verfassungsgerichtsbarkeit lagen jedoch entweder zeitlich weiter zurück oder waren weniger stark ausgeprägt als im Fall von Slowe- nien und Tschechien. Ich werde daher im Folgenden die Einrichtung des Verfas- sungsgerichts in Rumänien im Jahr 1992 als Fallbeispiel für die Rational Choice- Theorie präsentieren. Fallbeispiel Rational Choice-Theorie: Rumänien 1992. Bereits mit der Verfassung aus dem Jahr 1923 wurde in Rumänien eine verfassungsgerichtliche Über- prüfung von Gesetzen geschaffen. Diese Aufgabe wurde dem Hohen Kassations- und Justizgericht übertragen. Allerdings beschränkte sich die Wirkung der Entscheidungen dieses Gericht auf die betei- ligten Konfliktparteien und war damit nicht allgemeingültig. Während der Zeit der rumänischen Volksrepublik nach dem Zweiten Weltkrieg war die Beurteilung der Verfassungsmässigkeit von Gesetzen einer parlamentarischen Kommission übertragen, welche aus dem Parlament gewählt wurde. Auch in Rumänien zeigte sich also der Einfluss des kommunistischen Staatsverständnisses auf die Institutionalisierung der Verfassungsgerichtsbarkeit. Erst nach Rumäniens Übergang zur Demokratie während der 1990er Jahre wurde im Jahr 1992 wieder ein vollwertiges rumänisches Verfassungsgericht geschaffen. Der Prozess dorthin war jedoch keines- falls linear. Seit 1965 war Rumänien von Nicolae Ceausescu, dem neuen Staatspräsident und Generalsekretär der rumänischen kommunistischen Partei geführt worden. Ceausescu profilierte sich als stalinistischer Herrscher und konzentrierte zusehends alle Macht auf seiner Person. Rumänien wies so eine der kon- zentriertesten Machtstrukturen im kommunistischen Osteuropa und den relativ zur Bevölkerung grössten Geheimdienstapparat – die Securitate – auf. Zahlreiche Familienmitglieder Ceausescus be- setzten politische Schlüsselpositionen. Ceausescus Wirtschaftspolitik zielte auf nationale Autarkie und die Entwicklung der Schwerindustrie ab, eine Strategie, welche Rumänien zusammen mit einer Wirtschaftskrise ab Ende der 1980er Jahre bis zu den 1990er Jahren auf den Stand eines Entwicklungslands heruntergewirtschaftet hatte. Es kam zu ersten Streiks und aufgrund der Menschenrechtssituation zu einer Verschlechterung von Rumäni- ens Beziehungen zum Westen. Da sich Ceausescu auch entschieden gegen die liberalisierenden Re- formen Michail Gorbatschows, des neuen Generalsekretärs der Kommunistischen Partei der Sowjet- 54 union stellte, sah sich Rumänien ab den 1980er Jahren zusehends ökonomisch und politisch isoliert. Als nach 1989 die ersten prodemokratischen Oppositionsgruppen in Osteuropa Erfolge erzielten, verschärfte Ceausescu seinen Repressionskurs zusätzlich. Die Securitate eröffnete das Feuer auf Demonstranten, was zu zahlreichen Verletzten und Toten führ- te. Bürgerkriegsähnliche Zustände zwischen der Securitate und der Oppositionsbewegung folgten, Ceausescu wurde schliesslich gefasst und im Schnellverfahren durch ein Militärgericht zum Tode verurteilt. Der „National Salvation Front (FSN)“, welche nach Ceausescus Tod die Macht übernahm, gelang es nur mit Mühe, die Demonstrierenden zu beruhigen, welche auf einer rechtlichen Verfolgung der Securitate-Mitglieder beharrten und zu Tausenden auf der Strasse demonstrierten. Die FSN entschied dennoch im Jahr 1990 die erste Parlamentswahl in Rumänien für sich und holte über 60% der abgege- benen Stimmen. Dies allerdings unter dem Einsatz massiver Repression gegen die politischen Gegner. Auf darauf folgende Demonstrationen gegen die FSN reagierte diese, indem sie Sympathisanten er- mutigte, gewaltsam gegen die Demonstranten vorzugehen. Tausende von rumänischen Bergarbeitern kamen der Forderung nach, griffen Demonstranten gewaltsam an und beschädigten die Hauptgebäude der rumänischen Oppositionsparteien. Die Europäische Gemeinschaft reagierte mit dem Aufschub eines geplanten Handelsabkommens mit Rumänien, die Vereinigten Staaten strichen Rumänien verschiedene Hilfsgelder. Die zögerliche Verfolgung ehemaliger Securitate-Mitglieder, der politische Repressionskurs des FSN, sowie die sich immer weiter verschlechternden wirtschaftlichen Verhältnisse führten schliesslich dazu, dass im November 1990 erneut zehntausende Rumänen in Bukarest demonstrierten und den Rücktritt der Regierung sowie Neuwahlen forderten. Der ehemalige rumänische König Michael I. bot an, als stabilisierende Figur die weitere Demokrati- sierung mit zu organisieren. Im Verlauf des Jahres 1990 verschlechterte sich die wirtschaftliche Situation Rumäniens erneut mas- siv, Energie- und Güterknappheit erreichten Ausmasse wie zur Zeit Ceausescus. Aus Angst vor weite- ren Demonstrationen verfolgte die FSN lediglich ein zögerliches Programm wirtschaftlicher Refor- men. Am 21.11.1991 wurde schliesslich die neue Verfassung Rumäniens angenommen, welche auch die Bestimmungen zum neuen rumänischen Verfassungsgericht enthielt. Im Juni 1992 wurden die ersten Verfassungsrichter ernannt und das Verfassungsgericht nahm seine Tätigkeit auf. Am 27.9.1992 fanden in Rumänien auch erneut Parlamentswahlen statt. Erneut waren es Kandidaten aus dem Umfeld der FSN, welche die Wahl für sich entschieden, allerdings neu als Mitglieder der „Democratic National Salvation Front (FDSN)“, nachdem sich die FSN in verschiedene neue Parteien aufgeteilt hatte. Ausserdem erreichte die FDSN als stärkste Partei nur noch gut 28% der Stimmen. Die FDSN stellte bis ins Jahr 1996, in welchem sie durch die Christdemokraten verdrängt wurde, die ru- mänischen Kabinette. (Quellen: Constitutional Court of Romania, Haase / Struger 2009, Luchterhandt / Starck / Weber 2007, US Country Studies: Romania). 55 Der Fall Rumänien bietet ein gemischtes Bild. Klar für die Rational Choice-Theorie sprechen Rumäniens gewaltige ökonomische Schwierigkeiten zum Zeitpunkt der Einrichtung des Verfassungsgerichts. Rumänien benötigte sehr dringend ausländi- sche Investitionen und bessere Handelsbeziehungen zu anderen Staaten. Das Erbe der Ceausescu-Zeit und die politische Isolation Rumäniens durch den repressiven Kurs der FSN hatten zu einer wirtschaftlich prekären Situation geführt, welche durchaus auch den noch unvollständig abgeschlossenen Demokratisierungsprozess gefährdete. Jede Sicherheit, welche ein Verfassungsgericht hier vermitteln konnte, musste absolut willkommen sein. Oberflächlich betrachtet scheint es auch Sinn zu machen, dass im Jahr 1992 in Ru- mänien demokratische Errungenschaften durch ein Verfassungsgericht sichergestellt werden sollten. Staatliche Strukturen waren über lange Zeit auf Ceausescu zuge- schnitten gewesen, was den Übergang zur Demokratie zusammen mit der gewaltrei- chen Vergangenheit sicher erschwerte. Dass Bedarf nach Stabilisierung vorhanden war, zeigt so auch das Angebot des ehemaligen rumänischen Königs Michael I., den Demokratisierungsprozess durch seine Mithilfe stabilisieren zu wollen. Allerdings bildete die FSN im Jahr 1991, als die Bestimmungen zum Verfassungsge- richt angenommen wurden, mit Abstand die stärkste Partei im rumänischen Parla- ment. Dass ausgerechnet diese Partei – welche die Wahlen im Jahr 1990 nur unter Einsatz von Repression gegen oppositionelle Parteien gewonnen hatte und die darauf folgenden Demonstrationen von ihren Anhängern gewaltsam auflösen liess – sich für die Sicherstellung demokratischer Errungenschaften eingesetzt hat, erscheint nicht sehr überzeugend. Allerdings deutet auch nichts darauf hin, dass die anderen theoretischen Erklärungs- ansätze eine bessere Erklärung für Rumänien liefern könnten. Liberales Gedankengut kann der FSN mit der selben Argumentation wie oben abgesprochen werden. Auf einen funktionalistischen Bedarf weist nichts hin und die alte Elite war mit Ceauses- cu abgetreten. Lediglich die erwähnten ehemaligen Securitate-Mitglieder hätten al- lenfalls ein Interesse gehabt, sich zu schützen. Allerdings ist fraglich, ob sie ihre In- teressen derart stark ins Parlament einbringen konnten, um Einfluss auf die Entste- hung einer neuen Institution zu nehmen. Da zumindest die ökonomische Situation Rumäniens zum Zeitpunkt der Einrichtung des Verfassungsgerichts sehr gut in die Rational Choice-Theorie passt, werde ich daher das Fallbeispiel Rumänien als schwach bestätigend für diese Theorie bewerten. 56 Zusammenfassend sind damit die QCA-Ergebnisse für die Rational Choice-Theorie überzeugend, ebenso die Resultate für die formulierten Erwartungen. Das Fallbei- spiel Rumänien lässt sich grundsätzlich mit der Theorie vereinbaren und wird daher von mir als schwach bestätigend bewertet. Angesichts der Tatsache, dass die Ratio- nal Choice-Theorie noch nicht sehr stark im theoretischen Diskurs zur Entstehung starker Verfassungsgerichte verankert ist, sind das sehr überzeugende Resultate. Sie deuten darauf hin, dass diese Theorie gegenüber anderen Erklärungstheorien für den europäischen Kontext mehr Aufmerksamkeit verdient hätte. Damit ist die Präsentation der empirischen Ergebnisse für alle Theorien abgeschlos- sen. Tabelle 10 in Anhang 1 fasst die Beurteilung aller Ergebnisse für alle Theorien nochmals tabellarisch zusammen. In den abschliessenden zwei Kapiteln der Arbeit folgt nun eine Diskussion der Er- gebnisse im Hinblick auf den theoretischen Diskurs, Rahmenbedingungen der Theo- rien sowie allgemeinere methodenkritische Anmerkungen und die Beantwortung der Fragestellung. 7. Diskussion der Ergebnisse Für die im theoretischen Diskurs dominierende sozialkonstruktivistische Theorie ergaben sich in der Untersuchung nur schwach bestätigende Resultate. Die QCA- Ergebnisse deuten darauf hin, dass die Bedingung liberales System einen Einfluss auf die Entstehung starker Verfassungsgerichte in Deutschland, Portugal und Spanien hatte und das Fallbeispiel Spaniens fügte sich gut in die theoretische Erklärung ein. Hier führte womöglich die Erfahrung einer diktatorischen Vergangenheit dazu, libe- rale Ideen anzunehmen und entsprechend auch ein starkes Verfassungsgericht zu lancieren. Die sozialkonstruktivistische Theorie ist damit – neben der Rational Choice-Theorie – mit der Abdeckung von Portugal und Spanien gut in der Lage, die zweite Welle der Verfassungsgerichtsbarkeit im iberischen Raum zu erklären. Allerdings hätte man für die sozialkonstruktivistische Theorie konsistentere Ergebnisse und eine breitere Ab- deckung von Fällen erwartet. Dies angesichts ihrer wichtigen Stellung im theoreti- schen Diskurs. Die funktionalistische Theorie konnte nur am Fallbeispiel Belgiens deutlich und am Beispiel Deutschlands teilweise bestätigt werden. Das stellt zwar in Frage, inwieweit diese Theorie die Einrichtung weiterer Verfassungsgerichte in Europa erklären kann, 57 sie gehört aber angesichts der Tatsache, dass sie Belgien sehr überzeugend erklären konnte, klar in den theoretischen Diskurs zur europäischen Verfassungsgerichtsbar- keit. Möglicherweise ist nur die funktionalistische Theorie in der Lage, einen speziel- len Typ eines stark ausgestalteten Verfassungsgerichts zu erklären, bei welchem in der frühen Phase nach der Einrichtung der Institution der Grundrechteschutz noch vernachlässigt worden ist. Die realistische Theorie für Autokratien war in der Lage, eine breite Abdeckung von europäischen Fällen zu erreichen. Allerdings waren die Ergebnisse nicht sehr konsis- tent mit den theoretischen Erwartungen. Das blosse Vorhandensein einer etablierten Elite erklärt so nicht allzu viel. Falls überhaupt, so dürfte diese Theorie für die Dritte Welle-Staaten in Osteuropa Gültigkeit haben, worauf die QCA-Ergebnisse hingedeu- tet haben. Allerdings wäre es auch möglich, dass diese Theorie Rahmenbedingungen aufweist, welche im europäischen Kontext selten bis nie gegeben waren. Die realistische Theorie für Demokratien scheint ausserdem keinerlei Gültigkeit für die untersuchten europäischen Fälle zu haben. Es konnte also in der Untersuchung keine überzeugende empirische Evidenz dafür gefunden werden, dass das neue rea- listische Paradigma zur Erklärung der Einrichtung starker Verfassungsgerichte für den europäischen Nachkriegskontext Gültigkeit hat.56 Allerdings lassen sich die hier gefundenen Ergebnisse auch nicht über die 23 untersuchten Fälle hinaus generalisie- ren. Es setzten sich in der Untersuchung damit ausschliesslich Theorien durch, wel- che die Verfassungsgerichtsbarkeit im normativen Diskurs positiv bewerten. Sehr konsistente Ergebnisse und eine breite Abdeckung erreichte schliesslich die Rational Choice-Theorie. Insbesondere die dritte Welle der Verfassungsgerichtsbar- keit in Osteuropa liess sich gut mit dieser Theorie erklären aber auch Teile der ersten und zweiten. Alles deutet darauf hin, dass im Nachkriegseuropa der Wunsch, die Demokratie mit Hilfe eines Verfassungsgerichts stabilisieren zu können, eine grösse- re Rolle gespielt hat, als bisher gedacht. Die Ergebnisse legen damit nahe, dass diese Theorie im theoretischen Diskurs mehr Aufmerksamkeit verdient hätte. Damit setzten sich insbesondere zwei Theorien im empirischen Test durch: die sozi- alkonstruktivistische und die Rational Choice-Theorie. Beide Theorien wiesen zwar unterschiedliche Rahmenbedingungen auf innerhalb der sie besonders überzeugend waren: Südeuropa im Fall des Sozialkonstruktivismus, Osteuropa im Fall der Ratio- 56 Die realistischen Theorien wurden aber auch in überaus vereinfachter Weise in die Untersuchung einbezogen. 58 nal Choice-Theorie. Allerdings liessen die beiden Theorien sich womöglich sinnvoll miteinander verbinden, sobald man die sozialkonstruktivistische Bedingung liberale Regierung ausweitet und ganz allgemein den Einfluss einer liberalen Bewegung in den Fokus nehmen würde. Darauf deutet auch hin, dass der „very likely case“ für die sozialkonstruktivistische Theorie – Spanien – sich auch mit der Rational Choice- Theorie vereinbaren liess und Spanien und Portugal vom QCA-Pfad der Rational Choice-Theorie abgedeckt wurden. Abbildung 2 in Anhang 1 zeigt den Versuch ei- ner Synthese aus den beiden Theorien. In dieser Synthese könnte die Erfahrung einer diktatorischen Vergangenheit zur Annahme liberaler Werte und zu einer Protestbe- wegung geführt haben. Die kurzfristigere Strategie nach Beginn des Demokratisie- rungsprozesses liesse sich dann aber womöglich erst mit strategischem Handeln im Sinn der Rational Choice-Theorie erklären. Die sozialkonstruktivistische Theorie würde damit überhaupt erst die Entstehung der Präferenzen der strategischen Akteure in der Rational Choice-Theorie erklären, die Rational Choice-Theorie hingegen die strategische Handlungsweise, welche aus der Annahme dieser Werte resultiert ist. Es versteht sich von selbst, dass solch eine theoretische Synthese zunächst wieder einem neuen empirischen Test ausgesetzt werden müsste, bevor sie Gültigkeit für den euro- päischen Kontext beanspruchen könnte. Acht der 23 hier untersuchten europäischen Fälle wurden durch keinen der QCA- Lösungspfade abgedeckt. Das deutet darauf hin, dass durchaus noch Erklärungsbe- darf für die Entstehung starker Verfassungsgerichte in Europa vorhanden wäre. Auf- fällig ist auch, dass es sich bei diesen acht Fällen vielfach um solche handelt, welche sich keiner europäischen Welle der Verfassungsgerichtsbarkeit klar zuordnen las- sen.57 Womöglich liessen sich für diese Fälle also auch „nur“ stark idiosynkratische Erklärungen finden. Fallstudien einzelner dieser Fälle könnten damit aber womöglich auch zur Entstehung weiterer Erklärungstheorien beitragen. Die hier getesteten Erklärungstheorien waren auf den nationalstaatlichen Kontext beschränkt. Eine weitergehende Untersuchung müsste sicher auch Theorien einbe- ziehen, welche Diffusionseffekte und den Einfluss anderer Staaten bei der Entste- hung von Verfassungsgerichten in den Blick bekommt. So ist es nur begrenzt über- 57 Folgende acht Fälle wurden von keinem der QCA-Lösungspfade abgedeckt: Estland1993, Grie- chenland1975, Irland1961, Italien1956, Luxemburg1996, Malta1964, Vereinigtes Königreich2009 und Zypern1964. Italien lässt sich der ersten, Estland und Luxemburg der dritten Welle der Verfas- sungsgerichtsbarkeit zuordnen. Griechenland, Irland, Malta und das Vereinigte Königreich entziehen sich jedoch einer solch einfachen Zuordnung. 59 zeugend, dass im Verlauf des 20. Jahrhunderts Verfassungsgerichte geschaffen wur- den, ohne dass wichtige Akteurinnen sich an Erfahrungen des Auslands mit solchen Institutionen orientiert hätten. Beispiele rechtsvergleichender Untersuchungen vor der Entstehung von Verfassungsgerichten (wie in Polen) und die Tatsache, dass man sich beim Entwerfen von Verfassungstexten und der Ausgestaltung der Verfassungs- gerichtsbarkeit an anderen Staaten orientiert hat (wie in Rumänien, Tschechien und Ungarn um nur die offensichtlichsten Beispiele zu nennen, Haase / Struger 2009: 160, 135) weisen darauf hin, dass sich aus dieser Richtung womöglich ebenfalls wei- tere Erklärungsleistung erbringen liesse. 8. Konklusion Ich habe mir zu Beginn dieser Arbeit die Frage gestellt, wie sich die Entstehung star- ker Verfassungsgerichtsbarkeit in den EU-Mitgliedsstaaten nach 1945 erklären lässt. Die Ergebnisse deuten darauf hin, dass sich die starken Verfassungsgerichte aus der ersten Verbreitungswelle der Verfassungsgerichtsbarkeit mit der Rational Choice- Theorie, jene der zweiten Verbreitungswelle der Verfassungsgerichtsbarkeit im iberi- schen Raum mit der sozialkonstruktivistischen und der Rational Choice-Theorie er- klären lassen. Offenbar spielte bei der Entstehung starker Verfassungsgerichte in Portugal und Spanien liberales Gedankengut und der Wunsch die Demokratie zu stabilisieren eine wichtige Rolle. Die Erfahrung einer diktatorischen Vergangenheit führte zur Annahme liberaler Werte, woraus sowohl ein Demokratisierungsprozess als auch ein starkes Verfassungsgericht resultiert ist. Die im Zuge der dritten Verbreitungswelle der Verfassungsgerichtsbarkeit in Osteu- ropa entstandenen starken Verfassungsgerichte lassen sich mit der Rational Choice- Theorie erklären. Offenbar wurde in Osteuropa die Übergangsphase von kommunis- tischem zu demokratischem Regime genutzt, um demokratische Errungenschaften mittels eines Verfassungsgerichts längerfristig sicherzustellen. Demokratische Spiel- regeln und der Schutz der Eigentumsrechte sollten in Zukunft nicht mehr politisch zur Verhandlung stehen, Unterstützung aus dem Ausland in Form von Investitionen sollte angezogen werden. Das starke Verfassungsgericht Belgiens ist schliesslich aus der funktionalistischen Theorie erklärbar. Spannungen zwischen den Sprachgruppen führten in Belgien zu einem Föderalisierungsprozess, aus welchem auch das starke belgische Verfassungs- 60 gericht resultiert ist. Das Verfassungsgericht sollte diese Spannungen entschärfen und die Funktionsfähigkeit des neuen föderalen politischen Systems sicherstellen. Die Entstehung des deutschen Bundesverfassungsgerichts lässt sich schliesslich aus einer Kombination von Sozialkonstruktivismus, Funktionalismus und Rational Choice-Theorie erklären: liberale Werte, die (Re-)Föderalisierung Deutschlands und der Wunsch, die Demokratie langfristig vor einem Rückfall zu bewahren führten hier zu einem starken Verfassungsgericht. Der „Siegeszug der Verfassungsgerichtsbarkeit“ (Kneip) in Europa ist damit zusam- menfassend auch aus sehr starken Hoffnungen zu erklären, welche mit dieser neuen und mächtigen Institution verbunden worden sind. Verfassungsgerichte sollten De- mokratien stabilisieren und vor Rückfällen bewahren. Inwieweit die Verfassungsge- richtsbarkeit bisher in der Lage war, diese Hoffnungen zu erfüllen wird damit zu einer weiteren, höchst spannenden und ebenfalls empirisch zu überprüfenden Frage, deren Beantwortung auch grossen Einfluss auf den normativen Diskurs zur Verfas- sungsgerichtsbarkeit haben dürfte. 18‘666 Wörter 61 9. 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Selbständigkeitserklärung Erklärung zur Bachelorarbeit mit dem Titel „Europa auf dem Pfad zum Verfassungs- gericht. Erklärungstheorien für die Entstehung starker Verfassungsgerichtsbarkeit auf dem Prüfstand.“ Abgegeben von Samuel Huber. Hiermit erkläre ich, dass ich die Bachelorarbeit selbständig verfasst und keine ande- ren als die von mir angegebenen Quellen und Hilfsmittel benutzt habe und dass diese Bachelorarbeit noch nicht anderweitig eingereicht wurde. Luzern, 01.02.2016. 1 Anhang 1: Tabellen und Abbildungen. Tabelle 1: Spezialisierte und diffuse Verfassungsgerichtsbarkeit in 27 EU-Staaten.1 Modell Gericht vor 1945 installiert Gericht nach 1945 installiert Spezialisiert - Belgien, Bulgarien, Deutschland, Estland, Frankreich, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik, Ungarn, Zypern Diffus Dänemark, Finnland, Niederlande, Schweden Griechenland, Grossbritannien, Irland, Malta Fallzahl (N) 4 23 (Vgl. Kneip 2008: 635). Tabelle 2: Stärke Verfassungsgerichtsbarkeit gemäss Kneip 2008. 1 Zum Erscheinungszeitpunkt von Kneips Artikel war Kroatien noch kein EU-Mitglied, daher 27. Kompetenzausstattung Institutionelle Unabhängigkeit Auswahlprozedur der Richter Stärke des Verfassungsgerichts Institutionelle Stärke + Offenheit des Gerichtszugangs Isolierung vom Einfluss der Politik - Art der Normenkontrolle - Verfassungsbeschwerde - Horizontale / vertikale Organstreitigkeiten - Weitere Kompetenzen - Anzahl zugangsberechtigter Akteure - Wahlverfahren - Anzahl Wahlinstanzen - Repräsentativ / kooperativ - Amtszeiten der Richter - Wiederwahlerfordernis der Richter - Absetzbarkeit der Richter + + 2 Tabelle 3: Sozialkonstruktivistische Theorie: Liberale Werte. QCA-Bedingungen Kontextbedingung Zeitlich naher Faktor Verfassungsgerichtstyp Liberales System Liberale Regierung Grundrechtewächter Operationalisierung V-Dem-Daten ParlGov-Daten Datensatz Kneip (2008) Erwartung Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Grundrechtewächter-Typs eingerichtet haben, handelte es sich vorwiegend um traditionsreiche liberale Demokratien. Schematische Darstellung der kausalen Erklärung. Tabelle 4: Funktionalistische Theorie. QCA-Bedingungen Kontextbedingung Zeitlich naher Faktor Verfassungsgerichtstyp Supranationales Recht Föderalismus Politischer Deadlock Polity-Wandel Schiedsrichter Operationalisierung EU-Beitritt Bestehende Einteilungen Anzahl Vetospieler Polity IV-Daten Datensatz Kneip (2008) Erwartung Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Schiedsrichter- Typs eingerichtet haben, handelt es sich um solche mit sprachlich, ethnisch und religiös heterogener Bevölkerung. Schematische Darstellung der kausalen Erklärung. Werte / Normen Starkes Verfassungsgericht Homo Sociologicus Sozialisierung Identifikation Normatives Handeln Systemischer Bedarf Starkes Verfassungsgericht ? Keine Mikrofundierung 3 Tabelle 5: Realistische Theorie 1 (Autokratien). QCA-Bedingungen Kontextbedingung Zeitlich naher Faktor Verfassungsgerichtstyp Autokratie mit lange etablierter Elite Anzeichen eines Elitenwechsels Vetospieler Operationalisierung Polity IV-Daten NAVCO-Daten Datensatz Kneip (2008) Erwartung Zuvor autokratische Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, taten dies bevor der Elitenwandel komplett abgeschlossen war. Schematische Darstellung der kausalen Erklärung. Tabelle 6: Realistische Theorie 2 (Demokratien). QCA-Bedingungen Kontextbedingung Zeitlich naher Faktor Verfassungsgerichtstyp Demokratie mit lange etablierter Elite Anzeichen eines Elitenwechsels Vetospieler Operationalisierung ParlGov-Daten ParlGov-Daten Datensatz Kneip (2008) Erwartung Zuvor demokratische Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, wiesen eine hohe ideologische Distanz zwischen der etablierten und der aufstrebenden Partei auf. Schematische Darstellung der kausalen Erklärung. Wechsel Machtverhältnisse Starkes Verfassungsgericht Alte Elite (Homo Oeconomicus) Neue Anreizstruktur Aggregation strategisches Handeln strategisches Handeln Wechsel Machtverhältnisse Starkes Verfassungsgericht Alte Elite (Homo Oeconomicus) Neue Anreizstruktur Aggregation 4 Tabelle 7: Rational Choice-Theorie. QCA-Bedingungen Kontextbedingung Zeitlich naher Faktor Verfassungsgerichtstyp Polity-Typ Transition Scenario Vetospieler Operationalisierung Polity IV-Daten Polity IV-Daten Datensatz Kneip (2008) Erwartung Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, handelte es sich um junge, neu entstandene Demokratien. Wo Bestandteile der Verfassungen dieser Staaten unveränderbar sind, schützen sie spezifisch die Demokratie, sowie Menschen- und Eigentumsrechte. Schematische Darstellung der kausalen Erklärung. Tabelle 8: Zusammenfassung der theoretischen Erklärungsansätze. Paradigma Sozialkonstruktivismus Funktionalismus Rationalismus Erklärungs- theorien Liberalismus: Verfassungsgerichte als Ergebnisse liberalen Gedankenguts Funktionalismus: Verfassungsgerichte als Ergebnisse eines systemischen Bedarfs Zwei realistische und eine Rational Choice-Theorie: Verfassungsgerichte als Absicherung gegen oder Hemmnis der politischen Gegner. Verfassungsgerichte als Schutz der Demokratie(sierung). Kontext- bedingung Liberales System Drei systemische Bedingungen: Föderalismus / supranationales Recht / politischer Deadlock Realismus: Etablierte Elite Rational Choice: Polity-Typ Naher Erklärungs- faktor Liberale Regierung Polity-Wandel Realismus: Anzeichen eines Elitenwechsels Rational Choice: Szenario Erwarteter Verfassungs- gerichtstyp Grundrechtewächter Schiedsrichter Vetospieler Neue Anreizstruktur Aggregation strategisches Handeln Demokratisierung Starkes Verfassungsgericht Politische Akteure (Homo Oeconomicus 5 Abbildung 1: Verfassungsgerichts-Typen. 6 Tabelle 9: Beurteilung funktionalistische Erwartung anhand Fractionalization-Daten. Fall Religion Sprache Ethnizität Gesamtbeurteilung Belgien1985 (Erhebungsjahr Fractionalization- Index: 2001) Überwiegend römisch-katholisch (ca. 88%) homogen ca. 60% flämisch, ca. 33% wallonisch heterogen Flamen 58%, Wallonen 31% heterogen Heterogene Bevölkerung Bulgarien1991 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1992 und 2001) ca. 37% orthodox, 13% muslimisch, andere: 50%. heterogen ca. 83% bulgarisch, zweitgrösste Gruppe: türkisch ca. 10% homogen ca. 76% Bulgaren, ca. 10% Türken, heterogen Heterogene Bevölkerung Deutschland1951 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1997 und 2001) ca. 43% protestantisch, 34% römisch-katholisch, ca. 2% muslimisch, ca. 21% andere heterogen ca. 91% deutsch homogen ca. 91% Deutsche homogen Homogene Bevölkerung Italien1956 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1983 und 2001) 81% römisch- katholisch, ca. 1% muslimisch, ca. 17% atheistisch homogen ca. 94% italienisch homogen ca. 94% Italiener homogen Homogene Bevölkerung Oesterreich1946 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1998 und 2001) ca. 75% römisch- katholisch, ca. 5% protestantisch, nichtreligiös: ca. 9%, andere: 11% homogen ca. 92% deutsch homogen ca. 94% „west europeans“. homogen Homogene Bevölkerung Portugal1983 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1998 und 2001) ca. 92% römisch- katholisch, ca. 8% andere homogen ca. 99% portugiesisch homogen ca. 98% „Europeans“ homogen Homogene Bevölkerung Slowenien1991 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1991 und 2001) ca. 83% römisch- katholisch, andere: ca. 17% homogen ca. 88% slowenisch homogen ca. 88% Slowenen homogen Homogene Bevölkerung Spanien1980 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1991 und 2001) ca. 67% römisch- katholisch, ca. 1% muslimisch, ca. 32% nichtreligiös heterogen ca. 74% spanisch, ca. 17% katalanisch heterogen ca. 74% Spanier, ca. 16% Katalanen heterogen Heterogene Bevölkerung Tschechien1993 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1991 und 2001) Ca. 39% römisch- katholisch, ca. 40% atheistisch, ca. 17% andere, und weitere kleinere Gruppen heterogen ca. 81% tschechisch homogen ca. 81% Tschechen homogen Homogene Bevölkerung Ungarn1990 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1993 und 2001) 63% römisch- katholisch, ca. 25% protestantisch, andere: ca. 11% heterogen ca. 99% ungarisch homogen ca. 92% Magyaren homogen Homogene Bevölkerung Zypern1964 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1992 und 2001) griechisch-orthodox: ca. 74%, muslimisch: ca. 22%, andere: ca. 3% heterogen ca. 74% griechisch, ca. 22% türkisch heterogen ca. 95% Zyprioten homogen Heterogene Bevölkerung Angaben basierend auf dem Fractionalization-Index von Alesina et al. (2003). Die Prozentzahlen beziehen sich auf die Gesamtbevölkerung. Zwei oder mehr Einteilungen als homogen / heterogen in den Zellen ergab die Gesamtbeurteilung. 7 Tabelle 10: Empirische Ergebnisse für die verschiedenen Theorien. Abbildung 2: Mögliche Synthese aus Sozialkonstruktivismus und Rational Choice-Theorie. Diktatorische Vergangenheit Paradigma Theorien Stellung im theoretischen Diskurs QCA- Ergebnisse Erwartungen Fallbeispiele Gesamtbeurteilung Sozialkonstruktivismus Liberale Werte dominierend schwach bestätigend nicht bestätigend schwach bestätigend schwach bestätigt Funktionalismus Funktionalismus etabliert nicht bestätigend nicht bestätigend stark bestätigend bestätigt für einen Einzelfall, Generalisierbarkeit unklar Rationalismus Realismus (1 und 2) Rational Choice Theorie noch nicht etabliert noch nicht etabliert nicht bestätigend bestätigend nicht bestätigend bestätigend nicht bestätigend schwach bestätigend klar nicht bestätigt bestätigt Annahme von liberalen Werten / Normen Homo Sociologicus Sozialisierung / Identifikation Demokratisierung Normatives Handeln: Protestbewegung Starkes Verfassungsgericht Sozialisierung / Identifikation Homo Oeconomicus Strategisches Handeln: Schaffung von institutionellen Lock-ins Neue Anreizstruktur Aggregation Stimmverhalten im Parlament und in Referenden 1 Anhang 2: Zuordnung Fuzzy-Werte Outcome. Abbildung 2: Zuordnung der Fuzzy-Werte basierend auf Kneip 2008. Anmerkungen: Die schwarzen Linien weisen auf das arithmetische Mittel der untersuchten Fälle auf der jeweiligen Achse hin. Fällen, welche auf beiden Dimensionen überdurchschnittliche Werte aufwiesen, wurde ein Fuzzy-Wert von 1 zugeordnet. Die schwarzen Linien weisen also auf die quantitative Differenz innerhalb der starken Verfassungsgerichte hin. Die rote Linie bezeichnet die qualitative Differenz zwischen nicht-starken, bzw. schwachen und starken Verfassungsgerichten. Es resultieren vier Fälle mit Outcome-Wert 1, dreizehn Fälle mit Outcome-Wert 0.66 und sechs Fälle mit Outcome-Wert 0. Das ergibt 17 Fälle im Konzept „starkes Verfassungsgericht“, sechs Fälle im Konzept „nicht- starkes, bzw. schwaches Verfassungsgericht“. 2 Abbildung 3: Übereinstimmung Fuzzy-Werte mit Einteilungen von Maddex (2014) und Lijphart (2012). Abbildung 4: Übereinstimmung Fuzzy-Werte mit Einteilung des Demokratiebarometers. Anmerkungen: Die reduzierte Fallzahl erklärt sich aus fehlenden Daten. Nicht für alle Fälle waren aus allen Indizes Daten vorhanden. Maddex, Lijphart und das Demokratiebarometer wurden als Vergleichsmassstab herangezogen, da sie im Vergleich mit anderen Messansätzen stärker auch formale Aspekte einbeziehen und nicht zu stark auf die richterliche Aktivität fokussieren. Bei der Interpretation der Grafiken ist es sinnvoll (aufgrund der verschiedenen Skalierung der Indizes), die einzelnen Achsen separat und aufeinanderfolgend mit den Fuzzy-Werten abzugleichen. Wo mehrere Fälle pro Datenpunkt vorhanden sind, ist der jeweilige Fuzzy- Wert aus der Einfärbung der schriftlichen Länderbezeichnung zu entnehmen. Es zeigt sich, dass die Fuzzy-Werte reliabel die qualitative Unterscheidung zwischen schwachen und starken Verfassungsgerichten leisten. Für die quantitative Unterscheidung innerhalb der starken Verfassungsgerichte wären allerdings auch andere Einteilungen denkbar. 1 Anhang 3: QCA. Kalibrierung und Datenblatt. Paradigma 1: Sozialkonstruktivismus T: Liberale Werte Bedingungen Kontextbedingung (gegeben 1944 bis zum Einrichtungszeitpunkt) LibSys 1: Klar liberales System (durchgehend höchste Werte bei "Liberal Democracy") 0.66: Vorwiegend liberales System (teilweise höchste Werte bei "Liberal Democracy") 0.5: liberal / nichtliberal? 0.33: Vorwiegend nichtliberales System (keine höchsten Werte bei "Liberal Democracy") 0: Nichtliberales System (sozial. Volksrepublik während grossem Teil d. Untersuchungszeitraums) gemäss V-Dem, Polity IV und Haase / Struger 2009 (Zypern als ehemalige britische Kolonie bei 0.66 eingeteilt, Malta und Irland ebenfalls als Commonwealth-Staaten. Grossbritannien erhält 1, Frankreich mit republikanischer Tradition 0.33). Zeitlich nahe Bedingung (gegeben zum Einrichtungszeitpunkt) LibReg 1: Liberale Partei oder Koalition in der Regierung (stärkste Partei in Regierung ist liberal, hat über 50% Sitze) 0.66: Vorwiegend liberale Partei oder Koalition in der Regierung (stärkste Partei in Regierung ist liberal, keine Mehrheit) 0.5: liberale / nichtliberale Regierung? 0.33: Vorwiegend nichtliberale Partei oder Koalition in der Regierung (liberale Parteien in Regierung aber nicht am stärksten) 0: Nichtliberale Partei oder Koalition in der Regierung (keine liberale Partei in der Regierung) gemäss Manifesto Project (Variable Lib), ParlGov und Polity IV. Idealtyp Grundrechtewächter TypLib notwendige Bedingungen: - Verfassungsbeschwerde - Bürger (oder Ombudsmann) antragsberechtigt - Berechtigung horizontale Kompetenzkonflikte zu lösen gemäss Kneip 2008. N: 11 Belgien, Deutschland, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Ungarn, Zypern. 2 Paradigma 2: Funktionalismus T: Funktionalismus mit drei verschiedenen Systemansprüchen Bedingungen Systemische Ansprüche SuprRecht 1: Einfluss supranationalen Rechts (Einrichtung Verfassungsgericht während oder nach EU-Beitritt) 0: Kein Einfluss supranationalen Rechts (Einrichtung Verfassungsgericht vor EU-Beitritt) gemäss Angaben der EU und Kneip 2008. Foederal 1: Föderalistischer Staat 0: Einheitsstaat gemäss Alivizatos 1995, Maddex 2014, Lijphart 2012, Hague / Harrop 2013 und Müller-Rommel 2008. Deadlock 1: Blockiertes politisches System (3 Veto Spieler) 0: Handlungsfähiges politisches System (Weniger als 3 Veto Spieler) gemäss Alivizatos 1995 (bzw. Tsebelis). Für Mittel- und Osteuropa gemäss Müller-Rommel 2008 Zeitliche Bedingung (gegeben bis zu 12 Jahre vor Einrichtungszeitpunkt) PolityWandel 1: Polity-Wandel (Polity IV: REGTRANS. Drei Punkte Veränderung, Werte 98 oder 99). 0: Polity-Stabilität (kein Eintrag bei Polity IV: REGTRANS) Idealtyp Schiedsrichter TypFunk notwendige Bedingungen: - Berechtigung, horizontale und vertikale Kompetenzkonflikte zu lösen gemäss Kneip 2008. N: 12 Belgien, Bulgarien, Deutschland, Italien, Österreich, Portugal, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik Ungarn, Vereinigtes Königreich, Zypern 3 Paradigma 3: Rationalismus T: Zwei realistische und eine Rational Choice-Theorie T: Realismus T1: Realismus (Autokratie) Bedingungen Kontextbedingung (Untersuchter Zeitraum: 50 Jahre vor Einrichtungszeitpunkt) AutokElEtab 1: Autokratie mit lange etablierter Elite (40 Jahre oder länger eine Autokratie) 0.66: Autokratie etablierter Elite (20 Jahre oder länger eine Autokratie) 0.5: Autokratie: Etablierte Elite oder nicht? 0.33: Autokratie mit kaum etablierter Elite (Weniger als 20 Jahre lang eine Autokratie) 0: Autokratie ohne etablierte Elite (Weniger als 10 Jahre lang eine Autokratie) Gemäss Polity IV Zeitliche Bedingung (gegeben im Zeitraum von 5 Jahren vor Einrichtungszeitpunkt) AutokElWechsel 1: Deutliche Anzeichen eines Elitenwechsels (zeitweise über 1 Million Teilnehmende an Protestkampagne) 0.66: Anzeichen eines Elitenwechsels (zeitweise über 100'000 Teilnehmende an Protestkampagne) 0.5: Anzeichen Elitenwechsel in Anzahl Teilnehmenden an Protestkampagne 0.33: kaum Anzeichen eines Elitenwechsels (Protestkampagne mit bis zu einigen tausend Teilnehmenden) 0: Keine Anzeichen eines Elitenwechsels (keine Protestkampagne im Untersuchungszeitraum) gemäss NAVCO. 4 T2: Realismus (Demokratie) Bedingungen Kontextbedingung DemokElEtab 1: Demokratie mit lange etablierter Elite (Kein Wechsel der stärksten Partei in der Regierung in den letzten drei Wahlen vor Einrichtungszeitpunkt) 0.66: Demokratie mit relativ lange etablierter Elite (Kein Wechsel der stärksten Partei in der Regierung in den letzten zwei Wahlen vor Einrichtungszeitpunkt) 0.5: Demokratie: Etablierte Elite oder nicht? 0.33: Demokratie mit wechselnden Eliten (Ein Wechsel stärkste Partei in Regierung in den letzten drei Wahlen vor Einrichtungszeitpunkt) 0: Demokratie mit häufig wechselnden Eliten (Mehrere Wechsel stärkste Partei in Regierung in den letzten drei Wahlen vor Einrichtungszeitpunkt) Gemäss ParlGov-Daten. Falls Polity IV: ist keine Demokratie, Ausschluss aus Sample. Zeitliche Bedingung (letzte Wahl vor Einrichtungsjahr) DemokEl Wechsel 1: Deutliche Anzeichen eines Elitenwechsel (Verlust Stimmanteil stärkste Regierungspartei 15% oder mehr) 0.66: Anzeichen eines Elitenwechsels (Verlust Stimmanteil stärkste Regierungspartei 10% oder mehr) 0.5: Demokratie: Anzeichen Elitenwechsel? 0.33: kaum Anzeichen eines Elitenwechsels (Verlust Stimmanteil stärkste Regierungspartei unter 10%) 0: Keine Anzeichen eines Elitenwechsels (Keine Verluste oder sogar Gewinne Stimmanteile der stärksten Regierungspartei) gemäss ParlGov-Daten 5 T: Rational Choice Bedingungen Kontextbedingung (gegeben zwölf Jahre vor Einrichtungszeitpunkt) PolityTyp 1: Autokratie mit Planwirtschaft 0.66: Autokratie 0.5: Autokratie / Demokratie 0.33: Vorwiegend demokratisch 0: Demokratie gemäss Polity IV Zeitliche Bedingung (gegeben im Zeitraum von zwölf Jahren bis zum Einrichtungszeitpunkt) Szenario 1: Dual Transition (Übergang Autokratie / Demokratie und Planwirtschaft / Marktwirtschaft) 0.66: Single Transition (Übergang Autokratie / Demokratie) 0.5: Art des Szenarios 0.33: Independence Scenario (Unabhängigkeit) 0: No Apparent Transition Scenario gemäss Polity IV (Variable REGTRANS) Idealtyp Veto-Spieler TypRat notwendige Bedingungen: - Rigide, schwer zu verändernde Verfassung (nach Maddex 2014, La Porta 2003, fehlende Daten ergänzt mit Lorenz 2005) (Rigid: unveränderbare Teile der Verfassung, qualifizierte Mehrheiten für Änderungen nötig. Nicht-rigid: einfache Mehrheiten reichen für eine Verfassungsänderung) - Abstrakte Normenkontrolle - Parlament beim Verfassungsgericht antragsberechtigt für Normenkontrolle - Tiefe Antragshürde im Parlament (33% der Abgeordneten oder tiefer) für Normenkontrolle gemäss Kneip 2008. N = 14 Bulgarien, Deutschland, Frankreich, Lettland, Litauen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechien, Ungarn Paradigmen, Theorien, Bedingungen, Outcomes und Werte für Fälle Outcome Idealtyp Auslöser Idealtyp Idealtyp Starkes Bedingungen LibSys LibReg SuprRecht Foederal Deadlock PolityWandel TypFunk AutokElEtab AutokElWechsel DemokElEtab DemokElWechsel PolityTyp Szenario TypRat Verfger Fälle Belgien1985 0.33 0.33 1 1 1 0 1 1 0.33 0 0 0 0.66 Bulgarien1991 0 0.66 0 0 0 1 1 1 0.66 1 1 1 0.66 Deutschland1951 0.66 0.33 0 1 1 1 1 0.33 0 0.66 0.66 1 1 Estland1993 0 0 0 0 1 0 1 1 1 1 0 0.66 Frankreich1958 0.33 0.33 1 0 0 1 0 0 0 0.33 1 0.66 0.66 1 0 Griechenland1975 0 0 0 0 1 0 0 0.33 0.66 0.66 0 0 Irland1961 0.66 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 Italien1956 0.33 0 0 1 1 1 0.33 0 1 0.33 0.66 0.66 0 0.66 Lettland1996 0 0.66 0 0 1 0 1 0.66 0 0 1 1 1 0.66 Litauen1993 0 0 0 0 1 0 1 0.66 1 0 1 1 1 0.66 Luxemburg1996 0 1 0 0 0 0 1 0.33 0 0 0 0 Malta1964 0.66 0 0 0 0 Oesterreich1946 0 0 1 0 1 1 0 0 0.66 0.66 1 0.66 Polen1986 0 0 0 0 0 0 0.66 1 1 1 1 0.66 Portugal1983 1 0 0 0 0 1 1 1 0 0.33 0.33 0.66 0.66 1 1 Rumaenien1992 0 0 0 0 1 1 0 1 0.66 1 1 1 0.66 Slowakei1993 0 0 0 0 0 1 0 1 1 0.33 0 1 1 1 1 Slowenien1991 0 0.33 0 1 1 0.66 1 1 1 1 1 Spanien1980 0.66 0.66 0 1 0 1 1 0.66 0.33 1 0 0.66 0.66 1 0.66 Tschechien1993 0 0.33 0 0 0 1 1 1 1 0.33 1 1 1 1 0.66 Ungarn1990 0 0 0 0 1 1 1 0.66 1 1 1 0.66 VereinigtesKoenigreich2009 1 0 1 0 0 0 1 1 0.33 0 0 0 0 Zypern1964 0.66 0 1 1 0 0.33 0 0.66 N = 23 Keine Daten vorhanden Bedingung bezieht sich nicht auf diesen Fall (Bedingung AutokElEtab und AutokElWechsel beziehen sich auf Autokratien. Daher Ausschluss von Fällen, welche gemäss Polity IV bereits seit Jahrzehnten Demokratien sind. Bedingung DemokEtEtab: Ausschluss von Fällen, in welchen direkt nach den ersten Wahlen überhaupt Verfassungsgerichte eingerichtet wurden.) 0 0 Ansprüche des Systems T2: Realismus (Demokratie) T3: Rational ChoiceT1: Realismus (Autokratie) TypLib 1 0 1 0 0 0 Paradigma 1: Sozialkonstruktivismus Theorien: Liberale Werte Paradigma 2: Funktionalismus Theorien: Funktionalismus Paradigma 3: Rationalismus Theorien: Realismus und Rational Choice 0 0 0 0 0 1 1 1 1 1 1 1 0 1 1 1 Anhang 4: Dokumentation der Datenanalyse mit R. 1. Vorgehensweise Es erfolgte jeweils eine schrittweise Senkung der Konsistenzwerte, mit einem Abgleich der Resultate um für „Model Ambiguities“ zu kontrollieren. Für die Konsistenzschwellenwerten wurde die konventionelle Grenze von Konsistenz = 0.75 angesetzt. Die hier untersuchte Fallzahl legte keine andere Grenze nahe. Konsistenz ist identisch mit der Inclusion. Es wurden keine Frequency-Thresholds für Fälle festgelegt. Eine Fallzahl von N = 1 ist ausreichend um eine Zeile der Truth Table nicht mehr als Logical Remainder-Row zu betrachten. Die Fallzahl in den Datensätzen war jeweils relativ überschaubar, es handelt sich nicht um eine large-N-QCA. Besonders zu beachten ist, dass die Fallzahl sich von Datensatz zu Datensatz (d.h. von Theorie zu Theorie) aufgrund von Lücken im Datenmaterial und unterschiedlichen Aussagebereichen der Theorien unterscheidet (zwischen Minimum 12 bis Maximum 22 Fällen). Höhere oder tiefere Abdeckungswerte beziehen sich damit immer nur auf ein jeweiliges Sample und sind nicht direkt theorie-, bzw. datensatzübergreifend zu vergleichen da sie sich auf unterschiedliche Fallzahlen beziehen. Ich werde auf das Vorhandensein von Bedingungen mit Grossbuchstaben hinweisen. Kleinbuchstaben bedeuten die Abwesenheit einer Bedingung oder des Outcomes. R-Output ist grau hinterlegt. SOZIALKONSTRUKTIVISMUS Datensatz: N= 18 Enthaltene Fälle: Belgien 1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Estland1993, Frankreich1958, Irland1961, Lettland1996, Litauen1993, Malta1964, Polen1986, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, VereinigtesKoenigreich2009. Drei erklärende Bedingungen, d.h. acht logisch mögliche Kombinationen, Kalibrierung: Fuzzy-Sets. Bedingungen: L = Liberales System, R = Liberale Regierung, T = Grundrechtewächter, V = Starkes Verfassungsgericht. Analyse auf notwendige Bedingungen Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 1, cov = 1 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.9, cov = 0.9 Mit inclcut = 0.8, cov = 0.8 ergibt sich: incl cov.r -------------------- 1 R+T 0.844 0.815 -------------------- Interpretation notwendige Bedingungen Liberale Regierung ODER Grundrechtewächter sind notwendige Bedingungen für das Outcome starkes Verfassungsgericht, mit hoher Konsistenz und hoher Abdeckung (der hier untersuchten 18 Fälle). Die beiden Bedingungen sind aber nicht sinnvoll als funktionale Äquivalente zu interpretieren. Inhaltliche Interpretation: Es lassen sich keine notwendigen Bedingungen finden. Analyse auf hinreichende Bedingungen Schwellenwert Konsistenz = 1, maximal streng Resultierende Truth Table: OUT: outcome value n: number of cases in configuration incl: sufficiency inclusion score L R T OUT n incl cases 6 1 0 1 1 2 1.000 Deutschland1951,Portugal1983 8 1 1 1 1 1 1.000 Spanien1980 4 0 1 1 ? 0 1.000 3 0 1 0 0 2 0.833 Bulgarien1991,Lettland1996 2 0 0 1 0 6 0.829 Belgien1985,Polen1986,Rumaenien1992,Slowakei1993,Slowenien1991,Ungarn1990 1 0 0 0 0 4 0.566 Estland1993,Frankreich1958,Litauen1993,Tschechien1993 5 1 0 0 0 3 0.000 Irland1961,Malta1964,VereinigtesKoenigreich2009 7 1 1 0 ? 0 0.000 Es ergeben sich zwei Logical Remainder-Rows. 2 Komplexer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 3/15/0 Total : 18 Number of multiple-covered cases: 0 M1: LT => V incl PRI cov.r cov.u cases ---------------------------------------------------------------------------- 1 LT 1.000 1.000 0.250 - Deutschland1951,Portugal1983; Spanien1980 ---------------------------------------------------------------------------- M1 1.000 1.000 0.250 Es ergeben sich drei als konsistent hinreichend eingestufte Konfigurationen, 14 als nichtkonsistent hinreichend eingestufte Konfigurationen. Die PRI (Proportional Reduction in Inconconsistency)-Werte (Schneider / Wagemann 2013: 238 und 242) weisen darauf hin, dass sich mit derselben Konfiguration nur das Outcome und nicht auch das Non-Outcome sinnvoll erklären lässt. Inhaltlich besagt der Lösungspfad: LIBERALES SYSTEM * GRUNDRECHTEWÄCHTER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT. Es werden relativ wenige Fälle abgedeckt: Deutschland, Portugal, Spanien. Senkung der Schwellenwerte. Schwellenwert Konsistenz: 0.9 Resultierende Truth Table und Lösung sind identisch. Schwellenwert Konsistenz: 0.8 Resultat: Anstieg von 3 auf 11 konsistent hinreichende Konfigurationen. Die PRI-Werte fallen niedriger aus. n OUT = 1/0/C: 11/7/0 Total : 18 Number of multiple-covered cases: 2 M1: LT + rT + lRt => V incl PRI cov.r cov.u ---------------------------------- 1 LT 1.000 1.000 0.250 0.030 2 rT 0.860 0.818 0.596 0.376 3 lRt 0.833 0.660 0.156 0.156 ---------------------------------- M1 0.859 0.804 0.782 cases ------------- 1 LT Deutschland1951,Portugal1983; Spanien1980 2 rT Deutschland1951,Portugal1983; Belgien1985,Polen1986,Rumaenien1992,S lowakei1993,Slowenien1991,Ungarn1990 3 lRt Bulgarien1991,Lettland1996 ------------- Als hinreichend für das Outcome kommen hinzu: 2: liberale Regierung * GRUNDRECHTEWÄCHTER (Deutschland, Portugal, Belgien, Polen, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Ungarn) 3: liberales System * LIBERALE REGIERUNG * Grundrechtewächter (Bulgarien, Lettland) Für inhaltliche Interpretation gewähltes Ergebnis: Das Modell, mit Schwellenwert Konsistenz = 1. Es ist robust auch bei Senkung der Konsistenzschwellenwerte und weist gute PRI-Werte auf. XY-Plot des komplexen hinreichenden Modells: 3 Sparsamer Lösungspfad Es resultiert eine mit der gewählten komplexen Lösungsformel identische Lösung. Keine „simplifying assumptions“ wurden angenommen. Ich diskutiere nur die komplexe Lösung. FUNKTIONALISMUS Datensatz: N= 15 Enthaltene Fälle: Belgien1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Frankreich1958, Griechenland1975, Irland1961, Italien1956, Luxemburg1996, Oesterreich1946, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Spanien1980, Tschechien1993, VereinigtesKoenigreich2009. Fünf erklärende Bedingungen, d.h. 32 logisch mögliche Kombinationen, Kalibrierung: Bedingungen Crisp-Set, Outcome Fuzzy-Set. Bedingungen: S = Einfluss supranationalen Rechts, F = Föderalismus, D = Politischer Deadlock, P = Polity- Wandel, T = Schiedsrichter, V = Starkes Verfassungsgericht. Analyse auf notwendige Bedingungen Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 1, cov = 1 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.9, cov = 0.9 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.8, cov = 0.8 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.75, cov = 0.75 Interpretation notwendige Bedingungen Es gibt keine notwendigen Bedingungen. Analyse auf hinreichende Bedingungen Schwellenwert Konsistenz = 1, maximal streng Resultierende Truth Table: Belgien1985 Bulgarien1991 Estland1993 Lettland1996 Litauen1993 Polen1986 Rumaenien1992 Tschechien1993 Ungarn1990 Deutschland1951 Frankreich1958 Irland1961 Malta 1964 Slowakei1993 VereinigtesKoenigreich2009 Portugal1983 Slowenien1991 Spanien1980 4 OUT: outcome value n: number of cases in configuration incl: sufficiency inclusion score S F D P T OUT n incl cases 16 0 1 1 1 1 1 1 1.000 Deutschland1951 4 0 0 0 1 1 0 3 0.773 Bulgarien1991,Portugal1983,Tschechien1993 12 0 1 0 1 1 0 2 0.660 Oesterreich1946,Spanien1980 7 0 0 1 1 0 0 1 0.660 Rumaenien1992 8 0 0 1 1 1 0 1 0.660 Italien1956 30 1 1 1 0 1 0 1 0.660 Belgien1985 3 0 0 0 1 0 0 2 0.500 Griechenland1975,Slowakei1993 1 0 0 0 0 0 0 1 0.000 Irland1961 17 1 0 0 0 0 0 1 0.000 Luxemburg1996 18 1 0 0 0 1 0 1 0.000 VereinigtesKoenigreich2009 19 1 0 0 1 0 0 1 0.000 Frankreich1958 2 0 0 0 0 1 ? 0 - 5 0 0 1 0 0 ? 0 - 6 0 0 1 0 1 ? 0 - 9 0 1 0 0 0 ? 0 - 10 0 1 0 0 1 ? 0 - 11 0 1 0 1 0 ? 0 - 13 0 1 1 0 0 ? 0 - 14 0 1 1 0 1 ? 0 - 15 0 1 1 1 0 ? 0 - 20 1 0 0 1 1 ? 0 - 21 1 0 1 0 0 ? 0 - 22 1 0 1 0 1 ? 0 - 23 1 0 1 1 0 ? 0 - 24 1 0 1 1 1 ? 0 - 25 1 1 0 0 0 ? 0 - 26 1 1 0 0 1 ? 0 - 27 1 1 0 1 0 ? 0 - 28 1 1 0 1 1 ? 0 - 29 1 1 1 0 0 ? 0 - 31 1 1 1 1 0 ? 0 - 32 1 1 1 1 1 ? 0 - Es ergeben sich 21 logical remainder-rows. Komplexer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 1/14/0 Total : 15 Number of multiple-covered cases: 0 M1: sFDPT => V incl PRI cov.r cov.u cases ----------------------------------------------------- 1 sFDPT 1.000 1.000 0.131 - Deutschland1951 ----------------------------------------------------- M1 1.000 1.000 0.131 Es ergibt sich nur eine als konsistent hinreichend eingestufte Konfiguration, 14 als nichtkonsistent hinreichend eingestufte Konfigurationen. Die PRI (Proportional Reduction in Inconconsistency)-Werte weisen darauf hin, dass sich mit derselben Konfiguration nur das Outcome und nicht auch das Non-Outcome sinnvoll erklären lässt. Der Lösungspfad besagt folgendes: supranationales Recht * FÖDERALISMUS * POLITISCHER DEADLOCK * POLITY-WANDEL * SCHIEDSRICHTER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT Er ist sehr konsistent, erklärt aber nur Deutschland. 5 Senkung der Schwellenwerte. Schwellenwert Konsistenz: 0.9 Resultierende Truth Table und Lösung sind identisch. Schwellenwert Konsistenz: 0.8 Resultierende Truth Table und Lösung sind identisch. Schwellenwert Konsistenz: 0.75 Er ergibt sich folgende komplexe Lösung: n OUT = 1/0/C: 4/11/0 Total : 15 Number of multiple-covered cases: 0 M1: sfdPT + sFDPT => V incl PRI cov.r cov.u cases ------------------------------------------------------------------------------- 1 sfdPT 0.773 0.707 0.304 0.304 Bulgarien1991,Portugal1983,Tschechien1993 2 sFDPT 1.000 1.000 0.131 0.131 Deutschland1951 ------------------------------------------------------------------------------- M1 0.830 0.795 0.436 Neu ergeben sich 4 als konsistent hinreichend und 11 als nicht konsistent hinreichend eingestufte Konfigurationen. Daraus resultiert der bereits beschriebene Pfad sowie der folgende zweite Pfad: Supranationales Recht * föderalismus * politischer deadlock * POLITY-WANDEL * SCHIEDSRICHTER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT. Der zusätzliche Pfad deckt Bulgarien, Portugal und Tschechien ab, weist einen relativ niedrigen PRI-Wert von 0.707 und einen Konsistenzwert von 0.773 auf. Er erfüllt damit noch die Untergrenze von Konsistenzwert 0.75 Für inhaltliche Interpretation gewähltes Ergebnis (komplexer Lösungspfad): Ich beziehe beide komplexen Lösungspfade in die Diskussion der Ergebnisse ein. XY-Plot komplexer Lösungspfad 1: Belgien1985 Italien1956 Oesterreich1946 Rumaenien1992 Spanien1980 Bulgarien1991 Tschechien1993 Deutschland1951 Slowakei1993 Frankreich1958 Griechenland1975 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Portugal1983 6 XY-Plot komplexer Lösungspfad 2: Sparsamer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 1/14/0 Total : 15 Number of multiple-covered cases: 0 M1: FDP => V M2: sFD => V ------------------- incl PRI cov.r cov.u (M1) (M2) cases ----------------------------------------------------------------- 1 FDP 1.000 1.000 0.131 0.000 - Deutschland1951 2 sFD 1.000 1.000 0.131 0.000 - Deutschland1951 ----------------------------------------------------------------- M1 1.000 1.000 0.131 M2 1.000 1.000 0.131 Die sparsame Lösung präsentiert zwei Lösungspfade, beide decken Deutschland ab. Beide Pfade weisen eine sehr gute Konsistenz und einen sehr guten PRI-Wert auf. FÖDERALISMUS * POLITISCHER DEADLOCK * POLITY-WANDEL -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT Und supranationales Recht * FÖDERALISMUS * POLITISCHER DEADLOCK -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT Diese Ergebnisse basieren auf folgenden „simplifying assumptions“: $M1 S F D P T 15 0 1 1 1 0 31 1 1 1 1 0 32 1 1 1 1 1 $M2 S F D P T 13 0 1 1 0 0 14 0 1 1 0 1 15 0 1 1 1 0 Belgien1985 Bulgarien1991 Italien1956 Oesterreich1946 Rumaenien1992 Spanien1980 Tschechien1993 Deutschland1951 Frankreich1958 Griechenland1975 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Portugal1983 Slowakei1993 7 Um zum Lösungspfad 1 zu gelangen wurde folgendes angenommen. Für Reihe 15: sFDPt, für Reihe 31: SFDPt, für Reihe 32: SFDPT. Keine dieser Annahmen ist empirisch unmöglich. Um zum Lösungspfad 2 zu gelangen wurde folgendes angenommen. Für Reihe 13: sFDpt, für Reihe 14: sFDpT, für Reihe 15: sFDPt. Keine dieser Annahmen ist empirisch unmöglich. Ich diskutiere sowohl komplexe als auch sparsame Lösungen. XY-Plot sparsame Lösung 1: XY-Plot sparsame Lösung 2: Belgien1985 Bulgarien1991 Italien1956 Oesterreich1946 Rumaenien1992 Spanien1980 Tschechien1993 Deutschland1951 Frankreich1958 Griechenland1975 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Portugal1983 Slowakei1993 Belgien1985 Bulgarien1991 Italien1956 Oesterreich1946 Rumaenien1992 Spanien1980 Tschechien1993 Deutschland1951 Frankreich1958 Griechenland1975 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Portugal1983 Slowakei1993 8 REALISMUS (AUTOKRATIE) Datensatz: N= 17 Enthaltene Fälle: Bulgarien1991, Deutschland1951, Estland1993, Frankreich1958, Griechenland1975, Italien1956, Lettland1996, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990. Drei erklärende Bedingungen, d.h. acht logisch mögliche Kombinationen, Kalibrierung: Fuzzy-Sets. Bedingungen: E = Etablierte autokratische Elite, W = Anzeichen für Elitenwechsel, T = Vetospieler, V = Starkes Verfassungsgericht. Analyse auf notwendige Bedingungen Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 1, cov = 1 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.9, cov = 0.9 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.8, cov = 0.8 Notwendige Bedingungen mit inclcut = 0.75, cov = 0.75: incl cov.r ------------------ 1 E 0.822 0.796 ------------------ Eine etablierte Elite wird als notwendige Bedingung für ein starkes Verfassungsgericht ausgegeben. Die Bedingung erreicht ein Konsistenzlevel von 0.822 und eine beachtliche Abdeckung (der hier untersuchten 17 Fälle). Das deutet darauf hin, dass sie nicht trivial ist. Auch der Wert von 0.934 der Masszahl der Relevanz notwendiger Bedingungen von Schneider Wagemann (2013: 236) weist darauf hin, dass es sich um eine relevante notwendige Bedingung handelt: Relevance of Necessity (Schneider / Wagemann) [(1-1) + (1-0.33) + (1-1) + (1-0) + (1-0) + (1-0.33) + (1-1) + (1-1) + (1-0) + (1-0.66) + (1-1) + (1-1) + (1-1) + (1- 0.66) + (1-0.66) + (1-1) + (1-1)] / [(1-0.66) + (1-0.33) + (1-0.66) + (1-0) + (1-0) + (1-0.33) + (1-0.66) + (1-0.66) + (1-0) + (1-0.66) + (1-1) + (1- 0.66) + (1-1) + (1-0.66) + (1-0.66) + (1-0.66) + (1-0.66) = 5.36 / 5.74 = 0.934. Ich werde die notwendige Bedingung in die inhaltliche Diskussion der Ergebnisse aufnehmen. XY-Plot notwendige Bedingung: Analyse auf hinreichende Bedingungen Schwellenwert Konsistenz = 1, maximal streng Resultierende Truth Table: Bulgarien1991 Estland1993 Lettland1996 Litauen1993 Rumaenien1992 Tschechien1993 Ungarn1990 Deutschland1951 Frankreich1958 Griechenland1975 Italien1956 Oesterreich1946 Polen1986 Spanien1980 Portugal1983 Slowakei1993 Slowenien1991 9 OUT: outcome value n: number of cases in configuration incl: sufficiency inclusion score E W T OUT n incl 6 1 0 1 1 2 1.000 4 0 1 1 ? 0 1.000 5 1 0 0 ? 0 1.000 8 1 1 1 0 9 0.951 7 1 1 0 0 1 0.660 2 0 0 1 0 3 0.555 1 0 0 0 0 2 0.493 3 0 1 0 ? 0 0.000 cases 6 Portugal1983,Spanien1980 4 5 8 Bulgarien1991,Lettland1996,Litauen1993,Polen1986,Rumaenien1992,Slowakei1 993,Slowenien1991,Tschechien1993,Ungarn1990 7 Estland1993 2 Deutschland1951,Frankreich1958,Oesterreich1946 1 Griechenland1975,Italien1956 3 Es ergeben sich drei logical remainder-rows. Komplexer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 2/15/0 Total : 17 Number of multiple-covered cases: 0 M1: EwT => V incl PRI cov.r cov.u cases ------------------------------------------------------------ 1 EwT 1.000 1.000 0.328 - Portugal1983,Spanien1980 ------------------------------------------------------------ M1 1.000 1.000 0.328 Zwei Konfigurationen wurden als konsistent hinreichend, 15 als nicht konsistent hinreichend klassifiziert. Der Lösungspfad weist sehr gute Konsistenz- und PRI-Werte auf. Er deckt Portugal und Spanien ab. Inhaltlich besagt er: ETABLIERTE AUTOKRATISCHE ELITE * anzeichen für elitenwechsel * VETOSPIELER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT Senkung der Schwellenwerte. Schwellenwert Konsistenz: 0.9 n OUT = 1/0/C: 11/6/0 Total : 17 Number of multiple-covered cases: 0 M1: ET => V incl PRI cov.r cov.u --------------------------------- 1 ET 0.802 0.731 0.734 - --------------------------------- M1 0.802 0.731 0.734 cases 10 ------------ 1 ET Portugal1983,Spanien1980; Bulgarien1991,Lettland1996,Litauen1993,Pol en1986,Rumaenien1992,Slowakei1993,Slowenien1991,Tschechien1993,Ungarn1990 ------------ Die Senkung des Konsistenz-Schwellenwerts führt zu einer Erhöhung der zwei auf 11 als konsistent hinreichend klassifizierte Konfigurationen. Der PRI-Wert verschlechtert sich, die Konsistenz ist nach wie vor akzeptabel und die Abdeckung erhöht sich stark. Schwellenwert Konsistenz: 0.8 Es ergibt sich das selbe Modell wie mit Konsistenz-Schwellenwert 0.9. Schwellenwert Konsistenz: 0.75 Es ergibt sich das selbe Modell wie mit Konsistenz-Schwellenwert 0.9. Für inhaltliche Interpretation gewähltes Ergebnis (komplexer Lösungspfad): Das Modell, mit Schwellenwert Konsistenz = 0.9. Es ist robust bis zu einer Senkung des Konsistenzwerts auf 0.75, weist akzeptable PRI-Werte und nach wie vor einen sehr guten Konsistenzwert auf. Die Beschränkung auf das Modell mit Konsistenzwert 1 würde sich als zu restriktiv erweisen: Das Modell mit Konsistenzwert 0.9 erweist sich als wesentlich robuster. XY-Plot für diesen komplexen Lösungspfad: Sparsamer Lösungspfad Es resultiert eine mit der komplexen Lösungsformel identische Lösung. Keine „simplifying assumptions“ wurden angenommen. Ich diskutiere nur die komplexe Lösung. REALISMUS (DEMOKRATIE) Datensatz: N= 12 Enthaltene Fälle: Belgien1985, Frankreich1958, Irland1961, Italien1956, Lettland1996, Litauen1993, Luxemburg1996, Portugal1983, Slowakei1993, Spanien1980, Tschechien1993, VereinigtesKoenigreich2009. Drei erklärende Bedingungen, d.h. 8 logisch mögliche Kombinationen, Kalibrierung: Fuzzy-Sets. Bedingungen: E = Etablierte Elite (Demokratie), W = Anzeichen für Elitenwechsel, T = Vetospieler, V = Starkes Verfassungsgericht. Analyse auf notwendige Bedingungen Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 1, cov = 1 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.9, cov = 0.9 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.8, cov = 0.8 Bulgarien1991 Lettland1996 Litauen1993 Rumaenien1992 Tschechien1993 Ungarn1990 Deutschland1951 Estland1993 Italien1956 Oesterreich1946 Frankreich1958 Griechenland1975 Polen1986 Spanien1980 Portugal1983 Slowakei1993 Slowenien1991 11 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.75, cov = 0.75 Inhaltliches Fazit: Keine notwendigen Bedingungen vorhanden. Analyse auf hinreichende Bedingungen Schwellenwert Konsistenz = 1, maximal streng: Es ergibt sich kein einziges positives Outcome. Das ist erst ab Konsistenz-Schwellenwert 0.8 der Fall. Es resultiert folgende Truth Table bei Konsistenz-Schwellenwert 0.8: OUT: outcome value n: number of cases in configuration incl: sufficiency inclusion score E W T OUT n incl cases 2 0 0 1 1 3 0.855 Lettland1996,Portugal1983,Slowakei1993 6 1 0 1 0 2 0.744 Litauen1993,Spanien1980 8 1 1 1 ? 0 0.667 4 0 1 1 0 2 0.593 Frankreich1958,Tschechien1993 7 1 1 0 ? 0 0.500 5 1 0 0 0 5 0.359 Belgien1985,Irland1961,Italien1956,Luxemburg1996,V ereinigtesKoenigreich2009 1 0 0 0 ? 0 - 3 0 1 0 ? 0 - Es ergeben sich vier logical remainder-rows. Komplexer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 3/9/0 Total : 12 Number of multiple-covered cases: 0 M1: ewT => V incl PRI cov.r cov.u cases -------------------------------------------------------------------------- 1 ewT 0.855 0.830 0.336 - Lettland1996,Portugal1983,Slowakei1993 -------------------------------------------------------------------------- M1 0.855 0.830 0.336 Es ergeben sich drei konsistent hinreichende Konfigurationen und neun nicht konsistent hinreichende Konfigurationen. Die Konsistenz- und PRI-Werte sind akzeptabel hoch. Der Pfad besagt inhaltlich: etablierte elite (demokratie) * anzeichen für elitenwechsel * VETOSPIELER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT. Der Pfad deckt Lettland1996, Portugal 1983 und die Slowakei1993 ab. Mit Konsistenz-Schwellenwert 0.75 ergibt sich ein identisches Modell. Für inhaltliche Interpretation gewähltes Ergebnis (komplexer Lösungspfad): Ich interpretiere das mit Konsistenz-Schwellenwert 0.8 resultierende Modell. Es weist akzeptable PRI-Werte und nach wie vor einen sehr guten Konsistenzwert auf. XY-Plot für diesen komplexen Lösungspfad: 12 Sparsamer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 3/9/0 Total : 12 Number of multiple-covered cases: 0 M1: ew => V incl PRI cov.r cov.u cases ------------------------------------------------------------------------- 1 ew 0.855 0.830 0.336 - Lettland1996,Portugal1983,Slowakei1993 ------------------------------------------------------------------------- M1 0.855 0.830 0.336 Die sparsame Lösung basiert wieder auf drei hinreichend konsistenten und neun nicht hinreichend konsistenten Konfigurationen. Sie unterscheidet sich ausschliesslich durch das Fehlen von T von der komplexen Lösung. Folgende „simplifying assumptions“ wurden getroffen um zu diesem Modell zu kommen: $M1 E W T 1 0 0 0 Für die in der Truth Table mit 1 nummerierte Logical Remainder-Row wurde angenommen, dass sie die Konfiguration ewt aufwies. Das ist keine empirisch unmögliche Annahme. Ich diskutiere sowohl komplexe als auch sparsame Lösungspfade. XY-Plot sparsame Lösung: Belgien1985 Italien1956 Litauen1993 Spanien1980 Tschechien1993 Frankreich1958 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenirreich2009 Lettland1996 Portugal1983 Slowakei1993 13 RATIONAL CHOICE-THEORIE Datensatz: N= 22 Enthaltene Fälle: Belgien1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Estland1993, Frankreich1958, Griechenland1975, Irland1961, Italien1956, Lettland1996, Litauen1993, Luxemburg1996, Oesterreich1946, Polen1986, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, VereinigtesKoenigreich2009, Zypern1964. Drei erklärende Bedingungen, d.h. acht logisch mögliche Kombinationen, Kalibrierung: Fuzzy-Sets. Bedingungen: P = Polity-Typ, S = Szenario, T = Vetospieler, V = Starkes Verfassungsgericht. Analyse auf notwendige Bedingungen Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 1, cov = 1 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.9, cov = 0.9 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.8, cov = 0.8 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.75, cov = 0.75 Inhaltliches Fazit: Keine notwendigen Bedingungen vorhanden. Analyse auf hinreichende Bedingungen Erst mit Konsistenz-Schwellenwert 0.75 ergibt sich eine komplexe Lösung. Es resultiert folgende Truth Table: OUT: outcome value n: number of cases in configuration incl: sufficiency inclusion score P S T OUT n incl 2 0 0 1 ? 0 0.800 4 0 1 1 ? 0 0.800 6 1 0 1 ? 0 0.800 8 1 1 1 1 14 0.753 3 0 1 0 ? 0 0.663 7 1 1 0 0 3 0.569 5 1 0 0 ? 0 0.500 1 0 0 0 0 5 0.310 cases 2 4 6 Belgien1985 Italien1956 Litauen1993 Spanien1980 Tschechien1993 Frankreich1958 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Lettland1996 Portugal1983 Slowakei1993 14 8 Bulgarien1991,Deutschland1951,Frankreich1958,Lettland1996,Litauen1993,Oe sterreich1946,Polen1986,Portugal1983,Rumaenien1992,Slowakei1993,Slowenien19 91,Spanien1980,Tschechien1993,Ungarn1990 3 7 Estland1993,Griechenland1975,Italien1956 5 1 Belgien1985,Irland1961,Luxemburg1996,VereinigtesKoenigreich2009,Zypern19 64 Die resultierende Truth Table enthält fünf logical remainder-rows. Komplexer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 14/8/0 Total : 22 Number of multiple-covered cases: 0 M1: PST => V incl PRI cov.r cov.u ---------------------------------- 1 PST 0.753 0.671 0.736 - ---------------------------------- M1 0.753 0.671 0.736 cases ------------- 1 PST Bulgarien1991,Deutschland1951,Frankreich1958,Lettland1996,Litauen19 93,Oesterreich1946,Polen1986,Portugal1983,Rumaenien1992,Slowakei1993,Slowen ien1991,Spanien1980,Tschechien1993,Ungarn1990 ------------- Es ergeben sich 14 konsistent hinreichende Konfigurationen, acht nicht konsistent hinreichende. Der Konsistenzwert liegt knapp über der festgelegten Untergrenze von 0.75. Auch der PRI-Wert liegt vergleichsweise tief. Die Abdeckung fällt jedoch beachtlich aus (Samplegrösse hier = 22). Inhaltlich besagt dieser Lösungspfad folgendes: POLITY-TYP * SZENARIO * VETOSPIELER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT. Für inhaltliche Interpretation gewähltes Ergebnis (komplexer Lösungspfad): Das Modell erfüllt die anfangs definierte Konsistenz-Schwelle von 0.75 wenn auch nur knapp. Ich werde es in die Diskussion einbeziehen. 15 XY-Plot komplexer Lösungspfad: Sparsamer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 14/8/0 Total : 22 Number of multiple-covered cases: 0 M1: T => V incl PRI cov.r cov.u --------------------------------- 1 T 0.710 0.629 0.790 - --------------------------------- M1 0.710 0.629 0.790 cases ------------ 1 T Bulgarien1991,Deutschland1951,Frankreich1958,Lettland1996,Litauen199 3,Oesterreich1946,Polen1986,Portugal1983,Rumaenien1992,Slowakei1993,Sloweni en1991,Spanien1980,Tschechien1993,Ungarn1990 ------------ Das sparsame Modell enthält nur noch T als erklärende Bedingung. Es besagt demnach VETOSPIELER -> STARKES VERFASSUNSGERICHT. Der Konsistenzwert fällt unter die definierte Untergrenze. Auch der PRI- Wert liegt etwas tiefer als zuvor. Die Abdeckung erhöht sich hingegen. Das sparsame Modell basiert auf folgenden „simplifying assumptions“: $M1 P S T 2 0 0 1 4 0 1 1 6 1 0 1 Für logical remainder-row 2 wurde angenommen psT, für logical remainder-row 4 pST, für logical remainder row 6 PsT. Nichts davon ist empirisch unmöglich. Das sparsame Modell fällt allerdings unter die definierte Untergrenze was den Konsistenzwert betrifft. Ich werde für die Rational Choice-Theorie nur die komplexe Lösung diskutieren. Belgien1985 Estland1993 Italien1956 Zypern1964 Bulgarien1991 Lettland1996 Litauen1993 Polen1986 Rumaenien1992 Tschechien1993 Ungarn1990 Deutschland1951 Portugal1983 Frankreich1958 Griechenland1975 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Oesterreich1946 Spanien1980 Slowakei1993 Slowenien1991

Luzern/Sitterdorf/Buochs, 28. Mai 2021 Rechtsgutachten Rechtslage betreffend Voraussetzungen für Herstel- lung und Verwendung von Medizinprodukten in Ge- sundheitseinrichtungen Prof. Dr. Abächerli Hochschule Luzern – Technik & Architektur Technikumstrasse 21 CH-6048 Horw Anna-Sophia Spieler Carmen Weilenmann Seline Meier Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 2 | 68 Inhalt I. Ausgangslage und Fragestellungen .................................................................................................... 3 II. Überblick Rechtsgrundlagen Medizinprodukterecht ............................................................................ 4 A. Regulierungssystem ........................................................................................................................... 4 B. Aktuelle rechtliche Entwicklungen ...................................................................................................... 4 C. Rechtsgrundlagen nach geltendem Recht ......................................................................................... 5 D. Auswirkungen der Revision des europäischen Rechts auf das schweizerische Medizinprodukterecht ......................................................................................................................... 5 E. Zusammenhänge zwischen revHMG und revHFG ............................................................................. 6 F. Zwischenfazit ...................................................................................................................................... 7 III. Virtual Walking – Qualifikation Medizinprodukt ................................................................................... 7 A. Virtual Walking unter revidierter Rechtslage gemäss Stand 2021 ..................................................... 8 1. Anwendbare Rechtsgrundlagen ............................................................................................... 8 2. Qualifikation Medizinprodukt .................................................................................................... 9 3. Abgrenzung zum Zubehör ...................................................................................................... 14 4. Abgrenzung zur Sonderanfertigung ....................................................................................... 14 5. Klassifizierung des Virtual Walkings ....................................................................................... 15 B. Qualifikation und Klassifikation des Virtual Walkings unter geltender Rechtslage gemäss Stand 2020........................................................................................................................................ 18 C. Zwischenfazit .................................................................................................................................... 19 IV. Verwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil ............................................................................ 19 A. Geltende Rechtslage gemäss Stand 2020 ....................................................................................... 19 1. Inverkehrsetzung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) ........................................ 21 2. Inverkehrsetzung als Ausführung mit bewegtem Brett (Klasse IIa) ....................................... 24 3. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren ............................................................. 25 4. Zwischenfazit .......................................................................................................................... 31 B. Revidierte Rechtslage gemäss Stand 2021 ..................................................................................... 32 1. Inverkehrbringung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) ....................................... 35 2. Inverkehrbringung Medizinprodukt der Klasse IIa .................................................................. 43 3. Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Produkte ............................................................................................................. 49 4. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren ............................................................. 51 5. Übergangsbestimmungen ...................................................................................................... 51 C. Ergebnisse zur Anwendung im SPZ-Nottwil ..................................................................................... 52 V. Verwendung des Virtual Walkings in einem zusätzlichen Spital / Abgabe des Virtual Walkings an andere Gesundheitseinrichtungen .................................................................................................... 55 VI. Empfehlungen .................................................................................................................................... 56 Literatur ....................................................................................................................................................... 57 Materialien ................................................................................................................................................... 59 Abkürzungen ............................................................................................................................................... 61 Anhang – Merkblatt Swissmedic Ausnahmebewilligungen Stand 01.01.2019 ........................................... 65 Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel I Seite 3 | 68 I. Ausgangslage und Fragestellungen Mit E-Mail vom 25. Februar 2021 gelangte Herr Prof. Dr. Roger Abächerli mit dem Anliegen an die Law Clinic, diverse rechtliche Fragen und Unklarheiten betreffend die Regulierung von Medizinprodukten mit Bezug auf ein von ihm mitentwickeltes Produkt in einem Rechtsgutachten zu klären. Aufgrund von anstehenden Revi- sionen im Medizinprodukterecht stellen sich für Hersteller von Medizinprodukten verschiedene rechtliche Fragen und Unklarheiten insbesondere in Bezug auf Herstellung und Anwendung von Medizinprodukten. Gemäss Anfrage von Herrn Abächerli soll dieses Rechtsgutachten sowohl die Rechtslage gemäss der per 26. Mai 2021 revidierten rechtlichen Grundlagen (nachfolgend "revidierte Rechtslage") als auch die Rechts- lage per Stand 01.01.2021 (nachfolgend "geltende Rechtslage") in Bezug auf das Produkt behandeln. Herr Abächerli ist Professor für MedTech am Institut für Medizintechnik IMT der Hochschule Luzern. Im Rah- men seiner Tätigkeit an der Hochschule Luzern entwickelte er in Zusammenarbeit mit dem SPZ Nottwil ein Videosystem basierend auf der Spiegeltherapie, um chronische neuropathische Schmerzen bei Paraplegi- kern mithilfe von simuliertem Gehen zu reduzieren (nachfolgend "Virtual Walking"). Das Virtual Walking be- steht aus einem modifizierten Rollstuhl, einem TV-Bildschirm, Kameras und einem Computersystem mit ent- sprechend entwickelter Software. Weiter wurde im Rollstuhl ein Brett eingebaut, welches das Becken des Patienten bewegt, um dadurch das Gefühl des Gehens möglichst realitätsgetreu zu simulieren. Dieses Brett ist optional. Der modifizierte Rollstuhl kann den Patienten aufrichten und Bewegungen imitieren. Gegenüber dem Rollstuhl befindet sich ein TV-Bildschirm, auf welchem der gefilmte Oberkörper des querschnittgelähm- ten Patienten auf fremde gehende Beine eines Hintergrundvideos projiziert werden. Dies soll beim Patienten die Illusion auslösen, dass er gehen kann. Es wird angenommen, dass diese Illusion die Nichtübereinstim- mung der motorischen Befehle und der entsprechenden sensorischen Rückmeldungen zu korrigieren ver- mag. Im Rahmen einer Besprechung am 11. März 2021 präzisierte Herr Abächerli sein Anliegen auf folgende Fragen: In einem ersten Schritt soll geklärt werden, ob das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert werden kann (Kapitel III). Weiter stellt sich die Frage, wie die Verwendung des Virtual Walkings am Patienten innerhalb des SPZ Nottwil und gegebenenfalls einer anderen schweizerischen Klinik zu qualifizieren ist, wel- ches die Voraussetzungen für dessen Verwendung sind und welche Konsequenzen an diese Verwendung anknüpfen (Kapitel IV). Diese Fragen sollen stets im Lichte sowohl der revidierten als auch geltenden Rechts- lage analysiert werden. Das vorliegende Gutachten behandelt folgende Fragestellungen: – Kapitel II (Rz. 6 ff.): Welche Rechtsgrundlagen kommen für die relevanten Fragestellungen in Frage? – Kapitel III (Rz. 25 ff.): Inwiefern gilt das Virtual Walking als Medizinprodukt im Lichte der geltenden und revidierten Rechtslage? Sofern das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert wird, wie wird er klassifiziert? – Kapitel IV (Rz. 70 ff.): Wann gilt ein Medizinprodukt unter geltender und revidierter Rechtslage als in Verkehr gebracht? Welches sind die Voraussetzungen für eine Inverkehrbringung gemäss den gel- tenden und revidierten Bestimmungen von 2020 und 2021? Was bedeutet Inbetriebnahme gemäss neuer Rechtsordnung per 26. Mai 2021? Gilt das Virtual Walking als in Verkehr gebracht gemäss den jeweiligen geltenden Bestimmungen? – Kapitel VI (Rz. 235 ff.): Welche Empfehlungen können in Bezug auf den aktuellen Stand und das weitere Vorgehen betreffend des Virtual Walkings abgegeben werden? Wie sind die beiden rechtli- chen Lagen in Bezug auf das Virtual Walking zu würdigen? Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel II Seite 4 | 68 Das Gutachten folgt den aufgeführten Kapiteln mit den erläuterten Fragestellungen, wobei nach jedem Ka- pitel ein Zwischenfazit erfolgt. Zum Schluss folgen entsprechende Empfehlungen. II. Überblick Rechtsgrundlagen Medizinprodukterecht A. Regulierungssystem Aus der Qualifikation eines Produkts als Medizinprodukt folgt, dass ein spezifisches Regime an Rechtsgrund- lagen zur Anwendung kommt. Denn Sicherheit und Qualität von Medizinprodukten sind zwar durch Hersteller und Anbieter von Medizinprodukten zu gewährleisten, mitunter stellt die Sicherstellung von Sicherheit und Qualität aber auch eine staatliche Aufgabe dar.1 Grundlage dieser Regulierungskompetenz findet sich in Art. 118 BV. Gemäss Art. 118 Abs. 1 BV trifft der Bund im Rahmen seiner Zuständigkeiten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit. Art. 118 Abs. 2 lit. a BV schreibt fest, dass der Bund Vorschriften erlässt über den Umgang mit Heilmitteln (worunter auch Medizinprodukte fallen).2 Resultierend aus diesen beiden Vor- schriften muss der Bund Massnahmen treffen, damit Medizinprodukte, die in der Schweiz verwendet und vertrieben werden, die jeweiligen Anforderungen an die Sicherheit und Qualität erfüllen. Die darauf abge- stützt erlassenen Rechtsgrundlagen sind massgeblich für eine Vielzahl von rechtlichen Fragen, wie z.B. die Forschung mit einem Produkt sowie Herstellung, Verwendung und Inbetriebsetzung eines Produkts.3 Dazu gehören aktuell insbesondere das schweizerische Heilmittelgesetz (nachfolgend «HMG») sowie die dazuge- hörende Ausführungsverordnung Medizinprodukteverordnung (nachfolgend «MepV») und das Bundesge- setz über die Forschung am Menschen (nachfolgend «HFG») sowie die dazugehörende Verordnung über klinische Versuche (nachfolgend «KlinV»). Das schweizerische Medizinprodukterecht orientiert sich massgeblich an den EU-Grundlagen und entspre- chend ebenfalls an dessen Entwicklungen und Neuerungen.4 Konkret vollzieht die Schweiz ihr Medizinpro- dukterecht anhand des europäischen Rechts nach.5 Das Mutual Recognition Agreement (nachfolgend «MRA») zwischen der Schweiz und der EU stellt dabei sicher, dass für schweizerische Hersteller und Kon- formitätsbewertungsstellen möglichst dieselben Marktzutrittsbedingungen gelten wie für Konkurrenten aus der EU, sodass die Schweiz als gleichberechtigter Partner am europäischen Binnenmarkt teilnehmen kann.6 Diese Anerkennung wirkt gegenseitig und gilt damit auch für EU-Hersteller und Konformitätsbewertungsstel- len in der EU für den Zutritt in den Schweizer Markt.7 B. Aktuelle rechtliche Entwicklungen Die EU revidiert per 26.05.2021 ihr Medizinprodukterecht mit dem Erlass der neuen Verordnungen für Medi- zinprodukte (Medical Devices Regulation, nachfolgend «EU-MDR») sowie der In vitro diagnostic medical devices regulation (nachfolgend «IVDR»), die die bestehenden Richtlinien vollständig ablösen.8 Die Schweiz hat den Nachzug der Entwicklungen im EU-Recht vorbereitet, um sicherzustellen, dass sie weiterhin als gleichberechtigter Partner am europäischen Binnenmarkt teilnehmen kann und Schweizer Pa- tientinnen und Patienten an Verbesserungen in Patientensicherheit und transparenter Informationspolitik 1 MURESAN, Zulassung, S. 74. 2 Art. 2 Abs. 1 lit. a revHMG. 3 WILDHABER, Begriff, S. 9. 4 SPRECHER, Sicherheit, S. 47. 5 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. 6 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. 7 SCHROEDER DE CASTRO LOPES, EU-Medizinprodukterecht, S. 197 f. 8 SCHICKERT/THIERMANN/SCHWEIGER, New European Medical Device Regulation, S. 71 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel II Seite 5 | 68 profitieren können.9 Aktuell ist die Totalrevision der MepV (nachfolgend «revMepV») sowie die Schaffung einer neuen Verordnung für klinische Versuche mit Medizinprodukten (nachfolgend «KlinV-Mep») und den entsprechenden Ausschluss von Medizinprodukten aus der bestehenden KlinV per 26. Mai 2021, also zum Einführungsdatum der neuen EU-MDR, vorgesehen. Als Vorbereitung für die Inkraftsetzung der revMepV werden auch HMG und HFG teilrevidiert, um die Grund- lagen für die revMepV zu schaffen. Die erste Etappe der Teilrevision ist bereits per 1. August 2020 in Kraft getreten. Die Bestimmungen zu Markteinführung, Marktüberwachung und neue Anforderungen an klinische Versuche treten per 26. Mai 2021 zeitgleich mit Inkrafttreten der europäischen Richtlinien in Kraft. C. Rechtsgrundlagen nach geltendem Recht Das HMG findet nach Art. 2 Abs. 1 lit a HMG auf den Umgang mit Arzneimitteln und Medizinprodukten, insbesondere auf deren Herstellung und Inverkehrsetzung, Anwendung. Der Bundesrat hat gestützt auf das HMG von seiner Verordnungskompetenz Gebrauch gemacht und Ausführungsbestimmungen zum Medizin- produkterecht in der MepV erlassen. Die geltenden Bestimmungen orientieren sich an den EU-Medizinprodukterichtlinien und setzen deren An- forderungen in schweizerisches Recht um.10 Damit ein Produktsektor im Anhang zum MRA geführt wird und damit die gegenseitige Anerkennung nach Art. 3 MRA Wirkung entfaltet, müssen die Vorschriften der Schweiz und der EU zum betreffenden Produktsektor gleichwertig sein.11 Das geltende Schweizer Medizin- produkterecht, bestehend aus HMG mit Stand 01.01.2014 und MepV mit Stand 25.10.2017, gilt nach An- hang 1 zum MRA als mit dem geltenden Medizinprodukterecht der EU, bestehend aus der Medical Devices Directive (nachfolgend «EU-MDD»), der Richtlinie über aktive implantierbare medizinische Geräte (nachfol- gend «AIMD») sowie der Richtlinie über In-vitro-Diagnostika (nachfolgend «IVD»), gleichwertig.12 Im Ergebnis sind für Herstellung und Inverkehrsetzung gemäss geltendem Recht HMG und MepV mit Stand per 01.08.2020 (nachfolgend «aHMG» bzw. «aMepV») sowie die europäischen Richtlinien MDD, AIMD so- wie IVD massgebend. Daneben treten im Bereich der Forschung mit Medizinprodukten das schweizerische HFG mit Stand 01.02.2021 (nachfolgend «aHFG») sowie die dazugehörige KlinV mit Stand 24.04.2018 (nachfolgend «aKlinV»). Auf gewisse Medizinprodukte können zudem mehrere Regulierungen Anwendung finden. Für diese sind nebst den Anforderungen aus den oben aufgezeigten Rechtsgrundlagen allenfalls weitere Anforderungen zu berücksichtigen. Dies gilt unter anderem für Medizinprodukte, die gleichzeitig als Maschinen funktionieren. Diese müssen zusätzlich die Anforderungen der Richtlinie 2006/42/EG vom 17. Mai 2006 (nachfolgend «Ma- schinenrichtlinie») erfüllen. D. Auswirkungen der Revision des europäischen Rechts auf das schweizerische Medizinprodukterecht Mit der revMepV hat die Schweiz die Ausführungsbestimmungen zum revHMG an die europäische EU-MDR angeglichen.13 Gleiches gilt für das revHFG, die revKlinV und die neu geschaffene KlinV-Mep. Der Geltungs- bereich der revMepV stimmt inhaltlich mit demjenigen der EU-MDR überein. Nicht von der revMepV erfasst sind demnach In-vitro-Diagnostika, die im europäischen Rechtsraum einer eigenen Verordnung (IVDR) 9 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 8; Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes, S. 6. 10 Botschaft sektorielle Abkommen, S. 6219. 11 TSAKANAKIS, AJP, S. 182. 12 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. 13 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel II Seite 6 | 68 unterstehen. Gleichlaufend werden solche Produkte in der Schweiz künftig in einer separaten Verordnung (IvDV) geregelt, deren Inkraftsetzung auf 01.01.2022 vorgesehen ist. Da die im MRA referenzierte europäischen gesetzlichen Grundlagen zum Medizinprodukterecht per 26. Mai 2021 durch die EU-MDR ersetzt werden, wird das bestehende MRA zur Thematik Medizinprodukte- recht obsolet und damit müssen die einschlägigen gesetzlichen Grundlagen und damit einhergehend auch Anhang 1 zum MRA nachgeführt werden.14 Die entsprechenden politischen Bemühungen sind allerdings bis dato fruchtlos geblieben. Zwar wurde von der EU-Kommission eine Übergangslösung vorgeschlagen. Diese wurde seitens der Schweiz jedoch als zu kompliziert und zu wenig ausgewogen angesehen, insbesondere weil die im Bereich der Marktüberwachung vorgesehenen Massnahmen keine effektive Marktüberwachung durch die Swissmedic ermöglichten.15 Um die negativen Auswirkungen dieser Entwicklungen abzufedern, wurden Änderungen zur revMepV erlassen, die zeitgleich mit der revMepV per 26.05.2021 in Kraft treten.16 Diese Änderungen beziehen sich auf die Ernennung eines Bevollmächtigten in der Schweiz für EU/EWR- Hersteller, die Registrierungspflicht für Wirtschaftsakteure bei der Swissmedic, die Meldung von schwerwie- genden Vorkommnissen bei der Swissmedic und die Anerkennung von EU-Konformitätsbescheinigungen.17 Auf Schweizer Hersteller und Betreiber haben die Änderungen zur revMepV nur beschränkt Einfluss: sowohl die Ernennung eines Bevollmächtigten sowie die Anerkennung von EU-Konformitätsbescheinigungen haben für Hersteller, die sich rein auf dem Schweizer Markt bewegen, keine Bedeutung. Die Änderungen betreffend die eindeutige Produktidentifikation, die Registrierung von Wirtschaftsakteuren, den Sicherheitsbericht und die Meldepflichten finden jedoch gleichwohl für Schweizer Wirtschaftsakteure ohne Auslandsbezug Anwen- dung.18 E. Zusammenhänge zwischen revHMG und revHFG Auf Wunsch von Herrn Abächerli wird nachfolgend auf die Zusammenhänge zwischen dem revidierten Heil- mittelgesetz und dem revidierten Humanforschungsgesetz per 26. Mai 2021 eingegangen. Dabei wird vor allem behandelt, wann welches Gesetz zur Anwendung kommt. Soll Forschung am Menschen betrieben werden, gilt es diverse Bestimmungen zu beachten. Die meisten dieser Bestimmungen befinden sich im Humanforschungsgesetz und den dazugehörigen Verordnungen, der Humanforschungsverordnung (HFV), der Verordnung über klinische Versuche in der Humanforschung (KlinV), der Verordnung über klinische Versuche mit Medizinprodukten (KlinV-Mep) sowie die Organisations- verordnung zum Humanforschungsgesetz (OV-HFG). Gemäss Art. 2 Abs. 1 revHFG findet das Humanfor- schungsgesetz Anwendung auf Forschung zu Krankheiten sowie zu Aufbau und Funktion des Menschen, die mit Personen, an verstorbenen Personen, an Embryonen und Föten, mit biologischem Material sowie mit gesundheitsbezogenen Personendaten durchgeführt wird. Unter Forschung versteht das Humanforschungs- gesetz die methodengeleitete Suche nach verallgemeinerbaren Erkenntnissen (Art. 3 lit. a revHFG). Gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. a revHFG wird für die Durchführung eines Forschungsprojekts die Bewilligung der zuständigen Ethikkommission benötigt. Zuständig ist dabei gemäss Art. 47 Abs. 1 revHFG die Ethikkommis- sion des Kantons, in dessen Gebiet die Forschung durchgeführt wird. Soll Forschung am Menschen mit Heilmitteln, sprich mit Arzneimitteln oder mit Medizinprodukten, durchge- führt werden, müssen neben den Anforderungen des HFG und dessen Verordnungen auch die spezifischen Voraussetzungen des Heilmittelgesetzes erfüllt sein. Gemäss Art. 54 Abs. 1 revHMG ist bei Forschung mit 14 TSAKANAKIS, AJP, S. 181. 15 Erläuternder Bericht zur Änderung der MepV vom 19.05.2021, S. 4. 16 S. Änderungserlass revMepV MepV AS 2021 281. 17 Erläuternder Bericht zur Änderung der MepV vom 19.05.2021, S. 4. 18 Siehe Änderungserlass revMepV AS 2021 281, Art. 17, Art. 28, Art. 55, Art. 62, Art. 66, Art. 108. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 7 | 68 Heilmitteln nämlich zusätzlich zur Bewilligung der kantonalen Ethikkommission auch eine Bewilligung von Swissmedic notwendig. Swissmedic prüft dabei gemäss Art. 54 Abs. 4 lit. b revHMG im Rahmen des Bewil- ligungsverfahrens für Medizinprodukte folgende Punkte: – Inwiefern Medizinprodukte den Anforderungen von Art. 45 HMG entsprechen, sofern die Erfüllung dieser Anforderungen nicht Gegenstand des klinischen Versuchs sind; – Inwiefern die Risiken, welche mit einem Medizinprodukt zusammenhängen, im klinischen Versuch be- rücksichtigt werden; – Inwiefern die Angaben zum Medizinprodukt dem wissenschaftlichen Stand entsprechen und im Prüf- plan korrekt abgebildet werden. Gestützt auf die Bestimmungen des revHFG und revHMG hat der Bundesrat zudem die KlinV-Mep erlassen. Die KlinV-Mep regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 KlinV-Mep: – die Anforderungen an die Durchführung klinischer Versuche mit Medizinprodukten und weiteren Pro- dukten gemäss Art. 1 Abs. 1 MepV (lit. a), – die Bewilligungs- und Meldeverfahren für klinische Versuche mit Medizinprodukten (lit. b), – die Zuständigkeiten und Aufgaben der Ethikkommissionen, von Swissmedic und des Bundesamts für Gesundheit (BAG) im Rahmen der Bewilligungs- und Meldeverfahren (lit. c), – die Registrierung klinischer Versuche (lit. d) sowie – den Zugang der Öffentlichkeit zu Informationen über klinische Versuche. Unter klinischen Versuchen wird gemäss Art. 2 lit. a KlinV-Mep die systematische Untersuchung eines Me- dizinprodukts verstanden, bei der eine oder mehrere Personen einbezogen sind und die zwecks Bewertung der Sicherheit oder Leistung des Medizinprodukts durchgeführt wird. Weiter erfolgt eine Abgrenzung gemäss Art. 2 lit. b KlinV-Mep zu konformitätsbezogenen klinischen Versuchen, die zum Nachweis der Konformität des untersuchten Medizinprodukts durchgeführt werden. Zusammenfassend kann damit gesagt werden, dass für die Durchführung von klinischen Versuchen mit Me- dizinprodukten jeweils eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Ethikkommission (Art. 45 Abs. 1 lit. a re- vHFG) sowie eine Bewilligung von Swissmedic (Art. 54 Abs. 1 revHMG) benötigt werden, wobei die jeweili- gen Bewilligungs- und Meldeverfahren in der KlinV-Mep in Art. 6 ff. KlinV-Mep geregelt werden. F. Zwischenfazit Die erläuterten Entwicklungen erfordern eine klare Trennung der jeweilig anwendbaren Rechtsvorschriften, um entsprechende Unterschiede adäquat aufzuzeigen. Um dies zu gewährleisten, unterscheiden die nach- folgenden Kapitel bei der Zitierung von Gesetzestexten zwischen deren Stand unter geltender und revidierter Rechtslage, soweit diese Unterscheidung notwendig ist. Zur Kennzeichnung werden Gesetzestexten unter geltender Rechtslage jeweils ein «a», denjenigen unter revidierter Rechtslage «rev» vorangestellt. III. Virtual Walking – Qualifikation Medizinprodukt Im vorliegenden Kapitel soll analysiert werden, inwiefern das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert werden kann. Dabei wird die Qualifikation nach revidierter Rechtslage gemäss Stand 26. Mai 2021 vorge- nommen und Änderungen zum geltenden Recht gemäss Stand 2020 aufgezeigt. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 8 | 68 A. Virtual Walking unter revidierter Rechtslage gemäss Stand 2021 Beim Virtual Walking könnte es sich um ein Medizinprodukt handeln, weshalb im nachfolgenden Abschnitt zuerst die anwendbaren Rechtsgrundlagen gemäss Stand 2021 thematisiert werden. Anschliessend wird auf den Begriff des Medizinprodukts eingegangen und die Frage beantwortet, ob das Virtual Walking als Medi- zinprodukt qualifiziert wird. Dazu wird auch eine Abgrenzung zum Begriff der Sonderanfertigung sowie zum Zubehör vorgenommen. Zum Abschluss dieses Abschnitts erfolgt eine Klassifizierung des Virtual Walkings. Dabei werden allfällige Veränderungen gegenüber der Rechtslage gemäss Stand 2020 hervorgehoben. 1. Anwendbare Rechtsgrundlagen Das Heilmittelgesetz findet gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a revHMG Anwendung auf den Umgang mit Arzneimitteln und Medizinprodukten (Heilmittel). Als Medizinprodukte im Sinne des Heilmittelgesetzes gelten gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b revHMG Produkte, einschliesslich Instrumente, Apparate, Geräte, In-vitro-diagnostika, Software, Implantate, Reagenzien, Materialien und andere Gegenstände oder Stoffe, die für die medizinische Verwendung bestimmt sind oder angepriesen werden und deren Hauptwirkung nicht durch ein Arzneimittel erreicht wird. In verschiedenen Bestimmungen des Heilmittelgesetzes räumt der Gesetzgeber schliesslich unter anderem dem Bundesrat nachfolgende Kompetenzen zur Konkretisierung ein: Ausführungen zu den Anforderungen an Medizinprodukte (Art. 45 Abs. 3 revHMG), Regelungen zu den Konformitätsbewertungsverfahren (Art. 46 Abs. 2 und 3 revHMG), Bestimmungen zur Registrierung und Produkteidentifikation (Art. 47 Abs. 2 und 3 re- vHMG), Normen zur Dokumentationspflicht (Art. 47a Abs. 4 revHMG), Regelungen zur Offenlegungspflicht (Art. 47c Abs. 2 revHMG), Bestimmungen für das Inverkehrbringen von Medizinprodukten (Art. 47e Abs. 1 lit. a), Normen zur Abgabe und Anwendung von Medizinprodukten zum Schutz der Gesundheit (Art. 48 Abs. 1 revHMG), Regelungen zur Instandhaltungspflicht (Art. 49 Abs. 2 revHMG), Bestimmungen zur Ein- und Ausfuhr (Art. 50 Abs. 1 revHMG), Normen zur Werbung (Art. 51 revHMG) sowie Vollzugsbestimmungen (Art. 82 Abs. 1 revHMG). Der Bundesrat hat diese Kompetenzen wahrgenommen und die Medizinprodukte- verordnung erlassen. Das schweizerische Medizinprodukterecht ist in weiten Teilen mit dem europäischen Recht harmonisiert.19 Diverse Bestimmungen der Medizinprodukteverordnung verweisen direkt auf die Richtlinien zum Medizin- produkterecht der Europäischen Union und sind damit in weiten Teilen unmittelbar anwendbar.20 Die Aktua- lität der Verweise wird mittels delegierten Rechtsakten auf das europäische Recht sichergestellt.21 Sie sorgen einerseits für die einheitliche Rechtsetzung, anderseits auch für den einheitlichen Vollzug.22 Die neue Medi- zinprodukteverordnung übernimmt dabei weitgehend Begriffsdefinitionen der EU-MDR (siehe bspw. Art. 4 Abs. 2 revMepV).23 Ob das Humanforschungsgesetz (revHFG) vorliegend zur Anwendung kommt, lässt sich mit dem For- schungsbegriff beantworten: Im aktuellen Entwicklungsstadium des Virtual Walkings handelt es sich nicht um Forschung, da das Virtual Walking bis anhin nur an einzelnen, ausgesuchten Patienten angewendet wurde. Bei der bisherigen Anwendung des Virtual Walkings stand sodann die Linderung der chronischen neuropathischen Schmerzen der Patienten im Vordergrund. Schliesslich kommt das Virtual Walking im ak- tuellen Stadium nur als letzte Möglichkeit und nur, sofern alle anderen Behandlungen nicht weiterhelfen, zur Anwendung. Dies zeigt, dass es im Moment noch nicht Ziel ist, durch die Anwendung des Virtual Walkings 19 SPRECHER, Sicherheit, S. 47. 20 Urteil des BVGer C-2093/2006 vom 12. Dezember 2007 E. 3.4.1. 21 REUDT-DEMONT, LSR 2019, S. 240. 22 REUDT-DEMONT, LSR 2019, S. 240. 23 REUDT-DEMONT, LSR 2019, S. 240. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 9 | 68 wissenschaftliche Erkenntnisse zu gewinnen, sondern dass vor allem die Behandlung des Patienten im Vor- dergrund steht.24 Die aktuelle Anwendung des Virtual Walkings findet somit nach der hier vertretenen Mei- nung im Rahmen der medizinischen Sorgfaltspflicht des Arztes gemäss Art. 48 Abs. 2 revHMG i.V.m. Art. 26 Abs. 1 revHMG statt. Es sei an dieser Stelle jedoch darauf hingewiesen, dass, sobald mit der Anwendung des Virtual Walkings wissenschaftliche Erkenntnisse angestrebt werden bzw. es nicht mehr ausschliesslich der Behandlung des Patienten dient, der Forschungsbegriff erfüllt sein dürfte.25 Unter wissenschaftlichen Erkenntnissen werden solche verstanden, die verallgemeinerbar sind und damit über den individuellen Bezug zum einzelnen Pati- enten hinausgehen sowie auch ausserhalb des Forschungsprojekts Gültigkeit besitzen.26 Für die Verallge- meinerbarkeit von Erkenntnissen kann beispielsweise eine genügend hohe Fallzahl sprechen.27 Eine Abgrenzung zur Qualifikation einer Maschine muss nicht vorgenommen werden, da nach Art. 1 Ziff. 12 EU-MDR Produkte, die auch Maschinen i.S.v. Art. 2 Abs. 2 Buchstabe a der Maschinenrichtlinie (Richtlinie 2006/42/EG) darstellen, den grundlegenden Gesundheits- und Sicherheitsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR entsprechen müssen, sofern die Anforderungen der EU-MDR spezifischer sind als die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach Anhang I Kapitel II der EU-MDR. 2. Qualifikation Medizinprodukt Der Begriff Medizinprodukt wird in Art. 4 Abs. 1 lit. b revHMG definiert. Auf dessen Grundlage wird auf Ver- ordnungsstufe in der revMepV der Begriff entsprechend dem Wortlaut von Art. 2 Ziff. 1 EU-MDR weiter prä- zisiert.28 Die revidierte Medizinprodukteverordnung enthält somit in Art. 3 revMepV eine Legaldefinition von Medizinprodukten und deren Zubehör.29 In der Medizinprodukteverordnung Stand 2020 wird ein Medizinpro- dukt in Art. 1 Abs. 1 aMepV definiert. Art. 3 Abs. 1 revMepV enthält keine wesentlichen Änderungen in Bezug auf die Definition von Medizinprodukten. Als Medizinprodukt nach Art. 3 Abs. 1 revMepV gelten Instrumente, Apparate, Geräte, Software, Implantate, Reagenzien, Materialien oder andere Gegenstände: a. die dem Hersteller zufolge für Menschen bestimmt sind; b. deren bestimmungsgemässe Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper nicht durch pharmakologische, immunologische oder metabolische Mittel erreicht wird, deren Wirkungs- weise durch solche Mittel aber unterstützt werden kann; und c. die allein oder in Kombination einen oder mehrere der folgenden spezifischen medizinischen Zwecke erfüllt: 1. Diagnose, Verhütung, Überwachung, Vorhersage, Prognose, Behandlung oder Lin- derung von Krankheiten, 2. Diagnose, Überwachung, Behandlung, Linderung von oder Kompensierung von Verletzungen oder Behinderungen, 3. Untersuchung, Ersatz oder Veränderung der Anatomie oder eines physiologischen oder pathologischen Vorgangs oder Zustands, 24 Botschaft HFG, S. 8093. 25 Botschaft HFG, S. 8093. 26 Botschaft HFG, S. 8092. 27 Botschaft HFG, S. 8092. 28 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 15. 29 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 12 und 15. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 10 | 68 4. Gewinnung von Informationen durch die In-vitro-Untersuchung von aus dem menschlichen Körper – auch aus Organ-, Blut- und Gewebespenden – stammenden Proben. Das Virtual Walking setzt sich aus einem modifizierten Rollstuhl mit einem optional eingebauten Brett, einem TV-Bildschirm, Kameras sowie einem Computersystem mit entsprechender Software zusammen. Damit be- steht das Virtual Walking aus verschiedenen Apparaten, Vorrichtungen und auch aus Software, die alle mit- einander verbunden sind. Das Virtual Walking ist zur Anwendung am Menschen bestimmt. Er dient als letzte Behandlungsmöglichkeit von chronischen neuropathischen Schmerzen nach Rückenmarksverletzungen bei Patienten.30 Ein Produkt gilt gemäss Art. 4 lit. b revHMG als Medizinprodukt, sofern es für die medizinische Verwendung bestimmt oder angepriesen wird und wenn die Hauptwirkung nicht durch ein Arzneimittel erreicht wird. Als Arzneimittel gilt ein Produkt gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a revHMG chemischen oder biologischen Ursprungs, das zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt ist oder an- gepriesen wird und insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzun- gen und Behinderungen dient. Als medizinische Einwirkung gilt dabei eine Wechselwirkung eines Arzneimit- tels mit dem Organismus, welche in Form einer pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Wirkung auftreten kann.31 Unter einer pharmakologischen Wirkung wird die Wechselwirkung zwischen Mo- lekülen einer Wirkungssubstanz und einem zellulären Bestandteil des Organismus verstanden.32 Dagegen liegt eine immunologische Wirkung vor, wenn Zellen und/oder Produkte, welche an einer spezifischen Im- munreaktion beteiligt sind, im oder auf dem Körper stimuliert bzw. mobilisiert werden.33 Als metabolische Wirkung gilt eine Wirkung, die chemische Prozesse, die Teil von normalen Körperfunktionen sind, ändert.34 Nach Art. 3 Abs. 1 lit. b revMepV sowie Art. 2 Ziff. 1 EU-MDR darf ein Produkt, um als Medizinprodukt qualifiziert zu werden, zudem seine bestimmungsgemässe Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper nicht durch pharmakologische, immunologische oder metabolische Mittel erreichen. In Bezug auf die zu er- zeugende Wirkung stellte der EuGH klar, dass man sich für die Qualifikation einer Software als Medizinpro- dukt auf deren Verwendungszweck konzentrieren und den Fokus somit nicht auf die Art legen solle, wie die Wirkung am menschlichen Körper eintreten könne.35 Die Software muss daher, um als Medizinprodukt bzw. als Teil eines Medizinprodukts zu gelten, nicht unmittelbar am menschlichen Körper wirken.36 Das Virtual Walking hat weder chemischen noch biologischen Ursprung. Bei der Anwendung des Virtual Walkings entsteht keine Wechselwirkung zwischen Molekülen des Virtual Walkings und zellulären Bestand- teilen des Patienten, da die Wirkung des Virtual Walkings lediglich durch eine bildliche Illusion erzeugt wird, womit eine pharmakologische Wirkung ausgeschlossen werden kann. Das Virtual Walking ruft durch seine Anwendung keine Immunreaktionen hervor. Weiter verändert das Virtual Walking auch keine chemischen Prozesse, die zur normalen körperlichen Funktion gehören, sprich durch das Virtual Walking wird kein Stoff- wechsel im Körper ausgelöst. Deshalb kann auch eine metabolische Wirkung des Virtual Walkings ausge- schlossen werden. Das Virtual Walking strebt durch eine bildliche Illusion an, die Nichtübereinstimmung zwi- schen motorischen Befehlen und sensorischen Rückmeldungen zu korrigieren. 30 Kurzinformation betreffend den Virtual Walk, (besucht am 26. Mai 2021). 31 GÄCHTER/RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, Rz. 861. 32 MEDDEV 2.1/3, A.2, S. 6; EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N 8 zu Art. 4 HMG. 33 MEDDEV 2.1/3, A.2, S. 6; EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N 8 zu Art. 4 HMG. 34 MEDDEV 2.1/3, A.2, S. 6; EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N 8 zu Art. 4 HMG. 35 Urteil des EuGH vom 07. Dezember 2017, Rs. C-329/16, Syndicat national de l’industrie des technologies médicales, Rz.30. 36 Urteil des EuGH vom 07. Dezember 2017, Rs. C-329/16, Syndicat national de l’industrie des technologies médicales, Rz.30. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 11 | 68 Daraus kann geschlossen werden, dass das Virtual Walking nicht unmittelbar auf den menschlichen Körper einwirkt. Es wirkt dadurch, dass es eine Illusion erzeugt, welche im menschlichen Gehirn gewisse Prozesse auslösen kann. Ziel des Virtual Walkings ist die Behandlung von chronisch neuropathischen Schmerzen. Die International Association for the Study of Pain (IASP) definiert neuropathische Schmerzen als Schmerzen, die durch eine Läsion oder Erkrankung des somatosensorischen Nervensystems verursacht werden.37 Neuropathische Schmerzen entwickeln sich dabei nach einer Verletzung des Zentralnervensystems oder von peripheren Nerven.38 Sie zeichnen sich durch spontan auftretende, brennende oder stechende Schmerzen aus.39 Das Virtual Walking soll dabei zur Behandlung von chronisch neuropathischen Schmerzen nach Rückenmarks- verletzungen zur Anwendung kommen. Rückenmarksverletzungen sind Verletzungen des Zentralnervensys- tems. Das Virtual Walking wird entsprechend zur Behandlung von chronischen neuropathischen Schmerzen aufgrund von Verletzungen des Zentralnervensystems angewendet.40 In Bezug auf die Qualifikation als Medizinprodukt ist weiter relevant, ob neuropathische Schmerzen als Ver- letzung oder als Krankheit gelten. Unter Krankheit wird eine «Störung der Lebensvorgänge in Organen oder im gesamten Organismus mit der Folge von subjektiv empfundenen und/oder objektiv feststellbaren körper- lichen, geistigen oder seelischen Veränderungen»41 verstanden. Der Krankheitsbegriff ist dabei aus gesund- heitspolizeilicher Sicht weit auszulegen.42 Bei chronischen neuropathischen Schmerzen führen die hochfre- quentierte und wiederholte Aktivierung von Neuronen zu einer andauernden Membrandepolarisierung.43 Dadurch verändert sich die Magnesiumkonzentration und kann im Endeffekt zur Öffnung des NMDA-Rezep- tor-Kanals führen.44 Durch die die Membrandepolarisierung und die allfällige Öffnung des NMDA-Rezeptor- Kanals werden die Lebensvorgänge im menschlichen Organismus gestört und es handelt sich zudem um objektiv feststellbare körperliche Veränderungen.45 Damit gelten chronische neuropathische Schmerzen als Krankheit. Somit dient das Virtual Walking der Behandlung bzw. Linderung einer Krankheit gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 revMepV. Beim Virtual Walking handelt es sich somit um ein Medizinprodukt im Sinne Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 re- vMepV. Art. 4 Abs. 2 revMepV verweist zudem in Bezug auf verschiedene Begriffe auf die EU-MDR. Dabei wird unter anderem auch auf Art. 2 Ziff. 3-26 EU-MDR verwiesen. In Art. 2 EU-MDR werden Begriffe für die Zwecke der EU-MDR definiert. Art. 2 EU-MDR definiert dabei neben dem Begriff des Medizinprodukts auch den Begriff des aktiven Medizinprodukts in Ziff. 4. Da im Rahmen der Klassifizierung eine Qualifikation als aktives Medizinprodukt entscheidende Folgen haben kann, wird im Nachfolgenden analysiert, ob das Virtual Walking als aktives Medizinprodukt nach Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR gilt. Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR definiert, was unter einem aktiven Medizinprodukt zu verstehen ist: Als aktives Pro- dukt gilt ein Produkt, dessen Betrieb von einer Energiequelle, mit Ausnahme der für diesen Zweck durch den menschlichen Körper oder durch die Schwerkraft erzeugten Energie, abhängig ist und das mittels Änderung der Dichte oder Umwandlung dieser Energie wirkt (Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR). Weiter wird in Art. 2 Ziff. 4 EU- MDR statuiert, dass Software als aktives Medizinprodukt gilt. Die Wirkung des Virtual Walking wird durch eine Illusion beim Patienten erzeugt, welche durch ein Video hervorgerufen werden soll. Diese Illusion wird 37 Committee on Taxonomy, Classification of Chronic Pain, S. 7, (besucht am: 05. April 2021). 38 BLOCK, Praxisbuch, S. 8. 39 BLOCK, Praxisbuch, S. 8. 40 BLOCK, Praxisbuch, S. 8. 41 PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 268. Aufl., Berlin/New York 2020, (be- sucht am: 16. Mai 2021). 42 Urteil des BGer 2A.743/2004 vom 30. Juni 2005 E.3.2. 43 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 44 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 45 Vgl. MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 232. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 12 | 68 beim Virtual Walking mit optionalem, bewegendem Brett zusätzlich durch die Bewegung des Bretts verstärkt. Die visuelle Ausgabe, welche beim Patienten die Illusion des Gehens hervorrufen soll, wird durch eine Soft- ware erstellt. Die Software legt dabei drei verschiedene Bilder übereinander und erstellt dadurch ein Video, welches den Patienten gehend zeigt. Das Virtual Walking wird durch Strom betrieben und ist somit von einer Energiequelle abhängig. Weiter be- inhaltet das Virtual Walking unter anderem auch Software. Software kann im Rahmen der Qualifikation als Medizinprodukt in folgende Arten eingeteilt werden: – Medical Device Software: Es handelt sich um Software, die dazu bestimmt ist, alleine oder in Kombi- nation für einen Zweck verwendet zu werden, der in der Definition eines Medizinprodukts in der EU- MDR festgelegt ist.46 Unter der EU-MDR wird der Begriff «stand alone software» mit der Begründung, dass Software unabhängig von ihrem Standort eindeutig nach ihrem Verwendungszweck qualifiziert und klassifiziert werden sollte, nicht mehr verwendet.47 Mit anderen Worten bedeutet dies, dass Soft- ware unabhängig, ob als Bestandteil eines Medizinprodukts (z.B. embedded Software) oder als ei- genständige Software nach ihrem Verwendungszweck qualifiziert und klassifiziert werden soll.48 – Software, die den Gebrauch eines Medizinprodukt steuert oder beeinflusst: Solche Software hat selbst weder eine medizinische Zweckbestimmung, noch erzeugt sie Informationen für einen oder mehrere der in der Definition eines Medizinprodukts beschrieben medizinischen Zwecke.49 – Software, die Zubehör zu einem Medizinprodukt darstellt.50 – Software, die kein Medizinprodukt ist (z.B. Hospital Information Systems).51 Die Software ist Bestandteil des Virtual Walking und ist nach der hier vertretenen Auffassung eine sog. em- bedded Software. Als embedded Software gilt Software, die spezielle Zwecke innerhalb eines Geräts erfüllt.52 Im Virtual Walking bezweckt die Software das Übereinanderlegen der drei verschiedenen Bildebenen, wel- che anschliessend dem Patienten als Video auf dem TV-Bildschirm gezeigt wird. Ist embedded Software Bestandteil eines Medizinprodukt (Virtual Walking), gilt sie als Medizingeräte-Software.53 Software gilt ge- mäss Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR als aktives Medizinprodukt. Indem das Virtual Walking Software als Bestandteil beinhaltet, könnte es sich beim Virtual Walking um ein aktives Medizinprodukt im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 EU- MDR handeln. Dies kann darauf abgestützt werden, dass im Gegensatz zur EU-MDD, in der EU-MDR auf die Definition zum aktiven Medizinprodukt darauf verzichtet wurde, nur «stand alone software» als aktives Medizinprodukt zu qualifizieren, wie dies gemäss Anhang IX Ziff. 1.4 EU-MDD noch der Fall war.54 Dies bedeutet, dass auch Software als Bestandteil, wie bspw. embedded Software ein Produkt zum aktiven Me- dizinprodukt im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR machen kann.55 Diese Qualifikation wird nachfolgend an- hand einer Auslegung von Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR noch genauer analysiert. Unter Anwendung des Methodenpluralismus56 wird im Folgenden Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR ausgelegt und damit analysiert, inwiefern das Virtual Walking als aktives Medizinprodukt zu qualifizieren ist: Bei der grammatika- lischen Auslegung ist der Wortlaut einer Bestimmung entscheidend.57 Da Software gemäss Art. 2 Ziff. 4 EU- MDR als aktives Produkt gilt und Software als aktives Produkt auch Bestandteil eines Medizinprodukts sein kann, müsste das Virtual Walking vom Wortlaut ausgehend als aktives Medizinprodukt gelten. Art. 2 46 MDCG, Guidance, S. 6. 47 MDCG, Guidance, S. 3. 48 MDCG, Guidance, S. 3. 49 MDCG, Guidance, S. 5. 50 MDCG, Guidance, S. 3. 51 MDCG, Guidance, S. 19. 52 HASTENTEUFEL/RENAUD, Software, S. 214. 53 HASTENTEUFEL/RENAUD, Software, S. 214. 54 MDCG, Guidance, S. 3. 55 MDCG, Guidance, S. 3. 56 BGE 124 III 266 S. 268 E. 4. 57 BGE 121 III 214 S. 217 E. 3b. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 13 | 68 Ziff. 4 EU-MDR ist im Rahmen der systematischen Auslegung nach der hier vertretenen Auffassung auch im Kontext der Klassifizierungsregeln gemäss Anhang VIII EU-MDR zu betrachten. Dies vor dem Hintergrund, dass eine Qualifikation als aktives Produkt Unterschiede bei der Einteilung des Medizinprodukts in die jewei- ligen Risikoklassen mit sich bringen kann.58 Eine Qualifizierung des Virtual Walkings als aktives Medizinpro- dukt würde damit nach der hier vertretenen Auffassung im Einklang mit den Klassifizierungsregeln gemäss Anhang VIII EU-MDR stehen. Im Rahmen der historischen Auslegung wird aufgrund der Entstehungsge- schichte eines Erlasses die Absicht des Gesetzgebers eruiert.59 In der neuen EU-MDR wird Software unab- hängig von ihrem Standort, nach ihrem Verwendungszweck qualifiziert, womit auch Medizinprodukte, die Software beinhalten, als aktive Medizinprodukte gelten können.60 Das Virtual Walking bezweckt das Hervor- rufen einer Illusion beim Patienten, wodurch der Austausch zwischen den Neuronen zwischen Rückenmark und Gehirn normalisiert werden soll. Diese Illusion wird unter anderem durch das von der Software erstellte Video erzeugt, wobei sich die Software im Virtual Walking befindet bzw. Bestandteil dessen bildet. Das Vir- tual Walking wirkt somit mittels der Software, die wiederum die Energie (Strom) umwandelt. Folglich kann das Virtual Walking auch unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Norm als aktives Medizin- produkt qualifiziert werden. Im Rahmen der teleologischen Auslegung wird nach dem Sinn und Zweck einer Bestimmung gefragt.61 Wie bereits erwähnt, ist es Sinn und Zweck der Regelung gemäss der neuen EU- MDR, Software nicht mehr nach ihrem Standort, sondern nach ihrem Verwendungszweck zu qualifizieren.62 Da Software als aktives Produkt gilt und der Verwendungszweck des Virtual Walkings, nämlich das Hervor- rufen der Illusion, durch die Umwandlung der Energie erreicht wird, kann das Virtual Walking auch nach der teleologischen Auslegung als aktives Medizinprodukt qualifiziert werden. Somit kann unter Anwendung aller Auslegungsmethoden geschlossen werden, dass es sich beim Virtual Walking um ein aktives Medizin- produkt im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR handelt. Aktive Medizinprodukte werden im Zusammenhang mit der Klassifizierung in Kapitel I Ziff. 2.4 und 2.5 des Anhangs VIII EU-MDR in aktive therapeutische Medizinprodukte und aktive Medizinprodukte zu Diag- nose- und Überwachungszwecken eingeteilt. Aktive therapeutische Produkte sind Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, biologische Funktionen oder Strukturen im Zusammenhang mit der Behandlung oder Linderung einer Krankheit, Verwundung oder Behinderung zu erhalten, zu verändern, zu ersetzen oder wie- derherzustellen (Ziff. 2.4 Anhang VIII EU-MDR). Wie in Rz. 48 festgehalten, handelt es sich beim Virtual Walking nach der hier vertretenen Auffassung um ein aktives Medizinprodukt. Das Virtual Walking stellt dabei mittels der Software ein Video her, welches beim Patienten die Illusion hervorrufen soll, dass er gehen kann. Dies soll wiederum dazu führen, dass die neuropathische Schmerzstörung beim Patienten gelindert bzw. geheilt wird. Da neuropathische Schmerzen dadurch hervorgerufen werden, dass der Austausch zwischen den Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark nicht richtig funktioniert,63 trägt das Virtual Walking mittels dem durch die Software erstellten Video dazu bei, dass biologische Funktionen im Rahmen der Behandlung mit dem Virtual Walking wiederhergestellt werden. Wie bereits oben in Rz. 38 erwähnt, muss ein Medizin- produkt nicht unmittelbar am menschlichen Körper wirken, um als ein solches zu gelten.64 Das Virtual Wal- king muss somit nicht durch eine unmittelbare Wirkung am menschlichen Körper die biologischen Funktionen im Rahmen einer Behandlung oder Linderung einer Krankheit wiederherstellen. Die biologischen Funktionen können auch durch eine mittelbare Wirkung wiederhergestellt werden. Das Virtual Walking wirkt nicht direkt am menschlichen Körper, jedoch mittelbar durch das Erzeugen einer Illusion, welche den korrekten Aus- tausch zwischen den Neuronen wiederherstellen soll. Damit kann das Virtual Walking als aktives 58 Z.B. werden aktiv therapeutische Medizinprodukte gemäss Regel 9 des Anhang VIII der EU-MDR der Klasse IIa zugeordnet, sofern sie zur Abgabe oder zum Austausch von Energie bestimmt sind. 59 BGE 124 III 266 S. 268 E. 4. 60 MDCG, Guidance, S. 3. 61 BGE 124 III 266 S. 268 E. 4. 62 MDCG, Guidance, S. 3. 63 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 64 Urteil des EuGH vom 07. Dezember 2017, Rs. C-329/16, Syndicat national de l’industrie des technologies médicales, Rz.30. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 14 | 68 therapeutisches Medizinprodukt im Sinne von Kapitel I Ziff. 2.4 des Anhangs VIII der EU-MDR quali- fiziert werden. Wie in der Ausgangslage (Rz. 2) beschrieben gibt es die Option, dass im Rollstuhl ein Brett eingebaut ist, welches das Becken des Patienten bewegt, um das Gehen möglichst realitätsgetreu zu simulieren. Die Be- wegungen des Brettes sind wie die restlichen Bestandteile des Virtual Walkings von einer Stromquelle ab- hängig. Die erzeugten Bewegungen sollen dazu führen, dass die neuropathische Schmerzstörung beim Pa- tienten gelindert bzw. geheilt wird. Da neuropathische Schmerzen dadurch hervorgerufen werden, dass das Aussenden und Rückmelden von Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark nicht richtig funktioniert,65 trägt das Brett durch seine Bewegungen neben der Software dazu bei, dass biologische Funktionen im Rah- men der Behandlung mit dem Virtual Walking wiederhergestellt werden. Damit gilt das Virtual Walking mit eingebautem Brett ebenfalls als aktives therapeutisches Medizinprodukt im Sinne von Kapitel I Ziff. 2.4 des Anhangs VIII der EU-MDR. 3. Abgrenzung zum Zubehör Unter Zubehör zu einem Medizinprodukt wird gemäss Art. 3 Abs. 3 revMepV ein Gegenstand verstanden, der an sich kein Medizinprodukt darstellt, jedoch vom Hersteller dazu bestimmt ist, zusammen mit einem oder mehreren bestimmten Medizinprodukten verwendet zu werden und entweder speziell dessen Verwen- dung gemäss seiner Zweckbestimmung ermöglicht (lit. a) oder mit dem die medizinische Funktion des Me- dizinprodukts im Hinblick auf dessen Zweckbestimmung gezielt und unmittelbar unterstützt wird (lit. b). Das Virtual Walking besteht aus mehreren Teilen, die alle miteinander verbunden sind. Jeder Teil des Virtual Walking ist für dessen Funktionieren unerlässlich, weshalb sie zusammen eine Hauptsache ergeben und somit keine Hilfssachen darstellen können.66 Die verschiedenen Teile gelten damit als wesentliche Bestand- teile eines Medizinprodukts und sind in diesem Kontext alle für den Menschen bestimmt. Da wesentliche Bestandteile nicht als Zubehör gelten können,67 gilt das Virtual Walking als Gesamtheit als ein Medizinpro- dukt und besteht damit nicht aus Zubehör. 4. Abgrenzung zur Sonderanfertigung Art. 10 revMepV regelt die Sonderanfertigung, wonach die Anforderungen nach Anhang XIII EU-MDR gelten. Für den Begriff der Sonderanfertigung verweist Art. 4 Abs. 2 revMepV auf Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR.68 Die Ab- grenzung ist unerlässlich, da Anhang XIII EU-MDR für Sonderanfertigungen grundsätzlich lediglich die Er- füllung der grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen verlangt.69 Eine Sonderanfertigung i.S.v. Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR ist ein Produkt, das speziell gemäss einer schriftlichen Verordnung einer auf- grund ihrer beruflichen Qualifikation nach den nationalen Rechtsvorschriften zur Ausstellung von Verordnun- gen berechtigten Person angefertigt wird. Diese Person muss eigenverantwortlich die genaue Auslegung und die Merkmale des Produkts festlegen. Das Produkt darf zudem nur für einen einzigen Patienten bestimmt sein und ausschliesslich dessen individuellem Zustand und dessen individuellen Bedürfnissen entsprechen. Serienmässig hergestellte Produkte, die angepasst werden müssen, um den spezifischen Anforderungen eines berufsmässigen Anwenders zu entsprechen, gelten gemäss Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR nicht als Sonderan- fertigungen. Das Virtual Walking wird nicht serienmässig hergestellt. Essentielles Element für die Qualifikation als Son- deranfertigung ist gemäss Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR die Herstellung des Medizinprodukts speziell auf schriftliche 65 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 66 WOLF/WIEGAND, BSK-ZGB, N 4-6 zu Art. 644 ZGB. 67 REHMANN, MPG/MP-VO Kommentar, N 13 zu § 3 MPG. 68 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. 69 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 15 | 68 Verordnung hin, angepasst auf den einzelnen Patienten. Das Virtual Walking wird nicht explizit für einen spezifischen Patienten hergestellt. Der Rollstuhl, die Kamera, der TV-Bildschirm und auch die Software sind vorbestehende Installationen, die nicht für jeden Patienten neu erstellt, sondern für eine Behandlung lediglich konfiguriert und an diesen angepasst werden. So enthält beispielsweise die Software einen Katalog mit sechs verschiedenen Beinpaaren. Für die Behandlung werden die auf den Patienten passenden Beine aus- gewählt und Kamera und Positionierung des Patienten werden so ausgerichtet, dass die visuelle Ausgabe ein möglichst realitätsnahes Bild erzeugt. Das Virtual Walking ist entsprechend in seiner Grundinstallation nicht nur für einen einzigen Patienten bestimmt, sondern für verschiedene Patienten und die Installationen werden dementsprechend auch für mehrere Patienten verwendet. Im Ergebnis handelt es sich beim Virtual Walking entsprechend nicht um eine Sonderanfertigung im Sinne von Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR. 5. Klassifizierung des Virtual Walkings Zu Beginn dieses Kapitels soll eine kurze Übersicht über die für das Virtual Walking relevanten Änderungen der Klassifizierungsregeln in der EU-MDR gegenüber der EU-MDD gegeben werden: NEUERUNGEN BEI DEN KLASSIFIZIERUNGSREGELN IN DER EU-MDR REGEL 9 – Hinzufügen von aktiven Medizinprodukten, die zum Aussenden ionisierender Strahlungen für therapeutische Zwecke bestimmt sind, einschliesslich Medizinpro- dukten, die solche Medizinprodukte steuern oder kontrollieren oder die deren Leis- tungen direkt beeinflussen, werden der Klasse IIb zugeordnet. – Hinzufügen von aktiven Medizinprodukten, die dazu bestimmt sind, die Leistungen von aktiven implantierbaren Medizinprodukten zu steuern, zu kontrollieren oder di- rekt zu beeinflussen, werden der Klasse III zugeordnet. REGEL 10 – Hinzufügen von «Überwachungszwecken» – Hinzufügen von «wenn sie für die Diagnose in klinischen Situationen, in denen der Patient in unmittelbarer Gefahr schwebt, bestimmt sind» REGEL 11 Komplett neue Regel für Software mit einem Klassifizierungsbereich von Klasse I – III REGEL 12 Keine inhaltliche Veränderung REGEL 13 Keine inhaltliche Veränderung Medizinprodukte werden gemäss Art. 15 Abs. 1 revMepV unter Berücksichtigung ihrer Zweckbestimmung und den damit verbunden Risiken in die Klassen I, IIa, IIb und III eingestuft. Art. 15 Abs. 1 revMepV verweist dabei für die Klassifizierung auf den Anhang VIII der EU-MDR. Der Anhang VIII der EU-MDR regelt in einem ersten Kapitel die Definitionen zur Klassifizierung, worauf die Durchführungsvorschriften im zweiten Kapitel folgen. Im dritten und letzten Kapitel finden sich schliesslich die eigentlichen Klassifizierungsregeln, gemäss welchen ein Medizinprodukt klassifiziert wird. Zu Beginn sollen die relevanten Durchführungsvorschriften für das Virtual Walking aufgezeigt werden: – In Ziff. 3.1 wird statuiert, dass sich die Anwendung der Klassifizierung nach den Zweckbestimmung des Medizinprodukts richtet. Die Zweckbestimmung des Virtual Walkings ist damit entscheidend für dessen Klassifizierung. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 16 | 68 – Weiter wird in Ziff. 3.3 festgehalten, dass Software, die ein Medizinprodukt steuert oder dessen An- wendung beeinflusst, derselben Klasse zugeordnet wird wie das Medizinprodukt selbst. Ist die Soft- ware dagegen von anderen Medizinprodukten unabhängig, wird sie für sich allein klassifiziert. Beim Virtual Walking steuert die Software das Medizinprodukt nicht und sie beeinflusst auch nicht dessen Anwendung, da die Aufgabe der Software darin liegt, die drei verschiedenen Bildebenen zu einem flüssigen Bild zusammenzuführen. Da die Software mit den anderen Bestandteilen des Virtual Wal- kings verbunden ist und von diesen abhängt, ist sie nach der hier vertretenen Auffassung Bestandteil des Virtual Walkings und kann demnach nicht allein klassifiziert werden. Eine Abhängigkeit der Soft- ware von den anderen Bestandteilen des Virtual Walking besteht beispielsweise darin, dass die Soft- ware auf die Videoaufnahmen der Kamera, welche den Patienten filmt, abhängig ist, da die Kamera eine der drei erforderlichen Bildaufnahmen zur Verfügung stellt. – Gemäss Ziff. 3.5 gilt, dass sofern auf ein Medizinprodukt mehrere Klassifizierungsregeln oder inner- halb einer Klassifizierungsregel mehrere Unterregeln Anwendung finden, die strengste Regel/Unter- regel gilt und das Medizinprodukt damit in die höchste Klasse eingestuft werden muss (im Zusam- menhang mit dem Virtual Walking im siehe sogleich Rz. 58). In einem weiteren Schritt werden die für das Virtual Walking relevanten Klassifizierungsregeln erläutert und analysiert, inwiefern sie auf das Virtual Walking Anwendung finden. Da das Virtual Walking sowohl mit optionalem Brett als auch ohne als aktives Medizinprodukt gilt, sind die Regeln 9 – 13 im Besonderen zu beachten. Weiter werden im Nachfolgenden die Klassifizierungsregeln einmal auf das Virtual Walking ohne optionales Brett und einmal mit dieser Option angewendet. Klassifizierung des Virtual Walkings ohne bewegendes Brett: – Regel 9: Gemäss dieser Regel sind alle aktiv therapeutischen Medizinprodukte, die zur Abgabe oder zum Austausch von Energie bestimmt sind, der Klasse IIa zuzuordnen und im Falle potenzieller Ge- fährdung der Klasse IIb. Weiter gehören alle aktiven Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, die Leistung von aktiven therapeutischen Medizinprodukten der Klasse IIb zu steuern oder zu kontrollieren bzw. die Leistung direkt zu beeinflussen, in die Klasse IIb. Ebenfalls der Klasse IIb werden aktive Medizinprodukte zugeordnet, die zum Aussenden ionisierender Strahlung für therapeutische Zwecke bestimmt sind. Zuletzt fallen gemäss Regel 9 aktive Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, die Leistung von aktiven implantierbaren Medizinprodukten zu steuern, zu kontrollieren oder direkt zu beeinflussen, in Klasse III. Das Virtual Walking ist sowohl mit als auch ohne das optionale Brett, wie oben in Rz. 49 und 50 festgestellt, ein aktives therapeutisches Medizinprodukt. Da das Virtual Walking ohne bewegendes Brett keine Energie auf den Patienten abgibt oder austauscht, sondern nur mittels einem erstellten Video eine Illusion beim Patienten hervorruft, kann das Virtual Walking ohne bewe- gendes Brett nicht unter die Regel 9 fallen. Weiter steuert das Virtual Walking kein aktives therapeu- tisches Produkt, sendet keine ionisierenden Strahlung aus und soll keine aktiven implantierbare Me- dizinprodukte steuern, kontrollieren oder beeinflussen. Damit fällt eine Klassifizierung des Virtual Walking ohne bewegendes Brett unter Anwendung von Regel 9 ausser Betracht. – Regel 10: Gemäss Klassifizierungsregel 10 gehören aktive Medizinprodukte zu Diagnose- und Über- wachungszwecken unter gewissen Voraussetzungen zur Klasse IIa. Das Virtual Walking dient weder der Diagnose noch der Überwachung, sondern viel mehr der Behandlung des Patienten. Aus diesem Grund ist die Klassifizierungsregel 10 auf das Virtual Walking nicht anwendbar. – Regel 11: Die Klassifizierungsregel 11 statuiert, dass Software, die dazu bestimmt ist, Informationen zu liefern, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen wer- den, in die Klasse IIa, mit steigendem Gefährdungspotential sogar in Klasse IIb oder III, fallen. Weiter gehört Software, die für die Kontrolle von physiologischen Prozessen bestimmt ist, in Klasse IIa, sofern Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 17 | 68 sie zur Kontrolle von vitalen physiologischen Parametern bestimmt ist, in Klasse IIb. Schliesslich wird sämtliche restliche Software der Klasse I zugeordnet. Wie bereits oben in Rz. 35 erläutert, besteht das Virtual Walking unter anderem aus Software. Gemäss den diesem Rechtsgutachten zugrundelie- genden Informationen liefert die im Virtual Walking eingebettete Software keine Informationen, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen werden. Die Software im Virtual Walking dient dazu, die drei verschiedenen Bildebenen, das Bild des Oberkörpers des Pa- tienten, die gehenden Beine sowie das Hintergrundvideo so übereinander zu legen, dass ein flüssiges Bild entsteht, das möglichst realitätsnah wirkt. Diese Funktion des Übereinanderlegens der Bilder lie- fert weder Informationen, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke her- angezogen werden, noch kontrolliert die Software dadurch physiologische Prozesse. Somit ist die Regel 11 nicht auf das Virtual Walking ohne bewegendes Brett anwendbar. – Regel 12: Nach dieser Regel werden alle aktiven Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, Arzneimit- tel, Körperflüssigkeiten oder andere Stoffe an den Körper abzugeben und/oder aus dem Körper zu entfernen, der Klasse IIa, bei potenzieller Gefährdung der Klasse IIb zugeordnet. Da das Virtual Wal- king keine Arzneimittel, Körperflüssigkeiten oder andere Stoffe an den Körper des Patienten abgibt oder aus dem Körper entfernt, findet die Regel 12 keine Anwendung auf das Virtual Walking. – Regel 13: Gemäss Klassifizierungsregel 13 gehören alle anderen aktiven Medizinprodukte, die nicht unter Regel 9-12 fallen der Klasse I an. Da das Virtual Walking ohne bewegendes Brett vorliegend unter keine der Regeln 9-12 fällt, kommt Regel 13 zur Anwendung. Das Virtual Walking ohne bewe- gendes Brett ist somit in Klasse I zu klassifizieren. – Besondere Regeln: Bei den Klassifizierungsregeln 14-22 handelt es sich um sog. besondere Regeln. Auf das Virtual Walking ohne bewegendes Brett findet jedoch keine dieser besonderen Regeln An- wendung. Klassifizierung des Virtual Walkings mit optionalem Brett: – Regel 9: Wie in Rz. 50 festgestellt, handelt es sich beim Virtual Walking mit eingebautem Brett eben- falls um ein aktives therapeutisches Medizinprodukt. Als aktives therapeutisches Medizinprodukt wird das Virtual Walking gemäss Regel 9 nur in Klasse IIa eingeteilt, sofern es zur Abgabe oder zum Aus- tausch von Energie bestimmt ist. Das eingebaute Brett im Rollstuhl wird gemäss den diesem Rechts- gutachten zugrundeliegenden Informationen durch Strom betrieben, welcher wiederum die Bewegung des Bretts antreibt, auf welchem der Patient platziert ist. Die Bewegungen des Bretts werden auf den Patienten in dem Sinne übertragen, dass dadurch das Becken des Patienten aufgrund des sich be- wegenden Brettes in Bewegung gerät. Diese Bewegungen des Beckens unterstützen wiederum die Illusion des Gehens und sollen dazu beitragen, dass der Austausch zwischen Neuronen zwischen Rückenmark und Gehirn wieder funktioniert. Somit wird durch das bewegende Brett, Energie, nämlich die Bewegungen, auf den Pateinten übertragen bzw. abgegeben. Aus diesem Grund ist das Virtual Walking mit eingebautem Brett nach der hier vertretenen Auffassung gemäss Regel 9 in Klasse IIa zu klassifizieren ist. An dieser Stelle möchten wir darauf hinweisen, dass die Klassifizierung des Virtual Walkings in die Klasse IIa auch anders gesehen werden kann. So kann ein Hersteller durchaus auch wie folgt argumentieren: Die EU-MDR verfolgt als Hauptziel die Erhöhung der Patientensicherheit und der Produktequalität.70 Aus diesem Grund kann auch der Standpunkt vertreten werden, dass das Virtual Walking mit bewegendem Brett auf- grund des fehlenden Gefährdungspotenzials für den Patienten in Klasse I klassifiziert werden kann. 70 HELMLE, LSR 2018, S. 43. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 18 | 68 – Regel 10: Wie beim Virtual Walking ohne bewegendes Brett dient es auch mit bewegendem Brett nicht der Diagnose oder der Überwachung. – Regel 11: In Bezug auf Regel 11 kann auf die Ausführungen zur Software als Bestandteil des Virtual Walkings ohne bewegendes Brett in Rz. 59 verwiesen werden. – Regel 12: Auch für diese Regel ändert sich an den Ausführungen von oben in Rz. 59 nichts. – Regel 13: Nach der hier vertretenen Ansicht ist Regel 9 auf das Virtual Walking mit bewegendem Brett anwendbar, womit eine Klassifizierung in Klasse IIa erfolgt und damit Regel 13 auf das Virtual Walking mit bewegendem Brett nicht zur Anwendung kommt. – Besondere Regeln: Auf das Virtual Walking mit bewegendem Brett finden die besonderen Regeln 14- 22 keine Anwendung. B. Qualifikation und Klassifikation des Virtual Walkings unter geltender Rechtslage gemäss Stand 2020 Unter der Medizinprodukteverordnung mit Stand 2020 werden Medizinprodukte gemäss Art. 1 Abs. 2 aMepV in klassische Medizinprodukte, Medizinprodukte für die In-Vitro-Diagnostik und aktiv implantierbare Medizin- produkte eingeteilt. Beim Virtual Walking handelt es sich nicht um ein Medizinprodukt für die In-Vitro-Diag- nostik, da das Virtual Walking keine vom menschlichen Körper stammenden Proben verwendet.71 Weiter ist das Virtual Walking ebenfalls kein aktiv implantiertes Medizinprodukt, da es nicht durch einen chirurgischen oder medizinischen Eingriff in den menschlichen Körper eingeführt werden soll.72 Gemäss Art. 1 Abs. 5 aMepV gelten Medizinprodukte, die weder aktiv implantierte Medizinprodukte noch Medizinprodukte für die In-Vitro-Diagnostik sind als klassische Medizinprodukte. Das Virtual Walking kann somit als klassi- sches Medizinprodukt im Sinne von Art. 1 Abs. 5 aMepV qualifiziert werden. Unter geltender Rechtordnung erfolgte eine Einteilung in die drei verschiedenen Arten, da das europäische Recht für aktive Implantate, für klassische Medizinprodukte und für In-Vitro-Diagnostika je eine eigene Richt- linie vorsah.73 Im revidierten europäischen Recht gelten neu nur noch zwei Verordnungen, und zwar die EU- MDR, welche die aktiven und implantierbaren Produkte sowie die klassischen Medizinprodukte abdeckt, und die EU-IVDR, welche die In-Vitro-Diagnostika reguliert.74 In der revidierten, schweizerischen Medizinpro- dukteverordnung wird in Art. 3 revMedV deshalb nicht mehr zwischen klassischen Medizinprodukten, Medi- zinprodukte für die In-Vitro-Diagnostik und aktiv implantierbare Medizinprodukte unterschieden. Für die Qualifikation als Medizinprodukt unter geltender Rechtlage kann auf die Ausführungen von oben ab Rz. 33 verwiesen werden, da das Virtual Walking auch unter geltender Rechtslage mit Stand 2020 als Me- dizinprodukt qualifiziert werden kann. In Bezug auf die Qualifikation als aktives Produkt, welche für die Klassifizierung eine Rolle spielt, verweist Art. 5 Abs. 1 aMepV auf den Anhang IX EU-MDD. Im Gegensatz zur Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR statuiert Ziff. 1.4 des Anhangs IX der EU-MDD, dass eigenständige, sog. stand alone Software als aktives Medizinprodukt zu qualifizieren ist. Beim Virtual Walking ist die Software integriert und stellt somit keine eigenständige (stand alone) Software dar. Da das Virtual Walking jedoch Software beinhaltet, wird durch die Software elektrische Energie umgewandelt,75 weshalb das Virtual Walking auch unter geltender Rechtslage als aktives Medizin- produkt zu qualifizieren ist. 71 Art. 1 Abs. 3 MepV. 72 Art. 1 Abs. 4 MepV. 73 HELMLE, LSR 2018, S. 43. 74 HELMLE, LSR 2018, S. 43. 75 FRANKENBERGER, Handbuch, N 32 zu § 4. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 19 | 68 Die Definition eines aktiv therapeutischen Medizinprodukts stimmen in der EU-MDD und der EU-MDR mit Ausnahme von kleineren Formalien überein. Aus diesem Grund kann auf die Ausführungen betreffend Qua- lifikation des Virtual Walkings als aktives therapeutisches Produkt in Rz. 49 f. verwiesen werden. Das Virtual Walking ist somit auch unter der EU-MDD als aktives therapeutisches Medizinprodukt zu qualifizieren. Ebenfalls kann auf die Ausführungen betreffend die Klassifizierung auf die Ausführungen in Rz. 54 ff. ver- wiesen werden. Die Klassifizierungsregeln haben sich zwar in der EU-MDR verändert, jedoch gab es keine Veränderungen, welche das Virtual Walking betreffen, weshalb die Klassifizierung sowohl unter EU-MDD als auch unter EU-MDR dieselbe ist. C. Zwischenfazit Die obige Analyse kommt zum Schluss, dass es sich beim Virtual Walking um ein Medizinprodukt im Sinne von Art. 3 revMepV handelt. Das Virtual Walking ist jedoch keine Sonderanfertigung, da es nicht auf schrift- liche Verordnung speziell für einen Patienten hergestellt wird. In Bezug auf die Klassifizierung muss zwischen dem Virtual Walking ohne optionales, bewegendes Brett und dem Virtual Walking mit bewegendem Brett unterschieden werden. Das Virtual Walking ohne bewegendes Brett ist in Klasse I zu klassifizieren. Dagegen erfolgt beim Virtual Walking mit bewegendem Brett eine Klassifizierung in Klasse IIa. IV. Verwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil Das nachfolgende Kapitel soll klären, wie eine Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil qualifiziert wird. Die jeweiligen Ausführungen basieren auf der Grundlage, dass das Virtual Walking lediglich im SPZ- Nottwil angewendet wird und weder an andere Einrichtungen weitergegeben noch auf dem Markt zur Verfü- gung gestellt wird (zur Verwendung ausserhalb des SPZ-Nottwil siehe sodann unten Kapitel V). Vor diesem Hintergrund stellt sich insbesondere die Frage, ob eine solche Anwendung als Inverkehrsetzung gilt, und damit die entsprechenden Voraussetzungen an eine Inverkehrsetzung zu erfüllen sind oder ob allenfalls erleichterte Bedingungen an die Verwendung im SPZ-Nottwil Anwendung finden könnten. Dieses Kapitel zeigt einerseits die Qualifikation der Anwendung im SPZ-Nottwil vorerst unter geltender und sodann unter revidierter Rechtslage auf und geht jeweils anschliessend auf die daran geknüpften Voraus- setzungen und Rechtsfolgen an die Anwendung des Virtual Walkings ein. Andererseits stellt es dar, welche Neuerungen unter revidierter Rechtslage zu beachten sind und geht schliesslich auf Handlungsmöglichkei- ten im konkreten Fall des Virtual Walkings ein. Diese Vorgehensweise soll ermöglichen, die Unterschiede, die sich aus der revidierten Rechtslage für das SPZ-Nottwil ergeben, vom Stand geltende Rechtslage aus- gehend nachzuvollziehen. Zum Schluss dieses Kapitels werden die Unterschiede und die Vorteile der jewei- ligen Varianten aufgezeigt. A. Geltende Rechtslage gemäss Stand 2020 Die Heilmittelgesetzgebung setzt sich zum Ziel, dass zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden dürfen (Art. 1 Abs. 1 aHMG). Dies wird dadurch sichergestellt, dass Medizinprodukte vor deren (Erst)Inverkehrbringung nach- weisbar bestimmte grundlegende Anforderungen erfüllen müssen (Art. 45 Abs. 2 aHMG). Die im aHMG ent- haltenen besonderen Bestimmungen, die auf Medizinprodukte Anwendung finden, sind in dessen Kapitel 3, Art. 45-51 aHMG zu finden. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 20 | 68 Art. 45 aHMG legt als generelle Anforderung an Medizinprodukte jeder Art fest, dass diese bei bestimmungs- gemässer Anwendung sicher sein müssen und dass die angepriesene Leistung und Wirksamkeit nachweis- bar sein muss. Weiter legt Abs. 2 fest, dass das Inverkehrbringen eines Medizinprodukts der Nachweisfüh- rung über die grundlegenden Anforderungen bedarf. In Abs. 3 aHMG befindet sich sodann die Grundlage für die Ausführungsbestimmungen betreffend grundlegende Anforderungen, Regeln der Klassifizierung und Produktinformationen in der aMepV. Art. 46 aHMG bildet sodann die Grundlage für die Konformitätsbewer- tungsverfahren und für die diesbezüglichen Ausführungsbestimmungen in der aMepV. Art. 46 Abs. 3 aHMG ermächtigt den Bundesrat darüber hinaus einerseits zum Vorschreiben von klinischen Versuchen für gewisse Medizinprodukte und andererseits zum Erlass von Ausnahmen von der Konformitätsbewertung. Art. 4 lit. c aHMG definiert den Begriff Herstellen als sämtliche Arbeitsgänge der Heilmittelproduktion von der Beschaffung der Ausgangsmaterialien über die Verarbeitung bis zur Verpackung, Lagerung und Auslieferung des Endprodukts sowie die Qualitätskontrollen und Freigaben. Das Virtual Walking wurde im SPZ-Nottwil (in Zusammenarbeit mit dem Institut für Medizintechnik der Hoch- schule Luzern) entwickelt. Gemäss den für dieses Rechtsgutachten vorliegenden Informationen übernimmt das SPZ-Nottwil die leitende Funktion für die Entwicklung und Herstellung des Virtual Walking. Das Institut für Medizintechnik der Hochschule Luzern nimmt dabei eine beratende und unterstützende Funktion ein, die Verantwortung für das Projekt liegt aber beim SPZ-Nottwil. Auch die Beschaffung der Ausgangsmaterialien und deren Verarbeitung erfolgten im SPZ-Nottwil. Entsprechend ist das SPZ-Nottwil als Herstellerin im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c aHMG zu qualifizieren. Weiter definiert Art. 4 lit. d aHMG den Begriff Inverkehrbringen als Vertreiben und Abgeben von Heilmitteln. Die aMepV greift den Begriff des Inverkehrsetzens gemäss Art. 4 lit. d aHMG auf und definiert, dass ein erstmaliges Inverkehrbringen von Medizinprodukten vorliegt, sofern ein neues Produkt (…) in der Schweiz erstmals entgeltlich oder unentgeltlich überlassen oder übertragen wird oder wenn eine Fachperson ein aus einem Drittstaat eingeführtes Medizinprodukt anwendet bzw. ein betriebsintern hergestelltes Medizinprodukt anwendet (Art. 3 Abs. 2 aMepV). Diese Begriffsdefinition lehnt sich an die Umschreibung des Inverkehrbrin- gens nach Art. 1 Abs. 2 lit. h EU-MDD an. Als betriebsintern hergestelltes Medizinprodukts gilt ein Medizinprodukt gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. bbis aMepV, sofern es nur für die Anwendung im herstellenden Betrieb vorgesehen ist. Die Anwendung in einem Partner- betrieb ist ebenfalls erfasst, soweit dieser in das Qualitätssicherungssystem des herstellenden Betriebs ein- gebunden ist. Damit das Produkt konstant als betriebsintern hergestelltes Produkt gilt, darf es nicht weiter in Verkehr gebracht werden und nur im herstellenden oder Partnerbetrieb angewendet werden. Wird das Virtual Walking nur im SPZ-Nottwil eingesetzt, so ist es unter geltender Rechtslage als betriebsin- tern hergestelltes Medizinprodukt zu qualifizieren, zumal es eigens im SPZ-Nottwil entwickelt, dessen Aus- gangsmaterialien vom SPZ-Nottwil beschafft und es dort hergestellt wurde und es zudem gemäss Ausgangs- lage für dieses Kapitel IV nicht ausserhalb des SPZ-Nottwil angewendet werden soll. Nach Art. 46 Abs. 3 lit. b aHMG kann der Bundesrat für bestimmte Medizinprodukte oder -gruppen Ausnah- men von der Konformitätsbewertung vorsehen. Dazu gehören etwa die Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV (Rz. 105), die Ausnahme für die Anwendung im Einzelfall ohne Konformitätsverfahren nach Art. 9 Abs. 5 aMepV (Rz. 112), aber auch Erleichterungen für im Betrieb hergestellte Medizinprodukte. Der Begriff des betriebsintern hergestellten Medizinprodukts wurde zur Vereinfachung des Verfahrens für be- triebsintern hergestellte In-vitro-Diagnostika in die Schweizer aMepV eingeführt.76 Ausserhalb des Bereiches der betriebsintern hergestellt und verwendeten In-vitro-Diagnostika hat der Begriff allerdings unter geltendem Recht keine praktische Bedeutung, zumal im Unterschied zum deutschen Recht keine Erleichterungen für 76 ISLER, Off Label Use, S. 85. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 21 | 68 andere Medizinprodukte vorgesehen sind.77 Die Anwendung eines betriebsintern hergestellten Medizin- produkts durch eine Fachperson gilt demnach nach Art. 3 Abs. 2 aMepV als erstmaliges Inverkehrbrin- gen.78 Die Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil gilt unter geltendem Recht demnach als erstmaliges Inverkehrbringen und unterliegt damit denselben Voraussetzungen wie eine «konventionelle» Inverkehrset- zung. An diese Qualifikation sind diverse Rechtsfolgen geknüpft, die nachfolgend aufgezeigt werden sollen. Vorerst werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse I aufgezeigt, da das Virtual Walking ohne bewegendes Brett gemäss den Ausführungen in Rz. 59 in die Risi- koklasse I eingeteilt wird. Weiter werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse IIa dargelegt, als solches das Virtual Walking im Falle der Ausführung mit bewegtem Brett gilt (siehe Rz. 60). Schliesslich werden Ausnahmen von einer Konformitätsbewertung auf- gezeigt. 1. Inverkehrsetzung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) Nach Art. 9 aMepV muss, wer ein Medizinprodukt in der Schweiz in Verkehr bringt, auf Verlangen eine Kon- formitätserklärung beibringen (Abs. 1) und nach Abs. 2 belegen können, dass das Medizinprodukt den grund- legenden Anforderungen entspricht und die angepriesene Wirksamkeit bzw. Leistung erbringt. Für das Kon- formitätsverfahren verweist Art. 10 aMepV auf Anhang 3 aMepV, der in Ziff. 1 festsetzt, dass für das Konfor- mitätsbewertungsverfahren sowie für die Erstellung der Konformitätserklärung diejenige Person verantwort- lich ist, die das Produkt erstmals in Verkehr bringt. Nach Anhang 3 Ziff. 5 ist für klassische Medizinprodukte der Klasse I eine Konformitätsbewertung nach Anhang VII EU-MDD durchzuführen und vor erstmaligem Inverkehrbringen die erforderliche Konformitätserklärung zu erstellen. Gemäss Anhang 3 Ziff. 3 lit. a aMepV ist für klassische Medizinprodukte der Klasse I keine Konformitätsbewertungsstelle beizuziehen, sofern es sich nicht um sterile oder messende Medizinprodukte handelt (Anhang 3 Ziff. 2 u. 3 aMepV). Gemäss den diesen Rechtsgrundlagen zugrundeliegenden Informationen hat das Virtual Walking keinerlei Messfunktio- nen und es handelt sich offensichtlich auch nicht um ein steriles Medizinprodukt. Entsprechend ist keine Konformitätsbewertungsstelle beizuziehen. Anhang VII EU-MDD schreibt fest, dass mittels Konformitätserklärung zu gewährleisten und zu erklären ist, dass die betreffenden Medizinprodukte mit den einschlägigen Bestimmungen der EU-MDD übereinstimmen. Unter geltender Rechtslage bedarf die Inverkehrsetzung eines Medizinprodukts der Klasse I ohne Messfunk- tion also der Ausstellung einer Konformitätsbewertung in alleiniger Verantwortung des Herstellers.79 Er ist verpflichtet, eine technische Dokumentation zusammenzustellen und diese zusammen mit der Konformitäts- erklärung für mindestens 5 Jahre ab Herstellung des letzten Produkts zur Einsichtnahme durch die nationa- len Behörden bereitzuhalten (Anhang VII Abs. 1 und 2 EU-MDD).80 Erst nachdem der Hersteller die Konfor- mitätserklärung ausgestellt hat, darf das Medizinprodukt in Verkehr gebracht werden (Art. 11 Abs. 5 MDD). Die technische Dokumentation stellt dabei den Nachweis darüber dar, dass das Medizinprodukt die grund- legenden Anforderungen erfüllt. Die grundlegenden Anforderungen, deren Erfüllung mittels der technischen Dokumentation nachzuweisen ist, sind in Anhang I EU-MDD dargelegt. Insbesondere verlangen sie Produkte- und Anwendersicherheit, elektrische und mechanische Sicherheit, das Erfüllen spezifischer Anforderungen an die Auslegung und die 77 ISLER, Off Label Use, S. 86. 78 Siehe Art. 3 Abs. 2 MepV: (…) Als erstmaliges Inverkehrbringen gilt auch die Anwendung durch Fachpersonen eines (…) betriebs- intern hergestellten Medizinprodukts. 79 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 119. 80 Anhang VII Abs. 1 und 2 EU-MDD. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 22 | 68 Konstruktion, spezifische Anforderungen an Produkte mit externer oder interner Energiequelle, ein Risiko- management, das ein vertretbares Nutzen-Risikoverhältnis gewährleistet und Informationen, die durch die Hersteller bereitgestellt werden müssen. Die technische Dokumentation muss entsprechend ermöglichen, eine Bewertung darüber abgeben zu können, ob das Produkt mit den Anforderungen der Richtlinie übereinstimmt und stellt den diesbezüglichen Nachweis des Herstellers der Konformität des Produkts mit den grundlegenden Sicherheits- und Leistungs- anforderungen dar. Gemäss Anhang VII MDD muss sie insbesondere folgendes beinhalten: – eine allgemeine Beschreibung des Produkts, einschliesslich der geplanten Varianten, und seiner Zweckbestimmung(en); – Konstruktions- und Fertigungszeichnungen sowie Pläne von Bauteilen, Baugruppen, Schaltu ngen usw.; – die zum Verständnis der genannten Zeichnungen und Pläne sowie der Funktionsweise des Produkts erforderlichen Beschreibungen und Erläuterungen; – die Ergebnisse der Risikoanalyse sowie eine Liste der ganz oder teilweise angewandten Normen ge- mäss Artikel 5 sowie eine Beschreibung der Lösungen zur Einhaltung der grundlegenden Anforderun- gen dieser Richtlinie, sofern die in Art. 5 genannten Normen nicht vollständig angewandt worden sind (anwendbar für die Risikoanalyse ist in der Regel EN ISO 14971)81; – (…) – die Ergebnisse der Konstruktionsberechnungen und der vorgenommenen Prüfungen usw. Wenn ein Produkt zur Erfüllung seiner Zweckbestimmung an ein oder mehrere andere Produkte angeschlossen werden muss, der Nachweis, dass das erstere Produkt bei Anschluss an ein anderes Produkt, das die vom Hersteller angegebenen Merkmale aufweist, die grundlegenden Anforderungen erfüllt. – Getroffene Lösungen mit Hinblick auf integrierte Sicherheit in Auslegung und Konstruktion – die präklinische Bewertung – Die klinische Bewertung nach Anhang X82 – Kennzeichnung und Gebrauchsanweisung Erst nachdem der Hersteller die technische Dokumentation erstellt hat, darf er die Konformitätserklärung ausstellen. Die klinische Bewertung nach Anhang X EU-MDD ist Teil des Nachweises über die Erfüllung der grundle- genden Sicherheits- und Leistungsanforderungen und damit Teil der technischen Dokumentation. Ziel der klinischen Bewertung ist, nachzuweisen, dass das Medizinprodukt bei bestimmungsgemässer Verwendung den grundlegenden Anforderungen entspricht. Sie soll ermöglichen, unerwünschte Nebenwirkungen auszu- schliessen und die Vertretbarkeit des Nutzen-Risiko-Verhältnisses belegen. Allenfalls kann von einer klini- schen Bewertung abgesehen werden, die mit Blick auf das Ergebnis des Risikomanagements begründet werden kann. Im Rahmen der entsprechenden Begründung sind Besonderheiten der Wechselwirkung zwi- schen Körper und Produkt und die bezweckte klinische Leistung sowie die Angaben des Herstellers zu be- rücksichtigen (Anhang X Ziff. 1.1d EU-MDD). Die europäischen Leitlinien zur klinischen Bewertung MEDDEV 2.7/1 rev. 4 sind im Besonderen zu berücksichtigen. Nach Art. 47 aHMG muss, wer Medizinprodukte in den Verkehr bringt, ein Produktebeobachtungssystem einführen und unterhalten. Dieses muss erlauben, Erfahrungen mit diesen Produkten zu sammeln, 81 Der ISO Standard 14791 auch unter revidierter Rechtslage vorausgesetzt. Siehe hierzu Rz. 149. 82 Siehe hierzu MEDDEV 2.7/1 Clinical Evaluation. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 23 | 68 auszuwerten und dafür sorgen, dass die Erkenntnisse aus der Produktebeobachtung bei der Herstellung und Weiterentwicklung berücksichtigt werden. Nach Art. 14 aMepV müssen Erstinverkehrbringer angemessene Massnahmen treffen, damit sie während der angegebenen Gebrauchsdauer des Produkts Gefahren, die vom Produkt ausgehen könnten, erkennen können, allfällige Gefahren abwenden können und das Produkt zu- rückverfolgen können. Für das Produktebeobachtungssystem bedeutet dies konkret, dass Beanstandungen, relevante Erfahrungen über die Anwendung und Wirksamkeit des Produkts, Berichte der Fachpresse, eigene Untersuchungsergebnisse und Korrekturmassnahmen erfasst werden müssen (Art. 14 Abs. 1 u. 2 aMepV). Beanstandungen müssen sorgfältig geprüft werden und allenfalls in Korrekturmassnahmen münden (Art. 14 Abs. 3 aMepV). Im Rahmen der Vigilanz müssen schwerwiegende Vorkommnisse83 an die Swissmedic gemeldet werden (Art. 15 Abs. 2 aMepV). Vorkommnisse, die das Leben oder die Gesundheit einer Vielzahl von Personen unmittelbar und schwerwiegend gefährden oder gefährden könnten, müssen innerhalb von zwei Tagen seit Kenntnisnahmen an die Swissmedic gemeldet werden. Im Falle von einem Vorkommnis, das zum Tod oder zu einer unerwarteten scherwiegenden Beeinträchtigung des Gesundheitszustands geführt hat, muss inner- halb von 10 Tagen seit Kenntnisnahme eine Meldung an die Swissmedic gemacht werden und in den übrigen Fällen innerhalb von 30 Tagen seit Kenntnisnahme. Spitäler sind zudem verpflichtet, ein internes Meldesys- tem einzurichten und eine geeignete sachkundige Person als verantwortliche Person zu bezeichnen (Art. 15 aMepV). Mit den Ergebnissen aus der Produktebeobachtung muss die technische Dokumentation (siehe oben Rz. 85) kontinuierlich aktualisiert werden. Auch die klinische Bewertung (oben Rz. 86) soll nach Markteinführung mit systematischen Datenerhebungen nach der Markeinführung auf dem neuesten Stand gehalten werden (Post-Market Clinical Follow-Up) (Anhang X Ziff. 1.1c EU-MDD). Wird ein Post-Market Clinical Follow-Up nicht für notwendig gehalten, muss dies begründet und dokumentiert werden (Anhang X Ziff. 1.1c EU-MDD). Die europäischen Leitlinien geben an, wann ein Post-Market Clinical Follow-up angezeigt ist und listet als Grund für solche klinischen Studien nach Markteinführung etwa Innovation mit Bezug auf Design, Materialien oder Betreibungsprinzipien, grosse produktbezogene Risiken, anatomische Stellen mit hohem Risiko, hohe zielgruppenbezogene Risiken, Indikation aufgrund der Schwere der zu behandelnden Krankheit oder in Be- zug auf Behandlungsherausforderungen, im Falle von unbeantworteten Fragen zur langfristigen Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Produkts oder wenn dies aufgrund Ergebnissen aus früheren klinischen Bewer- tungen indiziert ist und weitere Gründe.84 Nach Art. 47 Abs. 2 aHMG kann der Bundesrat eine Meldepflicht für das Inverkehrbringen vorsehen. Davon hat der Bundesrat in Art. 6 aMepV Gebrauch gemacht: Der Erstinverkehrbringer eines Medizinprodukts der Klasse I mit Sitz in der Schweiz ist zudem verpflichtet, eine Meldung an die Swissmedic einzureichen, sofern dieser beabsichtigt, mit dem Produkt in der Schweiz tätig zu sein (Art. 6 Abs. 1 aMepV). Änderungen der gemeldeten Informationen sind der Swissmedic einmal jährlich mitzuteilen (Art. 6 Abs. 4 aMepV). Für die Inverkehrbringung des Virtual Walkings mit Ausführung ohne bewegtes Brett ist entsprechend eine Meldung an die Swissmedic zu erstatten. Zudem muss, wer ein Medizinprodukt in den Verkehr bringt, die Voraussetzungen zur Produkteinformation nach Art. 45 Abs. 3 lit. c aHMG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 aMepV erfüllen. Diese Produkteinformation muss grund- sätzlich in allen drei Amtssprachen (Deutsch, Französisch, Italienisch) abgefasst sein (Art. 7 Abs. 2 aMepV), kann sich aber auf weniger als drei Amtssprachen oder auf Englisch beschränken, wenn es sich um 83 Art. 3 Abs. 1 lit. d aMepV: schwerwiegendes Vorkommnis: Ereignis im Zusammenhang mit einem Medizinprodukt, das auf eine Funktionsstörung, Änderung wesentlicher Merkmale, unsachgemässe Kennzeichnung oder Gebrauchsanweisung des Produktes zurückzuführen ist und das zum Tod oder zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes von Patientinnen oder Patienten, von Anwenderinnen oder Anwendern oder von Dritten geführt hat oder hätte führen können. 84 Ausführlich siehe MEDDEV 2.12/2 rev. 2, Ziff. 5. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 24 | 68 Sonderanfertigungen oder betriebsintern hergestellte Medizinprodukte handelt oder wenn lediglich eine Ab- gabe an Fachpersonen erfolgt (Art. 7 Abs. 3 lit. a aMepV). Die Ausnahme der Abgabe an lediglich Fachpersonen ist für das Virtual Walking einschlägig, zumal dieses lediglich an medizinisch ausgebildete Personen (insbesondere Physiotherapeutinnen und Physiotherapeu- ten) abgegeben wird. 2. Inverkehrsetzung als Ausführung mit bewegtem Brett (Klasse IIa) Nach Anhang 3 Ziff. 6 aMepV i.V.m. Art. 11 Abs. 2 EU-MDD muss für Medizinprodukte der Klasse IIa das Verfahren der EG-Konformitätserklärung gemäss Anhang VII eingehalten werden, in Verbindung mit dem vom Hersteller gewählten Verfahren nach lit. a – c und Ziff. 3 lit. a. Der Hersteller kann also wählen, ob er sich einer sog. EG-Prüfung unterziehen, ein Qualitätssicherungssystem in Bezug auf die Produktion oder das Produkt oder ein vollständiges Qualitätssicherungssystem einrichten und prüfen lassen will. Bei allen Verfahren ist zwingend eine Konformitätsbewertungsstelle nach Wahl beizuziehen (Anhang 3 Ziff. 2 lit. b aMepV).85 Die sog. EG-Prüfung richtet sich nach Anhang IV i.V.m. Anhang VII EU-MDD. Vorausgesetzt ist eine Kon- formitätserklärung nach Anhang VII, wie sie jeder Hersteller eines Medizinprodukts vor dem erstmaligen Inverkehrbringen erstellen und bereithalten muss (Anhang 3 Ziff. 6 aMepV).86 Zudem muss ausdrücklich erklärt werden, dass die Produkte im Einklang mit der technischen Dokumentation hergestellt werden (siehe oben Rz. 85). Der Inhalt der technischen Dokumentation unterscheidet sich nicht wesentlich bei den ver- schiedenen Klassen.87 Auch für die klinische Bewertung kann auf die Anforderungen für die Inverkehrsetzung des Virtual Walkings ohne bewegtes Brett verwiesen werden (siehe oben Rz. 86). Diese Erklärungen sind in einem einzigen Dokument abzugeben nach Anhang VII Ziff. 6.1 EU-MDD. Ausserdem muss der Hersteller eine Dokumentation über die Herstellungsverfahren erstellen. Beim EG-Verfahren muss der Hersteller aus- serdem explizit zusichern, dass er ein Produktebeobachtungs- und Vigilanzsystem (siehe Rz. 87 f.) einrich- tet. Im Verfahren der EG-Prüfung für die Klasse IIa unterscheiden sich Produktebeobachtung und Vigilanz im Vergleich zum Verfahren für Medizinprodukte der Klasse I lediglich dadurch, dass bei der EG-Prüfung eine ausdrückliche Zusicherung für Einrichtung dieser Instrumente verlangt ist.88 Diese Erklärungen und Zu- sicherungen werden in einem zweiten Schritt durch eine benannte Stelle auf ihre Konformität mit der techni- schen Dokumentation überprüft. Der Hersteller kann wiederum gemäss Anhang IV Ziff. 4 und 8.2 wählen, ob die Überprüfung auf statistischer Grundlage erfolgen soll oder ob jedes einzelne Produkt kontrolliert und erprobt werden soll.89 An jedem genehmigten Produkt wird durch die benannte Stelle deren Kennnummer angebracht und die Konformitätsbescheinigung ausgestellt.90 Das Qualitätssicherungsverfahren Produktion nach Anhang V EU-MDD stellt sicher, dass das geneh- migte Qualitätssicherungssystem tatsächlich für die Herstellung angewandt wird und dass die Produkte einer Endkontrolle unterzogen werden (Anhang V Ziff. 1 EU-MDD). Auch hier ist gemäss Anhang V Ziff. 6.1 EU- MDD eine Konformitätserklärung nach Anhang VII EU-MDD erforderlich. Der Hersteller richtet ein Qualitäts- sicherungssystem ein und beantragt dessen Bewertung durch eine Konformitätsstelle. Der Inhalt dieses An- trags richtet sich nach Anhang V Ziff. 3.1 EU-MDD. Dem Antrag muss eine Dokumentation über das System beigefügt werden und eine Zusicherung, die sich aus dem System ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen, es zu unterhalten und ein systematisches Produktebeobachtungssystem einzurichten. Gemäss Anhang V Ziff. 3.3 und 6.3 wird in der Folge ein Audit durch die Konformitätsstelle durchgeführt. Ziel dieser förmlichen 85 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 120. 86 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 120. 87 Johner Institut, (besucht am: 27. Mai 2021). 88 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S.121. 89 Prüfungsverfahren nach Anhang IV Ziff. 5.1 und 6.2 EU-MDD. 90 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S.120 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 25 | 68 Überprüfung ist, dass das System mit der technischen Dokumentation übereinstimmt.91 Nach der Durchfüh- rung des Audits überwacht die Konformitätsbewertungsstelle durch regelmässige Inspektionen und unange- meldeten Besichtigungen, ob der Hersteller die sich aus dem genehmigten Qualitätssicherungssystem erge- benden Verpflichtungen ordnungsgemäss einhält. Nach Anhang V Ziff. 3.4 muss der Hersteller die benannte Stelle von sich aus über alle geplanten wesentlichen Änderungen informieren.92 Das Verfahren der Qualitätssicherung der Produktion nach Anhang VI EU-MDD entspricht im Wesentli- chem dem Verfahren nach Anhang V EU-MDD. Im Unterschied steht aber das Produkt im Zentrum des Qualitätssicherungssystems. Gemäss Anhang VI Ziff. 3.2 wird jedes Produkt oder eine repräsentative Stich- probe gemäss dem festgehaltenen Prüfverfahren geprüft.93 Auch beim vollständigen Qualitätssicherungssystem kann grundsätzlich auf die Ausführungen zu den Qualitätssicherungssystem verwiesen werden. Es ist sicherzustellen, dass das genehmigte System für die Auslegung, die Fertigstellung und die Endkontrolle angewandt wird. Eine Besonderheit nach Anhang II Ziff. 3.2 lit. c besteht darin, dass auch Verfahren zur Steuerung und Kontrolle der Produkteauslegung einge- richtet werden müssen. Ziff. 4 bestimmt, dass für die Klasse IIa keine EG-Auslegungsprüfbescheinigung notwendig ist. Die Konformitätsstelle prüft die Verfahren zur Steuerung und Kontrolle der Produkteauslegung bei diesen Produkten anhand der technischen Dokumentationen gemäss Ziff. 3.2 lit. c. Dazu dient mindes- tens eine repräsentative Probe jeder Produkteunterkategorie (Anhang II Ziff. 7.1 und 7.2 EU-MDD). Die Meldepflichten nach Art. 6 aMepV (siehe oben Rz. 90) finden für Medizinprodukte der Klasse IIa keine Anwendung, zumal deren Konformitätsbewertungsverfahren den Beizug einer bezeichneten Stelle erfordert, und diese die ausgestellten Bescheinigungen an die Swissmedic melden müssen (Art. 13 Abs. 1 aMepV). Für die Produktinformationen kann ebenfalls auf die Ausführungen zum Verfahren für die Klasse I verwie- sen werden (Rz. 92). 3. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren Grundsätzlich ist, sofern jemand ein Medizinprodukt in der Schweiz erstmals in den Verkehr bringt (zur erst- maligen Inverkehrbringung siehe oben Rz. 82 f. sowie Rz. 94 f.), eine Konformitätserklärung beizubringen (Art. 9 Abs. 1 aMepV) sowie muss der Nachweis erbracht werden können, dass das Produkt den grundle- genden Anforderungen entspricht (siehe oben Rz. 84) und die angepriesene Wirksamkeit bzw. Leistung er- füllt (Art. 9 Abs. 2 aMepV). Nach Art. 9 Abs. 4 aMepV kann die Swissmedic das erstmalige Inverkehrbringen bzw. die Inbetriebnahme eines Medizinprodukts auch ohne Konformitätsbewertungsverfahren bewilligen, wenn dessen Verwendung im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder der Patientensicherheit oder -ge- sundheit liegt. Weiter können nach Abs. 5 unter gewissen Voraussetzungen einzelne Medizinprodukte auch ohne Konformitätsbewertungsverfahren sowie ohne Bewilligung der Swissmedic in Verkehr gebracht und angewendet werden. Die Bestimmung für Ausnahmebewilligungen durch die Swissmedic und die Anwendung von nicht ausnah- mebewilligten Produkten, die keinem Konformitätsbewertungsverfahren unterstehen, sind bereits vor Erlass der neuen europäischen Verordnungen (EU-MDR und EU-IVDR) in die aMepV aufgenommen worden. Sie stützen sich auf Art. 46 Abs. 3 lit. b aHMG. Im Unterschied zur Rechtslage noch vor 01.08.2020 gibt es damit neu eine Möglichkeit, ein Produkt auch ohne Konformitätsbewertung in Verkehr zu bringen und/oder anzu- wenden, ohne dafür jedenfalls einer Ausnahmebewilligung zu bedürfen. 91 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 122. 92 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 122. 93 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 122 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 26 | 68 Die Revision der Bestimmungen zur Ausnahmebewilligung und zur Möglichkeit der Anwendung ohne Kon- formitätsbewertungsverfahren und ohne Vorliegen einer Ausnahmebewilligung wurden dem Inkrafttreten der MepV per 01.08.2020 vorgezogen und entsprechend wortgleich in die revMepV (siehe hierzu unten Rz. 223 f.) übernommen. Damit gelten die Erläuterungen zur entsprechenden Bestimmung in Art. 22 re- vMepV gleichwohl für Absätze 4 und 5 von Art. 9 aMepV. Fraglich ist vor diesem Hintergrund, ob das Virtual Walking allenfalls mittels Ausnahmebewilligung oder aber gar ohne eine solche im SPZ Nottwil angewendet werden kann. Zumal für die Ausnahmen nach Art. 9 Abs. 4 und 5 aMepV keine Differenzierung nach Klassifizierung des Medizinprodukts gemacht wird, gelten die nach- folgenden Feststellungen für die Ausführungen des Virtual Walkings sowohl mit als auch ohne bewegtes Brett. a. Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung durch die Swissmedic nach Art. 9 Abs. 4 aMepV setzt voraus, dass der Antrag auf die Bewilligung begründet ist und im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder der Patien- tensicherheit oder -gesundheit liegt. Diese Ausnahmeregelung stützt sich auf Art. 46 Abs. 3 lit. b aHMG, die dem Bundesrat in lit. b die Kompetenz einräumt, für bestimmte Medizinprodukte oder -gruppen Ausnahmen von der Konformitätsbewertung vorzusehen. Diese Bestimmungen weichen insofern von der Rechtslage mit Stand 01.06.2019 ab, als eine Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV mit Stand 01.06.2019 nur dann möglich war, wenn sie der Behebung lebensbedrohlicher Zustände oder der Beseitigung dauernder Beeinträchtigung einer Körperfunktion dienten, kein konformes Medizinprodukt für diese Indikation vorhan- den war und sie ausschliesslich an Einzelpersonen angewendet worden war. Unter geltendem Recht hinge- gen ist die Ausnahmebewilligung nicht mehr an einen kumulativen Anforderungskatalog geknüpft, sondern setzt voraus, dass der Antrag auf eine solche begründet ist und im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder Patientensicherheit oder -gesundheit liegt. Art. 46 Abs. 3 aHMG räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, Ausnahmen von den Konformitätsbewer- tungsverfahren zu bestimmen. Der Bundesrat übt dies als Verordnungsgeber im Rahmen des Zwecks der Medizinprodukteregulierung analog der europäischen Norm aus und normiert in Art. 9 Abs. 4 aMepV Aus- nahmebewilligungen, die, analog dem europäischen Recht94, im Falle eines Interessens der öffentlichen Ge- sundheit oder der Patientensicherheit oder -gesundheit durch die Swissmedic erteilt werden können. Mit der Revision von Art. 9 Abs. 4 aMepV wurde der strenge Katalog, in dessen Rahmen die Swissmedic eine Aus- nahmebewilligung erteilen kann, erweitert und einerseits als Voraussetzung lediglich das Vorliegen eines begründeten Antrags festgesetzt, und der Swissmedic ein Rechtsfolgeermessen für die Erteilung der Aus- nahmebewilligung gewährt.95 Die Swissmedic hat den ihr zugestandenen Ermessensspielraum pflichtgemäss und damit verfassungs- und gesetzeskonform auszuüben.96 Besonderes Augenmerk ist bei der Ermessensausübung auf den Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und die dort angesiedelten öffentlichen Interessen zu richten.97 Art. 9 Abs. 4 aMepV enthält einen direkten Verweis auf das Interesse der öffentlichen Gesundheit sowie der Pati- entensicherheit oder -gesundheit und schreibt der Swissmedic eine entsprechende Interessensabwägung vor.98 Gegenübereinander abgewägt werden müssen demnach das Interesse der Produktesicherheit im Sinne der Zielsetzung des HMG, der die Konformitätsbewertungsverfahren Rechnung tragen, und die öffentliche 94 Siehe Art. 59 MDR. 95 Vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Rz. 1425. 96 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 216. 97 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 216. 98 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 27; vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 430. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 27 | 68 Gesundheit bzw. die Patientensicherheit oder -gesundheit, die allenfalls eine Ausnahme von der Konformi- tätsbewertung zu rechtfertigen vermögen. Naturgemäss muss für eine Ausnahmebewilligung eine vom Nor- malfall abweichende Ausnahmesituation, ein wirklicher Sonderfall vorliegen.99 Beispielhaft für Situationen, in denen eine Ausnahmebewilligung gewährt werden könnte, werden etwa Fälle genannt, in denen ein Konfor- mitätsbewertungsverfahren nach altem Recht durchgeführt wurde, aus Kapazitätsmängeln bei den bezeich- neten Stellen aber nicht rechtzeitig ein Konformitätsbewertungsverfahren nach neuem Recht durchgeführt werden konnte.100 Diese Ausgangslage und zudem die Systematik der Norm, die vorerst in Abs. 4 Ausnahmen von der Konfor- mitätsbewertung im Interesse der öffentlichen Gesundheit und/oder im Patienteninteresse zulässt und so- dann in Abs. 5 einzelfallbezogene Ausnahmen zulässt (siehe hierzu Rz. 112 f.), lässt darauf schliessen, dass die Ausnahme von der Konformitätsbewertung in Abs. 4 nur für weitreichende Sachverhalte gelten soll und keine einzelnen «Härtefälle» berücksichtigt. Demnach müssen wichtige systematische Gründe vorliegen, weshalb das Konformitätsverfahren nicht regelkonform durchgeführt werden kann. Für die Gewährung einer Ausnahmebewilligung müsste das SPZ-Nottwil also begründen können, wieso die Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil ohne erforderliches Konformitätsbewertungsverfahren der- art gewichtig im öffentlichen Interesse der Gesundheit und Patienteninteresse liegt, dass es die Anwendung ohne Konformitätsbewertungsverfahren und damit das Interesse der Produktesicherheit zu überwiegen ver- mag. Möglich wäre etwa zu begründen, dass das Virtual Walking lediglich als ultima ratio angewendet wird, wenn keine anderen Therapien einen Erfolg herbeizuführen vermochten. Allerdings wird dies mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht verfangen. Dies ist auch vor dem Hintergrund zu betrachten, dass unter revidierter Rechtslage Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Medizinprodukte vorgesehen sind (siehe hierzu Rz. 212 f.). Das Absehen von einer Konformitätsbewertung ist vor dem Hin- tergrund dieser Erleichterungen nicht gerechtfertigt. Vor dem Hintergrund dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Verwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil nicht die erforderliche Schwelle des überwiegenden Interessens der öffentlichen Gesundheit oder des Patienteninteressens erreicht, sodass das Interesse der Produktesicherheit und die damit zusam- menhängende Konformitätsbewertung das Interesse an der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil überwiegt. Eine Anwendung ohne Konformitätsbewertungsverfahren nach Art. 9 Abs. 4 aMepV dürfte ent- sprechend nicht möglich sein. b. Verwendung ohne Ausnahmebewilligung (Art. 9 Abs. 5 aMepV) Nach Art. 9 Abs. 5 aMepV können darüber hinaus einzelne Medizinprodukte ohne Konformitätsbewertungs- verfahren und ohne Ausnahmebewilligung der Swissmedic angewendet und in Verkehr gebracht werden, wenn sie (a) der Behebung lebensbedrohlicher Zustände oder der Beseitigung dauernder Beeinträchtigun- gen einer Körperfunktion dienen; (b) kein konformes Produkt für die bestimmte Indikation vorhanden ist; (c) sie ausschliesslich von Medizinalpersonen an Einzelpersonen angewendet werden; (d) die anwendende Me- dizinalperson die betroffene Person über die Nichtkonformität des Produkts und die damit verbundenen Ri- siken aufgeklärt hat; und die betroffene Einzelperson der Anwendung des Produkts zugestimmt hat. Zum Nachweis der Erfüllung dieser Voraussetzungen ist gemäss Merkblatt der Swissmedic eine schriftliche Do- kumentation zu erstellen, die entsprechend aufzubewahren ist.101 Die Reichweite der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 5 aMepV ist durch Gesetzesauslegung nach den anerkann- ten Interpretationsgrundsätzen zu ermitteln. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts von Art. 9 99 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 429. 100 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 27. 101 Merkblatt Ausnahmebewilligung ab 26.05.2021, S. 3. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 28 | 68 Abs. 5 aMepV. Ausgangspunkt der Auslegung einer Bestimmung bildet vorerst der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung (grammatikalische Auslegung). Ergibt sich aus dem Text keine klare, eindeutige Auslegung, sondern kommen verschiedene Auslegungsmöglichkeiten infrage, muss nach der wahren Tragweite des Gesetzestexts gesucht werden. Dabei sind alle Auslegungselemente in einem Methodenpluralismus zu be- rücksichtigen.102 Namentlich sind Sinn und Zweck der Norm sowie die dem Text zugrunde liegenden Wer- tung (teleologische Auslegung) zu beachten. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zu- kommt (systematische Auslegung), und deren Entstehungsgeschichte (historische Auslegung).103 Art. 9 Abs. 5 aMepV legt fest, dass einzelne Medizinprodukte ohne Konformitätsbewertungsverfahren in Verkehr gebracht und angewendet werden können, sofern die kumulativen Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Lit. c hält sodann fest, dass sie ausschliesslich von Medizinalpersonen und ausserdem nur an Einzel- personen angewendet werden dürfen. Dies bedeutet, dass der Begriff des Inverkehrbringens und Anwen- dens nach Abs. 2 lediglich im Zusammenhang einer Anwendung durch eine Medizinalperson zu verstehen ist. Vom Wortlaut ausgehend (grammatikalische Auslegung) ist demnach davon auszugehen, dass es sich bei der Ausnahme nach Abs. 5 nur um Einzelfälle handeln darf, und dass diese nicht für einen gesamten Medizinproduktetyp angerufen werden kann. Auch der Kontext der Norm (systematische Auslegung) spricht dafür, dass Abs. 4 Ausnahmebewilligungen für eine weitere Sphäre erlauben soll, während Abs. 5 für Ein- zelfälle einschlägig ist. Im Unterschied zu Abs. 4 führt Abs. 5 auch keine Voraussetzung des Interessens der öffentlichen Gesundheit oder Patientensicherheit oder -gesundheit. Die Entstehungsgeschichte der Norm (historische Auslegung) bestätigt dies ebenso: bisher war das Inverkehrbringen lediglich unter der Voraus- setzung einer Ausnahmebewilligung möglich. Abs. 5 spiegelt gemäss dem Erläuternden Bericht zur revMepV die Praxis wider, dass Ausnahmebewilligungen in der Regel sehr kurzfristig und mit medizinischer Notwen- digkeit und Dringlichkeit begründet werden, weswegen es der Swissmedic häufig nicht möglich ist, eine Aus- nahmebewilligung für einen einzelnen Patienten umfassend zu prüfen und damit die Verantwortung für den Einsatz des Produktes letztlich im medizinischen Notfall ohnehin den Anwender treffe. Dies soll nun in Abs. 5 entsprechend aufgenommen werden.104 Abs. 5 bezweckt also (teleologische Auslegung) eine raschere An- wendung in Einzelfällen ohne vorgängige Konsultation der Swissmedic. Solche Produkte dürfen allerdings nicht weiter auf dem Markt bereitgestellt werden.105 Die Voraussetzungen nach Abs. 5 knüpfen demnach klar an das Interesse des einzelnen Patienten im Einzelfall an. Das Virtual Walking kann also unter der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 5 aMepV nur im Einzelfall für einzelne Patienten angewendet werden. Dies muss entsprechend dokumentiert sein. Vor dem Hintergrund des Ein- zelfalls ist zumindest fraglich, ob der Umstand, dass das Virtual Walking im SPZ-Nottwil eigens hergestellt wurde, als Begründung für den Einzelfall ausreicht. Bezüglich des Begriffs der Medizinalperson ist vorerst fraglich, ob als Medizinalpersonen zum Beispiel auch Physiotherapeuten und Physiotherapeutinnen gelten. Vom Wortlaut ausgehend (grammatikalische Ausle- gung) ist dies nicht klar bestimmbar. Aus den Erläuterungen zur Revision des Medizinprodukterechts geht hervor (historische Auslegung), dass die anwendende Person eine Medizinalperson nach Art. 2 Abs. 1 des Medizinalberufegesetzes sein und damit einen universitären Medizinalberuf ausüben muss.106 Dazu gehören etwa Ärztinnen und Ärzte, nicht aber Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten. Dies entspricht auch dem Zweck der Norm (teleologische Auslegung), die Ausnahmen in der Verantwortung von medizinischen Fachpersonen erlaubt und der Systematik der Norm (systematische Auslegung), die Ausnahmen von Kon- formitätsbewertungsverfahren ohne Ausnahmebewilligung erlaubt, hingegen aber im Vergleich zum 102 BGE 124 III 266, S. 268, E. 4. 103 BGE 142 II 80, S. 91, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen. 104 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28. 105 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28. 106 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28; Merkblatt Ausnahmebewilligung ab 26.05.2021, S. 3. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 29 | 68 Ausnahmebewilligungstatbestand in Abs. 4 die Verantwortung für die Sicherheit und Leistung des Medizin- produkts an medizinische Fachpersonen überbindet. Bezüglich der Aufklärung durch die Medizinalperson über die Nichtkonformität des Produkts und die damit verbundenen Risiken ist vom Wortsinn ausgehend (grammatikalische Auslegung) nicht vollends klar, wie weitreichend die Aufklärung geht. Beigezogen werden kann insbesondere die allgemeine Sorgfaltspflicht im Heilmittelrecht nach Art. 3 aHMG und Art. 48 Abs. 2 i.V.m. Art. 26 aHMG, die die Beachtung der anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften vorschreiben. Der Erläuternde Bericht zur Revision der Medizin- produkteverordnung (historische Auslegung) zieht zudem einen Vergleich mit dem Off-Label-Use von Arz- neimitteln107: «(…) die Verantwortung für den Einsatz eines Produktes ohne Konformitätsnachweis in einer medizinischen Notfallsituation trifft immer den Anwender».108 Dieser Vergleich lässt zudem darauf schlies- sen, dass auch eine Anwendung eines Medizinprodukts ohne Konformitätsnachweis im Einzelfall dann ak- zeptabel ist, wenn die anwendende Person die entsprechende Verantwortung dafür übernimmt. Beim Off- Label-Use im Arzneimittelrecht wird von einem individuellen Heilversuch innerhalb der Therapiefreiheit ge- sprochen, für den sich die Sorgfaltspflichten, und damit die Regeln über Aufklärung, Einwilligung, Untersu- chung und Dokumentation, am Behandlungsvertrag orientieren.109 Dies entspricht auch dem Zweck der Norm (teleologische Auslegung), zumal Verantwortung an die Medizinalperson überbunden wird, da das Medizinprodukt nur von einer solchen angewendet werden darf und diese für die Aufklärung zuständig ist. Nebst der grundsätzlichen Aufklärungspflicht gemäss Behandlungsvertrag tritt also die Aufklärung über die Nichtkonformität des Produkts und die hinreichende Aufklärung gemäss arztrechtlichen Grundsätzen über die damit verbundenen Risiken. Dazu gehört zudem eine Aufklärung darüber, dass für nicht konforme Medi- zinprodukte grundsätzlich keine Vergütungspflicht der obligatorischen Krankenkasse besteht (zur Vergü- tungspflicht siehe nachfolgend Rz. 125).110 Weiter schreibt lit. b vor, dass kein konformes Produkt für die bestimmte Indikation vorhanden sein darf. Entsprechend muss der Anwendung eine entsprechende Evaluation über mögliche andere, konforme Medi- zinprodukte für diese Indikation vorangehen. Weitere Voraussetzung für die Anwendung ist, dass die Anwendung des Virtual Walkings der Behebung lebensbedrohlicher Zustände oder der Beseitigung dauernder Beeinträchtigung einer Körperfunktion dient. Dies entspricht einer der Voraussetzungen, die unter früherem Recht für die Ausnahmebewilligung notwen- dig war. Der erste Teil dieser Voraussetzung spiegelt die Begründung im Erläuternden Bericht zur revMepV wieder, dass Anträge auf Ausnahmebewilligungen oftmals in medizinischen Notfallsituationen an die Swiss- medic gestellt werden. Der Wortlaut von lit. a stützt alternativ darauf ab, dass die Anwendung der Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion dienen muss. Dieses Kriterium ist vom Wortlaut aus- gehend klar alternativ formuliert und schliesst keine medizinische Dringlichkeit im Sinne eines Notfalls ein, sondern einzig die Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion. Es könnte zwar ar- gumentiert werden, dass es sich zumindest um eine Ausnahmesituation handeln muss, und dass diese eine gewisse Dringlichkeit einschliessen muss, die es dem Anwender nicht erlaubt, die erforderliche Konformität beizubringen. Allerdings wird für diese Ausnahme gerade nicht eine Ausnahmebewilligung verlangt, der grundsätzlich eine Ausnahmesituation zugrunde liegen muss, sondern es wird eine einzelfallbezogene Aus- nahme in der Verantwortung des Anwenders erlaubt, deren Reichweite nicht über den Einzelfall und die Anwendung am einzelnen Patienten hinausgeht. Der Wortlaut knüpft an die Körperfunktion an, deren Beeinträchtigung durch die Anwendung des nicht kon- formen Medizinprodukts beseitigt werden soll. Fraglich ist zunächst, wie der Begriff der Körperfunktion 107 Off-Label-Use gilt als Anwendung ausserhalb der Indikation oder Dosierung (BGE 34 IV 175, E. 4.1). 108 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28. 109 BAUR, Personalisierte Medizin im Recht, S. 225 f. 110 BGE 119 II 456, E. 2. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 30 | 68 auszulegen ist und sodann, ob Art. 9 Abs. 5 aMepV eine vollständige Beseitigung der dauernden Beeinträch- tigung verlangt. Vom Wortlaut ausgehend ist nicht klar bestimmbar, ob der Behandlungserfolg der Indikation des Virtual Walkings unter den Begriff der Körperfunktion subsumiert werden kann (grammatikalische Aus- legung). Die Voraussetzungen nach Abs. 5 waren unter früherem Recht Voraussetzung für eine Ausnahme- bewilligung. Allerdings findet sich keine einschlägige Rechtsprechung zur Körperfunktion für Ausnahmebe- willigungen nach altem Recht, auch in den Erläuterungen zur Revision wird der Begriff der Körperfunktion nicht gesondert aufgegriffen (historische Auslegung). Der Begriff der Körperfunktion wird ausserhalb des Medizinprodukterechts insbesondere im Sozialversicherungsrecht verwendet. Gemäss der International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF), einer Klassifikation der WHO zur Beschreibung von Behinderungen, sind Körperfunktionen physiologische und psychologische Funktionen von Körpersyste- men.111 So wird im Unfallversicherungsrecht etwa auch ein Simulationsimplantat, welches die von einer ver- heilenden Operationsnarbe herrührenden Schmerzen unterdrückt und damit die körpereigene Regenations- fähigkeit in Form einer schmerzlosen Wundheilung ersetzt, als das Ersetzen einer Körperfunktion postu- liert.112 Das Virtual Walking wird für die Behandlung neuropathischer Schmerzen verwendet, die aufgrund einer plötzlich eingetretenen Paraplegie beim Patienten chronisch auftreten. Neuropathische Schmerzen werden dadurch hervorgerufen, dass das Aussenden und Rückmelden von Neuronen zwischen Gehirn und Rücken- mark nicht richtig funktioniert.113 Patienten im SPZ-Nottwil, bei denen das Virtual Walking angewendet wer- den soll, sind von chronischen neuropathischen Schmerzen geplagt, weil das Gehirn die plötzliche Paraple- gie nicht richtig verarbeiten kann. Die Beeinträchtigung bildet damit nicht der daraus resultierende neuropa- thische Schmerz, sondern die Wiederherstellung der Funktion des Aussendens und Rückmeldens der Neu- ronen zwischen Gehirn und Rückenmark. Vor diesem Hintergrund ist nach der hier vertretenen Meinung die Funktion des Aussendens und Rückmeldens der Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark als Körper- funktion zu qualifizieren und deren Beeinträchtigung als Beeinträchtigung einer Körperfunktion im Sinne von Art. 9 Abs. 5 aMepV zu subsumieren. Diese Beeinträchtigung ist auch klar als dauernd zu qualifizieren, zu- mal die Schmerzen bei den Patienten chronisch auftreten. Weiter ist fraglich, ob das Virtual Walking diese dauernde Beeinträchtigung vollständig beseitigen muss, um unter Art. 9 Abs. 5 lit. a aMepV zu fallen. Abs. 5 schreibt vor, dass die Anwendung des Medizinprodukts zur Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung dienen muss. Vom Wortlaut ausgehend ist nicht klar bestimm- bar, ob damit grundsätzliche eine Beseitigung erreicht werden muss oder ob auch eine Milderung der Beein- trächtigung als Schwelle für die Ausnahme ausreicht. Die Voraussetzung der Beseitigung einer dauernder Beeinträchtigung einer Körperfunktion war unter altem Recht (gültig bis 31.07.2020) Voraussetzung für die Ausnahmebewilligung. Im hierfür geltenden Merkblatt der Swissmedic war festgehalten, dass «eine dau- ernde Beeinträchtigung einer Körperfunktion (…) dank dem Produkt verbessert (werden muss».114 Gemäss der Praxis der Swissmedic (historische Auslegung) ist demnach auch eine Verbesserung der Beeinträchti- gung ausreichend. Auch von einer Zweckbetrachtung ausgehend (teleologische Auslegung) und mit Blick darauf, dass es sich um eine Ausnahmeregelung handelt, die zwar naturgemäss restriktiv auszulegen ist, um nicht die grundsätzliche Regelung zu umgehen, ist eine Differenzierung von wahrscheinlicher Beseiti- gung und Milderung nicht zweckmässig. Das Virtual Walking zielt darauf ab, die chronischen neuropathischen Schmerzen, die durch eine Beeinträch- tigung der Funktion des Aussendens und Rückmeldens von Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark hervorgerufen werden, zu behandeln. Klar ist, dass es grundsätzlich das Ziel der Behandlung ist, diese Be- einträchtigung zu beseitigen. Vor dem Hintergrund einer restriktiven Auslegung einer Ausnahme ist in diesem 111 DE BOER/ANNER/KUNZ, Beweisfragen, S. 137. 112 HÜRZELER/CADERAS, KOSS-Kommentar, N 5 zu Art. 12 UVG. 113 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 114 Merkblatt Ausnahmebewilligung 01.01.2019, S. 1. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 31 | 68 Punkt allerdings besonderen Wert auf das medizinisch-wissenschaftliche Darlegen des Beseitigens zu le- gen. Sollte im SPZ-Nottwil das Virtual Walking unter Anwendung der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 5 aMepV ange- wendet werden, muss zunächst sichergestellt sein, dass eine Ärztin oder ein Arzt das Virtual Walking an- wendet. Zudem überbindet dies die Verantwortung für diese Anwendung primär an die anwendende Medizi- nalperson. Sie muss den Patienten hinreichend darüber aufklären, welche Risiken aufgrund der Nicht-Kon- formität bestehen und das Einverständnis zur Anwendung trotz dieser Aufklärung einholen. Sie trifft sodann auch die entsprechende Dokumentationspflicht gemäss Behandlungsvertrag. Alle Voraussetzungen, also das Dienen zur Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion, das Anwenden für den Einzelfall, das Nichtvorliegen eines entsprechenden konformen Produkts sowie die hinreichende Aufklärung durch die Medizinalperson und das entsprechende Einverständnis des Patienten sind zu dokumentieren und entsprechend aufzubewahren. In Bezug auf im Einzelfall ohne Konformitätsbewertung angewendete Medizinprodukte ist besonderes Au- genmerk auf die Übernahme der Kosten durch die obligatorische Krankenversicherung zu legen. Im Kran- kenversicherungsrecht gelten als Medizinprodukte Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder der Behandlung dienen (Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 KVG). Grundsätzlich werden Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, vergütet (Art. 20 KLV). Die Vergütung für Mittel und Gegenstände, die von Leistungserbrin- gern (u.a. Ärzte und Ärztinnen, Spitäler) im Rahmen der Behandlung zulasten der obligatorischen Kranken- pflegeversicherung verwendet werden, ist in den Tarifverträgen geregelt.115 Da das Virtual Walking nicht von den Tarifverträgen erfasst ist, wäre allenfalls eine analoge Anwendung der Einzelfallvergütung nach Art. 71a ff. KVV denkbar.116 Im Ergebnis erfordert die Anwendung des Virtual Walkings unter der Ausnahme von Art. 9 Abs. 5 aMepV demnach eine vertiefte Klärung über die Kostenübernahme. 4. Zwischenfazit Unter geltender Rechtslage unterscheidet das Gesetz für Medizinprodukte ausserhalb der In-Vitro-Diagnos- tik mit Bezug auf die Rechtsfolgen nicht zwischen der Inbetriebnahme und der Inverkehrsetzung eines Me- dizinprodukts. Entsprechend ist für das Virtual Walking das Konformitätsbewertungsverfahren für eine Inver- kehrsetzung durchzuführen. Wird das Virtual Walking ohne bewegtes Brett in Verkehr gebracht, so ist das Virtual Walking vorerst auf die Konformität mit den grundlegenden Anforderungen zu prüfen und diese Kon- formität ist mittels der technischen Dokumentation zu belegen. Erst dann darf die Konformitätserklärung aus- gestellt werden. Für die Ausführung mit bewegtem Brett kann zwischen einer EG-Prüfung, einer Qualitätssi- cherung Produktion oder einer Qualitätssicherung Produkt gewählt werden. Die grundlegenden Anforderun- gen und Anforderungen an die technische Dokumentation gelten gleichwohl für die Ausführung des Virtual Walkings mit bewegtem Brett. Für die Inverkehrbringung beider Ausführungen ist ein Produktebeobach- tungssystem sowie ein Vigilance-System einzurichten. Technische Dokumentation und klinische Bewertung sind mit den Ergebnissen aus Produktebeobachtung und Vigilance zu aktualisieren. Für das Inverkehrbrin- gen beider Klassen ist eine Meldung an die Swissmedic erforderlich. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV ist für die Anwendung im SPZ-Nottwil nicht denkbar: Auch wenn die Interessen für eine Anwendung des Virtual Walkings stark sind, sind diese vor dem Hinter- grund des Zwecks der Norm (etwa Konformität mit altem Recht und keine Möglichkeit, eine Konformitätsbe- wertung unter neuem Recht rechtzeitig zu erlangen), nicht überwiegend. Eine Anwendung des Virtual Wal- kings ohne Konformitätsbewertungsverfahren unter der Ausnahme von Art. 9 Abs. 5 aMepV könnte unter 115 RÜTSCHE, Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall, S. 74. 116 Vgl. RÜTSCHE, Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall, S. 79 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 32 | 68 guter Begründung und Dokumentation verfangen, allerdings ist diese nur für Einzelfälle bestimmt und für eine mittelfristig regelmässige Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil, gerade auch vor dem Hin- tergrund der Thematik betreffend Kostenübernahme durch die Krankenversicherung, ungeeignet. B. Revidierte Rechtslage gemäss Stand 2021 Bezüglich den einleitenden Bemerkungen zu Aufbau und Struktur der Bestimmungen zur Medizinproduk- teregulierung kann für die revidierte Rechtslage weitgehend auf die Ausführungen gemäss Rz. 72 ff. zur geltenden Rechtslage verwiesen werden. Relevante Änderungen werden nachfolgend aufgezeigt. Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV definiert als Inverkehrbringung das erstmalige Bereitstellen eines Produkts auf dem Schweizer Markt. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a revMepV bedeutet ein erstmaliges Bereitstellen auf dem Markt jede unentgeltliche oder entgeltliche Übertragung oder Überlassung eines Produkts zum Vertrieb, Ver- brauch oder zur Verwendung auf dem Schweizer Markt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit. Diese De- finitionen decken sich mit den unionsrechtlichen Bestimmungen nach Art. 2 Ziff. 27 und 28 EU-MDR. Der Begriff des Inverkehrbringens nach revidierter Rechtslage entspricht dem Begriff des erstmaligen Inverkehr- bringens nach geltender Rechtslage.117 Im Unterschied zur EU-MDR verwendet die revMepV in Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV jedoch anstelle der «Abgabe eines Produkts» nach Art. 2 Ziff. 27 EU-MDR die Formulierung «Übertragung oder Überlassung eines Produkts», zumal der Begriff der «Abgabe» nach Art. 4 Abs. 1 lit. f re- vHMG das Überlassen an den Endanwender bedeutet. Die Inbetriebnahme wird nach Art. 4 Abs. 1 lit. c revMepV als den Zeitpunkt bezeichnet, zu dem ein ge- brauchsfertigtes Produkt den Endanwenderinnen und Endanwendern erstmals zur Verwendung auf dem Schweizer Markt entsprechend seiner Zweckbestimmung zur Verfügung gestellt wird. Diese stimmt mit der Begriffsdefinition gemäss Art. 2 Ziff. 29 EU-MDR118 überein. Diese Definition entspricht der eigentlichen Ab- gabe nach Art. 4 Abs. 1 lit. f revHMG.119 Unter revidierter Rechtslage neu hinzugekommen ist die ausdrückliche Ermächtigung an den Bundesrat ge- mäss Art. 45 Abs. 6 revHMG, dass für Medizinprodukte, die ausschliesslich in Gesundheitseinrichtun- gen hergestellt und verwendet werden, Erleichterungen im Vergleich zur «konventionellen» Inverkehrset- zung vorgesehen werden können. Der Begriff des betriebsintern hergestellten Produkts und die entspre- chende Bestimmung gemäss Art. 46 Abs. 3 lit. a aHMG wurde gestrichen.120 Auf dieser Basis konkretisiert Art. 9 Abs. 1 revMepV, dass Produkte, die innerhalb von Gesundheitseinrichtungen hergestellt und aus- schliesslich dort verwendet werden, als in Betrieb genommen gelten (siehe oben Rz. 130). Medizinprodukte, die in Gesundheitseinrichtungen hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, gelten nicht als in den Verkehr gebracht. Sie erfüllen nämlich den Begriff des Inverkehrbringens nicht, zumal sie, wenn sie ausschliesslich in der herstellenden Gesundheitseinrichtung verwendet werden, im Sinne eines Bereitstel- lens auf dem Markt weder übertragen noch überlassen werden.121 Weil die Medizinprodukte in diesem Fall die Gesundheitseinrichtung nicht verlassen, rechtfertigt sich aufgrund des eingeschränkten Risikos und dem reduzierten Kreis möglicher Betroffenen eine im Vergleich zu den strengeren Anforderungen an die Inver- kehrbringung (Rz. 142 f. und Rz. 174 f.) verhältnismässige Erleichterung (siehe Rz. 212 f.).122 Damit korrespondierend bestimmt die revMepV in Art. 4 lit. k und l den Begriff der Gesundheitseinrichtung bzw. des Spitals und übernimmt mit der Begrifflichkeit der Gesundheitseinrichtung grundsätzlich die 117 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 16. 118 „Inbetriebnahme“ bezeichnet den Zeitpunkt, zu dem ein Produkt, mit Ausnahme von Prüfprodukten, dem Endanwender als ein Erzeugnis zur Verfügung gestellt wird, das erstmals als gebrauchsfertiges Produkt entsprechend seiner Zweckbestimmung auf dem Unionsmarkt verwendet werden kann. 119 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 16. 120 Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes, S. 17. 121 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. 122 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 33 | 68 unionsrechtliche Definition. Unter der geltenden Rechtslage war der Begriff «Spital» auf Bundesebene nicht einheitlich definiert. In der revMepV findet sich nun unter lit. k eine einheitliche, an das KVG angelehnte Definition des Spitals. Die Unterscheidung zwischen Spital und anderen Gesundheitseinrichtungen ist eine Besonderheit des schweizerischen Rechts. Sie erfolgt, weil die Marktüberwachung in den Spitälern durch die Swissmedic erfolgt, wobei die Überwachung von anderen Gesundheitseinrichtungen den Kantonen ob- liegt.123 Art. 76 revMepV, der die Zuständigkeiten für die Marktüberwachung regelt, bleibt grundsätzlich un- verändert zu Art. 24 Abs. 1 aMepV.124 Die revMepV unterscheidet sich zur aMepV in dieser Hinsicht lediglich im Punkt, dass das Spital einheitlich definiert ist. Die an die Definition geknüpften Rechtsfolgen in Bezug auf die Aufsichtsorgane sind unter der geltenden als auch unter der revidierten Rechtslage gleich. Die Definition gemäss revMepV lehnt sich an die Definition gemäss KVG an, ist jedoch weiter gefasst: Als Spital gelten nicht nur Einrichtungen, in denen stationäre Behandlungen von Krankheiten oder stationäre Massnahmen der medizinischen Rehabilitation durchgeführt werden, sondern auch alle Einrichtungen, die stationäre me- dizinische Massnahmen zum Zwecke der Ästhetik durchführen.125 Als Gesundheitseinrichtungen gelten nach Art. 4 Abs. 1 lit. k revMepV Organisationen, deren Hauptzweck in der Versorgung oder Behandlungen von Patientinnen und Patienten oder der Förderung der öffentlichen Gesundheit besteht. Diese Definition ent- spricht derjenigen nach Art. 2 Ziff. 36 EU-MDR und erfasst namentlich auch Spitäler. Der Begriff der Ge- sundheitseinrichtung erfasst Spitäler somit ebenfalls, wobei der Begriff des Spitals enger gefasst ist. Fraglich ist vorerst, ob die Herstellung und Anwendung des Virtual Walkings als Inverkehrbringung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV gilt. Wie in Rz. 131 ausgeführt, gelten Medizinprodukte, die in Gesundheits- einrichtungen hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, als in Betrieb genommen und nicht in Verkehr gebracht. Das SPZ-Nottwil ist in der Spitalliste des Kantons Luzern vom 22. März 2016 als Spital gelistet.126 Diese stützt sich auf Art. 39 Abs. 1 lit. e des KVG.127 Das SPZ-Nottwil ist im Sinne der revMepV als Gesundheitseinrichtung und darunter in engerer Definition als Spital zu qualifizieren, soweit die gesetzli- chen Grundlagen an die Definition als Spital spezifische Rechtsfolgen anknüpfen. Den Ausführungen gemäss diesem Kapitel IV ist zugrunde gelegt, dass das Virtual Walking ausschliesslich im SPZ-Nottwil angewendet werden soll. Es wurde dort hergestellt und soll das SPZ-Nottwil anschliessend nicht verlassen. Entsprechend gilt das Virtual Walking unter diesen Voraussetzungen nicht als nach Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV in Verkehr gebracht, sondern als in Betrieb genommen nach Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. c revMepV. Die Definition des Herstellens nach Art. 4 Abs. 1 lit. c revHMG ist im Vergleich zum geltenden Recht unver- ändert geblieben. Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. f revMepV i.V.m. Art. 16 Abs. 1 u. 2 EU-MDR wird auf Verord- nungsebene als Hersteller konkret jede natürliche oder juristische Person definiert, die ein Produkt herstellt oder neu aufbereitet oder entwickeln, herstellen oder neu aufbereiten lässt und dieses Produkt unter ihrem eigenen Namen oder ihrer eigenen Marke vermarktet. An Hersteller von Medizinprodukten werden unter der revMepV und der EU-MDR besondere Anforderungen und Pflichten gestellt, insbesondere Registrierungs- pflichten, die Durchführung von klinischen Bewertungen, Erstellung von technischen Dokumentationen und entsprechende Aufbewahrungspflichten (Art. 10 Abs. 9 EU-MDR). Weiter sind sie zur Ernennung von ver- antwortlichen Personen verpflichtet, die für die Einhaltung der Vorschriften über die Medizinprodukte verant- wortlich sind. Schliesslich müssen die Hersteller Qualitätsmanagement- und Risikomanagementsysteme ein- führen und Systeme für die Überwachung nach dem Inverkehrbringen etablieren. Hersteller gehören zu 123 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 15. 124 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 49. 125 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 15. 126 Spitalliste des Kantons Luzern, S. 2. 127 Art. 39 Abs. 1 KVG: Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler) (…). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 34 | 68 denjenigen Wirtschaftsakteuren, denen innerhalb der Medizinprodukteregulierung die umfassendsten Pflich- ten zukommen.128 Fraglich ist vor diesem Hintergrund vorerst, ob das SPZ-Nottwil auch bei einer Herstellung und anschlies- senden Anwendung ausschliesslich im SPZ-Nottwil als Herstellerin im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f revMepV i.V.m. Art. 16 Abs. 1 u. 2 EU-MDR gilt. Unter der geltenden Rechtslage war die Qualifikation als Herstellen (i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. c aHMG) klar erfüllt, die aMepV kannte aber auch keine weitere Definition des Her- stellers und knüpfte daran keine direkte Pflichten an. Die revMepV definiert als Hersteller nicht denjenigen, der die Herstellung einzig unmittelbar ausführt, für die Erfüllung des Herstellerbegriffs muss kumulativ eine anschliessende Vermarktung durch diese Person folgen. Als Hersteller wird auch definiert, wer die Herstel- lung nicht unmittelbar selbst ausführt, sondern ausführen lässt, und das Produkt anschliessend vermarktet. Der Begriff des Vermarktens ist weder in revMepV noch EU-MDR definiert. Entsprechend ist der Begriff anhand der üblichen Auslegungsmethoden auszulegen (siehe hierzu Rz. 113). Anhand des Wortlauts kann keine eindeutige Schlussfolgerung gezogen werden (grammatikalische Auslegung). Auch die Entstehungs- geschichte der Norm liefert keine Erläuterungen zum Vermarktungsbegriff (historische Auslegung). Die An- knüpfung der umfassenden Pflichten (Art. 10 EU-MDR) an den Herstellerbegriff ergibt sich daraus, dass der Hersteller die erste Person ist, die ein Medizinprodukt auf dem Markt zur Verfügung stellt und darum auch die Verantwortung für dessen Konformität übernehmen soll (teleologische Auslegung).129 Stellt man den Herstellerbegriff in Kontext mit der Inverkehrbringung, die eine Bereitstellung auf dem Markt bedeutet und der Inbetriebnahme, die eine erstmalige Zurverfügungstellung auf dem Markt bedeutet, muss eine Vermark- tung eine Bereitstellung auf dem Markt oder eine erstmalige Zurverfügungstellung auf dem Markt bedeuten (systematische Auslegung). Dies ergibt sich insbesondere auch daraus, dass es jeweils nur einen einzigen Hersteller im massgeblichen Zeitpunkt des Inverkehrbringens geben kann.130 Zumal das in einer Gesundheitseinrichtung hergestellte und ausschliesslich dort angewendete Medizinpro- dukt nach Art. 9 Abs. 1 revMepV als in Betrieb genommen gilt, ist das SPZ-Nottwil grundsätzlich als Herstel- lerin im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f revMepV zu qualifizieren. Zumal aber Art. 9 Abs. 1 revMepV Medizinprodukte, die in Gesundheitseinrichtungen hergestellt und aus- schliesslich dort verwendet werden, von den Anforderungen ausserhalb Art. 9 revMepV i.V.m. Art. 5 Abs. 5 EU-MDR ausnimmt, hat diese Qualifikation für das SPZ-Nottwil keine weitere Bedeutung. Konkret kommen die Herstellerpflichten nach Art. 46 f. revMepV und Art. 10 EU-MDR (siehe hierzu sogleich Rz. 143 ff.) für das SPZ-Nottwil nicht zur Anwendung, solange das SPZ-Nottwil das Virtual Walking nicht weitergibt. Vielmehr sehen die gesetzlichen Grundlagen erleichterte Anforderungen für die Verwendung des Virtual Walking und an das SPZ-Nottwil (Rz. 212 f.) vor. Zumal für die betriebsinterne Herstellung und Anwendung erleichterte Bedingungen Anwendung finden, wer- den zuerst die Anforderungen an die Inverkehrsetzung aufgezeigt (Rz. 142 f. und Rz. 174 f.), um anschlies- send in den Ausführungen zum in Gesundheitseinrichtungen hergestellten und ausschliesslich dort verwen- deten Medizinprodukt (Rz. 212 f.) Rückschlüsse auf die grundsätzliche Regelung treffen zu können. Gesetzlich ist nicht vorgesehen, dass Medizinprodukte einzig in einer Gesundheitseinrichtung hergestellt und verwendet werden, aber dennoch ein «konventionelles» Konformitätsbewertungsverfahren für die Inver- kehrsetzung durchlaufen. Erleichterungen für Gesundheitseinrichtungen, die Medizinprodukte herstellen und anwenden, gelten demnach nicht, wenn ein Konformitätsbewertungsverfahren lediglich darum gewählt wird, weil die Erleichterungen im Vergleich zu wenig Gewicht haben. Wird ein Konformitätsverfahren für eine In- verkehrsetzung durchgeführt, müssen demnach auch die Erleichterungen ausserhalb des Konformitätsver- fahrens keine Anwendung mehr finden, zumal ein Konformitätsbewertungsverfahren eine Inverkehrsetzung 128 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 53. 129 Vgl. HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 53. 130 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 54. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 35 | 68 erlaubt, diese aber nicht voraussetzt. Wird das Virtual Walking nicht unter den erleichterten Bedingungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Medizinprodukte angewen- det, gelten demnach auch die ordentlichen Herstellerpflichten, auch wenn das SPZ-Nottwil das Virtual Wal- king nur innerhalb der Gesundheitseinrichtung anwendet und damit kein Vermarkten im Sinne des Herstel- lerbegriffs vorliegt. Nachfolgend werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse I aufgezeigt, als solches Medizinprodukt das Virtual Walking gilt, sofern es nicht in der Ausführung mit einem bewegten Brett angewendet wird. Weiter werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse IIa dargelegt, als solches das Virtual Walking im Falle der Ausführung mit bewegtem Brett gilt (zur Klassifizierung siehe die Ausführungen in oben III.A.5 Rz. 59 und 60). Schliesslich werden die Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und aus- schliesslich dort angewendete Medizinprodukte erläutert und abschliessend werden Ausnahmen von einer Konformitätsbewertung aufgezeigt. 1. Inverkehrbringung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) Nach Art. 6 Abs. 1 revMepV dürfen Medizinprodukte nur dann in Verkehr gebracht werden, wenn sie bei sachgemässer Lieferung, korrekter Installation und Instandhaltung und bei der Anwendung im Rahmen ihrer Zweckbestimmung der revMepV entsprechen. Dies stützt sich ebenfalls auf Art. 45 revHMG. Kapitel 6 Abschnitt 1 der revMepV definiert diverse Pflichten der Hersteller von Medizinprodukten. Allem voran steht die Verpflichtung, dass die Hersteller bei Inverkehrbringen gewährleisten müssen, dass die Pro- dukte den Anforderungen der revMepV gemäss hergestellt und konzipiert wurden (Art. 46 revMepV). Art. 50 revMepV verweist mit der Überschrift «weitere Pflichten» auf Art. 10 EU-MDR, der weitere umfas- sende Pflichten der Hersteller vorschreibt. Diese bilden Ausgangspunkt für die mit der Inverkehrsetzung zu- sammenhängenden Anforderungen an die Hersteller. Nach Art. 50 revMepV i.V.m. Art. 10 Abs. 9 EU-MDR sind Hersteller von Medizinprodukten verpflichtet, ein Qualitätssicherungssystem zu errichten, zu dokumentieren, anzuwenden, aufrechtzuerhalten, ständig zu ak- tualisieren und kontinuierlich zu verbessern, im Hinblick darauf, dass die Voraussetzungen des Medizinpro- dukterechts auf die wirksamste Weise und unter Berücksichtigung der Risikoklasse des Medizinprodukts gewährleistet ist. Das Qualitätsmanagementsystem für Medizinprodukte der Klasse I ist im Unterschied zur geltenden Rechts- lage neu.131 Dieses ist aber für Medizinprodukte der Klasse I nicht bewerten zu lassen.132 Das Qualitätsma- nagementsystem muss mindestens die nachfolgenden Aspekte umfassen: – ein Konzept zur Einhaltung der Regulierungsvorschriften, was die Einhaltung der Konformitätsbewer- tungsverfahren und der Verfahren für das Management von Änderungen an den von dem System erfassten Produkten miteinschliesst; – die Feststellung der anwendbaren grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach An- hang I EU-MDR, insbesondere ein Risikomanagement gemäss Anhang I Abschnitt 3 EU-MDR, und die Ermittlung von Möglichkeiten zur Einhaltung dieser Anforderungen (zu den grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen siehe nachfolgend Rz. 149) – die Verantwortlichkeit der Leitung; 131 Johner Institut, (besucht am 27.05.2021). 132 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 82. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 36 | 68 – das Ressourcenmanagement, einschliesslich der Auswahl und Kontrolle von Zulieferern und Unter- auftragnehmern; – die klinische Bewertung (Rz. 150) und Anhang XIV EU-MDR einschliesslich der klinischen Nachbe- obachtung nach dem Inverkehrbringen (Rz. 165); – die Produktrealisierung einschließlich Planung, Auslegung, Entwicklung, Herstellung und Bereitstel- lung von Dienstleistungen; – die Überprüfung der Zuteilung der UDI gemäss Art. 17 revMepV i.V.m. Art. 27 Abs. 3 EU-MDR für alle einschlägigen Produkte und die Gewährleistung der Kohärenz und der Validität der gemäss Art. 17 Abs. 4 i.V.m. Art. 29 gelieferten Informationen; – die Aufstellung, Anwendung und Aufrechterhaltung eines Systems zur Überwachung nach dem Inver- kehrbringen gemäss Art. 56 revMepV i.V.m. Art. 83 EU-MDR (siehe hierzu nachfolgend Rz. 157 f.); – die Kommunikation mit den zuständigen Behörden, Benannten Stellen, weiteren Wirtschaftsakteuren, Kunden und/oder anderen interessierten Kreisen; – die Verfahren für die Meldung von schwerwiegenden Vorkommnissen und Sicherheitskorrekturmass- nahmen im Feld im Rahmen der Vigilanz (siehe hierzu nachfolgend Rz 166 f.); – das Management korrektiver und präventiver Massnahmen und die Überprüfung ihrer Wirksamkeit (siehe hierzu nachfolgend Rz 163); – Verfahren zur Überwachung und Messung der Ergebnisse, Datenanalyse und Produktverbesserung. Die Norm zum Qualitätsmanagement EN ISO 13485:2016 war unter den europäischen Richtlinien nach gel- tender Rechtslage harmonisiert. Die Angleichung an die Anforderungen gemäss EU-MDR steht bis dato noch aus. EN ISO 13485:2016 deckt zwar einen wesentlichen Teil der Anforderungen an das Qualitätsma- nagementsystem ab, es empfiehlt sich aber eine Prüfung auf die Übereinstimmung der Mindestanforderun- gen gemäss Art. 10 Abs. 9 EU-MDR hin.133 Gemäss Art. 23 revMepV richtet sich sodann das Konformitätsbewertungsverfahren nach den Art. 52 und 54 EU-MDR sowie den Anhängen IX-XI der EU-MDR. Für die Inverkehrsetzung und Inbetriebnahme eines Produkts muss der Inverkehrbringer oder Inbetriebnehmer eine Bewertung der Konformität des Produkts über die Übereinstimmung mit den grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen (Anhang I EU- MDR) vornehmen und dies belegen (siehe sogleich technische Dokumentation Rz. 155) können. Gemäss Art. 21 Abs. 3 revMepV umfasst dies ebenfalls eine klinische Bewertung nach Art. 61 EU-MDR (siehe Rz. 150 f.). Nach Art. 21 Abs. 1 revMepV muss der Swissmedic auf Verlangen sodann eine Konformitätserklärung vorgelegt werden können. Diese ist vom Hersteller zu erstellen, nachdem er die technische Dokumentation (Anhänge II und III) erstellt hat (Art. 52 Abs. 7 EU-MDR). Eine Bewertung des Qualitätsmanagementsystems oder der technischen Dokumentation ist bei Medizinprodukten der Klasse I nicht notwendig. Anhänge IX-XI behandeln die Konformitätsbewertungsverfahren ab dem Beizug einer bezeichneten Stelle (ab Klassen Is, Im, Ir). Die bezeichnete Stelle ist lediglich für sterile Produkte, Produkte mit Messfunktion oder für Produkte, bei denen es sich um wiederverwendbare chirurgische Instrumente handelt (in beschränkten Umfang) erfor- derlich. Dies ist für das Virtual Walking ohne bewegtes Brett nicht anwendbar, entsprechend erfolgt die Kon- formitätsbewertung ohne Beizug einer bezeichneten Stelle. Die Medizinprodukte müssen nach Art. 21 Abs. 2 revMepV den grundlegenden Sicherheits- und Leis- tungsanforderungen nach Anhang I EU-MDR genügen. Bei den dort statuierten Sicherheits- und Leistungs- anforderungen handelt es sich um das Kernstück der technischen Anforderungen an die Medizinprodukte, 133 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 82. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 37 | 68 ihre Auslegung, Herstellung und Produktinformation unter Einbezug eines umfassenden Risikomanagement- systems.134 Die Risikoanalyse richtet sich auch unter revidierter Rechtslage nach EN ISO 14971:2020-07.135 Die EU-MDR führt im Vergleich zu den grundlegenden Anforderungen der EU-MDD (Anhang I) unter gelten- der Rechtslage zusätzlich die nachfolgenden Anforderungen ein: – State-of-the-art IT-Sicherheit – Anforderungen an Produkte, die Arzneimittel enthalten – Spezielle Anforderungen an Produkte, die Gewebe menschlichen oder tierischen Ursprungs enthalten – Anforderungen an die Entsorgung – Weitere Anforderungen an aktive implantierbare Produkte – Anforderungen an Produkte, die durch Laien genutzt werden sollen – Allgemeine Anforderungen an das «Labeling»136 Die klinische Bewertung ist Teil des Nachweises über die Erfüllung der grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR. Bei ihr handelt es sich um eine wesentliche Hersteller- pflicht (Art. 10 Abs. 3 EU-MDR) und sie ist wesentlicher Teil des Qualitätsmanagementsystems (Art. 10 Abs. 9 lit. f EU-MDR). Klinische Bewertung bedeutet den systematischen und geplanten Prozess zur konti- nuierlichen Generierung, Sammlung, Analyse und Bewertung der klinischen Daten zu einem Produkt, mit dem Sicherheit und Leistung, einschliesslich des klinischen Nutzens, des Produkts bei vom Hersteller vor- gesehener Verwendung überprüft wird (Art. 2 Ziff. 44 EU-MDR). Ziel der klinischen Bewertung ist es, nach- zuweisen, dass das Medizinprodukt bei bestimmungsgemässer Verwendung den Sicherheits- und Leis- tungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR entspricht (Art. 61 Abs. 1 EU-MDR). Sie soll ermöglichen, unerwünschte Nebenwirkungen auszuschliessen und die Vertretbarkeit des Nutzen-Risiko-Verhältnisses be- legen (Art. 61 Abs. 1 EU-MDR). Die klinische Bewertung ist gemäss Art. 21 Abs. 3 revMepV nach Art. 61 EU-MDR durchzuführen. Der Pla- nung, Durchführung und Dokumentation der klinischen Bewertung ist zudem Anhang XIV Abschnitt A EU- MDR gewidmet, Abschnitt B beinhaltet sodann das Post-Market Clinical Follow-Up (siehe sogleich Rz. 165). Die klinische Bewertung erfolgt auf der Grundlage von klinischen Daten. Bei diesen handelt es sich um An- gaben zur Sicherheit eines Produkts, die während dessen Anwendung gewonnen werden. Sie können aus folgenden Quellen stammen: – aus klinischen Prüfungen des betreffenden Produkts; – aus klinischen Prüfungen oder sonstigen in der wissenschaftlichen Fachliteratur wiedergegebenen Studien über ein gleichartiges Produkt, die Gleichartigkeit muss nachgewiesen werden können; – in nach dem Peer-Review-Verfahren überprüfter wissenschaftlicher Fachliteratur veröffentlichte Be- richte über sonstige klinische Erfahrungen entweder mit dem betreffenden Produkt oder einem Pro- dukt, dessen Gleichartigkeit mit dem betreffenden Produkt nachgewiesen werden kann; – klinisch relevante Angaben aus der Überwachung nach dem Inverkehrbringen (siehe Rz. 157), insbe- sondere aus der klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (siehe Rz. 165).137 Der Hersteller spezifiziert den Umfang des klinischen Nachweises, der erforderlich ist, um die Erfüllung der Sicherheits- und Leistungsanforderungen zu belegen, und begründet dies, wobei der Umfang des klinischen Nachweises den Merkmalen des Produkts und seiner Zweckbestimmung entsprechend angemessen sein 134 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 18. 135 NIERMEIER/SCHUCHT, Sonderweg, S. 73. 136 Johner Institut, https://www.johner-institut.de/blog/tag/grundlegende-anforderungen/ (besucht am 20.05.2021). 137 Art. 4 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 2 Ziff. 48 EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 38 | 68 muss (Art. 61 Abs. 1 EU-MDR). Die EU hat zudem Richtlinien und eine Verordnung zur klinischen Bewertung erlassen (MEDDEV 2.7/1 rev. 4 sowie die MDCG 2020-5 und 2020-6). Im Vergleich zur geltenden Rechts- lage hat die EU-MDR in Art. 61 EU-MDR und in Anhang XIV viele Anforderungen rechtlich verbindlich auf- genommen, die bereits in der Leitlinie MEDDEV 2.7/1 rev. 4 enthalten waren. Die MEDDEV 2.7/1 rev. 4 kann weiter herangezogen werden, soweit die EU-MDR keine abweichenden Anforderungen enthält.138 Klinische Prüfungen werden grundsätzlich aber der Klasse III und bei implantierbaren Produkten durchge- führt (Art. 61 Abs. 4 EU-MDR).139 Die Anforderungen an die technische Dokumentation werden in der EU-MDR neu definiert. Sie ist nach Anhang II klar und organisiert, leicht durchsuchbar und eindeutig zu präsentieren. Sie hat die nachfolgend aufgeführten Bestandteile zu enthalten: – Produktbeschreibung und Spezifikation, einschließlich der Varianten und Zubehörteile – Name – UDI – Patientengruppe und deren Krankheitszustand – Funktionsweise – Begründung, dass vorliegendes Produkt ein Medizinprodukt ist – Klassifizierung – Erläuterung von Innovationen – Beschreibung von Zubehör und ggf. Systembestandteilen – Konfiguration/Varianten – Bestandteile/Komponenten – Rohstoffe und Stoffe mit Körperkontakt – technische Spezifikationen – Hinweis auf frühere und ähnliche Generationen des Produkts – Vom Hersteller zu liefernde Informationen (Kennzeichnung auf Produkt und Verpackung sowie Ge- brauchsanweisung) – Informationen zu Auslegung und Herstellung (durchlaufene Auslegungsphasen, vollständige Informa- tionen und Spezifikationen einschliesslich Herstellungsprozesse) – Grundlegende Sicherheits- und Leistungsanforderungen (Angaben zum Nachweis der Konformität mit den in Anhang I festgelegten grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen sowie Anga- ben und Erläuterungen zu nicht anwendbaren Anforderungen, Methoden zum Nachweis der Konfor- mität, angewandte harmonisierte Normen etc.) – Angaben zur Nutzen-Risiko-Analyse und zum Risikomanagement (gemäss Anhang I Abschnitte 1, 3 und 8) – Verifizierung und Validierung des Produkts Im Vergleich mit der Produktebeobachtung gemäss geltender Rechtslage (Art. 14 und 15 aMepV) wurden unter der revidierten Rechtslage zusätzlich das Erfordernis eines Plans über die Nachbeobachtung nach Inverkehrbringen (Post Market Surveillance Report) als Bestandteil der technischen Dokumentation sowie 138 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 69. 139 Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer klinischen Prüfung siehe Recommendation NB-MED/2.7/Rec1. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 39 | 68 eines Berichts über die Nachbeobachtung nach Inverkehrbringen (Post Market Surveillance Report) und eines Berichts über die klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (Post-Market Clinical Follow- Up Report) eingeführt. Nach Art. 56 revMepV müssen Hersteller ein System zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen (Post Market Surveillance)140 planen, einrichten, dokumentieren, anwenden, instandhalten und auf den neuesten Stand bringen. Dieses System stellt integralen Bestandteil des Qualitätssicherungssystems (Rz. 145) des Herstellers dar. Das System muss nach Abs. 2 geeignet sein, aktiv und systematisch einschlägige Daten über Qualität, Leistung und Sicherheit des Produkts während dessen gesamten Lebensdauer zu sammeln, aufzuzeichnen und zu analysieren sowie geeignet sein, die erforderlichen Schlussfolgerungen zu ziehen und etwaige Präventiv- oder Korrekturmassnahmen zu ermitteln, durchzuführen und zu überwachen. Die Post Market Surveillance ist ein proaktives System: Die Informationen nach Inverkehrbringen müssen aktiv gesammelt werden, das blosse reaktive Warten auf Meldungen und Signale ist nicht ausreichend.141 Dies kann etwa die systematische Sammlung und Auswertung von Kundenreklamationen und Vorkommnis- meldungen von Kunden sein, die aktive Suche und systematische Sammlung von Publikationen und Infor- mationen aus einschlägigen Kongressen, das aktive Sammeln von Veröffentlichungen über Konkurrenzpro- dukte, die Rückschlüsse auf allfällige Sicherheitslücken im eigenen Produkt ermöglichen.142 Die Hersteller müssen nachweisen, dass die Anforderungen an das Überwachungssystem nach Art. 56 re- vMepV bzw. Art. 83 EU-MDR erfüllt sind. Als Nachweis hierfür dient der Plan über die Überwachung nach dem Inverkehrbringen.143 Der Plan nach dem Inverkehrbringen muss den Anforderungen nach Anhang III Abschnitt I EU-MDR genügen (Art. 58 revMepV). Nach Anhang III Ziff. 1 lit. a muss der Plan die Erhebung und die Verwendung von verfügbaren Informationen über schwerwiegende Vorkommnisse enthalten (siehe Rz. 168). Ebenfalls muss der Bericht über die Über- wachung nach dem Inverkehrbringen (Art. 59 revMepV) in den Plan aufgenommen werden. Zudem müssen Informationen über ergriffene Sicherheitskorrekturmassnahmen im Feld (siehe Rz. 163) erhoben und verwendet werden. Weiter verlangt der Plan Aufzeichnungen über nicht schwerwiegende Vorkommnisse und Daten zu etwaigen unerwünschten Nebenwirkungen sowie Informationen über die Meldung von Trends, Da- ten aus einschlägiger Fach- oder technischer Literatur, Datenbanken und/oder Register, sowie die Erhebung und Verwendung von Daten von Anwendern, Händlern und Importeuren (einschliesslich Rückmeldungen und Beschwerden) und schliesslich über öffentlich zugängliche Informationen über ähnliche Medizinpro- dukte. Der Plan muss nach lit. b nebst einem proaktiven und systematischen Verfahren zur Erfassung von Informa- tionen gemäss Rz. oben 160 mindestens Folgendes erfassen: – wirksame und geeignete Methoden und Prozesse zur Bewertung der erhobenen Daten, – geeignete Indikatoren und Schwellenwerte, die im Rahmen der kontinuierlichen Neubewertung der Nutzen-Risiko-Analyse und des Risikomanagements im Sinne von Anhang I Abschnitt 3 verwendet werden, – geeignete Indikatoren und Schwellenwerte, die im Rahmen der kontinuierlichen Neubewertung der Nutzen-Risiko-Analyse und des Risikomanagements im Sinne von Anhang I Abschnitt 3 verwendet werden, 140 Siehe hierzu EN ISO 13485:2016, Abschnitt 8.2. 141 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 41. 142 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 41. 143 Siehe Abs. 1.1 Anhang III MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 40 | 68 – wirksame und geeignete Methoden und Instrumente zur Prüfung von Beschwerden und Analyse von marktbezogenen Erfahrungen, die im Feld erhoben wurden, – Methoden und Protokolle zur Behandlung der Ereignisse, die der Trendmeldung gemäss Artikel 88 unterliegen, einschließlich der Methoden und Protokolle, die zur Feststellung jedes statistisch signifi- kanten Anstiegs der Häufigkeit oder des Schweregrades dieser Vorkommnisse anzuwenden sind, so- wie den Beobachtungszeitraum; – Methoden und Protokolle zur wirksamen Kommunikation mit zuständigen Behörden, Benannten Stel- len, Wirtschaftsakteuren und Anwendern; – Bezugnahme auf Verfahren zur Erfüllung der Verpflichtungen der Hersteller nach den Artikeln 83, 84 und 86; – systematische Verfahren zur Ermittlung und Einleitung geeigneter Maßnahmen, einschließlich Korrek- turmassnahmen; – wirksame Instrumente zur Ermittlung und Identifizierung von Produkten, die gegebenenfalls Korrek- turmassnahmen erfordern, und – einen Plan für die klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen gemäss Anhang XIV Teil B oder eine Begründung, warum eine klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen nicht an- wendbar ist. Der Plan ist als Teil der technischen Dokumentation nach Anhang II EU-MDR aufzunehmen (Art. 58 re- vMepV). Art. 56 Abs. 3 revMepV verweist für die Modalitäten des Überwachungssystems und die sich daraus erge- benden Massnahmen, Aktualisierungen und Anpassungen auf Art. 83 Abs. 3 EU-MDR und stellt klar, dass die gleichen Anforderungen an das Überwachungssystem gestellt werden, wie im EU-Recht.144 Nach Art. 83 Abs. 3 EU-MDR sollten die gesammelten Daten im Rahmen der Überwachung nach der Inverkehrbringung insbesondere verwendet werden, – um die Nutzen-Risiko-Abwägung zu aktualisieren und das Risikomanagement nach Anhang I Kapitel I zu verbessern; – um die Auslegung und die Informationen zur Herstellung, die Gebrauchsanweisung und die Kenn- zeichnung zu aktualisieren; – um die klinische Bewertung zu aktualisieren; – um den Kurzbericht über Sicherheit und klinische Leistung gemäss Art. 32 EU-MDR bzw. Art. 63 f. re- vMepV zu aktualisieren (ein solcher ist allerdings erst für Medizinprodukte ab Klasse III erforderlich); – um den Bedarf an Präventiv-, Korrektur- oder Sicherheitskorrekturmassnahmen im Feld zu ermitteln; – um Möglichkeiten zur Verbesserung der Gebrauchstauglichkeit, der Leistung und der Sicherheit des Produkts zu ermitteln; – um gegebenenfalls zur Überwachung anderer Produkte nach dem Inverkehrbringen beizutragen; – um Trends gemäss 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 88 EU-MDR zu erkennen und zu melden. Die technische Dokumentation soll entsprechend laufend aktualisiert werden. Nach Art. 57 revMepV ist der Hersteller verpflichtet, allfällige Präventiv- oder Korrekturmassnahmen, die sich aus der Überwachung ergeben, mittels geeigneten Massnahmen durchzusetzen (corrective and pre- ventive action, CAPA). Korrekturmassnahme bedeutet dabei, dass eine Massnahme zur Beseitigung der 144 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 42. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 41 | 68 Ursache eines potentiellen oder vorhandenen Mangels an Konformität oder sonstigen unerwünschten Situ- ation getätigt wird (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Ziff. 67 EU-MDR). Zumal für Produkte der Klasse I für das Konformitätsbewertungsverfahren keine bezeichnete Stelle beigezogen werden muss, müssen solche Mas- snahmen nicht an eine bezeichnete Stelle gemeldet werden.145 Handelt es sich allerdings um eine Sicher- heitskorrekturmassnahme146, so müssen diese an die Swissmedic gemeldet werden147 (siehe Meldepflichten Rz. 168). Weiter sind die Hersteller von Medizinprodukte der Klasse I verpflichtet, einen Bericht über die Post Market Surveillance zu erstellen, der eine Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerungen der Analy- sen der gemäss dem Plan gesammelten Daten sowie eine Beschreibung allfälliger Präventiv- oder Korrek- turmassnahmen (einschliesslich Begründung) enthält (Art. 59 Abs. 1 u. 2 revMepV). Dieser Bericht ist eben- falls als Teil der technischen Dokumentation aufzunehmen. Die Hersteller sollen den Bericht bei Bedarf ak- tualisieren und der Swissmedic auf ihr Ersuchen hin zustellen (Art. 59 Abs. 3 u. 4 revMepV). Nach Art. 46 Abs. 3 revMepV i.V.m. Anhang XIV Abschnitt B EU-MDR ist zudem eine klinische Nachbe- obachtung nach dem Inverkehrbringen (Post-Market Clinical Follow-Up) vorzunehmen. Dies bedeutet, dass die klinische Bewertung anhand der Ergebnisse einer klinischen Nachbeobachtung nach dem Inver- kehrbringen aktualisiert werden muss. Art. 61 Abs. 1 EU-MDR fordert die Aktualisierung der klinischen Be- wertung über den gesamten Lebenszyklus des betreffenden Produkts.148 Der Hersteller soll hierzu nach dem Inverkehrbringen klinische Daten sammeln, die aus der Verwendung eines Medizinprodukts im Rahmen seiner Zweckbestimmung hervorgehen, damit die Sicherheit und die Leistung des Medizinprodukts während dessen Lebensdauer bestätigt werden kann. Weiter soll hierdurch sichergestellt werden, dass ermittelte Ri- siken weiterhin vertretbar sind und neue Risiken, die möglicherweise während der Lebensdauer hervorge- hen, erkannt werden können. Der Hersteller muss die Feststellungen, die aus der klinischen Nachbeobach- tung hervorgehen, in einem Bewertungsbericht nach dem Inverkehrbringen festhalten. Dieser Bericht ist sodann Bestandteil des Berichts über die klinische Bewertung und der technischen Dokumentation (Anhang XIV Ziff. 7). Nach Art. 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 89 EU-MDR muss ein Hersteller von Medizinprodukten ein Vigilanz- system einrichten. Ziel solcher Vigilanz-Systeme ist, der Schutz der Gesundheit und die Sicherheit von Pa- tienten, Anwendern und Dritten zu verbessen, in dem die Wahrscheinlichkeit verringert wird, dass ein Ereig- nis erneut auftreten könnte.149 Im Unterschied zur Post Market Surveillance, die proaktiv ausgestaltet ist, reagiert das Vigilanzsystem reaktiv auf Zwischenfälle.150 Im Vergleich zur Regelung in Art. 15 aMepV erfasst das Vigilanzsystem nach Art. 66 revMepV nicht nur die Meldung bereits vergangener Ereignisse in einer gewissen Zeitspanne, sondern verlangt auch die Meldung jeden statistisch signifikanten Anstiegs der Häufigkeit oder des Schwergrads nicht schwerwiegender Vor- kommnisse151 oder erwarteter unerwünschter Nebenwirkungen (Trendmeldungen nach Art. 66 Abs. 2 re- vMepV i.V.m. Art. 88 EU-MDR). Ziel ist die frühzeitige Meldung von möglichen Produktrisiken, die der 145 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 42. 146 Als solche gelten Korrekturmassnahmen, die vom Hersteller aus technischen oder medizinischen Gründen ergriffen wurde, um das Risiko eines schwerwiegendes Vorkommnis (Tod einer Person, dauerhafte schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszu- standes einer Person oder schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Gesundheit) zu verhindern oder zu mildern (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Ziff. 68 MDR). 147 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 66 Abs. 1 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. 148 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 82. 149 Siehe MEDDEV 2.12/1 rev. 8. 150 Johner Institut, https://www.johner-institut.de/blog/regulatory-affairs/vigilanz-system/ (besucht am 27.05.2021). 151 Vorkommnisse sind eine Fehlfunktion oder Verschlechterung der Eigenschaften oder Leistung eines bereits auf dem Markt bereit- gestellten Produkts, einschliesslich Anwendungsfehlern aufgrund ergonomischer Merkmale, sowie eine Unzulänglichkeit der vom Hersteller bereitgestellten Informationen oder eine unerwünschte Nebenwirkung (Art. 4 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 2 Ziff. 64 EU- MDR). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 42 | 68 Marktüberwachung sonst nicht über das Vigilanzsystem bekannt würden.152 Die Daten für die Trendmeldung entstammen der Post Market Surveillance (siehe oben Rz. 157 f.).153 Weiter ist der Hersteller verpflichtet, jedes schwerwiegende Vorkommnis154 und jede Sicherheitskorrektur- massnahme im Feld an die Swissmedic zu melden (Art. 66 Abs. 1 revMepV), zu untersuchen und eine Risikobewertung durchzuführen (Art. 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 89 EU-MDR). Spitäler müssen für Meldungen im Rahmen des Vigilanzsystems ein internes Meldesystem im Rahmen eines etablierten Qualitätsmanagementsystems errichten (Art. 67 Abs. 1 revMepV) und eine sachkundige Person ernennen, die die Meldepflicht gegenüber der Swissmedic wahrnimmt (Art. 67 Abs. 2 revMepV). Auf- zeichnungen im Rahmen des Vigilanzsystems müssen mindestens 15 Jahre aufbewahrt werden (Art. 67 Abs. 3 revMepV). Hersteller sind verpflichtet, die vollständige technische Dokumentation, die Konformitätserklärung (sowie die Kopie der ausgestellten Bescheinigungen inklusive allfälliger Änderungen und Nachträge für höhere Klassen als Klasse I) für 10 Jahre seit letztem Inverkehrbringen eines Produkts zur Einsicht durch die Swissmedic zur Verfügung zu halten (Art. 48 revMepV). Weiter müssen die Hersteller innerhalb ihrer Organisation eine verantwortliche Person bezeichnen. Deren Rolle ist eine der wesentlichen Neuerungen im Medizinprodukterecht.155 Sie muss über das erforderliche Fachwissen im Bereich der Medizinprodukte verfügen, was mittels Ausbildungsnachweis im Bereich Recht, Medizin, Pharmazie, Ingenieurwesen oder anderem relevanten wissenschaftlichen Fachbereich und mindes- tens ein Jahr Berufserfahrung in Regulierungsfragen oder Qualitätsmanagementsystemen im Zusammen- hang mit Medizinprodukten oder aber mittels vier Jahren Berufserfahrung in Regulierungsfragen oder Qua- litätsmanagementsystemen im Zusammenhang mit Medizinprodukten nachzuweisen ist (Art. 49 Abs. 1 u. 2 revMepV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 EU-MDR). Kleinst- und Kleinunternehmen156 müssen keine interne Ver- antwortungsperson bezeichnen, müssen aber jederzeit auf eine solche zurückgreifen können (Art. 49 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 15 Abs. 2 EU-MDR). Hersteller sind verpflichtet, ihre Produkte, und falls mehrere Produkte gemeinsam verpackt sind, auch die höheren Verpackungsebenen, vor dem Inverkehrbringen mit einem eindeutigen Produkteidentifikator (UDI) zu versehen (Art. 17 Abs. 1 revMepV)157. Sie müssen die UDI auf der Kennzeichnung des Produkts und allen Verpackungsebenen anbringen (Abs. 2) und eine Liste aller vergebenen UDI in ihrer technischen Dokumentation führen (Abs. 3). Diese Regelung gilt für Medizinprodukte der Klasse I ab dem 26. Mai 2025 (Art. 104 lit. c revMepV). Art. 17 Abs. 5 revMepV sieht zudem eine Meldepflicht an die Swissmedic vor, deren Inhalte sich nach den Art. 27, 29 und Anhang VI EU-MDR richten.158 Diese tritt allerdings erst zu einem späteren Zeitpunkt in Kraft (Art. 110 Abs. 2 revMepV). Bis dahin bleiben die Meldepflichten gemäss Art. 6 Abs. 1 und 4 aMepV anwendbar (siehe Rz. 90). Dies betrifft klassische Medizinprodukte der Klasse I insbe- sondere (Abs. 1 lit. a). 152 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 97. 153 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 97. 154 Als solche gelten Vorkommnisse, die direkt oder indirekt den Tod eines Patienten, Anwenders oder einer anderen Person, die vorübergehende oder dauerhafte schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszustands des Patienten des Anwenders oder einer anderen Person zur Folge hatten (Art. 4 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 22 Ziff. 65 lit. a und b EU-MDR). Auch als schwerwiegende Vorkommnisse gelten Ereignisse, die das unmittelbare Risiko des Todes, einer schwerwiegenden Verschlechterung des Gesund- heitszustands einer Person oder einer schweren Erkrankung, was sofortige Abhilfemassnahmen erfordert, bergen könnte und wenn dieses Ereignis eine signifikante Morbidität oder Mortalität bei Menschen verursachen kann oder das für einen bestimmten Ort und eine bestimmte Zeit ungewöhnlich oder unerwartet ist (schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Gesundheit nach Art. 4 Abs. 2 re- vMepV i.Vm. Art. 22 Ziff. 65 lit. c und Art. 22 Ziff. 66 EU-MDR). 155 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 38. 156 Kleinstunternehmen sind solche, die weniger als 10 Personen beschäftigen und deren Jahresumsatz 2 Mio. EUR nicht übersteigt, Kleinunternehmen sind solche, die weniger als 50 Personen beschäftigen und deren Jahresumsatz 10 Mio. EUR nicht übersteigt (2003/361/EG). 157 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 17 Abs. 1 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. 158 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 17 Abs. 5 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 43 | 68 Hersteller müssen sich innerhalb von drei Monaten, seit dem Zeitpunkt, an dem sie zum erstem Mal ein Produkt in Verkehr bringen bei der Swissmedic registrieren. Die erforderlichen Angaben ergeben sich aus Anhang VI Teil A Abschnitt 1 EU-MDR (Art. 55 Abs. 1 revMepV159). Für weitere Pflichten und Modalitäten verweist Art. 55 Abs. 3 revMepV auf die Art. 30 und 31 EU-MDR. 2. Inverkehrbringung Medizinprodukt der Klasse IIa Wie bereits erläutert, dürfen nach Art. 6 Abs. 1 revMepV Medizinprodukte nur dann in Verkehr gebracht werden, sofern sie bei sachgemässer Lieferung, korrekter Installation und Instandhaltung und bei seiner Zweckbestimmung entsprechender Verwendung der revMepV entspricht. Nach Abs. 2 müssen den Produk- ten den grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach Anhang I EU-MDR genügen.160 Nach Art. 23 Abs. 1 revMepV richtet sich das Konformitätsbewertungsverfahren nach Art. 52 und 54 sowie den Anhängen IX-XI EU-MDR. Art. 52 Abschnitt 6 EU-MDR besagt, dass Produkte der Klasse IIa, ausgenommen Sonderanfertigung oder Prüfprodukte, dem Konformitätsverfahren gemäss Anhang IX Kapitel I und II (Kon- formitätsbewertung auf der Grundlage eines Qualitätsmanagementsystems) sowie einer Bewertung der technischen Dokumentation gemäss Abschnitt 4 jenes Anhangs unterliegen. Alternativ können sich Herstel- ler für das Konformitätsverfahren gemäss Anhang XI Abschnitt 10 oder Abschnitt 18 (Produktkonformitäts- prüfung) entscheiden und die nach den Anhängen II und III genannte technische Dokumentation erstellen. Für die Inverkehrbringung von Medizinprodukten der Klasse IIa muss für jedes in Betracht kommende Ver- fahren eine benannte Stelle i.S.v. Art. 4 Abs. 40 bezeichnet werden.161 Nach Art. 25 revMepV i.V.m. Art. 56 EU-MDR stellen die bezeichneten Behörden die Konformitätsbeschei- nigung nach den Anhängen IX-XI EU-MDR aus. Die Bescheinigungen müssen mindestens die Angaben nach Anhang XII EU-MDR enthalten.162 Für die Konformitätserklärung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 revMepV kann auf die vorangehenden Ausführun- gen verwiesen werden (Rz. 148, wie auch für die technische Dokumentation (Rz. 155). Beim Post Market Surveillance-System sind die Ausführungen gemäss Rz. 157 f. zu beachten. Für Produkte der Klasse IIa ist jedoch zu unterscheiden, dass der Plan über die Überwachung nach dem Inverkehrbringen, welcher den Anforderungen nach Anhang II Abschnitt I EU-MDR genügen muss, gemäss Art. 58 revMepV i.V.m. Anhang II Abschnitt I lit. a zusätzlich noch Informationen aus den Sicherheitsberichten enthalten muss. Nach Art. 60 f. revMepV i.V.m. Art. 86 EU-MDR erstellen die Hersteller von Produkten IIa für jedes Produkt und gegebenenfalls für jede Produktkategorie oder Projektgruppe einen regelmässig aktualisierten Bericht über die Sicherheit (Sicherheitsbericht), der eine Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerun- gen der Analysen der aufgrund des Plans zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen gemäss Art. 58 re- vMepV i.V.m. Art. 84 EU-MDR gesammelten Daten über die Überwachung nach dem Inverkehrbringen zu- sammen mit einer Begründung und Beschreibung etwaiger ergriffener Präventiv- und Korrekturmassnahmen enthält. Während der gesamten Lebensdauer des betreffenden Produkts wird in diesem Sicherheitsbericht Folgendes aufgeführt: – die Schlussfolgerungen aus der Nutzen-Risiko-Abwägung; – die wichtigsten Ergebnisse der klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen; – die Gesamtabsatzmenge des Produkts; – eine Schätzung der Anzahl Personen, bei denen das betreffende Produkt zur Anwendung kommt; 159 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 55 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. 160 Rz. 149. 161 Siehe Anhang IX Abschnitt 2.2; Anhang XI Abschnitt 6.1; Anhang X Abschnitt 1. 162 Art. 25 Abs. 3 revMepV. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 44 | 68 – Merkmale der Personen, bei denen das betreffende Produkt zur Anwendung kommt; – die Häufigkeit der Produktanwendung. Sofern dies praktikabel ist. Die Hersteller von Produkten der Klasse IIa aktualisieren den Sicherheitsbericht bei Bedarf, mindestens je- doch alle zwei Jahre (Art. 60 Abs. 2 revMepV). Der Sicherheitsbericht ist – ausser bei Sonderanfertigungen – Teil der technischen Dokumentation gemäss den Anhängen II und III EU-MDR. Bezüglich dem Vigilanzsystem nach Art. 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 89 EU-MDR gibt es für Produkte der Klasse IIa keine Unterschiede und somit sind die vorangehenden Ausführungen (siehe Rz. 166) relevant. Zu beachten sind auch für die Inverkehrbringung der Medizinprodukte der Klasse IIa vorangehende Ausfüh- rungen: – Siehe Rz. 163 für Ausführungen zu den Präventiv- oder Korrekturmassnahmen (Art. 57 revMepV), wobei bei Medizinprodukten der Klasse IIa allfällige Meldungen über Vorkommnisse an die jeweilig bezeichnete Stelle gerichtet werden müssen163 – Siehe Rz. 165 zur klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (Art. 46 Abs. 3 revMepV) – Siehe Rz. 168 für die Meldepflichten an die Swissmedic bei schwerwiegenden Vorkommnissen und Sicherheitskorrekturmassnahme im Feld (Art. 66 Abs. 1 revMepV); – Siehe Rz. 169 zum internen Meldesystem (Art. 67 Abs. 1 revMepV) – Siehe Rz. 171 zur Bezeichnung einer verantwortlichen Person (Art. 49 Abs. 1 u. 2. i.V.m. Art. 15 Abs. 1 EU-MDR) – Siehe Rz. 172 zur eindeutigen Produkteidentifikation (Art. 17 Abs. 1 revMepV), wobei der eindeutige Produkteidentifikator nach Art. 104 lit. c revMepV für Produkte der Klasse IIa ab dem 26. Mai 2023 anzubringen ist. Bis zum Inkrafttreten von Art. 17 Abs. 5 revMepV gelten die Meldepflichten für das Inverkehrbringen von Medizinprodukten nach geltender Rechtslage (Art. 6 Abs. 1 und 4 aMepV) und sind für Produkte der Klasse IIa entsprechend nicht zu beachten (siehe Rz. 97). – Siehe Rz. 173 für die Registrierung bei Swissmedic (Art. 55 Abs. 1 revMepV) – Siehe Rz. 170 für die Aufbewahrungspflichten (Art. 48 revMepV).164 Für die Konformitätsbewertung auf der Grundlage eines Qualitätsmanagementsystems richtet der Her- steller nach Anhang XI Kapitel 1 EU-MDR ein Qualitätsmanagementsystem gemäss Art. 10 Abs. 9 EU-MDR ein,165 das er dokumentiert und umsetzt und für dessen Wirksamkeit er während des gesamten Lebenszyklus der betroffenen Produkte Sorge trägt. Der Hersteller gewährleistet die Anwendung des Qualitätsmanage- mentsystems nach Massgaben des Abschnitts 2; er unterliegt Audits gemäss den Abschnitten 2.3 und 2.4 sowie der Überwachung gemäss Abschnitt 3. Nach Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.1 EU-MDR beantragt der Hersteller bei einer Benannten Stelle die Bewertung seines Qualitätsmanagementsystems. Der Antrag enthält: – den Namen des Herstellers und die Anschrift seiner eingetragenen Niederlassung und etwaiger wei- teren Fertigungsstätten, die Teil des Qualitätsmanagementsystems sind, und wenn der Antrag des Herstellers durch seinen Bevollmächtigten eingereicht wird, auch der Name des Bevollmächtigten und die Anschrift der eingetragenen Niederlassung des Bevollmächtigten, 163 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 42. 164 Nach Abs. 1 lit. c muss eine Kopie der ausgestellten Bescheinigungen einschliesslich etwaiger Änderungen und Nachträge zur Verfügung gestellt werden. 165 Rz. 144. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 45 | 68 – alle einschlägigen Angaben über die Produkte oder die Produktgruppen, die Gegenstand des Quali- tätsmanagementsystems sind, – eine schriftliche Erklärung, dass bei keiner anderen Benannten Stelle ein Parallelantrag zu demselben Qualitätsmanagementsystem für dieses Produkt eingereicht wurde oder Informationen über etwaige frühere Anträge zu demselben Qualitätsmanagementsystem für dieses Produkt, – den Entwurf einer EU-Konformitätserklärung gemäss Art. 19 und Anhang IV für das von dem Konfor- mitätsbewertungsverfahren erfasste Produktemodell, – die Dokumentation über das Qualitätsmanagementsystem des Herstellers, – eine dokumentierte Beschreibung der vorhandenen Verfahren zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus dem Qualitätsmanagementsystem ergeben und die in dieser Verordnung vorgeschrieben sind, und die Zusicherung des betreffenden Herstellers, diese Verfahren anzuwenden, – eine Beschreibung der vorhandenen Verfahren, mit denen sichergestellt wird, dass das Qualitätsma- nagementsystem geeignet und wirksam bleibt, und die Zusicherung des Herstellers, diese Verfahren anzuwenden, – die Dokumentation über das System des Herstellers zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen und gegebenenfalls über den Plan für die klinische Nachbeobachtung und die Verfahren, mit denen die Einhaltung der Verpflichtungen sichergestellt wird, die sich aus den in den Vigilanz-Bestimmungen gemäss den Artikeln 87 bis 92 ergeben, – eine Beschreibung der zur Aktualisierung des Systems zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen eingesetzten Verfahren und gegebenenfalls des Plans für die klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen und der Verfahren, mit denen die Einhaltung der Verpflichtungen sichergestellt wird, die sich aus den in den Artikeln 87 bis 92 dargelegten Vigilanz-Bestimmungen ergeben, sowie die Zusicherung des Herstellers, diese Verfahren anzuwenden, – die Dokumentation über den Plan für die klinische Bewertung und – eine Beschreibung der vorhandenen Verfahren für die Aktualisierung des Plans für die klinische Be- wertung unter Berücksichtigung des neuesten Stands der Technik. Durch die Umsetzung des Qualitätsmanagementsystems wird die Einhaltung dieser Verordnung sicherge- stellt. Alle Einzelheiten, Anforderungen und Vorkehrungen, die der Hersteller für sein Qualitätsmanagement- system zugrunde legt, werden in Form eines Qualitätshandbuchs und schriftlicher Grundsätze und Verfahren wie etwa Qualitätssicherungsprogramme, -pläne und -berichte systematisch und geordnet dokumentiert (An- hang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 EU-MDR). Darüber hinaus umfassen nach Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 EU-MDR die für die Bewertung des Quali- tätsmanagementsystems eingereichten Unterlagen eine angemessene Beschreibung insbesondere der fol- genden Aspekte: – Qualitätsziele des Herstellers; – Organisation des Unternehmens;166 – Verfahren und Techniken zur Überwachung, Überprüfung, Validierung und Kontrolle der Produktaus- legung und die entsprechende Dokumentation sowie die aus diesen Verfahren und Techniken hervor- gehenden Daten und Aufzeichnungen;167 166 Für eine genaue Umschreibung siehe Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 b EU-MDR. 167 Für eine genaue Umschreibung siehe Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 c EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 46 | 68 – Qualitätssicherungs- und Kontrolltechniken auf der Ebene der Herstellung, insbesondere die speziell bei der Sterilisation zu verwendenden Verfahren und Methoden, sowie die relevanten Unterlagen; und – geeignete Versuche und Prüfungen, die vor, während und nach der Herstellung vorzunehmen sind, die Häufigkeit, mit der sie durchzuführen sind, und die zu verwendenden Prüfgeräte; die Kalibrierung dieser Prüfgeräte wird so vorgenommen, dass sie angemessen nachvollziehbar ist Ausserdem muss der Hersteller der Benannten Stelle die nach den Anhängen II und III erstellten technischen Dokumentationen offenlegen (siehe Rz. 155 und 159). In einem nächsten Schritt führt die Benannte Stelle ein Audit des Qualitätsmanagementsystem durch, um festzustellen, ob es den genannten Anforderungen entspricht. Wendet der Hersteller eine harmonisierte Norm oder eine Spezifikation für Qualitätsmanagementsysteme an, so bewertet die Benannte Stelle die Kon- formität mit diesen Normen oder dieser Spezifikation.168 Die Benannte Stelle geht davon aus, dass ein Qua- litätsmanagementsystem, das den einschlägigen harmonisierten Normen oder Spezifikationen genügt, auch die von diesen Normen oder Spezifikationen erfassten Anforderungen erfüllt, sofern sie nicht hinreichend begründet, dass dies nicht der Fall ist. Bei bestandenem Audit, wird durch die Benannte Stelle eine EU- Qualitätsmanagementbescheinigung i.S.v. Art. 25 revMepV i.V.m Art. 56 EU-MDR ausgestellt.169 Der betreffende Hersteller informiert die Benannte Stelle, die das Qualitätsmanagementsystem genehmigt hat, über geplante wesentliche Änderungen am Qualitätsmanagementsystem oder der hiervon erfassten Produktpalette. Die Benannte Stelle bewertet die vorgeschlagenen Änderungen, stellt fest, ob zusätzliche Audits erforderlich sind, und prüft, ob das Qualitätsmanagementsystem nach diesen Änderungen weiterhin den Anforderungen gemäss Abschnitt 2.2 entspricht. Sie informiert den Hersteller über ihre Entscheidung und übermittelt ihm dabei die Ergebnisse der Bewertung und gegebenenfalls die Ergebnisse der zusätzlichen Audits. Die Genehmigung einer wesentlichen Änderung am Qualitätsmanagementsystem oder der hiervon erfassten Produktpalette wird in Form eines Nachtrags zur EU- Qualitätsmanagementbescheinigung er- teilt.170 Es folgt nun die Überwachungsbewertung. Damit soll die ordnungsgemässe Einhaltung der Verpflichtungen des Herstellers, die sich aus dem genehmigten Qualitätsmanagement ergeben, sichergestellt werden.171 Der Hersteller gestattet der Benannten Stelle die Durchführung aller erforderlichen Audits, einschliesslich Vor- Ort-Audits, und stellt die in Anhang XI Kapitel I Abschnitt 3.2 genannten Unterlagen zur Verfügung. Die Über- wachungsbewertung umfasst zudem eine Bewertung der technischen Dokumentation (siehe Rz. 155) des betreffenden Produkts gemäss Abschnitt 4.172 Gemäss den Verwaltungsbestimmungen nach Anhang IX Abschnitt 7 EU-MDR, hält der Hersteller oder – falls der Hersteller keine eingetragene Niederlassung in einem Mitgliedstaat hat – sein Bevollmächtigter, während eines Zeitraums, der frühestens zehn Jahre nach dem Inverkehrbringen des letzten Produkts endet, für die zuständigen Behörden folgende Unterlagen bereit: – die EU-Konformitätserklärung, – die Dokumentation über das Qualitätsmanagementsystem des Herstellers (Abschnitt 2.1 fünfter Spiegel- strich), und insbesondere die aus den Verfahren gemäss Abschnitt 2.2 Absatz 2 Buchstabe c hervor- gehenden Daten und Aufzeichnungen, – die Informationen über die Änderungen gemäss Abschnitt 2.4, 168 Zum ISO Standard 13485:2016 unter der EU-MDR siehe Rz. 146. 169 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.3 EU-MDR. 170 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.4 EU-MDR. 171 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 3.1 EU-MDR. 172 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 3.4 MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 47 | 68 – die Dokumentation gemäss Abschnitt 4.2 und – die Entscheidungen und Berichte der Benannten Stelle gemäss diesem Anhang. Es gilt Anhang IX Abschnitt 8. Das Konformitätsverfahren auf der Grundlage einer Produktkonformitätsprüfung nach Anhang XI EU- MDR soll sicherstellen, dass Produkte mit dem Baumuster, für das eine EU-Baumusterprüfbescheinigung ausgestellt wurde, sowie den einschlägigen Bestimmungen dieser Verordnung übereinstimmen. Wenn eine EU-Baumusterprüfbescheinigung in Übereinstimmung mit Anhang X ausgestellt wurde, kann der Hersteller entweder das Produktionsqualitätssicherungsverfahren (Teil A) oder das Produkteprüfungsverfahren (Teil B) anwenden. Das Produkteprüfungsverfahren beruht auf der Ausstellung einer Baumusterprüfungsbescheinigung nach Anhang X EU-MDR. Als EU-Baumusterprüfung wird das Verfahren bezeichnet, mit dem eine Benannte Stelle feststellt und bescheinigt, dass ein Produkt einschliesslich der technischen Dokumentation und der einschlä- gigen Prozesse während des Lebenszyklus sowie ein entsprechendes für die geplante Produktion des Me- dizinprodukts repräsentatives Exemplar den einschlägigen Bestimmungen dieser Verordnung entspre- chen.173 Der Hersteller beantragt nach Abschnitt 2 bei einer benannten Stelle die Bewertung. Der Antrag enthält – den Namen des Herstellers und die Anschrift seiner eingetragenen Niederlassung und, wenn der An- trag vom Bevollmächtigten eingereicht wird, auch den Namen des Bevollmächtigten und die Anschrift von dessen eingetragener Niederlassung, – die technische Dokumentation gemäss den Anhängen II und III, Der Antragsteller stellt der Benannten Stelle ein für die geplante Produktion des Medizinprodukts des Produkts repräsentatives Exemplar (im Folgenden „Baumuster“) zur Verfügung. Die Benannte Stelle kann bei Bedarf weitere Exemplare des Baumusters sowie Folgendes verlangen, – eine schriftliche Erklärung, dass bei keiner anderen Benannten Stelle ein Parallelantrag zu demselben Baumuster eingereicht worden ist, oder Informationen über etwaige frühere Anträge zu demselben Baumuster, die von einer anderen Benannten Stelle abgelehnt oder vom Hersteller oder seinem Be- vollmächtigten vor der abschliessenden Bewertung durch diese andere Benannte Stelle zurückgezo- gen wurden. Die Bewertung der Benannten Stelle und dessen Aufgaben sind in Anhang X Abschnitt 3 geregelt. Falls das Baumuster dieser Verordnung entspricht, stellt die Benannte Stelle eine EU-Baumusterprüfbe- scheinigung aus. Diese Bescheinigung enthält den Namen und die Anschrift des Herstellers, die Ergebnisse der Bewertung der Baumusterprüfung, die Bedingungen für die Gültigkeit der Bescheinigung sowie die zur Identifizierung des genehmigten Baumusters erforderlichen Angaben. Die Bescheinigung wird gemäss An- hang XII erstellt. Die relevanten Teile der Dokumentation werden der Bescheinigung beigefügt; eine Abschrift verbleibt bei der Benannten Stelle.174 Bei dem Produktionsqualitätssicherungsverfahren gemäss Anhang XI Teil A Abschnitt 4 stellt der Her- steller die Anwendung des für die Herstellung der betreffenden Produkte genehmigten Qualitätsmanage- mentsystems sicher, führt nach Massgabe des Abschnitt 6 die Endkontrolle durch und unterliegt der Über- wachung gemäss Abschnitt 7. Als vom Hersteller mit der EU-Konformitätserklärung gewährleistet und erklärt gilt, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa im Einklang mit der technischen Dokumentation gemäß den Anhängen II und III 173 Anhang X Abschnitt 1. 174 Anhang X Abschnitt 4. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 48 | 68 hergestellt werden und den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung entsprechen (in Abweichung zu Anhang XI Teil A Abschnitt 5). Der Hersteller beantragt bei einer Benannten Stelle die Bewertung seines Qualitätsmanagementsystems. Der Antrag enthält: – alle in Anhang IX Abschnitt 2.1 aufgeführten Elemente,175 – die technische Dokumentation gemäss den Anhängen II und III für die genehmigten Baumuster und – eine Kopie der EU-Baumusterprüfbescheinigung gemäss Anhang X Abschnitt 4; wurden die EU-Bau- musterprüfbescheinigungen von derselben Benannten Stelle ausgestellt, bei der der Antrag einge- reicht wird, so wird auch ein Verweis auf die technische Dokumentation und deren Aktualisierungen sowie auf die ausgestellten Bescheinigungen in den Antrag aufgenommen. Bei der Umsetzung des Qualitätsmanagementsystems ist auf allen Stufen sicherzustellen, dass Überein- stimmung mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster besteht und die für das Produkt geltenden Bestimmungen dieser Verordnung eingehalten werden. Alle Einzelheiten, Anforde- rungen und Vorkehrungen, die der Hersteller für sein Qualitätsmanagementsystem zugrunde legt, werden in Form eines Qualitätshandbuchs und schriftlicher Grundsätze und Verfahren wie etwa Qualitätssicherungs- programme, -pläne und -berichte systematisch und geordnet dokumentiert. Diese Dokumentation umfasst insbesondere eine angemessene Beschreibung aller Elemente, die in Anhang IX Abschnitt 2.2 Buchstaben a, b, d und e aufgeführt sind.176 Als Teil des Audits bewertet die Benannte Stelle als Teil der Bewertung gemäss Anhang IX Abschnitt 2.3 erster und zweiter Abschnitt EU-MDR,177 ob in den Anhängen II und III beschrieben technischen Dokumen- tationen für die auf repräsentative Basis ausgewählte Produkte den Anforderungen dieser Verordnung ent- spricht.178 Bestätigt die Bewertung, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa mit der in den Anhängen II und III beschriebenen technischen Dokumentation übereinstimmen und die einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung erfüllen, so stellt die Benannte Stelle eine Bescheinigung aus.179 Für geplante wesentliche Änderungen am Qualitätsmanagementsystem oder der hiervon erfassten Produkt- palette gilt Anhang XI Abschnitt 2.4 EU-MDR.180 Für die Überwachung gilt Anhang IX Abschnitt 3.1, Abschnitt 3.2 erster, zweiter und vierter Spiegelstrich, Abschnitt 3.3, Abschnitt 3.4, Abschnitt 3.6 und Abschnitt 3.7.181 Stichproben, die zusätzlich zu den Stichpro- ben für die ursprüngliche Konformitätsbewertung von Produkten gewählt wurden, werden von der Benannten Stelle im Rahmen der in Abschnitt 7 genannten Überwachungsbewertung bewertet.182 Die Verwaltungsbestimmungen sind im Anhang XI Teil A Abschnitt 10.5 zu finden. Es gilt Anhang IX Abschnitt 8. Bei der Produkteprüfung gilt als durch die EU-Konformitätserklärung vom Hersteller gewährleistet und er- klärt, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa im Einklang mit der technischen Dokumentation gemäss den Anhängen II und III hergestellt werden und den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung ent- sprechen.183 175 Siehe Rz. 183. 176 Anhang XI Teil A Abschnitt 6.2 EU-MDR; siehe Rz. 185. 177 Anhang XI Teil A Abschnitt 6.3 EU-MDR. 178 Anhang XI Teil A Abschnitt 10.2 EU-MDR. 179 Anhang XI Teil A Abschnitt 10.3 EU-MDR. 180 Anhang XI Teil A Abschnitt 6.4 EU-MDR. 181 Anhang XI Teil A Abschnitt 7 EU-MDR; siehe Rz. 189. 182 Anhang XI Teil A Abschnitt 10.4 EU-MDR. 183 Anhang XI Teil B Abschnitt 18.1 EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 49 | 68 Der Hersteller trifft alle erforderlichen Massnahmen, damit im Herstellungsverfahren die Übereinstimmung der Produkte mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster und den einschlä- gigen Anforderungen der Verordnung sichergestellt wird. Er erstellt vor Beginn der Herstellung eine Doku- mentation, in der die Herstellungsverfahren sowie sämtliche bereits zuvor aufgestellten Routineverfahren festgelegt sind, die angewendet werden, um die Homogenität der Herstellung und gegebenenfalls die Über- einstimmung der Produkte mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster sowie mit den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung zu gewährleisten.184 Der Hersteller sichert zu, einen Plan zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen, einschliesslich einer klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen, sowie die Verfahren, mit denen die Einhaltung der Verpflichtungen des Herstellers sichergestellt wird, die sich aus den in Kapitel VII festgelegten Bestimmun- gen über Vigilanz und das System für die Überwachung nach dem Inverkehrbringen ergeben, einzuführen und auf den neuesten Stand zu bringen.185 Die von der Benannten Stelle gemäss Abschnitt 14 durchgeführte Überprüfung zielt darauf ab, die Konfor- mität der betreffenden Produkte der Klasse IIa mit der in den Anhängen II und III beschriebenen technischen Dokumentation und den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung zu bestätigen.186 Die durchge- führte Überprüfung nach Abschnitt 14 und 15 enthält eine Prüfung durch Untersuchung und Erprobung jedes einzelnen Produkts. Bestätigt die Überprüfung gemäss Abschnitt 18.2, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa mit der in den Anhängen II und III beschriebenen technischen Dokumentation übereinstimmen und die einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung erfüllen, so stellt die Benannte Stelle eine Bescheinigung gemäss diesem Teil des vorliegenden Anhangs aus.187 Die Verwaltungsbestimmungen sind im Anhang XI Teil B Abschnitt 18.4 zu finden. Es gilt Anhang IX Abschnitt 8. 3. Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Produkte Für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Medizinprodukte nach Art. 9 Abs. 1 revMepV gelten die Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR Alle weiteren Anforderung der revMepV gelten nicht, soweit die weiteren Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 5 lit. a-h EU-MDR erfüllt sind. Erwägungsgrund 30 zur EU-MDR hält fest, dass Gesundheitseinrichtungen die Möglichkeit haben sollen, Produkte auch hausintern herzustellen, zu ändern und zu verwenden. Nicht hier- von erfasst seien jedoch industriell hergestellte Medizinprodukte. Damit soll die Möglichkeit geschaffen wer- den, dass die Gesundheitseinrichtungen auf spezifische Bedürfnisse von Patientenzielgruppen eingehen können, wenn diese Bedürfnisse auf dem angezeigten Leistungsniveau nicht durch gleichartige auf dem Markt verfügbare Produkte befriedigt werden können. Vor diesem Hintergrund schreibt Art. 5 Abs. 5 EU- MDR diverse Voraussetzungen an die Inbetriebnahme von Medizinprodukten in Gesundheitseinrichtungen vor. Nach lit. a dürfen die Produkte nicht eine andere rechtlich eigenständige Einrichtung abgegeben werden. Gemäss den Ausführungen unter diesem Kapitel IV ist für die Verwendung im SPZ-Nottwil keine Abgabe an eine andere rechtlich eigenständige Einrichtung vorgesehen. 184 Anhang XI Teil B Abschnitt 12 EU-MDR. 185 Anhang XI Teil B Abschnitt 13 EU-MDR. 186 Anhang XI Teil B Abschnitt 18.2 EU-MDR. 187 Anhang XI Teil B Abschnitt 18.3 EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 50 | 68 Nach Art. 5 Abs. 5 lit. b EU-MDR muss die Herstellung und Verwendung der Produkte gleichwohl im Rahmen eines geeigneten Qualitätsmanagementsystems erfolgt sein. Der ISO-Standard 13485 ist die harmonisierte Norm für Qualitätsmanagementsysteme im Medizinproduktebereich und widerspiegelt die Anforderungen aus Anhang VII EU-MDD. Einige postulieren, dass auch für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und angewendete Medizinprodukte der ISO-Standard 13485 anwendbar sei.188 Hätte der EU-Verordnungsgeber allerdings auch für die erleichterten Bedingungen nach Art. 5 EU-MDR dieselben Anforderungen an das Qualitätsmanagementsystem stellen wollen, so hätte er, wie er dies auch für die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen tut, auf die entsprechenden Bestimmungen verweisen können. Demnach bleibt es bei einem geeigneten, angemessenen Qualitätsmanagementsystem. Die daran gestellten Anforderungen werden allerdings nicht spezifiziert. Es empfiehlt sich, sich möglichst an die Vorgaben an die Qualitätsmana- gementsysteme unter der EU-MDR (Rz. 145) zu halten und Abweichungen genau abzuwägen und allenfalls zu dokumentieren. Das Erfordernis, dass Medizinprodukte aus Eigenherstellungen nur dann in Betrieb genommen werden dür- fen, wenn auf dem angezeigten Leistungsniveau keine gleichartigen Produkte auf dem Markt verfügbar sind, findet sich daran wieder, dass Art. 5 Abs. 5 lit. c EU-MDR vorschreibt, dass dieser Leistungsvorsprung ge- genüber anderen möglichen gleichartigen Produkten in der Dokumentation der Gesundheitseinrichtung be- gründet werden muss. Gemäss den diesem Rechtsgutachten zugrundeliegenden Informationen ist das Vir- tual Walking in punkto Leistungsniveau Vorreiter in der Anwendung der Spiegeltherapie für neuropathische Schmerzen und vergleichbar leistungsstarke Ausgestaltungen seien auf dem Markt nicht verfügbar. Dies ist in der Dokumentation zum Medizinprodukt entsprechend zu begründen. Nach Art. 5 Abs. 5 lit. d EU-MDR ist es Voraussetzung, dass der Hersteller auf Ersuchen der zuständigen Behörde, hier Swissmedic, Informationen über die Verwendung des Produkts zur Verfügung gestellt werden kann. Dies umfasst auch eine Begründung für die Herstellung, allfällige Änderung und Verwendung. Die Gesundheitseinrichtung muss keine Konformitätserklärung erstellen, sondern eine Erklärung mit Angabe von Namen und Anschrift der herstellenden Gesundheitseinrichtung und entsprechenden Angaben für die Identifizierung der Produkte. Zudem muss erklärt werden, dass das Produkt die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR erfüllt. Falls nicht alle Anforderungen erfüllt sind, muss angegeben werden, welche nicht vollständig erfüllt sind und dies muss entsprechend begründet wer- den. Fraglich ist in Bezug auf die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen, ob eine klinische Bewertung erstellt werden muss. Zumal der Hersteller erklären muss, dass das Produkt die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR erfüllt, wird von einer klinischen Be- wertung insoweit nicht abgesehen werden können, als sie für die Überprüfung der Konformität mit den Si- cherheits- und Leistungsanforderungen notwendig ist. Weiter muss die Gesundheitseinrichtung nach Art. 5 Abs. 5 lit. f EU-MDR Unterlagen erstellen, die ein Ver- ständnis der Herstellungsstätte, des Herstellungsverfahrens, der Auslegung und der Leistungsdaten des Medizinprodukts einschliesslich dessen Zweckbestimmung ermöglichen, damit sich die zuständige Behörde vergewissern kann, dass die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I der EU-MDR erfüllt sind. Diese Unterlagen dürften der technischen Dokumentation entsprechen und bilden Nachweis darüber, dass die grundlegenden Anforderungen tatsächlich erfüllt sind.189 In diesem Zusammen- hang müssen die Gesundheitseinrichtungen alle erforderlichen Massnahmen ergreifen, um sicherzustellen, 188 ROTH SIMON, Künstliche Intelligenz im Spital, 13.10.2020, abrufbar (besucht am 10.05.2021). 189 AIT Austrian Institute of Technology, MDR und die IN-House-Entwicklung in Gesundheitseinrichtungen, Besonderer Fokus: Soft- ware, LISAvienna – Regulatory Konferenz für Medizinprodukte und IVD, 03. Dezember 2019, FH Technikum Wien, (besucht am:26.05.2021). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 51 | 68 dass sämtliche Produkte in Übereinstimmung mit den unter Buchstabe f genannten Unterlagen hergestellt werden. Weiter muss die Gesundheitseinrichtungen die Erfahrungen, die aus der klinischen Verwendung des Pro- dukts gewonnen wurden (Post-Market Surveillance Rz. 157 und Post-Market Clinical Follow-Up Rz. 165), begutachten, um daraus Korrektur- Vorbeugemassnahmen abzuleiten (corrective and preventive action Rz. 163). Allerdings kann es sich dabei nicht um eine PMS, PMCF und CAPA auf demselben Niveau wie für das herkömmliche Konformitätsbewertungsverfahren handeln: Gemäss Art. 5 EU-MDR gelten die Anforde- rungen der EU-MDR nicht für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Produkte, sondern es werden gesonderte Anforderungen gestellt. Würden dieselben Anforderungen an die Qualitätsmanage- mentsysteme, Post-Market Surveillance und corrective und preventive action sowie die zugrundeliegenden Daten gestellt, so hätte der EU-Verordnungsgeber auf die jeweiligen Vorschriften gemäss EU-MDR verwie- sen. In diesem Lichte erscheint auch Ar. 5 lit. b EU-MDR, der ein geeignetes Qualitätsmanagementsystem vorschreibt, allerdings nicht auf die Herstellerpflichten und die Bestandteile des Qualitätsmanagementsys- tems gemäss Art. 10 EU-MDR verweist. Die Massnahmen in diesem Bereich sind entsprechend genau ab- zuwägen und auf das Virtual Walking zugeschnitten aufzugleisen. Nach Art. 18 revMepV müssen Gesundheitseinrichtungen, die Produkte nach Art. 9 revMepV herstellen und verwenden, der Swissmedic vor Inbetriebnahme Namen und Adresse, Name und Zweckbestimmung des Produkts sowie dessen Risikoklasse (nach Anhang VIII EU-MDR) angeben. Die Swissmedic kann Produkte nach Art. 9 revMepV von der Meldepflicht ausnehmen, hier berücksichtigt sie das Risiko, das dem Produkt und dessen Anwendung zu eigen ist. Weiter ist die Erklärung nach Art. 5 Abs. 5 lit. e EU-MDR öffentlich zugänglich zu machen (Art. 18 Abs. 2 revMepV). Die Gesundheitseinrichtungen sind verpflichtet, Änderun- gen der Angaben innerhalb von 30 Tagen an die Swissmedic zu melden (Art. 18 Abs. 3). Für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Produkte ist keine Konformitätserklärung zu erstellen. Entsprechend darf auch kein Konformitätszeichen angebracht werden (Art. 13 Abs. 2 lit. e re- vMepV). Die Anforderungen an die Produktinformationen ergeben sich aus Art. 16 revMepV, wobei dieser zudem auf Anhang I Kapitel III der EU-MDR verweist. Das Erfordernis der drei Amtssprachen wird relativiert, wenn das Produkt lediglich Fachpersonen abgegeben wird bzw. es sich um eine Sonderanfertigung oder ein in einer Gesundheitseinrichtung hergestelltes und verwendetes Produkt handelt (Abs. 3 lit. a). Diese Relativierung ist entsprechend für das Virtual Walking anwendbar. 4. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren Die Bestimmung für Ausnahmebewilligungen durch die Swissmedic und die Anwendung von nicht ausnah- mebewilligten Produkten, die keinem Konformitätsbewertungsverfahren unterstehen, sind bereits vor Erlass der neuen europäischen Verordnungen in die aMepV übernommen worden und sind in Art. 9 aMepV zu finden. In die revMepV wurden die Regelungen nach Art. 9 Abs. 4 und 5 aMepV wortgleich in Art. 22 Abs. 1 und 2 revMepV übernommen. Entsprechend wird an dieser Stelle betreffend die Ausnahmeregelungen ge- samthaft auf Rz. 101 ff. verwiesen. 5. Übergangsbestimmungen Nach Art. 101 revMepV dürfen Medizinprodukte, die ab dem 26. Mai 2021 weiterhin dem geltenden Recht entsprechen und keine wesentlichen Änderungen der Auslegung und Zweckbestimmung des betreffenden Produkts vorliegen, bis zum 26. Mai 2024 in Verkehr gebracht bzw. in Betrieb genommen werden. Diese Regelung gilt allerdings nur für Produkte, die nach bisherigem Recht der Klasse I angehörten und für die vor Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 52 | 68 dem 26. Mai 2021, für deren Konformitätsbewertungsverfahren der Beizug einer bezeichneten Stelle erfor- derlich war. Der Beizug einer bezeichneten Stelle für Medizinprodukte der Klasse I ist lediglich für sterilisierte oder Medizinprodukte mit Messfunktion erforderlich (siehe Rz. 82). Dies entspricht der Regelung der EU- MDR, die kein sog. «Grandfathering» für klassische Klasse-I-Produkte zulässt (Art. 120 EU-MDR).190 Weiter gilt diese Regelung für Produkte, für die nach Art. 100 revMepV eine gültige Bescheinigung ausgestellt wurde. Diese Bescheinigung behalten ihre Gültigkeit, wenn sie nach dem 25. Mai 2017 ausgestellt worden sind für längstens bis am 26. Mai 2024. Für das Virtual Walking mit der Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) bedeutet dies, dass mangels Konformitätsbewertungsverfahren unter Beizug einer bezeichneten Stelle keine Inverkehrbringung nach al- tem Recht mehr möglich ist. Gleiches gilt auch für die Ausführung mit bewegtem Brett (Klasse IIa), zumal bis zum 26. Mai 2021 keine gültige Konformitätsbescheinigung vorlag. Entsprechend muss das Virtual Walking ab dem 26. Mai 2021 die Anforderungen gemäss revidierter Rechtslage erfüllen. C. Ergebnisse zur Anwendung im SPZ-Nottwil Die Anforderungen an die Inverkehrsetzung unter revidierter Rechtslage sind im Vergleich zur geltenden Rechtslage umfassender und detaillierter ausgestaltet: Ein Qualitätsmanagementsystem ist für die Inver- kehrbringung von Medizinprodukten aller Klassen vorgeschrieben, der Katalog der grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen wurde erweitert, die Anforderungen an die technische Dokumentation sind engmaschiger, die Nachbeobachtung nach Inverkehrbringung ist präziser und umfassender und mit entsprechendem zusätzlichen Dokumentationsaufwand und Meldepflichten verbunden. Medizinprodukte, die betriebsintern hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, geniessen neu auch ausserhalb der In-Vitro-Diagnostik Erleichterungen. Allerdings setzen die Anwendung der Erleichterun- gen voraus, dass kein vergleichbar leistungsstarkes gleichartiges Medizinprodukt auf dem Markt verfügbar ist. Trifft dies zu, kann von erleichterten Bedingungen mit Bezug auf Qualitätsmanagement, technische Do- kumentation und Nachbeobachtung nach Inverkehrsetzung profitiert werden. Diese Erleichterungen gelten für Medizinprodukte aller Klassen. Auch wenn für betriebsintern hergestellte Medizinprodukte dennoch die Erfüllung der grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen und die diesbezügliche Nachweisführung verlangt werden, ist dieser Weg im Vergleich zur Inverkehrbringung weniger aufwändig: Insbesondere fallen umfassende Anforderungen und Dokumentationspflichten im Bereich der Nachbeobachtung nach Inverkehrbringung sowie weitreichende Herstellerpflichten weg. Eine Anwendung des Virtual Walkings wäre allenfalls auch ohne Konformitätsbewertung im Rahmen eines Ausnahmetatbestands möglich, allerdings ist diese Ausnahme an strenge Voraussetzungen geknüpft und kann nur in Einzelfällen angerufen werden. Die Verantwortung liegt in diesem Fall vollumfänglich bei der anwenden Medizinalperson. Die Übergangsbestimmungen bieten keine Möglichkeit im Falle des Virtual Walking, allenfalls eine Inver- kehrbringung nach geltender Rechtslage durchzuführen. Die nachfolgende Tabelle soll einen Überblick über die Anforderungen an die verschiedenen Varianten unter geltender und revidierter Rechtslage unter Anführung der entsprechenden Rechtsgrundlagen bieten: 190 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 185. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 53 | 68 geltende Rechtslage revidierte Rechtslage Klasse I Klasse IIa betriebsintern Klasse I Klasse IIa aMepV EU-MDD aMepV EU-MDD revMepV EU-MDR revMepV EU-MDR revMepV EU-MDR Produktinformationen ja 7 Anhang I Ziff. 13 ja 7 Anhang I Ziff. 13 ja 16 Anhang I Kap. III ja 16 Anhang I ja 16 Anhang I Produktidentifikation nein n/a n/a ja 17 (ab dem 26.05.25) 27, 29, An- hang VI ja 17 (ab dem 26.05.2023) 27, 29, An- hang VI Meldepflicht ja 6 Abs. 1 n/a nein n/a n/a ja 18 n/a ja 17 Abs. 5 i.V.m. 108 Abs. 2 n/a ja 17 Abs. 5 i.V.m. 108 Abs. 2 n/a Registrierungspflich- ten als Hersteller ja 6 Abs. 1 n/a nein n/a n/a nein n/a n/a ja 55 Art. 30, 31, Anhang VI Teil A Ab- schnitt 1 ja 55 Art. 30, 31, Anhang VI Teil A Ab- schnitt 1 Konformitätsbewer- tung ja 10 Anhang 3 Ziff. 1 lit. b, Ziff. 5 Anhang VII ja Anhang 3 Ziff. 6 wahlweise Anhang VII i.V.m. IV, V od. VI oder II (ohne Abschnitt 4)191 nein n/a n/a ja 23 52 Abs. 7 ja 23 52 Abs. 6 Konformitätserklä- rung ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII ja Anhang 3 Ziff. 6 Anhang VII nein n/a n/a ja 29 Anhang IV ja 29 Anhang IV Konformitätszeichen ja Anhang 3 Ziff. 5 ja Anhang 3 Ziff. 6 nein 13 Abs. 2 lit. e ja 46 Abs. 1 52 Abs. 7 ja 46 Abs. 1 52 Abs. 6 öffentliche Erklärung ja 9 Abs. 1 / 18 Abs. 2 5 Abs. 5 lit. e nein Konformitätserklärung erforderlich nein Konformitätserklärung er- forderlich Konformitätsbewer- tungsstelle nein Anhang 3 Ziff. 3 lit. a ja Anhang 3 Ziff. 2 lit. b nein nein 23 52 Abs. 7 ja 23 52 Abs. 6 grdl. Sicherheits- und Leistungsanforderun- gen ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII u. Anhang I ja ja 9 Abs. 1 Anhang I ja 6 Abs. 2 Anhang I ja 6 Abs. 2 Anhang I 191 Wahlweise nach VII i.V.m. mit dem Verfahren nach Anhang IV, Anhang V oder VI oder nach dem Verfahren des vollständigen Qualitätssicherungssystems nach Anhang II (ohne Abschnitt 4). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 54 | 68 klinische Bewertung ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII u. Anhang I Ziff. 6a ja Anhang 3 Ziff. 6a Anhang VII u. Anhang I Ziff. 6a soweit für die Überprüfung der Konformität mit den Leistungs- und Sicherheitsanforderungen not- wendig (grundlegende Sicherheits- und Leistungsanforderungen müs- sen ja 46 Abs. 3 61 ja 46 Abs. 3 61 technische Dokumen- tation ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII ja Anhang 3 Ziff. 6a Anhang VII nein n/a n/a ja 47 Anhang II ja 47 Anhang II abgeschwächte Doku- mentation ja 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. f nein techn. Dokumentation erforderlich nein techn. Dokumentation er- forderlich techn. Dokumentation nach Inverkehrbrin- gen nein n/a n/a nein n/a n/a nein n/a n/a ja 47 Anhang III ja 47 Anhang III Qualitätssicherungs- system nein n/a n/a (ja)192 Anhang 3 Ziff. 6 Anhang II Ziff.3 ja 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. b ja 50 10 Abs. 9 ja 50 10 Abs. 9 Post Market Sur- veillance System ja 14 10 ja 14 10 (ja) 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. h ja 56 10 Abs. 9 ja 56 10 Abs. 9 Post Market Sur- veillance Plan nein n/a n/a ja 58 Anhang III ja 58 Anhang III Post Market Sur- veillance Bericht nein n/a n/a ja 59 85 ja 59 85 Post Market Clinical Follow-Up ja n/a MEDDEV 2.12/2 ja n/a MEDDEV 2.12/2 (ja) 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. h ja 46 Abs. 3 Anhang XIV ja 46 Abs. 3 Anhang XIV corrective and pre- ventive action ja 14 Abs. 3 ja 14 Abs. 3 (ja) 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. h ja 57 Abs. 1 83 Abs. 4 ja 57 Abs. 1 83 Abs. 4 Trendmeldungen nein n/a n/a ja 66 Abs. 2 89 ja 66 Abs. 2 89 Vigilanzsystem ja 15 10 ja 15 10 n/a n/a n/a ja 66 Abs. 2 89 ja 66 Abs. 2 87, 88, 89 Sicherheitsbericht nein n/a n/a nein 60 Abs. 1 86 Abs. 1 ja 60 Abs. 1 86 Abs. 1 192 Je nachdem, welches Verfahren gewählt wird. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel V Seite 55 | 68 V. Verwendung des Virtual Walkings in einem zusätzlichen Spital / Abgabe des Virtual Walkings an andere Gesundheitseinrichtungen Im Folgenden soll ein kurzer Überblick über die Abgabe des Virtual Walkings in einem anderen Spital bzw. den Verkauf an andere Gesundheitseinrichtungen gegeben werden. Im Unterschied zur Sachlage unter Ka- pitel IV geht dieses Kapitel also auf eine Abgabe des Virtual Walkings an andere Gesundheitseinrichtungen bzw. auf eine Verwendung des Virtual Walkings in einem anderen Spital ein und beschäftigt sich nicht mit der Herstellung und ausschliesslichen Verwendung innerhalb des SPZ-Nottwil. Unter der geltenden Rechtslage liegt nach Art. 3 Abs. 2 aMepV ein erstmaliges Inverkehrbringen vor, wenn ein neues Produkt oder ein Produkt, das so wiederaufbereitet oder abgeändert wurde, dass es nicht mehr dem vorgesehenen Zweck dient oder die vorgesehene Leistung erbringt, in der Schweiz erstmals entgeltlich oder unentgeltlich überlassen oder übertragen wird oder wenn eine Fachperson ein aus einem Drittstaat eingeführtes Medizinprodukt anwendet bzw. ein betriebsintern hergestelltes Medizinprodukt anwendet (siehe Rz. 76). Wie oben in den Rz. 77 f. erläutert, hat der Begriff des betriebsintern hergestellten Medizinprodukts nach Art. 3 Abs. 1 lit. bbis aMepV unter geltendem Recht für Medizinprodukte ausserhalb der In-Vitro-Diag- nostika keine praktische Bedeutung.193 Folglich handelt es sich auch bei der Anwendung von betriebsintern hergestellten Medizinprodukten um eine Inverkehrsetzung. Die Änderung der Sachlage unter diesem Kapitel V, dass das Virtual Walking an andere Gesundheitseinrichtungen abgegeben bzw. verkauft wird, hat keine Auswirkungen auf diese Qualifikation. Eine Abgabe bzw. ein Verkauf fällt unbestritten unter den Begriff des Inverkehrbringens nach Art. 3 Abs. 2 aMepV. Es kann folglich auf die vorangehenden Ausführungen zu der Inverkehrbringung von Medizinprodukten der Klasse I (siehe Rz. 82 ff.) und Klasse IIa (siehe Rz. 94 ff.). Unter revidierter Rechtslage zeigt sich allerdings ein anderes Bild: Wie bereits für die Anwendung innerhalb des SPZ-Nottwil dargelegt (siehe Rz. 129), definiert Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV als Inverkehrbringung das erstmalige Bereitstellen eines Produkts auf dem Schweizer Markt. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a revMepV bedeutet ein erstmaliges Bereitstellen auf dem Markt jede unentgeltliche oder entgeltliche Übertragung oder Über- lassung eines Produkts zum Vertrieb, Verbrauch oder zur Verwendung auf dem Schweizer Markt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit. Eine Inbetriebnahme ist der Zeitpunkt, an dem ein Produkts erstmals auf dem Schweizer Markt zur Verfügung gestellt wird (Art. 4 Abs. 1 lit. c revMepV). Das Virtual Walking gilt unter der Voraussetzung, dass es nicht an eine andere rechtlich eigenständige Einrichtung abgegeben wird (Art. 5 Abs. 5 lit. a EU-MDR, siehe Rz. 213), als in Betrieb genommen (siehe Rz. 134) und profitiert damit von mas- sgeblichen Erleichterungen für die Anwendung (siehe Rz. 212 ff.). Unter diesem Kapitel verändert sich die Sachlage insofern, dass die Voraussetzung, dass das Virtual Walking nicht an eine andere rechtlich eigen- ständige Einrichtung abgegeben wird, nicht mehr erfüllt ist. Damit finden auch die Erleichterungen nach Rz. 212 ff. keine Anwendung und folglich müssen die gesetzlichen Regeln zur Inverkehrsetzung beachtet werden. Das SPZ-Nottwil trägt nach Art. 46 Abs. 2 revMepV entsprechend die Verantwortung für sein Pro- dukt und hat die Konformität im Rahmen der vorgeschriebenen Verfahren nachzuweisen.194 Das SPZ-Nottwil muss demnach je nach Klassifizierung des Virtual Walkings die entsprechenden Anforderungen einhalten. Für Medizinprodukte der Klasse I (Virtual Walking ohne bewegtes Brett) sind die Ausführungen nach Rz. 142 ff. und für Produkte der Klasse IIa (Virtual Walking mit bewegtem Brett) Rz. 174 ff. einschlägig. 193 Siehe Rz. 79. 194 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 36 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel VI Seite 56 | 68 VI. Empfehlungen Auf den ersten Blick ist der Weg über das betriebsintern hergestellte Medizinprodukt trotz Erleichterungen mit viel Aufwand, insbesondere für die Nachweisführung, verbunden. Man kann sich die Frage stellen, ob die entsprechenden Erleichterungen im Vergleich zur Inverkehrbringung den diesbezüglichen Aufwand nur in einem minimalen Rahmen reduzieren und es vorteilhafter wäre, direkt eine Inverkehrbringung anzustre- ben. Die Ergebnisse dieses Rechtsgutachtens zeigen jedoch auf, dass die Bestimmungen unter revidierter Rechtslage für die Inverkehrbringung insoweit verschärft wurden, dass die Anforderungen für die Herstellung und Anwendung eines betriebsintern hergestellten Medizinprodukts im Vergleich dennoch erheblich erleich- tert sind und den Aufwand für das SPZ-Nottwil in diversen Bereichen erheblich schmälert. Um von den Er- leichterungen für betriebsintern hergestellte Medizinprodukte zu profitieren, ist damit sowohl im Vergleich zum Konformitätsbewertungsverfahren für Medizinprodukte der Klasse I (Virtual Walking ohne bewegtes Brett), und umso mehr für Medizinprodukte der Klasse IIa (Virtual Walking mit bewegtem Brett) bei einer ausschliesslichen Anwendung im SPZ-Nottwil sehr wohl zu empfehlen. Wird zu einem späteren Zeitpunkt eine Vermarktung und damit eine Anwendung in einer anderen Einrichtung geplant, kann zudem auf die erstellten Grundlagen und auch auf die bereits gesammelten Erfahrungen auf- gebaut werden. Auch von einer chronologischen Perspektive ist in einem ersten Schritt ein Profitieren von den Erleichterungen im Rahmen des betriebsintern hergestellten Medizinprodukts, um sodann den nächsten Schritt der Inverkehrbringung zu planen und dafür auf die erstellten Grundlagen für das betriebsintern her- gestellte Medizinprodukt abzustellen, durchaus sinnvoll. Eine Anwendung des Virtual Walkings unter Anwendung der Ausnahme nach Art. 22 Abs. 2 revMepV ist nicht zu empfehlen. Auch wenn sie unter Vorbehalt der Erfüllung der strengen vorgesehenen Voraussetzun- gen grundsätzlich möglich wäre, sind deren Vorteile nur punktuell erleichternd, zumal sie nur für Einzelfälle vorgesehen ist und damit keine Grundsteine für eine weitere Verwendung und allfällige Inverkehrbringung legt. Weiter verlagert sie die Verantwortung und damit auch Risiko vollständig auf die anwendende Medizin- person. Diese Ausnahme wird demnach nach Analyse in diesem Rechtsgutachten höchstens als kurzfristige Übergangslösung angesehen. Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass, sobald mit der Anwendung des Virtual Walkings wissenschaft- liche Erkenntnisse angestrebt werden bzw. das Virtual Walking nicht mehr ausschliesslich der Behandlung des Patienten dient, der Forschungsbegriff im Sinne des revHFG erfüllt sein dürfte, womit ebenfalls die An- forderungen bzw. Voraussetzungen für die Durchführung von Forschung am Menschen erfüllt sein müss- ten.195 Unter wissenschaftlichen Erkenntnissen werden solche verstanden, die verallgemeinerbar sind und damit über den individuellen Bezug zum einzelnen Patienten hinausgehen sowie auch Gültigkeit ausserhalb des Forschungsprojekts Gültigkeit besitzen.196 Für die Verallgemeinerbarkeit von Erkenntnissen kann bei- spielsweise eine genügend hohe Fallzahl sprechen.197 195 Botschaft HFG, S. 8093. 196 Botschaft HFG, S. 8092. 197 Botschaft HFG, S. 8092. Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 57 | 68 Literatur BAUR ISABEL Personalisierte Medizin im Recht, Humanforschung – quo vadis?, Zür- cher Studien zum Strafrecht, Band 102, Zürich 2019 (zit. BAUR, Perso- nalisierte Medizin im Recht, S. …) BLOCK FRANK Schmerz, in: Block Frank (Hrsg.), Praxisbuch neurologische Pharma- kotherapie, 3. Aufl., Berlin 2018 (zit. 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HÜRZELER/CADE- RAS, KOSS-Kommentar, N … zu Art. … UVG) ISLER MICHAEL Off Label Use von Medizinprodukten, in: LSR 2/2018, S. 79 ff. (zit. ISLER, Off Label Use, S. …) MORSCHETT A./NÄGEL S./STURM D./ENAX-KRUMOVA E. Schmerzen/Kopfschmerzen, in: Sturm Dietrich/Biesalski Anne-So- phie/Höffken Oliver (Hrsg.), Neurologische Pathophysiologie, Ursachen und Mechanismen neurologischer Erkrankungen, Berlin 2019 (zit. MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Patho- physiologie, S. …) MURESAN REMUS «Zulassung» von Medizinprodukten durch Spitäler?, in: LSR 2/2020, S. 73 ff. (zit. MURESAN, Zulassung, S. …) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 58 | 68 NIERMEIER FLORIAN/SCHUCHT CARSTEN Sonderweg oder Wegweiser? – eine produktsicherheitsrechtliche Ana- lyse des neuen Medizinprodukterechts, in: InTeR 2020, S. 66 ff. (zit. NIERMEIER/SCHUCHT, Sonderweg, S. …) REHMANN WOLFGANG A. Kommentierung von Art. 3 MPG, in: Rehmann Wolfgang A./Wagner Susanne A. 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SCHICKERT/THIER- MANN/SCHWEIGER, New European Medical Devices Regulation, S. …) SCHROEDER DE CASTRO LOPES BARBARA Das neue EU-Medizinprodukterecht und die Schweiz, Eröffnung der Vernehmlassung über die gesetzlichen Anpassungen im Heilmittel- und Humanforschungsrecht, in: LSR 3/2018, S. 197 ff. (zit. SCHROEDER DE CASTRO LOPES, EU-Medizinprodukterecht, S. …) SPRECHER FRANZISKA Sicherheit von klinischen Versuchen mit Heilmitteln, in: Sicherheit & Recht 1/2008, S. 44 ff. (zit. SPRECHER, Sicherheit, S. …) TSAKANAKIS STEFAN Die Nachführung des Anhangs zum MRA Schweiz-EU bei Gesetzes- änderung, Unter Berücksichtigung des Institutionellen Rahmenabkom- mens, in: AJP 2/2021, S. 181 ff. (zit. TSAKANAKIS, AJP, S. …) TSCHANNEN PIERRE/ZIMMERLI UL- RICH/MÜLLER MARKUS Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014 (zit. TSCHAN- NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. …) WIEDERKEHR RENÉ/RICHLI PAUL Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Eine systematische Analyse der Rechtsprechung, Bern 2012 (zit. WIEDERKEHR/RICHLI, Pra- xis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Rz. …) WILDHABER ISABELLE Zum Begriff des Medizinprodukts, in: Rütsche Bernhard (Hrsg.), Medi- zinprodukte: Regulierung und Haftung, Tagung vom 31. Mai 2012 in Luzern, Luzern 2013, S. 93 ff. (zit. WILDHABER, Begriff, S. …) WOLF STEPHAN/WIEGAND WOLF- GANG Kommentierung von Art. 644 ZGB, in: Geiser Thomas/Wolf Stephan (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, 6. Aufl., Basel 2019 (zit. WOLF/WIEGAND, BSK- ZGB, N … zu Art. … ZGB) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 59 | 68 Materialien Botschaft zum Bundesgesetz über die Forschung am Menschen vom 21. Oktober 2009, BBl 2009 8045 ff. (zit. Botschaft HFG, S. …) MDCG 2019-11, Guidance on Qualification and Classification of Software in Regulation (EU) 2017/745 – MDR and Regulation (EU) 2017/746 – IVDR, October 2019 (zit. MDCG, Guidance, S. …) MEDDEV 2.1/3 rev. 3, December 2009, hrsg. von der European Commission DG Enterprise, Medical Devices : Guidance Document (zit. MEDDEV 2.1/3, A.2, S. …) Bundesamt für Gesundheit, Erläuternder Bericht zur Änderung der MepV, Mai 2021 (zit. Erläuternder Be- richt zur Änderung der MepV vom 19.05.2021, S. …) Bundesamt für Gesundheit, Erläuternder Bericht zur Totalrevision der Medizinprodukteverordnung und Verordnung über klinische Versuche mit Medizinprodukten (neue Medizinprodukte-Regulierung), Juli 2020 (zit. Erläuternder Bericht Totalrevision, S. …). Eidgenössisches Departement des Innern EDI, Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes (neue Medizinprodukte-Regulierung) und des Bundesgesetzes über die technischen Handelshemmnisse, März 2018 (zit. Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes, S. …) Swissmedic, AW-Merkblatt Ausnahmebewilligung für Medizinprodukte gemäss Art. 9, Abs. 4 MepV, BW550_00_001d_MB_Ausnahmebewilligung_MEP, 01.01.2019 (zit. Merkblatt Ausnahmebewilligung 01.01.2019, S. …) (siehe Anhang zum Rechtsgutachten) Swissmedic, Merkblatt Ausnahmebewilligung MEP, BW617_00_003d_MEP, 26.05.2021, abrufbar (besucht am 26.05.2021), (zit. Merkblatt Ausnahmebewil- ligung ab 26.05.2021, S. …) MEDDEV 2.7/1 revision 4, Guidelines on Medical Devices, Clinical Evaluation: A Guide for Manufacturers and notified Bodies under directives 93/42/EEC and 90/385/EEC, June 2016, abrufbar (besucht am: 26. Mai 2021), (zit. MEDDEV 2.7/1 rev. 4) MDCG 2020-5, Clinical Evaluation – Equivalence, A guide for manufacturers and notified bodies, April 2020, abrufbar (besucht am: 26. Mai 2021), (zit. MDCG 2020-5) MEDDEV 2.12/1 rev. 8, Guidance document – Market surveillance – Guidelines on a Medical Devices Vigilance System, January 2013, abrufbar (besucht am 25.05.2021), (zit. MEDDEV 2.12/1 rev. 8) MEDDEV 2.12/2 rev. 2, Guidance document Medical devices – Market Surveillance – Post Market Clinical Follow-up studies, January 2012, abrufbar (besucht am 25.05.2021), (zit. MEDDEV 2.12/2 rev. 2) MDCG 2020-6, Regulation (EU) 2017/745: Clinical evidence needed for medical devices previously CE marked under Directives 93/42/EEC or 90/385/EEC, A guide for manufacturers and notified bodies, April 2020, abrufbar (besucht am: 26.05.2021), (zit. MDCG 2020-6) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlung der Kommission vom 06. Mai 2003 betref- fend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, 2003/361/EG, abrufbar (besucht am 26.05.2021), (zit. 2003/361/EG) Regierungsrat des Kantons Luzern, Spitalliste des Kantons Luzern, Luzern 2016, (besucht am: 26. 05. 2021), (zit. Spitalliste des Kantons Luzern), (zit. Spitalliste des Kantons Luzern, S. …) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 60 | 68 Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128 ff. (zit. Botschaft sektorielle Abkommen, S. …) Co-ordination of Notified Bodies Medical Devices (NB-MED) on Council Directives 90/385/EEC, 93/42/EEC and 98/79/EC, Recommendation, NB-MED/2.7/Rec1, Guidance on clinicals, 10.06.1998, abrufbar (besucht am 27.05.2021), (zit. Recommenda- tion NB-MED/2.7/Rec1) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 61 | 68 Abkürzungen § Paragraph AB Amtliches Bulletin Abs. Absatz aHFG Humanforschungsgesetz mit Stand per 1. Februar 2021 aHMG Heilmittelgesetz mit Stand per 1. August 2020 AIMD Richtlinie des Rates vom 20. Juni 1990 zur Angleichung der Rechtsvorschrif- ten der Mitgliedstaaten über aktive implantierbare medizinische Geräte (90/385/EWG) AJP Aktuelle Juristische Praxis aKlinV Verordnung über Klinische Versuche mit Stand per 24. April 2018 aMepV Medizinprodukteverordnung mit Stand per 1. August 2020 Art. Artikel AS Amtliche Sammlung Aufl. Auflage BAG Bundesamt für Gesundheit BBl Bundesblatt bspw. Beispielsweise BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesge- richts BGer Schweizerisches Bundesgericht BSK Basler Kommentar BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. Ap- ril 1999 (SR 101) BVGer Schweizerisches Bundesverwaltungsgericht bzw. beziehungsweise Dr. Doktor E. Erwägung EDI Eidgenössisches Departement des Innern EG Europäische Gemeinschaft etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f. und folgende/folgender (Seite, Randnummer etc.) ff. und fortfolgende (Seite, Randnummer etc.) HFG Bundesgesetz über die Forschung am Menschen vom 30. September 2011 (SR 810.30) HFV Verordnung über die Humanforschung mit Ausnahme der klinischen Verord- nung vom 20. September 2013 (SR 810.301) HMG Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 62 | 68 15. Dezember 2000 (SR 812.21) Hrsg. Herausgeber hrsg. herausgegeben i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit IASP International Association fort he Study of Pain ICF International Classification of Functioning, Disability and Health IMT Institut für Medizintechnik InstA Institutionelles Rahmenabkommen InTeR Zeitschrift zum Innovations- und Technikrecht IVDD Richtlinie 98/79/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 1998 über In-vitro-Diagnostika IVDR Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (Regulation on in-vitro diagnostic medical devices) IvDV Verordnung für In-vitro-Diagnostika Kap. Kapitel KlinV Verordnung über klinische Versuche in der Humanforschung vom 20. Sep- tember 2013 (SR 810.305) KlinV-Mep Verordnung über klinische Versuche mit Medizinprodukte vom 01. Juli 2020 (SR 810.306) KLV Verordnung des EDI über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflege- versicherung vom 29. September 1995 (SR 832.112.31) KOSS Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (SR 832.10) KVV Verordnung über die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 (SR 832.102) lit. litera LSR Life Science Recht – Juristische Zeitschrift für Pharma, Biotech und Medtech MDD Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über Medizinprodukte (Medical Device Directive) MDR Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (Regulation on medical devices) MDCG Medical Device Coordination Group Document: Bei diesen Dokumenten han- delt es sich um Leitlinien, die Beteiligte bei der Anwendung der Verordnung (EU) 2017/645 über Medizinprodukte (MDR) und der Verordnung (EU) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 63 | 68 2017/746 (IVDR) über In-vitro Diagnostika unterstützen soll. MEDDEV Medical Devices: Bei MEDDEV-Guidelines handelt es sich um Leitlinien zur Anwendung der EG-Richtlinien über Medizinprodukte (Richtlinie 93/42/EWG), die von Arbeitsgruppen, welche bei der EG-Kommission einge- richtet wurden, erstellt wurden MedTech Medizintechnik MepV Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 (SR 812.213) MPG Gesetz über Medizinprodukte vom 02. August 1994 (Medizinproduktegesetz) MP-VO Verordnung EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates MRA Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen- schaft und der Europäischen Gemeinschaft über die gegenseitige Anerken- nung von Konformitätsbewertungen (Mutual Recognition Agreement, SR 0.946.526.81) N Note, Randnote NMDA N-Methyl-D-Aspartat Nr. Nummer, Randnummer OV-HFG Organisationsverordnung zum Humanforschungsgesetz vom 20. Septem- ber 2013 (SR 810.308) Prof. Professor rev. revised rev-HFG revidiertes Humanforschungsgesetz mit Stand per 26. Mai 2021 rev-HMG revidiertes Heilmittelgesetz mit Stand per 26. Mai 2021 rev-KlinV revidierte Verordnung über klinische Versuche mit Stand per 26. Mai 2021 rev-MepV revidierte Medizinprodukteverordnung vom 01. Juli 2020 (SR 812.213) Rs. Rechtssache Rz. Randziffer S. Seite sog. sogenannte SPZ Schweizer Paraplegiker-Zentrum SR Systematische Sammlung des Bundesrechts TV Television u. und u.a. unter anderem UDI Unique Device Identifier (deutsch: eindeutiger Produkteidentifikator) usw. und so weiter Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 64 | 68 UVG Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (SR 832.20) Vgl. vergleiche WHO World Health Organisation z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer zit. Zitiert als Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 65 | 68 Anhang – Merkblatt Swissmedic Ausnahmebewilligungen Stand 01.01.2019 Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 66 | 68 Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 67 | 68 Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 68 | 68

141723_avenir-suisse_br_de_001-005.indd Vo n al te n un d ne ue n Pf rü nd en Ka nt on sm on ito rin g 6 S am ue l R ut z u nd L uk as S ch m id m it Be itr äg en v on N ico la s D ieb ol d un d Be rn ha rd R üt sch e W ie d ie K an to ne M on op ol e s tü tz en st at t M är kt e f ör de rn Da ru m g eh t es 01 _ D ie se S tu di e w id m et si ch d en k an to na len M on op ol en , w ie si e i m B er eic h de s K am in fe ge r- u nd N ot ar ia ts w es en s, de r G eb äu de ve rs ich er un ge n od er au ch im Ja gd - u nd F isc he re iw es en b es te he n. Si e g eh t d er F ra ge n ac h, in w ie fe rn so lch e k an to na len M on op ol e g er ec ht fe rt ig t s in d, u nd si e v er gl eic ht di e u nt er sc hi ed lic he n M ar kt zu ga ng sr eg im e. 02 _ A nh an d vo n ac ht B ei sp ie len w ird d ie u nt er sc hi ed lic he P ra xi s d er K an to ne au fg ez ei gt : N ich t s elt en re ich t d as S pe kt ru m d er A us ge st al tu ng d er k an to na len M on op ol e v om re in en S ta at sm on op ol bi s z u w eit ge he nd fr eie m W et tb ew er b. B ei d er A us ge st al tu ng d es Z ug an gs zu d en M on op ol m är kt en m iss ac ht et d er S ta at im m er w ie de r d en G ru nd sa tz v on T ra ns pa re nz u nd N ich td isk rim in ier un g un d ge w äh rt d em B es ta nd es - u nd H ei m at sc hu tz V or ra ng . 03 _ N eb en d en au sg ew äh lte n Be isp ie len g ib t e s v ie le an de re M är kt e, di e a uf gr un d st aa tli ch er Ex kl us iv re ch te u nd ö ffe nt lic he r I nt er es se n re gu lie rt w er de n. D ie S tu di e f üh rt d es ha lb au ch au s, un te r w elc he n U m st än de n di e s ta at lic he S ch lie ss un g ei ne s M ar kt es re ch te ns is t u nd w ie d ie V er ga be v on M ar kt zu ga ng sr ec ht en m ög lic hs t w et tb ew er bs fre un dl ich g es ta lte t w er de n ka nn . Kantonsmonitoring 6 Von alten und neuen Pfründen Wie die Kantone Monopole stützen statt Märkte fördern Samuel Rutz und Lukas Schmid mit Beiträgen von Nicolas Diebold und Bernhard Rütsche Autoren Samuel Rutz, samuel.rutz@avenir-suisse.ch, Lukas Schmid, lukas.schmid@avenir-suisse.ch Herausgeber Avenir Suisse, www.avenir-suisse.ch Gestalterische Leitung Arnold.KircherBurkhardt AG, www.kircher-burkhardt.ch Gestaltung Daniel Peterhans, daniel.peterhans@kircher-burkhardt.ch Produktion Feldegg Medien AG, www.feldegg.ch © Avenir Suisse 2014 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Da Avenir Suisse an der Verbreitung der hier präsentierten Ideen interessiert ist, ist die Verwertung der Erkenntnisse, Daten und Grafiken dieses Werks durch Dritte ausdrücklich erwünscht, sofern die Quelle exakt und gut sichtbar angegeben wird und die gesetzlichen Urheberrechtsbestimmungen eingehalten werden. Bestellen assistent@avenir-suisse.ch, Tel. 044 445 90 00 Download www.avenir-suisse.ch/41427/wie-die-kantone-monopole-stuetzen-statt-maerkte-foerdern/ 4 Kantonsmonitoring 6 | 2014 5 Inhalt 01 _ Einleitung _ 7 Teil A _ 10 02 _ Staatliche Monopole _ 11 2.1 _ Rechtliche und faktische Monopole _ 12 2.2 _ Marktschliessung und -zugang _ 15 03 _ Beurteilung kantonale Monopole _ 19 3.1 _ Kaminfegerwesen _ 21 3.2 _ Kantonale Gebäudeversicherungen _ 27 3.3 _ Jagdregal _ 34 3.4 _ Fischereiregal _ 42 3.5 _ Notariatswesen _ 48 3.6 _ Salzregal _ 55 3.7 _ Amtliche Vermessung _ 58 3.8 _ Geothermie _ 69 04 _ Gesamtranking und Fazit _ 75 Teil B _ 82 05 _ Geschlossene Märkte _ 83 5.1 _ Von rechtlichen und faktischen Monopolen… _ 84 5.2 _ …zu offenen und geschlossenen Märkten _ 86 5.3 _ Geschlossene Grundversorgungsmärkte _ 90 5.4 _ Geschlossene privatwirtschaftliche Märkte _ 95 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten _ 99 6.1 _ Vergabeverfahren _ 100 6.2 _ Rechtliche Ausschreibungspflichten _ 104 Anhang _ 108 Literatur _ 122 6 Kantonsmonitoring 6 | 2014 [Untertitel] 7 01 Einleitung 8 Kantonsmonitoring 6 | 2014 S taatliche Monopole beruhen auf Exklusivrechten des Staates (Bund, Kantone und Gemeinden), die als Markteintrittsbarrieren wirken. Eine Unzahl von Märkten ist von solchen durch den Staat geschaf- fenen Markteintrittsbarrieren betroffen: So darf in der Schweiz nicht je- dermann ein Casino eröffnen oder Siedlungsabfälle entsorgen. Für die Herstellung von gebrannten Wassern braucht es eine staatliche Erlaubnis, und die Unfallversicherung muss zwingend bei der SUVA abgeschlossen werden. Der Bund regelt, wer berechtigt ist, Personen oder Briefe zu be- fördern. Die Kantone legen fest, wer Kamine reinigen, Beurkundungen vornehmen und Gebäude versichern darf. Städte und Gemeinden regeln in Gesetzen und Verordnungen, wer sein Taxi wo anhalten und wer auf dem öffentlichen Grund Werbeplakate anschlagen darf. Weshalb der Staat eine bestimmte Tätigkeit teilweise oder gänzlich dem Wettbewerb entzieht, kann unterschiedliche Motive haben. Ein Grund können staatliche Eigentumsrechte an knappen Gütern (z. B. öf- fentlicher Grund, Wald oder Gewässer) sein, die es nötig machen, dass der Staat ein Nutzungsregime für Private definiert. Auch der Schutz von Sicherheit und Ordnung sowie sozial-, umwelt- und strukturpolitische Anliegen werden immer wieder als Argumente für eine Beschränkung des Marktzugangs und des Wettbewerbs herangezogen. Schliesslich wird auch auf das Argument der Grundversorgung («Service public») als Recht- fertigung für eine restriktive Gestaltung des Marktzugangs zurückgegrif- fen. Typische Beispiele hierfür sind die Strom- und Wasserversorgung oder der Gesundheits- und Bildungsbereich. Dass es keine objektive, allgemeingültige Regel gibt, wann eine staat- liche Schliessung eines Marktes – aus welchem Motiv auch immer – an- gezeigt ist, wird durch das vorliegende sechste Kantonsmonitoring, das den Fokus auf die kantonalen Monopole legt, illustriert. So überlässt es beispielsweise ein Teil der Schweizer Kantone den Gebäudeeigentümern, ob und bei wem sie ihre Immobilien versichern wollen, während andere Kantone einen Versicherungszwang bei ihrer eigenen kantonalen Gebäu- deversicherung vorsehen. Auch in anderen Bereichen – etwa im Kamin- fegerwesen – finden sich Beispiele, in denen vom Staatsmonopol bis zum freien Wettbewerb die unterschiedlichsten Spielarten zu finden sind. Dies schürt den Verdacht, dass die Argumente zugunsten einer Beschränkung des Marktzugangs oftmals nur vorgeschoben werden, um fiskalische und protektionistische Interessen durchzusetzen. Aber auch auf Märkten, in denen eine staatliche (Teil-)Schliessung ge- rechtfertigt sein mag, finden sich in der Praxis der Kantone bessere und schlechtere Beispiele von Zugangsregimen. Immer wieder werden Grund- sätze wie Transparenz und Nichtdiskriminierung missachtet und wird dem Bestandes- und Heimatschutz Vorrang gewährt. Im Rahmen dieses Kantonsmonitorings wird anhand von praktischen Beispielen aufgezeigt, wie die Vergabe von beschränkten Marktzugangsrechten möglichst dis- kriminierungsfrei und wettbewerbsneutral erfolgen kann. Eine objektive, allgemein- gültige Regel, wann eine staatliche Schliessung eines Marktes angezeigt ist, gibt es nicht. 01 _ Einleitung 9 01 _ E in le itu ngAufbau und Inhalt der Studie Die Publikation ist in zwei Teile gegliedert: Teil A enthält, nebst einer kur- zen Einführung in die Thematik der staatlichen Monopole (Kapitel 2), das «klassische» Kantonsmonitoring. Es werden acht Bereiche beleuchtet, in denen die Kantone über Exklusivrechte verfügen: _ Kaminfegerwesen (Abschnitt 3.1) _ Gebäudeversicherungen (Abschnitt 3.2) _ Jagdwesen (Abschnitt 3.3) _ Fischereiwesen (Abschnitt 3.4) _ Notariatswesen (Abschnitt 3.5) _ Salzregal (Abschnitt 3.6) _ Amtliche Vermessung (Abschnitt 3.7) _ Geothermie (Abschnitt 3.8) Offensichtlich musste hinsichtlich der untersuchten und bewerteten kan- tonalen Monopole eine Auswahl getroffen werden. Einerseits wurde da- rauf geachtet, dass die ausgewählten Themenbereiche in allen Kantonen eine gewisse Relevanz besitzen, die entsprechenden Märkte aber gleich- zeitig möglichst unterschiedliche Organisationsformen und Zugangsre- gime aufweisen. Anderseits wurde auch Wert auf Vielfalt gelegt, es wur- den also möglichst unterschiedliche kantonale Monopole berücksichtigt. Am Ende der jeweiligen Abschnitte findet sich – wie für die Kantonsmo- nitoring-Reihe üblich – eine Bewertung der jeweiligen Organisationsfor- men und Zugangsregime. Hierbei werden Kantone mit marktnahen Lö- sungen mit mehr Punkten belohnt als solche mit marktfernen. Die Teilrankings werden in Kapitel 4 zu einem Gesamtranking aggregiert. Angesichts der beschränkten Auswahl der in Teil A untersuchten kan- tonalen Monopole kann das in Kapitel 4 erstellte Ranking natürlich kei- nen Anspruch auf Allgemeingültigkeit erheben. Teil B beinhaltet deshalb einige grundlegende Ausführungen zum Umgang mit staatlichen Exklu- sivrechten: Im Beitrag von Rütsche/Diebold in Kapitel 5 wird als Erweiterung des rechtlichen Monopolbegriffs das Konzept der geschlossenen Märkte erläutert – also all jener Märkte, zu denen Anbieter wegen gesetzlicher Vorschriften oder staatlicher Eigentumsrechte keinen freien Zugang ha- ben. Eine Schliessung von Märkten darf der Staat nach geltendem Recht nur vornehmen, wenn sie auf überwiegenden öffentlichen Interessen be- ruht und verhältnismässig ist. Soweit dies der Fall ist, stellt sich aus wett- bewerbspolitischer Sicht die Frage nach der Ausgestaltung des Zugangs zum geschlossenen Markt, da mit einer transparenten und diskriminie- rungsfreien Vergabe beschränkter Marktzugangsrechte stets ein gewisser Wettbewerb gewährleistet werden kann. Kapitel 6 beleuchtet in diesem Zusammenhang verschiedene Vergabeverfahren und zeigt, in welchen Fällen der Staat verpflichtet ist, Marktzugangsrechte auszuschreiben. 10 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Teil A [Untertitel] 11 2.1 _ Rechtliche und faktische Monopole _ 12 2.2 _ Marktschliessung und -zugang _ 15 02 Staatliche Monopole 12 Kantonsmonitoring 6 | 2014 W enn der Staat einen bestimmten Markt dem Wettbewerb ent- zieht oder den Zugang zum Markt beschränkt, kann dies unter- schiedliche Motive haben. Dieses Kapitel geht in Kürze auf diese unterschiedlichen Motive ein und beleuchtet sie aus rechtlicher und ökonomischer Perspektive. Eine ausführliche Darstellung und mögliche Systematik der Wirkung staatlicher Regulierungen auf den Wettbewerb findet sich im Beitrag von Rütsche/Diebold in Kapitel 5 in Teil B des vorlie- genden Kantonsmonitorings. 2.1 _ Rechtliche und faktische Monopole Aus ökonomischer Sicht spricht man normalerweise von einem Mono- pol, wenn es für ein Gut oder eine Dienstleistung nur einen Anbieter gibt. Dies führt typischerweise zur Situation, dass der Nachfrager keine Wahl- bzw. Ausweichmöglichkeit hat: entweder bezieht er das Gut vom Monopolisten oder er verzichtet auf dessen Konsum. Solch fehlende Aus- weichmöglichkeiten für die Nachfrager schaffen oftmals eine starke Marktstellung, die dem Anbieter Preisaufschläge erlaubt. Monopole sind deshalb – zumindest aus statischer Sicht – gesellschaftlich unerwünscht: Sie führen zu Ineffizienzen, denn je höher der Preis, desto mehr Nach- frager verzichten auf den Konsum eines Gutes. Es darf als Standardresul- tat der Mikroökonomie bezeichnet werden, dass hierbei der Nutzenver- lust der verzichtenden Nachfrager stets grösser ist als die zusätzlichen Gewinne, die der Monopolist erwirtschaften kann. Hinzu kommt, dass Monopolisten ihre Gewinne oftmals in unproduktive Rent-seeking- Aktivitäten wie Lobbying oder andere Formen der politischen Einfluss- nahme investieren statt in gesellschaftlich erwünschte Tätigkeiten wie z. B. Forschung und Entwicklung. Neben derartigen allokativen sind auch produktive Ineffizienzen zu erwarten, da der Wettbewerbsdruck, der zu effektivem Management und zum Einsatz effizienter Technologie zwingt, in Monopolmärkten meist schwach ausgeprägt ist. Eine weitere Quelle möglicher Wohlstandsverluste stellen die dynamischen Ineffizienzen dar: Für einen Monopolisten bestehen oftmals nur geringe Innovations- und Investitionsanreize. Die Verhinderung gesellschaftlicher Wohlfahrtsverluste ist ein Haupt- argument, weshalb der Staat Märkte, die zur Bildung von (unanfecht- baren) Monopolen tendieren, dem freien Wettbewerb entzieht. Ein klas- sisches Beispiel für ein – zumindest in der kürzeren Frist – schwer anfechtbares Monopol ist das «natürliche Monopol» : Ein solches liegt vor, wenn die Gesamtkosten der Bereitstellung eines Gutes deutlich nied- riger ausfallen, falls nur ein Unternehmen den Markt versorgt und nicht mehrere konkurrierende Unternehmen. Natürliche Monopole finden sich vor allem in kapitalintensiven Infrastruktursektoren, etwa im Ver- kehrswesen, der Telekommunikation oder der Energie- und Wasser- versorgung. Dies erklärt, weshalb in den meisten Ländern solche Infra- 02 _ Staatliche Monopole 13 2. 1 _ Re ch tl ic he u nd f ak tis ch e M on op ol e Rechtliche Monopole sind verfassungsmässig nur zulässig, wenn ge- wichtige öffentliche Inter- essen dagegen sprechen, eine Tätigkeit dem Wett- bewerb zu überlassen. strukturmärkte einer Kontrolle durch (sektorspezifische) Regulatoren unter stellt sind. Rechtliche Monopole Neben den ökonomischen Motiven, die im weitesten Sinn mit dem Be- griff «Marktversagen» umschrieben werden können, gibt es eine Reihe von weiteren Gründen, weshalb der Staat den Zugang zu einem Markt beschränkt. Zu nennen sind etwa die öffentliche Sicherheit oder sozial- politische Interessen. In den Rechtswissenschaften spricht man in diesem Zusammenhang von «rechtlichen Monopolen». Die Schaffung rechtli- cher Monopole ist verfassungsmässig nur zulässig, wenn gewichtige öf- fentliche Interessen dagegen sprechen, eine Tätigkeit dem freien Wett- bewerb zu überlassen – schliesslich wird Privaten das in der Verfassung garantierte Recht entzogen, einer spezifischen Wirtschaftstätigkeit nach- zugehen. Kann das öffentliche Interesse mit weniger einschneidenden Massnahmen geschützt werden, etwa einer Bewilligungspflicht |1, sind die Voraussetzungen für eine Monopolisierung nicht erfüllt. Rechtliche Monopole beruhen stets auf politischen, demokratisch le- gitimierten Entscheiden; ihnen liegt eine rechtliche Vorschrift in Form eines Gesetzes oder Verfassungssatzes zugrunde. Eine typische Formulie- rung, die ein rechtliches Monopol begründet, ist etwa «Die Tätigkeit X ist dem Staat vorbehalten». Bisweilen wird ein Monopol auch indirekt begründet, indem den Privaten vorgeschrieben wird, eine Leistung bei einem bestimmten Leistungserbringer zu beziehen. So muss die Unfall- versicherung für bestimmte Tätigkeiten obligatorisch bei der SUVA ab- geschlossen werden und die Gebäudeversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden – je nach Kanton – bei der kantonalen Gebäudever- sicherungsanstalt (vgl. Abschnitt 3.2). Die Ausübung einer monopolisierten Tätigkeit fällt grundsätzlich dem Gemeinwesen zu. Dieses kann jedoch die Ausübung mittels Konzession auf einen oder mehrere Private übertragen. Nimmt der Staat die Aus- übung der Tätigkeit selber wahr, kann er entweder eine eigene Verwal- tungseinheit – das in einigen Kantonen verankerte Amtsnotariat ist ein Beispiel für eine solche verwaltungsintern wahrgenommene Tätigkeit (vgl. Abschnitt 3.5) – oder ein öffentlich kontrolliertes Unternehmen damit be- auftragen, wie dies die Kantone für die Gebäudeversicherungen oder den Abbau, Handel und Verkauf von Salz (vgl. Abschnitt 3.6) vorsehen. Billigt der Gesetzgeber die Ausübung der Tätigkeit durch Private, kann der Staat einen oder mehrere Anbieter zulassen. Ein Beispiel für den ersten Fall sind die kantonalen Kaminfegermonopole (vgl. Abschnitt 3.1). Im Gegen- satz dazu wird ein gewisser Wettbewerb ermöglicht, falls der Staat 1 Mit einer Bewilligungspflicht entzieht der Staat den Privaten nicht das Recht, eine gewisse Tätigkeit auszuüben. Die Ausübung der Tätigkeit wird lediglich unter den Vorbehalt gestellt, dass bestimmte Voraussetzungen – etwa hinsichtlich Ausbildung oder Betriebssicherheit – erfüllt sein müssen. 14 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Nicht die wirtschaftliche Tätig keit als solche, sondern die öffentliche Sache als notwendiges Mittel zu deren Ausübung ist vom Staat monopolisiert. Konzessionen an mehrere Anbieter ausstellt, so etwa bei den Spielban- ken (Stand 2014 : 21 konzessionierte Spielbanken). Box 1 Rechtliche Monopole Beispiele für rechtliche Monopole sind: Spielbankenmonopol, Kehrichtabfuhrmonopol für Siedlungsabfälle, Monopol im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung, Monopol zur Herstellung und Reinigung gebrannter Wasser, kantonale Gebäudeversicherungs­ monpole, Kaminfegermonopole, Monopole in den Bereichen der amtlichen Vermessung und der öffentlichen Beurkundung (Amtsnotariate). Rechtliche Monopole werden manchmal auch «Regale» genannt, z. B. Personenbeförderungsregal, Postregal (Beförderung von Briefen bis 50 Gramm) oder Salzregal. Faktische Monopole Eine weitere Kategorie von staatlichen Monopolen, die «faktischen Mono- pole», ergeben sich durch Eigentumsrechte des Staates an öffentlichen Sachen wie öffentlicher Grund und Boden, Wald, Gewässer, Luftraum oder wilde Tiere. Öffentliche Sachen sind knappe oder sensible Ressour- cen, die nicht beliebig von der Allgemeinheit genutzt werden können. Dadurch, dass der Staat die Herrschaft über eine öffentliche Sache inne- hat, kann er auch darüber bestimmen, ob und inwiefern Private die Sache für wirtschaftliche Zwecke nutzen dürfen. Nicht die wirtschaftliche Tätig- keit als solche, sondern die öffentliche Sache als notwendiges Mittel zu deren Ausübung ist vom Staat monopolisiert. Nicht selten sind rechtliche und faktische Monopole jedoch in ihrer Auswirkung auf den Marktzu- gang deckungsgleich, etwa wenn ein wettbewerbliches Angebot ohne die Inanspruchnahme öffentlicher Sachen gar nicht erbracht werden kann. Dies ist beispielsweise beim Betrieb von Mobilfunknetzen oder grossen Wasserkraftwerken der Fall. Will ein Unternehmen eine öffentliche Sache für eine wirtschaftliche Tätigkeit intensiver als die Allgemeinheit oder gar ausschliesslich nutzen, braucht es dafür eine Berechtigung in Form einer Bewilligung oder Konzession. Konkret wird das Nutzungsrecht entweder mit einer «Be- willigung für gesteigerten Gemeingebrauch» oder einer «Sondernutzungs- konzession» übertragen, wobei die Grenze zwischen diesen Nutzungs- arten in der Praxis fliessend ist. Aus ökonomischer Sicht ist es unerheblich, welches Instrument zur Übertragung des Nutzungsrechts angewendet wird, denn die faktische Monopolstellung des Staates zeigt sich in beiden Fällen am beträchtlichen Einfluss des Staates auf die Angebotsstruktur in den betroffenen Märkten (vgl. Diebold 2014). Die häufigste Form des faktischen Monopols betrifft die Nutzung von öffentlichem Grund und Boden (Strassen, Plätze, Land oder Untergrund) zwecks Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit. Die Nutzung kann darin bestehen, dass Dienstleistungen von öffentlichem Grund aus an- 02 _ Staatliche Monopole 15 2. 2 _ M ar kt sc hl ie ss un g un d -z ug an g Aus ökonomischer Sicht ist nicht die Frage zentral, mit welchem Instrument der Markt- zugang beschränkt wird, sondern die Wirkung solcher Instrumente auf den Wettbewerb. geboten werden (z. B. Taxistandplätze und Marktstände) oder der öffent- liche Grund kann Privaten zur Errichtung von wirtschaftlich genutzten Infrastrukturen zur Verfügung gestellt werden (etwa Errichtung und Be- trieb eines Parkhauses oder Wasserkraftwerkes). Eine Sondernutzung des öffentlichen Grundes findet statt, wenn dieser für die Errichtung von Elektrizitätsnetzen, Gasleitungen oder Glasfasernetzen zur Verfügung gestellt wird. Besonders intensiv wird der öffentliche Grund und Boden benutzt, wenn Privaten erlaubt wird, Ressourcen (Kies, Erdöl oder Salz) abzubauen. Box 2 Faktische Monopole Beispiele für faktische Monopole sind die Errichtung und der Betrieb von Wasserkraftwerken, Stromnetzen, Schieneninfrastruktur, Windparks oder Hafenanlagen, die Nutzung von Funkfrequenzen für Radio, Fernsehen oder Mobiltelefonie, der Plakatanschlag auf öffent­ lichem Grund, der Abbau von Bodenschätzen sowie Zirkusvorstellungen, Marktstände, Restaurants, Kioske, Taxistandplätze oder Parkhäuser auf öffentlichem Grund. Historische Regale Die Bundesverfassung nimmt auch die historisch gewachsenen, in der Kompetenz der Kantone stehenden Regale in den Bereichen Jagd, Fischerei, Salz und Bergbau vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit aus. Somit ist den Kantonen deren Nutzung überlassen – auch für fiskalische Zwecke. Da es sich bei den meisten historischen Regalrechten um faktische Monopole handelt – so begründet die staatliche Hoheit über wilde Tiere oder Fische das Recht, über deren Nutzung zu entscheiden –, hätten sie wohl oft auch ohne Ausnahmeklausel Bestand. Gewisse Regale gehen aber über die wirtschaftliche Nutzung öffentlicher Sachen hinaus. So um- fasst namentlich das von der Schweizer Salinen AG ausgeübte Salzregal über den Salzabbau hinaus auch den Import und Verkauf (vgl. Abschnitt 3.6). 2.2 _ Marktschliessung und -zugang Aus ökonomischer Sicht ist nicht unbedingt die Frage zentral, mit wel- chem juristischen Instrument der Marktzugang beschränkt wird, sondern die generelle Wirkung solcher Instrumente auf den Wettbewerb. Wie Rütsche/Diebold in ihrem Beitrag in Kapitel 5 detailliert darlegen, wird der Marktzugang nämlich nicht nur durch die erwähnten Konzes sionen be- schränkt, sondern auch durch andere verwaltungsrechtliche Regulie- rungsinstrumente wie Bewilligungen für den gesteigerten Gemeinge- brauch, Kontingente und Leistungsaufträge. Gemeinsam ist diesen Regu- lierungsinstrumenten, dass sie den Marktzugang für Private – mehr oder weniger weitgehend – verschliessen, sei es absichtlich oder als Nebenfolge einer rechtlichen Bestimmung. Auch in einem offenen Markt können 16 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Eine Begrenzung des Zugangs zu privatwirt- schaftlichen Märkte aus polizeilichen Gründen ist höchstens in Ausnahme- fällen angezeigt. natürlich gesetzliche Voraussetzungen für einen Markteintritt beste hen, etwa in Medizinalberufen (zum Schutz der öffentlichen Ge sundheit) oder im Finanzdienstleistungssektor (zum Schutz des Vertrauens im Geschäfts- verkehr). Dabei handelt es sich aber nicht um eine zahlenmässige Be- schränkung, weil der Markt jedem Anbieter offen steht, der die Voraus- setzungen erfüllt. Staatlich beschränkter Zugang zu privatwirtschaftlichen Märkten Beschränkt der Staat zahlenmässigen den Zugang zu einem Markt, kann generell von einem «geschlossenen Markt» gesprochen werden, wobei sich schematisch zwei Kategorien unterscheiden lassen: Grundversor- gungsmärkte und geschlossene privatwirtschaftliche Märkte. Die Bereit- stellung und Gewährleistung der Grundversorgung wird immer wieder als eine Hauptaufgabe des Staates bezeichnet und gilt als eines der wich- tigsten öffentlichen Interessen, das die Schliessung eines Marktes recht- fertigen kann. Typische Beispiele die im Zusammenhang mit der Grund- versorgung genannt werden, sind das Gesundheitswesen, die Strom- und Wasserversorgung, die Bildung oder der öffentliche Verkehr. In Grund- versorgungsmärkten verfügen die Kantone zwar über Kompetenzen und Gestaltungsmöglichkeiten. Allerdings werden dem föderalen Wettbewerb zwischen den Kantonen durch Bundesbestimmungen oftmals erhebliche Grenzen gesetzt. Der Fokus des vorliegenden Kantonsmonitorings liegt deshalb hauptsächlich auf geschlossenen privatwirtschaftlichen Märkten, in denen die Kantone über grosse Gestaltungsspielräume verfügen. |2 Privatwirtschaftliche Tätigkeiten dienen grundsätzlich nicht der Er- füllung staatlicher Aufgaben, weshalb es zur Schliessung eines Marktes anderer öffentlicher Interessen bedarf. Die zur Schliessung privatwirt- schaftlicher Märkte angewandten Instrumente sind rechtliche oder fak- tische Monopole, Kontingente sowie Bewilligungspflichten für gesteiger- ten Gemeingebrauch. Gemäss gängiger Rechtsauffassung können vier Arten von Beweggründen unterschieden werden, die es unter Umständen rechtfertigen, dass der Staat den Zugang zu einem privatwirtschaftlichen Markt beschränkt: |3 1_Schutz von Polizeigütern Als Polizeigüter gelten die öffentliche Sicher- heit und Ordnung, die öffentliche Ruhe, Gesundheit sowie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Deren Schutz gehört zu den klassischen Aufgaben des Staates und wird mit Bewilligungs- und Melde pflichten, Verhaltensvorschriften, Verboten, polizeilicher Überwachung und Ge- fahrenabwehr sowie Verwaltungsstrafen geschützt. Eine effektive Begren- 2 Das Thema der Grundversorgungsmärkte wurde von Avenir Suisse bereits im Rahmen der Publikation «Mehr Markt für den Service public» (Meister 2012) im Detail behandelt. 3 An dieser Stelle wird auf eine Würdigung dieser Beweggründe verzichtet; eine kritische Auseinandersetzung mit ihnen findet sich im Beitrag von Rütsche/Diebold in Kapitel 5 im Teil B. 02 _ Staatliche Monopole 17 2. 2 _ M ar kt sc hl ie ss un g un d -z ug an g zung des Zugangs zu privatwirtschaftlichen Märkte aus polizeilichen Gründen ist also höchstens in Ausnahmefällen angezeigt. 2_Sozial- und umweltpolitische Interessen Auch sozialpolitische Argu- mente werden teilweise zur Schliessung privatwirtschaftlicher Märkte herangezogen. So schreibt die Bundesverfassung die Konzessionierung der Spielbanken vor und begründet diese Massnahme mit der Bekämp- fung der Spielsucht. Auch hier muss die Frage nach der Wirksamkeit gestellt werden – der Verdacht, dass das Spielbankenmonopol vor allem die Erhebung der erträglichen Spielbankenabgabe bezweckt, liegt auf der Hand. 3_Strukturpolitische Gründe Strukturpolitische Eingriffe sind stets pro- tektionistischer Natur, da die Schliessung eines Marktes dem Existenz- schutz einer Branche oder Berufsgruppe dient. Da ein solcher Schutz stark vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweicht, bedarf er einer expliziten Verfassungsgrundlage, wie sie die Bundesverfassung |4 in den Bereichen Aussenwirtschaftspolitik, Landesversorgung und Landwirt- schaft kennt. 4_Verwaltung öffentlicher Sachen Ohne die Nutzung öffentlicher Sachen könnte eine Reihe privatwirtschaftlicher Tätigkeiten nicht ausgeübt werden – etwa der Bau und Betrieb von Hafenanlagen oder Seilbahnen – oder wäre zumindest mit signifikanten Wettbewerbsnachteilen verbun- den, die ein konkurrenzfähiges Angebot verunmöglichten (z. B. Taxi- standplätze oder Werbeplakatanschlagstellen). Dabei stellt sich regel mäs- sig die Frage, ob der Staat die Anbieterzahl stärker beschränkt, als es die Umstände erfordern. Ist dies der Fall, muss die Schliessung des Marktes zusätzlich durch andere qualifizierte Rechtfertigungen begründet sein, etwa durch die öffentliche Sicherheit. «Wettbewerb im Markt» versus «Wettbewerb um den Markt» Unabhängig davon, aus welchen Motiven und mit welchen Instrumen- ten der Staat den Zugang zu Märkten beschränkt, stellt sich die Frage nach der konkreten Ausgestaltung des Marktzugangs. Aus marktwirt- schaftlicher Sicht sollte der Marktzugang so beschaffen sein, dass der Wettbewerb – unter Wahrung des öffentlichen Interesses – möglichst frei spielen kann. Als einfache Daumenregel kann gelten, dass die Intensität des Wettbewerbs von der Zahl der auf einem Markt zugelassenen Anbie- ter abhängt. Aber auch, wenn zum Beispiel der Marktzugang sinnvoller- weise nur einem Unternehmen gewährt wird, können die Rahmenbe- dingungen so festgelegt werden, dass ein «Wettbewerb um den Markt» 4 Zusätzlich hat der Bund eine generelle strukturpolitische Kompetenz (Art. 103 BV). 18 Kantonsmonitoring 6 | 2014 stattfindet – etwa wenn sich die Unternehmen um eine Konzession be- werben müssen. Sobald auf einem geschlossenen Markt die Zahl der interessierten An- bieter die Zahl der verfügbaren Marktplätze übersteigt, muss bestimmt werden, wie die Auswahl der Marktteilnehmer zu erfolgen hat. In den meisten Fällen dürfte der effizienteste Mechanismus zur Zuteilung der beschränkten Marktplätze das Instrument der Ausschreibung sein. Diebold/ Rütsche beleuchten in Kapitel 6 in Teil B die verschiedenen Vergabeverfahren und zeigen, wann der Staat verpflichtet ist, Marktzugangsrecht öffentlich auszuschreiben. [Untertitel] 19 3 .1 _ Kaminfegerwesen _ 21 3.2 _ Kantonale Gebäudeversicherungen _ 27 3.3 _ Jagdregal _ 34 3.4 _ Fischereiregal _ 42 3.5 _ Notariatswesen _ 48 3.6 _ Salzregal _ 55 3.7 _ Amtliche Vermessung _ 58 3.8 _ Geothermie _ 69 03 Beurteilung kantonaler Monopole 20 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gewisse Monopole werden heute noch mit Exklusiv- rechten aus dem Mittelalter begründet, andere zeugen davon, dass Kantone danach trachten, neue Exklusivrechte zu errichten. W ie aus den vorhergehenden Ausführungen klar wird, gibt es eine grosse Zahl von Situationen und Beispielen, in denen der Staat (Bund, Kantone und Gemeinden) den Zugang zu privat- wirtschaftlichen Märkten ganz oder teilweise verschliesst. Dieses Kapitel legt den Fokus auf die kantonalen Monopole, also auf kantonale Exklu- sivrechte, die – je nach Ausgestaltung des Marktzugangs – als Marktein- trittsbarrieren wirken. Offensichtlich musste hierbei eine Auswahl der genauer untersuchten Monopole getroffen werden. Sie wurde so vorge- nommen, dass die ausgewählten Themenbereiche in allen Kantonen eine gewisse Relevanz besitzen, die entsprechenden Märkte aber gleichzeitig unterschiedliche Organisationsformen und Zugangsregime aufweisen. Ausserdem wurde auch Wert auf Vielfalt gelegt: Einige der besprochenen kantonalen Monopole dürften vielen Leuten bekannt sein, andere fristen in der öffentlichen Wahrnehmung eher ein Schattendasein. Gewisse Monopole werden heute noch mit staatlichen Exklusivrechten aus dem Mittelalter begründet, andere zeugen davon, dass Kantone danach trach- ten, neue Exklusivrechte zu errichten. Und es gibt kantonale Monopole, die nur aus fiskalischen Interessen aufrechterhalten werden, während anderen tatsächlich der Gedanke eines schützenswerten öffentlichen In- teresses zugrundeliegen mag. Konkret wurden folgende acht Themenbereiche ausgewählt: Kamin- fegerwesen, Gebäudeversicherungen, Jagdregal, Fischereiregal, Notariats- wesen, Salzregal, amtliche Vermessung und Geothermie. Am unterschiedlichen Umgang mit kantonalen Exklusivrechten lässt sich zeigen, in welchen Fällen sich die Schliessung eines Marktes recht- fertigen lässt und in welchen Fällen sie abzulehnen ist. Hierbei zeigt sich auch, dass es kaum objektive Kriterien dafür gibt, wann ein allfälliges öffentliches Interesse an der Schliessung eines privatwirtschaftlichen Marktes besteht. Während in den einen Kantonen das öffentliche Inter- esse als Rechtfertigung für eine sehr restriktive Gestaltung des Zugangs zu gewissen Märkten herangezogen wird, werden dieselben Märkte in anderen Kantonen weitgehend dem Wettbewerb überlassen. Nur zu oft wird das öffentliche Interesse vorgeschoben, um Forderungen nach mehr Wettbewerb abzuwehren, Liberalisierungs- und Privatisierungsanstren- gungen zu unterminieren und traditionelle Pfründen zu verteidigen. Der Vergleich der Kantone zeigt auch, dass es, sofern eine staatliche (Teil-)Schliessung gerechtfertigt erscheint, bessere und schlechtere Bei- spiele von Zugangsregimen gibt: Immer wieder werden einfachste Grund- sätze wie Transparenz und Nichtdiskriminierung ignoriert und dafür (implizit oder explizit) Bestandes- oder Heimatschutz in den Vordergrund gerückt. Deshalb enthält diese Studie auch Vorschläge, wie die Vergabe von beschränkten Marktzugangsrechten möglichst neutral erfolgen und wie sichergestellt werden kann, dass die effizientesten Anbieter zum Markt zugelassen werden. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 21 3. 1 _ Ka m in fe ge rw es en Dem Kaminfeger kommt heute nicht mehr einfach die Rolle des «Brandverhinderers» zu. Am Ende der Abschnitte zu den einzelnen kantonalen Monopolen findet sich – wie für die Kantonsmonitoring-Reihe üblich – eine Bewertung und ein Ranking der jeweiligen Organisationsformen und Zugangsre- gime. Diese Teilrankings werden in Kapitel 4 zu einem Gesamtranking aggregiert. |5 Zur Beschaffung der nötigen Informationen wurden die einschlägigen kantonalen Gesetzestexte und die öffentlich zugänglichen Websites (Bund, Kantone, Branchenverbände, Hochschulen etc.) ausge- wertet. Ferner wurden ergänzende telefonische Auskünfte bei kantona- len und eidgenössischen Behörden und Amtsstellen eingeholt. Schliess- lich wurden vereinzelt vertiefende Gespräche mit Branchenexperten geführt. 3.1 _ Kaminfegerwesen Stand früher die Reinigung von Kamin, Kochherd, Kachelofen und Ofen- rohr im Vordergrund, umfasst der Tätigkeitsbereich der Kaminfeger und Kaminfegerinnen |6 heute ein viel breiteres Spektrum: In Wohnhäusern zählt primär die periodische Reinigung und Wartung von Feuerungs- und Rauchabzugsanlagen (Zentralheizung, Cheminée, Schwedenofen etc.) zu den Aufgaben des Kaminfegers. Auch die Industrie und das Ge- werbe benötigen die Dienstleistungen des Kaminfegers. Und Schulhäu- ser, Spitäler, Heime, Mehrzweckhallen usw. haben einen grossen Bedarf an Wärme und Warmwasser, der über Heizungsgrossanlagen, z. B. moder- ne Holzschnitzel-Heizungen, gedeckt wird. Schliesslich bieten Kamin- feger feuerungstechnische Beratungen bei Neubauten an und sorgen in der Rolle als Kontrollorgan in gewissen Kantonen dafür, dass die Feuer- und Brandschutzvorschriften eingehalten werden. Damit kommt dem Kaminfeger nicht mehr einfach die traditionelle Rolle des « Brandverhin- derers » zu, sondern er ist für den sicheren, möglichst umweltfreundli- chen und energieeffizienten Betrieb von Feuerungsanlagen zuständig. Zwei Kaminfeger-Systeme Die Rechte und Pflichten der Kaminfeger werden auf kantonaler Ebene geregelt. In Kantonen, in denen eine kantonale Gebäudeversicherung besteht, ist die Aufsicht über das Kaminfegerwesen regelmässig bei die- ser Institution angesiedelt, weil die kantonalen Gebäudeversicherungen nicht nur als Versicherer tätig, sondern auch für den Bereich « Brand- schutz » zuständig sind. |7 In Kantonen ohne Gebäudeversicherung über- nehmen oftmals die kantonalen Umweltämter die Aufsichtsfunktion. 5 Kurzbeschriebe der spezifischen kantonalen Systeme der amtlichen Vermessung und der Kaminfeger finden sich im Anhang. Die Kantone, die das gemischte Notariatssystem kennen, sind ebenfalls porträtiert, wie auch die detaillierte Punktevergabe im Jagdwesen und der Sportfischerei. 6 Aktuell sind in der Schweiz zwei Kaminfegermeisterinnen tätig, und bei den Lehrlin- gen macht der Frauenanteil rund 20 % aus. 7 Vgl. auch Abschnitt 3.2 zu den kantonalen Gebäudeversicherungen. 22 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Je nach Vollzugsmodell des Kantons können sich aus den nationalen Massnahmen gegen Luftverschmutzung zusätzliche Aufgaben für die Kaminfeger ergeben – zusätzlich zu den Bestimmungen über Feuerungs- anlagen legt die Luftreinhalte-Verordnung nämlich auch Emissions- Grenzwerte fest, die periodisch zu kontrollieren sind. Grundsätzlich gilt in der ganzen Schweiz, dass Feuerungsanlagen in einem vorgeschriebenen Turnus kontrolliert und gereinigt werden müs- sen, wobei im Monopolsystem hierfür der Kaminfeger die Verantwor- tung trägt. Die Monopolkantone teilen ihr Gebiet nämlich in Kreise auf, die exklusiv einem Kaminfeger zugeordnet werden (sogenannte Arron- dierung). Innerhalb dieser Kreise besteht für den Anlageeigentümer folg- lich keine freie Wahl, mit welchem Kaminfeger er zusammenarbeiten möchte. In den Kantonen, in denen der Kaminfeger frei gewählt werden kann, liegt die Einhaltung dieses Turnus demgegenüber in der Verant- wortung des Eigentümers der Feuerungsanlage. Das Kaminfeger-Monopol – ein historisches Relikt Ein liberalisiertes Kaminfeger-Regime besteht seit geraumer Zeit in den acht Kantonen BS, OW, SH, SZ, UR, TI, ZH und ZG. Anfang dieses Jah- res hat sich auch der Kanton GL zu den liberalisierten Kantonen gesellt. Nicht in allen Kantonen, in denen eine Liberalisierungs-Diskussion ge- führt wurde, konnte jedoch eine politische Mehrheit für die Abschaffung des Kaminfeger-Monopols gefunden werden. So gelang es weder im Kan- ton AG noch im Kanton BE (vgl. Box 3), das Monopol der Kaminfeger auf- zubrechen. Das Argument für die Beibehaltung des Monopols ist immer das gleiche, nämlich dass die Preise für Kaminfegerleistungen im libera- lisierten System steigen würden, und zwar aus folgenden Gründen: _ Im Monopolsystem gelten Kaminfegertarife; auch die Pauschalen für Nebenkosten wie Administration und Anfahrtsweg werden vorge- schrieben. Der Staat sorgt also dafür, dass bei der Abrechnung von Kamin feger-Dienstleistungen nicht « übertrieben » wird und Randge- biete nicht mehr zur Kasse gebeten werden als zentrale, dichtbesiedelte Regionen. _ Im Monopolsystem lassen sich Kosteneinsparungen realisieren, weil der Kaminfeger selbst bestimmen darf, wann und wo er die Runde macht. Somit lassen sich ganze Quartiere und Strassenzüge auf einmal erledigen, was Zeit und Weg spart. _ Weitere Kosteneinsparungen können dadurch entstehen, dass der Ka- minfeger neben der Reinigung der Feuerungsanlagen oftmals auch gleich die Einhaltung der Luftreinhalte-Vorschriften kontrolliert. Dem ist entgegenzuhalten, dass tiefe Preise kein Ziel per se einer libera- len Marktordnung sein können, denn die Kehrseite solch staatlich ver- ordneten « Konsumentenschutzes » sind schlicht Mindereinnahmen der Kaminfeger. Der « richtige » Preis für eine Dienstleistung sollte sich auf 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 23 3. 1 _ Ka m in fe ge rw es en Der «richtige» Preis für eine Dienstleistung sollte sich auf dem Markt bilden, wobei es unerheblich ist, ob er über oder unter einem administrierten Preis zu liegen kommt. dem Markt bilden, wobei es unerheblich ist, ob er über oder unter einem administrierten Preis zu liegen kommt. Wichtig ist nur, dass der Wettbe- werb seine korrigierende Funktion ausüben kann, sollte das Preis- Leistungs-Verhältnis aus den Fugen geraten. Ob mit administrierten Kamin fegertarifen (versteckte) Umverteilungspolitik – in Form einer Quersubventionierung von Randgebieten – betrieben werden soll, ist umstritten. Mit Fairness hat es jedenfalls nichts zu tun, wenn die in einer urbanen Siedlung wohnende Arbeiterfamilie die Kaminfegerrechnung des Villenbesitzers in der Peripherie mitfinanziert. Es ist richtig, dass das Monopolsystem dem Kaminfeger eine kosten- sparende Arbeitsplanung ermöglicht. Vergessen geht jedoch, dass da- durch in vielen Fällen den Anlageeigentümern (Opportunitäts-)Kosten aufgebürdet werden. Die Zeiten, in denen die Hausfrau sowieso zu Hau- se war und dem Kaminfeger – auch wenn dieser eben etwas früher oder später kam – die Türe öffnen konnte, sind schlicht passé. Schliesslich hat die Frage, ob der Kaminfeger neben der Reinigung von Feuerungsanla- gen gleichzeitig die Einhaltung der Luftreinhalte-Vorschriften kontrol- lieren darf, nichts mit der Organisation des Kaminfegerwesens zu tun. Ob ein Kaminfeger, vorausgesetzt er verfügt über die geforderten Quali- fikationen, in diesem Bereich tätig sein darf, hängt einzig vom kantona- len Vollzugsmodell der amtlichen Feuerungskontrolle ab. Oft gibt es auch die Befürchtung, es sei in liberalisierten Märkten schlechter um die Sicherheit bestellt als in einem Monopolsystem, da die Verantwortung für die periodische Reinigung bei den Eigentümern von Feuerungsanlagen liege und nicht beim Kaminfeger. Diese Befürchtung scheint unbegründet, liegt es doch gerade in einem liberalisierten Markt im ureigensten (sprich: finanziellen) Interesse des Kaminfegers, für die Einhaltung des Reinigungsturnus bei seinen Kunden zu sorgen. Anzei- chen, dass es in liberalisierten Kantonen vermehrt zu Bränden oder an- deren Schäden wegen ungenügender Reinigung von Feuerungsanlagen kommt, gibt es nicht. Ein weiteres gewichtiges Argument gegen das Kaminfeger-Monopol ist, dass aus dem Kaminfeger – der in der Vergangenheit vor allem das öffentliche Gut « Brandverhinderung » produzierte – über die Zeit ein Servicetechniker geworden ist. Der moderne Kaminfeger verdient sein Geld je länger je weniger mit dem Russen von Kaminen, sondern mit der Wartung wärmetechnischer Anlagen und der Beratung im Bereich von Heizungen und Umweltschutz. Der traditionelle Bereich, der das Kamin- feger-Monopol allenfalls früher rechtfertigte, bröckelt zusehends ab. 24 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der Wettbewerb im liberalisierten System fördert und belohnt die Weiterbildung und die effiziente Arbeit der Kaminfeger. Box 3 Gescheiterte Liberalisierung des Kaminfegerwesens im Kanton Bern Über die Sinnhaftigkeit des Kaminfegermonopols wird im Kanton BE ohne Übertreibung seit Jahrhunderten diskutiert: Die Debatte begann bereits zu Beginn des 19. Jahrhunderts, als die erste Kreisaufteilung des Kantons vorgenommen wurde. Das letzte Mal wurde die Frage, ob das Kaminfegermonopol noch zeitgemäss sei, 2013 diskutiert, als mittels einer Interpellation – erneut vergeblich – gefordert wurde, die bestehenden Kaminfegerkreise (mit ihren fest zugeteilten Kaminfegermeistern und den administrierten Tarifen) aufzuheben und dadurch einen freien Markt zu schaffen. Dabei versprachen sich die Befürworter eines liberalisierten Kaminfegerwesens eine ganze Reihe von Vorteilen: _ Der Wettbewerb im liberalisierten System fördert und belohnt die Weiterbildung und die effiziente Arbeit der Kaminfeger. Bereits etablierte Betriebe haben die Möglichkeit, sich weiterzuentwickeln und zusätzliche Dienstleistungen anzubieten. _ Der freie Markt ermöglicht, jungen und qualifizierten Kaminfegermeistern den Eintritt in den Markt und die Gründung eines eigenen Betriebs. Im bestehenden Monopolsystem wird der Einstieg durch zahlreiche Schranken erschwert. _ Die Gebäudebesitzer können den Kaminfeger ihrer Wahl bestimmen – und diesen bei allfälligen Differenzen ohne grossen administrativen Aufwand wieder wechseln. _ Die Eigenverantwortung der Hauseigentümer steigt, da sie selber für die Einhaltung der regelmässigen Kontrollen zuständig sind. Im Schadensfall kann die Gebäudeversicherung bei nicht eingehaltenen Vorschriften ihre Leistungen kürzen. Für die Gegner der Liberalisierung standen altbekannte Argumente im Vordergrund: Erstens, seien im Monopolsystem die Kaminfeger für die Einhaltung der Kontrollfristen ver- antwortlich, was den administrativen Aufwand der Hauseigentümer senke und die Einhaltung der lufthygienischen Vorgaben sichere. Zweitens nehme wegen nicht eingehalte- ner Kontrollfristen die Sicherheit ab. Drittens würden die Dienste der Kaminfeger im Monopolsystem um bis zu 20 % günstiger angeboten, nicht zuletzt, weil die Kaminfeger dank der Kreisaufteilung quartierweise arbeiten könnten. Und viertens gelte es Solidarität mit den abgelegenen Regionen zu üben. Beurteilungskriterien und Bewertung Das Kaminfegermonopol muss schlicht als Relikt bezeichnet werden. Ent- sprechend wird dieses System mit der Minimalpunktzahl 1 bewertet. Drei Faktoren, die im Ranking je mit einem zusätzlichen Punkt belohnt wer- den, können den Wettbewerb um den Kaminfegermarkt im Monopol- system intensivieren und somit allfällige Wohlstandsverluste begrenzen: _ Die Befristung und die öffentliche Ausschreibung der Konzessionen, wie sie einige Kantone vorsehen, fördern den Wettbewerb um den Markt. Ein Kaminfeger, der sich regelmässig um « seinen » Kreis erneut bewerben muss, hat Anreize, seine Arbeit bestmöglich zu verrichten. _ Hohe Anforderungen an die Berufsqualifikation stellen oftmals Markt- eintrittsschranken dar. In den meisten Kantonen ist das Meisterdiplom eine Minimalanforderung zur Übernahme eines Kaminfegerkreises. In einigen Kantonen reichen auch ein Fähigkeitszeugnis und / oder der Nachweis genügender Erfahrung. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 25 3. 1 _ Ka m in fe ge rw es en Auch die liberalisierten Kantone weisen Unter- schiede auf: So besteht in den Kantonen TI und OW weiterhin ein amtlich vorgegebener Höchsttarif. _ Ein weiteres Element, um den Wettbewerb im Monopolsystem anzu- kurbeln, ist die « Opt-out »-Möglichkeit für die Anlageeigentümer. Natürlich wäre es widersinnig, an einem Monopol-System festzuhalten und gleichzeitig dem Kunden die freie Wahl des Kaminfegers zu über- lassen. Aber zumindest sollte den Kunden die Möglichkeit zugestanden werden, bei Unzufriedenheit mit dem zugewiesenen Kaminfeger einen anderen wählen zu dürfen – und dies ohne grosse bürokratische Hürden. In Kombination mit der Ausschreibung von Kaminfegerkonzessionen wäre überdies auch die Einführung eines gewissen Preiswettbewerbs im Monopolsystem denkbar. Da in allen Monopolkantonen die Preise für Kaminfeger-Dienstleistungen in Tarifordnungen fixiert werden, wäre es z. B. möglich, im Rahmen der Ausschreibungen Rabatte auf den amtli- chen Kaminfegertarif einzufordern. |8 Hierbei sollten auch « negative Ra- batte » (sprich: Aufschläge) nicht per se ausgeschlossen werden. So mag sich die Übernahme eines bestimmten Kaminfegerkreises – zum Beispiel in einer dünn besiedelten Randregion – bei gegebenem Tarif betriebs- wirtschaftlich nur lohnen, wenn Aufschläge verrechnet werden können. Bisher scheint jedoch kein Monopolkanton das Kriterium « Preis » bei der Vergabe der Konzessionen systematisch zu berücksichtigen, weshalb es auch keinen Eingang in die Bewertung findet. Kantone, die das fragwürdige Kaminfegermonopol abgeschafft haben oder – wie z. B. der Kanton TI – gar nie kannten, werden in unserer Be- wertung mit einer « Grundausstattung » von 5 Punkten belohnt. Aber auch die liberalisierten Kantone weisen Unterschiede auf: So steht den Eigentümern von Feuerungsanlagen in zwei Kantonen (TI & OW) zwar die Wahl des Kaminfegers frei, aber es besteht unnötigerweise weiterhin ein amtlich vorgegebener Höchsttarif. Liberalisierten Kantonen, die kei- ne solchen Höchsttarife aufweisen, wird deshalb ein Extrapunkt gutge- schrieben. Ähnlich wie in den Monopolkantonen können sich auch im liberalisierten System die Anforderungen an die Berufsqualifikation unterscheiden. Auch hier gilt die Regel, dass für einen möglichst wirk- samen Wettbewerb keine übertriebenen Anforderungen an die Qualifi- kation gestellt werden sollten. Kantone, in denen das Meisterdiplom kei- ne Minimalanforderung für die Berufsausübung darstellt, erhalten einen zusätzlichen Punkt. Zum Wohl der Allgemeinheit kann der Wettbewerb schliesslich im liberalisierten System durch eine Marktöffnung über die Kantonsgrenzen hinaus weiter intensiviert werden. Für die bedingungs- lose Zulassung von ausserkantonalen Kaminfegern wird deshalb ein wei- terer Punkt vergeben. Tabelle 1 fasst das Bewertungsschema für das Kamin- fegerwesen zusammen. 8 Vgl. zu diesem Verfahren auch Abschnitt 3.7 zur amtlichen Vermessung. 26 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Am wettbewerbsfeindlichs- ten ist das Kaminfeger- wesen in den Kantonen AI und JU organisiert, die mit der Minimalpunktzahl Eins abschneiden. Ranking Insgesamt neun Kantone (BS, GL, OW, SH, SZ, TI, UR, ZH & ZG) kennen im Kaminfegerwesen ein liberalisiertes oder teilliberalisiertes System. |9 Die liberalste Organisationsform besteht in den Kantonen SZ und ZG, die keine Höchsttarife kennen, uneingeschränkt ausserkanto- nale Kaminfeger zulassen und moderate Anforderungen an die Berufs- qualifikation stellen. Die Kantonen BS, SH, UR und ZH unterscheiden sich bezüglich letzterem von dieser Spitzengruppe, weshalb sie im Teil- ranking einen Punkt schlechter abschneiden. Auch der Kanton TI er- reicht sieben Punkte. Die Maximalpunktzahl verpasst dieser Kanton, weil er einen Höchsttarif verordnet. Ebenso existiert im Kanton OW ein Höchsttarif, zusätzlich wird ausserkantonalen Kaminfegern der Markt- zutritt verwehrt. Der Kanton GL hingegen kennt keinen Höchsttarif, dafür ist das Kaminfegermeisterdiplom die Minimalanforderung für die Berufsausübung, die überdies den innerkantonalen Kaminfegern vorbe- halten bleibt. Von den Kantonen mit Monopolsystem erreicht keiner die maximal mögliche Punktezahl. Die Kantone GR, LU und SO kommen auf je drei Punkte. In diesen Kantonen scheint ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers einigermassen einfach zu sein und die Kaminfegerkonzes- sionen sind – mit Ausnahme des Kantons GR, der seinen dritten Punkt aufgrund massvoller Anforderungen an die Berufsqualifikation erhält – befristet. Unter den Kantonen mit zwei Punkten (denen also zumindest noch ein Extrapunkt gutgeschrieben werden kann) verdanken die Kan- tone AG und BE ihren Extrapunkt der Befristung der Konzessionen, wäh- rend ihn alle anderen Kantone (AR, BL, FR, GE, NE, NW, SG, TG, VD & VS) wegen der Möglichkeit, den Rayon-Kaminfeger ohne übertriebe- ne Hürden zu wechseln, erhalten. Am wettbewerbsfeindlichsten ist das Kaminfegerwesen schliesslich in den Kantonen AI und JU organisiert, die mit der Minimalpunktzahl Eins abschneiden. 9 Ein Kurzbeschrieb der spezifischen kantonalen Kaminfegersysteme findet sich in Tabelle A1 im Anhang A. Tabelle 1 Bewertungsschema «Kaminfegerwesen» Kaminfegermonopol − Befristung der Konzessionen − Meisterdiplom stellt keine Minimalanforderung dar − Möglichkeit des Wechsels des Rayon-Kaminfegers 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 4 Liberalisierter Kaminfegermarkt − Keine Höchsttarife − Meisterdiplom stellt keine Minimalanforderung dar − Bedingungslose Zulassung ausserkantonaler Kaminfeger 5 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 8 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 27 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n 3.2 _ Kantonale Gebäudeversicherungen Die erste Gebäudeversicherung der Schweiz entstand im Jahre 1805 im Aargau und war eine direkte Folge der Angliederung des bis 1803 zum österreichischen Breisgau gehörenden Fricktals. Die dort gelegenen Ge- bäude waren bei der « Feuerassekuranz-Societät Breisgau » versichert. Um den Wegfall des Versicherungsschutzes – sowie die damit einhergehende ungenügende Sicherung der Hypotheken – zu verhindern, übernahm der Kanton AG diese Versicherungen. Zu diesem Zweck wurde die « All- gemeine Feuer-Assekuranz-Gesellschaft für den Kanton Aargau » gegrün- det. Vor diesem Zeitpunkt blieb den Leuten im Falle eines Brandscha- dens meist nur der « Brandbettel » übrig. Sie erhielten einen Bettelbrief, der das Sammeln von Spenden – von Tür zu Tür oder in den Kirchen – erlaubte. Die gesammelten Gelder vermochten die entstandenen Schäden Abbildung 1 Teilranking: «Kaminfegerwesen» In etwa einem Drittel der Kantone können die Eigentümer von Feuerungsanlagen ihren Kaminfeger frei wählen. In allen anderen Kantonen muss grundsätzlich mit dem staatlich zugewiesenen Kaminfeger vorliebgenommen werden. 8 7 6 5 4 3 2 1 0 SZ ZG BS SH UR ZH TI GL OW GR LU SO AG BE AR BL FR GE NE NW SG TG VD VS AI JU liberalisiertes System Kaminfegermonopol Zulassung ausserkantonaler Kaminfeger keine Höchsttarife Qualifikation Qualifikation Wechsel des Kaminfegers möglich Befristung Quelle: Eigene Darstellung Basispunkte Basispunkte 28 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Immerhin scheint nach dem Brand von Glarus die Lust zur Gründung neuer Gebäudeversicherungen deutlich geschwunden zu sein. jedoch kaum jemals zu decken: die Bevölkerung war arm, zu viele Bettler klopften an die Tür und nicht selten waren auch Betrüger darunter. In vielen Kantonen wurde deshalb der Brandbettel abgeschafft und die so- genannte « Liebessteuer » eingeführt, die durch die Kirchen gesammelt wurde. Aber auch diese Sammlungen vermochten entstandene Feuer- schäden in der Regel nicht zu decken (vgl. Rothenbühler 2008). Zwischen 1806 und 1841 folgten deshalb etliche Kantone (1806: BE & TG; 1807: BS & SG; 1808: ZH; 1809: SH & SO; 1810: FR, LU & NE; 1811: GL & VD; 1812: ZG; 1833: BL; 1841: AR) dem Aargauer Beispiel und gründeten kantonale Gebäudeversicherungsanstalten (vgl. auch Reich 2013). Der Brand von Glarus Der grosse Brand von Glarus 1861 war die Nagelprobe für das System der kantonalen Gebäudeversicherungen: Die Gebäudeversicherung des Kan- tons GL hatte für riesige Schäden aufzukommen, was aufgrund der feh- lenden Rückversicherung zu deren Insolvenz geführt hätte. Als « Lender of last resort » musste deshalb der Kanton einspringen, der zur Deckung der Schulden Sondersteuern erheben, Anleihen ausgeben und ein Bundes- darlehen in Anspruch nehmen musste. Dieses Fiasko löste eine Debatte über die Sinnhaftigkeit und Professionalität der kantonalen Gebäude- versicherungen aus – nicht zuletzt auch von der Privatassekuranz befeu- ert. In der Folge schaffte der Kanton GE seine kantonale Gebäudeversiche- rung im Jahr 1864 ab. Die meisten anderen Kantone gingen nicht so weit, sondern leiteten Reformen ein und organisierten ihre Gebäudeversiche- rungen nach zeitgemässen versicherungstechnischen Grundsätzen (risiko- basierte Prämiensysteme, Reservefonds für Grossereignisse, Rückversi- cherungen etc.). Immerhin schien die Lust zur Gründung neuer Gebäudeversicherungen nach dem Brand von Glarus deutlich geschwun- den zu sein. Nur in den Kantonen NW (1894) und GR (1907) entstanden noch weitere kantonale Gebäudeversicherungen. Tätigkeiten der heutigen kantonalen Gebäudeversicherungen Bis Anfang des 20. Jahrhunderts bestand die Aufgabe der kantonalen Gebäudeversicherungen darin, Immobilien gegen Brandschäden zu ver- sichern. Wie Wanner (2002) jedoch zeigt, erweiterten zwischen 1926 und 1956 alle kantonalen Gebäudeversicherer den Versicherungsschutz auf Elementarschäden – etwa Hochwasser, Sturm, Hagel, Lawinen oder Stein- schlag –, also auf Risiken, die bis dahin als weitgehend nicht versicherbar galten. Die vier Kantone FR, JU, NW und VD gingen sogar noch weiter und formulierten eine Versicherungspflicht (Feuer- und Elementar- schaden) für Mobilien. Dieser Kontrahierungszwang ist höchst umstrit- ten, sind Mobilien doch für deren Eigentümer kaum je von existenzieller Bedeutung, und auch das Schadenspotenzial ist in der Regel erheblich kleiner als bei Immobilien. Während die Kantone FR und JU in der Zwischenzeit wieder davon abgerückt sind, ihre Einwohner zur Versiche- 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 29 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n Mit diesem Urteil hat das Bundesgericht der Ausdehnung staatlicher Tätigkeit in private Märkte Tür und Tor geöffnet. rung der Mobilien bei der kantonalen Gebäudeversicherung zu ver- pflichten haben die Versicherten in den Kantonen NW und VD weiter- hin keine Wahl. Etwas weniger weitgehend als der Kontrahierungszwang für Mobilien, aber potenziell mit massiven Marktverzerrungen verbunden, ist die neu- ere Entwicklung, dass kantonale Gebäudeversicherungen ihr Geschäfts- feld immer mehr in benachbarte Märkte ausdehnen und somit in den Wettbewerb mit privaten Versicherern treten (z. B. im Bereich von Haus- rats- oder Landwirtschaftsversicherungen). Diese besorgniserregende Praxis wurde zudem vom Bundesgericht explizit gestützt (vgl. Box 4). Wer ausserdem denkt, kantonale Gebäudeversicherungen wären ein- fach staatliche Versicherungsinstitute, liegt falsch. Ins Portfolio der Ge- bäudeversicherer gehören auch die Prävention und die Bekämpfung von Schäden. Im Rahmen der Prävention sind vor allem die Bereiche « Brand- schutz » und « Feuerpolizei » regelmässig bei den Gebäudeversicherungen angegliedert, darunter auch die in Abschnitt 3.1 angesprochene Aufsicht über das Kaminfegerwesen. Box 4 Die Sache mit der « glarnerSach » Die Gebäudeversicherung des Kantons GL ist ein öffentlich-rechtliches Unternehmen, das unter dem Namen « glarnerSach » auftritt. 2010 beschloss die Landsgemeinde des Kantons GL ein Gesetz, das die glarnerSach ermächtigte – neben dem Monopolbereich und im Wettbewerb mit den privaten Versicherungsgesellschaften – « Fahrhabe und Gebäude gegen Feuer- und Elementarschäden sowie weitere Gefahren » zu versichern und zwar inner- sowie ausserhalb des Kantons. Das Novum hierbei war vor allem die Erlaubnis einer ausser- kantonalen Tätigkeit. Heute bietet die glarnerSach kantonsübergreifend verschiedene Versicherungsleistungen an, beispielsweise Transport-, Haftpflicht- und Motorfahrzeug- versicherungen. Das Bundesgericht hatte in diesem Zusammenhang zu beurteilen, ob das Gesetz gegen die in der Bundesverfassung verankerte Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) verstosse. Dies wurde vom Bundesgericht verneint: die Wirtschaftsfreiheit sei durch eine öffentliche Wirtschafts- tätigkeit in Konkurrenz zu Privaten nicht tangiert. Mit diesem Urteil hat das Bundesgericht der Ausdehnung staatlicher Tätigkeit in private Märkte Tür und Tor geöffnet. Die Argumen- tation mutet abenteuerlich an: Ein gewisser « Wettbewerb der Systeme » sei allenfalls sogar wünschbar, da er eine disziplinierende Wirkung entfalte. Abgesehen davon, dass ein solcher Wettbewerb nicht in der Bundesverfassung vorgesehen ist, dürfte er in den meisten Fällen zu Marktverzerrungen zu Ungunsten Privater führen. Unterschiedliche kantonale Modelle Die unterschiedlichen kantonalen Regelungen im Bereich der Gebäude- versicherungen lassen sich schematisch anhand zweier Dimensionen charakterisieren. |10 Erstens unterscheiden sich die Kantone darin, ob sie eine Versicherungspflicht formulieren oder nicht. Der zweite Unterschied 10 Vgl. Reich (2013). 30 Kantonsmonitoring 6 | 2014 besteht in der Marktorganisation – also Versicherungsmonopol versus freier Markt. Daraus ergeben sich grundsätzlich vier mögliche Regelungs- modelle, wobei die Variante « Keine Versicherungspflicht und Monopol » von keinem Kanton gewählt wurde (vgl. Tabelle 2). Die sieben Kantone, die kein Versicherungsmonopol kennen, werden aufgrund ihrer Anfangsbuchstaben oft auch als « GUSTAVO »-Kantone bezeichnet. Sie vereinigen ca. 17 % des schweizerischen Gebäudekapitals auf sich. 83 % des Gebäudekapitals ist bei kantonalen Gebäudeversiche- rungen versichert – die betroffenen rund 2,1 Millionen Gebäude sind also versicherungstechnisch dem freien Markt entzogen. Es handelt sich hier- bei um eine Versicherungssumme von ca. 1800 Mrd. Fr. Box 5 Gebäudeversicherung Bern (GVB) Die Gebäudeversicherung des Kantons Bern (GVB) ist ein illustratives Beispiel dafür, wie sich der Staat – ausgehend von einem kantonalen Monopol – immer mehr in Bereiche ausbreitet, die vormals Privaten vorbehalten waren – und wie er mit seinem Verhalten teils massive Wettbewerbsverzerrungen bewirkt. Der GVB wurde seit den 1970er-Jahren etappenweise ermöglicht, ihren unternehmerischen Spielraum auszudehnen und eine umfangreiche Palette an (freiwilligen) Zusatzversicherungen anzubieten. Zur Erfüllung der neuen, mit der Totalrevision des Gebäudeversicherungsgesetzes im Jahre 2010 einhergehen- den gesetzlichen Vorgaben gründete die GVB zwei Tochtergesellschaften. Die eine kümmert sich seither um das Angebot der neu ermöglichten Nebentätigkeiten (z. B. Schadens- abwicklung für Dritte, Beratungen in der Schadensprävention oder Gebäudeschätzungen), während die andere das Geschäft mit den Zusatzversicherungen übernommen hat. Nicht zu Unrecht hat die Privatassekuranz darauf aufmerksam gemacht, dass der Neu organisation der GVB ein grosses Potenzial für Marktverzerrungen zum Nachteil der Privaten innewohnt: _ Die GVB-Tochtergesellschaft, die in Konkurrenz zur Privatassekuranz freiwillige Zusatz- versicherungen anbietet, hat Wettbewerbsvorteile, da sie auf umfassende Kundendaten aus dem Monopolbereich zurückgreifen kann. Dadurch können Akquisitions- und Marke- tingkosten gespart werden und adäquatere Risikoabschätzungen vorgenommen werden, was sich wiederum in günstigeren Prämien spiegelt. Solange Dritte solche Daten nicht zu gleichen Konditionen beziehen können, ändert sich an dieser Situation auch dann nichts, wenn konzernintern Gebühren für den Datengebrauch verrechnet werden. _ Im Gegensatz zur Privatassekuranz hat die GVB-Gruppe die Möglichkeit, Versicherungen aus dem Monopol- und aus dem Zusatzbereich zu kombinieren. Zusätzlich zur höheren Attraktivität eines Angebots « aus einer Hand », können Produktebündel oftmals auch kostengünstiger als ihre Einzelteile angeboten werden. Tabelle 2 Kantonale Regelungsmodelle der Gebäudeversicherung Freier Markt Monopol Versicherungs- pflicht für Gebäude Ja 3 Kantone: OW, SZ und UR 19 Kantone: AI, AR, BL, BS, BE, FR, GL, GR, JU, LU, NE, NW, SH, SO, SG, TG, VD, ZG und ZH Nein 4 Kantone: GE, TI, VS und AI - - 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 31 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n Ob mit der Verpflichtungs- erklärung alle Wettbewerbs- verzerrungen ausgeräumt wurden, ist fraglich. Um dies sicher zustellen, gibt es nur einen Weg: Der Staat ver- zichtet darauf, in Wettbewerbs- bereichen tätig zu werden. _ Sogar wenn die Produkte nicht kombiniert angeboten werden, kann der Markt durch Quersubventionen aus dem Monopolbereich massiv verzerrt werden, z. B. falls intern Dienstleistungen bezogen werden oder auf IT-Infrastruktur zurückgegriffen wird. _ Wettbewerbsverzerrungen können auch aus der gemeinsamen Nutzung des Namens der GVB resultieren. So mag der Eindruck entstehen, es handle sich auch bei den Tochter- gesellschaften um kantonale Versicherungsanstalten mit einer Quasi-Staatsgarantie. Die GVB hat Ende 2011 den Wettbewerbsbehörden eine Verpflichtungserklärung eingereicht (vgl. WEKO 2011), die sicherstellen soll, dass die befürchteten Wettbewerbsverzerrungen ausbleiben. Dies hat sicherlich dazu geführt, dass die Neuorganisation der GVB wettbewerbs- neutraler umgesetzt wurde als ursprünglich geplant. Ob mit der Verpflichtungs erklärung jedoch wirklich restlos alle Wettbewerbsverzerrungen ausgeräumt wurden, ist fraglich. Um dies sicherzustellen, gibt es nur einen Weg: Der Staat verzichtet konsequent darauf, in Wettbewerbsbereichen tätig zu werden. Beurteilungskriterien und Bewertung Es erstaunt nicht, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen der priva- ten Assekuranz ein Dorn im Auge sind. Im Rahmen der Deregulierungs- welle zu Beginn der 1990er-Jahre wurde deshalb intensiv über die Berech- tigung kantonaler Gebäudeversicherungsmonopole debattiert. Diese Debatte wurde nicht nur auf der politischen sondern auch auf der wissen- schaftlichen Ebene geführt. Verschiedene Gutachten diskutierten die Vor- und Nachteile mittelbarer rechtlicher Gebäudeversicherungsmono- pole. |11 Dabei zeigte sich, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen ihren Kunden im Durchschnitt ein besseres Preis-Leistungs-Verhältnis bieten als die privaten Versicherungen. Das Resultat wurde von verschie- denen Nachfolgestudien bestätigt (vgl. z. B. Von Ungern-Sternberg 2001; Kirchgässner 2007). Trotz dieses niedrigeren Prämienniveaus wandten die kantonalen Gebäudeversicherungen – bei gleichzeitigem Aufbau erheblicher Reser- ven – mehr für Prävention auf als die Privatassekuranz. Neben Argumenten wie Grössenvorteile und wegfallende Kosten für die Akquise von Kunden sind es vor allem die Präventionsausgaben der kantonalen Gebäudeversicherer, die als Erklärung für die preisliche Über- legenheit der staatlichen Monopollösung herangezogen werden: Dadurch, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen einen grösseren Aufwand für die Prävention als die privaten Versicherer leisten, tragen sie zu einem günstigeren Schadensverlauf bei, was wiederum tiefe Prämien ermög- licht. Ein alternativer Erklärungsansatz ist jedoch, dass die Risiken in den Monopolkantonen schlicht geringer sind, als in den « GUSTAVO »- Kantonen. Fraglich ist somit letztlich, ob in der längeren Frist ein schweiz- weit liberalisierter Markt nicht ebenso effizient funktionieren könnte – z. B. aufgrund von Grössen- und Verbundvorteilen – falls den privaten 11 Für die kantonalen Gebäudeversicherungen erstellte von Ungern-Sternberg (1994) ein Gutachten, während die privaten Versicherer Schips (1995) mit einer Studie beauftragten. 32 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Aus ordnungspolitsicher Sicht ist es abzulehnen, wenn der Staat in Konkur- renz zu Privaten tritt – also in Märkte vordringt, die in keinerlei Weise durch ein Marktversagen gekennzeichnet sind. Versicherern nicht mehr nur 17 % sondern 100 % des Marktes offen- stünden. Aufgrund der nicht abschliessend beantwortbaren Effizienzfrage be- züglich der unterschiedlichen Modelle soll der Fokus nachfolgend nicht primär auf deren Bewertung liegen, sondern auf der Frage, ob die kan- tonalen Gebäudeversicherungen möglichst wettbewerbsneutral aufge- stellt sind. Hierbei kommen die folgenden Kriterien zur Anwendung: _ Konkurrenz zur Privatassekuranz in unmittelbarem sachlichem Zusam- menhang Aus ordnungspolitsicher Sicht ist es grundsätzlich abzuleh- nen, wenn der Staat in Konkurrenz zu Privaten tritt – also in Märkte vordringt, die in keinerlei Weise durch ein Marktversagen gekennzeich- net sind. Deshalb wird es nachfolgend als negativ bewertet, wenn eine kantonale Gebäudeversicherung Ereignisse wie Erdbeben, Terrorakte oder Wasserschäden versichert, auch wenn hierbei eine gewisse sach- liche Nähe zur Feuer- und Elementarschadenversicherung bestehen mag. _ Konkurrenz zur Privatassekuranz ohne unmittelbaren sachlichen Zusam- menhang Als genauso störend und unverständlich muss es bezeichnet werden, wenn eine kantonale Gebäudeversicherung in sachfremde Märkte (z. B. Haftpflicht- oder Rechtsschutzversicherungen) vorstösst. Das Potenzial von Wettbewerbsverzerrungen zu Ungunsten privater Anbieter ist in diesem Fall riesig. Dies deshalb, weil aufgrund des Ver- sicherungszwangs die Möglichkeit besteht, Produktebündel zusam- menzustellen, die Private nicht nachbilden können (vgl. Box 5). Zusätzlich stellt sich immer die Frage nach einer Quersubventionierung des Wett- bewerbs- durch den Monopolbereich. _ Ausserkantonale Konkurrenz zur Privatassekuranz Werden solche Pro- dukte auch ausserhalb der Kantonsgrenzen angeboten, übertragen sich die Wettbewerbsverzerrungen in andere Gebiete – z. B. in Kantone, die sich grundsätzlich bemühen, allfällige Wettbewerbsverzerrungen ge- ring zu halten. _ Versicherungspflicht für Mobilien bei der kantonalen Gebäudeversicherung Die unnötige Versicherungspflicht (Feuer- und Elementarschäden) für Mobilien bei der kantonalen Gebäudeversicherung wird negativ be- wertet. Tabelle 3 Bewertungsschema «Gebäudeversicherungen» Kantonales Gebäudeversicherungsmonopol − Verzicht auf sachnahe Konkurrenz − Verzicht auf sachfremde Konkurrenz − Ausserkantonale Tätigkeit unterbunden − Verzicht auf Versicherungspflicht für Mobilien − Verzicht auf Staatsgarantie 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 6 Liberalisierter Markt − Kein Versicherungszwang 6 Punkte + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 7 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 33 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n _ Staatsgarantie Zwar gibt es nur noch einen Kanton (NW), der seiner Gebäudeversicherung eine Staatsgarantie gewährt, nichtsdestotrotz soll dieses Kriterium hier nicht fehlen, denn Staatsgarantien können zu folgeschweren « Moral hazard »-Problemen (d. h. das bewusste oder un- bewusste Eingehen höherer Risiken) führen. Konkret wird bei der Bewertung wie folgt vorgegangen: Kantone mit einem Gebäudeversicherungsmonopol erhalten einen Basispunkt und werden sodann anhand der oben genannten Kriterien bewertet. Deren Absenz wird jeweils mit einem zusätzlichen Punkt belohnt. Maximal kann also ein Kanton mit Versicherungsmonopol sechs Punkte erreichen, ebenso viele Punkte wie diejenigen Kantone, die den Markt für Gebäu- deversicherungen den privaten Anbietern überlassen. Mit einem zusätz- Abbildung 2 Teilranking: «Gebäudeversicherung» In sieben Kantonen – den sogenannten «GUSTAVO»-Kantonen – besteht kein Versicherungsmonopol. In allen anderen Kantonen müssen Immobilien obligatorisch bei der kantonalen Gebäudeversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden versichert werden. AI GE TI VS OW SZ UR AR BL BS FR GR JU LU NE SG SO TG ZG BE AG SH ZH VD GL NW «GUSTAVO»-Kantone Monopolkantone mit Gebäudeversicherung kein Versicherungszwang keine ausserkantonale Tätigkeit GBV Basispunkte Basispunkte Quelle: Eigene Darstellung Verzicht auf sachfremde Konkurrenz keine Versicherungspflicht für Mobilien 7 6 5 4 3 2 1 0 keine Staatsgarantie 34 Kantonsmonitoring 6 | 2014 In allen Monopolkantonen werden – in Konkurrenz zur Privatassekuranz – Versicherungen angeboten, die eine sachliche Nähe zur Feuer- und Elementar- schadenversicherung aufweisen. lichen Punkt werden diejenigen Kantone ohne Gebäudeversicherungs- anstalt belohnt, die gleichzeitig auf einen Versicherungszwang verzichten. Ranking Wie aus Abbildung 2 ersichtlich, führen die vier Kantone AI, GE, TI und VS das Ranking mit je sieben Punkten an. Die restlichen « GUSTAVO »-Kan- tone (OW, SZ & UR) schneiden aufgrund der bestehenden Versicherungs- pflicht mit jeweils sechs Punkten ab. Keiner der Monopolkantone erreicht das mögliche Maximum von sechs Punkten, da alle – in Konkurrenz zur Privatassekuranz – Versicherungen anbieten, die eine sachliche Nähe zur Feuer- und Elementarschadenversicherung aufweisen. Überdies führen sechs Kantone (AG, GL, NW, SH, VD & ZH) Versicherungsprodukte im Portfolio, bei denen kein Zusammenhang zu Immobilien besteht. Ausser den Kantonen BE und GL erlaubt kein Monopolkanton seinem Gebäu- deversicherer, die Privatassekuranz ausserhalb des Kantonsgebiets zu kon- kurrenzieren. Auch das Schlusslicht NW weist diesen Makel nicht auf. Negativ zu Buche schlägt im Kanton NW das Unikum der Staatsgarantie für die kantonale Gebäudeversicherung und – gemeinsam mit dem Kan- ton VD – der Versicherungspflicht für Mobilien bei derselben. 3.3 _ Jagdregal Bis zum Ende der alten Eidgenossenschaft genossen die gesellschaftlichen Herrschaftsträger Jagdprivilegien, die ihnen das alleinige Jagdrecht oder den sogenannten Wildbann (das Jagdrecht auf bestimmte Tierarten) ein- räumten. Nach der Freigabe der Jagd im Jahr 1800 wurde die Jagdhoheit zu Beginn der Mediation den Kantonen zugesprochen. Trotz einer Flut kantonaler Jagdgesetze und -verordnungen erlitten die Wildbestände im Verlauf des Jahrhunderts einen regelrechten Einbruch – so waren Rot- hirsch und Steinbock auf dem Gebiet der Schweiz vollständig ausgerot- tet –, was die Dringlichkeit landesweiter Jagdvorgaben deutlich machte. Die Revision der Bundesverfassung 1874 schuf die gesetzliche Grundlage für ein eidgenössisches Jagdgesetz, das die Entwicklung der Tierbestände aufgrund seiner für diese Epoche sehr fortschrittlichen Schutzbestimmun- gen (etwa die Schaffung der eidgenössischen Jagdbanngebiete) erheblich beeinflussen sollte. Die Motivation für solch weitreichende Bestimmun- gen lag weniger im Wohl der Tiere als im Erhalt der Bestände für die Jagd, bildeten Jagdgebühren doch nicht zuletzt eine Einnahmequelle für den Staat. So waren denn auch einheimische Raubtiere wie Bär, Luchs oder Wolf vom Gesetz ausgenommen und wurden weiter gejagt und aus- gerottet. Ihr Schutz wurde erst in den 1960er-Jahren gesetzlich verankert. Heute sind die Zuständigkeiten wie folgt verteilt: Der Bund regelt den Tierschutz mit dem Ziel, die Artenvielfalt zu erhalten. Die Kantone setzen 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 35 3. 3 _ Ja gd re ga l die Jagdvorschriften fest, d. h. sie bestimmen über das Jagdsystem, die Jagdberechtigung, die Jagdgebiete sowie die Jagdaufsicht. |12 Zwei Jagdsysteme und ein Jagdverbot Allen kantonalen Jagdgesetzen ist gemein, dass sie Wild als herrenlose Sache betrachten, über die der Staat die Hoheit geniesst. In Bezug auf die Organisation des Jagdwesens ist die Schweiz heute zweigeteilt: Das Re- viersystem ist im Mittelland und der Ostschweiz verbreitet, während das Patentsystem sich über die Romandie und die Gebirgskantone erstreckt. Ausnahme ist der Kanton GE, wo die Jagd für Private 1974 per Volksent- scheid abgeschafft wurde und seither von staatlichen Wildhütern durch- geführt wird. 1_Revierjagd Die Revierjagd beschreibt ein Jagdsystem, in dem der Kanton (oder die Gemeinde in dessen Auftrag) die Jagdrechte an einem bestimmten Gebiet für einen festgelegten Zeitraum an eine Jagdgesell- schaft verpachtet. Dieses System kommt in neun Deutschschweizer Kan- tonen des Mittellands und der Ostschweiz zur Anwendung (AG, BL, BS, LU, SG, SH, SO, TG & ZH). Als die Kantone vor über 200 Jahren die Jagdhoheit zugesprochen bekamen, organisierte sich einzig der Kanton AG im Reviersystem. Bevor in der Zwischenkriegszeit die grosse Welle des Systemwechsels folgte, entschied zudem Baselland (1876), das Patent- zugunsten des Reviersystems aufzugeben. Als bisher letzter Kanton führ- te St. Gallen nach mehreren Volksabstimmungen 1950 das Reviersystem ein. Die Gründe für den Systemwechsel waren in erster Linie fiskalischer Natur: Die Kantone erhofften sich durch die Delegation der Jagdaufsicht und Wildschadenentschädigung an die Jagdgesellschaften eine Ausgaben- senkung. Vielerorts führte dieses Vorhaben zu politischen Auseinander- setzungen, in denen die Jägerschaft unterlag. Ein Jagdrevier umfasst normalerweise das Gebiet einer politischen Ge- meinde, kann je nach Grösse aber auch aufgeteilt oder mit dem Gebiet einer anderen Gemeinde zusammengelegt werden. Diejenigen Kantone (z. B. AG), die in den letzten Jahren ihre Jagdgesetze revidiert haben, entfer nen sich mehr und mehr von diesen eher starren Vorgaben und or ganisieren ihre Reviere auf Basis von wildbiologischen und jagdlichen Kriterien. Mit Ausnahme des für die Jagd weniger relevanten Kantons BS verpachten die Kantone ihre Reviere für eine Zeitspanne von acht Jahren (BS: sechs). Steht eine Neuvergabe der Reviere an, schätzt der Kan- ton (oder die Gemeinde), basierend auf einer Vielzahl von Kriterien – etwa dem möglichen Jagdertrag, dem Flächenwert oder den Jagdwert- minderungen –, den Wert der Reviere. Während die Kantone AG, BL, BS, SG und TG ihre Reviere zu diesem Schätzwert vergeben, führen die 12 Eine Zusammenfassung der Geschichte und Entwicklung der Jagd von der Steinzeitbis heute findet sich im historischen Lexikon der Schweiz; vgl. www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D13942.php (20.08.2014). 36 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Obschon die «Jagd des kleinen Mannes» in den Patentkantonen fest verankert ist, versuchten einige sich der Revierjagd- Bewegung in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts anzuschliessen. Kantone LU, SH, SO und ZH eine öffentliche Versteigerung durch. Sie unterliegt allerdings erheblichen Einschränkungen, denn bisherigen Jagd- gesellschaften und Pächtern mit Wohnsitz in der Gemeinde bzw. dem Revier werden grosse Privilegien bei der Vergabe eingeräumt. Weiter ma- chen die Gesetzgebungen regelmässig Vorgaben bezüglich Zahl der Mit- glieder der Jagdgesellschaft, oftmals in Abhängigkeit von der Revier fläche. Einem Pächter wird selten mehr als 250 Hektaren jagdbare Fläche zuge- teilt. Lokal kann die Fläche pro Pächter auch deutlich tiefer liegen. Alle Revierkantone – mit Ausnahme der Kantone AG und SG – kennen neben der Mindest- auch eine Maximalzahl Pächter. Die Zusammensetzung der Jagdgesellschaften ist häufig reglementiert: Meist muss eine Mehrheit der Pächter zumindest im Kanton, wenn nicht sogar in der entsprechenden Gemeinde wohnen. Die Rechte, die den Jägern eingeräumt werden, sind stets mit Pflichten verbunden. Für die Jagdgesellschaft im Reviersystem sind diese beson ders umfangreich. Neben der Wildbestandsaufnahme und der Abschusspla- nung umfasst das Pflichtenheft der Pächter Hegemassnahmen, mit denen die Lebensgrundlage der Wildtiere und die Artenvielfalt gesichert werden sollen, und Wildhüter-Aufgaben wie die Beseitigung von sogenanntem Fallwild. |13 2_Patentjagd Das Patentjagdsystem erlaubt die Jagd – mit Ausnahme der eidgenössischen und kantonalen Schutzgebiete – auf dem gesamten Kantons gebiet. Der Jäger löst gegen eine Gebühr beim Kanton ein Jagd- patent. Die Westschweizer (FR, JU, NE, VD & VS; ohne GE) und alle alpin geprägten Kantone der Deutschschweiz (AI, AR, BE, GL, GR, NW, OW, SZ, UR & ZG) sowie das Tessin organisieren die Jagd nach dem Patentsystem. Obschon die « Jagd des kleinen Mannes » in diesen Kantonen heute fest verankert ist, versuchten einige sich der Revierjagd-Bewegung in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts anzuschliessen. Der Obwaldner Patent-Jäger-Verband entstand so 1917 aus dem Widerstand gegen die von Kantonsrat und Gemeinden vorgeschlagene Pachtjagd, von der man sich eine Entlastung der vom Krieg gebeutelten Staatskasse erhoffte. Das Recht, auf dem gesamten Kantonsgebiet jagen zu dürfen, ist grund- sätzlich an dieselben Bedingungen wie im Reviersystem geknüpft. Der Jäger verpflichtet sich, Schon- und Siedlungsgebiete zu meiden und ge- setzeskonform zu jagen, sowie nur diejenigen Tiere zu erlegen, die das Patent oder die Jagdbetriebsvorschriften erlauben. Beim Patenterwerb ist Diskriminierung aufgrund des Wohnorts an der Tagesordnung. So aner- kennen die Gebirgskantone GR, TI und VS keine ausserkantonalen Jagd- fähigkeitszeugnisse. Eine Reihe von Kantonen kennt bei der Aner ken- nung der Jagdfähigkeitszeugnisse spezifische Wohnsitzbestimmungen 13 Unter Fallwild versteht man sowohl Tiere, die einem natürlichen Tod erlegen sind, wie auch solche, die aufgrund äusserer, nicht jagdlicher Einflüsse (z. B. im Strassenverkehr) gestorben sind. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 37 3. 3 _ Ja gd re ga l Im Gegensatz zur Schweiz steht in Deutschland und Österreich dem Grundeigentümer das Jagdrecht zu. oder Gegenrechtsverpflichtungen. Nur fünf Kantone (BE, GL, NW, SZ & ZG) schränken den Zugang ausserkantonaler Jäger zum Patent nicht ein. Allerdings ist es in allen Kantonen üblich, Auswärtige preislich zu dis- kriminieren und ihnen die Patente zum zwei- bis sechsfachen Preis zu verkaufen. Im Gegensatz zum Reviersystem gibt es in den meisten Patentkantonen keine gesetzlichen Vorgaben bezüglich der Organisation der Jäger. Tradi- tionsgemäss finden sich jedoch in allen Kantonen Jagdvereine, die in Lokal- sektionen organisiert sind. Die Sektionen bzw. ihre Hegeobmänner zeich- nen für die Koordination der Hegemassnahmen, für die sie Unterstützung vom Kanton beantragen können, verantwortlich. Die Kantone richten zur Sicherstellung und Finanzierung der Hegemassnahmen in der Regel einen Hegefonds ein. Box 6 Bindung des Jagdrechts an das Grundeigentum in Deutschland und Österreich Im Gegensatz zur Schweiz steht in Deutschland und Österreich dem Grundeigentümer das Jagdrecht zu. Da das Wild nicht als herrenlose Sache betrachtet wird, geniesst der Staat auch nicht die Hoheit darüber. Auf den ersten Blick erscheint das Jagdrecht in Deutschland und Österreich also liberaler als in der Schweiz. Diese Aussage muss aber relativiert werden, da in Deutschland und Österreich das Jagdrecht und das Recht zur Jagdausübung getrennt sind. Ohne das Bestehen einer entsprechenden Sachkundeprüfung – in Deutschland spricht man auch vom « Grünen Abitur » – kann kein Grundeigentümer auf seinem Boden die Jagd ausüben. Zudem ist das Jagdausübungsrecht an eine minimale Grundfläche gebunden. Der Grundeigentümer muss im Besitz von mindestens 75 ha (Deutschland) oder 115 ha bis 300 ha (Österreich) zusammenhängender land- oder forstwirtschaftlicher Grundfläche sein, um auf dem eigenen Grundstück, die Jagd ausüben zu dürfen – in Österreich spricht man von einer « Eigenjagdberechtigung ». Erfüllt ein Grundstück das Flächenkriterium nicht, wird es – wie im Schweizer Reviersystem – einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk oder einem Genossenschaftsjagdgebiet zugerechnet. In Österreich werden die Genossenschaftsjagdgebiete anschliessend in einer öffentlichen Versteigerung für eine zehnjährige Pachtperiode an eine Jagdgesellschaft oder an Einzelpersonen verpachtet. Der Pächter entschädigt die Eigentümer des Genossenschafts- gebietes für die Übertragung sämtlicher jagdlicher Rechte und Pflichten (z. B. Kompensation von Wildschäden) im Revier. |14 Im deutschen Jagdsystem verhält es sich mehr oder weniger analog, allerdings sind die Grundeigentümer eines gemeinschaftlichen Jagdbezirks zur Bildung einer Jagdgenossenschaft und der Mitgliedschaft in derselben gezwungen. Der Jagdgenossenschaft steht frei, ob sie die Jagd in Eigenregie ausübt oder das Jagd- ausübungsrecht, mit dem auch die Pflicht zur Hege verbunden ist, an Dritte verpachtet. |15 14 Vgl. Die Jagd in Österreich: www.ljv.at/jagd_system.htm (19.08.2014). 15 Vgl. Jagdrecht in Deutschland: www.jagdverband.de/content/jagdrecht-deutschland-0 (19.08.2014). 38 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gesetzlich verankerter «Heimatschutz» wird in allen Revierkantonen betrieben: Pächter und Bewerber mit Wohnsitz in der Reviergemeinde geniessen Vorrang. Ineffizienter « Kantönligeist » Unabhängig von der konkreten kantonalen Ausgestaltung des Jagdregals, weist das Jagdwesen – im Vergleich zu den restlichen untersuchten kan- tonalen Monopolen – einige Besonderheiten auf. Die Jagd dient heute längst nicht mehr der – überlebenswichtigen – Nahrungsmittelbeschaf- fung, sondern primär der öffentlichen Aufgabe eines nachhaltigen Wild- tiermanagements. Besonders am Jagdwesen ist, dass der Staat bzw. Kanton diese Aufgabe an Private delegieren kann, die überdies bereit sind, für deren Erfüllung zu bezahlen. Die Jagd scheint den Weidmännern einen Nutzen zu stiften, der sogar weit über ihre Zahlungsbereitschaft für Jagdpatente und Pachtgebühren hinausgeht. So sind sie gewillt, weitere Kosten zu übernehmen, etwa in Form von Beiträgen für Hegemassnah- men oder Wildschäden. |16 Im Gegensatz etwa zu den amtlichen Notaren (vgl. Abschnitt 3.5) nehmen die Jäger zudem keine hoheitlichen Aufgaben im Namen des Staates gegenüber Dritten wahr. Damit kann es durch die Organisation des Jagdwesens auch zu keinen Wettbewerbsverzerrungen auf angrenzenden Märkten kommen. Die Jagd erfolgt weniger aus kom- merziellen Interessen, sondern stellt in der Schweiz eine reine Freizeit- beschäftigung dar, die allenfalls ein bescheidenes Nebeneinkommen ge- neriert. |17 Diese Spezifika des Jagdregals bedeuten keinesfalls, dass sich dieses einer ökonomischen Beurteilung entzieht. Besonders interessant ist in diesem Zusammenhang die Vergabepraxis der Jagdberechtigungen. So schreiben im Reviersystem vier Kantone (LU, SH, SO & ZH) ihre Reviere öffentlich aus. Auf den ersten Blick scheint dies begrüssenswert, stellen doch Ausschreibungen in der Regel eine effiziente Allokation der Nut- zungsrechte sicher. Eine genauere Betrachtung der Vergabemechanismen zeigt jedoch, dass dieses Ziel verfehlt werden dürfte, schränken doch alle betroffenen Kantone die Versteigerung dahingehend ein, dass im Gesetz ein Maximalpreis festgelegt und die bisherigen Pächter bevorzugt werden. Gesetzlich verankerter « Heimatschutz » wird auch in den restlichen Re- vierkantonen betrieben: Pächter und Bewerber mit Wohnsitz in der Revier- gemeinde geniessen Vorrang. Innerkantonalen Bewerbern wird die Pacht überdies vielerorts eher zugetraut als den Auswärtigen « ennet der Kantons- grenze ». Die im Reviersystem üblichen Vergabekriterien erhärten die Vermutung, dass es sich dabei in erster Linie um Schutzklauseln für die bisherigen, ortsansässigen Pächter handelt. 16 Bei der Vergütung der Wildschäden bestehen grosse kantonale Unterschiede. Die Finanzierung erfolgt in den Patenkantonen durch Beiträge der Jäger oder wird von der Staatskasse übernommen. In den Revierkantonen wird abhängig von den jagdbaren Arten unterschiedlich entschädigt; vgl. JagdSchweiz: www.jagdschweiz.ch/de/ jagdpolitik/positionen/159-wildschadenverhuetungundwildschadenverguetung (21.08.2014). 17 Der Markt für Wildfleisch bildet im Schweizer Fleischmarkt eine Nische. Gemäss Pro viande, der Branchenorganisation der Schweizer Fleischwirtschaft, entfielen im Jahr 2013 gerade einmal 0,42% des Fleischkonsums in der Schweiz auf Wild. Davon stammten mehr als zwei Drittel aus ausländischer Produktion; vgl. www.schweizerfleisch.ch/dienstleistungen/statistik/publikationen/fleischkonsum (21.08.2014). 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 39 3. 3 _ Ja gd re ga l Ein für alle Patentkantone mögliches Rezept, um mit dem Ineffizienzen ver- ursachenden «Kantönli- geist» zu brechen, bestünde in der Einführung eines Auktionssystems. Nicht nur die Revierkantone sind diesem « Kantönligeist » verfallen. Vie- len Patentkantonen fällt die Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähig- keitsausweise äusserst schwer. In den grossen Gebirgskantonen (GR, TI & VS) fürchtet man sich vor dem « Jagdtourismus » aus dem Unterland, der – aufgrund der attraktiven Jagdgebiete – mit der Einführung des Gästepatents auf sie zurollen könnte. Weshalb gerade der Jagd- Tourismus unerwünscht sein soll, bleibt angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des Tourismus insgesamt in den Bergkantonen unklar. Ausserdem zeigt die Praxis des Kantons BE, der ähnliche topografische Eigenschaften auf- weist wie die Kantone GR, VS oder TI, dass solche Befürchtungen gegen- standslos sind. Wie erwähnt geht eine Zulassung von Auswärtigen zu- dem regelmässig mit einer massiven preislichen Diskriminierung einher. Ein für alle Patentkantone mögliches Rezept, um mit dem Ineffizien- zen verursachenden « Kantönligeist » zu brechen, bestünde in der Einfüh- rung eines Auktionssystems, in dem die Patente an die Höchstbietenden versteigert würden. Einem solchen Vorgehen haftet nichts « Unsittliches » an. Würde nämlich keine positive Zahlungsbereitschaft für die Jagd und die mit ihr verbundenen Aufgaben bestehen, müssten die Kantone Steuer- gelder für diesen Zweck einsetzen – entweder um die Aufgaben selbst zu erledigen oder um Private dafür zu entschädigen. Auch in diesem Fall würde man erwarten, dass nicht einfach Geld « verschwendet » wird, sondern haushälterisch mit öffentlichen Mitteln umgegangen wird. Zuge- lassen zu Auktionen im Patentsystem wären alle Jäger mit einem gülti- gen Jagdfähigkeitszeugnis eines Schweizer Kantons oder einer gleich- wertigen ausländischen Qualifikation. Eine analoge Regelung bietet sich auch für die Revierkantone an: Unabhängig von seinem Wohnort kommt jeder Jäger, der seine Jagdfähigkeit entsprechend den in der Schweiz üb- lichen Vorschriften nachweisen kann, als Mitglied einer Jagdgesellschaft für die Revierpacht in Frage. Auf diese Weise würden die Patente und Reviere jenen Jägern zugesprochen, die den höchsten Nutzen daraus zie- hen. Gleichzeitig könnten die Kantone Einnahmen generieren. Bedenkt man die finanzielle Schieflage so mancher Kantone dürfte ein solcher « Zustupf » aus dem Jagdwesen nicht unwillkommen sein. Beurteilungskriterien und Bewertung Wie erwähnt behält sich Genf – basierend auf einem Volksentscheid im Jahr 1974 – als einziger Kanton das Recht vor, die Jagd selbst durchzu- führen. Auch wenn es sich beim Kanton Genf um einen « Stadtkanton » handelt, der kaum über bejagbare Flächen verfügt, ist es fraglich, ob sich der Kanton eine Aufgabe vorbehalten soll, die ohne weiteres Privaten überlassen werden könnte. Die durch Wildhüter durchgeführte « Staats- jagd » im Kanton GE wird deshalb im folgenden Ranking mit einem Punkt belegt. Auch wenn die Hürden zur Erlangung des Jagdrechts im Patentsystem etwas tiefer als im Reviersystem sein mögen, werden für beide Systeme 40 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ob die Jagdrechte effizient zugeteilt werden hängt letztlich weniger vom Jagd- system als von der Aus- gestaltung des Vergabe- mechanismus ab. zwei Basispunkte vergeben. Ob die Jagdrechte effizient zugeteilt werden, hängt letztlich nämlich weniger vom Jagdsystem als von der Ausgestal- tung des Vergabemechanismus ab: Die Kritik an den vom « Kantönligeist » geprägten Vergabesystemen im Jagdwesen gilt – wie dargelegt – für das Patent- wie für das Reviersystem. Entsprechend wird bei der Beurteilung nicht das Jagdsystem in den Vordergrund gestellt, sondern das Augen- merk auf eine effiziente, transparente und diskriminierungsfreie Vergabe gelegt. Die Revierkantone werden anhand der folgenden zusätzlichen Krite- rien bewertet: Obwohl auch die Kantone, die ihre Reviere öffentlich aus- schreiben, kritisch gewürdigt worden sind, erhalten sie in der nachfolgen- den Bewertung einen zusätzlichen Punkt. Dies, weil in diesem System die Zahlungsbereitschaft der Pächter zumindest ansatzweise als Vergabe- kriterium herangezogen wird. Weiter werden diejenigen Kantone mit einem Punkt belohnt, die den Nicht-Pächtern die sogenannte Einzeljagd in den Revieren ermöglichen. Zwar braucht es auch für die Einzeljagd eine Einladung bzw. Erlaubnis des Pächters, es muss aber nicht in dessen Begleitung gejagt werden – es besteht somit mehr Flexibilität. Nicht er- kennbar ist die Notwendigkeit einer Deckelung der Zahl der Mitglieder von Jagdgesellschaften. Damit die Gesellschaft den jagdlichen Betrieb gewährleisten kann, mag eine Vorgabe bezüglich der Mindestanzahl Pächter – am besten in Abhängigkeit der Revierfläche – sinnvoll sein. Die weitere Zusammensetzung kann jedoch getrost den Jagdgesellschaften überlassen werden. Verzichtet ein Kanton demnach auf die Festlegung der maximalen Anzahl von Pächtern in einer Jagdgesellschaft, erhält er einen Punkt. Als Hauptkriterium für die Beurteilung der Kantone mit Patentsystem wird die Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise heran- gezogen. Kantone, die alle kantonalen Jagdprüfungen anerkennen, wer- den mit zwei Punkten ausgezeichnet. Nur einen Punkt erhalten jene Kantone, die entweder mit einem « substanziellen » Anteil (d. h. mindestens zwei Drittel) der Kantone Gegenrechtsbestimmungen abgeschlossen haben oder die Fähigkeitsausweise der Mehrheit der Nachbarkantone Tabelle 4 Bewertungsschema «Jagdwesen» Staatsjagd 1 Punkt Revierjagd − Preis als Vergabekriterium - Möglichkeit der Einzeljagd - Verzicht auf Deckelung der Anzahl Pächter 2 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 5 Patentjagd − Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise (Jagdprüfungen) ohne Einschränkungen − Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise (Jagdprüfungen) mit Einschränkungen 2 Punkte + 2 Punkte + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 4 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 41 3. 3 _ Ja gd re ga l anerkennen. Ebenfalls zu dieser Gruppe gezählt werden die Kantone, die alle ausserkantonalen Ausweise akzeptieren, diese Praxis jedoch mit restrik tiven Einschränkungen wie Wohnsitzbestimmungen oder Mit- gliedschaftszwang in kantonalen Jagdorganisationen einengen. Ohne Punkte bleiben Kantone, die für den Erwerb eines Jagdpatents die eige- ne Kantons prüfung voraussetzen – unabhängig davon, ob der Bewerber in einem anderen Kanton bereits zur Jagd zugelassen ist. Quelle: Eigene Darstellung Abbildung 3 Teilranking: «Jagdwesen» Knapp zwei Drittel der Kantone kennen heute das System der Patentjagd, wobei ein wichtiges Unterscheidungsmerkmal zwischen den Kantonen die Anerkennung ausserkantonaler Jagdprüfungen darstellt. Die restlichen Kantone – mit Ausnah- me des Kantons GE, in dem die Jagd für Private verboten ist – kennen das System der Revierjagd. 5 4 3 2 1 0 BE GL JU NW SZ ZG AI AR FR NE OW UR VD GR TI VS AG SH SO LU ZH SG BL BS TG GE Patentjagd Revierjagd Staatsjagd Anerkennung ausserkantonaler Jagdprüfungen mit Einschränkung Basispunkte Basispunkte Anerkennung ausserkantonaler Jagdprüfungen ohne Einschränkung Einzeljagd «Preis» = Vergabekriterium keine Deckelung der Pächterzahl 42 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ranking Wie aus Abbildung 3 ersichtlich, liegen neun Kantone mit insgesamt vier Punkten an der Spitze der Rangliste gleich auf. |18 Die sechs Patentkantone BE, GL, JU, NW, SZ und ZG zeichnen sich dadurch aus, dass sie ihre Patente auch an Jäger verkaufen, die ihre Jagdfähigkeit in einem anderen Kanton erlangt haben. Gemeinsam ist diesen Kantonen, dass auch sie überflüssi gen « Heimatschutz » betreiben, indem sie auf die im Jagdwesen übliche Preisdiskriminierung ausserkantonaler Jäger beim Patenterwerb zurückgreifen. Besonders Jäger in kantonalen Grenzgebieten werden so benachteiligt. Allgemein findet sich kein einziger Patentkanton, der auf diese Praxis verzichtet, weshalb dieses Kriterium keinen Eingang in das Bewertungsschema des Jagdwesens gefunden hat. |19 Ebenfalls vier Punkte erreichen die drei Revierkantone AG, SH und SO. Das Maximum von fünf Punkten verpassen sie aus unterschiedlichen Gründen: Während im Kanton AG bei der Reviervergabe der Wettbewerbs- parameter « Preis » nicht berücksichtigt wird, schreiben Schaffhausen und Solothurn eine Deckelung der Jagdgesellschaftspächter vor. Allerdings versteigern letztere ihre Reviere öffentlich (zu maximal 130 % bzw. 150 % des Schätzwertes). Die Einzeljagd ist indes gemäss Gesetz in allen drei Kantonen erlaubt. Leicht zurück liegt eine Gruppe aus sieben Patent- (AI, AR, FR, NE, OW, UR & VD) und drei Revierkantonen (LU, ZH & SG) mit je drei Punkten. Die entsprechenden Patentkantone anerkennen die Fähigkeits- ausweise nicht-einheimischer Jäger nur teilweise. Während Zürich und Luzern den « Preis » bei der Reviergabe berücksichtigen, macht St. Gallen keine Vorschriften bezüglich der Zusammensetzung der Jagdgesellschaf- ten. Diejenigen Kantone, die keine zusätzlichen Punkte verbuchen kön- nen, bilden mit zwei Punkten die dritte Gruppe im Ranking. Dazu ge- hören sowohl die drei grossen Gebirgskantone GR, TI und VS, die ein restriktives Patentsystem anwenden (keine Anerkennung ausserkantona- ler Jagdfähigkeitsausweise), als auch die Revierkantone BL, BS und TG, da sie das Reviersystem sehr einschränkend auslegen. Am Schluss des Rankings findet sich der Kanton GE, der den Privaten die Jagd untersagt. 3.4 _ Fischereiregal Ähnlich dem Jagdwesen erlässt der Bund auch in der Fischerei Schutz- vorgaben, an die sich die Fischer als Nutzniesser der Fischbestände halten müssen. Die fischereiwirtschaftlichen Vorgaben für die kantonalen Binnen gewässer legen hingegen die Kantone fest. Die dem Jagdwesen analoge behördliche Kompetenzaufteilung erstaunt aufgrund der histori- 18 Eine Zusammenfassung der Bewertungskriterien und der Punktevergabe kann Anhang B entnommen werden. 19 Dies erklärt, warum die maximal mögliche Punktezahl für das Patentsystem vier beträgt, während im Reviersystem fünf Punkte erreicht werden könnten. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 43 3. 4 _ Fi sc he re ir eg al Der grösste Unterschied zum vorindustriellen Zeitalter besteht darin, dass es heute eine scharfe Trennung zwischen Berufs- und Sportfischern gibt. schen Verwandtschaft der beiden Regale kaum. Die Ursprünge der heuti- gen Vorschriften im Fischereiwesen reichen jedoch weiter in die Vergan- genheit als diejenigen des Jagdwesens. So stand im Mittelalter jedem Bürger das Freiangelrecht zu, das das Fischen mit Angel oder Schiebenetz für den Eigengebrauch vom Ufer aus erlaubte. Um auf grösseren Gewäs- sern dem Fischfang nachgehen zu können, waren die Fischer auf eine Bewilligung der Obrigkeit – im Mittelalter meist Klöster oder weltliche Herren – angewiesen. Auch Schonbestimmungen und Fangbeschrän- kungen wurden bereits früh erlassen, um eine Übernutzung der Gewäs- ser zu verhindern. |20 Strikte Trennung zwischen kommerziellem Fischfang und Freizeitangeln Mit Ausnahme einer kurzen Zeit nach dem Einmarsch der Franzosen 1798, die eine starke Überfischung der Gewässer mit sich brachte, prägte eine Vielfalt kantonaler Bestimmungen die rechtlichen Aspekte der Fischerei, von denen viele bis heute nachhallen. Wie im Jagdwesen ist die Fischerei im Patent- oder Pachtsystem organisiert, allerdings kennt eine Mehrheit der Kantone beide Systeme – oft abhängig von der Art und Grösse der Gewässer. Dennoch wurden in den letzten Jahren vermehrt Vereinheitlichungen durchgesetzt, etwa betreffend die Anerkennung des Fischerbrevets. Der grösste Unterschied zum vorindustriellen Zeitalter besteht darin, dass es heute eine scharfe Trennung zwischen Berufs- und Sportfischern (Angler) gibt (zur Berufsfischerei, vgl. Box 7). Fischen als Freizeitbe- schäftigung ohne Gewinnstreben ist ein Phänomen, das vor der Indust- rialisierung unbekannt war; damals angelten in erster Linie einfache Leute, um sich ein Zubrot zu verdienen. Die klare Trennung mani festiert sich in der Ausrüstung: Das Fischen mit Netzen oder Reusen ist den Be- rufsfischern vorbehalten. Die aktuell rund 100 000 Sportfischer können ihre Leidenschaft je nach Kanton entweder als Pächter oder mittels Bezug eines Anglerpa- tents – die meisten Kantone bieten Tages- Wochen-, Monats- und Jahres- patente an – ausüben. Insgesamt 14 Kantone (BE, BS, FR, JU, LU, NW, SO, SG, SH, SZ, TG, VS, ZG & ZH) wenden beide Systeme an: Um auf Seen und an grossen Flüssen angeln zu können, muss ein Fischer im Be- sitz eines Patents sein. Kleinere Gewässer (Zuflüsse, Bäche, kleine Seen etc.) werden in der Regel für fünf bis zehn Jahre verpachtet. Die Ein- schränkungen im Pachtsystem sind grundsätzlich weniger ausgeprägt als bei der Jagd. Neben Fischervereinen können sich auch Einzelpersonen um die Pacht bewerben. Acht Kantone schreiben ihre Gewässer öffent- lich aus – fünf davon (LU, NW, SO, TG & ZH) bestimmen aber den höchstzulässigen Pachtzins vorgängig. Die Kantone FR, SH und VS ver- 20 Mehr Informationen zu den Ursprüngen der Fischerei finden sich im historischen Lexikon der Schweiz; vgl. www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D13943.php (07.08.2014). 44 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der «Kantönligeist» macht auch beim Fischereiregal nicht halt: Ausserkantonale Fischer werden konsequent preislich diskriminiert. geben ihre Fischereireviere zwar an die meistbietende Person, behalten sich aber eine freihändige Vergabe für alle oder einen Teil der Fischerei- reviere vor. Insgesamt vergibt die Mehrheit der Kantone mit Pachtsystem (9 von 17) die Fischereireviere ausschliesslich nach qualitativen Kriterien wie der Garantie der fachkundigen Ausübung der Fischerei, und sie legt den Pachtzins im Vorfeld der Vergabe fest. Wie im Jagdwesen werden bisherige Pächter sowie Einheimische bei der Vergabe der Gewässer be- vorzugt, wobei einige Kantone (z. B. AR oder BE) den Vorrang auf zwei Pachtperioden beschränken. Weiter haben die Pächter das Recht, Fische- reikarten |21 für ihr Gewässer an andere Angler zu verkaufen. In der Regel sind sie für kürzere (Tageskarten) und längere (Jahreskarten) Zeiträume erhältlich. Der « Kantönligeist » macht aber auch beim Fischereiregal nicht halt: Ausserkantonale Fischer werden besonders beim Erwerb von Fische- reikarten und Patenten mit längeren Laufzeiten konsequent preislich diskriminiert. Weit verbreitet sind in vielen Kantonen zudem aus alten Zeiten stammende private Fischereirechte, sogenannte Fischenzen, an denen das Angeln den Eigentümern oder von ihnen dazu berechtigten Personen vorbehalten ist. Verglichen mit der Jagd scheinen die interkantonalen Hürden in Be- zug auf die Anerkennung von Fischereikenntnissen relativ tief. Seit 2009 muss jeder angehende Sportfischer einen Sachkundekurs besuchen, der mit dem Sportfischerbrevet abgeschlossen wird. Dieses wird in allen Kan- tonen als Sachkunde-Nachweis anerkannt. Die Ausnahme dieser Harmo- nisierungsregelung bilden die Kantone SG und ZH, die zusätzlich das Bestehen eines kantonalen Prüfungsteils verlangen. Fischen ist im « klei- nen Rahmen » jedoch in gewissen Kantonen auch ohne Sachkunde-Nach- weis möglich, da an grossen Gewässern vielerorts noch heute das Frei- angelrecht gilt: Unter Beachtung bestimmter Ausrüstungsvorschriften (z. B. einfache Angelrute ohne Widerhaken, keine Köderfische) ist das Fischen ohne Patent vom Ufer aus erlaubt. Andere Kantone interpretie- ren das Freiangelrecht jedoch enger – der Kanton AG beispielsweise ver- langt auch für die Freiangelei einen Sachkunde-Nachweis. Das verursacht nicht nur einen grossen Kontrollaufwand, sondern scheint auch kaum verhältnismässig. 21 Die Terminologie bezüglich Angelbewilligungen für Nicht-Pächter in Fischereirevieren ist uneinheitlich zwischen den Kantonen. Ausser Fischereikarten ist mancherorts auch von Angelkarten oder -patenten die Rede. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 45 3. 4 _ Fi sc he re ir eg al Dass solche Bestimmungen – wie im Agrarsektor – darauf abzielen, den Fischern einen beruflichen Existenzkampf zu ersparen, wird nicht als Geheimnis gehandelt. Box 7 Staatliche Strukturerhaltung in der Berufsfischerei 2010 waren 310 Berufsfischer auf Schweizer Seen tätig. |22 Die grosse Mehrheit der professionell bewirtschafteten Gewässer untersteht – neben kantonalen Ausführungsbestim- mungen – interkantonalen Konkordaten oder internationalen Vereinbarungen. Dies erschwert eine Bewertung und die Erstellung eines kantonalen Rankings im Bereich der Berufsfischerei, weshalb in dieser Publikation darauf verzichtet wird. Trotzdem kann festgehalten werden, dass bei der Vergabe von Patenten für die Berufsfischerei schweizweit kaum wettbewerbliche Elemente spielen. Vielmehr sind die Vergaben darauf ausgelegt, die lokalen Berufsfischer vor Konkurrenz zu schützen. So ist es nicht unüblich, dass sich die Kantone mit den Berufsfischern direkt absprechen, ob überhaupt weitere Patente für ein spezifisches Gewässer vergeben werden sollen. Regelmässig werden zudem bei der Vergabe der Patente innerkantonale Bewerber bevorzugt, und nicht selten muss man zum Patent- erwerb auf dem entsprechenden Gewässer bereits eine gewisse Zeit der gewerblichen Fischerei nachgegangen sein. Auch die oft anzutreffende Regelung, dass einem Berufsfischer das Patent für ein Gewässer verwehrt bleibt, wenn er ein solches für einen anderen See erworben hat, zeugt von einem Schutz- und Strukturerhaltungsgedanken. |23 Dass solche Bestimmun- gen – wie im Agrarsektor – darauf abzielen, den Fischern einen beruflichen Existenzkampf zu ersparen, wird nicht als Geheimnis gehandelt. Dies macht sie aus ordnungspolitischer Sicht jedoch nicht richtiger, denn sie behindern eine effiziente Allokation knapper Ressourcen und einen in der Regel wünschenswerten Strukturwandel. Vergabemechanismus mit Anpassungspotenzial Gegeben die Parallelen zum Jagdwesen stellt sich auch bei der Sport- fischerei die Frage nach der Effizienz des Vergabemechanismus von Patenten und Pachten. Auch in diesem Bereich würde sich – anstelle fixer Patent- und Pachtpreise – grundsätzlich ein Auktionssystem anbieten, das den unterschiedlichen Zahlungsbereitschaften der Sportfischer Rech- nung trägt. Im Patentsystem stellt sich jedoch die Frage nach Aufwand und Ertrag sowie der konkreten Praktikabilität eines Auktionssystems. Für die Vergabe von Tagespatenten wäre die Durchführung von ( täglichen) Auktionen wohl unverhältnismässig. Für die Vergabe von Jahrespatenten hingegen könnte die Einführung von Auktionen eine prüfenswerte Option darstellen. Ungleich klarer gestaltet sich die Ausgangslage im Pachtsystem. Wie bereits erwähnt, schreiben schon heute verschiedene Kantone die Pacht von Gewässern öffentlich aus, schränken aber den Wettbewerbsparameter « Preis » durch die unnötige Festlegung von Min- dest- und Höchstpachtzinsen ein. Dies könnte man ohne weiteres ändern. Durch eine wettbewerbliche Vergabeart würde keinesfalls das übergeord- nete Ziel eines gesunden und artenreichen Fischbestands unterminiert, und kantonale Höchstfangmengen oder andere Schutzbestimmungen 22 Davon verdienten zwei Drittel mindestens 90% ihres Lebensunterhalts als Fischer. Seit 1948 ist die Zahl der kommerziell tätigen Fischer in der Schweiz um 70 % zurück- gegangen; vgl. www.bafu.admin.ch/jagd-fischerei/07831/07867/07869/index.html?lang=de. 23 Immerhin besteht grundsätzlich die Möglichkeit, Patente für mehrere Anrainerkantone eines Sees zu erwerben, sodass eine Überschreitung der Kantons- grenzen nicht verunmöglicht wird. 46 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Auch wenn sich der Pacht- zins regelmässig nur in einer gewissen Bandbreite bewegen kann, besteht die Möglichkeit, dass die Gebote die Zahlungsbereit- schaft reflektieren. würden nicht in Frage gestellt. Um den Wettbewerb um den Markt auf- recht zu erhalten – konkret: den gesetzlichen Schutz bisheriger Pächter abzubauen –, wäre eine Reduktion der Pachtdauer dort sinnvoll, wo die Pachtperiode heute ein ganzes Jahrzehnt dauert. Beurteilungskriterien und Bewertung Ähnlich wie im Jagdwesen soll nachfolgend nicht die Beurteilung der Fischereisysteme an sich im Vordergrund stehen, sondern der Vergabe- mechanismus für die Patente und Reviere. Deshalb erhalten alle Kanto- ne unabhängig vom angewandten System je einen Basispunkt. Bei den Kantonen, die ihre Fischereireviere ausschliesslich verpachten, wird der Wettbewerbsparameter « Preis » – sofern er im Rahmen der Vergabe eine Rolle spielt – als zusätzliches Beurteilungskriterium herangezogen und mit einem Punkt belohnt. Auch wenn sich der Pachtzins regelmässig nur in einer gewissen Bandbreite bewegen kann, besteht zumindest eine Möglichkeit, dass die Gebote der potenziellen Pächter deren Zahlungs- bereitschaft reflektieren. Bei den Patentkantonen fliesst die marktwid rige Praxis der Preisdiskriminierung von Anglern mit ausserkantonalem Wohnsitz beim Patenterwerb als Kriterium in die Bewertung ein. Diejeni- gen Kantone, die darauf verzichten, erhalten einen weiteren Punkt. Kan- tone mit Mischsystem werden für die Berücksichtigung eines der erwähn- ten Preis-Kriterien – Versteigerung der Fischereireviere oder preisliche Gleichbehandlung der ausserkantonalen Angler – mit einem Zusatz- punkt belohnt. Weiter wird folgendes Kriterium auf alle Kantone angewandt: Der Sachkunde-Nachweis kann als eine sinnvolle Voraussetzung für den Er- werb von Patenten mit einer längeren Laufzeit, d. h. einen Monat oder mehr, bezeichnet werden. Für inner- und ausserkantonale Gelegenheits- angler ist ein Sachkunde-Nachweis jedoch eine unnötige Hürde. Allen Kantonen, die den Sachkundenachweis für Patente mit einer Dauer von weniger als einem Monat nicht vorschreiben, wird ein zusätzlicher Punkt verliehen. Tabelle 5 Bewertungsschema «Fischereiregal» Pachtsystem − Preis wird bei der Vergabe berücksichtigt − Sachkunde-Nachweise nur für Langzeitkarten 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 3 Mischsystem − Berücksichtigung eines Preiskriteriums − Sachkunde-Nachweis nur für Langzeitpatente 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 3 Patentsystem − Kein Preisaufschlag für Ausserkantonale beim Patenterwerb − Sachkunde-Nachweis nur für Langzeitpatente 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 3 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 47 3. 4 _ Fi sc he re ir eg al Ranking Abbildung 4 zeigt, dass fünf Kantone (FR, LU, NW, SO & ZH), in denen das Mischsystem zur Anwendung kommt, mit je drei Punkten an der Spitze des Fischerei-Rankings stehen. |24 Sie verzichten auf einen Sachkunde- Nachweis für Kurzzeitpatente und versteigern ihre Pachtgewässer öffent- lich – maximal zu einem im Voraus festgelegten Höchstwert. Der zweiten Gruppe, mit je zwei Punkten, gehören über zwei Drittel der Kantone an: Sieben dieser Kantone (GE, GL, GR, NE, OW, TI & VD) kennen das Patentsystem und verzichten auf einen Sachkunde-Nachweis für Kurzzeitpatente. Dasselbe gilt für sechs der neun Kantone mit Misch- system in dieser Gruppe (BE, JU, SG, SZ, VS & ZG). Die anderen drei zeichnen sich durch die Berücksichtigung eines « Preis »-Kriteriums aus: Während die Kantone SH und TG ihre Pachtgewässer öffentlich aus- schreiben, verzichtet Basel-Stadt als schweizweit einziger Kanton beim Patentverkauf auf einen Preisaufschlag für ausserkantonale Fischer. Nega- tiv schlägt in diesen drei Kantonen zu Buche, dass für Kurzzeitpatente 24 Eine Zusammenfassung der Bewertungskriterien und der Punktevergabe kann Anhang C entnommen werden. Abbildung 4 Teilranking: «Fischereiregal» Die meisten Kantone (14) kennen im Fischereiwesen ein gemischtes System: Pacht- und Patentwesen bestehen nebeneinander. Neun Kantone wenden ein reines Patensystem an, während nur drei Kantone ihre Gewässer ausschliesslich verpachten. 3 2 1 0 GE GL GR NE OW TI VD AI UR FR LU NW SO ZH BE JU SG SZ VS ZG SH TG BS AR BL AG Patentsystem Mischsystem Pachtsystem Sachkundenachweis nur für Langzeitpatente und -fischkarten Berücksichtigung eines Preiskriteriums Quelle: Eigene Darstellung Basispunkte Basispunkte Basispunkte 48 Kantonsmonitoring 6 | 2014 In der Schweiz sind die wichtigsten Rechts- geschäfte der öffentlichen Beurkundung unterstellt. bzw. -fischerkarten ein Sachkundenachweis verlangt wird. Ebenfalls zwei Punkte erreichen zwei von drei Kantonen (AR & BL), die ausschliesslich das Pachtsystem anwenden. Im Gegensatz zum dritten Pachtkanton AG, der das Schlusslicht des Rankings bildet, stellen sie bei der Abgabe von Fischerkarten keine restriktive Anforderungen an den Erwerb von Kurz- zeitpatenten. 3.5 _ Notariatswesen Wichtigste notarielle Tätigkeit ist die Errichtung öffentlicher Urkunden. Hierbei handelt es sich um eine Formvorschrift, gemäss der ein Vertrag nur gültig ist, wenn er von einem Notar in einer Urkunde abgefasst, den Beteiligten vorgelesen und von ihnen genehmigt sowie in seiner Anwesen- heit unterzeichnet wird. |25 Der Notar amtet als unabhängiger und par- teiloser Rechtsberater, der die Beteiligten über ihre Rechte und Pflichten bezüglich des Geschäfts informiert und sie vor unüberlegten Schlüssen bewahren soll. In der Schweiz sind die wichtigsten Rechtsgeschäfte der öffentlichen Beurkundung unterstellt. Dabei handelt es sich primär um Verträge über Rechte an Grundstücken (z. B. der Handwechsel einer Lie- genschaft), Ehe- und Erbverträge sowie Gesellschaftsgründungen und Stiftungserrichtungen. Weitere Vorschriften, wie die genaue Form der Beurkundung, die personellen Zuständigkeiten oder die Festlegung der Beurkundungstarife liegen hingegen in der Kompetenz der Kantone. Drei Organisationsformen des Notariats Die Schweiz kennt heute drei verschiedene Formen des Notariats: das Berufsnotariat, das Amtsnotariat sowie das sogenannte gemischte Nota- riat. Am Ursprung dieser unterschiedlichen kantonalen Ausgestaltungen des Notariatswesens liegen historische Entwicklungen und Traditionen. Die meisten kantonalen Notariatsgesetzgebungen stammen aus der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, als die Ausweitung des Handels und das Be- dürfnis nach öffentlicher Transparenz in rechtlichen Angelegenheiten (z. B. durch öffentliche Register) die Reglementierung des Notariats vor- antrieb. Die Anfänge der unterschiedlichen kantonalen Systeme reichen jedoch bis ins Spätmittelalter. |26 1_Amtsnotariat Seit seiner Abschaffung im Kanton TG zu Beginn des Jahres 2013 kennen nur noch die Kantone SH und ZH ein reines Amts- notariatssystem, wobei der Begriff Amtsnotariat für beide Kantone nicht ganz zutreffend ist. So werden einerseits in Zürich die Notare von der Stimmbevölkerung ihres Notariatskreises gewählt. Beurkundungen von Rechtsgeschäften über dingliche Rechte an Grundstücken sind an den 25 Vgl. www.schweizernotare.ch/de/Beurkundung/?oid=1858&lang=de (09.07.2014). 26 Eine Zusammenfassung der Geschichte des Notariats in der Schweiz findet sich im historischen Lexikon der Schweiz; vgl. www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D9640.php (17.07.2014). 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 49 3. 5 _ N ot ar ia ts w es en Auch im Berufsnotariat werden die Notariatstarife von den Kantonen festgelegt. Notar desjenigen Kreises gebunden, in dem das Grundstück liegt. Für die Beurkundung aller anderen Rechtsgeschäfte stehen dem Klienten alle Notariate in der Schweiz zur Verfügung. Der Kanton SH anderseits kennt keinen Amtsnotar, der öffentliche Beurkundungen von Geschäften aller Rechtsgebiete vornimmt. So sind die Zuständigkeiten unter verschie- denen Amtsstellen aufgeteilt: Während sich der Grundbuchverwalter um grundstückrechtliche Angelegenheiten kümmert, nehmen der Schrei- ber der Erbschaftsbehörde oder das Amt für Justiz und Gemeinden Be- urkundungen im Bereich des Familien- und Eherechts vor. Als dritte Instanz – für Geschäfte des Handelsrechts und Stiftungseinrichtungen – fungiert das Handelsregisteramt. 2_Berufsnotariat Das in der Westschweiz, dem Tessin und fünf Deutsch- schweizer Kantonen (AG, BE, BL, BS & UR) praktizierte Notariatssystem basiert auf der Trennung des Notarberufs von Verwaltung und Gerichts- barkeit. Diese auch als « lateinisches Notariat » bekannte Organisations- form ist international die am Weitesten verbreitete. Der Notar übt seinen Beruf mit kantonaler Zulassung selbstständig, auf eigene Rechnung und unter eigener Verantwortung aus, wobei die Notariatstarife auch im frei- beruflichen System vom jeweiligen Kanton festgelegt werden (siehe Box 8 zu den Notariatstarifen). Während die Kantone GE und VD das reine lateinische Notariat kennen, das die Ausübung einer weiteren Tätigkeit neben dem Notariatsberuf untersagt, sind viele Notare in anderen Kantonen auch als Rechtsanwälte tätig. Als einziger Kanton hat FR die Anzahl zugelas- sener Notare im Kanton auf maximal 42 beschränkt. 3_Gemischtes Notariat Das gemischte Notariat vereint die beiden zuvor beschriebenen Systeme. Die Zuständigkeiten der Notare nach Sachge- bieten variieren unter den zwölf betroffenen Kantonen erheblich (siehe Anhang D). Wie der Name vermuten lässt, schafft das System in den Kanto- nen Konkurrenzsituationen zwischen Amtsstellen und freiberuflichen Notaren. Jedoch sind nicht alle Rechtsgebiete gleichermassen betroffen. So kennen sieben Kantone (AI, AR, SG, SO, SZ, TG & ZG) ein kantona- les Beurkundungsmonopol in Grundbuchgeschäften, während sich in den restlichen fünf Kantonen (GL, GR, LU, NW & OW) sowohl die Amts- stellen als auch die frei erwerbenden Notare um immobilienrechtliche Angelegenheiten kümmern. Mit Ausnahme des Kantons GL, dessen Mischform dem Berufsnotariat sehr nahe kommt, kennen letztgenannte Kantone ein System, das in allen relevanten Rechtsgebieten Konkurrenz zwischen einer (LU & GR) oder mehreren (OW & NW) Amtsstellen und den freiberuflichen Notaren zulässt. 50 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Synergien sind kein Grund für den Staat, um funktionierende Märkte zu monopolisieren und die verfassungsmässig garan- tierte Wettbewerbsfreiheit einzuschränken. Scheinbare Vorteile des Amtsnotars Als Vorteile des Amtsnotars gegenüber dem Berufsnotar werden das amt- liche Netzwerk, die Ortskenntnisse und die Vermeidung von Interessens- konflikten zwischen Notar und Klient angeführt. Der genannte Vorteil des amtlichen Netzwerkes besteht hauptsächlich darin, dass Amtsnota- riat und Grundbuchamt unter einem Dach vereint sind, was Synergien erlaubt. Abgesehen davon, dass diese Synergien infolge der zunehmen- den Informatisierung der Grundbuchführung eher abnehmend sein dürf- ten und die Zusammenarbeit zwischen freiberuflichen Notaren – die selbstverständlich auch ortskundig sein können – und den Grundbuch- ämtern in den Kantonen mit Berufsnotariat einwandfrei funktioniert, ist dieses Argument vor allem aus ordnungspolitischer Sicht abzulehnen: Synergien sind kein Grund für den Staat, um perfekt funktionierende Märkte zu monopolisieren und die verfassungsmässig garantierte Wett- bewerbsfreiheit einzuschränken. Dasselbe gilt für das Argument der mög- licherweise latent vorhandenen Interessenkonflikte von Berufsnotaren, die im Übrigen – in anderer Form – auch für die Amtsnotare vorliegen können. Noch dünner ist die Argumentationsdecke in Bezug auf die anderen Rechtsgebiete, die in die Haupttätigkeit des Notars fallen. Aus ordnungs- politischer Perspektive lässt sich der alleinige Anspruch des Staates auf öffentliche Beurkundungen und andere notarielle Tätigkeiten im Fami- lien-, Erb- und Gesellschaftsrecht (wie es die Kantone SH und ZH vor- sehen) noch weniger als im Grundstücksrecht rechtfertigen. Zumindest besteht in den genannten Rechtsgebieten die schweizweite Freizügigkeit der Urkunde, was dem Klienten den Abschluss etwa eines Ehe- oder Erb- vertrags oder die Gründung einer Gesellschaft auch ausserhalb seines Wohn- oder Geschäftskantons ermöglicht. Im Gegensatz zum Amtsnotariat ist dem gemischten Notariat zugute zu halten, dass es einen gewissen Wettbewerb zulässt, wenn auch in einem von Bund und Kantonen eng abgesteckten Rahmen. Meistens trifft dies auf Geschäfte in den Bereichen Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht zu. In einigen Kantonen werden aber den Privaten auch in diesen Rechts- gebieten gewisse Zuständigkeiten verwehrt. So wird den freiberuflichen Notaren in den Kantonen SG und TG die Abwicklung des Nachlasses (Testamentseröffnung, Erbbescheinigung etc.) vorenthalten. Die Begrün- dung, es handle sich um eine hoheitliche Aufgabe, überzeugt nicht, denn die öffentliche Beurkundung im Erbrecht ist genauso eine hoheitliche Aufgabe, die aber den Privaten in den genannten Kantonen zugestanden wird. In der Diskussion um die Vorteile des staatlichen Notariatsangebots gegenüber den freiberuflichen Notaren wird regelmässig auch das Argu- ment angeführt, Amtsnotariate seien billiger. Wie die Preisüberwachung (PÜG 2007) in einem Vergleich der kantonalen Notariatstarife festgestellt hat, sind die Tarife der Kantone mit gemischtem und mit Amtsnotariat 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 51 3. 5 _ N ot ar ia ts w es en Mit der Verhinderung der vollen Freizügigkeit der Urkunde KMU-Politik zulasten der Konsumenten betreiben zu wollen, wäre verfehlt. in der Tat tiefer als diejenigen der Kantone mit Berufsnotariat. Die Nota- riatstarife unterliegen aber in allen Kantonen amtlichen Tarifverordnun- gen – sie sind folglich ausschliesslich das Resultat politischer Entscheide und nicht des Wettbewerbs. Ein schweizweites liberales Notariatssystem Die Defizite des schweizerischen Notariatswesens allein auf die unter- schiedlichen kantonalen Regelungen zurückzuführen, würde angesichts der interkantonalen Wettbewerbsbeschränkungen zu kurz greifen. Im Gegensatz zu familien- und gesellschaftsrechtlichen Geschäften kennt die Schweiz nämlich bis heute keine Freizügigkeit der Urkunde in immo- bilienrechtlichen Angelegenheiten. Betrachtet man die heutigen technolo- gischen Möglichkeiten – die IT-Stolpersteine bei der Grundbuchführung sind grösstenteils ausgeräumt –, dürfte das Argument der geo grafischen Nähe zwischen Notar und Grundbuchamt kaum noch von Bedeutung sein. Zu diesem Schluss ist auch die Wettbewerbskommission (WEKO 2013) im Rahmen einer Empfehlung zuhanden der Kantone und des Bundes- rates gekommen, in der sie sich für die volle Freizügigkeit der Urkunde und die Aufhebung des erwähnten Monopols ausgesprochen hat. Der Schweizerische Notarenverband (SNV) hat an den Reformbestre- bungen in Bern keinen Gefallen gefunden. In einer Stellungnahme be- fürchtet er mittelfristig eine « Konzentration auf grössere Notariate » und einen « unerwünschten Beurkundungstourismus » zugunsten der tiefsten Gebühren und auf Kosten der Qualität. Beide Argumente überzeugen wenig: Die Qualität der notariellen Dienstleistungen wird durch die Aus- bildung und die kantonalen Aufsichtsorgane sichergestellt, nicht durch die Tarifordnung. Ein allfälliges Bedürfnis für weitergehende Qualitäts- sicherung kann ohne weiteres dem Markt überlassen werden. Beispiel hierfür aus einem nahverwandten Sektor ist die webbasierte Vergleichs- plattform « anwaltvergleich.ch », die Anwälte in der ganzen Schweiz bezüg lich Leistung und Preise bewertet. Wettbewerbsinduzierte Struk- turbereinigungen sind – in welche Richtung auch immer – aus markt- wirtschaftlicher Sicht nicht unerwünscht, sondern im Gegenteil untrüg- liche Anzeichen dafür, dass bestehende Organisationsformen nicht mehr optimal sind. Mit der Verhinderung der vollen Freizügigkeit der Urkun- de KMU-Politik zulasten der Konsumenten betreiben zu wollen, wäre auf jeden Fall verfehlt. Zweifelsohne hätte die volle Freizügigkeit der Urkunde also eine will- kommene Marktöffnung zur Folge. Ein weiteres Hindernis auf dem Weg zu einem landesweit funktionierenden Wettbewerb sind die kantonalen Tarifordnungen: Die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben ist kein Grund, den Mandatsträgern den Preis ihrer Dienstleistungen – teilweise sehr rigide – vorzuschreiben und damit den Preiswettbewerb zu unterdrücken. In Kombination mit der vollen Freizügigkeit der Urkunde würde eine Aufhebung der kantonalen Tarifvorgaben die Voraussetzung für einen 52 Kantonsmonitoring 6 | 2014 «Ad valorem»-Tarife weisen keinerlei wert- mässigen Bezug zur notariellen Leistung auf. nationalen Wettbewerbsmarkt schaffen. Absehbar würden davon vor allem die Nachfrager profitieren, könnten diese ihren Notar doch schweiz- weit frei wählen. Gerade im Grundstücksbereich, bei dem es oft um grosse Geldsummen geht, wäre dies attraktiv – man stelle sich vor, dass ein spe- zialisiertes Notariatsbüro die unsäglichen « Ad valorem »-Tarife durch eine aufwandbasierte Abrechnung ersetzen könnte (vgl. Box 8). Box 8 Unsinnige kantonale Notariatstarife Alle Kantone – auch jene mit Berufsnotariat – kennen Tarifordnungen für die öffentliche Beurkundung. Begründet wird dies damit, dass der Notar eine hoheitliche Aufgabe im Auftrag des Staates (bzw. Kantons) erfüllt, für die er gewisse berufliche und öffentlich- rechtliche Anforderungen zu erfüllen hat. Für die Erfüllung dieser Aufgabe (die Urkunden- vorbereitung und -abfassung sowie die Zustellung der Urkunde an die öffentlichen Register) erhält er eine vom Kanton festgelegte Entschädigung. In der Praxis trifft man folgende Formen kantonaler Notariatstarife an: _ Maximaltarife Die wettbewerbsfreundlichste Tarifform, der Maximaltarif, lässt dem Notar zumindest die Möglichkeit, tiefere Preise zu verrechnen. Sie taucht vermehrt in Gebührenreglementen jener Kantone auf, die in den letzten Jahren Tarifrevisionen vorgenommen haben (z. B. AG & NE) oder – wie der Kanton TI – eine solche planen. _ Tarifbänder Grössere Einschränkungen der Preissetzungsfreiheit bewirkt das von vielen Kantonen vorgeschriebene Tarifband mit Minimal- und Maximalwerten. Besonders bei Ehe- und Erbverträgen ist diese Tarifform häufig zu beobachten. _ Fixtarife Für kleinere, einfachere Geschäfte sind auch Fixtarife weit verbreitet. Der Kanton BE kennt zudem eine Kombination mehrerer Fixtarife für das gleiche Geschäft. Er erlaubt den Notaren Abweichungen vom mittleren Fixtarif, aber nur, wenn der Arbeitsaufwand vom Normalgeschäft deutlich (nach oben oder unten) abweicht. _ « Ad valorem »-Tarife Eine besonders störende Unterart von Fixtarifen sind die « Ad valorem »-Tarife, die es dem Notar erlauben, einen Prozent- oder Promilleanteil des Transaktionswerts des Geschäfts als Entschädigung zu beziehen. Sie weisen somit keinerlei wertmässigen Bezug zur notariellen Leistung auf. Da sie oft bei Immobilien- transaktionen zur Anwendung kommen, profitieren die Notare bzw. die Kantone allein aufgrund steigender Immobilienpreise von dieser Tarifform. Wenn gewisse Tätigkeiten Privaten vorenthalten werden, ist es in der Regel sinnvoll, dass der Staat die Preise der nur behördlich erbrachten Dienstleistungen in Tarifordnungen fest- legt. Um zu verhindern, dass er sich dabei zu sehr von fiskalischen Motiven leiten lässt, ist es legitim, solche Tarifordnungen einer strikten Preiskontrolle (in der Schweiz z. B. durch die Preisüberwachung, vgl. Rutz 2013) zu unterstellen. Anders sieht die Sache aus, wenn der Staat eine hoheitliche Tätigkeit an Private überträgt, wie dies – mit Ausnahme der Kantone SH und ZH – im Notariatswesen der Fall ist. In einem solchen System entfallen die Argumente für das Festlegen von Tarifen jeglicher Form. Was der « richtige » Preis für eine bestimmte Dienstleistung ist, kann getrost dem Markt überlassen werden. Beurteilungskriterien und Bewertung Wie die notarielle Praxis zeigt, kommt das Notariatswesen ohne die Mit- wirkung von Amtspersonen aus. Aus wettbewerblicher Sicht ist ein staat- liches Angebot öffentlicher Beurkundungen in den Bereichen des Fami- 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 53 3. 5 _ N ot ar ia ts w es en lien-, Erb- und Gesellschaftsrechts überflüssig. Das Amtsnotariat vereint dieses Defizit mit einem Beurkundungsmonopol in grundstücksrecht- lichen Angelegenheiten. Diese Organisationsform wird mit der Minimal- punktzahl Eins bewertet, wobei die Wahl des Notars durch die Bevölke- rung des Notariatskreises mit einem Zusatzpunkt belohnt wird, muss sich der Notar damit immerhin einer Kontrolle durch seine potenziellen Klienten (Wähler) stellen. Kantone, die das System des gemischten Notariats kennen, erhalten drei Basispunkte. Das gemischte System öffnet den Notariatsmarkt weit- gehend für Private und ermöglicht den Klienten in vielen Fällen die Wahl zwischen Amtsnotaren, sonstigen zur Beurkundung berechtigten Beam- ten und freiberuflichen Notaren. Wie erwähnt, ist auch im gemischten System in einigen Kantonen ein Beurkundungsmonopol in grundstücks- rechtlichen Angelegenheiten verankert. Mit den Ortskenntnissen der Beamten oder dem Netzwerk innerhalb der Amtsstellen ist diese Markt- schliessung gegenüber den Privaten heute nicht mehr zu rechtfertigen: Das Beurkundungsmonopol der Grundbuchämter ist unnötig. Konse- quenterweise wird daher ein zusätzlicher Punkt für die Öffnung des Marktes im Grundstücksbereich für freiberufliche Notare verteilt. Zu- dem erhalten diejenigen Kantone einen Punkt, die das Berufsnotariat in den Rechtsgebieten Familien- und Erbrecht sowie Gesellschaftsrecht nicht konkurrieren, also nur in immobilienrechtlichen Angelegenheiten eine Konkurrenzsituation zwischen öffentlichen und privaten Anbietern schaffen. Im System des Berufsnotariats sind die Notare in ihrer Berufsausübung am geringsten eingeschränkt, da die Kantone ihnen alle relevanten Rechtsgebiete zur öffentlichen Beurkundung überlassen. Wie erwähnt, verhindern die kantonalen Tarifverordnungen und die fehlende Freizü- gigkeit der Urkunde im Bereich der Grundstücksgeschäfte ein System, das einer liberalen Wettbewerbsordnung besser entspräche. Kantone mit Berufsnotariatssystem werden deshalb mit sechs Basispunkten belohnt. Einen weiteren Punkt erhalten jene Kantone, die die Anzahl der im Kan- ton zugelassenen Notare nicht mit einem Mengendach beschränken. Tabelle 6 Bewertungsschema «Notariatssysteme» Amtsnotariat − Volkswahl der Notare 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 2 Gemischtes Notariat − Konkurrenz durch freiberufliche Notare in grundstück- rechtlichen Angelegenheiten − Verzicht auf staatliche Konkurrenz der freiberuflichen Notare im Familien- und Erb- und im Gesellschaftsrecht 3 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 5 Berufsnotariat − Verzicht auf Festlegung der Anzahl zugelassener Notare 6 Punkte + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 7 54 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ranking Wie Abbildung 5 entnommen werden kann, bildet der Kanton SH mit einem Punkt das Schlusslicht im Teilranking des Notariatswesens. Er kennt ebenso wie der Kanton ZH, der sich dank der Volkswahl des Notars mit zwei Punkten leicht vom nördlichen Nachbarkanton abhebt, das reine Amtsnotariat. Die grössten Unterschiede zeigen sich sodann erwartungs- gemäss zwischen den Kantonen mit gemischtem Notariat: In den sieben Kantonen AI, AR, SG, SO SZ, TG und ZG gilt ein staatliches Monopol für immobilienrechtliche Angelegenheiten, und in den restlichen Rechts- gebieten tritt der Kanton als Konkurrent der Privaten auf. |27 Diese eher 27 Ein Kurzbeschrieb der Kantone, die das gemischte Notariatssystem kennen, findet sich in Anhang D. Abbildung 5 Teilranking: «Notariatssysteme» Beinahe die Hälfte der Schweizer Kantone kennt heute das relativ liberale Berufsnotariat. Weitere 12 Kantone haben die Organisationsform des gemischten Notariats gewählt, in der sich Amtsstellen und freiberufliche Notare – mehr oder weniger – konkurrieren. Nur in den Kantonen SH und ZH ist das Notariatswesen heute noch eine rein staatliche Angelegenheit. 7 6 5 4 3 2 1 0 AG BE BL BS GE JU NE TI UR VD VS FR GL LU GR NW OW AR AI SG SO SZ TG ZG ZH SH Berufsnotariat gemischtes Notariat Amtsnotariat unbegrenzte Zulassung keine staatliche Konkurrenz im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht Quelle: Eigene Darstellung Konkurrenz durch freiberufliche Notare im Grundstücksrecht Volkswahl der Notare BasispunkteBasispunkte Basispunkte 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 55 3. 6 _ Sa lz re ga l Noch bis vor kurzer Zeit herrschten im Salzgeschäft also Regeln, die ihren Ursprung im Mittelalter haben. marktferne Variante des gemischten Notariats bringt je drei Punkte ein. Den Kantonen AR und TG kann zumindest zugutegehalten werden, dass sie bis vor einigen Jahren ein reines Amtsnotariatssystem kannten, das sie im Rahmen von Gesetzesrevisionen zugunsten des gemischten Systems aufgaben. Mit vier Punkten folgen die Kantone LU, GR, NW und OW, die sich durch den Verzicht auf eben dieses Monopol in grundstücks- rechtlichen Angelegenheiten auszeichnen. Als einziger Kanton im ge- mischten System überlässt der Kanton GL Geschäfte des Familien- und Erbrechts sowie des Gesellschaftsrechts ausschliesslich den freiberuflichen Notaren. Diese vergleichsweise liberale Lösung kommt im Ranking mit fünf Punkten entsprechend zum Ausdruck. Auch der Kanton BL vollzog mit Beginn des Jahres 2014 einen System- wechsel (vom gemischten ins Berufsnotariat) und entzog den für Beur- kundungen berechtigten Bezirksschreibereien ihre Zuständigkeiten. Die Umstellung zum Berufsnotariat spiegelt sich im Ranking, das der Kanton BL mit zehn anderen Kantonen (AG, BE, BS, GE, JU, NE, TI, UR, VD & VS) anführt. Diese Kantone haben – in den Grenzen der heute geltenden Rahmenbedingungen – die liberalste Organisation des Nota- riatswesens. Trotz Berufsnotariat ist der Kanton FR, der mit sechs Punk- ten abschliesst, nicht in dieser Gruppe vertreten, was auf die im Gesetz verankerte, überflüssige Begrenzung der im Kanton tätigen Notare zu- rückzuführen ist. 3.6 _ Salzregal Regalien bezeichnen Hoheits- und Sonderrechte eines Königs oder eines anderen Souveräns. So bezeichnet das Salzregal das Hoheitsrecht der Salzgewinnung und des Salzhandels, ein Recht, das in der Schweiz seit jeher den Kantonen zusteht. 1973 schlossen die Kantone – mit Ausnahme des Kantons VD – einen Konkordatsvertrag und übertrugen die Rechte und Pflichten des Salzhandels auf die « Schweizer Rheinsali- nen AG ». Da der Kanton VD selbst über Salzvorkommen verfügt, übte er bis 2014 sein Salzregal autonom aus und übertrug die entsprechenden Hoheitsrechte der « Saline de Bex SA ». Noch bis vor kurzer Zeit herrsch- ten im Salzgeschäft also Regeln, die ihren Ursprung im Mittelalter haben: Salz aus dem Kanton VD durfte nicht ausserhalb des Kantonsgebiets in Umlauf gebracht werden, und den Rheinsalinen war es untersagt, ihr Salz in der Waadt zu verkaufen. Ende Juni 2014 trat nun auch der Kan- ton VD der « Interkantonalen Vereinbarung über den Salzverkauf in der Schweiz » bei. Gleichzeitig wurden die Schweizer Rheinsalinen AG und die Saline de Bex SA zusammengeführt – sie treten neu unter dem Namen « Schweizer Salinen AG » auf. 56 Kantonsmonitoring 6 | 2014 In der Schweiz ist heute einzig die Schweizer Salinen AG berechtigt, Salz, Salzgemische und Salzlösungen zu verkaufen, zu handeln oder zu importieren. Happige Regalgebühren In der Schweiz ist heute einzig die Schweizer Salinen AG berechtigt, Salz, Salzgemische und Salzlösungen zu verkaufen, zu handeln oder zu im- portieren. Das Unternehmen unterliegt der Salzversorgungs-, Lagerhal- tungs- und Krisenvorsorgepflicht. Jährlich werden bis zu 600 000 Tonnen Salz produziert, die den verschiedensten Verwendungszwecken zugeführt werden (vgl. Abbildung 6). Im Auftrag der Kantone ist die Schweizer Salinen AG überdies für die Erhebung der Regalgebühren auf allen Salzen zu- ständig, die vollumfänglich an die Kantone abgeführt werden müssen. Bis 2007 betrug die Regalgebühr für Auftausalz beispielsweise 50 Fr. pro Tonne, was den Kantonen jährliche Fiskaleinnahmen von 15 Mio. Fr. bis 20 Mio. Fr. bescherte. Auf Druck der Städte und Gemeinden – den Haupt- abnehmern von Auftausalz – wurde diese Gebühr im Jahr 2007 auf einen Franken pro Tonne reduziert. Noch immer generieren aber die nach Salzarten abgestuften Regalgebühren jährlich 2 Mio. Fr. bis 3 Mio. Fr. Weitere 5 Mio. Fr. bis 10 Mio. Fr. erhalten die Kantone als Hauptaktionä- re der Schweizer Salinen AG |28 aus Dividendenausschüttungen. 28 Gleichzeitig stellen die Kantone 26 von 27 Verwaltungsräten der Schweizer Salinen AG – de facto ist der Verwaltungsrat mit der Konferenz der kantonalen Finanzdirektoren iden- tisch. Abbildung 6 Salzproduktion nach Verwendungszwecken Beinahe die Hälfte (abhängig von der Strenge des Winters) der Schweizer Salzproduktion wird auf vereiste Strassen gestreut, während rund ein weiteres Drittel für industrielle Zwecke eingesetzt wird. Die restliche Produktion wird in Form von Speise-, Regenerier-, Landwirtschafts-, Pharma- und Wellness-Salzen konsumiert. Quelle: www.salz.ch Landwirtschaftssalze Mineralfutter für Tiere Salz ca. 5% Regeneriersalze Wasch- und Reinigungsmittel Mittel zur Wasseraufbereitung ca. 8% Pharmasalz Medikamente Desinfektionsmittel ca. 4% Wellnesssalz Seife ca. 3% ca. 30-50% Auftausalz Glyzerin Epoxidharze Gewerbe- und Industriesalz Entschwefelung von Eisen Farbstoffe Glas Feuerlöschmittel Lösungsmittel PVC, Kunststoff Aluminium Zellulose (Watte, Papier) Neutralisation von Säuren ca. 20-35% Speisesalz Backpulver Salz ca. 10% 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 57 3. 6 _ Sa lz re ga l Von einer Marktöffnung zu sprechen, wäre vermessen: Salze, die auch von den Rheinsalinen produziert werden, dürfen weiterhin nicht importiert werden. Musterbeispiel eines ineffizienten Monopols Das Salzregal vereint geradezu typisch einige der negativsten Effekte von Monopolen in sich: 1_Überhöhte Preise Dass die Schweizer Salzpreise massiv überhöht sind, ist bekannt. Schwieriger ist es, das genaue Ausmass dieser Überhöhung abzuschätzen, da die Salzpreise auf wettbewerblichen Märkten – je nach Qualität, Angebot und Nachfrage – variieren. Gemäss dem Economist (2010) beträgt der Preis für eine Tonne Auftausalz in Grossbritannien und den USA 40 Fr. bis 50 Fr. In der Schweiz lag der entsprechende Preis 2013 bei 190 Fr. pro Tonne. Auch wenn in diesem Preis die Lieferung inbegriffen ist, deutet die massive Differenz darauf hin, dass den hiesigen Abneh- mern eine gesalzene Rechnung präsentiert wird. Auch für den Schweizer Konsumenten von Speisesalz fällt die Preisdifferenz gewaltig aus: Kostet ein Kilo Speisesalz in Deutschland im Detailhandel ca. 50 Rappen, be- zahlt man in der Schweiz rund doppelt so viel. Einen Hinweis darauf, dass die Rheinsalinen keinen Margendruck kennen, liefert die « Einver- nehmliche Regelung », die im Januar 2014 mit der Preisüber wachung ge- schlossen wurde. |29 Darin wird einleitend festgehalten, dass die Schwei- zer Rheinsalinen in den letzten Jahren immer wieder sehr hohe Gewinne erzielt hätten. 2_Verhinderung von Marktdynamik Salz ist nicht einfach Salz, sondern ein Grundstoff, aus dem sich etwa hoch differenzierte « Lifestyle »-Produkte herstellen und vermarkten lassen – man denke an das als Königin der Sal- ze bezeichnete « Fleur de Sel », das als exklusiv geltende rosagetönte Hima- laya-Salz, aber auch an Mineralsole-Kosmetikprodukte oder Badesalze. Wer bisher solche Produkte in der Schweiz auf den Markt bringen wollte, konnte böse Überraschungen erleben. Jeglicher Import von Salz war nämlich bis Anfang 2014 durch die Rheinsalinen – gegen Gebühren – zu bewilligen. Dabei konnte es vorkommen, dass die Rheinsalinen den Im- port untersagten und sich entschieden, das entsprechende Produkt selbst einzuführen. Den Unternehmen wurde dann freigestellt, das Produkt zu erheblich höheren Preisen als im Ausland bei den Rheinsalinen zu beziehen. Oftmals fiel dabei auch die erhoffte Exklusivität für den ver- hinderten Importeur dahin, da die Rheinsalinen interessante Produkte sogar ins Regal ihres eigenen Salzladens stellten. Auch diese Problematik wurde im Rahmen der oben erwähnten « Einvernehmlichen Regelung » mit der Preisüberwachung angegangen, und die Rheinsalinen verpflich- teten sich für Importe von Kleinmengen von Salz, ihre rigide Praxis zu lockern. Von einer Marktöffnung zu sprechen, wäre aber vermessen: Salze, die auch von den Rheinsalinen produziert werden, dürfen weiterhin nicht importiert werden. Und für alle ausländischen Salze mit Preisen unter 29 Vgl. www.salz.ch/wp-content/uploads/pdfs/Vereinbarung.pdf (21.07.2014). 58 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Die Kantone denken nicht daran, auf ihr ergiebiges Monopol zu verzichten – seit Jahr und Tag wird, entgegen jeglicher ordnungspolitischer Räson, alles daran gesetzt, diese Pfründen zu verteidigen. dem Schweizer Niveau – das nota bene von den Rheinsalinen selbst fest- gelegt wird – gilt die absurde Regel, dass die Importe durch die Rhein- salinen erfolgen und die Abgabepreise an das schweizerische Niveau an- gepasst werden müssen. 3_Massives politisches Lobbying Das Salzregal steht seit Jahren in der Kritik. Immer wieder gab es auf kantonaler und nationaler Ebene poli- tische Vorstösse, die auf die Abschaffung dieses Monopols abzielten. Exemplarisch sei auf die Interpellation « Salzregal – Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit? » des verstorbenen Nationalrats Otto Ineichen aus dem Jahre 2005 verwiesen. Deutlicher hätte die Antwort des Bundesrates auf diese Interpellation nicht ausfallen können: Das Salz- regal sei nicht mehr erforderlich und vertrage sich nicht mit dem revidier- ten Kartellgesetz. Doch die Kantone denken nicht daran, auf ihr ergiebi- ges Monopol zu verzichten – seit Jahr und Tag wird, entgegen jeglicher ordnungspolitischer Räson, alles daran gesetzt, diese Pfründen zu vertei- di gen. Dabei sind sich die Kantone nicht zu schade, Argumente wie « keine privaten Profiteure », « Solidarität mit benachteiligten Randregio- nen » oder « optimale Transport- und Verpackungsökologie » zugunsten des Salzregals anzuführen – Argumente, die einer antiquierten Werbe- broschüre aus planwirtschaftlichen Zeiten entnommen sein könnten. Eine Bewertung der einzelnen Kantone im Bereich des Salzregals erüb- rigt sich offensichtlich, da heute alle Schweizer Kantone dem Konkor- datsvertrag angehören. Damit jedoch auch das Salzregal in die Schluss- wertung Eingang findet, wird im Kantonsmonitoring jedem Kanton ein Punkt zugewiesen. 3.7 _ Amtliche Vermessung Die amtliche Vermessung beschreibt Lage, Form und Inhalt eines Grund- stückes und dient zusammen mit dem Grundbuch der Eigentumssiche- rung sowie der Sicherung von Rechten und Pflichten über Grund und Boden. Rechtsicherheit beim Grundeigentum ist etwa Voraussetzung für das Hypothekargeschäft. Dank amtlicher Vermessung und Grund- buch werden in der Schweiz Hypothekarkredite in der Höhe von über 750 Mrd. Fr. gesichert (Stand 2011). Zudem sind die Daten der amtlichen Vermessung Georeferenzdaten. Sie werden von Behörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden sowie von der Wirtschaft, der Wissenschaft und Privaten bei allen Tätigkeiten mit einem Bezug zu Grund, Boden und Raum verwendet. Entsprechend basieren verschiedene Pläne wie der Ortsplan, der Zonenplan oder der Leitungskatasterplan auf den Daten der amtlichen Vermessung. Ku rz u nd b ün di g: Ka nt on sm on ito ri ng 6 Vo n al te n un d ne ue n Pf rü nd en 01 _ K an to na le M on op ol e b es te he n in d en v er sc hi ed en ste n Be re ic he n, et w a i m K am in fe ge r- u nd N ot ar ia ts w es en , b ei d en G eb äu de ve rs ic he ru ng en o de r i m Ja gd - u nd F isc he re iw es en . 02 _ W es ha lb d er S ta at ei ne n be st im m te n M ar kt d em W et tb ew er b en tz ie ht , k an n di e u nt er - sc hi ed lic hs te n M ot iv e h ab en – si e r eic he n vo n de r B er eit ste llu ng ö ffe nt lic he r G üt er üb er so zi al -, um w elt - u nd st ru kt ur po lit isc he A nl ie ge n bi s z ur V er w al tu ng v on st aa tli ch en Ei ge nt um sr ec ht en a n öff en tli ch en S ac he n. 03 _ D ie S ch lie ss un g ei ne s b es tim m te n M ar kt es b er uh t l et zt lic h im m er au f e in em p ol iti sc he n En ts ch eid , w as si ch u nt er a nd er em a m S pe kt ru m d er O rg an isa tio ns fo rm en k an to na ler M on op ol e z ei gt , d as v om re in en S ta at sm on op ol b is zu m w eit ge he nd fr ei en W et tb ew er b re ic ht . 04 _ So fi nd en si ch b ei sp ie lsw ei se b ei d en G eb äu de ve rs ic he ru ng en K an to ne , d ie ei ne n Ve rs ic he ru ng sz w an g be i d er ei ge ne n ka nt on al en G eb äu de ve rs ic he ru ng sa ns ta lt vo rs eh en , a be r au ch K an to ne , d ie au f F re iw ill ig ke it se tz en u nd d as G es ch äft d er P riv at as se ku ra nz ü be rla ss en . 05 _ Be i d er Ü be rt ra gu ng h oh eit lic he r T ät ig ke ite n an D rit te , d ie g lei ch ze iti g au f a ng re nz en de n, ni ch t r eg ul ier te n M är kt en tä tig si nd (z .B . p riv at e N ac hf üh ru ng sg eo m et er ), dr oh en re ge lm äs sig W et tb ew er bs ve rz er ru ng en zu la ste n re in p riv at w ir ts ch aft lic he r A kt eu re – di es em P ro bl em k an n oft m al s d ur ch «E nt bü nd elu ng » be ge gn et w er de n. 06 _ W er de n st aa tli ch e E xk lu siv re ch te a n Pr iv at e ü be rt ra ge n, w ie d ie s i m Ja gd - u nd F isc he re i w es en de r F al l i st , s ol lte n sie in re ge lm äs sig en A bs tä nd en ö ffe nt lic h au sg es ch rie be n w er de n, u m zu m in - de st ei ne n «W et tb ew er b um d en M ar kt » au fre ch t z u er ha lte n. 07 _ G ew iss e k an to na le M on op ol e, w ie d as K am in fe ge rm on op ol o de r d as S al zr eg al , m üs se n sc hl ic ht a ls hi sto ris ch e R el ik te b ez eic hn et w er de n. S ie la ss en si ch in d er h eu tig en Z eit ni ch t m eh r r ec ht fe rt ig en u nd so llt en ab ge sc ha fft w er de n. 08 _ K an to na le M on op ol e d ien en o ft de m «H ei m at - u nd B es ta nd es sc hu tz »: D as N ot ar ia ts w es en kö nn te b ei sp ie lsw ei se o hn e W eit er es d em fr ei en M ar kt ü be rla ss en w er de n, in de m d ie U rk un de n- Fr ei zü gi gk eit au f g ru nd st üc ks re ch tli ch e G es ch äft e a us ge de hn t u nd d ie k an to na len Ta rif e a bg es ch afft w ür de n. 09 _ D ie S ch aff un g ne ue r k an to na ler E xk lu siv re ch te , w ie d ie s g ew iss e K an to ne et w a i m B er eic h de r G eo th er m ie a ns tr eb en , i st m it äu ss er ste r S ke ps is zu b et ra ch te n. 10 _ A uc h w en n da s G es am tr an ki ng w eg en d er b eg re nz te n Za hl au sg ew er te te r k an to na ler M on op ol e e he r i nd ik at iv au sf äl lt, ze ig t s ic h, d as s d er U m ga ng m it Ex kl us iv re ch te n in a lle n K an to ne n ve rb es se ru ng sw ür di g ist . 11 _ A uff al len d ist , d as s s ic h al le la te in isc he n K an to ne – m it A us na hm e d es K an to ns N eu en bu rg – in de r v or de re n H äl fte d es R an ki ng s w ie de rfi nd en ; d as K lis ch ee d er st aa ts gl äu bi ge n la te in isc he n Sc hw ei z b ew ah rh eit et si ch in B ez ug au f d ie k an to na len M on op ol e n ic ht . 12 _ N eb st de m Sp itz en re ite r S ch w yz sc hn eid en im R an ki ng au ch an de re Z en tr al sc hw ei ze r K an to ne gu t a b, w äh re nd d ie K an to ne d er O st- u nd N or dw es ts ch w ei z d ur ch ve rg lei ch sw ei se un lib er al e M ar kt zu ga ng sr eg im e a uff al len u nd si ch d es ha lb au f d en h in te re n Rä ng en w ie de rfi nd en . D er 19 99 v on 14 in te rn at io na le n Fi rm en in s Le be n ge ru fe ne T hi nk -T an k Av en ir Su iss e w ird h eu te v on ü be r 10 0 Fö rd er er n au s al le n Re gi on en d er S ch w ei z, u nd zw ar vo n Fi rm en u nt er sc hi ed lic hs te r G rö ss en au s a lle n Br an ch en , a be r a uc h vo n Pr iv at pe rs on en un te rs tü tz t. Er b ef as st sic h m it de r Z uk un ft de s S ta nd or ts S ch w ei z u nd en ts ch ei de t v öl lig u na bh än gi g üb er T he m en u nd P ro je kt e. Av en ir Su iss e w ill fr üh ze iti g re fo rm po lit isc he n H an dl un gs be da rf er ke nn en u nd m it D en ka ns tö ss en u nd V or sc hl äg en zu r L ös un g vo n Pr ob le m en b ei tr ag en . Z u di es em Z w ec k er ar be ite t d er T hi nk -T an k se lb st od er in Z us am m en ar be it m it w iss en sc ha ftl ic he n Fa ch le ut en a us d em I n- u nd A us la nd lä ng er e un d kü rz er e A na ly se n, e r or ga ni sie rt a be r au ch T ag un ge n un d Fo re n al le r A rt . Be so nd er s ho he B ed eu tu ng m iss t e r de r m ög lic hs t v er stä nd lic he n un d pr ax isn ah en A ufb er ei tu ng d er S tu di en er ge bn iss e so w ie de re n Be ka nn tm ac hu ng b ei . A ve ni r Su iss e ist n ic ht n eu tr al . D ie W er th al tu ng is t k on se qu en t l ib er al u nd m ar kt w irt sc ha ftl ic h. D ie s v er pfl ic ht et z u kl ar en – au ch u nb eq ue m en – P os iti on sb ez üg en . 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 63 3. 7 _ Am tl ic he V er m es su ng Seit 2008 sind die Kantone verpflichtet, die Nachführungs- mandate bei Neuvergabe öffentlich auszuschreiben. Staatliche und private Nachführungsgeometer Rein staatlich organisiert ist die amtliche Vermessung heute noch in vier Schweizer Kantonen (BS, BL, NE & SH). In einigen grösseren Städten – in der Regel handelt es sich um Kantonshauptstädte – gibt es überdies Vermessungsämter, die für die Nachführung der amtlichen Vermessung zuständig sind. In den meisten Kantonen wird jedoch das Nachführungs- mandat an eine private Person, einen patentierten Ingenieur-Geometer, delegiert. Dieses hoheitliche Mandat beinhaltet neben der Nachführung der amtlichen Vermessung meist auch den Auftrag, die digitalen und analogen Daten zu verwalten, deren Qualität sicherzustellen, die Korrekt- heit der Daten zu gewähren, die Daten an Dritte abzugeben und im Auf- trag des Kantons Gebühren einzuziehen. Die Nachführungsgeometer sind in der Regel zusätzlich zu ihrer amt- lichen Tätigkeit auch in privaten Ingenieur- und Vermessungsbüros tätig. Schweizweit sind rund 270 private Ingenieur- und Vermessungsbüros mit rund 3000 Mitarbeitern mit dem Erheben, Verwalten und Nachfüh- ren der Daten der amtlichen Vermessung beauftragt. Je nach Kanton gilt das Nachführungsmandat für das ganze Kantonsgebiet, für gewisse Regio nen (sogenannte Nachführungskreise) oder für Gemeinden. Die Vergabe der Vermessungsmandate obliegt den Kantonen und ist in den allermeisten Fällen mit einem regionalen Monopol verbunden. Mit an- deren Worten, nur der mandatierte Nachführungsgeometer ist in dem ihm zugewiesen Gebiet zur Nachführung und Abgabe von Daten der amtlichen Vermessung berechtigt. Seit Inkrafttreten des Verordnungs- rechts zum neuen Geoinformationsgesetz (GeoIG) im Jahr 2008 sind die Kantone verpflichtet, die Nachführungsmandate bei Neuvergabe öf- fentlich auszuschreiben. |30 Somit wurde die unter der alten Gesetzgebung bestehende Möglichkeit einer stillschweigenden Vergabe und Erneuerung der Mandate weitgehend beseitigt. Die vom Bund verordnete wettbewerbliche Kost scheint nicht allen zu schmecken. So haben die Honorarkommission der Konferenz der kan- tonalen Vermessungsämter und die Marktkommission der Ingenieur- Geometer Schweiz 2011 eine gemeinsame Empfehlung |31 ausgearbeitet, die explizit festhält: « Das Resultat der Ausschreibung muss dem Anspruch der Qualitätssicherung genügen. Der Preis als Zuschlagskriterium steht im Widerspruch zu diesem Ziel und sollte deshalb nicht oder nur mit geringer Gewichtung verwendet werden. » Dass die Qualität der amtli- chen Vermessung gesichert sein muss, ist selbstverständlich. Deshalb wird für die Ausübung dieser hoheitlichen Tätigkeit auch ein Ingenieur- Geometer Patent und – ähnlich wie für Notare – ein Registereintrag ge- fordert. Der weitgehende oder gar komplette Ausschluss des Preises als Zuschlagskriterium lässt sich somit kaum mit Gründen der Qualitäts- 30 Art. 45 Abs. 2 Verordnung über die amtliche Vermessung (VAV). 31 Vgl. www.kkva.ch/de/downloads/richtlinien/NachfuehrungsmandatenAV/NF-AV_ Empfehlung _KKVA_IGS_2011.pdf (11.04.2014). 64 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Die Unternehmen der Nachführungsgeometer stellen regionale «Flaschenhälse» dar, die alle, die amtlich beglaubigte Vermessungs- daten benötigen, passieren müssen. sicherung rechtfertigen. Vielmehr scheint es um die Ausschaltung preis- lichen Wettbewerbs im Bereich der amtlichen Nachführung zu gehen. Programmierte Wettbewerbsverzerrungen Das grundsätzliche Problem des Systems der privaten Nachführungs- geometer besteht darin, dass neben hoheitlichen regelmässig auch privat- wirtschaftliche Tätigkeiten ausgeführt werden. Obwohl das Nachfüh- rungsmandat einer Privatperson übertragen wird, ist es in der Praxis die Regel, dass die amtliche Vermessung als eigentlicher Geschäftsbereich des Unternehmens betrachtet wird, in dem der Nachführungsgeometer tätig ist. Auch operativ findet innerhalb dieser Unternehmen oft keine Trennung zwischen amtlicher und privatwirtschaftlicher Tätigkeit statt. Diese unheilvolle Vermischung birgt das Potenzial von Wettbewerbsver- zerrungen zulasten rein privatwirtschaftlich tätiger Ingenieur- und Ver- messungsbüros (vgl. Box 9): 1_Informationsvorsprung Die Unternehmen der Nachführungsgeometer stellen regionale « Flaschenhälse » dar, die alle Akteure, die amtlich be- glaubigte Vermessungsdaten benötigen, passieren müssen. Dadurch sind diese Unternehmen über alle Bauvorhaben und Projekte in ihrer Region, die Ingenieur- und Vermessungsaufgaben beinhalten, informiert – und dies nota bene vor der Konkurrenz. 2_Diskrimminierungspotenzial Offensichtlich eröffnet das (regionale) Datenabgabemonopol der Nachführungsgeometer die Möglichkeit von Diskriminierungen. Denkbar ist zum Beispiel, dass eine Datenlieferung verzögert wird, um eine Offerte für ein bestimmtes Bauvorhaben oder Projekt vor der Konkurrenz einreichen zu können. 3_Kostenvorteile Zur Ausübung der amtlichen Vermessung sind relativ kostspielige Vermessungsinstrumente sowie leistungsfähige Informatik- systeme nötig. Diese können von den Nachführungsgeometern auch im privatwirtschaftlichen Bereich genutzt werden und lassen sich – zumin- dest teilweise – über die gesicherten Einkünfte des Nachführungsman- dats finanzieren und amortisieren. Auch lassen sich Skalenerträge reali- sieren, wenn der Nachführungsgeometer nicht nur den hoheitlichen, sondern auch gleich den privatwirtschaftlichen Teil eines Projektes über- nehmen kann, sprich: das Unternehmen des Nachführungsgeometers kann billiger offerieren als die Konkurrenz. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 65 3. 7 _ Am tl ic he V er m es su ng Dass die amtliche Vermessung dem Markt überlassen werden kann, beweisen die Kantone FR, GE und VD. Box 9 Die Geometer im Visier der Wettbewerbskommission Im Jahr 2006 analysierte die Wettbewerbskommission (WEKO 2006) die Situation der amtlichen Vermessung und erliess eine Empfehlung zuhanden der kantonalen Aufsichts- behörden und der Eidgenössischen Vermessungsdirektion. Die folgenden Massnahmen wurden empfohlen, um Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern bzw. abzumildern: 01_ Sicherstellung eines direkten und finanzierbaren Zugriffs auf die Daten der amtlichen Vermessung für alle interessierten Akteure zu gleichwertigen Konditionen wie für die Unternehmen der Nachführungsgeometer. 02_ Durchsetzung eines wettbewerbsneutralen Auftritts der Nachführungsgeometer und ihrer Unternehmen. 03_ Finanzielle Entflechtung der privatwirtschaftlichen und amtlichen Tätigkeit der Nachführungsgeometer sowie regelmässige Überprüfung der geltenden Gebührentarife. 04_ Einrichtung von (kantonalen und nationalen) Geodatenportalen. 05_ Regelmässige öffentliche Ausschreibung der Nachführungsverträge in Zeitabständen von ca. vier Jahren. Inwiefern diese Massnahmen in den einzelnen Kantonen umgesetzt wurden, ist nicht im Detail bekannt. Immerhin wurde Punkt (5) im Rahmen der Revision des Geoinformations- gesetzes auf Verordnungsstufe berücksichtigt. Auch haben die meisten Kantone in der Zwischenzeit Geodatenportale eingeführt, was das Datenabgabemonopol der privaten Nachführungsgeometer abgeschwächt hat. Der kostenpflichtige Gang zum Nachführungs- geometer ist nur noch Pflicht, wenn amtlich beglaubigte Vermessungsdaten benötigt werden. In allen anderen Fällen können Vermessungsdaten heute in vielen Kantonen kostenlos über das Internet bezogen werden. Damit dürfte auch das Potenzial für Wettbewerbsver- zerrungen abgenommen haben. Liberalisierte Nachführungsmärkte Dass die amtliche Vermessung dem Markt überlassen werden kann, be- weisen unter anderem die Kantone FR, GE und VD. In diesen Kantonen existieren in der amtlichen Vermessung keine lokalen Monopole – Nach- führungsarbeiten sowie die Datenabgabe können von allen patentierten und im Register eingetragenen Ingenieur-Geometern auf dem gesamten Kantonsgebiet vorgenommen werden. Die Daten der amtlichen Vermes- sung sind auf einer kantonalen Datenbank gespeichert, auf die alle Inge- nieur-Geometer – dank entsprechender IT-Infrastruktur – Zugriff haben. Durch diese « Entbündelung » gibt es keine Nachführungsgeometer mehr, die « proprietär » über die Daten der amtlichen Vermessung verfügen. Zu- dem sind die Preise für Nachführungsarbeiten nicht durch kantonale Tarife festgelegt, sondern können sich frei auf dem Markt bilden. Dem Beispiel der drei Westschweizer Kantone ist Mitte 2012 auch der Kanton Schwyz gefolgt: Die bis dahin bestehenden vier Nachführungs- kreise wurden aufgehoben. |32 Neu können die Kunden den Ingenieur- Geometer für nötige Nachführungsarbeiten und für den Bezug von amt- 32 Vgl. AVG (2012). 66 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gibt es keine triftigen Gründe für die Wahr- nehmung einer Aufgabe direkt durch den Staat, gebietet die markt- wirtschaftliche Logik, diese den Privaten zu überlassen. lichen Vermessungsdaten frei wählen. Einzige Anforderung ist, dass der Ingenieur-Geometer im eidgenössischen Geometerregister eingetragen ist und einen Anschluss an die elektronische Nachführungsinfrastruktur des Kantons hat. Die Leistungen der Ingenieur-Geometer sind im Kanton Schwyz keinem Tarif mehr unterstellt – es herrscht ein freier Markt. Die Finanzierung der kantonalen Nachführungsinfrastruktur erfolgt, abhän- gig von den vorgenommenen Mutationen am Vermessungswerk, über Pauschalen, die der Kanton den Ingenieur-Geometern in Rechnung stellt. Beurteilungskriterien und Bewertung Analog zum Notariatswesen (vgl. Abschnitt 3.5) zeigt die Praxis, dass die Nach- führung der amtlichen Vermessung keinesfalls eine Aufgabe ist, die ex- klusiv vom Staat (bzw. dem Kanton) übernommen werden müsste. Eine rein staatliche Organisation der amtlichen Vermessung ist aus wettbe- werblicher Sicht abzulehnen und wird deshalb mit der Minimalpunkt- zahl 1 belegt. Gibt es keine triftigen Gründe für die Wahrnehmung einer Aufgabe direkt durch den Staat, gebietet die marktwirtschaftliche Logik, diese den Privaten zu überlassen. In diesem Sinne ist die Mandatierung priva- ter Nachführungsgeometer einer rein staatlichen Lösung vorzuziehen und wird mit 2 Punkten bewertet. Wie erwähnt, kann es aber im System der privaten Nachführungsgeometer zu Wettbewerbsverzerrungen kom- men, die durch geeignete Vergabeverfahren abgemildert werden können. Entscheidend ist, dass dem Wettbewerbsparameter « Preis » (neben Krite- rien wie Qualität oder Gewährleistung der Aufgabenerfüllung) eine tragen de Rolle bei der Vergabe zukommt. In verschiedenen Kantonen wird dies dadurch erreicht, dass die Interessenten im Rahmen der Aus- schreibung Rabatte auf den amtlichen Tarif – in der Regel auf die « Honor- arordnung für die Nachführung der amtlichen Vermessung (HO33) » |33 – offerieren müssen. Die gebührende Berücksichtigung des Wettbewerbs- parameters « Preis » bei der Vergabe der Nachführungsmandate wird in unserem Rating mit einem zusätzlichen Punkt belohnt. Damit der Wettbewerb spielen kann, ist es auch wichtig, dass die Nach- führungsmandate in regelmässigen Abständen neu vergeben werden. Die Dauer der Nachführungsverträge sollte so gewählt werden, dass kein un- verhältnismässiger Aufwand für die interessierten Ingenieur-Geometer und für die Behörden entsteht. Vor allem sollte auch eine gewisse Amorti- sation spezifischer Investitionen möglich sein. Eine übertrieben lange Dauer des Nachführungsvertrages schwächt hingegen den Wettbewerb um den Markt und führt dazu, dass Wettbewerbsverzerrungen unverhält- nismässig lange bestehen bleiben. Ein Grossteil der Kantone hat die Dauer 33 Diese Honorarordnung wurde von einer paritätischen Arbeitsgruppe mit Vertretern der Eidgenössischen Vermessungsdirektion, der Konferenz der kantonalen Vermessungs- ämter und dem Verband der Ingenieur-Geometer Schweiz ausgearbeitet. Sie kann kanto- nale Besonderheiten beinhalten. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 67 3. 7 _ Am tl ic he V er m es su ng Die Ausnahme grösserer Städte vom System der privaten Nachführungs- geometer verhindert marktnahe Lösungen in wichtigen Teilen des Kantons. der Nachführungsverträge auf acht bis zehn Jahre festgelegt. Andere Kantone zeigen jedoch, dass auch Fristen von vier bis fünf Jahren mög- lich sind. Kürzer befristete Nachführungsverträge (≤ fünf Jahre) werden mit einem Extrapunkt belohnt. Nicht nachvollziehbar ist, weshalb einzelne Kantone, die die Nachfüh- rung der amtlichen Vermessung grundsätzlich Privaten überlassen, in grös- seren Städten von diesem Prinzip abweichen. Das Argument, die Nach- führung der amtlichen Vermessung sei in der Stadt komplexer als auf dem Land und müsse deshalb einem städtischen Vermessungsamt übertragen werden, verfängt nicht: Trotz ähnlicher Einwohnerzahl (ca. 35 000) wird etwa in der Stadt Fribourg die Nachführung privaten Ingenieur-Geome- tern überlassen, während in Chur diese Aufgabe dem städtischen Vermes- sungsamt obliegt. Lausanne (ca. 130 000 Einwohner) ist bevölkerungsmäs- sig fast doppelt so gross wie St. Gallen (ca. 74 000 Einwohner), und trotzdem sind in dieser Stadt – im Gegensatz zu St. Gallen – Private mit der Nach- führung der amtlichen Vermessung beauftragt. Die Ausnahme grösserer Städte vom System der privaten Nachführungsgeometer verhindert markt- nahe Lösungen in wichtigen Teilen des Kantons. Dass in diesem Bereich Liberalisierungen möglich sind, zeigt die Stadt Luzern: Bis 2012 war dort das städtische Vermessungsamt für die Nachführung verantwortlich, da- nach wurde die Aufgabe an einen privaten Ingenieur-Geometer vergeben. Kantone, die die Nachführung auch in den (grösseren) Städten den Priva- ten überlassen, bekommen im Rating einen zusätzlichen Punkt. Während im System der privaten Nachführungsgeometer durch geeig- nete Vergabeverfahren Wettbewerb um den Markt geschaffen werden kann, besteht in den liberalisierten Systemen Wettbewerb auf dem Markt. Das führt zu den geringstmöglichen Wettbewerbsverzerrungen und wird des- halb mit sechs Punkten belohnt – aus ordnungspolitischer Sicht stellt dies eine saubere Lösung dar. Das Bewertungssystem wird in Tabelle 7 nochmals zusammengefasst: Tabelle 7 Bewertungsschema «Amtliche Vermessung» Rein staatliche Organisation 1 Punkt Private Nachführungsgeometer − Preis wird bei der Mandatsvergabe berücksichtigt − Regelmässige Ausschreibung der Mandate (≤ 5 Jahre) − Nachführung in den Grossstädten durch private Geometer 2 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 5 Liberalisierte Organisation 6 Punkte 68 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ranking Wie sich Abbildung 7 entnehmen lässt, ist das Nachführungswesen in vier Kantonen (FR, GE, SZ & VD) liberalisiert. |34 2015 wird sich mit dem Wallis ein weiterer Kanton dieser Kategorie anschliessen. Eine rein staat- liche Organisation der amtlichen Vermessung besteht heute hingegen noch in vier Kantonen (BL, BS, NE & SH). Während der Kanton BL per Ende 2014 das System der privaten Nachführungsgeometer einführen wird, scheint eine Abkehr vom staatlichen System in den anderen drei Kantonen zurzeit nicht ernsthaft zur Diskussion zu stehen. Die restlichen 18 Kantone kennen das System der privaten Nachführungsgeometer. Be- sonders die Kantone GR und SG scheinen noch immer in einem System verwurzelt, das als höchst anfällig für Wettbewerbsverzerrungen bezeich- 34 Ein Kurzbeschrieb der spezifischen kantonalen Nachführungssysteme der amtlichen Vermessung findet sich in Tabelle E1 im Anhang E. Abbilduttng 7 Teilranking: «Amtliche Vermessung» Rund zwei Drittel der Kantone organisieren die amtliche Vermessung im System der privaten Nachführungsgeometer. Diesen stehen je vier Kantone gegenüber, die auf ein liberalisiertes System setzen oder an der staatlichen Organisation festhalten. 6 5 4 3 2 1 0 FR GE SZ VD GL JU LU VS BE AI TG UR ZG ZH AG AR NW OW SO TI GR SG BL BS NE SH liberalisiertes private staatliche System Nachführungsgeometer Organisation kein städtisches VermessungsamtVertragsdauer ≤ 5 Jahre Basispunkte BasispunkteBasispunkte «Preis» = Vergabekriterium Quelle: Eigene Darstellung 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 69 3. 8 _ Ge ot he rm ie Eine kürzere Vertragsdauer trägt dazu bei, den Wettbewerb um das Amt des Nachführungs- geometers zu verstärken. net werden muss. Es lassen sich kaum Wettbewerbselemente identifizie- ren, die allfällige Ineffizienzen ausmerzen könnten. Dies trifft auch auf die Kantone AG, AR, NW, OW, SO und TI zu. Dort sind aber wenigstens nicht noch zusätzlich die grösseren Städte einem rigideren Regime unter- worfen. Die Kantone AI, BE, TG, UR und ZG schneiden in der Bewertung mit je vier Punkten ab. In dieser Gruppe ist positiv zu vermerken, dass der Preis ein Faktor ist, der bei der Vergabe der Nachführungsmandate Berücksich- tigung findet. Mit Ausnahme des Kantons BE werden die Mandate jedoch für eine relative lange Zeitdauer (sprich: mehr als fünf Jahre) vergeben. Eine kürzere Vertragsdauer – wie in den mit fünf Punkten bewerteten Kantonen GL, JU, LU und VS – würde dazu beitragen, den Wettbewerb um das Amt des Nachführungsgeometers zu verstärken. Zusätzlich würde der amtierende Nachführungsgeometer angespornt, sein Mandat bestmög- lich wahrzunehmen, weil er andernfalls riskiert, sein Mandat zu verlieren (auch wenn der Preis nicht das einzige Vergabekriterium im Rahmen der Ausschreibungen darstellt) und seine Investitionen nicht amortisieren zu können. 3.8 _ Geothermie Trotz einer Vielzahl von Bodenschätzen gilt die Schweiz als ressourcen- armes Land. Mit Ausnahme der Zeit um die beiden Weltkriege, als Koh- le und Eisen zur Selbstversorgung in grösseren Mengen gefördert wur- den, gewann der Bergbau bzw. die Förderung von Bodenschätzen jedoch nie landesweite Bedeutung. Zu gering ist die Qualität von Eisenerz, Koh- le oder Kies, und zu schwierig gestaltet sich aufgrund der Faltung der Gesteinsschichten im alpinen Raum der Zugang zu den Fundstätten. Der Betrieb der letzten grösseren Minen im Fricktal und in Sargans wurde in den 1960er-Jahren eingestellt. |35 Seither fristet die Gewinnung von Boden schätzen ein Schattendasein. Zwar wurden einige Versuche unter- nommen, fossile Bodenschätze kommerziell zu fördern. Die Projekte scheiter ten jedoch entweder an qualitativen Mängeln der Rohstoffe, oder die gefundenen Reserven entpuppten sich für eine wirtschaftliche Nut- zung als unzureichend. Das einzige Erfolgserlebnis konnte in Finsterwald im Kanton Luzern verzeichnet werden – die dortige Gasförderung muss- te jedoch 1994 nach neun Betriebsjahren eingestellt werden. 35 Vgl.: www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D27652.php (21.08.2014). 70 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der geplante Umbau des Energiesystems rückt die erneuerbaren Energien verstärkt in den Fokus – und damit auch die Nutzung des Untergrunds mittels Tiefengeothermie. Lückenhafte Regelung der Nutzung des Untergrunds Angesichts dieser Entwicklung wäre die Frage, ob das Bergregal – das Ver- fügungsrecht des Staates über die « bergfreien » Bodenschätze – nicht ab- geschafft gehört, auf der Hand gelegen. Die Ausgangslage hat sich aller- dings in den letzten Jahren verändert: So haben neue Technologien die Förderung fossiler Brennstoffe revolutioniert und neue Formen der Unter- grundnutzung hervorgebracht. Ausserdem hat die Nuklearkatastrophe von Fukushima, die mit dem Seebeben vor der japanischen Ostküste am 11. März 2011 ihren Anfang nahm, die Bedenken gegenüber der Nuklear- technologie in breiten Kreisen salonfähig gemacht und den Bundesrat zum Grundsatzentscheid bewogen, mittelfristig auf diese zu verzichten. Der geplante Umbau des Energiesystems rückt die erneuerbaren Energien verstärkt in den Fokus – und damit auch die umfangreichere Nutzung des Untergrunds mittels Tiefengeothermie |36 (kurz: Geothermie) zur Spei- sung von Fernwärme- oder Stromnetzen. Bereits vor der beschlossenen Energiewende gab es in einigen Kanto- nen aufgrund grossen Optimismus’ bezüglich neuer Explorationsverfah- ren mehrere Bewilligungsanfragen für unterschiedliche Projekte. Die technologischen Entwicklungen und das steigende Interesse an bisher in der Schweiz kaum genützten Energiequellen führten zur Einsicht, dass die vorhandenen bergrechtlichen Bestimmungen den Herausforderun- gen nicht mehr gewachsen sind. Die kantonalen Bergrechte – basierend auf dem Bergregal – stammen aus einer Zeit, in der die Ausbeutung des Untergrunds primär Metalle, Erze und Kohle betraf. Zudem gestalten sich die Bestimmungen aufgrund der unterschiedlichen Bedeutung des Bergbaus in den Kantonen sehr unterschiedlich. Das Ausmass der Be- stimmungen reicht von spezifisch dem Bergbau gewidmeten Gesetzen bis zu rudimentären Grundsatzartikeln in den Kantonsverfassungen. So wird immer mehr eine ganzheitlichere Sicht gefragt, die neben der Ge- winnung von Bodenschätzen wie Metallen, Erzen oder fossilen Brenn- stoffen auch die Speicherung von Gasen im Untergrund und die Geo- thermie beinhaltet. Die nach Fukushima verkündete Kehrtwende in der Schweizer Ener- giepolitik ist in dieser Entwicklung eher Katalysator als Auslöser. Kürz- lich haben zwei Kantone (AG & LU) ein Gesetz über die Nutzung des tiefen Untergrunds und die Gewinnung von Bodenschätzen verabschie- det (vgl. Tabelle 8). In den Kantonen BE und SZ existieren neuere Bergregal- gesetze, die dem Kanton nicht nur das Verfügungsrecht über die Boden- schätze, sondern explizit über den gesamten Untergrund zusprechen. Die Kantone GR und JU haben die Ausarbeitung einer zeitgemässen Geset- 36 Unter geothermischer Energie oder Erdwärme versteht man im Allgemeinen die in den Gesteinsmassen unter der Erdoberfläche in Form von Wärme gespeicherte Energie, die mithilfe verschiedener Methoden genutzt werden kann. Von Tiefengeothermie wird ab einer Tiefe von ungefähr 400 m gesprochen. Zur Stromerzeugung in Gebieten ohne aktiven Vulkanismus wie der Schweiz sind Bohrungen von mehreren Tausend Metern Tiefe notwendig. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 71 3. 8 _ Ge ot he rm ie Der Trend scheint in die Richtung zu laufen, dass die Kantone die Erdwärme einer Konzessionspflicht unterstellen wollen. zesgrundlage für die Nutzung des Untergrunds angekündigt. Im Kanton SO steht die Vernehmlassung für ein neues Gesetz kurz bevor. Die acht ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats |37 haben ein Muster- gesetz über die Nutzung des Untergrunds ausarbeiten lassen, auf dessen Grundlage in den nächsten Jahren kantonale Vorlagen entstehen sollen. Mit Abstand am weitesten fortgeschritten ist der Umsetzungsprozess im Kanton TG, in dem der Regierungsrat die Vorlage bis Ende 2014 zuhan- den des Kantonsparlaments verabschieden wird. Auch die Kantone BL |38 und FR haben Gesetzesentwürfe ausgearbeitet und in die Vernehmlas- sung geschickt. In den restlichen acht Kantonen (BS, GE, NE, NW, OW, TI, VD & VS) gibt es vorderhand keine öffentlich bekannten Pläne, die besteheden bergrechtlichen Bestimmungen durch neue Nutzungsrege- lungen für den Untergrund zu ersetzen. Konzessionspflicht für die Geothermie? Trotz technologischem Anfangsstadium und der zuletzt erfolgten Ein- stellung des Geothermie-Projekts in der Stadt St. Gallen |39 dürften die skizzierten energiepolitischen Entwicklungen der Tiefengeothermie mit- telfristig erhöhte Aufmerksamkeit garantieren. |40 Vorerst gibt es erst in wenigen Kantonen Gesetze, die die Nutzung der Erdwärme explizit re- geln (vgl. Tabelle 8). Der Trend scheint jedoch in die Richtung zu laufen, dass die Kantone die Erdwärme zum historischen Bergregal zählen und deren 37 Das «Konkordat betreffend die Schürfung und Ausbeutung von Erdöl» gewährte zwischen 1955 und Ende 2013 der SEAG, der Aktiengesellschaft für Schweizerisches Erdöl, eine Monopolkonzession zur Gewinnung von Erdgas und Erdöl auf dem Gebiet der Konkordatskantone AI, AR, GL, SG, SH, SZ, TG und ZH, zu denen bis 2008 auch der Kanton AG gehörte. 38 Im Gegensatz zu den meisten anderen Kantonen sieht Basel-Landschaft (vorläufig) kein Gesetz zur Nutzung des Untergrunds vor, sondern strebt an, die Gewinnung von Energie aus dem Untergrund innerhalb des neuen Energiegesetzes zu regeln. 39 Der mangelnde Heisswasseranteil im Untergrund führte zum Stopp des Projekts, dessen erfolgreiche Umsetzung der Stadt St. Gallen ein Fernwärmenetz zur Heizung einer Mehrheit der Haushalte versprochen hatte. 40 Schweizweit sind heute neun tiefengeothermische Anlagen in Betrieb, wovon jedoch keine über eine im internationalen Vergleich respektable Grösse und Wärme- leistung verfügt (Strom wird nicht produziert). Weiter befinden sich zwei Anlagen im Bau (Davos, GR und Schlattingen, TG), und neun konkrete Projekte sind aufgegleist – darunter auch drei für je ein Tiefengeothermie-Stromkraftwerk; vgl. www.geothermie.ch/index.php?p=deep_geothermal_projects, www.geo-energie.ch/de/projekte/index.php (19.08.2014). Tabelle 8 Ausarbeitungsstufen der Bestimmungen über die Nutzung des Untergrunds Ausarbeitungsstufe Kantone Gesetz in Kraft (Jahr des Inkrafttretens) SZ (1999), BE (2003), AG (2013), LU (2013) Gesetzesentwurf ausgearbeitet BL, FR, TG Gesetzesentwurf in Ausarbeitung AI, AR, GL, SH, SG, SO, ZG, ZH Ausarbeitung eines Gesetzentwurfes angekündigt GR, JU Keine öffentlich bekannten Anpassungspläne BS, GE, NE ,NW , OW, VD , VS 72 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Nutzung einer Konzessionspflicht unterstellen wollen. So sehen bereits die älteren Regelungen der Kantone BE und SZ eine Konzessionierung der Nutzung der Erdwärme vor, nun aber neu auch die kürzlich verab- schiedeten Nutzungsbestimmungen in den Kantonen AG und LU. Ebenso formulieren die von den Kantonen BL, FR und TG präsentierten Gesetzes- entwürfe sowie das Mustergesetz über die Nutzung des Untergrunds der ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats eine Konzessions- pflicht für die Nutzung der Erdwärme. |41 Dieser Trend – die Ausdehnung des historischen Bergregals auf die Geo- thermie und die damit einhergehende Konzessionspflicht – ist mit Skepsis zu betrachten, handelt es sich bei geothermischer Energie oder Erdwärme doch um eine mehr oder weniger unendliche Ressource (vgl. Reich 2011). Ähn- lich wie Luft oder Wind ist Erdwärme kein knappes Gut; sie strömt in end- losen Mengen durch den Untergrund. Daraus folgt, dass es keinen Grund für den Staat gibt, den Zugang zu dieser Ressource über Konzessionen ein- zuschränken. Genauso unsinnig wäre es, die Nutzung des Windes zur Ener- giegewinnung konzessionieren zu wollen. Selbstverständlich hat der Staat – analog zu Windpark-Projekten – das Recht, geplante Geothermie-Projekte sorgfältig zu prüfen und einem (allenfalls kostenpflichtigen) Bewilligungs- verfahren zu unterstellen. |42 Erfüllt jedoch ein spezifisches Projekt die tech- nischen, raumplanerischen, umweltbedingten etc. Auflagen, sollte die Be- willigung erteilt werden, ohne eine zusätzliche Konzessionierungspflicht. Problematische Auswirkungen einer Konzessionierung Die Ablehnung einer Konzessionierungspflicht basiert auch auf den prakti- schen Folgen einer Konzessionierung: Konzessionierungen begründen ein Zugangsrecht zu einem staatlich geschlossenen Markt und sind deshalb gemäss dem Binnenmarktgesetz (vgl. Kapitel 6) öffentlich auszuschreiben. Dies dürfte ein Grund sein, weshalb das Mustergesetz über die Nutzung des Untergrunds der ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats eine öffentliche Ausschreibung der Konzessionen vorsieht. Solange jedoch für allfällige Geothermie-Projekte keine Knappheit an Standorten besteht – was auf absehbare Zeit nicht der Fall sein dürfte –, ist es schwer vorstellbar, dass sich jeweils mehr als eine Partei um eine spezifische Konzession be- wirbt, eben weil es sich bei Erdwärme ja nicht um ein knappes Gut han- delt: Unter Wahrung eines minimalen Abstands ist es möglich, neben eine bestehende Geothermie-Anlage eine weitere zu reihen. Die fehlende Knappheit des Gutes « Erdwärme » führt nicht nur die Konzessionierungs-, sondern auch die daraus folgende Ausschreibungspflicht weitgehend ad absurdum. Zudem ergeben sich aus einer Ausschreibungspflicht auch heikle Fragen bezüglich des Schutzes von Privateigentum: Was, wenn der Eigen- 41 Analog scheint dies auch in jenen Kantonen zu gelten, die bisher keine rechtlichen Anpassungen vorgenommen haben. Jedenfalls hat auf Anfrage kein Kanton eine Konzessionierungspflicht ausgeschlossen. 42 Zum Unterschied zwischen Bewilligungen und Konzessionen vgl. Abschnitt 5.1. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 73 3. 8 _ Ge ot he rm ie Die ehemaligen Mitglieds- kantone des Erdölkon- kordats erwägen bereits heute, dem Konzessionär in «Regalmanier» Gebühren und Abgaben zu verrechnen. tümer eines Grundstückes die Konzession für ein Geothermie-Projekt im Rahmen einer Ausschreibung nicht zugesprochen bekommt? Muss er dann dem Gewinner der Ausschreibung Zugang zu seinem privaten Grundstück gewähren? Und, wie steht es um die Abgeltung allfälliger Vorinvestitionen (etwa Abklärungen, ob sich ein gewisser Standort für ein Geothermie-Pro- jekt eignet), falls eine Konzession dann an Dritte vergeben wird? Weiter öffnen Konzessionen der Besteuerung der Nutzung der Erdwärme Tür und Tor. Die ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats erwä- gen bereits heute, dem Konzessionär in « Regalmanier » folgende Gebühren und Abgaben zu verrechnen: 1_Verwaltungsgebühr Zur Deckung der Verwaltungskosten, die zum Bei- spiel bei der Prüfung des Konzessionsgesuchs oder der Verfahrensdurch- führung anfallen, unter Umständen als Kostenvorschuss verlangt. 2_Jährliche Konzessionsabgabe Abhängig vom Umfang der eingeräumten Nutzungsrechte und der wirtschaftlichen Bedeutung des Projekts im Umfang von 100 Fr. bis 100 000 Fr. eine jährlich zu begleichende Abgabe – de facto also eine Regalgebühr. 3_Einmalige Konzessionsgebühr Zusätzlich zur jährlichen Konzessionsab- gabe eine vom Ausmass der Nutzungsrechte und der Konzessionsdauer abhängige einmalige Gebühr zwischen 10 000 Fr. und 500 000 Fr. Auch der Kanton TG sieht in seinem auf dem Mustergesetz aufbauenden und in der Vernehmlassung präsentierten Gesetzesentwurf eine jährliche Konzessionsabgabe zwischen « 5 % und 15 % der Markt- oder Verkehrsprei- se der dem Untergrund entzogenen Energiemenge » vor. Ebenso hat der Kanton SZ eine etwas tiefere Produktionsabgabe (« 1% bis 5 % des Markt- wertes der am Untergrund entzogenen Bruttoenergiemenge ») bereits vor 15 Jahren im Gesetz verankert, was einer nicht unwesentlichen Energie- besteuerung – man könnte in beiden Fällen von einer Regalgebühr spre- chen – gleichkommt. Hier stehen ganz klar fiskalische Motive im Vorder- grund. |43 Solch eine Besteuerung der Erdwärme ist aus energiepolitischer Sicht fragwürdig, wird damit doch der Preis einer erneuerbaren Energie- quelle künstlich verteuert. Auf eine Punktevergabe und ein Ranking wird hier verzichtet. Die Tat- sache, dass die Debatte über die Regelung der Nutzung des Untergrunds erst vor wenigen Jahren richtig in Gang gekommen ist, in vielen Kantonen noch keine klaren rechtlichen Bestimmungen bestehen und sich noch keine klare Praxis erkennen lässt, verhindert derzeit eine sinnvolle Bewertung. 43 Dass es auch anders geht, zeigt das Beispiel des Kantons AG, in dem auf die Erhebung einer Konzessionsabgabe für die Energiegewinnung aus Erdwärme verzichtet wird. 74 Kantonsmonitoring 6 | 2014 [Untertitel] 75 04 Gesamtranking und Fazit 76 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Würde man einfach die für die einzelnen kantonalen Monopole vergebenen Punkte zusammenzählen, hätten einige Monopole mehr Gewicht im Gesamt­ ranking als andere. I n diesem Kapitel werden die Teilrankings zu den sieben untersuchten und bewerteten kantonalen Monopolen zu einem Gesamtranking aggregiert. Dieses soll überblicksmässig aufzeigen, welche Kantone dazu neigen, Märkte aufgrund von Exklusivrechten zu beschränken und welche Kantone dem freien Markt – nach Möglichkeit – den Vorzug ge­ ben. Zudem gibt das Gesamtranking darüber Auskunft, wie liberal und wettbewerbsneutral die Zugangsregime zu geschlossenen Märkten in den Kantonen insgesamt ausgestaltet sind. Aufgrund der beschränkten Auswahl der untersuchten kantonalen Monopole kann ein solches Ge­ samtranking nur indikativ sein. Trotzdem lässt es einige Schlüsse über die Haltung im Umgang mit kantonalen Monopolen in den einzelnen Kantonen zu. Gleiches mit gleichem vergleichen Für die Erstellung eines Gesamtrankings muss Vergleichbarkeit zwischen den Teilrankings hergestellt werden. Würde man einfach die für die ein­ zelnen kantonalen Monopole vergebenen Punkte zusammenzählen, hät­ ten einige Monopole mehr Gewicht im Gesamtranking als andere. Der Grund hierfür ist, dass bei der Bewertung der einzelnen kantonalen Monopole nicht dieselben Punkteskalen angewandt wurden (vgl. Tabelle 9). Diesem Problem kann mit einer einfachen Transformation begegnet wer­ den, die die einzelnen Punktskalen vereinheitlicht. Mit folgender Formel werden alle Punktskalen so transformiert, dass die Minimalpunktezahl «Null» und die Maximalpunktezahl «Eins» beträgt: wobei pn den durch die Transformation resultierenden Punktwert (eine Zahl im Intervall [0,1]) bezeichnet, p den Ausgangspunktwert und pmin ( pmax ) die Minimalpunktezahl (Maximalpunktezahl) in der nicht trans­ formierten Skala. Die transformierten Werte für die einzelnen kantona­ len Monopole finden sich in der folgenden Tabelle 10: Tabelle 9 Bewertungsskalen der einzelnen kantonalen Monopole Kantonales Monopol Minimalpunktzahl Maximalpunktzahl Kaminfegerwesen Gebäudeversicherung Jagdregal Fischereiregal Notariatswesen Salzregal Amtliche Vermessung 1 1 1 1 1 1 1 8 7 5 3 7 > 1* 6 * Für das Salzregal wurde kein Maximalpunktwert definiert, da alle Kantone mit der Minimal­ punktzahl belegt wurden. 04 _ Gesamtranking und Fazit 77 4 _ Ge sa m tr an ki ng u nd F az it Verbesserungswürdiger Umgang mit Exklusivrechten Aufgrund der vorgenommenen Transformation beträgt die Maximal­ punktezahl, die ein Kanton im Gesamtranking erreichen kann, sieben. Erhielte ein Kanton hingegen für alle sieben bewerteten Monopole die Minimalpunktezahl, schlösse er im Ranking mit null Punkten ab. Wie aus Abbildung 8 ersichtlich, erreicht der Kanton mit dem besten Wert (Schwyz) knapp 4,5 Punkte – der Maximalpunktwert wird also von keinem Kan­ ton erreicht. Dies ist nicht erstaunlich, da mit dem Salzregal ein kanto­ nales Monopol ins Ranking Eingang fand, bei dem alle Kantone mit der Minimalpunktzahl belegt wurden, und beim Jagdregal kein Kanton die Maximalpunktzahl erreichte. Bei allen anderen betrachteten Monopolen gab es hingegen jeweils mindestens zwei Kantone, die die Maximalpunkt­ zahl erreichten (grau hinterlegte Werte in Tabelle 10). Da sich die in diesem Ranking benutzte Messlatte nicht an irgendwelchen theoretischen Überlegungen orientiert, sondern an in der Praxis gelebten Modellen, hätte ein Kanton, der um einen marktnahen und wettbewerbsneutralen Umgang mit sei­ nen Exklusivrechten bemüht ist, ohne Weiteres die Maximalpunktzahl Tabelle 10 Transformierte Punktwerte KF GV JR FR NW SR AV Total AG 0,14 0,50 0.75 0.00 1,00 0,00 0,40 2.79 AI 0,00 1,00 0.50 0.00 0,33 0,00 0,60 2.43 AR 0,14 0,67 0.50 0.50 0,33 0,00 0,40 2.54 BE 0,14 0,50 0.75 0.50 1,00 0,00 0,60 3.49 BL 0,14 0,67 0.25 0.50 1,00 0,00 0,00 2.56 BS 0,86 0,67 0.25 0.50 1,00 0,00 0,00 3.27 FR 0,14 0,67 0.50 1.00 0,83 0,00 1,00 4.14 GE 0,14 1,00 0.00 0.50 1,00 0,00 1,00 3.64 GL 0,71 0,33 0.75 0.50 0,67 0,00 0,80 3.76 GR 0,29 0,67 0.25 0.50 0,50 0,00 0,20 2.40 JU 0,00 0,67 0.75 0.50 1,00 0,00 0,80 3.72 LU 0,29 0,67 0.50 1.00 0,50 0,00 0,80 3.75 NE 0,14 0,67 0.50 0.50 1,00 0,00 0,00 2.81 NW 0,14 0,17 0.50 1.00 0,50 0,00 0,40 2.71 OW 0,71 0,83 0.50 0.50 0,50 0,00 0,40 3.45 SG 0,14 0,67 0.50 0.50 0,33 0,00 0,20 2.34 SH 0,86 0,50 0.75 0.50 0,00 0,00 0,00 2.61 SO 0,29 0,67 0.75 1.00 0,33 0,00 0,40 3.44 SZ 1,00 0,83 0.75 0.50 0,33 0,00 1,00 4.42 TG 0,14 0,67 0.25 0.50 0,33 0,00 0,60 2.49 TI 0,86 1,00 0.25 0.50 1,00 0,00 0,40 4.01 UR 0,86 0,83 0.50 0.00 1,00 0,00 0,60 3.79 VD 0,14 0,33 0.50 0.50 1,00 0,00 1,00 3.48 VS 0,14 1,00 0.25 0.50 1,00 0,00 0,80 3.69 ZG 1,00 0,67 0.75 0.50 0,33 0,00 0,60 3.85 ZH 0,86 0,50 0.50 1.00 0,17 0,00 0,40 3.42 Legende: KF = Kaminfegerwesen, GV = Gebäudeversicherung, JR = Jagdregal, FR = Fischereiregal, NW = Notariatswesen, SR = Salzregal, AV = Amtliche Vermessung 78 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Insgesamt zeigt sich, dass im Bereich der kantonalen Monopole aus liberaler Warte noch vieles im Argen liegt. erreichen können. Mit einem Durchschnitt von 3,3 Punkten erreicht der typische Schweizer Kanton jedoch weniger als die Hälfte der möglichen sieben Punkte. Insgesamt zeigt sich also, dass im Bereich der kantonalen Monopole aus liberaler Warte noch vieles im Argen liegt. Dies veran­ schaulichen auch die Netzdiagramme auf der folgenden Doppelseite, die das Abschneiden des jeweiligen Kantons in ein Verhältnis zum Kantons­ durchschnitt stellen. Liberale lateinische Kantone Auffallend ist, dass sich keine sinnvollen Gruppen von Kantonen bilden lassen (es gibt kaum zwei Kantone, die denselben Punktwert aufweisen), was auf einen heterogenen Umgang mit kantonalen Exklusivrechten hin­ deutet. Es gibt, anders ausgedrückt, kaum Kantone, die einen ähnlichen Umgang mit kantonalen Monopolen pflegen – der Schweizer Föderalis­ mus scheint hier fast blind für das, was andere Kantone besser machen, seine Blüten zu treiben. Dies ist bedauerlich, könnten doch die Kantone viel voneinander lernen. Zum Beispiel: Im Schweizer Vergleich hat das Tessin in vielen der untersuchten Bereiche vergleichsweise liberale Lö­ sungen. Interpretiert man dies dahingehend, dass in diesem Kanton in Abbildung 8 Gesamtranking Die maximal mögliche Punktezahl wird von keinem Kanton erreicht. Der Spitzenreiter (Schwyz) erreicht knapp 4,5 Punkte, während es der Kanton SG gerade einmal auf 2,3 Punkte schafft. Der Durchschnitt liegt mit knapp 3,3 Punkten eher tief. Es besteht in allen Kantonen Raum für Verbesserungen. 7 6 5 4 3 2 1 0 Quelle: Eigene Darstellung Max SZ FR TI ZG UR GL LU JU VS GE BE VD OW SO ZH BS NE AG NW SH BL AR TG AI GR SG Durchschnitt: 3,3 Punkte 04 _ Gesamtranking und Fazit 79 4 _ Ge sa m tr an ki ng u nd F az it Das Klischee der staats­ gläubigen lateinischen Schweiz bewahrheitet sich in Bezug auf die kanto­ nalen Monopole nicht. Bezug auf Exklusivrechte grundsätzlich eine liberale Haltung besteht, fragt sich, weshalb bei der amtlichen Vermessung an einem System fest­ gehalten wird, das massive Wettbewerbsverzerrungen bewirkt. Ein Blick über die Kantonsgrenze würde zur Inspiration reichen. Betrachtet man schliesslich die Rangierung einzelner Kantone, sticht ins Auge, dass sich die lateinischen Kantone (mit Ausnahme des Kantons NE) in der vorderen Hälfte der Rangliste befinden. Das Klischee der staats­ gläubigen lateinischen Schweiz bewahrheitet sich in Bezug auf die kanto­ nalen Monopole nicht – nicht nur das Tessin, sondern auch der Kanton FR findet sich an vorderster Front im Ranking und die Kantone GE, JU und VS erreichen überdurchschnittliche Punktewerte. Auch viele Zentral­ schweizer Kantone schneiden gut ab: Nebst dem Spitzenreiter Schwyz zeichnen sich besonders die Kantone LU, UR, ZG sowie GL durch ver­ gleichsweise liberale Zugangsregime zu geschlossenen Märkten aus. Um den Durchschnittswert von knapp 3,3 Punkten oszillieren die Deutsch­ schweizer Kantone BE, BS, OW, SO, ZH und die Waadt. Unterdurch­ schnittlich positioniert sind zwei Kantone der Nordwestschweiz (AG & BL) und die Ostschweizer Kantone. Letztere finden sich mit fünf Vertre­ tern beinahe geschlossen am Schluss des Rankings (AI, AR, GR, SG & TG). 80 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Aarg au GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Bern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-S tad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Jur a GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Fre ibu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Genf GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sol oth urn GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Neue nbu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Waad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Walli s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Obw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Luz ern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zug GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-L and GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Kantonale Monopole im Vergleich Die Darstellung illustriert die Ergebnisse des sechsten Kantonsmonitorings. Die Netzdiagramme geben die Resultate des jeweiligen Kantons im Verhältnis zum Durchschnitt aller Kantone wider. Je grösser die rote Fläche, desto geringer sind die Eingriffe in den Marktmechanismus im entsprechenden Kanton. Nicht abgebildet, in der Publikation jedoch behandelt, sind das Salzregal und die Geothermie. 04 _ Gesamtranking und Fazit 81 4 _ Ge sa m tr an ki ng u nd F az it Aarg au GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll I. GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll A . GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Grau bün den GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Glaru s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF St. Galle n GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch affh aus en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Uri GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Nidw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch wyz GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Thu rga u GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Tes sin GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Obw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zür ich GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zug GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Kanton Durchschnittswerte der Kantone Amtliche Vermessung Kaminfegerwesen Gebäudeversicherung Notariatswesen Jagdregal Fischereiregal AV: KF: GV: NW: JR: FR: 82 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Teil B [Untertitel] 83 05 Geschlossene Märkte Bernhard Rütsche (Universität Luzern) und Nicolas Diebold (Universität Luzern & Sekretariat der Wettbewerbskommission) |44 44 Das Konzept der «offenen und geschlossenen Märkte» haben die beiden Autoren im Rahmen ihrer Lehrtätigkeit an der Universität Luzern entwickelt. 5.1 _ Von rechtlichen und faktischen Monopolen… _ 84 5.2 _ …zu offenen und geschlossenen Märkten _ 86 5.3 _ Geschlossene Grundversorgungsmärkte _ 90 5.4 _ Geschlossene privatwirtschaftliche Märkte _ 95 84 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Dadurch, dass der Staat die Herrschaft über eine öffentliche Sache innehat, kann er darüber bestim­ men, inwieweit Private die Sache für wirtschaftli­ che Tätigkeiten nutzen dürfen. D ie von der Rechtswissenschaft entwickelten Begriffe des rechtli­ chen und faktischen Monopols (vgl. hierzu Abschnitt 2.1) unterscheiden sich in verschiedener Hinsicht vom Monopolbegriff wie er in der Ökonomie, aber auch im Alltag verwendet wird. 5.1 _ Von rechtlichen und faktischen Monopolen… Rechtliche Monopole werden durch eine rechtliche Vorschrift begründet, in der Regel durch ein Gesetz, manchmal bereits in der Verfassung (Bun­ desverfassung oder kantonale Verfassung). Mit einem rechtlichen Mono­ pol erteilt der Gesetzgeber dem Staat das exklusive Recht, eine bestimm­ te wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Faktische Monopole ergeben sich aus Eigentumsrechten des Staates an öffentlichen Sachen wie öffentlicher Grund und Boden, Wald, Gewässer, Luftraum oder wilde Tiere. Dadurch, dass der Staat die Herrschaft über eine öffentliche Sache innehat, kann er auch darüber bestimmen, ob und inwieweit Private die Sache für wirt­ schaftliche Tätigkeiten nutzen dürfen. Im Unterschied zu den rechtlichen Monopolen ist somit nicht eine wirtschaftliche Tätigkeit als solche (z. B. der Betrieb von Spielbanken), sondern die öffentliche Sache als notwen­ diges Mittel zur Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten in der Hand des Staates monopolisiert (z. B. der öffentliche Grund als Mittel, um Markt­ stände aufzustellen). Im Ergebnis kommen faktische Monopole den recht­ lichen Monopolen dann gleich, wenn ein gleichwertiges und wettbe­ werbsfähiges Angebot ohne Inanspruchnahme öffentlicher Sachen gar nicht erbracht werden kann, wie dies etwa bei grossen Infrastrukturen (z. B. Wasserkraftwerke) oder dem Betrieb landesweiter Netze (z. B. Mo­ bilfunknetze) der Fall ist. In solchen Fällen ist das faktische Monopol oft zugleich ausdrücklich im Gesetz verankert. Der rechtswissenschaftliche Monopolbegriff beruht somit auf dem Konzept des Exklusivrechts bzw. Ausschliesslichkeitsrechts: Ein Mono­ pol liegt vor, wenn der Staat – gestützt auf eine Rechtsvorschrift oder aufgrund seines Eigentumsrechts an öffentlichen Sachen – das ausschliess­ liche Recht hat, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Mit der Mono­ polisierung wird Privaten das Recht entzogen oder faktisch verunmög­ licht, eine spezifische wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Private können die betreffende Tätigkeit nur dann ausüben, wenn sie hierfür vom Staat eine Konzession erhalten (vgl. hierzu Abschnitt 2.1). Damit unterscheiden sich Monopole von blossen Bewilligungspflichten zum Schutz von Polizeigü­ tern oder anderen öffentlichen Interessen: Mit der Bewilligungspflicht entzieht der Staat den Privaten keineswegs das Recht, die bewilligungs­ pflichtige Tätigkeit wahrzunehmen. Das Recht auf Ausübung der Tätig­ keit wird lediglich unter den Vorbehalt gestellt, dass bestimmte Voraus­ setzungen – etwa hinsichtlich Ausbildung, Vertrauenswürdigkeit oder Betriebssicherheit – erfüllt sein müssen. Wer diese Voraussetzungen er­ füllt, erhält die Polizeibewilligung und darf folglich die Tätigkeit ausüben. 05 _ Geschlossene Märkte 85 5. 1 _ Vo n re ch tl ic he n un d fa kt is ch en M on op ol en …Der Staat hat es in der Hand, ob er eine Mono­ polsituation zugunsten eines Privaten oder ob er ein wettbewerbliches Um­ feld schafft. Entsprechend ist die Zahl der Anbieter mengenmässig nicht begrenzt. Solche Bewilligungspflichten existieren namentlich für die Ausübung qualifizierter Berufe (z. B. Arztberuf oder Anwaltsberuf) sowie die Her­ stellung und den Verkauf von Produkten mit einem Gefährdungspoten­ zial (z. B. Arzneimittel). Ausübung durch den Staat: Staatsmonopol Der Staat hat verschiedene Möglichkeiten, die Ausübung einer monopo­ li sierten Tätigkeit zu organisieren. Er kann eigene Verwaltungseinheiten (z. B. ein kantonales Amt) mit der Tätigkeit betrauen oder die Tätigkeit per Gesetz oder mittels Konzession auf ein öffentlich kontrolliertes Unter­ nehmen übertragen. In beiden Fällen bleibt die Ausübung der Tätigkeit unter direkter staatlicher Kontrolle, weshalb von einem eigentlichen Staatsmonopol gesprochen werden kann. Die Tätigkeit ist dem Markt entzogen. Ein Beispiel für eine verwaltungsintern wahrgenommene Wirt­ schaftstätigkeit ist auf kantonaler Ebene das Amtsnotariat. Demgegen­ über haben die Kantone für Tätigkeiten wie die Gebäudeversicherung oder den Abbau, Handel und Verkauf von Salz (Schweizer Salinen AG) öffentliche Unternehmen gegründet, denen die Ausübung der entspre­ chenden wirtschaftlichen Tätigkeit exklusiv vorbehalten ist. Ausübung durch Private Der Gesetzgeber kann dem Staat auch erlauben, die Ausübung eines Monopols mittels Konzession an Private zu übertragen. Dabei liegt es in der Hand des Staats, ob er eine Monopolsituation zugunsten eines Privaten oder ob er ein wettbewerbliches Umfeld schafft: 1_Ein privater Anbieter Es wird nur ein einziger Anbieter zur Ausübung der Tätigkeit zugelassen. In solchen Fällen bleibt das Monopol im öko­ nomischen Sinne bestehen, da der private Anbieter die Tätigkeit frei von jeglicher Konkurrenz ausübt. Das Monopol bezieht sich mithin immer auf das wirtschaftende Unternehmen – und nicht auf den regulierenden Staat. Zudem ist aus wettbewerblicher Sicht unerheblich, auf welche Gründe eine Monopolstellung zurückzuführen ist: Ob ein Unternehmen vom Staat mittels Konzession ein Sonderrecht erhalten oder sich durch wirtschaftliche Expansion eine exklusive Stellung im Markt erarbeitet hat, spielt eine untergeordnete Rolle. Solange das Unternehmen ohne Konkurrenz im relevanten Markt tätig ist, besteht aus ökonomischer Sicht ein Monopol. Zu dieser Kategorie gehören etwa der Auftrag des Bundes­ amtes für Kommunikation (BAKOM) an die private Stiftung Switch zur Reservierung von Domainnamen mit der Erweiterung « .ch », kantonale Kaminfegermonopole oder die städtische Taxivermittlungszentrale in Lausanne. 86 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ordnungspolitisch inter­ essiert primär die Frage, wie der Staat den Zugang zu den Märkten reguliert und ob diese Regulierung sinnvoll ist. 2_Mehrere private Anbieter Der Staat überträgt die monopolisierte Tätig­ keit auf mehrere private Anbieter, zwischen denen ein gewisser Wettbe­ werb entstehen kann. In diesem Fall liegt zwar immer noch ein rechtli­ ches oder faktisches Monopol vor, weil die Ausübung der Tätigkeit für Private ohne Konzession verboten bleibt oder faktisch nicht möglich ist. Hingegen handelt es sich insofern nicht mehr um ein Monopol im öko­ nomischen Sinne, als die konzessionierten Anbieter im gleichen Markt tätig sind und zwischen ihnen ein gewisser Wettbewerb herrscht. Typi­ sches Beispiel für ein solches rechtliches Monopol mit beschränktem Wettbewerb ist das Spielbankenmonopol (Stand 2014: 21 konzessionierte Spielbanken). 5.2 _ …zu offenen und geschlossenen Märkten Die rechtswissenschaftlichen Begriffe des rechtlichen und faktischen Monopols sind indessen für ökonomische Fragestellungen von beschränk­ ter Aussagekraft. Ordnungspolitisch interessiert primär die Frage, wie der Staat den Zugang zu den Märkten reguliert und ob diese Regulie­ rung sinnvoll ist: Haben sämtliche Anbieter Zugang zu einem Markt oder nur eine beschränkte Anzahl oder gar nur ein einziger Anbieter? Denn von der Antwort auf die Frage, wie vielen Anbietern der Zugang zu einem Markt ermöglicht wird, hängt unter anderem ab, ob und wie viel Wettbewerb im Markt stattfinden kann. Grundsätzlich gilt: je enger der Markt und je höher die Marktzugangsschranken, desto weniger Wett­ bewerb. Selbst wenn aber der Markt eng ist und im Extremfall nur ein einziges Unternehmen eine Konzession erhält, kann sich immer noch ein « Wettbewerb um den Markt » ergeben, indem sich mehrere Unter­ nehmen um den Marktzugang (in diesem Fall um die Konzession) be­ werben und der Staat das wirtschaftlich beste Angebot auswählt. Monopole im rechtlichen Sinn, d. h. staatliche Exklusivrechte, führen dazu, dass der Zugang zum jeweiligen Markt für Private stark einge­ schränkt oder gar ausgeschlossen ist. Neben staatlichen Monopolrechten gibt es aber im Verwaltungsrecht eine Reihe weiterer Regulierungsinst­ rumente, die eine Einschränkung des Marktzugangs bewirken. Im Vor­ dergrund stehen die folgenden drei Instrumente: 1_Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch Mit einer Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch gewährt der Staat einzelnen Anbietern das Recht auf eine « nicht gemeinverträgliche oder nicht bestimmungs­ gemässe Nutzung einer öffentlichen Sache ». Beispiele sind Taxistandplät­ ze, Marktstände oder Zirkusaufführungen auf öffentlichem Grund. Ver­ waltungsrechtlich werden solche Bewilligungen – im Unterschied zu Sondernutzungskonzessionen – nicht als Ausfluss eines faktischen Mono­ pols (vgl. Kapitel 2) betrachtet. Sie bewirken aber ebenso eine Beschrän­ kung des Marktzugangs und können gar zu einer Monopolstellung des 05 _ Geschlossene Märkte 87 5. 2 _ …z u of fe ne n un d ge sc hl os se ne n M är kt en Anbieters führen. So ist etwa der Taxifahrer genauso auf die Nutzung öffentlicher Standplätze angewiesen (Bewilligung für gesteigerten Ge­ meingebrauch) wie das Werbevermittlungsunternehmen auf die Nutzung des öffentlichen Grundes zwecks Errichtung von Plakatwänden (Sonder­ nutzungskonzession). 2_Kontingente Kontingente sind eine beschränkte Menge von Bewilli­ gungen für die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, beispielswei­ se im Bereich des Imports (Zollkontingente), der Landwirtschaft oder des Gesundheitswesens. Durch die zahlenmässige Begrenzung der Be­ willigungen wird der Marktzugang eingeschränkt, ohne dass der Staat ein rechtliches Monopol schafft. 3_Leistungsaufträge mit Abgeltungen Mit Leistungsaufträgen überträgt der Staat einem oder mehreren Unternehmen die Erfüllung von öffent­ lichen Aufgaben, vor allem im Bereich der Grundversorgung (« Service public »). Im geltenden Recht kommen Leistungsaufträge etwa in den Bereichen öffentlicher Verkehr, Telekommunikation, Energieversorgung, Spitalwesen oder soziale Einrichtungen vor. Leistungsaufträge sind in aller Regel zahlenmässig begrenzt und beruhen häufig auf einer Bedarfs­ planung. Inhaltlich sind sie mit einer Angebotspflicht verbunden, wobei der Staat die zu erbringenden Leistungen und meist auch deren Preise vorgibt. Die Kosten, die den Unternehmen durch die Erfüllung von Leis­ tungsaufträgen entstehen, werden typischerweise vom Staat oder allen­ falls auch von einer Sozialversicherung ganz oder teilweise finanziell ab­ gegolten (subventioniert). Die Abgeltung wird damit begründet, dass ohne sie die übertragene Aufgabe unter den staatlich vorgegebenen Be­ dingungen (Angebotspflicht, Umfang und Qualität des Angebots, tiefe Preise) von der Privatwirtschaft nicht wahrgenommen würde. Das be­ deutet umgekehrt: Leistungsaufträge, die an eine begrenzte Zahl von Unternehmen vergeben werden und mit einer Abgeltung verbunden sind, schränken den Zugang zum entsprechenden Grundversorgungsmarkt – zwar nicht rechtlich, jedoch faktisch – ein. Nur Unternehmen, die den Leistungsauftrag bekommen, sind in der Lage, das vom Auftrag erfasste Angebot zu den vorgeschriebenen tiefen Preisen zu erbringen. Für ande­ re Unternehmen ist der Zugang zum Grundversorgungsmarkt faktisch versperrt oder zumindest erschwert. Eine ökonomische Sichtweise sollte nicht nur Monopole im engeren Sinn, sondern alle marktzugangsbeschränkenden Instrumente – inklusive Be­ willigungen für gesteigerten Gemeingebrauch, Kontingente und Leis­ tungsaufträge – im Blick haben. Aber auch aus rechtlicher Sicht ist eine Gesamtbetrachtung der verwaltungsrechtlichen Marktzugangsschran­ ken angezeigt: Die Bundesverfassung verankert den freien Wettbewerb als Organisationsprinzip der Wirtschaft (Art. 94 BV). Marktzugangsbe­ 88 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Je stärker eine Regulierung die Zahl der Anbieter in einem Markt einschränkt, desto gewichtiger müssen die Gründe sein, die hinter der Regulierung stehen. schränkungen greifen in dieses verfassungsrechtliche Prinzip ein und bedürfen daher einer qualifizierten Rechtfertigung. Für die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit kommt es somit nicht primär darauf an, ob ein Monopol vorliegt oder nicht, sondern – allgemeiner – ob eine staatliche Regelung den Marktzugang beschränkt und wie stark sie dies tut. Je stärker eine Regulierung die Zahl der Anbieter in einem Markt und damit den Wettbewerb einschränkt, desto gewichtiger müssen die Gründe sein, die hinter der Regulierung stehen. Die Verfassung verlangt, dass die Auswirkungen einer Zugangsbeschränkung gegen das Regulie­ rungsmotiv (öffentliches Interesse) abgewogen werden. Folglich ist eine Systematik anzustreben, die sich einerseits am Regulierungsmotiv und andererseits an der Wettbewerbswirkung orientiert. Box 10 Leistungsaufträge an Spitäler Die medizinische Grundversorgung der Bevölkerung wird im stationären Bereich mittels Leistungsaufträgen an ausgewählte Spitäler (Listenspitäler) sichergestellt. Die Leis­ tungsaufträge stützen sich auf Bedarfsplanungen der Kantone. Die im Rahmen der Leistungs aufträge erbrachten Behandlungen werden in Form von Fallpauschalen von den Krankenversicherungen und den Kantonen vollumfänglich abgegolten. Spitäler, die keine Leistungsaufträge und damit keine Abgeltungen erhalten, können die Leistungen der medizinischen Grundversorgung faktisch nicht oder nur in Nischenbereichen anbieten. Diese Spitäler müssen – im Unterschied zu den Listenspitälern – ihre Leistungen den Patienten bzw. ihren Zusatzversicherungen verrechnen und haben dadurch einen gewichtigen Wettbewerbsnachteil. Geht man von der Frage des Marktzugangs und damit von der Wirkung staatlicher Regulierungen auf den Wettbewerb aus, bietet sich die Unter­ scheidung zwischen offenen und geschlossenen Märkten an. Offene Märkte zeichnen sich dadurch aus, dass grundsätzlich eine unbeschränk­ te Anzahl von Anbietern Zugang zum Markt hat. In geschlossenen Märk­ ten wird die Anzahl der privaten Anbieter dagegen vom Staat rechtlich oder faktisch beschränkt. In offenen Märkten können Anbieter ohne weiteres tätig sein, wobei allenfalls gesetzliche Markteintrittsvorausset­ zungen erfüllt sein müssen. Diese Voraussetzungen werden mit dem Schutz von öffentlichen Interessen wie die öffentliche Sicherheit und Gesundheit oder das Vertrauen im Geschäftsverkehr begründet. Ob die Voraussetzungen erfüllt sind, wird im Rahmen staatlicher Bewilligungs­ und Meldeverfahren oder nicht­staatlicher Konformitätsbewertungsver­ fahren überprüft. Solche vorgängigen Prüfverfahren führen nicht etwa zu einer Schliessung des Marktes. Denn jeder Anbieter, der die gesetzli­ chen Voraussetzungen erfüllt, hat einen rechtlichen Anspruch auf Zu­ gang zum Markt. Die Zahl der Anbieter ist in offenen Märkten somit rechtlich nicht beschränkt. 05 _ Geschlossene Märkte 89 5. 2 _ …z u of fe ne n un d ge sc hl os se ne n M är kt en Ein geschlossener Markt liegt vor, wenn der Staat eine beschränkte Zahl von Anbietern zulässt – unerheblich ist, ob die Schliessung des Markts vom Recht bezweckt oder Nebenfolge einer Regelung ist. 1_Herstellung von Produkten Die Herstellung von Produkten ist in der Regel bewilligungsfrei. Nur für die Herstellung besonders sensibler Pro­ dukte, die die Gesundheit oder die Umwelt gefährden können, bedürfen Unternehmen einer Bewilligung (Betriebsbewilligung). Bewilligungs­ pflichtig ist etwa die Herstellung von Arzneimitteln oder von Lebens­ mitteln tierischer Herkunft. 2_Inverkehrbringen von Produkten Gewisse Produkte dürfen ohne vor­ gängige Prüfung im Markt angeboten werden. Dazu gehören Produkte, die bei normaler Verwendung die Gesundheit der Konsumenten und Dritter nicht gefährden und dem Stand des Wissens und der Technik entsprechen. Solche Produkte ohne besonderes Gefährdungspotential sind beispielsweise die meisten Lebensmittel. Produkte mit gesteigertem Gefährdungspotential müssen dagegen die grundlegenden Sicherheits­ und Gesundheitsanforderungen erfüllen, wie sie vom Gesetz­ und Ver­ ordnungsgeber vorgeschrieben werden. Die Zulassung solcher Produkte setzt eine vorgängige Konformitätsbewertung voraus. Produkte mit ho­ hem Gefährdungspotenzial wie namentlich Arzneimittel und gewisse Betäubungsmittel dürfen nur mit einer Bewilligung in Verkehr gebracht werden. Neben Konformitätsbewertungen und Bewilligungen sind für das Inverkehrbringen von Produkten teilweise auch Meldepflichten vor­ gesehen. Beispiele dafür sind neue Chemikalien, ausnahmsweise aber auch gewisse Arzneimittel und Medizinalprodukte. 3_Erbringung von Dienstleistungen Im Unterschied zum Inverkehrbrin­ gen von Produkten ist für die Erbringung vieler Dienstleistungen eine Bewilligung erforderlich. Eine Bewilligungspflicht besteht etwa für Restaurants, Anwälte, Medizinalberufe (z. B. Ärzte und Zahnärzte), Apo­ theken und Drogerien, Finanzdienstleistungen (z. B. Banken und Versi­ cherungen), Bergführer, Restaurants bis hin zum Taxibetrieb. Bewilli­ gungsfrei tätig sind demgegenüber der Coiffeur, die Lehrerin, der Stadtführer, der Reinigungsdienst und grundsätzlich auch die Psycho­ login (nicht aber die Psychotherapeutin). Ein geschlossener Markt liegt erst vor, wenn der Staat lediglich eine be­ schränkte Zahl von Anbietern zulässt. Dabei ist unerheblich, ob die Schliessung des Markts vom Recht bezweckt ist (z. B. in Form eines recht­ lichen Monopols) oder faktische Nebenfolge einer rechtlichen Regelung darstellt (z. B. als Nebenfolge von faktischen Monopolen oder Leistungs­ aufträgen). Entscheidend ist allein die Tatsache, dass kein Anspruch auf Marktzugang besteht, selbst wenn der Anbieter alle Anforderungen, die für die Ausübung der entsprechenden Tätigkeit verlangt sind, erfüllen würde. Die Schliessung eines Marktes kann – wie gesehen – durch ver­ schiedene verwaltungsrechtliche Instrumente erfolgen: Rechtliche und faktische Monopole mit Konzessionssystemen, Bewilligungen für gestei­ 90 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Welche Tätigkeiten genau dem Bereich der Grundversorgung zuzuordnen sind, ist ein politischer Entscheid, der im Kern immer auch die Frage des staatlichen Rollenverständnisses betrifft. gerten Gemeingebrauch, Kontingente und Leistungsaufträge mit Abgel­ tungen. Behält sich dagegen der Staat eine bestimmte Tätigkeit selber vor und übt er diese unter Ausschluss privater Anbieter alleine aus, liegt kein Markt im engeren Sinne sondern ein Staatsmonopol vor. Nachfolgend wird zwischen zwei Kategorien von geschlossenen Märk­ ten unterschieden: Grundversorgungsmärkte (Abschnitt 5.2) und geschlossene privatwirtschaftliche Märkte (Abschnitt 5.3). Im ersten Fall geht es um die Er­ füllung öffentlicher Aufgaben im Bereich der Grundversorgung, im zwei­ ten Fall um privatwirtschaftliche Tätigkeiten. Dabei wird analysiert, auf welche Art und Weise der Zugang zu diesen Märkten beschränkt wird und auf welchen Motiven die Beschränkung basiert. 5.3 _ Geschlossene Grundversorgungsmärkte Die Sicherstellung einer ausreichenden und preiswerten Grundversor­ gung für die gesamte Bevölkerung gilt staatsrechtlich als eines der wich­ tigsten öffentlichen Interessen, das eine Schliessung von Märkten recht­ fertigen kann. Es ist eine der staatlichen Hauptaufgaben, dafür zu sorgen, dass wichtige Infrastrukturen und öffentliche Dienstleistungen zur Verfü­ gung gestellt werden. Dazu zählen typischerweise Gesundheitsver sor­ gung, Stromversorgung, Wasserversorgung, Bildung, öffentlicher Verkehr, Entsorgung etc. Welche Tätigkeiten genau dem Bereich der Grundver­ sorgung zuzuordnen sind, ist ein politischer Entscheid, der durch den Verfassungs­ oder Gesetzgeber – also in der Schweiz letztlich durch das Volk – getroffen wird und im Kern immer auch die Frage des staatlichen Rollenverständnisses betrifft. Struktur von Grundversorgungsmärkten Der Gesetzgeber kann vorsehen, dass der Staat eine Grundversorgungs­ aufgabe selber mit seinen zentralen oder dezentralen Verwaltungseinhei­ ten erfüllt. Beispiele sind Grundschulen (Teil der kommunalen Verwal­ tung) und Universitäten (öffentlich­rechtliche Anstalten) oder die Schweizerische Post (Aktiengesellschaft im Besitz des Bundes). Umge­ kehrt kann der Gesetzgeber auch vorschreiben, dass Private Grundver­ sorgungsdienste erbringen müssen. Dies ist etwa bei freiberuflichen No­ taren der Fall, die von Gesetzes wegen die Pflicht haben, öffentliche Beurkundungen nach vorgegebenen Tarifen durchzuführen (vgl. Abschnitt 3.5). Der Gesetzgeber kann der Staatsverwaltung aber auch erlauben oder gar vorschreiben, die Erfüllung einer Grundversorgungsaufgabe mittels Leistungsaufträgen an eines oder mehrere Unternehmen zu übertragen (zu den Leistungsaufträgen vgl. Abschnitt 5.1). Die Grundversorgung ist in den letzten Jahren in der Schweiz auf allen Ebenen (Bund, Kantone, Gemeinden) zu­ nehmend in Form von Leistungsaufträgen organisiert worden. Im Unter­ schied zu Konzessionen verleihen Leistungsaufträge als solche kein Son­ derrecht auf Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Rahmen eines 05 _ Geschlossene Märkte 91 5. 3 _ Ge sc hl os se ne G ru nd ve rs or gu ng sm är kt e rechtlichen oder faktischen Monopols. Vielmehr sind Leistungsaufträge mit der Pflicht verbunden, ein bestimmtes Angebot für jedermann be­ reitzustellen, wobei die Preise oftmals staatlich administriert sind. Im Gegenzug erhalten die Beauftragten in der Regel finanzielle Abgeltungen, während es im Fall von Konzessionen umgekehrt das Unternehmen ist, das dem Staat für das Sonderrecht eine Abgabe entrichten muss. Grundversorgungsmärkte sind im Prinzip geschlossene Märkte. Pri­ vate haben nach geltendem Recht keinen Anspruch darauf, bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen Leistungsaufträge und die damit verbun­ denen Abgeltungen zu erhalten. Bei der Erteilung von Leistungsaufträgen kommt den zuständigen Behörden in der Regel vielmehr ein weites Er­ messen zu. Im Rahmen dieses Ermessens können die Behörden die Wett­ bewerbssituation ein Stück weit beeinflussen und steuern. Beauftragt der Staat nur einen einzigen Anbieter mit der Erbringung einer Grundver­ sorgungsleistung, entsteht eine Monopolsituation. Der private Leistungs­ erbringer agiert frei von Wettbewerbsdruck und kann sich ein Geschäfts­ feld eröffnen, das im freien Markt und ohne den staatlichen Auftrag so nicht existieren würde. Diebold (2014) spricht in diesem Fall von einem « Grundversorgungsmonopol ». Die Beispiele sind vielfältig: Gewährleis­ tung des Rettungsdienstes, Besorgung der Kehrichtabfuhr, Erbringung der Schulzahnpflege etc. Der Staat kann zur Gewährleistung eines bestimmten Grundversor­ gungsangebots auch mehreren Anbietern Leistungsaufträge erteilen. Falls die beauftragten Unternehmen im selben Grundversorgungsmarkt tätig Abbildung 9 Struktur von Grundversorgungsmärkten Grundversorgungsmärkte sind im Prinzip geschlossene Märkte, denn Private haben keinen Anspruch darauf, vom Staat einen Leistungsauftrag zu erhalten. Ob der Wettbewerb auf Grundversorgungsmärkten (zumindest eingeschränkt) spielen kann, hängt davon ab, wie viele Anbieter einen Leistungsauftrag erhalten und ob auch Drittanbieter ohne Leistungs­ auftrag zum Markt zugelassen werden Anbieter mit und ohne Leistungs­ aufträge(n) mehrere Anbieter mit Leistungs­ aufträgen ein Anbieter mit Leistungs­ auftrag mehrere Anbieter mit Leistungs­ aufträgen ein Anbieter mit Leistung­ auftrag staatliches Monopol (Grundversorgungsmonopol) kein Monopol Grundversorgung Quelle: Eigene Darstellung 92 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Für einen echten Wettbewerb zwischen staatlich beauftragten Leistungserbringern und privaten Drittanbietern fehlt es häufig an gleich langen Spiessen. sind, entsteht ein gewisser Wettbewerb. Es handelt sich dabei in erster Linie um einen Qualitätswettbewerb; ein Preiswettbewerb kann nur statt­ finden, falls die Preise nicht fixiert sind. Auch wenn sich auf diese Weise Wettbewerb entwickeln kann, bleibt der Grundversorgungsmarkt ein geschlossener Markt, solange der Staat – und nicht die Unternehmen – über den Marktzugang entscheidet. Die Tatsache, dass der Staat eines oder mehrere Unternehmen mit der Erbringung von Grundversorgungsdiensten beauftragt, bedeutet noch nicht, dass Dritte diese Dienste nicht erbringen dürfen. Leistungsaufträge schliessen Drittanbieter rein rechtlich nicht vom entsprechenden Grund­ versorgungsmarkt aus, sondern bewirken aufgrund der mit ihnen ver­ bundenen Wettbewerbsvorteile (Abgeltungen und tiefe Preise) lediglich faktische Marktzutrittsschranken, die mehr oder weniger hoch sein kön­ nen. Dritte sind von der Erbringung einer Grundversorgungsleistung erst dann rechtlich ausgeschlossen, wenn die Leistungen vom Staat monopo­ lisiert sind. Ein rechtliches Monopol besteht beispielsweise für die Beför­ derung von Briefen bis 50 Gramm durch die Post (sogenannt reservierter Dienst). Dieses Monopol erlaubt es der Post, Monopolrenten zu erwirt­ schaften, mit denen sie die übrige Grundversorgung finanzieren kann. Ein Beispiel für eine indirekte Monopolisierung im Grundversorgungs­ bereich ist die Verpflichtung von Leistungsbezügern einer Sozialversiche­ rung, Umschulungskurse oder andere Massnahmen bei bestimmten pri­ vaten Anbietern in Anspruch zu nehmen. Denkbar sind auch faktische Monopole infolge staatlicher Eigentumsrechte an öffentlichen Sachen, die für die Erbringung von Grundversorgungsleistungen genutzt werden (z. B. Bau und Betrieb einer Holzheizzentrale und eines Wärmeverbund­ netzes auf öffentlichem Grund samt Wärmelieferung an die Gemeinde). Soweit ein Grundversorgungsbereich nicht monopolisiert ist und die faktischen Marktzugangshürden nicht zu hoch sind, können neben den beauftragten Leistungserbringern auch private Drittanbieter ohne Leis­ tungsauftrag in den Markt eintreten. Dies geschieht etwa im Bereich der Post (Beförderung von Briefen ausserhalb des Briefmonopols sowie von Paketen, Zeitungen und Zeitschriften, ferner Dienstleistungen des Zah­ lungsverkehrs), im Fernmeldebereich (Swisscom als Grundversorgerin neben anderen Telecom­Unternehmen) sowie auf dem Gebiet von Radio und Fernsehen (SRG als Grundversorgerin neben anderen Radio­ und Fernsehstationen). Auch in der Aus­ und Weiterbildung erbringen Bil­ dungsinstitutionen mit und ohne Leistungsauftrag Grundversorgungs­ dienste. Für einen echten Wettbewerb zwischen staatlich beauftragten Leistungserbringern und privaten Drittanbietern fehlt es aber häufig an gleich langen Spiessen: Einerseits können private Drittanbieter ohne Leis­ tungsauftrag nur dann wettbewerbsfähig im Markt auftreten, wenn aus den Leistungsaufträgen keine erheblichen Wettbewerbsvorteile fliessen. Anderseits unterstehen private Drittanbieter nicht der Angebotspflicht und verfügen über mehr Flexibilität hinsichtlich Leistungsumfang, 05 _ Geschlossene Märkte 93 5. 3 _ Ge sc hl os se ne G ru nd ve rs or gu ng sm är kt e Ob es zur Sicherstellung der Grundversorgung angebracht ist, den Markt auf eine bestimmte Zahl von Anbietern zu beschränken, muss im Einzelfall geprüft werden. Qualität und Preis. Drittanbieter sind daher schnell dem Vorwurf der « Rosinenpickerei » ausgesetzt, wenn sie rentable Aufträge ergattern und weniger rentable Aufträge den staatlich beauftragten Leistungserbringern überlassen. Der Staat steht in Grundversorgungsmärkten damit vor der grossen Herausforderung, in Umsetzung der Wirtschaftsfreiheit ein Wettbewerbsumfeld zu schaffen, in dem sowohl staatlich beauftragte Leistungs erbringer wie auch private Anbieter bestehen können. Weshalb sind Grundversorgungsmärkte geschlossen? Die Zuordnung einer Tätigkeit zur Grundversorgung bedeutet, dass der Staat (Bund, Kantone oder Gemeinden) für die allgemeine Verfügbarkeit der Grundversorgungsdienste in der gewünschten Qualität verantwort­ lich ist. Hingegen heisst das keinesfalls, dass eine Marktschliessung oder gar eine Monopolisierung der Tätigkeit automatisch gerechtfertigt wäre. Ob es zur Sicherstellung der Grundversorgung angebracht ist, den Markt auf eine bestimmte Zahl von Anbietern zu beschränken oder ob das Ziel auch durch einen offenen Markt erreicht werden kann, muss im Einzel­ fall geprüft und entschieden werden. Für eine Schliessung von Grund­ versorgungsmärkten und die damit verbundene Minderung des Wettbe­ werbsdrucks werden verschiedene Argumente vorgebracht, vor allem, dass im freien Wettbewerb die Versorgung nachfrageschwacher Regionen nicht gewährleistet sei, dass aufgrund von Preiswettbewerb und Kosten­ druck die notwendige Qualität nicht erreicht werde oder dass der freie Wettbewerb gar zu höheren Preisen führen könne. Genau gesehen ist die Schliessung von Grundversorgungsmärkten eine Folge der Pflichten, die der Staat Anbietern von Grundversorgungsdiens­ ten auferlegt: 1_Angebotspflicht Die zentrale Pflicht von Grundversorgungsanbietern ist die Angebotspflicht. Die Unternehmen müssen ihre Grundversor­ gungsdienste flächendeckend allen Bevölkerungskreisen anbieten. Dabei sind sie an die Grundrechte gebunden und dürfen niemandem ohne trif­ tigen Grund eine Leistung verweigern. Soweit die Kundenbeziehungen vertraglich geregelt werden, folgt aus der Angebotspflicht eine Kontra­ hierungspflicht (Pflicht zum Abschluss von Verträgen). 2_Umfang und Qualität des Angebots Der Umfang der Grundversorgungs­ dienste wird durch Gesetze und Verordnungen definiert. Häufig werden besondere Auflagen gemacht, wie beispielsweise die Pflicht, die Dienste der Grundversorgung so anzubieten, dass Menschen mit Behinderungen sie unter vergleichbaren Bedingungen wie Menschen ohne Behinderun­ gen beanspruchen können. Auch die Qualität der Dienste unterliegt re­ gelmässig gesetzlichen Anforderungen, deren Einhaltung von staatlichen Aufsichtsbehörden kontrolliert wird. 94 Kantonsmonitoring 6 | 2014 3_Preise Zur Gewährleistung einer preiswerten, für alle Bevölkerungs­ schichten zugänglichen Grundversorgung regelt und überwacht der Staat die Preise. So schreibt etwa das Postgesetz vor, dass für Briefe und Pakete der Grundversorgung im Inland die Preise distanzunabhängig und nach einheitlichen Grundsätzen festzulegen sind, wobei die Post­ regulierungsbehörde (PostCom) die Einhaltung der Distanzunabhän­ gigkeit überprüft. Ferner legt der Bundesrat für die Grundversorgung mit Fernmeldediensten Preisobergrenzen fest. Und im Gesundheits­, Sozial­ und Bildungsbereich müssen die Leistungen der Grundversor­ gung durch Spitäler, soziale Einrichtungen und Schulen sogar oft fast oder ganz unentgeltlich erbracht werden. Aufgrund dieser Pflichten und Auflagen entstehen den Grundversor­ gungsanbietern ungedeckte Kosten. Gemeint sind die Kosten, die das Unternehmen nicht zu tragen hätte, wenn es Angebot, Kundenbeziehun­ gen und Preise unter Marktbedingungen frei bestimmen könnte. Grund­ versorgungsdienste sind somit wegen der mit ihnen verbundenen Pflich­ ten tendenziell ein defizitäres Geschäft, das am freien Markt so nicht angeboten würde. Damit die Grundversorgung erbracht wird, über­ nimmt der Staat (oder eine Sozialversicherung) die ungedeckten Kosten in Form von Abgeltungen. Diese sind Teil der Leistungsaufträge, die der Staat einem oder mehreren Anbietern zuteilt. Mit den Leistungsauft rägen und Abgeltungen schafft der Staat somit gewissermassen erst den Grund­ versorgungsmarkt. Zugleich handelt es sich um einen geschlossenen Markt, zu dem der Zugang für Unternehmen ohne Leistungsaufträge erschwert ist. Box 11 Öffnung von Grundversorgungsmärkten? Im Grunde würde es dem Gesetzgeber freistehen, für gewisse Grundversorgungsmärkte einen Anspruch auf die Erteilung von Leistungsaufträgen vorzusehen. Damit könnte er Grund­ versorgungsmärkte öffnen, was den (Qualitäts­)Wettbewerb ermöglichen bzw. verstärken würde. Ein Beispiel für einen offenen Grundversorgungsmarkt ist die obligatorische Kranken­ versicherung: Gemäss Krankenversicherungsgesetz hat jede Krankenkasse, die die gesetz­ lichen Voraussetzungen erfüllt, Anspruch darauf, die obligatorische Krankenversicherung anzubieten und sich dafür mit den obligatorischen Versicherungsprämien zu alimentieren. Der « Leistungsauftrag » an die Krankenkassen wird dabei vom Gesetzgeber als « Bewilligung » bezeichnet (Art. 13 Krankenversicherungsgesetz, KVG). Auch das Spitalwesen hat sich einem offenen Grundversorgungsmarkt angenähert, indem der Bundesgesetzgeber die Kanto­ ne nicht mehr dazu verpflichtet, die Angebotsmenge am Bedarf auszurichten.|45 Vielmehr können die Kantone zur Förderung des Wettbewerbs über den Bedarf hinaus Leistungsauf­ träge an Spitäler erteilen. Allerdings haben Spitäler keinen Anspruch auf Leistungsaufträge, weshalb nach wie vor von einem geschlossenen Grundversorgungsmarkt auszugehen ist. 45 Vgl. Rütsche (2011) sowie BGE 138 II 398 E. 3 S. 408 ff., besonders E. 3.4.4, S. 417. 05 _ Geschlossene Märkte 95 5. 4 _ Ge sc hl os se ne p ri va tw ir ts ch af tl ic he M är kt e Privatwirtschaftliche Tätigkeiten sind von der Wirtschaftsfreiheit verfassungsrechtlich geschützt. Entsprechend gilt der Grundsatz des freien Marktzugangs. Der Gesetzgeber sollte sich somit in Bezug auf jede Grundversorgungs­ leistung die Frage stellen, ob sie zu den gewünschten Bedingungen (preis­ wertes und qualitativ gutes Angebot für alle Bevölkerungskreise) aller Voraussicht nach auch in einem offenen Markt erbracht würde. Als empirische Anhaltspunkte können Erfahrungen anderer Länder (bzw. anderer Kantone oder Gemeinden) herangezogen werden. Falls die Frage bejaht wird, ist die Schliessung des Grundversorgungsmarktes volkswirt­ schaftlich ineffizient und für den Staat bzw. die Bevölkerung mit unnö­ tigen Kosten verbunden. Aus verfassungsrechtlicher Sicht drängt sich zudem die Frage der Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Wirtschafts­ freiheit auf. Auf jeden Fall unvereinbar mit der Wirtschaftsfreiheit sind Grundversorgungsmonopole, die nicht (mehr) notwendig sind. Entspre­ chende Zweifel sind etwa in Bezug auf althergebrachte Grundversor­ gungsmonopole wie das Salzmonopol, vor allem das Salzhandelsmono­ pol, angebracht (vgl. Abschnitt 3.6). 5.4 _ Geschlossene privatwirtschaftliche Märkte Geschlossene Märkte bestehen auch ausserhalb des Grundversorgungs­ bereichs – auf privatwirtschaftlichen Märkten. Im Unterschied zu Grund­ versorgungsleistungen dienen privatwirtschaftliche Tätigkeiten defini­ tionsgemäss nicht der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, auch wenn an solchen Tätigkeiten durchaus ein öffentliches Interesse bestehen kann (z. B. Landwirtschaft, Forschung, kulturell wertvolle Filme). Privatwirt­ schaftliche Tätigkeiten sind von der Wirtschaftsfreiheit verfassungsrecht­ lich geschützt. Entsprechend gilt der Grundsatz des freien Marktzugangs. Eine Beschränkung des Marktzugangs, d. h. ein Schliessung des Marktes, stellt die Ausnahme dar und bedarf einer qualifizierten Rechtfertigung. In regulatorischer Hinsicht kann die Schliessung privatwirtschaftlicher Märkte durch folgende Instrumente erfolgen: staatliche (rechtliche oder faktische) Monopole, Kontingente sowie – ähnlich den faktischen Mono­ polen – Bewilligungspflichten für gesteigerten Gemeingebrauch. Im Folgenden werden die Gründe, aus denen der Staat privatwirtschaftliche Märkte schliesst, dargestellt und auf ihre Berechtigung hinterfragt. Schutz von Polizeigütern Als Polizeigüter gelten die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die öf­ fentliche Ruhe, Gesundheit sowie Treu und Glauben im Geschäftsver­ kehr. Es gehört zu den klassischen Aufgaben des Staates, für den Schutz der Polizeigüter zu sorgen: Sie werden mit Instrumenten wie Bewilli­ gungs­ und Meldepflichten, Verhaltensvorschriften, Verboten, polizei­ licher Überwachung und Gefahrenabwehr sowie Verwaltungsstrafen ge­ schützt. Eine Marktschliessung mittels Monopolen oder Kontingenten ist in aller Regel zum Schutz von Polizeigütern nicht erforderlich. Das Bundesgericht ist beispielsweise zum Schluss gekommen, dass ein Staats­ 96 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der Verdacht, dass das Spielbankenmonopol vor allem die Erhebung der einträglichen Spiel­ bankenabgabe bezweckt, liegt auf der Hand. monopol für den Plakatanschlag auf privatem Grund über das Ziel hin­ ausschiesst und die auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen (Schutz der Verkehrssicherheit und des Ortsbildes) auch mit milderen Eingriffen, namentlich mit einer Bewilligungspflicht und einem Inter­ ventionsvorbehalt der Gemeinde, sichergestellt werden können. |46 Eben­ so wäre es gemäss Bundesgericht mit der Wirtschaftsfreiheit nicht zu ver­ einbaren, den Taxibetrieb zu monopolisieren; zum Schutz von Treu und Glauben der Taxikundschaft genügt eine Bewilligungspflicht. |47 Eine Schliessung von Märkten aus polizeilichen Gründen ist für den Gesetzgeber vor allem dann ein Thema, wenn es um den Schutz der öf­ fentlichen Gesundheit geht. So galt unter der alten Bundesverfassung (aBV) eine gesundheitspolitisch motivierte Bedürfnisklausel für Gast­ wirtschaften und Kleinverkaufsbetriebe von alkoholischen Getränken (vgl. Art. 32quater Abs. 1 aBV). Diese Bedürfnisklausel bezweckte ur­ sprünglich, über die Steuerung des Angebots den Alkoholismus zu be­ kämpfen; |48 sie wurde aber anlässlich der Totalrevision der Bundesver­ fassung von 1 999 abgeschafft, weil an deren Eignung zur Bekämpfung des Alkoholmissbrauchs Zweifel bestanden. |49 Hingegen besteht auf Bun­ desebene nach wie vor ein Monopol für Brennereien. Brennereikonzes­ sionen werden erteilt, soweit dies den wirtschaftlichen Bedürfnissen des Landes entspricht (Art. 5 Abs. 1 Alkoholgesetz). Ob dieses Monopol zur Bekämpfung des Alkoholismus unerlässlich ist, ist fraglich. Sozial- und umweltpolitische Interessen Eine Schliessung privatwirtschaftlicher Märkte wird zum Teil auch mit sozialpolitischen Motiven begründet. Ein Beispiel sind die Spielbanken. Bereits die Bundesverfassung schreibt fest, dass für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken eine Konzession des Bundes erforderlich ist (Art. 106 BV). Diese Monopolkonzession wird mit dem Interesse an einer effektiven Bekämpfung der Spielsucht begründet. Mit Blick darauf, dass der Verfassungsgeber zur Bekämpfung der Alkoholsucht eine Kon­ tingentierung von Gastwirtschaften nicht mehr als erforderlich erachtet, kann man sich fragen, weshalb eine Beschränkung der Anzahl Spielban­ ken zur Suchtbekämpfung notwendig sein soll. Der Verdacht, dass das Spielbankenmonopol vor allem die Erhebung der einträglichen Spielban­ kenabgabe bezweckt, liegt auf der Hand. 46 BGE 128 I 3 E. 3e/cc S. 15. 47 BGer, Urteil 2C_940/2010 vom 17. Mai 2011, E. 4.8. Auf kantonaler bzw. kommunaler Ebene bestehen indessen Bestrebungen, zum Schutz von Treu und Glauben die Zahl der Taxibewilligungen zu beschränken, d.h. Kontingente einzuführen. 48 Vgl. die politische Bestrebung der Wiedereinführung einer Bedürfnisklausel im Rahmen der parlamentarischen Initiative Marra 12.456 «Binnenmarktgesetz und Bedürfnis­ klausel» vom 15.06.2012. Die Widereinführung der Beschränkung wird indessen durch die (inzwischen) fehlende Grundlage in der Bundesverfassung verhindert (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV). 49 Vgl. BBl 1997 I 314. 05 _ Geschlossene Märkte 97 5. 4 _ Ge sc hl os se ne p ri va tw ir ts ch af tl ic he M är kt e Strukturpolitischen Eingriffe sind von protektionistischer Natur. Ein weiteres Beispiel für eine Marktschliessung aus sozialpolitischen Gründen ist der Zulassungsstopp von Ärztinnen und Ärzten. Bundes­ gesetzgeber und Bundesrat erlauben den Kantonen, die Zulassung von Ärzten von einem Bedürfnis abhängig zu machen. Gestützt darauf haben verschiedene Kantone für die sozialversicherungsrechtliche Zulassung von Ärzten Kontingente eingeführt. |50 Eine Monopolisierung privat­ wirtschaftlicher Märkte wurde auch schon mit umweltpolitischen Gründen gerechtfertigt. Mitte der 1960er­Jahre bejahte das Bundesgericht beispielsweise die Verfassungsmässigkeit eines Monopols für die Einfuhr amerikanischer Reben zur wirksamen Bekämpfung der dem Rebbau drohenden Schäden. |51 Strukturpolitische Gründe Eine Beschränkung des Marktzugangs kann auch ein Mittel sein, um einen Wirtschaftszweig oder Beruf in seiner Existenz zu schützen. Durch die Schliessung des Marktes werden die im Markt tätigen Unternehmen gezielt vor Konkurrenz geschützt, damit sie hinreichende Erträge erwirt­ schaften können. Solche strukturpolitischen Eingriffe sind somit protek­ tionistischer Natur. Sie stellen eine Abweichung vom Grundsatz der Wirt­ schaftsfreiheit dar und bedürfen deshalb einer expliziten Grundlage in der Bundesverfassung (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV). Die Verfassung erlaubt strukturpolitische Eingriffe in Märkte nament­ lich im Bereich der Aussenwirtschaftspolitik (Art. 101 BV), der Landes­ versorgung (Art. 102 BV) sowie der Landwirtschaft (Art. 104 Abs. 2 BV). Eine allgemeine strukturpolitische Kompetenz vermittelt sodann Art. 103 BV. Danach kann der Bund wirtschaftlich bedrohte Landesgegenden unterstützen sowie Wirtschaftszweige und Berufe fördern, wenn zumut­ bare Selbsthilfemassnahmen zur Sicherung ihrer Existenz nicht ausrei­ chen. Aufgehoben wurde hingegen die in der alten Bundesverfassung verankerte Bedürfnis klausel im Gastgewerbe, wonach die Kantone die Zahl der Gastwirtschaften von einem Bedürfnis abhängig machen konn­ ten, wenn dieses Gewerbe durch übermässige Konkurrenz in seiner Exis­ tenz bedroht war (Art. 31ter Abs. 1 aBV). Solche Bedürfnisklauseln im Gastgewerbe sind heute nicht mehr zulässig. Verwaltung öffentlicher Sachen Privatwirtschaftliche Tätigkeiten sind unter Umständen zwingend auf die Nutzung öffentlicher Sachen angewiesen. Man denke nur an den Bau und Betrieb von Wasserkraftwerken, Hafenanlagen oder Seilbahnen. Zu­ dem gibt es privatwirtschaftliche Tätigkeiten, die zwar theoretisch von 50 Das Bundesgericht hat diese Kontingentierung als faktischen Eingriff in die Wirtschafts­ freiheit qualifiziert, jedoch für zulässig erachtet: Die Zulassungsbeschränkung bezwecke, die Steigerung der Gesundheitskosten und damit der Krankenkassenprämien zu bremsen (BGE 130 I 26 E. 6.2 S. 50). 51 Vgl BGE 109 Ia 193 E. 3a–b S. 197 ff. 98 Kantonsmonitoring 6 | 2014 privatem Grund aus und ohne Nutzung der öffentlichen Sache ausgeübt werden könnten, dabei aber mit derart grossen Wettbewerbsnachteilen konfrontiert wären, dass kein konkurrenzfähiges Angebot gemacht wer­ den könnte. Dies gilt z. B. für Taxistandplätze, Werbeplakatanschlagstel­ len oder Schaustellerplätze an Jahrmärkten. Übersteigt die Nachfrage nach der Nutzung einer öffentlichen Sache deren Verfügbarkeit und kann die Tätigkeit ohne das Nutzungsrecht nicht ausgeübt werden, führt dies unweigerlich zur Schliessung des ent­ sprechenden Markts. Der Staat muss als Eigentümer der öffentlichen Sa­ che die Nutzungsansprüche der Privaten koordinieren. Er tut dies, indem er für die gesteigerte Nutzung der öffentlichen Sache eine Bewilligung und für deren ausschliessliche Nutzung eine Konzession voraussetzt. Dabei stellt sich regelmässig die Frage, ob der Staat die Anbieterzahl stär­ ker beschränkt, als dies aufgrund der Gegebenheiten erforderlich wäre. Ist dies der Fall, liegt die Schliessung des Marktes nicht primär in der Verwaltung des öffentlichen Grundes begründet; die Schliessung muss in diesem Fall durch andere öffentliche Interessen gerechtfertigt werden, beispielsweise durch Interessen der öffentlichen Sicherheit. Box 12 Vergabe von Nutzungsrechten in Losen In bestimmten Konstellationen ist es dem Staat möglich, zeitgleich mehreren, sich konkurren zierenden Anbietern ein Recht auf Nutzung öffentlicher Sachen zu erteilen (z. B. das Recht zum Aufstellen von Marktständen auf öffentlichem Grund). In diesen Fällen kann sich ein gewisser Wettbewerb im Markt entwickeln. Häufig kann der Staat hingegen aufgrund des knappen verfügbaren Platzes nur einem einzigen Privaten das Recht zur wirtschaftlichen Nutzung einer öffentlichen Sache gewähren (z. B. das Recht zum Aufstellen eines Riesenrads an Jahrmärkten). Unter Umständen hat es aber ein Kanton oder eine Gemeinde in der Hand, durch geographische Aufteilung des eigenen Hoheitsgebiets dafür zu sorgen, dass mehrere Anbieter zeitgleich im Markt tätig sind. Zu diesem Zweck kann der Staat die Nutzungsrechte in räumlich aufgeteilten Losen vergeben. So schreibt beispielsweise die Stadt Zürich die Bewirtschaftung von Plakatierungsflächen regelmässig in mehreren Losen öffentlich aus. |52 Dadurch lässt sich vermeiden, dass sich mittel­ und lang fristig nur ein Werbevermittlungsunternehmen durchsetzt und in der Folge einerseits die Angebote für das Nutzungsrecht sinken und anderseits die Preise für Werbeflächen steigen (vgl. PÜG 2012). 52 Vgl. Medienmitteilung des Stadtrats Zürich vom 6. Juni 2012, « Mehr Wettbewerb bei der Plakatierung auf öffentlichem Grund »; www.stadt­zuerich.ch/hbd/de/index/ueber_das_ departement/medien/medienmitteilungen/2012/juni/120606a.html (04.09.2014). [Untertitel] 99 06 Zugang zu geschlossenen Märkten Nicolas Diebold (Universität Luzern & Sekretariat der Wettbewerbs- kommission) und Bernhard Rütsche (Universität Luzern) |53 53 Das vorliegende Kapitel basiert teilweise auf dem Artikel «Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument» von Nicolas Diebold (vgl. Diebold 2014). 6.1 _ Vergabeverfahren _ 100 6.2 _ Rechtliche Ausschreibungspflichten _ 104 100 Kantonsmonitoring 6 | 2014 B ei geschlossenen Märkten tritt regelmässig die Situation ein, dass die Zahl der interessierten Anbieter die Zahl der verfügbaren Marktplätze übersteigt. Es stellt sich damit unweigerlich die Frage, nach welchem Verfahren die Auswahl der Marktteilnehmer erfolgen soll. 6.1 _ Vergabeverfahren Die vergabepolitische Frage, ob der Zugang zu einem geschlossenen Markt über eine öffentliche Ausschreibung erfolgen soll, kann aus zwei unterschiedlichen Perspektiven betrachtet werden. Aus wirtschaftlicher Sicht ist angezeigt, dass der effizienteste Anbieter zum geschlossenen Markt zugelassen wird. Aus der Anbieterperspektive soll das Vergabever- fahren gewährleisten, dass sich der Staat gegenüber den Marktteilneh- mern neutral verhält. Wenn der Staat schon ausgewählten Marktteilneh- mern einen exklusiven Marktzugang gewährt, soll die Auswahl zumindest transparent und nichtdiskriminierend sein. Die folgende Übersicht zeigt verschiedene Verfahren, nach denen der Zugang zu geschlossenen Märk- ten erteilt werden kann. Im Einzelfall bleibt jeweils zu prüfen, ob der Staat aufgrund der rechtlichen Rahmenbedingungen bei der Wahl des Vergabeverfahrens eingeschränkt ist oder ob gar ein bestimmtes Verfah- ren vorgeschrieben wird. Direktvergabe Bei der Direktvergabe bestimmt der Staat ohne Durchführung eines Aus- schreibungsverfahrens die Anbieter, die Zugang zu einem geschlossenen Markt erhalten sollen. Im Beschaffungsrecht wird dieses Verfahren als freihändige Vergabe bezeichnet; es kommt vor allem bei Aufträgen von geringem Wert zur Anwendung. Der Staat ist grundsätzlich frei zu ent- scheiden, nach welchen Kriterien er die Auswahl trifft und ob er über- haupt Konkurrenzofferten einholt. Oft stehen bei der Auswahl der Markt- teilnehmer die folgenden beiden Interessen im Vordergrund: 1_Bestandesschutz Am einfachsten gestaltet sich die Vergabe, wenn die bisher zum Markt zugelassenen Anbieter erneut den Zuschlag erhalten. Für den Staat ist diese Vergabe einfach zu handhaben, und sie verursacht wenig Verwaltungsaufwand. Wenn sich die Anbieter aus Sicht des Staa- tes bewährt haben, besteht für ihn keine Veranlassung, anderen Anbie- tern Marktzugang zu gewähren. Die bereits zugelassenen Anbieter ver- fügen über eine gewisse Planungssicherheit. Sie sind so eher bereit, grössere Investitionen zu tätigen, die sich nur langfristig amortisieren lassen. Auf der anderen Seite haben neue Anbieter keine Möglichkeit, Zugang zum Markt zu erhalten. Die Sicherheit und das Fehlen von Wett- bewerbsdruck können zur Folge haben, dass die zugelassenen Anbieter kaum Anreizen für Effizienzsteigerungen ausgesetzt sind. Zugelassene Anbieter müssen sich nach Ablauf der Zulassungsperiode nicht gegen- 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 101 6. 1_ V er ga be ve rf ah re n über neuen Kandidaten behaupten. Zu hohe Preise, ungenügende Qua- lität oder das Ausbleiben von Innovationen können mögliche Folgen sein. 2_Heimatschutz Sehr oft besteht bei der Direktvergabe ein starkes poli- tisches Bestreben, den ortsansässigen Anbietern bevorzugt Marktzugang zu gewähren. Eine Vergabe nach dem Kriterium der Ortsansässigkeit wird damit begründet, dass dies den lokalen Arbeitsmarkt fördere, dass Steuern aus den Einnahmen der eigenen Gemeinde zugute kämen oder dass die geringere Distanz zwischen dem Ort der Leistung und dem Her- kunftsort der Anbieter die Umwelt schone. Auch hier besteht die Gefahr, dass der Schutz ortsansässiger Anbieter vor auswärtiger Konkurrenz zu Ineffizienzen führt. Die Direktvergabe kann in «Bagatellmärkten» gerechtfertigt sein, wenn der Aufwand für die Durchführung einer Ausschreibung in keinem Ver- hältnis zur wirtschaftlichen Bedeutung des Marktes und zu den mögli- chen Effizienzgewinnen steht. Gleichzeitig ist aber zu bedenken, dass auch gesamtwirtschaftlich weniger bedeutende Märkte eine Lebens- grundlage für die zugelassenen Marktteilnehmer darstellen können. Für nicht zugelassene Anbieter ist in diesem Fall kaum nachvollziehbar, wenn der Staat den Zugang nicht nach einem neutralen Verfahren und unter Wahrung der Chancengleichheit gewährt. Massgebend bleiben in jedem Fall auch für die Direktvergabe die verfassungsrechtlichen Grundsätze, besonders das Willkürverbot, der Anspruch auf rechtliches Gehör und der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität. Einladungsverfahren Wie bei der Direktvergabe wird auch im Einladungsverfahren die anste- hende Vergabe des Marktzugangs nicht öffentlich publiziert. Die Verga- bestelle wählt von sich aus bestimmte Anbieter aus und lädt diese ein, ein Angebot abzugeben. Im Unterschied zur Direktvergabe umfasst das Einladungsverfahren die Einholung von Konkurrenzofferten. Für nicht eingeladene Anbieter besteht kein Teilnahmerecht. Ein Einladungsver- fahren und die damit verbundene Einschränkung des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Wettbewerbsneutralität sind nur gerechtfer- tigt, wenn aus wirtschaftlichen oder anderen sachlichen Gründen kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden kann. Ausschreibungsverfahren Mit öffentlicher Ausschreibung im hier verwendeten Sinn ist nicht ein bestimmtes beschaffungsrechtliches Vergabeverfahren gemeint, sondern ganz grundsätzlich, dass eine anstehende Auswahl im Vorfeld öffentlich publiziert wird, jeder Interessent über ein Teilnahmerecht verfügt und das höchstbewertete Angebot unter Einhaltung der Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Transparenz, des Wettbewerb und der Wirt- 102 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Die Eignungs- und Zuschlagskriterien müssen vor dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung standhalten, d. h. sie müs- sen objektiv und sachlich begründbar sein. schaftlichkeit den Zuschlag erhält. Die öffentliche Ausschreibung kann in Anlehnung an die Beschaffungsverfahren entweder als offenes oder als selektives Verfahren durchgeführt werden. Im offenen Verfahren wird die bevorstehende Vergabe der Marktzulassungen im Amtsblatt oder einer anderen Plattform öffentlich publiziert, und es wird jedem Inter- essenten ein Teilnahmerecht gewährt. Alle Angebote, die die Eignungs- kriterien erfüllen, werden bewertet. Im selektiven Verfahren können alle interessierten Anbieter einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Die Ver- gabestelle bestimmt die am besten geeigneten Anbieter, die in der Folge ein Angebot eingeben dürfen. Von zentraler Bedeutung sind im Ausschreibungsverfahren die Eig- nungs- und Zuschlagskriterien. Die Eignungskriterien definieren, welche Anforderungen ein Anbieter erfüllen muss, damit er sich überhaupt an der Ausschreibung beteiligen kann. Erfüllt ein Anbieter die Eignungs- kriterien nicht, wird er vom Verfahren ausgeschlossen. Die Zuschlags- kriterien halten fest, nach welchen Kriterien die Angebote bewertet wer- den. Die höchstbewertete Bewerbung erhält den Zuschlag. Die Eignungs- und Zuschlagskriterien müssen vor dem Grundsatz der Nicht- diskriminierung standhalten, d. h. sie müssen objektiv und sachlich be- gründbar sein und in einem konkreten Zusammenhang mit dem Markt- zugang stehen. Sie dürfen nicht darauf abzielen, einer besonderen Anbietergruppe Vorteile einzuräumen. Besonders die Bevorzugung von lokalen und ortsansässigen Anbietern ist nur in Ausnahmefällen zulässig. So besteht beispielsweise kein sachlicher Grund, ortsansässige Taxifahrer beim Zugang zu einem geschlossenen Taximarkt zu bevorzugen. Hin- gegen mag es bei einem städtischen Wochenmarkt eher vertretbar sein, den Anbietern von Produkten aus der Region ein prioritäres Marktrecht zu gewähren, da es möglicherweise den Bedürfnissen und Erwartungen der Kunden entspricht, lokale Marktprodukte einzukaufen. Gehen nicht mehr Bewerbungen ein, als Marktplätze vorhanden sind, können alle geeigneten Anbieter zum Markt zugelassen werden. Über- steigt die Zahl der Bewerbungen die vorhandenen Plätze, muss die Aus- wahl der Marktteilnehmer anhand der Zuschlagskriterien oder nach dem Zufallsprinzip erfolgen: 1_Preiswettbewerb Als zentrales wettbewerbliches Bewertungskriterium gilt der Preis. Wenn der Staat einen öffentlichen Auftrag ausschreibt, kön- nen die Angebote relativ einfach und klar nach dem Angebotspreis be- wertet werden. Etwas anders präsentiert sich hingegen die Situation, wenn der Staat nicht die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, sondern den Zu- gang zu einem geschlossenen Markt ausschreibt. Die einfachste Möglich- keit ist es, dem meistbietenden Bewerber Zugang zum Markt zu gewäh- ren (Versteigerung der Konzessionen). Der zum Markt zugelassene Anbieter wird diese Marktzugangskosten aber amortisieren müssen, was bedeutet, dass tendenziell der Preis für die im Markt angebotene Leistung 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 103 6. 1_ V er ga be ve rf ah re n steigen wird. Beispielsweise kann eine Stadt den öffentlichen Grund dem oder den Meistbietenden für Plakatanschlagstellen oder Taxistandplätze zur Verfügung stellen. Je nach dem (abhängig von der Preissensitivität der Nachfrager) kann dies zur Folge haben, dass auch die Preise für Plakat- werbung oder Taxifahrten steigen werden. In gewissen Fällen, wie etwa im Grundversorgungsbereich, dürfte der Staat aber ein Interesse daran haben, dass die Leistungen zu möglichst günstigen Konditionen im Markt angeboten werden. Mit der Vergabe an die Meistbietenden kann dies oft nicht erreicht werden. Als Alternative besteht die Möglichkeit, den End- kundenpreis als Bewertungskriterium zu definieren. In diesem Fall wer- den diejenigen Angebote am höchsten bewertet, die für eine bestimmte Leistung einen tiefen Endkundenpreis garantieren können. 2_Leistungs- und Qualitätswettbewerb Neben dem Preiswettbewerb kann in einer Ausschreibung auch der Leistungs- und Qualitätswettbewerb gefördert werden. In diesem Fall werden Qualitätskriterien definiert und bewertet, wie etwa die Ausbildung, Erfahrung oder der Leistungsumfang. Auch Umweltkriterien können berücksichtigt werden. 3_Rotationsverfahren Um bei der Vergabe von Nutzungsrechten auf öf- fentlichem Grund Monopolstellungen einzelner privater Anbieter zu verhindern und die Konkurrenten gleich zu behandeln, bietet sich das Rotationsverfahren an. Damit kann über eine gewisse Zeit hinweg meh- reren Unternehmen mit vergleichbaren Angeboten einmal Marktzugang gewährt werden. |54 4_Losverfahren Lassen sich in einem konkreten Fall keine Preis-, Quali- täts- oder andere Bewertungskriterien definieren und ist auch das Rota- tionsverfahren nicht geeignet, besteht die Möglichkeit, den Marktzugang unter den eingegangenen Angeboten mittels Losentscheid zu vergeben. Box 13 Beispiel für Losverfahren Die Stadt Luzern hat im Kantonsblatt Nr. 22 vom 31. Mai 2014 den Betrieb von vier Marroni-Standplätzen für die Dauer von drei Saisons ausgeschrieben. Als Eignungskriterien verlangte die Stadt unter anderem Angaben zur vorhandenen Infrastruktur, Organisation, Know-how und Angaben über Berufserfahrung. Ferner durfte gegen die Bewerber kein Konkurs- oder Strafverfahren hängig sein, und sie mussten Abgaben, Steuern und Sozial- leistungen bezahlt haben. Die Standplätze wurden unter den eingegangenen Bewerbungen verlost. Das Kantonsgericht Luzern hat die Beschwerde eines bisherigen Marronistand- Betreibers abgewiesen und die Ausschreibung der Standplätze geschützt (KGer Luzern, 7H 14 163 vom 21. Juli 2014). 54 Vgl. aber BGE 128 I 136 E. 4.2 S. 148: Die Stadt St. Gallen ist berechtigt, immer den gleichen Anbieter eines Riesenrades am Herbstjahrmarkt zu berücksichtigen, solange dieses Riesenrad gegenüber anderen klar attraktiver ist. 104 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gemäss diesen Bestim- mungen müssen öffentliche Aufträge ab einem bestimmten Schwellenwert öffentlich ausgeschrieben werden. 6.2 _ Rechtliche Ausschreibungspflichten Das Vergaberecht im weiten Sinne regelt, nach welchem der gezeigten Verfahren der Zugang zu einem geschlossenen Markt vergeben werden muss. Wesentlicher und wohl wichtigster Bestandteil des Vergaberechts ist das öffentliche Beschaffungsrecht, das die Vergabe von öffentlichen Aufträgen regelt. Vergaberegeln lassen sich indessen auch in Rechtsquel- len ausserhalb des Beschaffungsrechts finden, sei es in der Bundesverfas- sung, im Binnenmarktrecht, in Spezialgesetzen bis hin zu kantonalen und kommunalen Erlassen. Hinzu kommen beispielsweise Regeln be- treffend die Vergabe von Einfuhrrechten (z. B. Versteigerung von Zoll- kontingenten). Die Abgrenzung zwischen dieser Vielzahl von Vergabe- regeln bzw. die Zuordnung der Sachverhalte zu den verschiedenen Vergabebereichen ist komplex und gestaltet sich in der Praxis schwierig. Vergabe von Zugang zu Beschaffungsmärkten Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen richtet sich nach dem öffentli- chen Beschaffungsrecht. Für die Kantone gelten – neben den internatio- nalen Verpflichtungen – die beschaffungsrechtlichen Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes (Art. 5 BGBM) sowie die «Interkantonale Verein- barung über das öffentliche Beschaffungswesen ». Gemäss diesen Bestim- mungen müssen öffentliche Aufträge ab einem bestimmten Schwellen- wert in einem offenen oder selektiven Verfahren öffentlich ausgeschrieben werden. Öffentliche Aufträge unterhalb dieser Schwelle können im Ein- ladungsverfahren und kleine Aufträge im freihändigen Verfahren verge- ben werden (vgl. Tabelle 11). Vergabe des Zugangs zu geschlossenen Märkten Bei der Gewährung von Zugang zu geschlossenen Märkten kauft der Staat im Unterschied zur öffentlichen Beschaffung nicht eine Leistung gegen Entgelt ein, sondern er verpflichtet einen Anbieter, eine Grund- versorgungsleistung gegenüber der Allgemeinheit zu erbringen (Grund- versorgungsmärkte) bzw. gewährt einem oder mehreren Anbietern Tabelle 11 Schwellenwerte für kantonale Aufträge* Verfahrensart Lieferungen Dienstleistungen Bauarbeiten Baunebengewerbe Bauhauptgewerbe Freihändige Vergabe unter 100 000 unter 150 000 unter 150 000 unter 300 000 Einladungs- verfahren unter 250 000 unter 250 000 unter 250 000 unter 500 000 offenes / selektives Verfahren ab 250 000 ab 250 000 ab 250 000 ab 500 000 * Auftragswert in Franken 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 105 6. 2_ R ec ht lic he A us sc hr ei bu ng sp fl ic ht en Die Pflicht zur öffent- lichen Ausschreibung des Zugangs zu geschlossenen Märkten ergibt sich in erster Linie aus dem Binnenmarktgesetz. Exklusivrechte zur Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit (ge- schlossene privatwirtschaftliche Märkte). Die Anbieter tragen das wirt- schaftliche Betriebsrisiko. Das Entgelt leistet der Staat (in Form von Ab- geltungen) oder es leisten es die privaten Konsumenten (in Form von Gebühren oder – allenfalls überhöhten – Preisen). Die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung des Zugangs zu geschlos- senen Märkten ergibt sich für Kantone und Gemeinden in erster Linie aus dem Binnenmarktgesetz. Die mit der Gesetzesnovelle von 2005 ein- geführte Bestimmung in Art. 2 Abs. 7 BGBM sieht vor, dass die Über- tragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Priva- te öffentlich ausgeschrieben werden muss. Dabei handelt es sich um eine Marktzugangs- und nicht um eine Beschaffungsregel. Im Unterschied zum Beschaffungsrecht kommt Art. 2 Abs. 7 BGBM zur Anwendung, wenn Kantone und Gemeinden regulatorisch oder gestützt auf ihr Ho- heitsrecht über öffentliche Sachen in die Angebotsstruktur von Märkten eingreifen, und nicht, wenn die öffentliche Hand eine Leistung einkauft. Diese Abgrenzung gestaltet sich indessen nicht immer einfach; der Über- gang von Marktzugang zu Beschaffung ist besonders im Bereich der Grundversorgung fliessend. Art. 2 Abs. 7 BGBM zielt darauf ab, dass der Zutritt zu geschlossenen Märkten über eine öffentliche Ausschreibung erfolgt. Der «Monopolbe- griff» gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM darf nicht streng ökonomisch (d. h. nur ein einziger Anbieter im relevanten Markt) ausgelegt werden. Die Aus- schreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM muss bereits dann greifen, wenn ein geschlossener Markt vorliegt, selbst wenn innerhalb dieses ge- schlossenen Marktes mehr als nur ein Anbieter zugelassen wird. Verga- bepolitisch macht es keinen Unterschied, ob der Staat eine wirtschaftli- che Tätigkeit einem einzigen privaten Anbieter exklusiv vorbehält, oder ob er einige wenige Anbieter zum Markt zulässt. Im Rahmen von Art. 2 Abs. 7 BGBM sind Kantone und Gemeinden nicht verpflichtet, das Beschaffungsrecht auf die Vergabe von Marktzu- gangsrechten an Private anzuwenden. Die Vergabestelle kann sich frei- lich am Beschaffungsrecht inspirieren oder einzelne Regeln des Beschaf- fungsrechts von sich aus anwenden. Sie kann aber auch unter Einhaltung der Mindeststandards von Art. 2 Abs. 7 BGBM ein eigenes Vergabever- fahren kreieren. Verlangt sind mindestens eine öffentliche Ausschreibung (Publikation von sachlichen Bewertungskriterien bzw. Hinweis auf Ver- steigerung, Rotation oder Losentscheid) sowie eine transparente und dis- kriminierungsfreie Durchführung des Verfahrens. Ein blosses Einla- dungsverfahren vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen. Bis heute ist umstritten, ob die Pflicht zur Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM nur für den Zugang zu rechtlichen Monopolen (Monopol- konzessionen) gilt oder ob auch die wirtschaftliche Nutzung beschränkt verfügbarer öffentlicher Sachen (Sondernutzungskonzessionen und Be- willigungen für gesteigerten Gemeingebrauch) ausgeschrieben werden 106 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der Staat darf nicht ohne wichtige Gründe einzelnen Anbietern einen Wettbewerbsvorteil einräumen und so den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren. muss. Die Anwendung der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM erscheint besonders dann gerechtfertigt, wenn die Zahl der Be- werber das Angebot der Nutzung einer öffentlichen Sache übersteigt und ohne die öffentliche Sache keine gleichwertige oder wettbewerbsfähige Leistung angeboten werden kann. In diesem Fall haben rechtlich und faktisch geschlossene Märkte die gleiche Wirkung auf den Wettbewerb, weshalb auch in beiden Fällen eine Ausschreibung angezeigt ist. Neben dem Binnenmarktgesetz besteht eine Vielzahl von spezialge- setzlichen Bestimmungen, die den Zugang zu geschlossenen Märkten regeln. Teilweise schreiben diese eine öffentliche Ausschreibung explizit vor, teilweise erlauben sie eine Direktvergabe der Konzession. Box 14 Spezialgesetzliche Vergaberegeln Beispiele für spezialgesetzliche Vergaberegeln sind Konzessionen zur Nutzung von Wasser- kraft oder zum Betrieb von elektrischen Verteilanlagen, Konzessionen für Radio- und Fern- sehprogrammveranstalter, Funkkonzessionen für Anbieter von Fernmeldediensten oder Arbeiten der amtlichen Vermessung. Hingegen sind für die Vergabe von Spielbankkonzessio- nen, Brennereikonzessionen, Eisenbahnkonzessionen, Seilbahnkonzessionen oder Flughafen- konzessionen keine detaillierten spezialgesetzlichen Vergaberegeln vorgesehen. Vergaberegeln lassen sich auch auf kantonaler und kommunaler Ebene ausserhalb des interkantonalen und kantonalen Beschaffungsrechts finden. Beispielsweise werden in verschiedenen Kantonen Pachtverträge für Jagdreviere oder Fischfangrechte öffentlich ausgeschrieben oder versteigert (vgl. die Abschnitte 3.3. und 3.4). Zunehmend finden sich auch spezialgesetzliche Regeln zur Vergabe von Leistungsaufträgen, so etwa im Bereich der Personenbeförderung oder, auf kantonaler Ebene, im Bereich des Spitalwesens. |55 Schliesslich müssen bei jeder Vergabe des Zugangs zu geschlossenen Märkten auch die Garantien der Bundesverfassung eingehalten werden. Zu beachten ist vor allem der aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten (Art. 27 und 94 BV). Daraus folgt, dass der Staat nicht ohne wichtige Gründe einzelnen An- bietern einen Wettbewerbsvorteil einräumen und so den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren darf. Staatlich bedingte Wettbe- werbsvorteile entstehen etwa aufgrund der Vergabe von öffentlichen Auf- trägen, Leistungsaufträgen, Sondernutzungsrechten oder Kontingenten. In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist ferner zu berücksichtigen, dass das Vergaberecht zu einem wesentlichen Teil öffentliches Verfahrensrecht darstellt und damit die grundrechtlichen Verfahrensgarantien, besonders das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), zur Anwendung gelangen. Gegen Vergabeentscheide muss ein Rechtsmittel an ein Gericht gegeben sein (Art. 29a BV). 55 Die interkantonale Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin vom 14. März 2008 enthält zwar Planungsgrundsätze für die Vergabe von Leistungsaufträgen, regelt aber das Vergabeverfahren nicht näher und schreibt auch keine öffentliche Ausschreibung vor. 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 107 6. 2_ R ec ht lic he A us sc hr ei bu ng sp fl ic ht en Nicht abschliessend geklärt ist bisher, welche konkreten Mindestanfor- derungen an die staatliche Vergabe aus den Verfassungsgarantien abzu- leiten sind. Nach der hier vertretenen Auffassung begründen der Grund- satz der Gleichbehandlung von Konkurrenten und das rechtliche Gehör in bestimmten Situationen eine vergaberechtliche Pflicht des Staates zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung. Box 15 Leistungsaufträge für hochspezialisierte Medizin (HSM) Gemäss Bundesverwaltungsgericht stand das Verfahren für die Zuteilung von HSM-Leis- tungsaufträgen zur Behandlung von Hirnschlägen nicht im Einklang mit der Bundesverfas- sung. Das Gericht hielt fest, dass eine willkürfreie, transparente und sachgerechte Auswahl nur gewährleistet ist, wenn ein interessierter Anbieter Gelegenheit hat, sich um die Zuteilung eines Leistungsauftrags zu bewerben und damit gehört zu werden. |56 Im Vergleich: EU Richtlinie über die Konzessionsvergabe In der EU gilt seit April 2014 die Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU für die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen. Die Baukonzes- sion berechtigt den privaten Anbieter zur Errichtung eines Bauwerks, wobei dem Privaten anstelle eines Entgelts das Recht eingeräumt wird, das Bauwerk selber zu nutzen und wirtschaftlich zu betreiben. Mit der Dienstleistungskonzession beauftragt der Staat einen privaten Anbieter, eine Dienstleistung zu erbringen und diese wirtschaftlich zu verwerten. Mit der Konzession übernimmt der private Anbieter das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder der Dienstleistung. Die Konzessionsrichtlinie gilt für Konzessionen, deren Wert mindes- tens 5,186 Mio. € beträgt. Der Wert der Konzession entspricht dem ge- schätzten Gesamtumsatz, den der Private während der Vertragslaufzeit erzielt. Ab diesem Wert müssen Konzessionen in einem Ausschreibungs- verfahren vergeben werden, das die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz gewährleistet. Wie Art. 2 Abs. 7 BGBM überlässt auch die Konzessionsrichtlinie der Vergabestelle mehr Flexibilität in der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens als das Beschaf- fungsrecht. 56 BVGer Urteil C-4 154/2011 vom 5. Dezember 2013, E. 6, insbesondere E. 6.2.4. 108 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Anhang A. Kaminfegerwesen Tabelle A1 Kurzbeschrieb der Kaminfegersysteme in den einzelnen Kantonen Kanton Kurzbeschrieb Punkte AG Der Kanton AG kennt im Kaminfegerwesen das Monopolsystem. Die Konzessionen sind befristet und werden alle vier Jahre öffentlich aus­ geschrieben. Nötige Voraussetzungen für den Erhalt einer Konzession sind die Meisterprüfung, ein guter Leumund und ein Wohnsitz im Kan­ ton Aargau. Die Möglichkeit den amtlich zugewiesenen Kaminfeger zu wechseln ist grundsätzlich nicht vorgesehen. 2 AI Im Kanton AI gibt es sechs Kaminfegerkreise. Die Konzessionen werden nur bei Bedarf ausgeschrieben, sind also im Normalfall unbefristet. Das Kriterium «Preis» spielt bei der Vergabe keine Rolle; Qualifikation (Minimalanforderung ist das Kaminfegermeisterdiplom) und Wohnort (möglichst in der Nähe des Kaminfegerkreises) sind entscheidend. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers ist de facto kaum möglich. 1 AR Auch im Kanton AR sind zurzeit sechs diplomierte Kaminfegermeister tätig – jeder als Monopolist auf dem ihm zugewiesenen Gebiet. Kon­ zessionen werden normalerweise nicht ausgeschrieben, sondern die Kaminfegermeister schlagen einen Nachfolger vor. Zumindest haben die Eigentümer von Feuerungsanlagen die gesetzlich vorgesehene Mög­ lichkeit den Kaminfeger zu wechseln. 2 BE Im Kanton BE scheiterte 2013 die Liberalisierung des Kaminfeger­ wesens – das Monopolsystem hat also weiterhin Fortbestand. Die Ra­ yons werden öffentlich ausgeschrieben und vom Regierungsrat für 4 Jahre vergeben, wobei das Meisterdiplom eine Minimalanforderung darstellt. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers wird durch die hohen bürokratischen Hürden de facto verunmöglicht. 2 BL Im vergleichsweise kleinen Kanton BL gibt es zwölf Kaminfegerkreise. Die Konzessionen werden unbefristet vergeben, wobei der Vorweis eines Meisterdiploms eine unabdingbare Voraussetzung für deren Erhalt dar­ stellt. Ein Wechsel des Kaminfegers ist ohne Begründung möglich, muss aber innerhalb des Kantons erfolgen. 2 BS Der Kanton BS gehört zu der Gruppe der liberalisierten Kantone. Es bestehen keine Höchsttarife und auch Ausserkantonale können auf dem Kantonsgebiet Kaminfegerarbeiten ausführen. Minimalanforderung für die Berufsausübung ist das Diplom als Kaminfegermeister. 7 FR Im Monopolkanton FR werden die Kaminfegerkonzessionen unbefristet vergeben – ausgeschrieben werden sie nur bei einer Neuvergabe. Vo­ raussetzung, um sich für einen Kaminfegerkreis zu bewerben, ist das Meisterdiplom. Eigentümer von Feuerungsanlagen, die mit ihrem Ray­ on­Kaminfeger unzufrieden sind, können schriftlich einen Wechsel be­ antragen. In der Regel werden ihm dann zwei Kaminfegermeister aus angrenzenden Kreisen vorgeschlagen. 2 GE Der Kanton GE ist in sieben Kaminfegerkreise aufgeteilt. Die Mandate sind unbefristet und werden nur bei einer Neuvergabe öffentlich aus­ geschrieben. Voraussetzung für die Teilnahme an Ausschreibungen ist das Meisterdiplom. Unzufriedene Kunden können den Rayon­Kaminfeger wechseln, wobei aber ein Wechsel mit zusätzlichen Kosten verbunden ist. 2 GL Dass Liberalisierungen nicht zwangsläufig scheitern müssen, beweist der Kanton GL, der das Kamin fegermonopol anfangs 2014 aufhob. Seit­ her darf jeder Glarner Kaminfegermeister seiner Arbeit ohne Einschrän­ kung auf dem gesamten Kantonsgebiet nachgehen. Auch besteht keine Tarifordnung mehr. Für ausserkantonale Kaminfeger existieren jedoch weiterhin Markteintrittsschranken – sie werden nur zugelassen, sofern kantonales Gegenrecht gewährt wird. 6 Anhang 109 An ha ng Kanton Kurzbeschrieb Punkte GR Der Kanton GR gehört zu den Monopolkantonen, in denen die Konzes­ sionen unbefristet vergeben werden. Muss ein Kaminfegerkreis neu besetzt werden, erfolgt dies mittels Ausschreibung. Teilnehmen an den Ausschreibungen darf, wer über ein Diplom als Kaminfegermeister ver­ fügt oder – alternativ – einen Ausweis über genügend Kenntnisse der Brandschutzvorschriften. Falls der Eigentümer einer Feuerungsanlage mit dem zugewiesen Kaminfegermeister unzufrieden ist, kann er seine Gründe schriftlich nennen und einen Wechsel beantragen. 3 JU Der Kanton JU zählt zu den Kantonen, in denen das Kaminfegerwesen am wettbewerbsfeindlichsten aus gestattet ist: Konzessionen sind grundsätzlich unbefristet und werden nur bei der Neuvergabe eines Rayons ausgeschrieben – der Preis stellt hierbei kein Vergabekriterium dar und ein Meisterdiplom ist Voraus setzung. Ein Wechsel des Kamin­ fegers ist grundsätzlich nicht möglich, allfällige Auseinandersetzungen müssen gerichtlich geregelt werden. 1 LU Im Kanton LU werden die Monopolkonzessionen alle vier Jahre öffent­ lich ausgeschrieben. Voraussetzung um an einer Ausschreibung teil­ zunehmen, ist das Meisterdiplom. Zusätzlich sollte der Kaminfeger möglichst in der Nähe des ausgeschriebenen Rayons wohnhaft sein. Grundsätzlich kann der Kaminfeger gewechselt werden. Der Wunsch, mit einem anderen Kaminfeger zusammen zu arbeiten, muss jedoch begründet werden. 3 NE Der Kanton NE gehört zu den typischen Monopolkantonen: Die Kamin­ fegerkonzessionen sind de facto unbefristet, zur Berufsausübung wird ein Meisterdiplom gefordert und ein Wechsel des Rayon­Kaminfegers ist möglich, erfordert jedoch eine schriftliche Begründung. 2 NW Solange keine Beschwerden vorliegen, laufen die Konzessionen für die drei Kaminfegerkreise im Kanton NW unbefristet weiter. Für die Über­ nahme eines Kreises ist das Meisterdiplom erforderlich. Innerkantonal ist der Wechsel des Kaminfegers möglich – zurzeit machen jedoch nur drei Personen im Kanton NW von dieser Möglichkeit Gebrauch. 2 OW Im Gegensatz zum Kanton NW kennt OW ein teil­liberalisiertes Kamin­ fegersystem. Als nur teil­liberalisiert muss das Kaminfegerwesen im Kanton OW deshalb bezeichnet werden, weil weiterhin ein amtlicher Höchsttarif gilt. Zudem werden ausserkantonale Kaminfeger nur dann zugelassen, falls der entsprechende Heimatkanton Gegenrecht gewährt. Positiv zu vermerken ist hingegen, dass das Meisterdiplom keine Minimalanforderung zur Berufsausübung darstellt. 6 SG Beim Kanton SG handelt es sich um einen Monopolkanton. Es sind die Gemeinden, die für die Wahl ihrer Kaminfeger zuständig sind, wobei eine Ausschreibung bzw. Befristung der Konzessionen gesetzlich nicht vorgeschrieben ist. Voraussetzungen für die Übernahme einer Konzes­ sion sind das eidgenössische Meisterdiplom und der Wohnsitz im Kan­ ton SG. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers ist grundsätzlich möglich. 2 SH Der Kanton SH kennt seit Beginn des neuen Millenniums (2002) ein liberalisiertes Kaminfegerwesen. Auf die Beibehaltung eines Höchst­ tarifes wurde sinnvollerweise verzichtet und der Markt wurde – ohne Gegenrechtsforderungen – für Ausserkantonale geöffnet. Als Minimal­ anforderung für die Berufsausübung wird ein Diplom als Kaminfeger­ meister verlangt. 7 SO Der Kanton SO schreibt seine Monopolkonzessionen grundsätzlich alle vier Jahre aus. Da die Kaminfegerarbeit tendenziell abnimmt, werden die traditionellen Rayons zusehends zu klein, um allen Kaminfegern ein Auskommen zu garantieren (ein weitverbreitetes Problem im Mono­ polsystem). Anstatt dieser Problematik mit einer konsequenten Libe­ ralisierung zu begegnen, wird im Kanton SO fast jährlich die Zahl der Rayons reduziert, sprich: freigewordenen Konzessionen werden oftmals nicht mehr ausgeschrieben und die entsprechenden Kreise den rest­ lichen Kaminfegermeistern «zugeschanzt». Ein Wechsel des Kamin­ fegers innerhalb des Kantons ist zwar möglich, hierfür müssen aber schriftliche Gründe eingereicht werden. 3 SZ Der Kanton SZ gehört im Bereich des Kaminfegerwesens zu den libe­ ralsten Kantonen der Schweiz: Es gibt keinen Höchsttarif, der den freien Markt einschränken würde, für die Zulassung als Kaminfeger wird kein Meisterdiplom gefordert und ausserkantonale Kaminfeger müssen sich bloss beim Kanton anmelden, um ihre Dienste auf dem Schwyzer Gebiet anzubieten. 8 110 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Kanton Kurzbeschrieb Punkte TG Konzessionen werden im Monopolkanton TG jeweils für vier Jahre ver­ geben, wobei diese de facto stillschweigend verlängert werden (sofern keine Beschwerden vorliegen). Als Minimalqualifikation wird nicht nur das eidgenössische Meisterdiplom gefordert, sondern auch Kenntnisse der kantonalen Brandschutz vorschriften und eine ausreichende Verfüg­ barkeit. Ein Wechsel des Kaminfegers ist möglich, muss aber von der Gemeinde bewilligt werden. 2 TI Der Kanton TI kennt seit jeher ein liberales Kaminfegersystem. Zur Be­ rufsausübung wird kein Meister diplom verlangt und auch Ausserkan­ tonale dürfen – vorausgesetzt sie verfügen über die entsprechende Bewilligung – ihre Dienstleistungen auf dem Kantonsgebiet anbieten. Aus ordnungspolitischer Sicht ist im Kanton TI einzig der vorgeschrie­ bene Höchsttarif zu bemängeln. 7 UR Die Urner kennen ein liberalisiertes Kaminfegerwesen, das sich durch folgende Merkmale auszeichnet: Es wird kein Höchsttarif vorgeschrie­ ben, als Minimalqualifikation wird der Meistertitel vorausgesetzt und ausserkantonale Kaminfegermeister haben die Möglichkeit im Kanton UR ihrer Arbeit nachzugehen. 7 VD Speziell am Monopolsystem des Kantons VD ist, dass sich dieses nur auf die Reinigung des Kamins bezieht und nicht auf die Feuerungsan­ lage selbst. Die Konzessionen werden von den Gemeinden vergeben, sind grundsätzlich auf vier Jahre befristet, werden aber jeweils im Normalfall stillschweigend verlängert. Somit wird de facto nur die Neuvergabe von Konzessionen ausgeschrieben. Minimalanforderung stellt hierbei der Besitz eines eidgenössischen Meisterdiploms sowie fünfjährige Berufserfahrung dar. Im Falle einer gestörten Vertrauens­ grundlage zwischen dem Eigentümer einer Feuerungsanlage und dem zuständigen Kaminfeger, kann die Gemeinde den Wechsel des Kamin­ fegers bewilligen. 2 VS Die Konzessionen für die 14 Kaminfegerkreise des Kantons VS werden unbefristet vergeben. Voraussetzung um eine Konzession zu erhalten, ist das Meisterdiplom. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers ist grundsätzlich möglich und erfolgt durch die Zuteilung zu einem ande­ ren Rayon­Kaminfeger. 2 ZG Im Kanton ZG ist das Kaminfegerwesen liberalisiert. Als Berufsquali­ fikation reicht die Ausbildung als Kaminfeger, ein Meisterdiplom ist nicht obligatorisch. Bei Vorweis eines Fähigkeitszeugnisses sind zudem auch Ausserkantonale berechtigt Kaminfegerarbeiten im Kanton ZG auszuführen. Die Namen der autorisierten Kaminfeger werden halbjähr­ lich im Amtsblatt publiziert. Die Preise für Kaminfegerdienstleistungen werden nicht durch Höchsttarife beschränkt. 8 ZH Im liberalisierten Kaminfegerregime des Kantons ZH kann jeder, der über eine Bewilligung der kantonalen Feuerpolizei verfügt, Feuerungs­ anlagen reinigen. Voraussetzung für die Erteilung einer Bewilligung ist das Meisterdiplom. Die erteilten Bewilligungen werden periodisch im Amtsblatt publiziert und sind auf der Website der Zürcher Gebäude­ versicherung abrufbar. Die Entschädigung für geleistete Arbeiten ist direkt zwischen Anlageneigentümer und Kaminfeger festzulegen, es besteht also kein Höchsttarif. 7 Anhang 111 An ha ng B. Jagdregal Tabelle B1 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Reviersystem zusam- men. Neben den zwei Basispunkten für das Reviersystem, wurden fol- gende drei Kriterien positiv bewertet und mit einem zusätzlichen Punkt belohnt: (1) Preis als Vergabekriterium, (2) Möglichkeit der Einzeljagd und (3) Verzicht auf Deckelung der Anzahl Pächter. Tabelle B2 gibt eine Übersicht zur Punktevergabe in den Patentkantonen. Diese erhielten zwei Basispunkte. Zusätzlich floss die Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise (JFA) in die Bewertung ein: Die eingeschränkte Anerkennung von ausserkantonalen Jagdfähigkeits- ausweisen wurde hierbei mit einem Punkt bewertet, während die Abwe- senheit von Einschränkungen mit zwei Punkten belohnt wurde. Tabelle B1: Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Revierkantone Kanton Preis Einzeljagd Verzicht Deckelung Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AG 2 +2 4 BL 2 +0 2 BS 2 +0 2 LU 2 +1 3 SG 2 +1 3 SH 2 +2 4 SO 2 +2 4 TG 2 +0 2 ZH 2 +1 3 Tabelle B2: Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Patentkantone Kanton Uneingeschr. Anerkennung JFA Eingeschränkte Anerkennung JFA Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AI 2 +1 3 AR 2 +1 3 BE 2 +2 4 FR 2 +1 3 GL 2 +2 4 GR 2 +0 2 JU 2 +2 4 NW 2 +2 4 OW 2 +1 3 SZ 2 +2 4 TI 2 +0 2 UR 2 +1 3 VD 2 +1 3 VS 2 +0 2 ZG 2 +2 4 112 Kantonsmonitoring 6 | 2014 C. Fischregal Tabelle C1 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Pachtsystem zusam- men. Neben dem Basispunkt für das Pachtsystem, wurden folgende zwei Kriterien positiv bewertet und mit einem zusätzlichen Punkt belohnt: (1) Preis als Vergabekriterium, (2) Verzicht auf Sachkunde-Nachweis (SaNa) für Fischereikarten für kurze Zeiträume. Tabelle C2 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Mischsystem zusam- men. Zusätzlich zum Basispunkt für das Mischsystem, wurden folgende zwei Kriterien positiv bewertet und mit einem weiteren Punkt belohnt: (1) ein «Preis»-Kriterium: Versteigerung der Fischereireviere oder preisli- che Gleichbehandlung der ausserkantonalen Angler, (2) der Verzicht auf Sachkunde-Nachweis für Fischereikarten für kurze Zeiträume. Tabelle C1 Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Kantone mit Pachtsystem Kanton Preis Verzicht SaNa kfr. Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AG 1 +0 1 AR 1 +1 2 BL 1 +1 2 Tabelle C2 Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Kantone mit Mischsystem Kanton Preis- kriterium Verzicht SaNa kfr. Basispunkte Zusätzliche Punkte Total BE 1 +1 2 BS * 1 +1 2 FR 1 +2 3 JU 1 +1 2 LU 1 +2 3 NW 1 +2 3 SG 1 +1 2 SH 1 +1 2 SO 1 +2 3 SZ 1 +1 2 TG 1 +1 2 VS 1 +1 2 ZG 1 +1 2 ZH 1 +2 3 * Basel-Stadt ist der einzige Kanton, der ausserkantonale Angler preislich nicht diskriminiert. Anhang 113 An ha ng Tabelle C3 Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Kantone mit Patentsystem Kanton Verzicht Preidis- kriminierung Verzicht SaNa kfr. Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AI 1 +0 1 GE 1 +1 2 GL 1 +1 2 GR 1 +1 2 NE 1 +1 2 OW 1 +1 2 TI 1 +1 2 UR 1 +0 1 VD 1 +1 2 Tabelle C3 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Patentsystem zusam- men. Neben dem Basispunkt für das Patentsystem, wurde (1) der Verzicht auf Preisdiskriminierung ausserkantonaler Angler sowie (2) auf den Sach- kunde-Nachweis für Kurzzeitpatente positiv bewertet und mit einem zu- sätzlichen Punkt belohnt. 114 Kantonsmonitoring 6 | 2014 D. Notariatswesen Die Tabellen in diesem Anhang fassen die Zuständigkeiten der freiberuf- lichen Notare und der notariellen Amtsstellen in den Kantonen mit ge- mischtem Notariat zusammen und zeigen, wer im Grundstückrecht, im Familien- und Erbrecht sowie im Gesellschaftsrecht befugt ist, öffentli- che Beurkundungen vorzunehmen. Hierbei werden die folgenden vier Kategorien unterschieden: _ Freiberufliche Notare (abgekürzt als «freib. Notare») In diese Kategorie fallen die freiberuflichen Notare, inklusive der patentierten Notare oder Rechtsanwälte mit Befähigungsausweis. _ Amtsnotar Diese Kategorie umfasst die Amtsnotare, inklusive der Amtsschreiber oder Kreisnotare. _ Grundbuchverwalter (abgekürzt als «Grundbuchverw. ») _ andere Diese Rubrik fasst die restlichen kantonalen (Handelsregister- und Güterrechtsbeamte, Staatsschreiber etc.) und kommunalen (Ge- meindeschreiber etc.) Amtspersonen zusammen, die im jeweiligen Kan- ton als Urkundspersonen zugelassen sind. Ist eine Kategorie oder ein Rechtsgebiet mit einem Stern (*) gekennzeich- net, ist die Zuständigkeit des Beamten auf den eigenen Notariatskreis oder die Einwohnergemeinde beschränkt. Für die Kantone, die das Be- rufsnotariat oder das reine Amtsnotariat kennen, wurde auf eine Dar- stellung in Tabellenform verzichtet, da die Zuständigkeiten ausschliess- lich entweder in die Kategorie «freiberufliche Notare» oder «Amtsnotar» fallen. |57 57 Eine gute Übersicht der genauen Zuständigkeiten bietet das Institut für Notariatsrecht und notarielle Praxis der Universität Bern; vgl. www.inr.unibe.ch/content/dienstleistungen/ notariatswesen_in_der_schweiz/index_ger.html (25.07.2014). Tabelle D1 Appenzell Innerrhoden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Anwälte mit innerrhodischem Anwaltspatent und Wohnsitz müssen von der Standeskommission zugelassen werden, um öffentliche Beurkundungen vornehmen zu kön- nen. Sachbearbeiter der Erbschaftsämter können von der Standeskommission für die öffent- liche Beurkundung von Ehe- und Erbverträgen, öffentlichen letztwilligen Verfügungen, Ver- pfründungsverträgen und für die Beglaubigung von Dokumenten und Unterschriften zuge- lassen werden, sofern sie die fachlichen Voraussetzungen erfüllen. Total: 2 Anhang 115 An ha ng Tabelle D2 Appenzell Ausserrhoden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Anwälte, die im kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind, müssen sich bei der Aufsichtsbehörde (Direktion des Innern) als öffentliche Urkundsperson registrieren lassen, um öffentliche Beurkundungen vornehmen zu können. Leiter der Erbschaftsämter (in ehegüter- und erbrechtlichen Angelegenheiten) sowie Gemeindeschreiber (nicht im Grund- stückrecht) sind ebenfalls öffentliche Urkundspersonen. Total: 2 Tabelle D3 Glarus freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 1 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Urkundspersonen haben eine Eignungsprüfung abzulegen. Auf Gesuch hin ernennt die Anwaltskommission nach bestandener Eignungsprüfung die Urkundsperson. Sie kann Ausweise eines anderen Kantons über die Befähigung von Urkundspersonen anerken- nen, sofern Ausbildung und Prüfungen gleichwertig sind und der andere Kanton Gegenrecht gewährt. Rechtsanwälte müssen im kantonalen Register eingetragen sein, um als Urkunds- person walten zu können. Total: 4 Tabelle D4 Graubünden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Urkundspersonen müssen eine Befähigungsprüfung ablegen und in einer Bündner Gemeinde Wohnsitz haben. Als Kreisnotare sollen i.d.R. patentierte Notare ge- wählt werden, die im betreffenden Kreis ihren Wohn- und Geschäftssitz haben. Total: 3 Tabelle D5 Luzern freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Urkundspersonen müssen eine Befähigungsprüfung ablegen und in einer Luzerner Gemeinde Wohnsitz haben. Auch wenn er Notar ist, darf der Grundbuchverwalter keine Rechtsgeschäfte über Grundstücke beurkunden sowie auch der Handelsregisterführer keine Beurkundungen vornehmen darf, für die ein Eintrag ins Handelsregister vorgesehen ist. Total: 3 116 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Tabelle D7 Obwalden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 1 Fam.- & Er- brecht * 0 Gesellschafts- recht * Bemerkungen: Alle Urkundspersonen müssen eine Eignungsprüfung ablegen, um den Befä- higungsausweis zu erlangen und überdies im Kanton wohnhaft sein. Falls der Bewerber den Befähigungsausweis eines anderen Kantons besitzt, wird er als Urkundsperson akzeptiert, sofern der Kanton Gegenrecht gewährt. Total: 3 Tabelle D8 St. Gallen freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Für Erbbescheinigungen, -teilungen sowie Testamentseröffnungen ist aus- schliesslich der Amtsnotar zuständig. Rechtsanwälte müssen im Register der Notare eingetra- gen sein, um öffentliche Beurkundungen durchführen zu können. Total: 2 Tabelle D9 Solothurn freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Alle Urkundspersonen müssen Wohnsitz oder Geschäftsdomizil im Kanton Solothurn und die Notariatsprüfung bestanden haben, die eine praktische Ausbildung (Län- ge abhängig von juristischem Hintergrund) auf einer Amtsschreiberei voraussetzt. Die Amts- schreiberei vereinigt die Funktion des Notariats, des Grundbuchamtes, Erbschaftsamtes, des Betreibungs- und Konkursamtes sowie des Handelsregisteramtes. Total: 2 Tabelle D6 Nidwalden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Alle Urkundspersonen müssen eine Prüfung ablegen, um den Befähigungs- ausweis zu erlangen. Anwälte müssen zudem im Kanton wohnhaft sein. Der Handelsregister- und Güterrechtsregisterführer darf keine Rechtsgeschäfte beurkunden, für welche der Eintrag in das Handelsregister bzw. Güterrechtsregister vorgeschrieben ist. Total: 3 Anhang 117 An ha ng Tabelle D10 Schwyz freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Anwälte mit Wohnsitz im Kanton müssen ein schwyzerisches Patent besit- zen und Inhaber des schwyzerischen Wahlfähigkeitszeugnisses sein sowie sich beim Kantons- gericht registrieren, um öffentliche Beurkundungen vornehmen zu können. Der Regierungs- rat kann zur Anerkennung ausserkantonaler Notariatspatente Gegenrecht verlangen. Ge- meindeschreiber können letztwillige Verfügungen erstellen. Der Amtsnotar (und sein Stell- vertreter) werden vom Bezirksrat gewählt. Total: 2 Tabelle D11 Thurgau freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Das Amt des Grundbuchverwalters und Kreisnotars wird oft in Personal- union ausgeführt. Rechtsanwälte, die im kantonalen Register aufgeführt sind, können (abge- sehen von grundstückrechtlichen Angelegenheiten) öffentliche Beurkundungen vornehmen. Total: 2 Tabelle D12 Zug freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Gemeindeschreiber, die das zugerische Anwaltspatent oder ein gleichwertiges Patent auf dem Gebiet des Beurkundungsrechtes besitzen oder sich gegenüber der Aufsichts- behörde in einer Prüfung über hinreichende theoretische und praktische Kenntnisse im Beur- kundungsrecht ausgewiesen haben, sind zu allen öffentlichen Beurkundungen in Zivilsachen befugt. Total: 2 118 Kantonsmonitoring 6 | 2014 E. Amtliche Vermessung Tabelle E1 Kurzbeschrieb der Nachführungssysteme in den einzelnen Kantonen Kanton Kurzbeschrieb Punkte AG Im Kanton AG werden die Nachführungsverträge ab 2017 offiziell für das gesamte Kantonsgebiet ausgeschrieben. Für die aktuellen Mandate war dies nur vereinzelt der Fall, etwa bei der Neuvergabe eines Mandates infolge Pensionierung des Nachführungsgeometers. Gemäss den gesetz­ lichen Grundlagen spielt der Preis explizit keine Rolle bei der Mandats­ vergabe. Die Dauer der Nachführungsverträge beträgt acht Jahre. 3 AI Im Kanton AI wurde das Nachführungsgeometermandat Ende Mai 2014 erstmals Ausgeschrieben (es besteht nur ein Nachführungskreis, der den ganzen Kanton umfasst). Anlässlich dieser Ausschreibung musste ein Rabatt sowohl auf die Tarifpositionen der HO33 als auch auf die Regie­ arbeiten offeriert werden, der Nachführungsvertag läuft auf eine Dauer von acht Jahren. 4 AR Auch im Kanton AR wurde das Amt des Nachführungsgeometers bis an­ hin noch nie ausgeschrieben. Die erste Ausschreibung dürfte voraussicht­ lich per 1.1.2017 erfolgen. Bei der Vergabe der Mandate an die aktuellen Nachführungsgeometer spielte der Preis keine Rolle, die Verträge wurden für mehr als fünf Jahre abgeschlossen. Die Nachführung wird auf dem gesamten Kantonsgebiet von privaten Ingenieur­Geometern vorgenommen. 3 BE Für die Ausschreibung der Nachführungsmandate sind im Kanton BE die Gemeinden zuständig. Diese schreiben die Mandate (gleichzeitig) alle fünf Jahre aus. In der Regel werden hierbei Rabatte auf den HO33 ein­ gefordert. In den Städten Bern und Biel bestehen städtische Vermes­ sungsämter, die für die Nachführung verantwortlich sind. 4 BL Im Kanton BL ist die amtliche Vermessung zurzeit noch rein staatlich organisiert. Ende 2014 wird jedoch ein Wechsel zum System der priva­ ten Nachführungsgeometer vorgenommen. 1 BS Basel­Stadt gehört zu den Kantonen, in denen die Nachführung nach wie vor rein staatlich organisiert ist. 1 FR Das Nachführungswesen im Kanton FR ist liberalisiert. Nachführungs­ arbeiten sowie die Datenabgabe können von allen patentierten Ingenieur­ Geometern vorgenommen werden. Der Kunde kann somit frei wählen, mit welchem Geometer er zusammenarbeiten will. Die Preise sind nicht durch einen kantonalen Tarif festgelegt, sondern können sich frei auf dem Markt einspielen. 6 GE Der Kanton GE kennt seit langem eine liberale Organisation des Nach­ führungswesens. 6 GL Im Kanton GL wurden bis anhin noch keine Ausschreibungen durchge­ führt. Das ganze Kantonsgebiet bildet einen einzigen Nachführungskreis, wobei das entsprechende Mandat freihändig für fünf Jahre vergeben wurde. Anlässlich der Vergabe wurden jedoch Rabatte auf den HO33 aus­ gehandelt. 5 GR Der Kanton GR kennt das System der privaten Nachführungsgeometer. Vergeben werden die Mandate durch die Gemeinden, die Vorgaben des Kantons sind hierbei minimal. Klar ist, dass die Gemeinden neu zu ver­ gebende Nachführungsmandate seit 2008 ausschreiben müssen. Bezüg­ lich der Vertragsdauer und allfälligen Rabatten bestehen jedoch keine kantonalen Vorschriften. Die Nachführung in der Kantonshauptstadt Chur wird durch das städtische Vermessungsamt wahrgenommen. 2 JU Das Kantonsgebiet im Jura ist in vier Nachführungskreise aufgeteilt, die – per Ausschreibung – an private Nachführungsgeometer vergeben wer­ den. Der Preis stellt einen relevanten Faktor bei der Vergabe der vier­ jährigen Nachführungsmandate dar. 5 LU Die Mandate der Nachführungsgeometer werden im Kanton LU schon seit geraumer Zeit ausgeschrieben. Die Dauer der Nachführungsverträge be­ trägt vier Jahre und es werden Rabatte auf den HO33 eingefordert. Seit 2012 wird die Nachführung auch in der Stadt Luzern nicht mehr vom städtischen Vermessungsamt, sondern von einem privaten Geometer vor­ genommen, sprich: der Markt wurde liberalisiert. 5 NE Die amtliche Vermessung im Kanton NE ist rein staatlich organisiert. Ein Systemwechsel wurde vor einigen Jahren in Betracht gezogen, schliess­ lich jedoch verworfen. 1 Anhang 119 An ha ng Kanton Kurzbeschrieb Punkte NW Im Kanton NW regelt der Regierungsrat die Rechte und Pflichten des Nachführungsgeometers in einem Vertrag. Das Mandat erstreckt sich auf das gesamte Kantonsgebiet. Das entsprechende kantonale Regelwerk scheint keine maximale Vertragsdauer vorzusehen. Unklar ist zudem, ob der Preis bei der Vergabe des Mandates eine Rolle spielt – systematisch scheint dies nicht vorgesehen zu sein. 3 OW Das System im Kanton OW ist analog zum Kanton NW organisiert – das für das gesamte Kantonsgebiete geltende Nachführungsmandat wurde sogar an dasselbe Unternehmen wie im Kanton NW vergeben. Einziger auszumachender Unterschied ist, dass im Kanton OW der Nachführungs­ vertrag gesetzlich auf drei Jahre befristet ist. Die Möglichkeit zur still­ schweigenden Verlängerung um jeweils ein Jahr, führt jedoch dazu, dass es sich im Kern um einen unbefristeten Vertrag handelt. 3 SG Der Kanton SG kennt das System der privaten Nachführungsgeometer. Es sind die Gemeinden, die für die Vergabe der Nachführungsmandate zu­ ständig sind. In der kantonalen Gesetzgebung scheint weder eine maxi­ male Laufdauer der Verträge vorgesehen zu sein, noch wird die Berück­ sichtigung des Preises als Vergabekriterium gefordert. Die Nachführung in der Stadt St. Gallen wird überdies vom städtischen Vermessungsamt vorgenommen. 2 SH Im Kanton SH ist die amtliche Vermessung auch heute noch eine rein staatliche Angelegenheit. 1 SO Im Kanton SO wird die Nachführung der amtlichen Vermessung vom Re­ gierungsrat privaten Nachführungsgeometern übertragen. Die letzte Aus­ schreibung von Nachführungsverträgen erfolgte 2010. Die Verträge gelten für ein Jahr und werden dann stillschweigend verlängert, bis eine Partei kündigt – sie sind somit de facto unbefristet. Der Preis stellt bei der Vergabe kein Kriterium dar. Bis 1997 nahm das städtische Katasteramt die Nachführung in der Kantonshauptstadt wahr, heute wird diese Auf­ gabe an ein privates Ingenieurbüro delegiert. 3 SZ Im Jahre 2012 wurde der Geometermarkt im gesamten Kanton SZ libe­ ralisiert. Jeder patentierte Ingenieur­Geometer mit Eintrag im Geome­ terregister und mit Anschluss an das Nachführungssystem kann Arbeiten der amtlichen Vermessung auf dem gesamten Kantonsgebiet ausführen. 6 TG Im Kanton TG wird die Nachführung privaten Ingenieur­Geometern über­ tragen, wobei noch immer die Praxis vorzuherrschen scheint, dass das Nachführungsmandat normalerweise innerhalb der Ingenieurbüros «ver­ erbt» wird. Die entsprechenden Verträge sind unbefristet, jedoch immer per Ende Jahr beidseitig kündbar. Der Preis ist eines von mehreren re­ levanten Kriterien bei der Vergabe des Nachführungsmandates. 4 TI Das Tessin kennt auf dem gesamten Kantonsgebiet das System der pri­ vaten Nachführungsgeometer. Der Kanton fragt die Gemeinden alle vier Jahre an, ob sie mit ihrem aktuellen Geometer zufrieden sind. Falls nein, wird das Mandat öffentlich ausgeschrieben. Eine echte Befristung des Nachführungsmandates besteht somit nicht. Auch der Preis stellt kein Vergabekriterium dar – der Kanton legt die Tarife in Absprache mit den Nachführungsgeometern fest. 3 UR Im Kanton UR mandatiert der Regierungsrat einen Nachführungsgeome­ ter für das gesamte Kantonsgebiet. Der Nachführungsvertrag wir aus­ geschrieben und läuft für fünf Jahre, wobei eine einmalige Verlängerung des Vertrags um fünf Jahre ohne öffentliche Ausschreibung möglich ist. Die Vergabekriterien sind die folgenden: Preis (40%), Unternehmens­ und Umsetzungskonzept (30%), Persönliche Qualifikation (20%) und Infra­ struktur/Mitarbeiter (10%). 4 VD Der Kanton VD kennt seit vielen Jahren ein liberales System: Der Auf­ traggeber kann mit dem Ingenieur­Geometer seiner Wahl zusammen­ arbeiten. 6 VS Zurzeit verfügt der Kanton VS noch über ein System der privaten Nach­ führungsgeometer. Grundsätzlich sind die Nachführungsverträge auf fünf Jahre beschränkt, wobei der Preis bei der Vergabe ein relevantes Krite­ rium darstellt. Die aktuellen Nachführungsverträge wurden 2006 verge­ ben und einmalig verlängert, da der Kanton 2015 auf ein liberalisiertes System umsteigen wird. 5 ZG Im Kanton ZG werden die Nachführungsmandate durch die Gemeinden ausgeschrieben und vergeben. Der Preis ist bei der Vergabe zu 30% ein relevantes Kriterium, andere sind Qualifikation, Präsenzzeit und Organi­ sation etc. Die Laufzeit der Nachführungsverträge beträgt acht Jahre. 4 120 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Kanton Kurzbeschrieb Punkte ZH Die amtliche Vermessung erfolgt im Kanton ZH durch 25 private Geometer­ büros und sieben kommunale Vermessungsämter. 164 Gemeinden haben einen privaten, patentierten Ingenieur­Geometer beauftragt und sieben grös sere Gemeinden wie z.B. Zürich und Winterthur führen ein eigenes kommunales Vermessungsamt. Die Verträge werden für eine Laufzeit von sechs Jahren vergeben, wobei der Preis mit einer Gewichtung von 20% berücksichtigt wird. 3 Anhang 121 An ha ng 122 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Literatur AVG, Amt für Vermessung und Geoinformation des Kantons Schwyz (2012): Neues Nachführungssystem im Kanton Schwyz. Cadastre, 9. August 2012: S. 22, www.cadastre.ch/internet/cadastre/de/home/docu/publication/p154.parsys.26586. downloadList.23466.DownloadFile.tmp/cadastre201209nachfuehrungszde.pdf (06.05.2014). Diebold, Nicolas (2014): Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, Zeitschrift für Schweizerisches Recht (ZSR), 1/2014: S. 219 ff. Economist (2010): The price of salt, 16. Januar 2010. Kirchgässner, Gebhard (2007): On the Efficiency of a Public Insurance Monopoly – The Case of Housing Insurance in Switzerland. In: Baake, P. und Borck R. (Hrsg.), Public Economics and Public Choice – Contributions in Honor of Charles B. Blankart. Berlin etc. Meister, Urs (2012): Mehr Markt für den Service public – Warum die Schweizer Infrastrukturversorgung weniger Staat und mehr Wettbewerb braucht. Avenir Suisse. Verlag Neue Zürcher Zeitung. Zürich. PÜG, Preisüberwachung (2007): Kantonale Notariatstarife – Vergleich der Gebühren für die öffentliche Beurkundung verschiedener Rechtsakte. www.preisueberwacher.admin.ch/dokumentation/00073/00074/00186/index.html?lang=de (10.06.2014). PÜG, Preisüberwachung (2012). Plakatierung auf öffentlichem Grund: Ausschreibungen als wirkungsvolles Wettbewerbsinstru- ment?. www.preisueberwacher.admin.ch/dokumentation/00073/00074/00215/?lang=de (05.09.2014). Reich, Johannes (2011): Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit – Evolution und Dogmatik von Art. 94 Abs. 1 und 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999. Dike. Zürich/St. Gallen. Reich, Johannes (2013): Gebäudeversicherung und «negativ nachgeführte» Bundesverfassung – Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Rahmenordnung von Versicherungspflicht, mittelbar rechtlichem Monopol und Dienstleistungen im Wettbewerb. Aktuelle Juristisch Praxis (AJP) 9/2013: S. 1399 – 1412. Rothenbühler, Verena (2008): 200 Jahre sichern und versichern – Die Gebäudeversicherung Kanton Zürich 1808 – 2008. Zürich. Rütsche, Bernhard (2011): Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung – Insbesondere zur Steuerung der Leistungsmenge im stationären Bereich, Stämpfli Verlag AG, Bern: Rz. 96 ff. Rutz, Samuel (2013): Unangemessene Preise? Avenir Standpunkte 2. Zürich. Schips, Bernhard (1995): Ökonomische Argumente für wirksamen Wettbewerb auch im Versicherungszweig «Gebäudefeuer- und Gebäudeelementarschäden». St. Gallen. Von Ungern-Sternberg, Thomas (1994): Die kantonalen Gebäudeversicherungen. Cahier de recherche économiques no. 9405. Lausanne. Von Ungern-Sternberg, Thomas (2001): Die Vorteile des Staatsmonopols in der Gebäudeversicherung: Erfahrungen aus Deutschland und der Schweiz. Perspektiven der Wirtschaftspolitik 2(1): S. 31 – 44. Wanner, Christine (2002): 100 Jahre zeitgemäss, Meilensteine in der Brand- und Elementarschadensversicherung in der Schweiz, Bern. WEKO, Wettbewerbskommission (2006): Wettbewerbsverzerrungen in der Nachführung der Amtlichen Vermessung. Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) 2006/1: S. 183 – 188. Anhang 123 An ha ng WEKO, Wettbewerbskommission (2011): Gebäudeversicherung Bern (GVB). Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) 2011/4: S. 483 – 504. WEKO, Wettbewerbskommission (2013): Empfehlung vom 23. September 2013 – Freizügigkeit für Notare und öffentliche Urkunden. Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) 2013/3: S. 399 – 412. 124 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Zu dieser Studie Die Kapitel 1, 2, 3 und 4 des vorliegenden Kantonsmonitorings wurden von Samuel Rutz und Lukas Schmid verfasst. Die Kapitel 5 und 6 steuerten Bernhard Rütsche (Universität Luzern) und Nicolas Diebold (Universität Luzern & Sekretariat der Wettbewerbskommission) bei. Die Autoren haben bei der Arbeit am Kantonsmonitoring von verschiedenen Seiten wertvolle Unterstützung erhalten: Cyrille Planner trug mit sorgfältiger Recherchearbeit zum Gelingen der Studie bei. Rahel Hediger gestaltete die Ab- bildung auf dem Umschlag. Ebenfalls bedanken sich die Autoren bei den Lektoren Silvio Borner (Universität Basel) und Reto Föllmi (Universität St. Gallen), die Anregungen und Verbesserungsvorschläge lieferten. Aarg au GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll I. GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll A . GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Bern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-S tad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Grau bün den GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Jur a GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Fre ibu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Genf GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Glaru s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF St. Galle n GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch affh aus en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sol oth urn GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Neue nbu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Uri GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KFWaad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Walli s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Nidw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch wyz GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Thu rga u GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Tes sin GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Obw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zür ich GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Luz ern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zug GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-L and GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Samuel Rutz (*1970) ist seit 2012 Vizedirektor bei Avenir Suisse. Er studierte Volkswirtschaftslehre an der Universität Zürich, wo er auch promovierte. Lukas Schmid (*1987) studierte Volkswirtschafts­ lehre an der Universität St. Gallen und war im Rahmen eines Praktikums bei Avenir Suisse Mitautor der vorliegenden Studie. Kanton Durchschnittswerte der Kantone Amtliche Vermessung Kaminfegerwesen Gebäudeversicherung Notariatswesen Jagdregal Fischereiregal AV: KF: GV: NW: JR: FR: Kantonale Monopole im Vergleich Die Darstellung illustriert die Ergebnisse des sechsten Kantonsmonitorings. Die Netzdiagramme geben die Resultate des jeweiligen Kantons im Verhältnis zum Durchschnitt aller Kantone wider. Je grösser die rote Fläche, desto geringer sind die Eingriffe in den Marktmechanismus im entsprechenden Kanton. Nicht abgebildet, in der Publikation jedoch behandelt, sind das Salzregal und die Geothermie. Sa m ue l R ut z u nd L uk as S ch m id Ka nt on sm on ito ri ng 6 Vo n al te n un d ne ue n Pf rü nd en

RF, NoRo, 6000 Luzern 7 Frohburgstrasse 3 ∙ Postfach 4466 ∙ 6002 Luzern T +41 41 229 53 83 ∙ F +41 41 229 53 97 roland.norer@unilu.ch www.unilu.ch Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Dr. iur. Roland Norer Rechtsgutachten Wolfsmanagement in Österreich: Rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten 12. Mai 2021 Prof. Dr. Roland Norer Universität Luzern Seite 2 | 84 Seite 3 | 84 Rechtsgutachten Wolfsmanagement in Österreich: Rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten Koexistenz von Wolfsschutz und Alm- bzw. Weidewirtschaft im inter- nationalen, europäischen und nationalen Recht Inhaltsverzeichnis Inhalt ……………………………………………………………………………………….……………….……….…….. 3 Abkürzungen ……………………………………………………………………………….……………….….………… 5 Vorbemerkung …………………………………………………………………………………………………….……... 7 Aufbau des Gutachtens ……………………………………………………………………………………….………… 9 I. Ausgangslage ……………………………………………………………………………………..……..……….. 10 1. Schutzstatus ……………………………………………………………………………………….……………… 10 1.1. Internationales Recht …………………………………………………………………….……………….. 10 1.2. Europarecht ………………………………………………………………………………….…………….. 12 1.3. Nationales Recht …………………………………………………………………………….……………. 14 2. Begrifflicher Rahmen ……………………………………………………………………………………….……. 16 2.1. Berner Konvention ……………………………………………………………………………….……..… 17 2.1.1. Natürlicher Lebensraum ………………………………………………………………………..……. 17 2.1.2. Population ………………………………………………………………………………………..……. 17 2.2. FFH-Richtlinie …………………………………………………………………………………… …..……. 17 2.2.1. Natürlicher Lebensraum ………………………………………………………………………..……. 17 2.2.2. Population ………………………………………………………………………………………..……. 17 2.2.3. Natürliches Verbreitungsgebiet ……………………………………………………………….……. 19 2.2.4. Günstiger Erhaltungszustand ………………………………………………………………….….... 19 2.2.4.1. Faktoren ……………………………………………………………………………….…... 21 2.2.4.2. Betrachtungsebene …………………………………………………………………….… 22 2.2.5. Europäisches Gebiet der Mitgliedstaaten ……………………………………………………….… 27 II. Gestaltungsmöglichkeiten ………………………………………………………………………………………. 28 3. Schutzstatus ……………………………………………………………………………………………………… 28 3.1. Berner Konvention ……………………………………………………………………………….……….. 28 3.1.1. Änderung ………………………………………………………………………………………..….…. 28 3.1.2. Vorbehalt …………………………………………………………………………………………..….. 29 3.1.3. Kündigung ………………………………………………………………………………………….…. 30 3.2. FFH-Richtlinie ……………………………………………………………………………………………... 30 3.2.1. Änderung ……………………………………………………………………………………………… 30 3.2.2. Vorbehalt ……………………………………………………………………………………………… 31 4. Vergrämung und Entnahme …………………………………………………………………………………….. 32 4.1. Rechtsgrundlage ………………………………………………………………………………………….. 32 4.1.1. Berner Konvention …………………………………………………………………………………… 32 4.1.2. FFH-Richtlinie ………………………………………………………………..………………………. 33 4.1.3. Nationales Recht ……………………………………………………………………………….…….. 35 Seite 4 | 84 4.2. Art. 16 FFH-Richtlinie …………………………………………………………………………………….. 36 4.2.1. Keine anderweitige zufriedenstellende Lösung …………………………………………………… 37 4.2.2. Keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands …………………………………….. 41 4.2.2.1. Betrachtungsebene ………………………………………………………………………. 42 4.2.2.2. Ausnahme …………………………………………………………………………………. 43 4.2.3. Erhaltung der natürlichen Lebensräume …………………………………………………………… 44 4.2.4. Verhütung ernster Schäden in der Tierhaltung ……………………………………………………. 45 4.2.5. Interesse der öffentlichen Sicherheit ……………………………………………………………….. 47 4.2.6. Anderes überwiegendes öffentliches Interesse …………………………………………………… 47 4.3. Vergrämung ……………………………………………………………………………………………….. 52 4.4. Einzelentnahme …………………………………………………………………………………………… 52 4.5. Bestandsregulierung ……………………………………………………………………………………… 54 4.6. Rechtsvergleich …………………………………………………………………………………………… 56 4.6.1. Deutschland …………………………………………………………………………………………… 56 4.6.2. Frankreich …………………………………………………………………………………………….. 57 4.6.3. Schweden …………………………………………………………………………………….……….. 58 4.6.4. Schweiz …………………………………………………………………………………….………….. 58 5. Zonierungen ……………………………………………………………………………………………………… 60 5.1. Wolfsschutzgebiete ………………………………………………………………………………………. 61 5.2. Wolfsfreie Zonen ………………………………………………………………………………………….. 63 5.3. Weideschutzgebiete ………………………………………………………………………………………. 64 5.3.1. Konzept ……………………………………………………………………………………………….. 64 5.3.2. Ausweisung …………………………………………………………………………………………… 65 5.3.2.1. Kriterien …………………………………………………………………………………… 65 5.3.2.2. Einzelfallprüfung …………………………………………………………………………. 67 5.3.2.3. Zuständigkeit ……………………………………………………………………………… 67 5.3.3. Rechtsfolge …………………………………………………………………………………………… 68 5.3.3.1. Herdenschutzmaßnahmen ……………………………………………………………… 68 5.3.3.2. Artenschutzausnahmen …………………………………………………………………. 68 5.3.4. Rechtsvergleich ………………………………………………………………………………………. 72 5.3.4.1. Bayern ……………………………………………………………………………..……… 72 5.3.4.2. Frankreich …………………………………………………………………………………. 72 III. Ergebnisse ………………………………………………………………………………………………………… 74 Literatur und Materialien ………………………………………………………………………………………………… 76 Zusammenfassung ………………………………………………………………………………………………………. 83 Seite 5 | 84 Abkürzungen ABl. Amtsblatt Abs. Absatz a.M. anderer Meinung Art. Artikel AZ Ausgleichszulage BAFU Bundesamt für Umwelt (CH) BayNatSchG Bayerisches Naturschutzgesetz BbgWolfV Brandenburgische Wolfsverordnung Bd. Band BG Bundesgesetz BGBl. Bundesgesetzblatt Bgld. Burgenland BH Bezirkshauptmannschaft Biodivers Conserv Biodiversity and Conservation BLW Bayerisches Landwirtschaftliches Wochenblatt BMLFUW Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft BMLRT Bundesministerium für Landwirtschaft, Regionen und Tourismus BMU Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (D) BNatSchG Bundesnaturschutzgesetz (D) bspw. beispielsweise bzw. beziehungsweise EC European Commission EEA Europäische Umweltagentur EEELR European Energy and Environmental Law Review EG Europäische Gemeinschaften EK Europäische Kommission ELER Europäischer Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums EP Europäisches Parlament et al. und weitere ETC/BD European Topic Centre on Biological Diversity EuGH Europäischer Gerichtshof EU Europäische Union EUV Vertrag über die Europäische Union f., ff. folgende, fortfolgende FFH Fauna-Flora-Habitat Fn. Fußnote GAP Gemeinsame Agrarpolitik GD Generaldirektion GZ Geschäftszahl Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel INVEKOS Integriertes Verwaltungs- und Kontrollsystem i.S. im Sinne IUCN Internationale Naturschutzunion i.V.m. in Verbindung mit JEL Journal of Environmental Law Seite 6 | 84 JG Jagdgesetz JSG Jagdgesetz (CH) JSV Jagdverordnung (CH) JVO Jagdverordnung KOST Koordinierungsstelle für den Braunbären, Luchs und Wolf Krnt. Kärnten LCIE Large Carnivore Initiative for Europe LfU Bayerisches Landesamt für Umwelt LG Landesgesetz LGBl. Landesgesetzblatt lit. litera LWG Landwirtschaftsgesetz m Meter Mio. Millionen m.w.H. mit weiteren Hinweisen No. number NÖ Niederösterreich NSchG Naturschutzgesetz NWolfVO Niedersächsische Wolfsverordnung OÖ Oberösterreich ÖPUL Österreichisches Programm zur Förderung einer umweltgerechten, extensiven und den natürlichen Lebensraum schützenden Landwirtschaft Pkt. Punkt RECIEL Review of European, Comparative & International Environmental Law RL Richtlinie Rs. Rechtssache SAC species areas of conservation SächsWolfMVO Sächsische Wolfsmanagementverordnung Sbg. Salzburg SR Systematische Rechtssammlung des Bundes (CH) Stmk. Steiermark StMUV Bayerisches Staatsministerium für Umwelt und Verbraucherschutz Tir. Tirol UAbs. Unterabsatz vgl. vergleiche Vlbg. Vorarlberg VO Verordnung W Wien WÖRP Wildökologische Raumplanung Z Ziffer z.B. zum Beispiel zit. Zitiert z.T. zum Teil ZUR Zeitschrift für Umweltrecht Seite 7 | 84 Vorbemerkung Dieses Rechtsgutachten wurde im Auftrag des Vereins Österreichzentrum Bär, Wolf, Luchs vom 26. November 2020 verfasst, der die Erstellung einer gutachterlichen Stel- lungnahme zum Thema «Wolfsmanagement in Österreich: Rechtliche und faktische Mög- lichkeiten» beinhaltet. Darin werden verschiedene Bereiche aufgeworfen und teilweise mit konkreten Fragen versehen. Das hier vorliegende Gutachten versucht – in etwas freierer Form – unter Setzung sachgerechter Schwerpunkte diese Punkte umfassend zu behan- deln. Der hohe Schutzstatus des Wolfs gründet im internationalen und supranationalen Recht und ist hinlänglich bekannt. Mit der Rückkehr der Wölfe in den heimischen alpinen Raum, in dem mit wenigen Ausnahmen seit nunmehr ca. 130 Jahren1 frei von großen Beutegrei- fern gewirtschaftet wurde, werden neue Fragestellungen aufgeworfen. Dabei ergibt sich die Notwendigkeit einer Koexistenz gezwungenermaßen aus der enormen Größenord- nung, die das Verbreitungsgebiet des Wolfs beansprucht und das über administrative Grenzen, Schutzzonen, Kommunen, Regionen, Teilstaaten, Länder und übernationale Einheiten hinausgeht. Folglich muss die Erhaltung dieser Art in einer von Menschen do- minierten Landschaft in die menschlichen Aktivitäten integriert werden.2 Koexistenz schließt fast immer ein aktives Management der Großraubtierpopulationen und eine koor- dinierte Planung bei Konflikten kollidierender Landnutzung und Aktivitäten ein.3 Dabei wird als Hauptfaktor insbesondere die gesellschaftliche Tragfähigkeit betont.4 In diesem Sinne bietet der Rechtsrahmen gewisse Gestaltungsmöglichkeiten für die nationalen Umsetzungen, gerade um ein Miteinander der verschiedenen Interessengrup- pen durch rechtskonforme Maßnahmen im Rahmen eines Wolfsmanagements unterstüt- zen zu können. So sind die EU-Mitgliedstaaten auf Basis der FFH-Richtlinie ausdrücklich dazu angehal- ten, zu ihrer Umsetzung verhältnismäßige und angemessene Maßnahmen zu treffen. Dieses Konzept liegt ausdrücklich allen Bestimmungen der Richtlinie zugrunde, ein- schließlich der Art. 12 und 16.5 Bei Artenschutzmaßnahmen ist dabei jedenfalls der Wah- rung oder Wiederherstellung des günstigen Erhaltungszustands Rechnung zu tragen, weshalb im Hinblick auf dieses Ziel die von den Mitgliedstaaten getroffenen Maßnahmen 1 Der «letzte Wolf Österreichs» wurde 1882 im Wechselgebiet geschossen. 2 LCIE, Leitlinien, 4 f. 3 LCIE, Leitlinien, 5. Unter aktivem Management werden beispielhaft Wiedereinführung, Umsiedlung, Jagd und Kontrolle durch Tötung angeführt. Ausdrücklich wird die Notwendigkeit einer flexiblen und pragmatischen Heran- gehensweise bezüglich der Mechanismen, die zur Erreichung des Ziels der Erhaltung großer Raubtiere einge- setzt werden, betont, 11. 4 Bezogen «auf die Bereitschaft der lokalen Gemeinden, die Anwesenheit großer Raubtiere zu akzeptieren und die ökonomischen und sozialen Kosten dieser Präsenz zu tragen (z.B. Schäden am Viehbestand, Kompensation für verringerte Jagdausbeute, Angst). Alle unsere Untersuchungen weisen darauf hin, dass dies das alles ent- scheidende Element für die Erhaltung der großen Raubtiere in Europa ist und es ist in der Praxis wahrscheinlich der übergreifende limitierende Faktor, der die potenzielle Verteilung und Dichte der Arten in Zukunft bestimmt. … Da zu erwarten ist, dass die gesellschaftliche Tragfähigkeit eng mit dem Konfliktniveau verbunden ist, wird es große Unterschiede in Europa geben, die von den lokalen Traditionen, der sozioökonomischen Situation, den Erfahrungen, die die lokale Bevölkerung im Zusammenleben mit Raubtieren hat, und der Art und Weise wie die großen Raubtiere gemanagt werden, abhängen. … Die gesellschaftliche Tragfähigkeit wird wahrscheinlich unter der ökologischen Tragfähigkeit liegen. Die Maximierung der lokalen Dichte sollte deshalb nicht automatisch als Ziel an sich betrachtet werden, da eine hohe Populationsdichte oft mehr Konflikte mit den ländlichen Kommunen mit sich bringt. Im Gegensatz dazu, könnte eine Reduzierung der Population auf ein Niveau, das niedriger ist als das, das potenziell erreicht werden könnte, auch die Intensität der lokalen Konflikte senken.» «Die genaue Art des Konflikts und der Stellenwert, der den verschiedenen Konflikten beigemessen wird, wird die optimale Strate- gie für eine bestimmte Region beeinflussen.»; LCIE, Leitlinien, 20 f. 5 EK, Leitfaden Artenschutz, 21. Seite 8 | 84 angemessen sein und gleichzeitig den Anforderungen von Wirtschaft, Gesellschaft und Kultur sowie den regionalen und örtlichen Besonderheiten Rechnung tragen sollen.6 Überdies verhältnismäßig sind solche Maßnahmen dann, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet sind, hierzu unbedingt erforderlich und in Bezug auf die ein- gesetzten Mittel angemessen sind.7 Schließlich betont die Europäische Kommission das Erfordernis eines artenspezifischen Ansatzes, weshalb die Verhältnismäßigkeit auch kein statisches Konzept sei und stets Ziel, betroffene Art und die jeweiligen Umstände vor Au- gen stehen müssten.8 In Beantwortung einer Anfrage einer Gruppe von Europaparlamentariern9 betont der EU- Umweltkommissar, dass die Kommission im Rahmen ihrer Agrar- und Umweltpolitik die Mitgliedstaaten aktiv bei der Verringerung von Konflikten und der Verbesserung der Koexistenz mit Großraubtieren unterstützt.10 Das Europäische Parlament (Petitionsaus- schuss) erklärt zu zwei österreichischen Petitionen, es sei Aufgabe der zuständigen nati- onalen Behörden, über spezifische Maßnahmen oder Ansätze zu entscheiden, die am ehesten für den jeweiligen regionalen und nationalen Kontext geeignet sind.11 In dieser Hinsicht könnten die Mitgliedstaaten von der Flexibilität der Habitat-Richtlinie Gebrauch machen, gleichzeitig aber müssten alle Maßnahmen wissenschaftlich fundiert sein und im Einklang mit den EU-Rechtsvorschriften stehen. Das Europäische Parlament ist weiters der Ansicht, dass die Erholung der Wolfspopulation auch in Österreich machbar sein soll- te, ohne Anpassung des aktuellen Rechtsrahmens und so, dass den Bedürfnissen und Wünschen der ländlichen Gemeinden in vollem Umfang Rechnung getragen wird. In die- sem Sinne untersucht das Gutachten sowohl mögliche Änderungen der (übergeordneten) Rechtslage und deren Voraussetzungen als auch – und vorrangig – die Gestaltungsmög- lichkeiten, die das geltende Recht bereits heute bietet. Nicht berücksichtigt können die von der Kommission derzeit erarbeiteten und noch nicht veröffentlichten Leitlinien, um die Anwendung der Bestimmungen der FFH-Richtlinie durch die Mitgliedstaaten zu erleichtern, werden.12 6 Art. 2 Abs. 3 FFH-RL. 7 EK, Leitfaden Artenschutz, 21. 8 Flexibilität und Verhältnismäßigkeit böten den Behörden die Möglichkeit, ihre Umsetzungsmethode an die jeweiligen besonderen Umstände (bezogen auf den Erhaltungszustand, aber auch in sozioökonomischer und kultureller Hinsicht) anzupassen; EK, Leitfaden Artenschutz, 22; zur Erläuterung des Zusammenhangs zwischen Erhaltungszustand, Einsatz verschiedener Instrumente und ihrer Angemessenheit 22 ff., insbesondere das Schema zu Angemessenheit und Wirksamkeit der getroffenen Maßnahmen, 24. 9 EP, Anfrage. 10 EP, Antwort, Pkt. 3. 11 EP, Petitionen, 3. 12 Dabei gehe es nicht um eine Überarbeitung der Anhänge, sondern um eine klarere und kohärentere Ausle- gung der bestehenden Bestimmungen der Richtlinie, einschließlich der Anwendung von Ausnahmeregelungen, wobei der Rechtsprechung des EuGH uneingeschränkt Rechnung getragen werde; EP, Antwort, Pkt. 3. Seite 9 | 84 Aufbau des Gutachtens Im ersten Abschnitt «Ausgangslage» wird der Schutzstatus des Wolfs (1.) im internationa- len (1.1.), europäischen (1.2.) und nationalen Recht (1.3.) dargestellt. Dem folgt die Klä- rung zentraler Begriffe (2.) der Berner Konvention (2.1.) und der FFH-Richtlinie (2.2.) mit dem «günstigen Erhaltungszustand» im Mittelpunkt. Im zweiten Abschnitt «Gestaltungsmöglichkeiten» wird zunächst untersucht, inwiefern der Schutzstatus (3.) sowohl im Rahmen der Berner Konvention (3.1.) als auch der FFH- Richtlinie (3.2.) angepasst werden könnte. Eine zweite Handlungsoption stellen Vergrä- mung und Entnahmen (4.) dar. Nach der Analyse der einschlägigen rechtlichen Voraus- setzungen (4.1.), insbesondere des Art. 16 FFH-Richtlinie (4.2.), wird zwischen Vergrä- mung (4.3.) sowie Einzelentnahmen (4.4.) und Bestandsregulierung (4.5.) unterschieden und ein Rechtsvergleich (4.6.) angestellt. Eine dritte Gestaltungsmöglichkeit wird in Zonie- rungen (5.) gesehen, wobei Wolfsschutzgebiete (5.1.), wolfsfreie Zonen (5.2.) und zentral Weideschutzgebiete (5.3.) untersucht werden. Im dritten Abschnitt «Ergebnisse» werden die einzelnen Punkte zusammengefasst und Empfehlungen ausgesprochen. Ein Literatur- und Materialienverzeichnis sowie eine kurze Zusammenfassung runden die Darstellung ab. Seite 10 | 84 I. Ausgangslage Die einschlägigen Rechtsgrundlagen finden sich verstreut auf internationaler, europäi- scher und nationaler (Bund und Länder) Ebene. Hier sollen die wichtigsten Normen in Hinblick auf den Schutzstatus des Wolfs (1.) untersucht und der sich so ergebende be- griffliche Rahmen (2.) geschärft werden. 1. Schutzstatus Wölfe haben unbestrittenermaßen wie alle anderen wildlebenden Tiere das Recht auf lebensfähige Populationen und auf Koexistenz mit den Menschen als Teil des natürlichen Ökosystems.13 In diesem Sinne finden sich in der aktuellen Rechtsordnung zahlreiche einschlägige artenschutzrechtliche Bestimmungen. Der Schutzstatus des Wolfs ergibt sich dabei aus den drei Rechtsetzungsebenen internationales Recht, Europarecht und natio- nales Recht. 1.1. Internationales Recht Im internationalen Recht finden sich die Grundlagen in internationalen Verträgen, den sog. MEA (multilateral environmental agreements), die in dieser Frage allerdings bisher kaum eine praktische Rolle gespielt haben.14 Zu nennen wären etwa das Washingtoner Übereinkommen (CITES)15, das Bonner Übereinkommen (CMS)16, die Alpenkonventi- on17 und die Biodiversitätskonvention (CBD)18. Zentral ist jedoch die Berner Konvention19 von 1979. Diesen völkerrechtlichen Vertrag des Europarates haben aktuell 51 Staaten ratifiziert (Österreich 1983). Als wichtigstes Element für den Schutz europäischer wildlebender Tiere und Pflanzen verbinden sich 13 Pkt. 1 Manifesto. 14 Siehe die Übersicht bei Norer/Preisig, 12 ff.; Trouwborst, JEL, 351 ff.; Shine, 7 ff.; im Detail Siebenhandl, 11 ff., generell für große Beutegreifer Trouwborst, Biodivers Conserv, 1571 ff. 15 Washingtoner Übereinkommen über den internationalen Handel mit gefährdeten Arten freilebender Tiere und Pflanzen (CITES = Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora). In den Anhängen I und II findet sich auch der Wolf (Canis lupus). Vgl. www.cites.org; Österreich: BGBl. 1982/188; EU: ABl. 2015 L 75/4. 16 Bonner Übereinkommen zur Erhaltung der wandernden wildlebenden Tierarten (CMS = Convention on the Conservation of Migratory Species of Wild Animals). Der Wolf ist dort im Anhang nicht ausdrücklich angeführt, ist aber als wandernde Art erfasst und zu erhalten; Sollberger, S. 40; Trouwborst, JEL, 352. Vgl. www.cms.int; Österreich: BGBl. III 2005/149; EU: ABl. 1982 L 210/10. 17 Vgl. www.alpconv.org; Österreich: BGBl. 1995/477; EU: ABl. 1996 L 061/31; sowie das Protokoll «Naturschutz und Landschaftspflege» (Art. 14 Artenschutz, Art.15 Entnahme- und Handelsverbote mit Ausnahmen nach Abs. 4). Vgl. auch die «Arbeitsgruppe große Beutegreifer, wildlebende Huftiere und Gesellschaft WISO»; https://www. alpconv.org/de/startseite/organisation/thematische-arbeitsgremien/detail/arbeitsgruppe-grosse-beutegreifer- wildlebende-huftiere-und-gesellschaft-wiso/. 18 Übereinkommen über die Biologische Vielfalt (CBD = Convention on Biological Diversity). Vgl. www.cbd.int; Österreich: BGBl. 1995/213; EU: ABl. 1993 L 309/1). 19 Berner Übereinkommen über die Erhaltung der europäischen wildlebenden Pflanzen und Tiere und ihrer natürlichen Lebensräume. Vgl. www.coe.int/en/web/bern-conventioncms.int; Österreich: BGBl. 1983/372; EU: ABl. 1982 L 038/1. Seite 11 | 84 darunter das Natura 2000-Netzwerk der EU-Mitgliedstaaten mit den Schutzgebieten der Nicht-EU-Mitglieder zum Smaragd-Netzwerk der Berner Konvention.20 Ziel des Übereinkommens ist es insbesondere, wildlebende Tiere sowie ihre natürlichen Lebensräume zu erhalten (Art. 1 Abs. 1). Dazu haben die Vertragsparteien Maßnahmen zu ergreifen, um die Population auf einem Stand zu erhalten, der den ökologischen, wis- senschaftlichen und kulturellen Erfordernissen entspricht, wobei den wirtschaftlichen und erholungsbezogenen Erfordernissen Rechnung getragen wird (Art. 2).21 Im Bereich Artenschutz22 (Art. 5 ff.) verpflichten sich die Vertragsstaaten auf Schutzmaß- nahmen je nach Schutzkategorie. Dabei wird zwischen den streng geschützten Tierarten im Anhang II (bspw. Wolf und Bär) und den geschützten Tierarten im Anhang III (bspw. Luchs) unterschieden. Für Anhang II-Tiere wird insbesondere ein Fang- und Tötungsver- bot sowie ein Verbot mutwilligen Beunruhigens normiert (Art. 6). Für Anhang III-Tiere ist die Nutzung so zu regeln, dass der Bestand nicht gefährdet wird, u.a. durch Schonzeiten sowie zeitweilige oder örtlich begrenzte Nutzungsverbote (Art. 7). Gemäß Art. 9 Abs. 1 sind artenschutzrechtliche Ausnahmen unter der Voraussetzung, dass es keine andere befriedigende Lösung gibt und die Ausnahme dem Bestand der betreffenden Population nicht schadet, insbesondere • zum Schutz der Pflanzen- und Tierwelt, • zur Verhütung ernster Schäden an Kulturen, Viehbeständen, Wäldern, Fisch- gründen, Gewässern und anderem Eigentum, • im Interesse der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit oder anderer vorrangi- ger öffentlicher Belange sowie • um unter streng überwachten Bedingungen selektiv und in begrenztem Umfang das Fangen bestimmter wildlebender Tiere in geringen Mengen zu gestatten, als ultima ratio möglich. Die Vertragsparteien haben dabei dem Ständigen Ausschuss alle zwei Jahre Bericht über die zugelassenen Ausnahmen zu erstatten (Art. 9 Abs. 2).23 Gemäß Art. 22 kann jeder Staat bei Unterzeichnung oder Hinterlegung der Ratifikations- urkunde einen oder mehrere Vorbehalte in Bezug auf bestimmte in den Anhängen I bis III aufgeführte Arten machen. Aktuell haben in Bezug auf den Wolf 14 Vertragsparteien sol- che, inhaltlich unterschiedlich ausgestaltete Vorbehalte angemeldet, nämlich Weißruss- land, Bulgarien, Tschechien, Finnland, Georgien, Lettland, Litauen, Polen, Slowakei, Slo- wenien, Spanien, Mazedonien, Türkei und Ukraine (siehe Pkt. 3.1.2.).24 20 Das Netzwerk in der Schweiz umfasst derzeit 140 Smaragd-Arten in 43 Smaragd-Lebensräumen. Allgemein vgl. Epiney/Kern/Diezig, 10 ff. 21 So betont das Standing Committee wiederholt, das Bestreben, das Zusammenleben lebensfähiger Populatio- nen großer Beutegreifer mit einer nachhaltigen Entwicklung der ländlichen Gebiete in geeigneten Regionen zu fördern; siehe bspw. 8. Erwägungsgrund der Recommendation No. 74 (1999) sowie weitere Nachweise bei Trouwborst, RECIEL, 311 Fn. 49. Zu den kulturellen Erfordernissen siehe Linnell/Trouwborst/Fleurke,140 f. 22 In Bezug auf den Wolf siehe vertieft Sollberger, 42 ff. 23 Schumacher/Schumacher/Fischer-Hüftle, insbesondere 19 ff. 24 Reservations and Declarations for Treaty No. 104 – Convention on the Conservation of European Wildlife and Natural Habitats; siehe www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/104/declarations?p_auth= 4wC6LI5i. Seite 12 | 84 Dazu kommen noch verschiedene Empfehlungen und Resolutionen des Ständigen Aus- schusses25, so z.B. die 1993 erlassene und 2011 revidierte Resolution zur Auslegung der Art. 8 und 926, die etwa die konkrete Prüfung milderer Maßnahmen sowie die örtlich und zeitlich angemessene Beschränkung der Ausnahmen verlangt. Diese Empfehlungen sind rechtlich nicht bindend, können aber die Interpretation von Konventionsvorschriften beein- flussen.27 Überdies wurden artspezifische Aktionspläne erlassen, darunter einer den Wolf betreffend.28 1.2. Europarecht Auf Ebene des EU-Rechts finden sich einschlägige Rechtsquellen im Rahmen von Natura 2000. Damit wird das Ziel verfolgt, ein gemeinsames kohärentes Schutzgebietsnetzwerk für bedrohte Gebiete, Tier- und Pflanzenarten aufzubauen und einem einheitlichen Schutzsystem zu unterwerfen. Dieses europäische Naturschutznetzwerk wird von der Vogelschutzrichtlinie29 und der Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie30 gebildet. Ziel der FFH-Richtlinie ist ein günstiger Erhaltungszustand der wildlebenden Tier- und Pflanzenarten von gemeinschaftlichem Interesse (Art. 2 Abs. 2). Dazu haben die Mitglied- staaten geeignete Maßnahmen zu ergreifen, die den Anforderungen von Wirtschaft, Ge- sellschaft und Kultur sowie den regionalen und örtlichen Besonderheiten Rechnung tra- gen (Art. 2 Abs. 3, siehe auch 3. Erwägungsgrund).31 Was die Anhänge betrifft, findet sich der Wolf (Canis lupus) in dreien davon.32 Im Anhang II werden Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse, für deren Erhaltung besondere Schutzgebiete ausgewiesen werden müssen, aufgelistet. Anhang IV umfasst demgegen- über streng zu schützende Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse. Im Abschnitt über den Artenschutz wird vorgesehen, dass die Mitgliedstaaten ein strenges Schutzsystem33 für bestimmte Anhang IV-Tiere in deren natürlichen Verbreitungsgebieten einzuführen haben, das u.a. alle absichtlichen Formen des Fangs oder der Tötung sowie jede absicht- liche Störung verbietet (Art. 12 Abs. 1 lit. a und b). Der Schutz ist individuenbezogen (Art. 1 lit. m).34 Anhang V schließlich enthält Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse, deren Entnahme aus der Natur und Nutzung Gegenstand von Verwaltungsmaßnahmen sein 25 Recommendation No. 17 (1989) on the protection of the wolf (Canis lupus) in Europe; Recommendation No. 43 (1995) on the conservation of threatened mammals in Europe; Recommendation No. 74 (1999) on the con- servation of large carnivores; Recommendation No. 82 (2000) on urgent measures concerning the implementa- tion of action plans for large carnivores in Europe; Recommendation No. 115 (2005) on the conservation and management of transboundary populations of large carnivores; Recommendation No. 137 (2008) on population level management of large carnivore populations; Recommendation No. 162 (2012) on the conservation of large carnivores populations in Europe requesting special conservation action; Recommendation No. 163 (2012) on the management of expanding populations of large carnivores in Europe; Recommendation No. 173 (2014) on hybridisation between wild grey wolves (Canis lupus) and domestic dogs (Canis lupus familiaris). Siehe Sollberger, 44 ff.; Trouwborst, JEL, 353 Fn. 28. 26 Revised Resolution No. 2 (1993) on the scope of Articles 8 and 9 of the Bern Convention, adopted on 2 De- cember 2011; Ref. T-PVS (2011) 2, www.coe.int/en/web/bern-comvention/resolutions. 27 Trouwborst, RECIEL, 314. 28 Boitani, Action Plan for the conservation of the wolves (Canis lupus) in Europe. 29 RL 2009/147/EG über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten, ABl. 2010 L 20/7. 30 RL 92/43/EWG zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen, ABl. 1992 L 206/7. 31 Vgl. EK, Leitfaden Artenschutz, 9 f. Demnach stellt Art. 2 Abs. 3 zwar keine eigenständige Abweichung dar, zeigt jedoch, dass die Richtlinie selbst der Notwendigkeit eines wirksamen Schutzes einerseits und den genann- ten Erfordernissen andererseits Rechnung trägt; so EuGH Rs. C-247/85, Rn. 8, zur VogelschutzRL. Zur Rechts- natur von Art. 2 Abs. 3 FFH-RL sowie Art. 2 Berner Konvention siehe Trouwborst, RECIEL, 311. 32 Insofern ist für die in Anhang II und IV aufgelisteten Tierarten eine Doppelregelung anzuwenden; EK, Leitfaden Artenschutz, 16 ff. 33 Dazu EK, Leitfaden Artenschutz, 29 f., unter Bezugnahme auf die EuGH-Rechtsprechung. 34 Wolf, ZUR, 334. Seite 13 | 84 können. Diese Entnahme und Nutzung muss mit der Aufrechterhaltung eines günstigen Erhaltungszustands vereinbar sein und kann insbesondere die Regelung der Entnahme- perioden und/oder -formen, waidmännisch gerechte Entnahmen oder Genehmigungs- oder Quotensysteme für die Entnahme umfassen (Art. 14). Auch die FFH-Richtlinie eröffnet mehrere mitgliedstaatliche Handlungsmöglichkeiten. Zentral sind hier die artenschutzrechtlichen Ausnahmen, in Art. 16 Abs. 1, die eine Abwei- chung von den Art. 12, 13 und 14 sowie Art. 15 lit. a und b erlauben. Sofern es keine an- derweitige zufriedenstellende Lösung gibt und unter der Bedingung, dass die Populatio- nen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der Ausnahmerege- lung ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen, können die Mitgliedstaaten Ausnahmen insbesondere • zum Schutz der wildlebenden Tiere und Pflanzen und zur Erhaltung der natürli- chen Lebensräume (lit. a), • zur Verhütung ernster Schäden insbesondere an Kulturen und in der Tierhaltung sowie an Wäldern, Fischgründen und Gewässern sowie an sonstigen Formen von Eigentum (lit. b), • im Interesse der Volksgesundheit und der öffentlichen Sicherheit oder aus ande- ren zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, ein- schließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art oder positiver Folgen für die Umwelt (lit. c), • um unter strenger Kontrolle, selektiv und in beschränktem Ausmaß die Entnah- me oder Haltung einer begrenzten und von den zuständigen einzelstaatlichen Behörden spezifizierten Anzahl von Exemplaren bestimmter Tier- und Pflanzen- arten des Anhangs IV zu erlauben (lit. e) vorsehen. Die Mitgliedstaaten legen hierzu der Kommission alle zwei Jahre einen Bericht vor (Art. 16 Abs. 2).35 Die oben beschriebenen Vorbehalte der Berner Konvention (Pkt. 1.1.) finden sich für die EU-Mitgliedstaaten eins zu eins in den Anhängen II, IV und V wieder. In diesen Regeln wird der Zusammenhang des FFH-Artenschutzes zur Berner Konvention mehr als deut- lich. Ihre Bedeutung für nationale Regulierungen ist aufgrund der unterschiedlichen Reichweite schwer einzuschätzen.36 Dazu kommen mehrere Leitfäden, insbesondere jener für Managementpläne auf Popula- tionsniveau.37 Insgesamt kann die rechtliche Herausforderung insbesondere in Bezug auf Wölfe darin gesehen werden, die in wesentlichen Punkten bestehenden Diskrepanzen zwischen den aktuellen Schutz- und Managementanforderungen und der Formulierung oder Interpreta- tion der relevanten FFH-Richtlinien-Bestimmungen am Stand 1992 aufzulösen.38 35 Siehe Pkt. 4.1.2. 36 Für eine Aufstellung nach den Populationen in Europa und der EU siehe EP, Large Carnivore Management Plans, 36 f. 37 EK, Leitfaden Artenschutz; LCIE, Leitfaden. 38 So Trouwborst, EEELR, 89 ff.: «These problems can be traced back, at least in part, to the fact that the current wolf comeback was unforeseen at the time the Directive was drawn up.» Seite 14 | 84 Zu nennen sind schließlich auch die europäischen Artenschutzverordnungen39, die in Umsetzung des Washingtoner Artenschutzabkommens den Schutz wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels regulieren und in Anhang A und B der Ratsverordnung (samt diversen Vorbehalten) auch den Wolf enthalten.40 1.3. Nationales Recht Typischerweise werden diese internationalen bzw. supranationalen Verpflichtungen zum Wolfsschutz in den nationalen Rechten im Jagdrecht (z.B. Schweiz) oder im Naturschutz- recht (z.B. Deutschland41) umgesetzt. In Österreich erfolgt die Umsetzung aufgrund der Kompetenz der Länder gemäß Art. 15 BV-G im Bereich Jagdrecht und Naturschutz auf Ebene der Landesgesetzgebung.42 In den Landes-Jagdgesetzen (mit Ausnahme Wien) gilt der Wolf als (jagdbares) Wild/Tier, wobei jedoch eine ganzjährige Schonzeit gilt.43 In den Landes-Naturschutzgesetzen wird der Wolf als dem Jagdrecht unterstehend ausgenommen, mit Ausnahme Steiermark, Tirol und Vorarlberg, wo er zusätzlich,44 bzw. Wien, wo er ausschließlich, nach Naturschutzrecht geschützt wird. Insgesamt ergibt sich folgendes Bild:45 Jagdrecht Naturschutzrecht Burgenland jagdbares Wild § 3 Abs. 1 Z 1 JG, ganzjährig geschont § 2 Abs. 1 Z 1 lit. b/cc WildstandsregulierungsVO nicht anwendbar § 16 Abs. 1 NSchG 39 VO (EG) Nr. 338/97 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwa- chung des Handels, ABl. 1997 L 61/1; VO (EG) Nr. 865/2006 der Kommission mit Durchführungsbestimmungen zur VO (EG) 338/97, ABl. 2006 L 166/1. 40 Im Detail Siebenhandl, 29 ff. 41 Exemplarisch für die damit verbundenen komplexen kompetenzrechtlichen Abgrenzungen zwischen Bund (BNatSchG) und Bundesländern (jagdrechtlicher Artenschutz) Köck, insbesondere 595 ff. 42 Siehe den Überblick bei KOST, Wolfsmanagementplan, 8; Hackländer et al., 96; Siebenhandl, 50 ff. 43 Die Unterstellung von in Anhang IV lit. a FFH-RL aufgezählten Arten dem Jagdrecht steht dem Unionsrecht nicht entgegen, solange die Art lediglich in den Katalog der dem Jagdrecht unterliegenden Tiere aufgenommen wird, ohne damit die Jagd auf sie zu eröffnen; Wolf, ZUR, 334; Czybulka, 11. 44 Wolf, ZUR, 332, spricht in diesem Fall für das deutsche Recht von einem komplexen Doppelregime natur- schutz- und jagdrechtlicher Bestimmungen. Bütler, 86, bezeichnet diese Konstruktion am Beispiel Tirols als «merkwürdig». 45 Bgld.: Bgld. Jagdgesetz 2017 (Bgld. JagdG 2017), LGBl. 24/2017; Bgld. Wildstandsregulierungsverordnung, LGBl. 26/2017; Bgld. Naturschutz- und Landschaftspflegegesetz, LGBl. 27/1991. Krnt.: Krnt. Jagdgesetz 2000 (K-JG), LGBl. 21/2000 (WV); Krnt. VO zur Durchführung des Krnt. Jagdgesetzes 2000, LGBl. 32/2006; Krnt. Naturschutzgesetz 2002 (K-NSG 2002), LGBl. 79/2002 (WV). NÖ: NÖ Jagdgesetz 1974 (NÖ JG), LGBl. 6500-0 (WV); NÖ Naturschutzgesetz 2000 (NÖ NSchG 2000), LGBl. 5500-0. OÖ: OÖ Jagdgesetz, LGBl. 32/1964; OÖ Schonzeitenverordnung 2007, LGBl. 72/2007; OÖ Artenschutzverordnung, LGBl. 73/2003; OÖ Natur- und Land- schaftsschutzgesetz 2001 (Oö. NSchG 2001), LGBl. 129/2001. Sbg.: Sbg. Jagdgesetz 1993 (JG), LGBl. 100/1993; Sbg. Naturschutzgesetz 1999 (NSchG), LGBl. 73/1999 (WV). Stmk.: Stmk. Jagdgesetz 1986, LGBl. 23/1986 (WV); Stmk. VO über die Festsetzung der Jagdzeiten, LGBl. 16/1987; Stmk. Artenschutzverordnung, LGBl. 40/2007; Stmk. Naturschutzgesetz 2017 (StNSchG 2017), LGBl. 71/2017. Tir.: Tir. Jagdgesetz 2004 (TJG 2004), LGBl. 41/2004; Tir. Zweite Durchführungsverordnung zum Tiroler Jagdgesetz 2004, LGBl. 43/2004; Tir. Naturschutzgesetz 2005 (TNSchG 2005), LGBl. 26/2005; Tir. Naturschutzverordnung 2006, LGBl. 39/2006. Vlbg.: Vlbg. Gesetz über das Jagdwesen, LGBl. 32/1988; Vlbg. Verordnung über das Jagdwesen, LGBl. 24/1995; Vlbg. Gesetz über Naturschutz und Landschaftsentwicklung, LGBl. 22/1997; Vlbg. Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Naturschutz- und Landschaftsentwicklung, LGBl. 8/1998. Wien: Wr. Jagdge- setz, LGBl. 6/1948; Wr. Naturschutzgesetz, LGBl. 45/1998; Wr. Naturschutzverordnung (Wr. NschVO), LGBl. 13/2000. Seite 15 | 84 Kärnten jagdbares Wild § 4 lit. a JG ganzjährig geschont § 51 Abs. 1 JG und § 6 Abs. 1 JVO nicht anwendbar § 19 Abs. 1 NSchG Niederösterreich nicht jagdbares Wild § 3 Abs. 1 Z 1, Abs. 2 und Abs. 4 JG nicht anwendbar § 18 Abs. 2 NSchG Oberösterreich jagdbares Wild § 3 Abs. 1 i.V.m. Anlage lit. a JG ganzjährig geschont § 1 Schon- zeitenVO nicht anwendbar § 5 Arten- schutzVO und § 26 Abs. 2 NSchG Salzburg Wild § 4 Z 1 lit. b JG ganzjährig geschont § 103 Abs. 1 lit. a JG46 nicht anwendbar § 31 Abs. 1 NSchG Steiermark Wild § 2 Abs. 1 lit. d JG, ganzjährig geschont § 49 Abs. 1 Satz 2 JG i.V.m. § 2 Jagdzeiten- VO47 geschützt § 3 Abs. 1 Arten- schutzVO48 Tirol jagdbares Tier § 2 Abs. 1 i.V.m. Anlage Z 1 lit. b JG, ganzjährig geschont § 1 Abs. 3 Zweite DurchführungsVO geschützt § 24 Abs. 1 lit. a NSchG i.V.m. § 4 Abs. 1-2 und Anlage 5 NSchVO Vorarlberg Wild § 4 Abs. 1 lit. a JG i.V.m. § 1 lit. a JVO, ganzjährig geschont § 26 Abs. 1 lit. b JVO (auch keine normaler- weise trotzdem möglichen Hege- abschüsse49 und Abschussaufträ- ge50 § 23a JVO) geschützt § 15 Abs. 2 NSchG i.V.m. § 6 Abs. 1 NSchVO Wien kein jagdbares Tier (Wild) § 3 Abs. 1 lit. a JG, ganzjährig geschont § 1 Schon- zeitenVO geschützt § 9 Abs. 1 NSchG i.V.m. § 4 Abs. 1 NSchVO und Anlage 1. Abschnitt Z 1.2. In den Landes-Jagdgesetzen finden sich auch die Grundlagen der Schadensregelungen.51 So werden etwa in Salzburg auf Basis von § 91 Abs. 5 Sbg. JG Schäden, die ganzjährig geschonte Beutegreifer an Nutztieren verursachen, vom Land nach der «Richtlinie Wolf» 46 Durch die Verankerung bereits auf Stufe Sbg. JG ist der Wolf nicht mehr Gegenstand der Sbg. Schonzeiten- Verordnung, LGBl. 53/1996. 47 Gemäß § 49 Abs. 1a JG darf der Wolf, wenn er nach ArtenschutzVO geschützt ist, nach den Ausnahmebe- stimmungen des NSchG auch ohne Festsetzung von Jagdzeiten bejagt werden. 48 Gemäß § 3 Abs. 1 ArtenschutzVO sind von Natur aus wild lebende Tiere nach der FFH-Richtlinie Anhang IV lit. a, mit einem (°) in der Anlage 3 gekennzeichnet, i.S. des § 13d Abs. 1 zweiter Satz NschG 1976 [heute § 17 Abs. 1 zweiter Satz NSchG 2017] in allen Entwicklungsstadien geschützt. 49 I.S. § 40 Abs. 1 Vlbg. JG. 50 I.S. § 4 Abs. 2 lit. a i.V.m. § 41 Abs. 3 Vlbg. JG. 51 Vgl. den Überblick über die Schadensregelungen in KOST, Wolfsmanagementplan, 14 f. Allgemein Schlager, 339 f. Seite 16 | 84 entschädigt. Die Anforderungen an den Nachweis variieren dabei. So wird in einigen Bun- desländern ein DNA-Nachweis verlangt, während in anderen bspw. auch sog. indirekte Schäden – abgängige bzw. abgestürzte Weidetiere – entschädigt werden, wenn innerhalb eines festgelegten Umkreises bereits Wolfsrisse oder zumindest Wolfsanwesenheit bestä- tigt worden sind.52 So genügt es etwa in Salzburg, wenn ein direkter räumlicher und zeitli- cher Zusammenhang mit dem Wolfsvorkommen als gesichert gilt.53 Darüber hinaus ist auf untergesetzlicher Ebene auf die sog. Wolfsmanagementpläne hinzuweisen.54 Auf Stufe Bund erarbeitete die frühere Koordinierungsstelle für Braunbär, Luchs und Wolf (KOST) 2012 einen solchen.55 Auf Stufe Land besteht einzig in Salzburg ein eigener Wolfsmanagementplan, der jenen des Bundes teilweise vertieft ausführt. Bei- de verfolgen neben dem Schutz des Wolfes auch das Ziel der Gewährleistung eines mög- lichst konfliktfreien Zusammenlebens unter Berücksichtigung der Interessen der Landnut- zer, allgemeinen Bevölkerung sowie des Naturschutzes.56 Inhaltlich werden insbesondere institutionelle Fragen (Koordinationsgremium, Wolfsbeauftragter, Präventionsberater etc.), Schadensprävention und -kompensation, Vorgehen im Schadfall, Umgang mit Wölfen in besonderen Situationen und Sonderfälle geregelt. Rechtlich sind solche Pläne unverbind- lich57.58 Die NÖ Verordnung betreffend Maßnahmen zum Schutz von Menschen und Ab- wendung von Schäden nach dem NÖ Jagdgesetz 1974 beschränkt sich ausschließlich auf die Regelung von Vergrämung und Abschuss und kann deshalb nur sehr einge- schränkt mit einem Managementplan verglichen werden. Fazit: Der Wolf ist auf Ebene des internationalen Rechts insbesondere in der Berner Kon- vention geschützt. Deren teilweise verschärfte Umsetzung ins EU-Recht erfolgt mit der FFH-Richtlinie. Die Implementierung dieses strengen europarechtlichen Schutzsystems in den Jagd- und Naturschutzgesetzen der Bundesländer muss sich an diesen Vorgaben messen lassen. 2. Begrifflicher Rahmen Was den genauen Anwendungsbereich einzelner zentraler Bestimmungen betrifft, kursie- ren sowohl auf Ebene der Berner Konvention als auch der FFH-Richtlinie teilweise unter- schiedliche Begriffe und Modelle, die hier einer Klärung zugeführt werden sollen. Darauf soll dann nachfolgend die Prüfung der Gestaltungsmöglichkeiten aufsetzen. 52 Rauer, 191. 53 Pkt. 5.2 Sbg. Wolfsmanagementplan. 54 Gemäß EuGH Rs. C-183/05, Rn. 14, können Artenaktionspläne ein wirksames Mittel zur konkreten Umset- zung der in Art. 12 Abs.1 FFH-RL festgelegten Schutzanforderungen darstellen, sofern sie ordnungsgemäß erstellt und angewandt werden. 55 Siehe Scherling, 163 ff. 56 KOST, Wolfsmanagementplan, 4; Pkt. 2.1 Sbg. Wolfsmanagementplan. 57 So für Deutschland Köck/Kuchta, 513. Für die Schweiz können die Vollzugsbehörden davon ausgehen, dass sie bei Berücksichtigung dieser Vollzugshilfe das Bundesrecht rechtskonform vollziehen, wobei andere Lösun- gen nicht ausgeschlossen seien, aber gemäß Gerichtspraxis nachgewiesen werden müsse, dass sie rechtskon- form sind; BAFU, Konzept Wolf Schweiz, 5. 58 Der Erarbeitung von Wolfsmanagementplänen liegt keine bindende (europa)rechtliche Verpflichtung zugrunde; sie sind auch keine Pläne i.S. von Art. 6 Abs. 1 FFH-RL, weil sie sich nicht auf den Raum des jeweiligen Schutz- gebietes beziehen, sondern auf die streng geschützte Art Wolf im jeweiligen Landesgebiet; Köck/Kuchta, 510. Seite 17 | 84 2.1. Berner Konvention 2.1.1. Natürlicher Lebensraum Als Ziel des Übereinkommens wird insbesondere die Erhaltung der wildlebenden Pflanzen und Tiere sowie ihrer «natürlichen Lebensräume» («natural habitats») definiert (Art. 1 Abs. 1). In der Folge wird zwischen dem Schutz von Lebensräumen (Kap. II) und dem Artenschutz (Kap. III) unterschieden. Beim Schutz von Lebensräumen ist die «Erhaltung der Lebensräume wildlebender Pflan- zen- und Tierarten» sowie die «Erhaltung gefährdeter natürlicher Lebensräume» sicher- zustellen (Art. 4 Abs. 1). Jedoch finden sich neben den Pflanzen- und Tierarten keine eigenen schutzwürdigen Lebensraumtypen aufgelistet, wie etwa in Anhang I FFH-RL, weshalb der Begriff der «natürlichen Lebensräume» eng an die Pflanzen und Tiere ge- bunden zu scheint. 2.1.2. Population Was die Ausnahmebestimmungen des Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 betrifft wird für die Zulässigkeitsbeurteilung jeweils auf die Nicht-Schädigung des Bestands der betreffenden «Population» abgestellt. Dieser Begriff wird aber nirgends näher ausgeführt. 2.2. FFH-Richtlinie 2.2.1. Natürlicher Lebensraum Als «natürlicher Lebensraum» («natural habitats») gelten gemäß Art. 1 lit. b FFH-RL durch geographische, abiotische und biotische Merkmale gekennzeichnete völlig natürliche oder naturnahe terrestrische oder aquatische Gebiete. Die FFH-Richtlinie hat zum Ziel, zur Sicherung der Artenvielfalt durch die Erhaltung der wildlebenden Tiere und Pflanzen so- wie der natürlichen Lebensräume beizutragen (Art. 2 Abs. 1 FFH-RL). Damit handelt es sich bei den natürlichen Lebensraumtypen des Anhangs I um eigenständige Schutzgüter neben den Habitaten der Arten (Art. 3 Abs. 1 FFH-RL), deren günstiger Erhaltungszu- stand bewahrt oder wiederhergestellt werden soll (Art. 2 Abs. 1 FFH-RL). Geht es hinge- gen um die Gebiete, in denen sich die Tiere und Pflanzen aufhalten, ist meist vom «natür- lichen Verbreitungsgebiet» die Rede (vgl. bspw. Art 3 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 FFH-RL). Damit wird den «natürlichen Lebensräumen» hier – im Unterschied zum gleichlautenden Begriff der Berner Konvention (siehe Pkt. 2.1.1.) – eine von den Arten unabhängige Be- deutung zugemessen. 2.2.2. Population Der Begriff der «Population»59 scheint – mit Ausnahme der Populationsdynamik bei Defini- tion des günstigen Erhaltungszustands in Art. 1 lit. i FFH-RL60 – nicht unter den Begriffs- bestimmungen des Art. 1 auf, vielmehr findet er in Art. 15 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 FFH- RL Erwähnung. In Art. 15 geht es um das Verbot aller nichtselektiven Geräte im Zusam- 59 Zur Problematik des rechtlichen Begriffsverständnisses siehe Köpl, 141 f. 60 Darunter versteht die Kommission eine Gruppe von Individuen derselben Art, die zur selben Zeit in einem geografischen Gebiet leben und sich miteinander fortpflanzen (können), d.h. sie verbindet ein gemeinsamer Genpool; EK, Leitfaden Artenschutz, 10 Fn. 17. Seite 18 | 84 menhang mit dem örtlichen Verschwinden bzw. der schweren Störung von Populationen bestimmter Tierarten. In Art. 16 wird als Zulässigkeitsvoraussetzung für vom Schutz ab- weichende Maßnahmen normiert, dass die Populationen der betroffenen Art in ihrem na- türlichen Verbreitungsgebiet in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen können müssen. Die Large Carnivore Initiative (LCIE), eine europäische Expertengruppe für große Beu- tegreifer der Internationalen Naturschutzunion (IUCN), hat sich des Populationsbegriffs 2008 vertieft angenommen und Leitlinien für Managementpläne für Großraubtiere auf Populationsebene erarbeitet.61 Demnach müssen für Erhaltungszwecke genetische und demographische Prozesse berücksichtigt werden.62 Während die Bewahrung der geneti- schen Diversität eine viel größere Zahl in Individuen erfordere, könne die (bloße) demo- graphische Ausrottung bereits mit einer kleineren Zahl an Individuen verhindert werden. Zur Anwendung dieser Konzepte schlägt die LCIE die Betrachtung der Populationen als verschachtelte Hierarchie von Einheiten vor. Dabei wird zwischen Metapopulationen für die Verteilung von Individuen mit grundsätzlich sehr ähnlicher genetischer Struktur (deren Ausbreitung einen Genaustausch und eine demographische Stabilisierung sicherstellt) und innerhalb dieser Subpopulationen, die in einer einigermaßen konstanten Verteilung und viel höherer Frequenz interagieren, unterschieden.63 Insofern wird der Begriff der «Population» der FFH-Richtlinie eigentlich als im Austausch stehende Subpopulation(en) verstanden werden müssen.64 So bspw. jene Subpopulationen, die den Alpenraum besie- deln und dabei im genetischen Austausch stehen. Für Österreich wird davon ausgegan- gen, dass vermehrt Jungwölfe von den benachbarten Teil- bzw. Subpopulationen (West- alpenpopulation, Dinarische-Balkanpopulation, Karpatenpopulation, mitteldeutsche- polnische Tieflandpopulation) einwandern werden.65 Diese Subpopulationen sind Teil ei- ner gesamteuropäischen (eurasischen) Metapopulation.66 Aus Sicht der LCIE umfassen die absoluten Minimalerfordernisse, die die Mitgliedstaaten erfüllen müssen, kumulativ:67 • Länder, die eine Population oder Segmente einer Population teilen, stellen si- cher, dass die Population den günstigen Erhaltungszustand erreicht und erhält; • sie erlauben die Verbindung zwischen benachbarten Populationen und Segmen- ten innerhalb derselben Population; • die Managementmaßnahmen dürfen nicht zu einem Absinken führen, welches den günstigen Erhaltungszustand der Population oder ihrer Segmente beein- flusst; und • kein Absinken von Populationen unter das Niveau beim Inkrafttreten der FFH-RL auf ihrem Gebiet. Die LCIE fordert aufgrund der hierarchischen Natur des Populationskonzepts differenzier- te Managemententscheidungen nach räumlichen und zeitlichen Maßstäben zu treffen. So 61 LCIE, Leitlinien. Diese repräsentieren bewährte Vorgehensweisen für das Management der Großraubtierpopu- lationen und werden von der GD Umwelt den Behörden der Mitgliedstaaten übereinstimmend empfohlen. Sie sind rechtlich nicht bindend, bilden aber einen Referenzpunkt, von dem aus die GD Umwelt die von den Mit- gliedstaaten in Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus der FFH-RL unternommenen Maßnahmen überwacht; EC, Note, 1 f. Zum Populationsbegriff anschaulich BMU, Bericht, 17 f.; Epstein, JEL, 241. 62 LCIE, Leitlinien, 6. 63 LCIE, Leitlinien, 6 f. Weiters wird zwischen «Populationssegmenten», «Vaganten» und «Einzelvorkommen» differenziert. 64 Gemäß LCIE, Leitlinien, 10 Fn. 6, entspricht der vom LCIE verwendete Populationsbegriff den lokalen Popula- tionen in EK, Leitfaden Artenschutz. 65 Hackländer et al., 15 und 73 ff. 66 Vgl. LCIE-Leitlinien, 48. 67 LCIE, Leitlinien, 24. Seite 19 | 84 könnten Entscheidungen über übergeordnete politische Ziele auf der größten räumlichen Ebene getroffen werden (dies auch für Gebiete, die größer als jede Population sind, wie z.B. Europa, Alpen oder Karpaten). Jedoch werden sich die erforderlichen Maßnahmen, um diese übergeordneten Ziele zu erreichen, zwischen den verschiedenen Regionen (z.B. Ländern oder Staaten) oder Teilpopulationen, die eine Population bilden, unterscheiden.68 Ganz i.S. des europarechtlichen Subsidiaritätsprinzips bzw. der Malawi-Prinzipien der Biodiversitätskonvention.69 2.2.3. Natürliches Verbreitungsgebiet Auf das «natürliche Verbreitungsgebiet» («natural range») wird im Zusammenhang mit Arten abgestellt (vgl. Art. 4 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 FFH-RL). Die Kommission begreift den Begriff als dynamische Größe, der grob die räumlichen Grenzen umreißt, innerhalb derer die Art vorkommt.70 Er ist nicht identisch mit den genau- en Lokalitäten oder Territorien mit permanentem Vorkommen einer Art sondern umfasst auch Gebiete, die nicht permanent genutzt werden.71 Wenn sich eine Art auf natürliche Weise in einem neuen Territorium etabliert, ist das entsprechende Gebiet als Teil des natürlichen Verbreitungsgebiets anzusehen. Folglich umfasst das natürliche Verbreitungsgebiet in Bezug auf geschützte Tierarten, die große Lebensräume beanspruchen, mehr als den geographischen Raum, der die für ihr Leben und ihre Fortpflanzung ausschlaggebenden physischen und biologischen Elemente aufweist. Für den EuGH entspricht es vielmehr dem geographischen Raum, in dem sich die betreffende Tierart im Rahmen ihres natürlichen Verhaltens aufhält bzw. ausbreitet, auch wenn es sich wie beim Wolf dabei um menschliche Niederlassungen oder vom Men- schen geschaffene Anlagen handelt bzw. außerhalb von allfälligen Schutzgebieten.72 Damit geht das Europarecht mit dem Begriff des «natürlichen Verbreitungsgebiets» über die verpflichtenden Vorgaben der Berner Konvention mit den «natürlichen Lebensräu- men» hinaus.73 Deshalb wird der Vorschlag erhoben, das strenge Schutzsystem nach Art. 12 FFH-RL statt auf das natürliche Verbreitungsgebiet auf «natürliche Lebensräume» zu beschränken, allenfalls limitiert auf bestimmte wildlebende Tierarten wie den Wolf.74 2.2.4. Günstiger Erhaltungszustand Der «günstige Erhaltungszustand» («favourable conservation status» FCS) gilt als Schlüsselbegriff der FFH-Richtlinie. Umso erstaunlicher sind die zahlreichen Unklarheiten, die mit diesem einhergehen.75 Dabei erlaube der Terminus eine sensible Balance zwi- 68 Bis hin zur Unterteilung großer Populationen in kleinere «Managementeinheiten»; LCIE, Leitlinien, 7. 69 Damit soll es auch dem demokratischen Prozess innerhalb jedes Landes obliegen zu entscheiden, wie weit allenfalls über das Minimalerfordernis der Erreichung des günstigen Erhaltungszustands hinausgegangen wer- den soll; LCIE, Leitlinien, 24. 70 EK, Leitfaden Artenschutz, 11 f. 71 Das natürliche Verbreitungsgebiet kann sich auch in einem ungünstigen Zustand befinden, wenn es den lang- fristigen Fortbestand der Art nicht gewährleistet. Reicht die Größe nicht aus, sind die Mitgliedstaaten aufgefor- dert, einen Referenzwert für ein Verbreitungsgebiet festzulegen, das entsprechend günstige Bedingungen bieten würde; EK, Leitfaden Artenschutz, 12. 72 EuGH Rs. C-88/19, Rn. 38 f., auch unter Hinweis auf das Bonner Übereinkommen (CMS), Rn. 41. 73 So aber Obwexer, 2. 74 Obwexer, 3; dann müsste die Festlegung entsprechender natürlicher Lebensräume eigens geregelt werden. 75 Vgl. im Detail Trouwborst et al., 41 f. Seite 20 | 84 schen Einheitlichkeit und Flexibilität und seine Auslegung sei – wiewohl oft ignoriert – eine Rechtsfrage.76 Der Rechtstext unterscheidet zwischen dem «Erhaltungszustand eines natürlichen Le- bensraums» (Art. 1 lit. e FFH-RL) und dem «Erhaltungszustand einer Art» (Art. 1 lit. i FFH-RL). Letzterer, hier einschlägiger Begriff wird umschrieben als die Gesamtheit der Einflüsse, die sich langfristig auf die Verbreitung und die Größe der Populationen77 der betreffenden Arten in dem in Art. 2 bezeichneten Gebiet – das «europäische Gebiet der Mitgliedstaaten» – auswirken können.78 Als «günstig» wird der Erhaltungszustand gemäß Art. 1 lit. i FFH-RL betrachtet, wenn • aufgrund der Daten über die Populationsdynamik der Art anzunehmen ist, dass diese Art ein lebensfähiges Element des natürlichen Lebensraumes, dem sie an- gehört, bildet und langfristig weiterhin bilden wird, und • das natürliche Verbreitungsgebiet dieser Art weder abnimmt noch in absehbarer Zeit vermutlich abnehmen wird und • ein genügend großer Lebensraum vorhanden ist und wahrscheinlich weiterhin vorhanden sein wird, um langfristig ein Überleben der Populationen dieser Art zu sichern. Aufgrund der Anpassungsfähigkeit des Wolfs erscheinen die zweite und dritte Vorausset- zung unproblematisch. Das natürliche Verbreitungsgebiet ist praktisch unbegrenzt (Pkt. 2.2.3.) und ein genügend großer Lebensraum (Pkt. 2.2.1.) dürfte jetzt und künftig vorhan- den sein. Entscheidend scheint vielmehr die Bewertung der Populationsdynamikdaten der ersten Voraussetzung zu sein. Für die Berichtspflicht nach Art. 17 FFH-RL werden drei Klassifizierungen von Erhaltungs- zuständen vorgesehen: Favourable (FV; grün), Unfavourable-Inadequate (U1, gelb) und Unfavourable-Bad (U2, rot), überdies die Kategorie «Unknown» (grau) sowie ein Plus (improving), Strich (stable), Minus (declining) bzw. X (unknown) den Trend aufzeigend.79 Aktuelle Einstufung: Die Kommission stuft den Erhaltungszustand des Wolfs aktuell (für den Zeitraum 2013-2018) für die alpine biogeographische Region als «günstig» («FV Fa- vourable»), für die kontinentale biogeographische Region als «ungünstig» («U1 Unfa- vourable-Inadequate») ein.80 Was die hier primär interessierende alpine Region betrifft, so zählen Wolfsvorkommen aus 12 EU-Mitgliedstaaten zur alpinen Region, darunter auch Österreich. In den einzelnen nationalen Berichten nach Art. 17 FFH-RL haben drei Staa- ten den Zustand als «ungünstig» (U1), sieben Staaten als «günstig» (FV) und zwei Staa- 76 «The meaning of FCS: a legal question with a legal answer»,Trouwborst et al., 42. Für Epstein, JEL, 221, handelt es sich dabei um ein «legal concept». 77 Und nicht auf die besondere Situation eines Individuums oder eines Exemplars dieser Art; EuGH Rs. C-473/19 und 474/19, Rn. 54 f. 78 Zum Begriff im Detail ETC/BD, Article 17 Guidelines 2011, 8 ff.; EC, Article 17 Guidelines 2006, 15; Epstein, JEL, 229 ff. Der Ausdruck «Verweilen in einem günstigen Erhaltungszustand» bezieht sich auf eine Situation, die in Art. 1 lit. i definiert ist und die durch allgemeine Kriterien im ersten Absatz von lit. i sowie durch einige kumulative Kriterien gekennzeichnet ist; EuGH Rs. C- 508/04, Rn. 126. 79 ETC/BD, Article 17 Guidelines 2011, 8 und 10. «Favourable Conservation Status» beschreibt eine Situation, in der erwartet werden kann, dass diese ohne Änderung bestehenden Managements oder Politik für den Lebens- raum oder die Art geeignet ist. «Unfavourable-Inadequate Conservation Status» beschreibt Situationen, in denen eine Änderung des Managements oder der Politik erforderlich ist, um den Lebensraumtyp oder die Art wieder in einen günstigen Zustand zu bringen, wobei aber in absehbarer Zukunft keine Gefahr des Aussterbens besteht. «Unfavourable-Bad Conservation Status» beschreibt Lebensräume oder Arten, die (zumindest regional) ernst- haft vom Aussterben bedroht sind. 80 Siehe https://nature-art17.eionet.europa.eu/article17/species/progress/?period=5&group=Mammals& conclusion=overall+assessment. https://nature-art17.eionet.europa.eu/article17/species/progress/?period=5&group=Mammals&conclusion=overall+assessment https://nature-art17.eionet.europa.eu/article17/species/progress/?period=5&group=Mammals&conclusion=overall+assessment Seite 21 | 84 ten (inklusive Österreich) als «unbekannt» («unknown»)81 gemeldet. Auf dieser Grundlage nahm das European Topic Centre on Biological Diversity (ETC/BD) für die Europäische Umweltagentur (EEA) eine Aggregation der nationalen Bewertungen auf Basis einer fest- gelegten Methodik vor und stufte so den Erhaltungszustand des Wolfs auf Ebene der alpinen Region der EU als «günstig» ein. 2.2.4.1. Faktoren Speziell für Großraubtiere schlägt die Large Carnivore Initiative for Europe konkrete Emp- fehlungen für eine mess- und anwendbare Definition des günstigen Erhaltungszustandes vor, basierend auf wissenschaftlich präzisen, realistischen Erwartungen und dem Rechts- rahmen der EU.82 Der günstige Erhaltungszustand soll dabei auf zwei günstigen Hauptre- ferenzwerten beruhen, nämlich dem der günstigen Referenzpopulation (FRP) und dem des günstigen natürlichen Verbreitungsgebiets (FRR).83 Demnach kann das Erreichen eines günstigen Erhaltungszustands für eine Population angenommen werden, wenn alle der folgenden Kriterien erfüllt sind:84 • stabiler oder steigender Populationsstand (siehe oben Art. 1 lit. i UAbs. 1 FFH- RL); • stabile oder steigende Gesamtverbreitung der Population (siehe oben Art. 1 lit. i UAbs. 2 FFH-RL); • ausreichende Qualität und Kontinuität sowie stabiler oder steigender Trend des Habitats (siehe oben Art. 1 lit. i UAbs. 3 FFH-RL); • gleiche oder gestiegene Größe und Verbreitung der Population wie zum Zeit- punkt des Inkrafttretens der FFH-Richtlinie; • Erreichung der günstigen Referenzpopulation; • Besetzung des günstigen Referenzverbreitungsgebiets; • Erhaltung oder Vergrößerung der Verbundenheit zwischen den Populationen; • robustes Monitoringprogramm. Für die Berichtspflicht nach Art. 17 FFH-RL hat die Bewertung des Erhaltungszustands von Arten auf die Parameter Verbreitungsgebiet, Population, Habitat und zukünftige Per- spektiven abzustellen.85 Im Gegensatz zu den Roten Listen86, die ebenfalls Einstufungen von Arten vornehmen, wird hier jedoch nicht das Aussterberisiko bewertet, sondern die dauerhafte Sicherung eines günstigen Erhaltungszustands.87 81 Vgl. für den Art. 17-Bericht 2019 Umweltbundesamt, Erhaltungszustände der Arten Anhänge II, IV und V (2007/2013/2019), https://www.umweltbundesamt.at/umweltthemen/naturschutz/schutzgebiete/natura2000; Umweltbundesamt, Erhebung und Bewertung von Lebensraumtypen und Arten von gemeinschaftlicher Bedeu- tung in Österreich, Berichtszeitraum 2013-2018, Endbericht – Kurzfassung, Wien 2020, https://www.tirol.gv.at/ fileadmin/themen/umwelt/naturschutz/downloads/natura_2000/Bericht_Art_17_FFH_2019.pdf: dort wird der Wolf in allen Kategorien der alpinen und kontinentalen biogeographischen Region inklusive Erhaltungszustand mit «unknown (unbekannt)» gekennzeichnet.. 82 LCIE, Leitlinien, 21 ff. 83 LCIE, Leitlinien, 16 m.w.N. sowie 17 ff. und 20 f. 84 LCIE, Leitlinien, 22. 85 Im Detail zu diesen «Favourable Reference Values FRV» siehe ETC/BD, Article 17 Guidelines 2011, 15 ff. 86 Die Roten Listen werden auf nationaler Ebene nach den wissenschaftlichen Kriterien der IUCN erarbeitet und in regelmäßigen Abständen aktualisiert. Die Kriterien zur Einstufung der Arten in Gefährdungskategorien basie- ren auf einer Kombination von Faktoren, welche die Aussterbewahrscheinlichkeit maßgeblich bestimmen. Es sind dies v.a. die effektiv besiedelte Fläche, die Größe und der Isolationsgrad der Populationen sowie Bestands- https://www.umweltbundesamt.at/umweltthemen/naturschutz/schutzgebiete/natura2000 https://www.tirol.gv.at/fileadmin/themen/umwelt/naturschutz/downloads https://www.tirol.gv.at/fileadmin/themen/umwelt/naturschutz/downloads Seite 22 | 84 2.2.4.2. Betrachtungsebene Die entscheidende Frage ist freilich, welche Ebene für die Beurteilung des günstigen Er- haltungszustands zu wählen ist.88 Theoretisch kommen dabei in der Reihenfolge ihrer Ausdehnung89 die mitgliedstaatliche, populationstechnische, biogeographische oder euro- päische Betrachtungsebene bzw. eine Kombination derselben in Frage. Zu beobachten ist, dass die Antworten variieren, nicht nur nach Spezies sondern auch nach dem einzel- nen Kontext (Berichtswesen, Habitatschutz, Artenschutz).90 Mitgliedstaat: Für die Kommission muss der Erhaltungszustand von Populationen einer Art «in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet in dem betreffenden Mitgliedstaat» ermittelt werden, wenn sich die Populationen jedoch auf Nachbarländer erstrecken auch «mög- lichst» über die nationalen Grenzen hinaus.91 Angesichts der Vorbehalte einzelner Mit- gliedstaaten in den Anhängen der FFH-Richtlinie (siehe Pkt. 1.2.) zeigt sich jedoch, dass sich das EU-Artenschutzrecht auf eine territorial-geographische Zuordnung und nicht eine genetische Zuordnung bezieht.92 Insofern sei ein Mitgliedstaat zum strengen Schutz der auf seinem Territorium lebenden Wölfe verpflichtet, unabhängig davon, ob sich diese jen- seits seines Verantwortungsbereichs in einem günstigen Erhaltungszustand befinden und deshalb dort aus dem strengen Schutzsystem genommen sind.93 Zu diesem Ergebnis kommt auch ein Legal Report im Rahmen der Berner Konvention.94 Population: Andererseits sieht die Kommission auch die Möglichkeit, für Maßnahmenfest- legung und Management «gegebenenfalls» den Erhaltungszustand der Arten auf Popula- tionsebene95 zu ermitteln. Zusätzlich wird festgehalten, dass bei «grenzüberschreitenden Populationen und Arten, die bei ihren Wanderungen die Grenzen der EU überschreiten, … soweit möglich ihr gesamtes natürliches Verbreitungsgebiet, einschließlich der Wande- rungsgebiete außerhalb der EU» zu berücksichtigen ist.96 In dieselbe Richtung geht auch die LCIE. Sie weist zunächst darauf hin, dass in der FFH- Richtlinie nicht explizit aufgeführt wird, dass der günstige Erhaltungszustand auf Populati- onsebene erreicht werden soll. Die Verfahrensweisen zur Berichterstattung erforderten jedoch, dass der Zustand «innerhalb jedes Landes (oder innerhalb jeder biogeographi- schen Region, die im Land vorkommt)» ermittelt werde.97 Die LCIE beurteilt diesen Be- trachtungsmaßstab als für viele kleine Arten passend, aber nicht für die Großraubtiere, bei denen viele (wenn nicht die meisten) Länder niemals in der Lage sein werden, genügend veränderungen. Siehe https://www.umweltbundesamt.at/umweltthemen/naturschutz/rotelisten. Zum Zusammen- hang siehe Trouwborst, EEELR, 96. 87 Zum Verhältnis ETC/BD, Article 17 Guidelines 2011, 9. 88 Trouwborst et al., 47, sprechen von einer «million euro question». Trouwborst, JEL, 371 f., sieht darin eine ungelöste Frage, siehe 355: «The conservation status of a species may be determined at a variety of population levels (from global to local) and geographic scales (EU; biogeographical region; Member State; individual Spe- cial Area of Conservation).» 89 Nach Trouwborst, EEELR, 96. 90 Trouwborst et al., 47. 91 EK, Leitfaden Artenschutz, 67. 92 So enden die Ausnahmen vom strengen Schutzregime an den geographisch-politischen Grenzen, naturräum- lich-genetische Zusammenhänge bleiben unberücksichtigt; Wolf, ZUR, 333; Wolf, NuR, 465. 93 Wolf, NuR, 466. 94 Shine, 11: The national responsibilities «cannot be delegated because a species or habitat is thriving beyond national boundaries (where the Party concerned has no legal or management powers). For wolves, this means that even if the portion of a population found across an international boundary is secure, this does not justify a derogation if the population on national territory is not viable or where other satisfactory solutions can be found.» 95 Die Definition von «Population» betreffend könne eine Gruppe von räumlich getrennten Populationen einer Art, zwischen denen auf gewisser Ebene ein Austausch stattfindet (Metapopulation), als biologisch sinnvolle Refe- renzeinheit dienen. Dieses Konzept sei an die betreffende Art unter Berücksichtigung ihrer Biologie/Ökologie anzupassen; EK, Leitfaden Artenschutz, 20. 96 EK, Leitfaden Artenschutz, 20 sowie 67. 97 LCIE, Leitlinien, 26. https://www.umweltbundesamt.at/umweltthemen/naturschutz/rotelisten Seite 23 | 84 Individuen zu beherbergen, um eine Population zu haben, die einen günstigen Erhal- tungszustand erreichen kann. • Management: Die LCIE tritt daher dafür ein, dass besser räumliche Größenord- nungen berücksichtigt werden, die über Grenzen hinausreichen, und spricht sich für Managementpläne auf Populationsniveau aus.98 • Berichtspflicht: Aber auch die Bewertung des günstigen Erhaltungszustands (Art. 11 und 17 FFH-RL)99 solle auf Ebene der Populationen durchgeführt werden.100 Dabei weist die LCIE zwar darauf hin, dass die EU-Leitlinien101 die Bewertung auf Ebene der biogeographischen Region innerhalb eines Landes fordern, wenn ein Land mehr als eine Region umfasst, dass sie aber auch offen seien für die Be- rücksichtigung «ergänzender Informationen» und explizit das Problem der grenzüberschreitenden Populationen von Großraubtieren erwähnen, wo dies in Betracht gezogen werden sollte. Auf dieser Grundlage schlägt die LCIE vor, den Populationsansatz in die bestehenden Protokolle zu integrieren102, da «die Ebene der Population am besten geeignet [sei], um darauf Bewertungen über den Erhaltungszustand zu konzentrieren.»103 Bei Ausrichtung des günstigen Erhaltungszustands auf Populationsebene und damit auf grenzüberschrei- tenden räumlichen Maßstabebenen, müssten einzelne Mitgliedstaaten nicht genügend Individuen für eine den günstigen Erhaltungszustand erreichende Population aufweisen. Ebenso spricht sich die Kommission dafür aus, dass ein effektives Management von Mit- gliedstaaten überschreitenden Populationen nur durch gemeinsame und koordinierte Ma- nagementpläne wie in den LCIE-Leitlinien beschrieben, erreicht werden kann.104 Schließ- lich äußert sich auch der Ständige Ausschuss der Berner Konvention in diese Richtung unter ausdrücklichem Hinweis auf die LCIE-Leitlinien105, die Resolution No. 2 verlangt eine Berücksichtigung der gesamten Habitate und Subpopulationen106. Den Populationsansatz legt im Übrigen auch eine grammatikalische Interpretation von Art. 16 FFH-RL nahe. So stellt für das Verweilen im günstigen Erhaltungszustand Art. 16 Abs. 1 auf «die Populationen der betroffenen Art» («populations of the species») ab, wäh- rend sich Art. 12 auf die «Tierarten» («animal species») bezieht; dies jeweils in deren natürlichem Verbreitungsgebiet, was ebenfalls für eine übernationale Betrachtung spricht. Ähnliches gilt auch für die Berner Konvention, wenn Art. 9 Abs. 1 für die Ausnahmebewil- ligung fordert, dass diese «dem Bestand der betreffenden Population» nicht schadet. Biogeographische Region: Für die Zwecke der Berichterstattung gemäß Art. 17 FFH-RL vereinbaren die Mitgliedstaaten bereits 2005, den Erhaltungszustand in jeder der biogeo- graphischen Regionen ihres jeweiligen Hoheitsgebietes anhand eines gemeinsamen drei- 98 Dies unter Verweis auf den 4. Erwägungsgrund der FFH-RL, wonach aufgrund der oft grenzübergreifenden Bedrohung Erhaltungsmaßnahmen auf Gemeinschaftsebene erforderlich sind, und die Berner und Bonner Kon- vention; im Detail LCIE, Leitlinien, 26 f.; ETC/BD, Article 17 Guidelines 2011, 38. Zur Entwicklung solcher Ma- nagementpläne auf Populationsniveau in internationalen Fällen siehe LCIE, Leitlinien, 32 ff.; eingehend Trouwborst, EEELR, 99 f. Vgl. etwa Molinari-Jobin Anja et al., Pan-Alpine Conservation Strategy for the Lynx (PACS), Nature and Environment No. 130, Council of Europe, Strasbourg 2003. 99 Allgemein zum Wolfsmonitoring nach FFH-RL siehe BMU, Bericht, 39 ff. 100 LCIE, Leitlinien, 22. 101 EC, Article 17 Guidelines 2006. 102 LCIE, Leitlinien, 22. Auch in der Fachliteratur wird die Betrachtung des günstigen Erhaltungszustands weit- wandernder Arten ausschließlich auf Populationsebene vorgeschlagen; vgl. etwa Herzog, 7 f. Insgesamt auch BMU-Bericht, 20. 103 LCIE, Leitlinien, 10, unter ausdrücklichem Verweis auf die Übereinstimmung mit den Empfehlungen der EK, Leitfaden Artenschutz, 20. 104 EC, Note, 1. 105 Pkt. 1 Recommendation No. 137 (Fn. 25). 106 Pkt. 7 Resolution No. 2 (Fn. 26). Siehe auch Recommendation No. 137 (Fn. 25). Seite 24 | 84 stufigen Bewertungsschemas zu beurteilen.107 In der Folge hält die Kommission 2007 be- stätigend fest, dass der Erhaltungszustand der Arten «auf biogeografischer Ebene inner- halb der Mitgliedstaaten108 (für die Ausarbeitung von Übersichten, nationalen/regionalen Strategien, Zielvorgaben und für Berichterstattungszwecke) sowie gegebenenfalls auf Populationsebene (für die Festlegung von notwendigen Maßnahmen, Management und Ausnahmen) zu ermitteln» ist.109 2020 enthält die Anfrage einer Gruppe von Europaparlamentariern betreffend Erklärung des Alpenraums bzw. Regionen, in denen alternativer Herdenschutz unmöglich ist, zu «wolfsfreien Zonen»110 auch den Punkt, weshalb sich die Definition des «günstigen Erhal- tungszustandes» auf die einzelnen Nationalstaaten bezieht, wenn es sich doch um eine gesamteuropäische Wolfspopulation handelt. In seiner Antwort betont der EU- Umweltkommissar ausdrücklich, dass der Erhaltungszustand jeder unter die FFH- Richtlinie fallenden Art «auf Ebene der einzelnen biogeografischen Regionen innerhalb eines Mitgliedstaats sowie auf biogeografischer Ebene innerhalb der EU» bewertet wird.111 Europäische Union: Für grenzüberschreitende Populationen hält die Kommission – wie oben bereits auf mitgliedstaatlicher Ebene gezeigt – jedoch fest, dass diese für das Ma- nagement möglichst in ihrem gesamten natürlichen Verbreitungsgebiet, also über mit- gliedstaatliche Grenzen hinaus und sogar einschließlich der Wanderungsgebiete außer- halb der EU, berücksichtigt werden sollen.112 Hackländer113 plädiert für eine klarere Definition, wann von einem günstigen Erhaltungszu- stand auf europäischer Ebene auszugehen ist, und schlägt dafür eine Klarstellung vor, dass dieser nicht in Bezug auf die nationale, sondern die europäische Ebene zu betrach- ten ist. Die bisherige Definition lasse eine solche Auslegung bereits zu bzw. werde sie von der Europäischen Kommission akzeptiert. Eine solche Ergänzung des Wortlauts wird als politisch einfacher als bspw. Änderungen des Schutzstatus (Pkt. 3.2.) beurteilt.114 Kombination: Neben den bereits beschriebenen gemischten Ansätzen spricht sich auch der EuGH für eine Mehrebenenbetrachtung115 aus. Demnach habe die Ermittlung des Erhaltungszustands «u.a. bezogen auf das Gebiet des Mitgliedstaats oder gegebenen- falls, wenn sich die Grenzen des betreffenden Mitgliedstaats mit mehreren biogeographi- schen Regionen überschneiden, bezogen auf die betreffende biogeographische Region, oder aber, wenn das natürliche Verbreitungsgebiet der Art es erfordert und soweit möglich grenzüberschreitend» zu erfolgen.116 Dies gilt ausdrücklich auch beim Erlass von Aus- nahmeregelungen.117 107 EC, Article 17 Guidelines 2006, 15. Auch für BMU, Bericht, 15, ist die räumliche Ebene für die Einschätzung des Erhaltungszustandes die biogeographische Region innerhalb eines Mitgliedstaates, weshalb der deutsche FFH-Bericht getrennte Darstellungen für die atlantische, kontinentale und alpine Region vornimmt. 108 Ebenso Wolf, NuR, 465; Steeck, 7. 109 EK, Leitfaden Artenschutz, 20, und für die Ausnahmegenehmigungen nach Art. 16 FFH-RL, 60. 110 EP, Anfrage. 111 EP, Antwort, Pkt. 2. 112 EK, Leitfaden Artenschutz, 20 und 67. Auch die ARGE ALP, Resolution, Pkt. b., fordert mit einer wildökologischen Raumplanung (siehe Pkt. 5) eine Anknüpfung an einer gesamteuropäischen Beurteilung des günstigen Erhaltungszustands. 113 Hackländer, 205; Hackländer et al., 17 f. und 103 f. Der Ansicht, dass sich die FFH-Richtlinie in Art. 12 auf den günstigen Erhaltungszustand in den Mitgliedstaaten beziehe, während der Wortlaut des Art. 16 keine stren- ge Bindung an die nationalen Grenzen vorsehe, kann nicht gefolgt werden; Hackländer et al., 17. 114 Vgl. die Nachweise bei Hackländer et al., 104. In diese Richtung geht auch der Vorstoß von Obwexer, 3, der den günstigen Erhaltungszustand auf das «europäische Gebiet der Mitgliedstaaten» abstellen will (siehe Pkt. 2.2.5.). 115 Zu solchen «multiple scales» siehe Epstein, JEL, 240. 116 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 58. 117 In EuGH Rs. C-674/17, Rn. 61 wird dazu wörtlich festgehalten: «Somit kann eine solche Ausnahmeregelung nicht erlassen werden, ohne dass der Erhaltungszustand der betreffenden Art sowie die möglichen Auswirkun- gen der in Betracht gezogenen Ausnahmeregelung auf den Erhaltungszustand bezogen auf das lokale Gebiet und auf das Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats oder gegebenenfalls auf die betreffende biogeogra- Seite 25 | 84 Diskussion: Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass für die Ermittlung des tatsäch- lichen Erhaltungszustands der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet sowohl die biogeographische Ebene als auch die Ebene der (lokalen) Population berück- sichtigt werden muss. Die Kommission betont, dass der Erhaltungszustand der Population einer Art in einem bestimmten geographischen Gebiet vom Gesamterhaltungszustand der Population in der biogeographischen Region eines Mitgliedstaates (oder sogar im Verbrei- tungsgebiet) stark abweichen kann, weshalb daher beide Situationen zu untersuchen und bei etwaigen Entscheidungen zu berücksichtigen sind.118 Allerdings scheinen die Aussa- gen so zu verstehen sein, dass bei große Lebensräume beanspruchenden Großraubtie- ren die Bewertung auf Populationsebene (gegebenenfalls grenzübergreifend) stattzufin- den hat. Insgesamt lässt sich jedenfalls kein konsistenter Kurs der Kommission beobach- ten.119 Eine vertiefte juristische Prüfung dieser zentralen Frage nehmen – in der Diskussion bis- her weitgehend unbeachtet – Trouwborst et al.120 vor und kommen zu folgenden differen- zierten Ergebnissen: 1. Im Zusammenhang mit der Berichtspflicht: Der Bericht nach Art. 17 FFH-RL wer- de pro biogeographische Region innerhalb eines Mitgliedstaates verfasst. Bei grenzüberschreitenden Populationen bestehe die Option einer gemeinsamen Be- urteilung der betroffenen Mitgliedstaaten auf Ebene der Population, wobei bis heute kein Mitgliedstaat davon Gebrauch gemacht habe.121 2. Im Zusammenhang mit dem Gebietsschutz: Hier könne nicht erwartet werden, dass der EuGH den günstigen Erhaltungszustand für solch weit umherstreifende Arten auf Gebietsebene verlangt, da kein Schutzgebiet in Europa groß genug für lebensfähige starke Populationen von Beutegreifern sei.122 3. Im Zusammenhang mit dem Artenschutz: Nach Art. 16 FFH-RL stelle sich die «chief question», ob der günstige Erhaltungszustand auf der (sub)nationalen Ebene oder grenzüberschreitenden Population oder beidem bewertet werden soll. Die spärliche EuGH-Rechtsprechung spreche zunächst für den (sub)nationalen Ansatz (EuGH Rs. C-342/05123; C-383/09), wobei aber der EuGH-Entscheid C- 342/05 vor der Publikation der LCIE-Leitlinien in 2008 ergangen sei. Seit damals sei jedoch der grenzüberschreitende Populationsansatz zum führenden Paradig- ma geworden,124 und werde ausdrücklich als korrekte Interpretation des Art. 16 FFH-RL angesehen125. In der Folge werden die Nachteile beider Ansätze analysiert: Beim Abstellen auf die grenzüberschreitende Population liegen sie darin, dass gemäß Konzept der FFH-Richtlinie rechtlich jeder Mitgliedstaat verantwortlich ist, der sich so unter Hinweis auf Bemühungen anderer Mitgliedstaaten aus der Verantwortung stehlen phische Region, wenn sich die Grenzen dieses Mitgliedstaats mit mehreren biogeographischen Regionen über- schneiden oder wenn das natürliche Verbreitungsgebiet der Art dies erfordert, und soweit möglich grenzüber- schreitend beurteilt worden sind.» Während der EuGH diese Frage zuletzt ausdrücklich nicht beantwortet hat; EuGH Rs. C-473/19 und 474/19, Rn. 87 (Rn. 29 dritte Vorlagefrage). 118 EK, Leitfaden Artenschutz, 69. 119 Siehe Trouwborst, EEELR, 97 m.w.H. 120 Trouwborst et al., 47 ff., und bereits davor Trouwborst, JEL, 355 ff. und Trouwborst, EEELR, 96. Zur ver- gleichbaren Diskussion der «scale of assessment» im Rahmen von Art. 9 Berner Konvention siehe Linnell/Trouwborst/Fleurke, 143 f. m.w.H. 121 Trouwborst et al., 47 f.; Trouwborst, EEELR, 96. 122 Trouwborst et al., 48. 123 Beide Parteien, Finnland und die Kommission, bewerteten den Erhaltungszustand auf Ebene Finnlands als Mitgliedstaat; vgl. insbesondere Rn. 27: «Somit war der Erhaltungszustand des Wolfs in Finnland … nicht güns- tig.». 124 Trouwborst et al., 48 f., nähere Belege 49. 125 Trouwborst, EEELR, 97. Seite 26 | 84 könnte.126 Beim Abstellen auf die nationale Population hingegen könnten kleinere Mitgliedstaaten mit geringer Flächenausstattung (im Gegensatz etwa zu Finnland und Schweden) gar nicht genug Individuen beherbergen, um einen günstigen Er- haltungszustand zu erreichen.127 Folglich müsse die angemessene Betrachtungsebene durch vorsichtiges Ausba- lancieren der unterschiedlichen Vor- und Nachteile festgelegt werden. Trouwborst et al.128 sprechen sich ausdrücklich dafür aus, bei grenzüberschreitenden Popula- tionen für die Art. 16-Ausnahmen von der Populationsebene auszugehen129, so- lange jedoch ein solch grenzüberschreitender Plan nicht existiert130 wird die natio- nale Ebene die geforderte Betrachtungsebene darstellen.131 Ergebnis: Fasst man all diese Meinungen zusammen, zeigt sich ein zumindest teilweise widersprüchliches Bild, das schwer in eine klare gutachterliche Stellungnahme gefasst werden kann.132 Insgesamt jedoch erscheint folgende Position am sachgerechtesten: • Für die Berichtspflicht nach Art. 17 FFH-RL ist der «Erhaltungszustand der Arten des Anhangs II»133 auf Ebene der biogeographischen Regionen innerhalb eines Mitgliedstaates sowie bei grenzüberschreitenden Populationen innerhalb der be- troffenen EU-Mitgliedstaaten zu ermitteln. Diese werden zu gemeinsamen Bewer- tungen ermutigt, haben aber getrennt zu berichten.134 Wie gezeigt (Pkt. 2.2.4.) ist es erst die EEA-ETC/BD, die dann eine Aggregation der diversen nationalen Ein- stufungen vornimmt und eine grenzüberschreitende Bewertung für die gesamte biogeographische Region in der EU festlegt. • Für die Zulässigkeit von Ausnahmen nach Art. 16 FFH-RL ist der «günstige Erhal- tungszustand der Populationen der betroffenen Art»135 beim Wolf auf Populations- ebene und damit grenzüberschreitend zu ermitteln. Bestehende grenzüberschrei- tende Managementpläne bzw. zumindest einschlägige Abstimmungen würden diese Position noch stärken. In Abwägung der Gefahren, dass sich Mitgliedstaa- ten so einerseits ihrer Verantwortung entledigen und andererseits nie einen güns- tigen Erhaltungszustand erreichen könnten, spricht der hier vertretene Ansatz ge- rade für erst jüngst wieder besiedelte Länder wie Österreich.136 126 Trouwborst et al., 49 f., weisen in diesem Zusammenhang auf das laufende Vertragsverletzungsverfahren zur Wolfspolitik in Schweden hin, in dem die Kommission nur auf die schwedische, nicht aber die skandinavische Population abstellt; LCIE, Leitlinien, 26; Trouwborst, EEELR, 97. So auch Shine, 11. 127 Trouwborst et al., 50. 128 Trouwborst et al., 51 f. 129 «This would give each individual member state more flexibility to allow derogations from strict protection where deemed desirable, than would have been the case under the application of a national approach to deter- mining FCS. Indeed, this can be seen as an important ,carrot’ to coax member states into developing joint popu- lation level management.»; Trouwborst et al., 51. 130 Fraglich ist, ob bereits eine Abstimmung von Managementmaßnahmen mit den Nachbarländern, wie es in KOST, Wolfsmanagementplan, 24, empfohlen wird, ausreicht. 131 In Trouwborst, EEELR, 97, wird den Mitgliedstaaten angesichts der Rechtsunsicherheit eine zweigleisige Strategie empfohlen. Ebenso mit anderer Begründung Epstein, JEL, 242 f. 132 Trouwborst, EEELR, 97, fasst die Situation treffend zusammen: «Thus, it presently remains less than clear what the correct interpretation of Article 16 is with regard to the level at which the conservation status of wolves is to be assessed. Until the EU Court takes an unambiguous position on the matter, the confusion surrounding this issue is likely to persist.» 133 Wortlaut des Art. 17 Abs.1 FFH-RL. 134 ETC/BD, Article 17 Guidelines 2011, 38; deutlich auch in EC, Article 17 Guidelines 2006, 27: «Member States are encouraged to undertake a common assessment but to report separately». 135 Wortlaut des Art. 16 Abs. 1 FFH-RL. 136 Der ersteren Gefahr kann mit einer grenzüberschreitenden Abstimmung begegnet werden, der letzteren erst langfristig, wenn sich überhaupt eine Besiedlung notwendigen Ausmaßes entwickelt. Trouwborst, EEELR, 96, spricht bei Festlegung auf Ebene der einzelnen Mitgliedstaaten von einem «genuine bottleneck» für erst jüngst besiedelte Länder, insbesondere in frühen Stadien mit einer bloß Handvoll Wölfen in einem ganzen Land, wo bereits die Eliminierung eines einzigen Tiers eine Verschlechterung des Erhaltungszu- stands bedeuten würde. Seite 27 | 84 Dass es, zumindest solange beide Bereiche nicht grenzüberschreitend ausgerichtet sind, zu divergierenden Bewertungen kommen kann, erklärt sich dadurch, dass damit unter- schiedliche Ziele verfolgt werden. Art. 17 FFH-RL verlangt einen regelmäßig, in fixen Zeit- räumen zu erstattenden administrativen Bericht, der Auskunft über den Zustand der Art auf dem Territorium des Mitgliedstaats gibt und allenfalls die Notwendigkeit weiterer nati- onaler artenschutzrechtlicher Bemühungen aufzeigt. Art. 16 FFH-RL hingegen verlangt eine Prüfung, ob ein ausnahmsweise geplanter konkreter Eingriff geeignet ist, den beste- henden günstigen Erhaltungszustand zu beeinträchtigen. Diese Lösung entspricht den zentralen behördlichen137 und literarischen138 Aussagen und ist kohärent zu den Roten Listen der IUCN. 2.2.5. Europäisches Gebiet der Mitgliedstaaten Auf das «europäische Gebiet der Mitgliedstaaten» («European territory of the member States») wird im Zweckartikel Bezug genommen. Dort wird auf die Erhaltung der natürli- chen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen «im europäischen Gebiet der Mitgliedstaaten, für das der Vertrag Geltung hat», abgestellt (Art. 2 Abs. 1 FFH-RL). Auch da der Begriff kein weiteres Mal Verwendung findet, wird damit wohl nur der territo- riale Geltungsbereich der Richtlinie angesprochen, weitere – insbesondere artenschutz- rechtliche – Anknüpfungspunkte können nicht gesehen werden. Es wird jedoch vorgeschlagen, eine zu fordernde unionale Definition des «günstigen Er- haltungszustands» auf diesen Begriff abzustellen.139 Fazit: Die Begriffsklärung auf Ebene der (Berner Konvention und) FFH-Richtlinie ergibt als Schlüsselbegriff für den weiteren Fortgang der Untersuchung jenen des «günstigen Erhal- tungszustands». Während diese Bewertung in den verpflichtenden Landesberichten auf Ebene der biogeographischen Regionen innerhalb eines Mitgliedstaates erfolgt, drängt sich für artenschutzrechtliche Ausnahmen eine grenzüberschreitende Bewertung auf Ebene der Population auf. 137 Vgl. EK, Leitfaden Artenschutz, 20 und 60 (oben Fn. 109); EP, Antwort, Pkt. 2 (oben Fn. 111); LCIE, Leitli- nien, 26 (oben Fn. 97). 138 Vgl. Trouwborst et al., 47 f. (oben Fn. 121) und 51 (oben Fn. 129). 139 So Obwexer, 3 (siehe Fn. 114). Schachenhofer/Sieghartsleitner/Spinka/Walter, 150, sehen den günstigen Erhaltungszustand auf der Ebene des europäischen Gebiets der Mitgliedstaaten als gegeben an. Seite 28 | 84 II. Gestaltungsmöglichkeiten Im Folgenden werden einige der diskutierten Handlungsoptionen des nationalen Gesetz- gebers untersucht. Dabei handelt es sich um mögliche Änderungen im übergeordneten internationalen bzw. europäischen Recht (Pkt. 3.), auf die artenschutzrechtliche Ausnah- mebestimmung des Art. 16 FFH-RL gestützte Maßnahmen (Pkt. 4.) sowie um diverse Varianten von Gebietsfestlegungen durch die Mitgliedstaaten (Pkt. 5.). 3. Schutzstatus Mögliche Handlungs- und Abweichungsmöglichkeiten im Washingtoner Übereinkommen (CITES), Bonner Übereinkommen (CMS), der Alpenkonvention und Biodiversitätskonven- tion (CBD) werden aufgrund der hier nur geringen Bedeutung nicht weiterverfolgt. 3.1. Berner Konvention140 3.1.1. Änderung Im Rahmen möglicher Änderungen des Konventionstextes selbst wird immer wieder die Rückstufung des Wolfes von Anhang II («streng geschützt») in Anhang III («geschützt») gefordert. Die formalen Hürden, die der Rechtstext für Novellen formuliert, sind allerdings hoch.141 So bedarf es für eine Änderung der Artikel einer 3/4-Mehrheit im Ständigen Aus- schuss und der Zustimmung aller Vertragsparteien (Art. 16). Eine Änderung der Anhänge benötigt eine 2/3-Mehrheit im Ständigen Ausschuss und keine Einwände von 1/3 der Par- teien (Art. 17). Der Versuch der Schweiz, eine solche Rückstufung des Wolfes durch Änderung der An- hänge zu erreichen, ist jedoch vom Ständigen Ausschuss bereits im Jahr 2006 abgelehnt worden.142 Dabei stützte sich der eidgenössische Antrag hauptsächlich auf drei Argumen- te: 1. Angesichts des uneinheitlichen Schutzstatus des Wolfs wegen der Vorbehalte wür- de eine Neuklassifizierung in Anhang III einen einheitlichen Schutz in ganz Europa her- stellen. 2. Seit Erlass der Konvention hätten sich die europäischen Wolfspopulationen neu aufgebaut und neue Regionen und Länder besiedelt, die aufgrund der Klassifikation in Anhang II nicht über die notwendigen Instrumente für ein Wolfsmanagement verfügten. 3. Eine Änderung der Klassifikation sei mit dem Action Plan for the conservation of the wol- ves (Canis lupus) in Europe vereinbar.143 Diese Positionen wurden jedoch allesamt ver- worfen.144 140 Vgl. Norer/Preisig, 18 f. 141 Siehe Sollberger, 46; Hackländer et al., 100. Wenig instruktiv Recommendation No. 56 (1997) concerning guidelines to be taken into account while making proposals for amendment of Appendices I and II of the Conven- tion and while adopting amendments. 142 Siehe den Bericht des Gemischten Ausschusses, Ref. T-PVS (2006) 24, Z 3.1, zitiert nach Sollberger, 47; Seitz, 261; Shine, 3; überdies Trouwborst, JEL, 352 m.w.H. 143 T-PVS (2004) 9, submitted to the 24th meeting of the Standing Committee, Strasbourg, 29 November - 3 December 2004. 144 Siehe im Detail Shine, 14 ff. Seite 29 | 84 Überdies würde für EU-Mitgliedstaaten eine solche Änderung per se nichts bewirken, wären doch die entsprechenden Inhalte der FFH-Richtlinie bis auf weiteres nicht davon betroffen. Allgemein wirft die Problematik, dass in den letzten 40 Jahren angesichts deutlicher Ver- besserungen bestimmter Erhaltungszustände nur wenige Änderungen vorgenommen wurden (und wenn, dann ausschließlich um neue Arten hinzuzufügen), ungelöste Fragen auf.145 3.1.2. Vorbehalt Gemäß Art. 22 kann jeder Staat bei Unterzeichnung oder Hinterlegung der insbesondere Ratifikationsurkunde einen oder mehrere Vorbehalte in Bezug auf bestimmte in den An- hängen I bis III aufgeführte Arten machen. Nur Vorbehalte allgemeiner Art sind nicht zu- lässig. Tatsächlich haben aktuell nicht weniger als 14 Vertragsparteien (Pkt. 1.1.) Vorbehalte angemeldet, die auf der Homepage des Europarates nachzulesen sind146 bzw. für die EU- Mitgliedstaaten auch in den Anhängen der FFH-Richtlinie aufscheinen. Demnach haben Weißrussland, Bulgarien, Tschechien, Finnland, Georgien, Lettland, Litauen, Polen, Slo- wakei, Slowenien, Spanien, Mazedonien, Türkei und Ukraine von solchen Vorbehalten in Bezug auf den Wolf Gebrauch gemacht. Inhaltlich sind diese Vorbehalte unterschiedlich ausgestaltet. So behandelt bspw. Litauen den als streng geschützte Tierart in Anhang II eingetragenen Wolf nur als geschützte Tierart gemäß Anhang III. In Polen genießt der Wolf ein anderes, nicht näher ausgeführ- tes – offenbar nationales – Schutzregime als in der Konvention vorgesehen, während Finnland eine allgemeine Reservation gegenüber dem Wolf gemacht hat. Damit liegt die Überlegung nahe, die Konvention durch einen österreichischen Vorbehalt zu ergänzen. Überdies wo Österreich – wie etwa auch Deutschland und die Schweiz – zum Zeitpunkt der Unterzeichnung und Ratifizierung schon deshalb keinen solchen abge- geben hat, weil damals noch keine Wolfspräsenz vorhanden war. Diese Vorgangsweise ist aber deshalb zum Scheitern verurteilt, weil die Berner Konventi- on keine nachträglichen Vorbehalte zulässt.147 Vorbehalte sind ausdrücklich einzig zum Zeitpunkt der Ratifikation zulässig (Art. 22 Abs. 1). In diesem Sinne hat auch der Ständige Ausschuss 2012 einen entsprechenden Schweizer Vorstoß abgelehnt.148 Überdies würde für EU-Mitgliedstaaten ein solcher Vorbehalt per se nichts bewirken, da die Anhänge der FFH-Richtlinie erst entsprechend angepasst werden müssten. Bliebe nur noch die (theoretische) Möglichkeit, die Konvention gemäß Art. 23 zu kündigen und dann mit einem Vorbehalt gemäß Art. 22 neu beizutreten (dazu Pkt. 3.1.3.). 145 Siehe Linnell/Trouwborst/Fleurke, 148. 146 Reservations and Declarations for Treaty No. 104 – Convention on the Conservation of European Wildlife and Natural Habitats; siehe www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/104/declarations?p_auth= 4wC6LI5i. 147 Sollberger, 44. 148 In Folge der Motion Fournier («Revision von Artikel 22 der Berner Konvention»), 10.3264. Vgl. Seitz, 262. Seite 30 | 84 3.1.3. Kündigung Eine Kündigung des Übereinkommens ist im Rechtstext klar geregelt. Gemäß Art. 23 kann jede Vertragspartei das Übereinkommen jederzeit durch eine an den Generalsekre- tär des Europarats gerichtete Notifikation kündigen, die dann sechs Monate später wirk- sam wird. In der Schweiz wäre der Bundesrat (Bundesregierung), nachdem sein Antrag auf Revision von Art. 22 vom Ständigen Ausschuss abgelehnt worden ist (Pkt. 3.1.2.),149 bereits seit 2012 parlamentarisch verpflichtet, eine solche Kündigung in die Wege zu leiten.150 Diese ist jedoch bis heute nicht erfolgt und zeigt anschaulich das Dilemma auf. Der Bundesrat übt sich in politischer Zurückhaltung, da eine Kündigung als verheerendes, ja peinliches Signal für den Artenschutz in der Schweiz empfunden würde. Man würde zumindest for- mell hinter eine Vielzahl anderer Staaten zurückfallen, noch dazu, wo die Konvention sei- nerzeit in Bern unterzeichnet worden ist. Überdies würde für EU-Mitgliedstaaten eine solche Kündigung per se nichts bewirken, da die FFH-Richtlinie weiterhin in Geltung bleiben würde. 3.2. FFH-Richtlinie 3.2.1. Änderung Auch im Rahmen der FFH-Richtlinie werden diverse Änderungen diskutiert, zuvorderst der Anhänge. Eine Senkung des Schutzstatus des Wolfes wäre durch Streichung in An- hang IV denkbar, worauf er – abgesehen von Anhang II betreffend die Ausweisung von Schutzgebieten – nur mehr im Anhang V aufscheinen würde. Das dann aber vorbehaltlos, worauf eine Entnahme aus der Natur und Nutzung Gegenstand von Verwaltungsmaß- nahmen sein könnte. Die formalen Hürden für eine solche Herabstufung vom strengen Schutzsystem Art. 12 i.V.m. Anhang IV auf das weniger strenge Schutzsystem in Art. 14 i.V.m. Anhang V FFH-RL sind allerdings hoch. Gemäß Art. 19 FFH-RL bedarf es für Ände- rungen, die zur Anpassung der Anhänge I, II, III, V und VI an den technischen und wis- senschaftlichen Fortschritt erforderlich sind,151 eines Beschlusses des Rates auf Vorschlag der Kommission mit qualifizierter Mehrheit. Für Änderungen, die wie hier zur Anpassung des Anhangs IV an den technischen und wissenschaftlichen Fortschritt erforderlich sind, wird sogar ein einstimmiger Beschluss des Rates auf Vorschlag der Kommission verlangt. Überdies würde für EU-Mitgliedstaaten eine solche Änderung zwar per se Wirkung entfal- ten, da das EU-Recht aber damit im Widerspruch zur höherrangigen152 Berner Konvention stünde, an die die EU gebunden ist (Art. 216 AEUV), wäre sie völkerrechtswidrig. Es be- dürfte also noch einer entsprechenden Änderung auch der Berner Konvention. Abgese- hen von dieser Doppelspurigkeit scheinen solche Änderungen der Anhänge aufgrund der formalen Vorgaben unrealistisch.153 149 Siehe den Bericht des Gemischten Ausschusses, Ref. T-PVS (2012) 22, 4-6, zitiert nach Sollberger, 47. 150 Motion Fournier («Revision von Artikel 22 der Berner Konvention»), 10.3264. Die Motion fordert, dass der Bundesrat dem Ständigen Ausschuss einen Änderungsvorschlag zur Anpassung und Ergänzung von Art. 22 unterbreitet, wonach es jedem Unterzeichnerstaat möglich sein solle, auch nach der Unterzeichnung der Kon- vention Vorbehalte anzubringen. Der Bundesrat entschied sich jedoch für eine Revision der nationalen Jagdver- ordnung und des Wolfskonzepts, was heftig kritisiert wurde; siehe Sollberger, 47; Zimmermann, 150. Auch die Motion Freysinger («Kündigung der Berner Konvention»), 09.3790, und die Standesinitiative Wallis, 14.320, fordern eine Kündigung. 151 Vgl. 18. Erwägungsgrund FFH-RL. 152 Dadurch hat die Berner Konvention für die EU-Mitgliedstaaten einen eigenen rechtlichen Status zwischen Primärrecht und Sekundärrecht; Obwexer, 2; Hackländer et al., 100 und 102; Hackländer, 203. 153 Hackländer et al., 102. Seite 31 | 84 Im Grundsatz jedoch schlägt die Kommission selbst als mögliches Szenario die Änderung der Anhänge vor, und zwar in beide Richtungen. So können dadurch bestimmte Arten sowohl einen höheren Schutzstatus erhalten, als auch gestrichen werden, wenn die Überwachung gezeigt hat, dass sie wieder weit verbreitet ist.154 Allgemein sieht die Kommission die Problematik der Veränderung des Erhaltungszu- stands vieler Arten seit dem Ende der 1980er/Anfang 1990er Jahre als die FFH-Richtlinie ausgearbeitet wurde.155 Dennoch ist es nicht zu Änderungen der Anhänge gekommen. In der Praxis bleiben die Arten gelistet, selbst wenn das Richtlinienziel eines günstigen Er- haltungszustands erreicht wird.156 Der von der Kommission 2014-2016 durchgeführte sog. Fitness Check der Natura 2000-Richtlinien, also die Überprüfung der Wirksamkeit beider Rechtstexte, ergab überdies keinen legislatorischen Änderungsbedarf.157 Die Argumenta- tion mit der beim Wolf aufgrund der jährlichen Zuwachsraten von durchschnittlich 35 % verminderten Schutzbedürftigkeit158 führt allerdings auf die komplexe Diskussion des güns- tigen Erhaltungszustands zurück (Pkt. 2.2.4.). 3.2.2. Vorbehalt Für das Anbringen von den Wolf betreffenden Vorbehalten, wie sie für bestimmte Länder bereits in Anhang II, IV und V FFH-RL bestehen, gelten dieselben Voraussetzungen wie für andere Änderungen der Anhänge (Pkt. 3.2.1.). Die historischen Vorbehalte für einzelne Mitgliedstaaten, die seinerzeit bei Schaffung der FFH-Richtlinie aus der Berner Konvention tel quel übernommen worden sind, werfen al- lerdings die Frage der Rechtmäßigkeit solcher Differenzierungen auf. Insbesondere aus der Gleichheit der Mitgliedstaaten vor den Verträgen (Art. 4 Abs. 2 EUV) leitet sich ab, dass auch bei der Schaffung von Sekundärrecht unsachliche Differenzierungen zwischen Mitgliedstaaten nicht erlaubt sind.159 Wenn diese Vorbehalte als Ausdruck regionaler Be- sonderheiten i.S. des Art. 2 Abs. 3 FFH-RL verstanden werden können, müsste vergleich- baren Ausgangslagen in anderen Mitgliedstaaten – im Alpenraum bestehen insbesondere aufgrund der vorherrschenden Kleinstrukturiertheit der Land- und Almwirtschaft regionale Besonderheiten – ebenso entsprechend Rechnung getragen werden.160 Diese Argumenta- tion bedürfte einer vertieften europarechtlichen Abklärung. Die Folgen dieser ungleichen Rechtslage werden besonders augenscheinlich, wenn ein Wolf, der sich bspw. im Grenzgebiet Deutschland – Polen bewegt, mit jedem Grenzüber- tritt seinen Schutzstatus zwischen Anhang IV und V ändert oder nur schon innerhalb Spa- niens den Fluss Duero oder Griechenlands den 39. Breitengrad überquert. Ganz zu schweigen von nach Norwegen oder in die Schweiz einwandernden Wölfen, womit sie das FFH-Regime verlassen um ausschließlich der Berner Konvention zu unterliegen.161 154 EK, Leitfaden Artenschutz, 23 und Fn. 38. 155 Zu den möglichen Reaktionen bis hin zur Streichung einer Art aus einem/allen Anhängen siehe EK, Leitfaden Artenschutz, 16. 156 Epstein, RECIEL, 25. So scheiterte Spanien mit dem Vorstoß, seinen Anhang V-Vorbehalt auch auf die wie- dererstarkte Population südlich des Duero auszudehnen; Spain’s Proposal for the modification of the status of the wolf in Directive 92/43/EEC for the population of Castilla y León, south of the Duero River, Council of the European Union, 7369/12 ENV 188, 7 March 2012. 157 Sehr wohl aber Handlungsbedarf bei der Umsetzung; vgl. im Detail Norer/Holzer, 33 f. 158 ARGE ALP, Resolution, Pkt. 2 f. 159 Franzius, in: Pechstein/Nowak/Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar EUV/GRC/AEUV, Art. 4 EUV, Rn. 22. 160 Vgl. auch ARGE ALP, Resolution, Pkt. 8. 161 Trouwborst, JEL, 366, der sich schon deshalb für grenzüberschreitendes Management, insbesondere mittels grenzüberschreitender Managementpläne, ausspricht; Trouwborst, EEELR, 91, insbesondere zur besonders paradoxen Situation in Spanien 91 ff. Seite 32 | 84 Fazit: Veränderungen im Schutzstatus des Wolfs sind über die Revision der Anhänge bzw. das Anbringen von Vorbehalten sowohl bei der Berner Konvention als auch der FFH- Richtlinie zwar rechtlich möglich, erscheinen aber aufgrund der rechtlichen Voraussetzun- gen und politischen Ausgangslage als nicht mehrheitsfähig. 4. Vergrämung und Entnahme Aus fachlicher Sicht kann in bestimmten Fällen eine vorübergehende Reduzierung der Wolfspopulationen erforderlich werden, insbesondere wenn dies positive Auswirkungen auf die Population selbst und die Akzeptanz in der Bevölkerung hat.162 So können für die LCIE unter besonderen Umständen sowohl die selektive Entfernung bestimmter Individu- en als auch die Begrenzung ihrer Zahl und/oder Verbreitung auf ein gewisses Niveau durch Managementmaßnahmen als mit ihrer Erhaltung vereinbar und als Beitrag zur Ver- besserung der öffentlichen Akzeptanz betrachtet werden.163 4.1. Rechtsgrundlage 4.1.1. Berner Konvention Schutzsystem (Art. 6 Berner Konvention) Art. 6 Abs. 1 sieht vor, dass die Vertragsparteien die geeigneten und erforderlichen ge- setzgeberischen und Verwaltungsmaßnahmen ergreifen, um den besonderen Schutz u.a. des Wolfs als in Anhang II aufgeführte wildlebende Tierart sicherzustellen. Insbesondere ist zu verbieten • jede Form des absichtlichen Fangens, des Haltens und des absichtlichen Tötens (lit. a); • das mutwillige Beschädigen oder Zerstören von Brut- oder Raststätten (lit. b); • das mutwillige Beunruhigen, v.a. während der Zeit der Aufzucht der Jungen und des Überwinterns, soweit dieses Beunruhigen in Bezug auf die Ziele des Über- einkommens von Bedeutung ist (lit. c). Ausnahmen (Art. 9 Berner Konvention)164 Für Ausnahmen auch von Art. 6 müssen gemäß Art. 9 Abs. 1 folgende drei Vorausset- zungen erfüllt sein: • keine andere befriedigende Lösung (Einleitungssatz); und • dass die Ausnahme dem Bestand der betreffenden Population nicht schadet (Einleitungssatz); und 162 Manifesto, Pkt. 6; EK, Leitfaden Artenschutz, 64 (am Beispiel Lettlands). 163 LCIE, Leitlinien, 28. Ausgenommen von einigen besonderen Umständen, in denen die Umsiedlung oder das Verjagen potentiell gefährlicher Tiere eine Option ist, wird die Kontrolle durch Tötung als die einzige praktische Methode für diese Aufgabe erachtet. Siehe auch die LCIE Grundsatzerklärung «Kontrolle durch Tötungen und die Jagd großer Raubtiere», LCIE, Leitlinien, 71 ff. 164 Im Detail Shine, 8 ff. Die Berner Konvention zielt auf die Erhaltung von Populationen, nicht auf den Schutz einzelner Tiere vor Abschüssen; Linnell/Trouwborst/Fleurke, 138 f. Seite 33 | 84 weiters kommen hier in Betracht: • zum Schutz der Pflanzen- und Tierwelt; oder • zur Verhütung ernster Schäden an Kulturen, Viehbeständen, Wäldern, Fisch- gründen und anderem Eigentum; oder • im Interesse der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit oder anderer vorrangi- ger öffentlicher Belange; oder • im Rahmen behördlicher Entnahmen. Die Vertragsparteien haben dabei dem Ständigen Ausschuss alle zwei Jahre Bericht über die zugelassenen Ausnahmen zu erstatten (Art. 9 Abs. 2).165 Dabei ergibt sich betreffend Wolfsentnahmen ein uneinheitliches Bild.166 4.1.2. FFH-Richtlinie Schutzsystem (Art. 12 FFH-RL) Art. 12 Abs. 1 sieht vor, dass die Mitgliedstaaten ein strenges Schutzsystem u.a. für den Wolf als streng geschützte Art von gemeinschaftlichem Interesse des Anhangs IV Bst. a einführen. Dieses, präventiven Charakter aufweisende167 System verbietet insbesondere • alle absichtlichen Formen des Fangs oder der Tötung von aus der Natur ent- nommenen Exemplaren dieser Arten (lit. a); • jede absichtliche Störung dieser Arten, insbesondere während der Fortpflan- zungs-, Aufzucht-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten (lit. b); • jede Beschädigung oder Vernichtung der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten (lit. d)168, wobei der Wolf über kein klar abgegrenztes Paarungsgebiet verfügt169. Dieses Schutzsystem ist für die Tierarten «in deren natürlichen Verbreitungsgebieten» einzuführen (Art. 12 Abs. 1 Satz 1). Beim Wolf als Tierart, die große Lebensräume i.S. des Art. 4 Abs. 1 Satz 2 beansprucht, besteht der Schutz also überall, wo sich diese Tiere aufhalten. Was den Wolf betrifft ist darauf hinzuweisen, dass sich der Schutz nur bezieht auf «ab- sichtliche» Tötungen (lit. a), d.h. wenn diese gewollt oder zumindest in Kauf genommen werden170 (aber etwa nicht, wenn ein Tier dem Straßen- oder Zugsverkehr zum Opfer fällt), und Störungen (lit. b), worunter nicht gelegentliche Störungen ohne voraussichtliche ne- gative Auswirkungen auf die betreffende Art zu verstehen sind (wie z.B. das Vertreiben eines Wolfes vom Eingang zu einer Schafskoppel zur Vermeidung von Schäden)171. Die Ausnahmebestimmung des Art. 16 nimmt in Abs. 1 auch ausdrücklich Bezug auf Ab- weichungen von Art. 12. Insofern sind bei Vorliegen der unten genannten Voraussetzun- gen Ausnahmen von den Artenschutzmassnahmen möglich, insbesondere auch Vergrä- mung (lit. b), Fangen und Tötung (lit. a). Umsiedlungen hingegen werden grundsätzlich als inakzeptabel betrachtet, wenn sie die gewöhnliche Verfahrensweise für den Umgang 165 Siehe dazu https://www.coe.int/en/web/bern-convention/biennial-reports. 166 Während in den österreichischen Berichten (letzter 2013/2014) Wolfsentnahmen nicht aufscheinen, finden sich etwa in Deutschland, der Schweiz, Italien oder Spanien Abschüsse mit Angabe von Zeit, Ort und Grund (meist Verhütung ernster Schäden) aber auch Verluste durch Verkehrsunfälle. 167 EK, Leitfaden Artenschutz, 31, unter Hinweis auf EuGH Rs. C-355/90, Rn. 15 sowie C-103/00, C-518/04, C- 183/05. 168 Siehe EK, Leitfaden Artenschutz, 43 ff. 169 EK, Leitfaden Artenschutz, 46. 170 EK, Leitfaden Artenschutz, 39 f. 171 EK, Leitfaden Artenschutz, 41 f. https://www.coe.int/en/web/bern-convention/biennial-reports Seite 34 | 84 mit Tieren ist, die unerwünschtes Verhalten zeigen (bei Wölfen Angriffe auf Viehbestän- de).172 Entnahmen (Art. 14 FFH-RL) Art. 14 bezieht sich auf die Entnahme aus der Natur von Exemplaren der wildlebenden Tierarten des Anhangs V. Dazu haben die Mitgliedstaaten gemäß Abs. 1 die notwendigen Maßnahmen zu treffen, damit diese Entnahme mit der Aufrechterhaltung eines günstigen Erhaltungszustands vereinbar ist. Als solche Maßnahmen nennt Abs. 2 insbesondere • das zeitlich oder örtlich begrenzte Verbot der Entnahme von Exemplaren aus der Natur; • die Regelung der Entnahmeperioden und/oder Entnahmeformen; • die Einhaltung von dem Erhaltungsbedarf derartiger Populationen Rechnung tragenden waidmännischen oder fischereirechtlichen Regeln bei der Entnahme von Exemplaren; • die Einführung eines Systems von Genehmigungen für die Entnahme oder von Quoten. Anhang V listet insbesondere die Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse auf, deren Entnahme Gegenstand von Verwaltungsmaßnahmen sein kann. Dazu zählt grundsätzlich auch der Wolf, allerdings unterliegen aufgrund der nationalen Vorbehalte nur gewisse Populationen173 dieser Bestimmung. Damit sieht die FFH-Richtlinie grundsätzlich Entnahmemöglichkeiten von Wölfen vor, wenngleich diese Regelung für Österreich nicht anwendbar ist. Auch vom konservatori- schen Standpunkt aus gibt es keinen prinzipiellen Grund, warum Raubtierpopulationen nicht ein gewisses Maß an letaler Kontrolle tolerieren können oder nach demselben Jagd- system wie anderes Wild gemanaget werden können.174 Abweichungen (Art. 16 FFH-RL) Für Abweichungen auch von Art. 12 und 14 müssen gemäß Art. 16 Abs. 1 folgende drei Voraussetzungen erfüllt sein:175 • keine anderweitige zufriedenstellende Lösung (Einleitungssatz); und • keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands (Einleitungssatz); und weiters kommen hier in Betracht: • zum Schutz der wildlebenden Tiere und Pflanzen und zur Erhaltung der natürli- chen Lebensräume (lit. a); oder • zur Verhütung ernster Schäden in der Tierhaltung (lit. b); oder 172 LCIE Grundsatzerklärung «Umsiedlungen als Methode zur Erhaltung der Großraubtiere»; LCIE, Leitlinien, 76. 173 Spanische Populationen nördlich des Duero, griechische Populationen nördlich des 39. Breitengrades, finni- sche Populationen innerhalb des Rentierhaltungsareals i.S. von § 2 des finnischen Gesetzes Nr. 848/90 vom 14. September 1990 über die Rentierhaltung, bulgarische, lettische, litauische, estnische, polnische und slowakische Populationen. 174 LCIE, Leitlinien, 28. Ein richtiges Management erfordere in diesen Fällen ein effektives Monitoring der Popu- lationsgröße, die Festlegung geeigneter Quoten und Jagdzeiten und eine sorgfältige Durchsetzung dieser Best- immungen. Linnell/Trouwborst/Fleurke, 132, betonen, dass gut reguliertes letales Management nicht automa- tisch im Widerspruch zu Erhaltungszielen steht. 175 Im Detail EK, Leitfaden Artenschutz, 60 ff. Die ersten beiden Voraussetzungen des Einleitungssatzes gelten für sämtliche in Abs. 1 genannten Fälle; EuGH Rs. C-88/19, Rn. 24; C-674/17, Rn. 29. Seite 35 | 84 • im Interesse der öffentlichen Sicherheit (lit. c); oder • aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich sozialer oder wirtschaftlicher Art oder positiver Umweltfolgen (lit. c); oder • im Rahmen behördlicher Entnahmen (lit. e). Die Mitgliedstaaten legen hierzu der Europäischen Kommission alle zwei Jahre einen Bericht vor (Art. 16 Abs. 2). 4.1.3. Nationales Recht Basierend auf Art. 6 Berner Konvention bzw. Art. 14 i.V.m. Art. 12 FFH-RL können also auch in Österreich Wölfe völker- bzw. europarechtskonform entnommen werden, wenn die Voraussetzungen des Art. 9 Berner Konvention bzw. Art. 16 FFH-RL erfüllt sind. Die Aus- führung obliegt dabei dem nationalen Recht. Das in Art. 6 Berner Konvention bzw. Art. 12 FFH-RL vorgesehene Schutzsystem wird durch die Mitgliedstaaten eingeführt, indem sie die notwendigen Maßnahmen treffen. In Österreich wurden diese Artikel in den Landes-Jagdgesetzen bzw. Landes-Naturschutz- gesetzen umgesetzt. Auch für die Abweichungen gemäß Art. 9 Berner Konvention bzw. Art. 16 FFH-RL sind nationale Rechtsgrundlagen notwendig. Die aktuelle Rechtslage präsentiert sich wie folgt: • Bgld.: § 78 Abs. 4 JG (mit Bescheid176) • Krnt.: § 51 Abs. 4a (mit Verordnung) und § 52 Abs. 2a JG (mit Bescheid) • NÖ: § 3 Abs. 6 und 7 (mit Verordnung) und Abs. 8 (mit Bescheid) i.V.m. § 100a Abs. 1 und 3 JG (mit Bescheid), für den Wolf ausgeführt mit der Verordnung be- treffend Maßnahmen zum Schutz von Menschen und Abwendung von Schäden nach dem NÖ Jagdgesetz 1974177 • OÖ: § 48 Abs. 3, 5 und 6 JG (mit Bescheid) • Sbg.: § 104b Abs. 1 und 2 JG (mit Bescheid) und § 104c Abs. 1 und 2 JG (mit Verordnung) • Stmk.: § 49 Abs. 2 und 3 JG (mit Verordnung); § 17 Abs. 5-7 NSchG (mit Be- scheid oder Verordnung) • Tir.: § 52a Abs. 2 und 4 JG (mit Verordnung178); § 24 Abs. 5 NSchG (mit Be- scheid oder Verordnung) • Vlbg.: § 36 Abs. 5 JG i.V.m. § 27a Abs. 3 JVO (mit Bescheid); § 15 Abs. 6 NSchG i.V.m. § 12 Abs. 2 NSchV (mit Bescheid) • Wien: § 11 Abs. 2 und 4 NSchG (mit Bescheid) Unbestrittenermaßen können solche Ausnahmen nur in Einzelfällen erteilt werden.179 Da- bei muss in einer Einzelfallprüfung insbesondere festgestellt werden, ob die Entnahme einzelner Wölfe den Erhaltungszustand der Art beeinträchtigen würde oder nicht, so zum 176 Rechtsmittel der Umweltanwaltschaft und Umweltorganisationen werden in § 78 Abs. 8-10 Bgld. JG aus- drücklich geregelt. 177 LGBl. 80/2018. 178 Inklusive schriftliche Ermächtigung geeigneter Personen; § 52a Abs. 3 Tir. JG. 179 So auch Deutscher Bundestag, Wolfsfreie Zonen, 10. Seite 36 | 84 FFH-Recht der EU-Umweltkommissar in Beantwortung einer dementsprechenden Anfrage von Europaparlamentariern.180 Sind die Voraussetzungen erfüllt, können insbesondere Entnahmen durchgeführt werden. Für diese gelten im Burgenland, in Kärnten, Niederösterreich, Oberösterreich, Salzburg, Steiermark, Tirol und Vorarlberg subsidiär die allgemeinen jagdrechtlichen Vorschriften. Nach diesen besteht für gewöhnlich eine Entnahmeermächtigung der Jagdausübungsbe- rechtigten aufgrund der Jagdgesetze, die meist in Jagdverordnungen samt Festlegung von Schuss- und Schonzeiten konkretisiert werden. Das gilt etwa für alle Haarraubtiere (und damit theoretisch auch den Wolf) (bspw. §§ 22 f. NÖ JVO). Für gewisse Wildarten gibt es darüber hinaus einen Abschussplan, der eine konkrete Anzahl von zu erlegenden Wildstücken festlegt (bspw. §§ 80 ff. NÖ JG) und der die Grundlage für Abschussverfü- gungen bildet181. Der Entnahmeakt beruht damit direkt auf den gesetzlichen und verord- nungsrechtlichen generellen Ermächtigungen, während bei der Abschussplanung eine Individualermächtigung mittels Bescheid hinzutritt182. In der Steiermark, in Tirol und Vorarl- berg gelten zusätzlich noch die naturschutzrechtlichen Ausnahmebestimmungen, in Wien ausschließlich diese. Die konkrete Umsetzung im Landes-Jagdrecht richtet sich z.T. danach, ob es sich um die Entnahme bestimmter Tiere oder eine (numerische) Bestandsregulierung mittels quantita- tiver Entnahmen handelt. 4.2. Art. 16 FFH-Richtlinie Im Folgenden konzentriert sich die Darstellung auf die FFH-Richtlinie. Für die Interpretati- on der Ausnahmetatbestände des Art. 9 Berner Konvention wird auf die Literatur183 ver- wiesen, wobei die europarechtlichen Auslegungen auch für diese von Bedeutung sind184. Gemäß EuGH185 obliegt es den Mitgliedstaaten, einen vollständigen gesetzlichen Rahmen zu schaffen, der Maßnahmen nach Art. 16 FFH-RL umfassen kann und «die tatsächliche und rechtzeitige Gewährung solcher Ausnahmen» ermöglicht. Dabei sind die EU- Mitgliedstaaten verpflichtet sicherzustellen, dass jeder Eingriff, der die geschützten Arten betrifft, nur auf der Grundlage von Entscheidungen genehmigt wird, die mit einer genauen und angemessenen Begründung versehen sind, in der auf die in der Richtlinie vorgese- henen Gründe, Bedingungen und Anforderungen Bezug genommen wird.186 Insgesamt muss eine mitgliedstaatliche Umsetzung von Art. 16 FFH-RL gemäß den Vor- gaben der EuGH-Rechtsprechung mit unbestreitbarer Verbindlichkeit vollständig und förmlich erfolgen.187 Die abschließend aufgezählten188 Ausnahmen sind restriktiv auszule- 180 EP, Antwort, Pkt. 2. 181 Einer Berufung gegen Abschussverfügungen kommt keine aufschiebende Wirkung zu (§ 81 Abs. 9 NÖ JG). 182 Beim Wolf erscheint eine Konzentration der Zuständigkeit bei der Landesregierung sinnvoll. Bei Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaften bräuchte es aufgrund der Mobilität des Wolfs u.U. gleich mehrere Verfahren und Bescheide verschiedener BHs. 183 Siehe Revised Resolution No. 2 (1993) on the scope of Articles 8 and 9 of the Bern Convention, adopted on 2 December 2011 (Fn. 26) mit dem Anhang «Interpretation of Articles 8 and 9 of the Bern Convention»; Schu- macher/Schumacher/Fischer-Hüftle, 19 ff.; Shine, 8 ff; Linnell/Trouwborst/Fleurke, 141 ff. sowie die verschie- denen Szenarien, 149 Box I. 184 Linnell/Trouwborst/Fleurke, 137 f. 185 EuGH Rs. C-88/19, Rn. 55, 57 und 60; im rumänischen Fall habe es das nationale Recht nicht ermöglicht, binnen kurzer Zeit angemessen auf das Verhalten des Wolfs zu reagieren und die damit verbundenen Risiken frühzeitig zu minimieren. 186 EuGH Rs. C-342/05, Rn. 25; Rs. C-118/94, Rn. 23, 25 und 26. 187 Vgl. EK, Leitfaden Artenschutz, 57 ff. Siehe auch EuGH Rs. C-508/04, Rn. 112. 188 Tholen, 149. Seite 37 | 84 gen189 und müssen sich auf besondere Situationen beziehen190. Weiters wird darauf hin- gewiesen, dass durch die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes keine der Bedingungen der Ausnahmeregelung verdrängt oder in ihrer Bedeutung herabgesetzt wird, aber ihre Umsetzung entsprechend dem Gesamtziel der Richtlinie angepasst wer- den kann.191 Auf das umfangreiche Monitoring und die Berichterstattungspflichten gemäß Art. 16 Abs. 2 und 3 FFH-RL ist hinzuweisen.192 4.2.1. Keine anderweitige zufriedenstellende Lösung Zuvorderst verlangt Art. 16 Abs. 1 FFH-RL, dass es keine anderweitige zufriedenstellende Lösung gibt. Die Abweichung muss also zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich sein.193 Die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, eine genaue und angemessene Begründung für diese Annahme darzutun.194 Dabei hat die Prüfung in Anlehnung an die Rechtspre- chung des EuGH zu Art. 9 Vogelschutzrichtlinie in drei Schritten zu erfolgen: Welche spe- zifische Situation gilt es zu regeln? Gibt es andere Lösungen? Wenn ja, sind sie als Lö- sung für die spezifische Situation, für die die Abweichung beantragt wird, geeignet?195 I.S. einer Alternativenprüfung196 ist jene Maßnahme auszuwählen, die am ehesten geeignet ist, den besten Schutz für die betreffende Art zu gewährleisten und gleichzeitig die Situa- tion zu lösen. Die Feststellung, dass eine andere zufriedenstellende Lösung besteht, müsse sich auf objektiv überprüfbare Umstände wie etwa wissenschaftliche und techni- sche Erwägungen stützen. Die letztlich gewählte Lösung sei auf das Maß zu beschrän- ken, das objektiv nötig ist, um der betreffenden Situation abzuhelfen. Insbesondere könne eine andere Lösung dann nicht als nicht zufriedenstellend bewertet werden, nur weil sie für die Begünstigten der Ausnahmegenehmigung größere Umstände verursacht oder von ihnen ein anderes Verhalten erfordert.197 Unter Beachtung des Verhältnismäßigkeits- grundsatzes (Art. 5 Abs. 4 EUV198) kann jedoch keine Alternative verlangt werden, die nicht erforderlich oder zumutbar ist, d.h. außerhalb jeder vernünftigen Relation zum Schutzinteresse steht.199 Im Ergebnis darf ein Rückgriff auf Abweichungen nach Art. 16 FFH-RL nur ein letzter Ausweg sein.200 In diesem Sinne lehnt etwa das Europäische Parlament letales Management mittels Ent- nahmen und/oder Bejagung ab, da es sich als ineffizient zur Reduzierung von Wolfsschä- den erwiesen habe, außer die Population wird dermaßen reduziert, dass dies nicht mehr den FFH-Vorgaben entspricht. Stattdessen werden der Einsatz von Präventivmaßnahmen und die Bereitschaft, kontraproduktive Bewirtschaftungsgewohnheiten zu ändern, empfoh- 189 EuGH Rs. C-88/19, Rn. 25; C-674/17, Rn. 30; C-342/05, Rn. 25; C-508/04, Rn. 110; C-6/04, Rn. 111. Siehe auch Tholen, 147 m.w.N.; Trouwborst et al., 43. 190 EuGH Rs. C-247/85, Rn. 34, zur VogelschutzRL, insbesondere unter Angabe der Gründe, zeitlichen und örtlichen Umstände; C-674/17, Rn. 41, spricht von einer konkreten und punktuellen Anwendung, mit der konkre- ten Erfordernissen und besonderen Situationen begegnet wird; C-164/09, Rn. 25; C-60/05, Rn. 34. 191 Eine gültige Ausnahme kann nur dann gewährt werden, wenn sich die zuständigen nationalen Behörden vergewissert haben, dass alle Bedingungen, die für sämtliche genehmigten Ausnahmen gelten, erfüllt sind und dass die Gesamtheit der Ausnahmen nicht zu Auswirkungen führt, die gegen die Ziele im Ganzen verstoßen; EK, Leitfaden Artenschutz, 59 f. 192 Im Detail EK, Leitfaden Artenschutz, 72 f.; Tholen, 148 f. 193 Wirths, 219. 194 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 49; C-342/05, Rn. 31. 195 Siehe EK, Leitfaden Artenschutz, 65 f. 196 Die Alternativenprüfung im Rahmen des Art. 16 FFH-RL ist ebenso strukturiert wie jene im Rahmen der Na- turverträglichkeitsprüfung gemäß Art. 6 Abs. 4 FFH-RL; Hellenbroich, 80 m.w.N. 197 EK, Leitfaden Artenschutz, 66 unter Hinweis auf die Rechtsprechung. 198 Zu dessen verschiedenen Funktionen siehe Pache, in: Pechstein/Nowak/Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommen- tar EUV/GRC/AEUV, Art. 5 EUV, Rn. 134. 199 Hellenbroich, 81; Tholen, 153 m.w.N. Für die gleichlautende Voraussetzung nach Art. 9 Berner Konvention siehe Linnell/Trouwborst/Fleurke, 142. 200 So EK, Leitfaden Artenschutz, 66, unter Hinweis auf die Schlussanträge des Generalanwalts in der Rs. C- 10/96, Rn. 33. Seite 38 | 84 len, um soziale Toleranz und Koexistenz zu erreichen, selbst wenn andere Management- maßnahmen ergriffen werden, wie etwa Kompensationssysteme.201 Ist davon auszugehen, dass eine Koexistenz Weidehaltung – Wolf unbestritten ist (also eine «anderweitige Lösung» nicht einfach in der Einschränkung oder Aufgabe der Weide- haltung bestehen kann), drängen sich hier die Kompensation von Schäden und Herden- schutzaufwendungen auf. Was die Kompensation betrifft variieren in der Mehrzahl der EU-Mitgliedstaaten die Ent- schädigungsregelungen zwischen privater und öffentlicher Finanzierung sowie hinsichtlich Voraussetzungen und kompensationsfähiger Schäden.202 Ebenso ist auf die teilweise un- terschiedliche Praxis in den österreichischen Bundesländern hinzuweisen (siehe Pkt. 1.3.).203 Zu beachten sind auch die Bestimmungen der EU-Staatsbeihilfeleitlinien in Hin- blick auf die Entschädigung von Schäden durch Wölfe und andere Prädatoren.204 In der FFH-Richtlinie selbst sind Kompensationen nicht vorgesehen. Allgemein gilt, dass grund- sätzlich kein Rechtsanspruch auf eine staatliche Entschädigung für von freilebenden Tie- ren ausgehende Schäden an Nutztieren besteht. Doch steht die Auffassung dahinter, dass der Schutz von großen Beutegreifern der gesamten Gesellschaft obliegt und Ent- schädigungszahlungen einen wichtigen Beitrag zur Förderung von Koexistenz und Erhö- hung der Akzeptanz leisten können.205 Allerdings hält das Europäische Parlament fest, neuere Untersuchungen hätten gezeigt, dass eine Entschädigung allein weder gut für den Naturschutz noch sozial gerecht wäre.206 Auch im KOST- und Sbg. Wolfsmanagementplan wird betont, dass Kompensation und Prävention zwar voneinander unabhängig sind, aber einander ergänzen sollten.207 Insofern erscheint der (zumindest alleinige) Verweis auf eine wie auch immer ausgestaltete Kom- pensationspraxis kaum als anderweitige zufriedenstellende Lösung. 201 EP, Large Carnivore Management Plans, 42 f. 202 Zu einzelnen Regelungen vertieft Hackländer et al., 156 ff. und 237 ff. Für die Kosten der Entschädigung von Wolfsangriffen siehe Hackländer et al., 23 f. und 234 ff. Insgesamt vgl. LCIE Grundsatzerklärung «Anwendung von Kompensationen und ökonomischen Anreizsystemen zur Verminderung durch große Raubtiere verursachter ökonomischer Verluste», LCIE, Leitlinien, 81 f. Neben Kompensationszahlungen kommen demnach auch Versicherungssysteme, Risikoprämien oder Unterstützungs- gelder zur Subventionierung schadensvorbeugender Maßnahmen in Betracht. Die LCIE bezeichnet dabei die Kompensationszahlungen als am wenigsten wünschenswert. Für Deutschland Köpl, 135 ff. Für Schweden Schneider, 226, wo sich Ausgleichszahlungen nicht nach der Zahl gerissener Tiere bemessen sondern von der Anzahl der in einem Bezirk vorkommenden Beutegreifer abhängen, unabhängig davon, ob Schäden tatsächlich auftreten; damit werde die Rentierzucht dafür belohnt, Beutegreifer in ihren Weidegründen zu dulden, was sich toleranzsteigernd ausgewirkt habe. 203 Vgl. den Überblick über die Schadensregelungen in KOST, Wolfsmanagementplan, 14 f. 204 Im November 2018 wurde die Rahmenregelung der Europäischen Union für staatliche Beihilfen im Agrar- und Forstsektor und in ländlichen Gebieten 2014-2020, ABl. C 204/1, dahingehend geändert, dass die Kompensati- onsrate von bisher 80 % auf 100 % angehoben wurde. Überdies können die Mitgliedstaaten seitdem auch 100 % indirekter Kosten (insbesondere Veterinärkosten für die Behandlung verwundeter Tiere und Arbeitskosten auf- grund der Suche nach vermissten Tieren nach einer Attacke) übernehmen. Aber auch die Investitionskosten für die Prävention wie den Bau elektrischer Zäune oder die Anschaffung von Herdehunden können voll ersetzt werden; Bekanntmachung der Kommission zur Änderung der Rahmenregelung der Europäischen Union für staatliche Beihilfen im Agrar- und Forstsektor und in ländlichen Gebieten 2014-2020, ABl. C 403/10. Siehe auch Heindl, 60; Höllbacher, 184. 205 Hackländer et al., 156 f.; BMU, Bericht, 52; zur Praxis in Deutschland Köck/Kuchta, 514 f. 206 EP, Large Carnivore Management Plans, 41. 207 KOST, Wolfsmanagementplan, 13; Pkt. 5.1 Sbg. Wolfsmanagementplan. Selbst wenn ein Kompensationsre- gime eine anderweitige zufriedenstellende Lösung bieten könnte, wäre diese nicht präventiv i.S. von lit. b betref- fend Schäden in der Tierhaltung; Trouwborst, JEL, 363. Seite 39 | 84 Zum Herdenschutz wird einerseits festgehalten, dass es viele erprobte und verlässliche Methoden gäbe,208 um die Schäden am Viehbestand auf ein sehr geringes Maß zu sen- ken, deren Einführung bei vielen Viehzuchtsystemen jedoch eine große und sehr teure Umstellung der landwirtschaftlichen Praxis erfordern würde, wenn dies in großem Maß- stab geschehen soll.209 Andererseits sei trotz unterschiedlichster Ansätze in den einzelnen Ländern zu beobachten, dass diese Lösungen immer nur bruchstückhaft erfolgreich seien und es nirgends ohne Konflikte und Verluste auf Seiten der Landwirtschaft ablaufe.210 Die Effektivität hänge dabei stets von den lokalen technischen und wirtschaftlichen Möglich- keiten ab.211 Ob ökonomische Hindernisse als Argument berücksichtigt werden können, sei eine offene Frage. Letztlich sei auf Ebene der Rechtssysteme der jeweiligen Mitglied- staaten zu bestimmen, was als zufriedenstellend betrachtet wird.212 Hier ist an jene Fälle zu denken, wo die Herdenschutzmaßnahmen zu keinen zufrieden- stellenden Ergebnissen führen. Dies wird dann der Fall sein, wenn sie schlecht bzw. nicht funktionieren, faktisch bzw. rechtlich nicht möglich, unzumutbar oder anderweitig nachtei- lig sind.213 > Herdenschutz funktioniert schlecht bzw. gar nicht: Die Gründe für Wolfsrisse trotz Herdenschutzmaßnahmen können viele verschiedene Ursachen haben. Letztlich wird meist argumentiert werden, dass die Maßnahmen verbessert wer- den müssen. > Herdenschutz ist faktisch nicht möglich: Eine faktische Unmöglichkeit kann auf- grund der topographisch-naturräumlichen Gestalt der Weide bzw. Alm vorlie- gen214 (z.B. lässt die Weitläufigkeit gar keine Zäunung zu). So ist bspw. die tech- nische Umsetzbarkeit von Herdenschutzzäunen insbesondere abhängig von Bodenbeschaffenheit, Geländerelief und Witterungsbedingungen, für einen flä- chendeckenden Einsatz von Herdenschutzhunden und Hirten bestehen momen- tan zu wenig Kapazitäten.215 > Herdenschutz ist rechtlich nicht möglich: Der faktischen Unmöglichkeit gleichzu- halten ist die rechtliche Unmöglichkeit von Herdenschutzmaßnahmen. Dies wird gegenwärtig insbesondere in Bezug auf die Haltung von Herdenschutzhunden und deren Konformität mit dem Tierschutzrecht diskutiert.216 Zu denken ist aber 208 Vgl. die Best practice Beispiele in EP, Large Carnivore Management Plans, 43 ff.: Herdenschutzhunde, Zäu- nung, Abschreckung, darüber hinaus auch Zucht autochthoner Rassen, Informationskampagnen und Stakehol- der-Beteiligung. Im Detail zu Herdenschutzmaßnahmen Hackländer et al., 138 ff.; Höllbacher, 175 ff. Siehe auch KOST, Wolfsmanagementplan, 15 f.; Pkt. 5.3 Sbg. Wolfsmanagementplan; für die Schweiz werden Herden- schutzmaßnahmen definiert, die aufgrund ihrer Subventionierung grundsätzlich als zumutbar erachtet werden (differenziert nach Regionen mit erstmaliger und bisher nachgewiesener Wolfspräsenz), BAFU, Konzept Wolf Schweiz, Anhang 6; allgemein Mettler, 27 ff.; Bütler/Tresch, 89 ff. 209 LCIE, Leitlinien, 30. Hackländer, 196 f., macht darauf aufmerksam, dass eine Rückkehr zu ursprünglichen Haltungsformen, wie sie noch in Teilen Europas mit ununterbrochener Wolfspräsenz betrieben wird, aufgrund der Arbeitskosten und geänderten Familienstrukturen (etwa Behirtung durch Kinder oder Großeltern) nicht mehr möglich sei. 210 Heindl, 53. Überdies würden Wölfe einfach auf benachbarte ungeschützte Standorte ausweichen; Mair, 77. 211 Hackländer, 199. Vgl. auch AGRIDEA, Machbarkeitsstudie Herdenschutz Tirol, 3, wonach auf einem Teil der untersuchten Tiroler Schafalmen die Umsetzung von Herdenschutz als technisch nicht machbar erachtet wird. 212 LCIE, Leitlinien, 30, noch unter Bezugnahme auf den Abschlussbericht der Arbeitsgruppe Artikel 12 «Beitrag zur Interpretation des strengen Artenschutzes – FFH-Richtlinie Artikel 12» (abschließende Version April 2005), heute EK, Leitfaden Artenschutz, 66. Nach AGRIDEA, Machbarkeitsstudie Herdenschutz Tirol, 3, müssen auch die sozio-ökonomischen Aspekte mitberücksichtigt werden. 213 Vgl. auch ARGE ALP, Resolution, Pkt. a., wonach Herdenschutzmaßnahmen möglich, zumutbar und verhält- nismäßig sein müssen. 214 Heindl, 55. 215 Im Detail Hackländer et al., 22 f., 148 f., 153 und 252; in Bezug auf die fehlenden Zuchtstrukturen und Märkte für Herdenschutzhunde in Österreich Hinterseer/Niedermayr/Kapfer/Kantelhardt, 66. 216 So verlangt § 2 Abs. 7 i.V.m. Anlage 1 Z 1.2 der 2. Tierhaltungsverordnung, BGBl. II 486/2004, bei Hundehal- tungen im Freien zwingend Schutzhütten und Liegeplätze. Das wird als kritisch im Hinblick auf die praktische Umsetzbarkeit gesehen; Hackländer et al., 154; Höllbacher, 184; ebenso, was mit ungeeigneten Hunden pas- Seite 40 | 84 auch daran, dass der Einsatz von Herdenschutzhunden – vornehmlich aus tou- ristischen Gründen – privatrechtlich verboten wird.217 Ebenso werden arbeits- rechtliche Restriktionen angesprochen.218 > Herdenschutz ist unzumutbar: Von einer Unverhältnismäßigkeit (und damit indi- viduellen Unzumutbarkeit219)220 für den jeweiligen Halter wird dann auszugehen sein, wenn Schutzmaßnahmen (z.B. Zäunung221, Behirtung222) zwar faktisch möglich wären, aber einen unverhältnismäßig hohen personellen und finanziel- len Aufwand erfordern würden bzw. logistisch nicht umsetzbar sind.223 Oder aber sie ziehen finanziell weitreichende Haftungsfolgen (z.B. Tierhalterhaftung bei Zwischenfällen mit Herdenschutzhunden224) nach sich. Die Anwendung des Ver- hältnismäßigkeitsgrundsatzes (Art. 5 Abs. 4 EUV), wonach die unionalen Maß- nahmen inhaltlich wie formal nicht über das zur Erreichung der Ziele der Verträ- ge erforderliche Maß hinausgehen, ist dabei zu beachten.225 > Herdenschutz ist nachteilig: Hier ist an Fälle zu denken, in denen Herden- schutzmaßnahmen zwar faktisch, rechtlich und ökonomisch machbar wären, aber aufgrund anderer wichtiger Interessen (vgl. lit. c) nicht ohne gewichtige Nachteile durchgeführt werden können oder mit anderen nachteiligen Auswir- kungen verbunden sind.226 Zu denken ist an eine Zäunung, die aufgrund der Flä- chenausdehnung oder der großen Anzahl kleiner und kleinster Streuflächen dermaßen umfangreich gestaltet sein müsste, dass sie mit anderen öffentlichen Interessen wie dem Landschaftsschutz (Landschaftsbild), der Möglichkeit des freien Wildwechsels (inklusive z.B. der in Anhang V FFH-RL gelisteten Gem- se)227 bzw. der Wanderungskorridore geschützter Arten oder der ökologischen siert; Heindl, 56. Weiters könnte die Frage aufgeworfen werden, ob der Tatbestand der Tierquälerei gemäß § 5 Tierschutzgesetz (TSchG), BGBl. I 118/2004, verwirklicht wird, wenn Hunde Wolfsangriffen ausgesetzt werden. Für Heindl, 5, müsste es gesetzlich und gesellschaftlich akzeptiert sein, dass Herdenschutzhunde im Arbeitsein- satz von Wölfen getötet werden. Diese Fragen müssten weiter vertieft werden. Zu den Novellierungen betreffend Herdenschutzhunde im schweizerischen Tierschutzrecht siehe Bütler/Tresch, 79; zu den tierschutzrechtlichen Fragen aus deutscher Sicht Köpl, 121 ff. 217 Aus der Schweiz wird infolge von Bissattacken durch Herdenschutzhunde bereits von zeitlich eingeschränkter Beweidung und Verboten des Einsatzes von Herdenschutzhunden berichtet; Heindl, 53. So wurde im Urserental im Kanton Uri diskutiert, aus Rücksicht auf den Tourismus den Alppächtern mit Pachtvertrag den Einsatz von Herdenschutzhunden zu verbieten; vgl. etwa Urner Kantonsrat, Interpellation «Erhaltung der Lebensräume in den Berg- und Alpgebieten» vom 13. November 2019. 218 Köpl, 130 f.; Linnell/Trouwborst/Fleurke, 142. 219 Zu den Prüfschritten Geeignetheit, Erforderlichkeit und Proportionalität bzw. Angemessenheit (Unzumutbar- keit) siehe Pache, in: Pechstein/Nowak/Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar EUV/GRC/AEUV, Art. 5 EUV, Rn. 140 ff. 220 So auch ARGE ALP, Resolution, Pkt. 4. Vgl. auch Pkt. 5.3.1 Sbg. Wolfsmanagementplan betreffend eine vollständige oder teilweise Umzäunung von Almen in hochalpinem Gelände. In der Schweiz ist es an den Kanto- nen, die Frage der Zumutbarkeit von Herdenschutzmaßnahmen im Einzelfall und im Rahmen der Bundesvorga- ben zu klären; grundsätzlich erachtet das BAFU das Ergreifen der in Jagdverordnung und Vollzugshilfe be- schriebenen Maßnahmen aufgrund der Subventionierung grundsätzlich als zumutbar; BAFU, Vollzugshilfe Her- denschutz, 31. 221 Zu den hohen Anforderungen an wirkungsvolle Zäunungen (abgesehen vom Nachtpferch) siehe EP, Large Carnivore Management Plans, 43 f. 222 So wird in Pkt. 5.3.2 Sbg. Wolfsmanagementplan davon ausgegangen, dass ein effektiver Herdenschutz in Almgebieten durch Behirtung trotz Fördermaßnahmen erst ab einer Herdengröße von 500-800 Stück wirtschaft- lich verhältnismäßig ist. Zu den Vollkosten für den Einzelbetrieb Hackländer et al., 20 f. und 185 ff.; Hinter- seer/Niedermayr/Kapfer/Kantelhardt, 67 ff. 223 Zum Aufwand von Herdenschutzmaßnahmen in Deutschland Dumke, 109 ff. 224 Heindl, 57; Höllbacher, 184. Vgl. die Schweizer Praxisfälle bei Bütler/Tresch, 107 ff. Allgemein zum deut- schen Recht Köpl, 128 ff., zum schweizerischen Recht BAFU, Vollzugshilfe Herdenschutz, 11. 225 Vgl. die Parameter betreffend Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit von Herdenschutzmaßnahmen in Pkt. 5.3.5 Sbg. Wolfsmanagementplan: Betriebsstruktur, Risikoanalyse, mögliche bzw. zielführende Maßnahmen, erforderlicher einmaliger und laufender Arbeitsaufwand, erforderliche einmalige und laufende Aufwendungen, mögliche Fördermaßnahmen. 226 Vgl. Hackländer et al., 22 f. 227 Schachenhofer/Sieghartsleitner/Spinka/Walter, 151 f. Seite 41 | 84 Vernetzung (unerwünschte Fragmentierung der Landschaft) kollidieren würde.228 Oder an einen aus Herdenschutzgründen notwendigen Systemwechsel wie ge- meinsame Herden, der an den oft verbrieften alten Rechten (identitätsstiftende Weiderechte, Servitute und Almgemeinschaften) bzw. einer gewachsenen Ei- gentümerstruktur an den Flächen scheitern wird.229 Oder an Präventionsmaß- nahmen, die tierschutzfreundlichen Haltungsformen entgegenstehen.230 Ebenso können kleinräumigere negative ökologische Folgen beobachtbar sein, die teil- weise sehr differenziert auftreten, wie etwa das Beispiel der Gemeinde Fließ zeigt231. Zu denken ist aber auch an insbesondere intensiv genutzte Tourismus- gebiete, die durch umfangreiche Zäunungen und veränderte Wegführungen bzw. die Gefährdung durch Herdenschutzhunde an Attraktivität verlieren wür- den. Negative ökologische Einflüsse durch Nachtpferche wegen punktueller Nährstoffanreicherungen und durch Herdenschutzhunde auf insbesondere bo- denbrütende Vogelarten nach Anhang I Vogelschutzrichtlinie (Auerhuhn, Birk- huhn) finden Erwähnung.232 Überdies kann es zu unerwünschtem Einfluss auf die Schalenwildbestände kommen.233 Es dürfen also Fälle nicht ausgeblendet werden, in denen insbesondere aus faktischen, rechtlichen, verhältnismäßigen bzw. übergeordneten Gründen gar keine Herdenschutz- maßnahmen ergriffen werden können, was eine «anderweitige zufriedenstellende Lö- sung» vereitelt. Insgesamt ist darauf hinzuweisen, dass bei der Interpretation unbestimmter Gesetzesbe- griffe wie «keine anderweitige zufriedenstellende Lösung» gemäß Subsidiaritätsprinzip den Mitgliedstaaten ein Spielraum obliegt.234 Insofern wird es möglich sein, dass ein Mit- gliedstaat für bestimmte Gebiete bzw. Situationen zum Schluss kommen muss, dass al- ternative Maßnahmen zur Verhütung oder Verringerung von Schäden ebenso wie deren Ausgleich235 nach den obigen Ausführungen keine Alternative darstellen. 4.2.2. Keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands Dann erlaubt Art. 16 Abs. 1 FFH-RL eine mitgliedstaatliche Abweichung nur unter der Bedingung, dass die Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungs- gebiet trotz der Ausnahmeregelung ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhal- tungszustand verweilen. Zu den komplexen Fragen, die diese Bewertung aufwirft siehe Pkt. 2.2.4. Dieser Gedanke findet sich auch in vergleichbaren artenschutzrechtlichen Bestimmungen, bspw. in Art. 9 Berner Konvention, wo die Ausnahme dem Bestand der betreffenden Po- pulation nicht schaden darf, oder in Art. 15 Abs. 4 Protokoll «Naturschutz und Land- schaftspflege» zur Alpenkonvention, wo das natürliche Gleichgewicht der betroffenen Arten insgesamt nicht gefährdet werden darf. 228 Für Trouwborst, RECIEL, 310, können Zäunungen sogar gegen Verpflichtungen aufgrund der FFH-RL und Berner Konvention verstoßen. Zu solchen Verstößen aufgrund der «Barrierewirkung» von Maßnahmen EuGH Rs. C-404/09, Rn. 166 f. und 188. 229 Vgl Hackländer et al., 22 f.; Heindl, 53 und 59. Für Bayern Köpl, 126 f.; für die Schweiz Mettler, 36. 230 Vgl. Köpl, 124. 231 In Fließ (Tirol) wurde mit großem Aufwand (rund 700 Arbeitsstunden, 20.000 € Gesamtkosten) auf einer Länge von rund 4,5 km ein Elektrozaun errichtet. Die Folge war nicht nur eine Verdrängung der Wolfsrisse son- dern Erosion im angestammten Weidegebiet oben am felsigen Grat, wo kein Zaun errichtet werden konnte; ORF Tirol, 1. November 2020. 232 Mair, 78 f. 233 Insbesondere Änderung der Raum-Zeit-Nutzung durch Stress, Hackländer et al., 16 und 86 ff. 234 LCIE, Leitlinien, 30. 235 Wie vom EU-Umweltkommissar gegen die Einrichtung regionaler «wolfsfreier Zonen» ins Feld geführt; EP, Antwort, Pkt. 1. Seite 42 | 84 4.2.2.1. Betrachtungsebene Die Kommission betont, dass der Erhaltungszustand einer Art in der jeweiligen biogeo- graphischen Region eines Mitgliedstaates, wie sie für die Berichtspflicht gemäß Art. 17 FFH-RL erhoben wird, eine wichtige Information sei, für eine angemessene Bewertung der Auswirkungen einer Ausnahme aber auf eine niedrigere Ebene als die der biogeogra- phischen Region abgestellt werden müsse.236 Sie schlägt dafür – in Auslegung von «Popu- lationen der betroffenen Art» – die (lokale) Population vor, allerdings müsse dieses Kon- zept an die jeweils zu schützende Art angepasst werden. So sei ausdrücklich die Tötung von einzelnen Großraubtieren, die große Lebensräume beanspruchen, «auf Populations- ebene (gegebenenfalls grenzübergreifend)» zu bewerten.237 Auch für den EuGH ist die Bewertung der Auswirkung einer Maßnahme bezogen auf das Gebiet einer lokalen Popu- lation im Allgemeinen erforderlich, um ihre Auswirkung auf den Erhaltungszustand in ei- nem größeren Rahmen zu bestimmen. Der Erhaltungszustand einer Population auf natio- naler oder biogeographischer Ebene hänge außerdem von der kumulierten Auswirkung der verschiedenen, die lokalen Gebiete betreffenden Ausnahmen ab.238 Auf Populationsebene (Europa) wird nach den Kriterien der FFH-Richtlinie der günstige Erhaltungszustand des Wolfs für die alpine biogeographische Region als jedenfalls er- reicht eingeschätzt,239 während dies für den Mitgliedstaat Österreich jedoch (noch) nicht gilt240 (im Detail siehe Pkt. 2.2.4.). Für die hier interessierende Prüfung der artenschutz- rechtlichen Ausnahmetatbestände des Art. 16 FFH-RL wird auf die offizielle Bewertung der europäischen Behörden auf Populationsebene abzustellen sein.241 Dies ergibt sich schon daraus, dass grenzüberschreitend agierenden Wölfen nur eine ebensolch grenz- überschreitende Bewertung gerecht werden kann. Dieser Ansatz entspricht auch – wie gezeigt (Pkt. 2.2.4.2.) – den zentralen behördlichen und literarischen Aussagen zur zu wählenden Ebene betreffend notwendige Maßnahmen, Management und Ausnahmen. Überdies macht die Europäische Umweltagentur darauf aufmerksam, dass Österreich einen so kleinen Teil der europäischen alpinen Population beherbergt, dass sie den EU alpinen Status nicht beeinflusst.242 236 EK, Leitfaden Artenschutz, 68. Die Ergebnisse einer solchen Bewertung auf niedrigerem Niveau seien dann der Situation in einem größeren (z.B. biogeographischen oder nationalen) Rahmen gegenüberzustellen, um ein Gesamtbild der Situation zu erhalten. 237 EK, Leitfaden Artenschutz, 68. Bei grenzüberschreitenden Populationen bzw. Arten, die bei ihren Wanderun- gen die Grenzen der EU überschreiten, ist soweit möglich ihr gesamtes natürliches Verbreitungsgebiet, ein- schließlich der Wanderungsgebiete außerhalb der EU, zu berücksichtigen. 238 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 59. Hingegen könne der Teil des natürlichen Verbreitungsgebiets, der sich auf Teile des Hoheitsgebiets eines Drittstaats erstreckt, der nicht an die Verpflichtungen zum strengen Schutz der Arten von Interesse für die EU gebunden ist, bei dieser Beurteilung nicht berücksichtigt werden; Rn. 60. Auf einem Gebiet, das die Grenze eines Drittstaates überschreitet, könne die Auswirkung einer Ausnahme auf den Erhal- tungszustand einer Population nicht beurteilt werden; Schlussanträge des Generalanwalts, Rn. 85 ff. 239 Hackländer, 205. 240 Scherling, 167; so bedeute das sporadische Auftreten einzelner Wölfe in Österreich und deren Verbleib über einige Tage bzw. in Einzelfällen über mehrere Wochen keinesfalls das Vorhandensein einer signifikanten Popu- lation. 241 Dies bei der alpinen Region hier schon aus rein praktischen Gründen, weil die österreichische Bewertung mit «unknown» nicht brauchbar erscheint. 242 So stellt die EEA-ETC/BD in einer Antwort vom 27. März 2020 an den Naturschutzbund Österreich, der sich im Zuge des Konsultationsprozesses, der in Vorbereitung der EU-Bewertungen stattgefunden hat, kritisch zur Bewertung der österreichischen Daten geäußert hat, fest: «furthermore Austria hosts such a small part of the EU Alpine population that it would not influence EU Alpine status.»; siehe https://nature-art17.eionet.europa.eu/ article17/species/summary/?region=ALP&period=5&subject=Canis+lupus, rechte Spalte unter 0/2. https://nature-art17.eionet.europa.eu/article17/species/summary/?region=ALP&period=5&subject=Canis+lupus https://nature-art17.eionet.europa.eu/article17/species/summary/?region=ALP&period=5&subject=Canis+lupus Seite 43 | 84 4.2.2.2. Ausnahme Nach Art. 16 Abs. 1 FFH-RL ist der günstige Erhaltungszustand der Populationen in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet eine unabdingbare Voraussetzung für die Zulassung der dort vorgesehenen Ausnahmen.243 Die Gewährung von Ausnahmen für Arten, die nicht einen günstigen Erhaltungszustand aufweisen, wird in der Richtlinie nicht vorgesehen. Gleichwohl können für die Kommission beide Konzepte unter gewissen Voraussetzungen in die Auslegung und Umsetzung von Art. 16 Abs. 1 FFH-RL einbezogen werden, voraus- gesetzt die Verwirklichung des Ziels des günstigen Erhaltungszustands ist zu keinem Zeitpunkt gefährdet.244 Je ungünstiger sich jedoch der Erhaltungszustand einer Art und dessen Entwicklungstrend darstellen, desto weniger lassen sich Ausnahmebewilligungen rechtfertigen,245 ausgenommen bei außergewöhnlichen Umständen246. Dem schließt sich der EuGH an, wenn er darauf ausdrücklich Bezug nimmt und davon ausgeht, dass Ausnahmen zulässig sein können, wenn hinreichend nachgewiesen ist, dass sie nicht geeignet sind, den bestehenden ungünstigen Erhaltungszustand zu ver- schlechtern oder die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes zu behin- dern.247 Insofern könne die Tötung einer Reihe von Exemplaren für die betreffende Art neutral sein. Die ausnahmsweise Gewährung solcher Ausnahmen sei auch im Licht des Vorsorgeprinzips (Art. 191 Abs. 2 AEUV) zu beurteilen.248 In der Literatur wird in diesem Zusammenhang auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hingewiesen, vor dem ein Ausschluss von Ausnahmen mangels Erforderlichkeit nicht zu rechtfertigen sei, wenn sie auf den Erhaltungszustand – sei er auch (noch) nicht günstig – keinerlei negative Auswirkungen besitzen.249 So wurde bei den insgesamt drei genehmig- ten Entnahmen verhaltensauffälliger Wölfe in Deutschland im Zeitraum 2015-2017 rechts- konform trotz des ungünstigen Erhaltungszustands davon ausgegangen, dass aufgrund der positiv und dynamisch verlaufenden Bestandsentwicklung eine Verschlechterung des Populationszustandes nicht zu befürchten war.250 Auch die Leitlinien der LCIE verweisen in diesem Zusammenhang darauf, dass es nicht absolut notwendig sei, dass sich die Zielpopulation einer Art in einem günstigen Erhal- tungszustand befindet, damit eine Ausnahme genehmigt werden kann, aber dass nach dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit die Argumente unter diesen Umständen sehr stark und die Maßnahmen sehr begrenzt sein müssten, nebst genauer Überwachung der Aus- wirkungen.251 Insofern werden zwecks Erfassung aller möglichen nachteiligen Effekte Ma- nagementpläne auf Populationsniveau gefordert.252 Die Kommission empfiehlt als eine 243 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 55; C-342/05, Rn. 28; C-508/04, Rn. 115. 244 EK, Leitfaden Artenschutz, 69. 245 Vgl. Linnell/Trouwborst/Fleurke, 150. 246 Eingehend zu diesen «außergewöhnlichen Umständen» Steeck, 6, wenngleich der EuGH in C-342/05, Rz. 28, – entgegen Steeck – dieses Kriterium gar nicht aufgreift. 247 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 68; C-342/05, Rn. 29. Vgl. auch Steeck, 4 ff. sowie die Hinweise in Fn. 10; Wolf, ZUR, 334; Wolf, NuR, 465; Trouwborst, JEL, 360 f.; Trouwborst, EEELR, 95 f. Weiters die an diese Rechtspre- chung angepasste Regelung des deutschen Bundesnaturschutzgesetzes (§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG); Köck/Kuchta, 511, sowie die gleichlautende Rechtsprechung des deutschen Bundesverwaltungsgerichts; Wolf, NuR, 467; Köpl, 140 f. m.w.N. 248 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 69. Siehe auch die Schlussanträge der GA Kokott vom 30.11.2006 – C-342/05, Rn. 51 ff., wo auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Bezug genommen wird. 249 Tholen, 154; Wolf, NuR, 465; Steeck, 8. 250 Köck/Kuchta, 515. 251 LCIE, Leitlinien, 31, unter Verweis auf die Schlussfolgerung der Arbeitsgruppe Artikel 12 «Beitrag zur Inter- pretation des strengen Artenschutzes – FFH-Richtlinie Artikel 12» (abschließende Version April 2005), heute EK, Leitfaden Artenschutz, 69 f. 252 So auch nachdrücklich Trouwborst, JEL, 360 f.: «The firmer the plan – i.e. the more likely it will ensure a favourable conservation status – the more room for the granting of derogations where these are desirable.» Zur Entwicklung solcher Managementpläne auf Populationsniveau in internationalen Fällen siehe LCIE, Leitlinien, 32 ff. Seite 44 | 84 Möglichkeit der Anwendung einer flexiblen und verhältnismäßigen Ausnahmeregelung die Aufstellung von Artenschutzplänen.253 Das entscheidende Kriterium für die Gewährung einer Ausnahme ist hier also, ob mit ihr schädliche Auswirkungen auf den Erhaltungszustand oder eben die Erreichung eines günstigen Erhaltungszustands auf sämtlichen Ebenen verbunden sind.254 «Mit anderen Worten: wenn eine Ausnahme erhebliche negative Auswirkungen auf die betreffende Po- pulation (oder die Entwicklungstendenzen dieser Population) oder auf Ebene der biogeo- graphischen Region in einem Mitgliedstaat hat, so sollte die zuständige Behörde keine Genehmigung für diese Ausnahme erteilen. Das Nettoergebnis einer Ausnahmeregelung sollte für eine Art immer neutral oder positiv sein.»255 Ist der Erhaltungszustand auf den verschiedenen Bewertungsebenen unterschiedlich, sei zunächst die Situation auf Popula- tionsebene zu berücksichtigen und dann die Auswirkung der Ausnahme auf die Populati- on im Kontext der biogeographischen Region. Zusammenfassend lassen sich gemäß Europäischer Kommission solche Ausnahmen leichter rechtfertigen, wenn • in einem Mitgliedstaat für eine Art (angemessene, wirksame und überprüfbare) Maßnahmen aufgestellt und wirksam durchgeführt werden, die den strengen Schutz der Art gewährleisten und einen günstigen Erhaltungszustand zum Ziel haben; • die Ausnahme diesen Maßnahmen nicht zuwiderläuft, ihre Wirkung beeinträchtigt oder neutralisiert; • die Auswirkungen der Ausnahme genauestens überwacht werden, um aus den Ergebnissen Lehren für die Zukunft zu ziehen.256 4.2.3. Erhaltung der natürlichen Lebensräume Die Ausnahmeregelung von Art. 16 Abs. 1 lit. a FFH-RL richtet sich gegen die Gefährdung wildlebender Tiere und Pflanzen sowie natürlicher Lebensräume durch die Wolfspräsenz. Nach Ansicht der Kommission zielt die Bestimmung auf die Verringerung negativer Aus- wirkungen einer geschützten Art auf insbesondere empfindliche, seltene, gefährdete oder endemische Arten und Habitate, wie sie z.B. in den Anhängen der FFH-RL enthalten sind, aber es dürfen auch andere Arten und Habitate nicht ganz außer Acht gelassen werden.257 Von den auf österreichischen Almen vorkommenden Lebensraumtypen nach FFH- Richtlinie sind die prioritären Lebensräume «Artenreiche montane Borstgrasrasen auf 253 EK, Leitfaden Artenschutz, 70. 254 Insofern scheint die Divergenz in der Lehre, ob Art. 16 Abs. 1 FFH-RL unter einem günstigen Erhaltungszu- stand den aktuellen Erhaltungszustand oder einen angestrebten Erhaltungszustand versteht, bedeutungslos; Steeck, 7 und die in Fn. 47 aufgeführten Nachweise. 255 EK, Leitfaden Artenschutz, 69. Steeck, 7 ff., befürwortet überdies die Berücksichtigung von Kompensations- leistungen (populationsfördernden Maßnahmen). Im Ergebnis sieht er hohe Hürden für eine Ausnahmegenehmi- gung: «Entweder der Vorhabenträger schafft es, durch Maßnahmen zu Gunsten der betroffenen Art insgesamt eine positive oder jedenfalls eine ausgeglichene Bilanz zu schaffen oder aber für das Vorhaben streiten außer- gewöhnliche Gründe, die über die in Art. 16 Abs. 1 FFH-RL genannten Gründe hinausgehen. Letzteres dürfte … nur selten der Fall sein.» 256 EK, Leitfaden Artenschutz, 70. Auf den Punkt betreffend Beschädigung oder Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten und entsprechende Ausgleichsmaßnahmen wird hier nicht eingegangen. 257 EK, Leitfaden Artenschutz, 61. Für eine restriktivere Auslegung fehlt jeglicher Hinweis im Wortlaut der Be- stimmung; Tholen, 150. Seite 45 | 84 Silikatböden»258 und «Alpine und subalpine Kalkrasen»259 z.T. an eine extensive Nutzung durch Beweidung gebunden oder können von dieser profitieren.260 Gleichwohl wird allgemein eine moderate Beweidung als Schlüsselfaktor für die Biodiver- sität von Almlandschaften angesehen.261 Letztlich würde eine Aufgabe bzw. Reduktion der Almwirtschaft eine Gefährdung natürlicher Lebensräume und alpiner biologischer Vielfalt bedeuten.262 Ob lit. a nur auf eine direkte Gefährdung durch die geschützte Art anwendbar ist oder auch – wie hier – indirekt über die Gefährdung landwirtschaftlicher Nutztiere mit daraus abgeleiteten negativen Folgen, mag hier offen bleiben. 4.2.4. Verhütung ernster Schäden in der Tierhaltung Die Ausnahmebestimmung von Art. 16 Abs. 1 lit. b FFH-RL spricht von Abweichungen zur Verhütung ernster Schäden insbesondere263 an Kulturen, Wäldern, Fischgründen und Gewässern, sonstigen Formen von Eigentum und in der Tierhaltung. Der Wildschadens- begriff wird damit nicht definiert, aber durch die Aufzählung verdeutlicht.264 Die von Groß- raubtieren verursachten Konflikte können für die LCIE in manchen Situationen durchaus sehr ernst sowie Kosten und Nutzen nicht gleich verteilt sein.265 Zunächst fällt auf, dass vom Wortlaut her ausdrücklich Präventivmaßnahmen zulässig sind, was als Ausfluss des Vorsorgeprinzips (Art. 191 Abs. 2 AEUV) deutbar ist.266 Diese Rechtfertigung ist dazu gedacht, ernsthaften Schäden vorzubeugen, nicht um auf bereits eingetretene Schäden zu reagieren.267 Weiters müssen «ernste» Schäden, also besonders qualifizierte Schäden drohen, hier insbesondere in der Tierhaltung. Allgemein wird sich die Einstufung eines Schadens als ernsthaft – als von «schwerwiegender Natur»268 – schwer definieren lassen und vom loka- len Akzeptanzniveau abhängen. • Zu Art. 9 Abs. 1 lit. a VogelschutzRL, die mit der «Abwendung erheblicher Schä- den an Kulturen, Viehbeständen, Wäldern, Fischereigebieten und Gewässern» eine nahezu gleichlautende269 Vorschrift enthält, hat der EuGH festgehalten, dass diese Abweichung das Vorliegen von Schäden «eines gewissen Umfangs» ver- langt.270 Bloße Belästigungen und normale wirtschaftliche Risiken sind ausdrück- lich nicht abgedeckt.271 • Zum in diesem Punkt gleichlautenden Art. 9 Berner Konvention gilt, dass Intensi- tät und Dauer der schädlichen Einwirkung sowie das Maß der verursachten Zer- störung oder Schädigung entscheidend sind.272 258 FFH-Code 6230. 259 FFH-Code 6170. 260 Hackländer et al., 32 f. und 384 f. 261 Hackländer et al., 385; Köpl, 124 f. 262 Vgl. auch ARGE ALP, Resolution, Pkt. 1; Mair, 75 und 78 f. 263 Die Aufzählung ist nicht abschließend; so auch EK, Leitfaden Artenschutz, 81; Tholen, 150. 264 So zum nahezu gleichlautenden Wildschaden gemäß Art. 9 Berner Konvention Bütler, 46 f. 265 LCIE Grundsatzerklärung «Anwendung von Kompensationen und ökonomischen Anreizsystemen zur Ver- minderung durch große Raubtiere verursachter ökonomischer Verluste», LCIE, Leitlinien, 81. Die LCIE vertritt deshalb zusammen mit den Erhaltungszielen die Berücksichtigung von Belangen der sozialen Gerechtigkeit. Allgemein zur Bedeutung der Nutztiere als Beutetiere für Wölfe siehe Dumke, 105 f. 266 Siehe auch Fn. 248. 267 LCIE, Leitlinien, 29. So auch EuGH Rs. C-342/05, Rn. 40; EK, Leitfaden Artenschutz, 61; Tholen, 151. 268 LCIE, Leitlinien, 30. 269 Die Abweichung «ernste»/«erhebliche» Schäden besteht nur in der deutschen Sprachfassung, die englische Fassung bspw. spricht einheitlich von «serious damage». 270 EuGH Rs. C-247/85, Rn. 56; Tholen, 151. 271 EK, Leitfaden Artenschutz, 61. 272 Schumacher/Schumacher/Fischer-Hüftle, 30, unter Verweis auf die Resolution No. 2. Seite 46 | 84 • Der Deutsche Bundestag definiert «ernsthafte» Schäden dahingehend, dass sie gesamtwirtschaftliche Ausmaße annehmen oder zu einer Existenzbedrohung füh- ren.273 Hingegen geht die Novelle274 zum deutschen Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG)275 davon aus, dass der Schaden nicht die wirtschaftliche Existenz ge- fährden muss (wie in der deutschen Rechtsprechung teilweise verlangt wurde), womit auch den Hobbytierhaltern geholfen werden soll.276 Betreffend Tierhaltung sind folgende Argumente vorstellbar: Zunächst ist es naheliegend, auf ein bestimmtes Schadensausmaß abzustellen. So könn- te generell davon ausgegangen werden, dass ab einer bestimmten Anzahl gerissener Nutztiere bzw. einer monetär bezifferbaren Schadenssumme ein ernster Schaden vorliegt. Der Nachteil dieser Argumentation liegt darin, dass bei Ersatz der Schäden durch die öffentliche Hand (allenfalls durch eine Versicherung) rechtlich betrachtet letztlich gar kein Schaden vorliegt. Insofern besteht die Gefahr, dass Risse von Weidetieren nicht als erns- ter Schaden anerkannt werden. Dazu tritt das Risiko, dass ein definiertes (hohes) Scha- densausmaß nur selten oder gar nicht erreicht wird und große regionale Unterschiede bestehen können. Ohnehin erscheint es schwierig, ein drohendes Schadensausmaß prä- ventiv abzuschätzen.277 Eine andere Möglichkeit wäre die Ernsthaftigkeit nicht an einer bestimmten Risszahl son- dern an einer Wiederholung festzumachen. Schäden an Weidetieren könnten erst beim zweiten oder wiederholten Ereignis als ernst berücksichtigt werden. Allerdings kann sich auch hier die Problematik der Prognose eines drohenden wiederholten Angriffs stellen (zumindest in Bezug auf den zweiten Vorfall). Weitergehend könnte argumentiert werden, dass die Bedrohung durch den Wolf abgese- hen von allfälligen Rissen insofern zu ernsten Schäden führt, als die weitere Beweidung dadurch wesentlich erschwert wird und es zu indirekten betriebswirtschaftlichen Auswir- kungen kommen kann. Dazu zählen etwa Zuchtverlust am Betrieb, ungebührliche Beein- trächtigung des Wohlbefindens der Nutztiere, Mehraufwendungen in Betreuung und Ver- sorgung der (verbleibenden) Tiere am Heimbetrieb, Betreuung der Almweideflächen und Tiere während des Gefährdungszeitraums,278 geringere Fortpflanzungsraten durch Stress279, Unruhe in der Herde, Leistungseinbußen durch Abnahme der Fress- und Milchleistung bis hin zum Verwerfen280, bei vorzeitigem Abtrieb Verlust der Förderungen, Mehraufwendungen bei Betriebsmitteln und steigendes Parasiten- und Krankheitsproblem durch die starke Nutzung der Heimweideflächen. In letzter Konsequenz könnte eine Folge aber auch die Aufgabe der Weidehaltung sein. So sei durch die Wölfe einheitlich ein markanter Rückgang der Weidetierhaltung – in ers- ter Linie der Schafhaltung – zu verzeichnen, wobei Österreich betreffend davon ausge- gangen werden müsse, dass die Entwicklung aufgrund der vergleichsweise kleineren Betriebs- und Flächenstruktur der Alm- und Weidegebiete dramatischer ablaufen werde.281 Diese Gefahren werden entweder in einem weiten Sinne als «ernste Schäden in der Tier- 273 Deutscher Bundestag, Wolfsfreie Zonen, 5. Auch Wolf, ZUR, 335. 274 Zweites Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 04.03.2020, BGBl. I S. 440, Geltung ab 13.03.2020. 275 Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz – BNatSchG), vom 29. Juli 2009, BGBl. I S. 2542. 276 In § 45 Abs. 7 Z 1 BNatSchG wurde die Wortgruppe «sonstiger erheblicher wirtschaftlicher Schäden» durch «sonstiger ernster Schäden» ersetzt. Dazu Deutscher Bundestag 19. Wahlperiode, Drucksache 19/10899 vom 14. Juni 2019, Erläuterungen zu Nummer 2, 9. 277 Auch die hohe Zahl an Tieren, die ohne Einwirkung von Wölfen jährlich während des Almsommers umkom- men bzw. verloren gehen, wird als Gegenargument vorgebracht werden können. 278 Land Sbg., Gutachten Tofernalm, 13. 279 Hackländer et al., 16. 280 Heindl, 58. 281 Heindl, 50 ff., zu den Überforderungsfaktoren, insbesondere der Nebenerwerbsbetriebe, 59. Seite 47 | 84 haltung» angesehen oder zusätzlich bzw. allenfalls allein auf lit. c (Pkt. 4.2.6.) abgestützt werden können.282 Der zweite mögliche Tatbestand von ernsten Schäden «an sonstigen Formen von Ei- gentum» ist wohl nicht einschlägig, da der Wolf kaum wirtschaftlich bedeutsame Schä- den, etwa an Zäunen oder Stalleinrichtungen, hervorrufen wird. 4.2.5. Interesse der öffentlichen Sicherheit Die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit (Art. 16 Abs. 1 lit. c FFH-RL) durch die Wolfs- präsenz erscheint grundsätzlich sehr unwahrscheinlich.283 Allenfalls vorstellbar wäre hier die Entfernung tollwütiger, aggressiver, scheuloser oder anderer bestimmter Individuen, die ein unerwünschtes Verhalten zeigen.284 Mittelbar könnte eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit allerdings auch in aufgrund der Aufgabe der Almbewirtschaftung u.U. verstärkt drohenden Naturgefahren oder im unter dem Wolfsdruck höheren Aggressionspotential von Rinderherden (als Gefährdung insbesondere gegenüber Touristen) gesehen werden (dazu Pkt. 4.2.6.). 4.2.6. Anderes überwiegendes öffentliches Interesse Art. 16 Abs. 1 lit. c FFH-RL sieht auch zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art oder positiver Folgen für die Umwelt, vor. Die Aufzählung ist nicht abschließend, verdeutlicht aber Gewicht und Bedeutung, welche den Ausnahmegründen zukommen muss.285 Dabei können nach An- sicht der Kommission nur von öffentlichen oder privaten Körperschaften geförderte öffent- liche Interessen gegen die Erhaltungsziele der Richtlinie abgewogen werden, die überdies meist nur dann überwiegend sein können, wenn sie langfristig sind.286 Die Einbeziehung solcher Interessen wird trotz der restriktiven Formulierung als Ausdruck der generellen Berücksichtigungspflicht des Art. 2 Abs. 3 FFH-RL angesehen.287 Als anderes überwiegendes öffentliches Interesse kommt hier in erster Linie das öffentli- che Interesse am Erhalt der Almwirtschaft in Betracht, das in zahlreichen Rechtsnor- men zum Ausdruck kommt288: 282 Zum Einfluss des Wolfs auf die Motivation, Almen nicht mehr zu bewirtschaften, Hackländer et al., 31 f. und 358 ff. 283 Siehe eingehend Trouwborst, JEL, 361 f.; in Schweden erfolgte im Zeitraum 2008-2018 nur eine Tötung eines Wolfes durch die Polizei wegen der Abwendung von Gefahren für Menschen (bei unsicherer Datenbasis), Schneider, 221 f. und Tabelle 4. Hingegen haben Wölfe in Frankreich vom 16.-19. Jahrhundert mehreren Tau- send Menschen, häufig Kindern und Jugendlichen, das Leben gekostet; Moriceau, 69 ff. Für Wolf, 335, könne heute, da von den (in Deutschland) lebenden Wölfen bisher keine Bedrohung menschlichen Lebens ausgegan- gen ist, eine Abweichung vom Tötungsverbot nicht auf die öffentliche Sicherheit gestützt werden; allenfalls wäre eine Tötung aus Gründen der Seuchenbekämpfung im Interesse der Volksgesundheit zulässig. 284 LCIE, Leitlinien, 30. Für Art. 9 Berner Konvention siehe Linnell/Trouwborst/Fleurke, 145. 285 Tholen, 151. Der Begriff der «zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses» ist so wie im Rahmen des Art. 6 Abs. 4 FFH-RL auszulegen; Niederstadt/Krüsemann, 350. Allerdings hat sich – soweit er- sichtlich – auch dort der EuGH bislang nicht dazu geäußert. Zu den «anderen vorrangigen öffentlichen Belangen» in Art. 9 Berner Konvention zählen Linnell/Trouwborst/ Fleurke, 144 f., auch den Schutz von «rural interests». 286 EK, Leitfaden Artenschutz, 62. 287 Tholen, 151. 288 Insbesondere erkennt die Kommission allgemein an, dass viele traditionelle landwirtschaftliche Praktiken einen positiven Beitrag zur Schaffung und Erhaltung europäischer Habitate haben können; zum Zusammenhang Landwirtschaft und Art. 12 FFH-RL siehe EK, Leitfaden Artenschutz, 33 ff. Seite 48 | 84 • im internationalen Recht > UNESCO – immaterielles Kulturerbe:289 Das Übereinkommen zur Erhaltung des immateriellen Kulturerbes290 zählt u.a. auch Wissen und Praktiken im Umgang mit der Natur, wie bspw. traditionelles landwirtschaftliches Wissen, zum immateriellen Kulturerbe (vgl. Art. 2 Abs. 1 Übereinkommen). In den internationalen Verzeichnissen finden sich in der sog. Repräsentativen Liste des immateriellen Kulturerbes der Menschheit seit 2019 für Österreich (ne- ben Griechenland und Italien) auch die Wanderweidewirtschaft (Transhu- manz)291. In den nationalen Verzeichnissen findet sich für Österreich u.a. die Dreistufenlandwirtschaft im Bregenzerwald292, für Deutschland bspw. die hochalpine Allgäuer Alpwirtschaftskultur in Bad Hindelang293, die süddeut- sche Wander- und Hüteschäferei294 sowie die Tradition des Schäferlaufs in Markgröningen, Bad Urach und Wildberg295.296 > UNESCO – Biosphärenreservate:297 Dabei handelt es sich um Gebiete, die international im Rahmen des UNESCO-Programms «Der Mensch und die 289 Siehe https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/internationale-ebene. 290 BGBl. III Nr. 76/2009. 291 Gemäß der österreichischen UNESCO-Kommission wird die Wanderweidewirtschaft wie folgt beschrieben: «Die Transhumanz ist eine den Jahreszeiten folgende Alm- bzw. Weidebewirtschaftung; die Wanderschaft von begleiteten Herden (insbesondere Schafen, Kühen und Ziegen) entlang bestimmter Routen. Sie existiert in vielen Weltregionen, eine internationale Erweiterung dieses Elements ist durchaus realistisch. Die für Österreich bei dieser Einreichung relevante, seit Jahrhunderten durchgeführte Transhumanz, ist in den Ötztaler Alpen beheimatet und als besondere Form des Schafwandertriebs dokumentiert. Die Wanderungen – ausgehend von Südtirol nach Tirol und zurück – gelten als die einzige grenzüberschreitende Transhumanz in den Alpen, die über Gletscher führt. Über viele Generationen hinweg haben sich durch die Transhumanz soziale und kulturelle Beziehungen zwischen den Menschen „hüben und drüben“ der Berge entwickelt. Alte Rituale und Bräuche wie etwa das Festlegen der Weideplätze und die Zahl der Schafe, die Bezahlung oder der gemeinsame Kirchgang vor dem Übertrieb werden bis heute ausgeübt. Aus der Ur- und Frühgeschichtsforschung ist inzwischen gesi- chert, dass es die Schaftriebe über die zum Teil vergletscherten Jöcher seit mindestens 6000 Jahren gibt.»; https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/artikel/article/neuaufnahme-tradition-der-transhumanz-ist- immaterielles-kulturerbe-der-menschheit. 292 Diese wird wie folgt beschrieben: «Die Dreistufenlandwirtschaft ist eine Bewirtschaftungsform, die die Bre- genzerwälder Bäuer*innen bis heute verwenden, da das silofreie Futter aus den hofeigenen Flächen meist nicht ausreicht, um ihr Vieh ganzjährig zu versorgen. Im jahreszeitlichen Kreislauf ziehen die Familien im Spätfrühling mit dem Vieh zuerst auf das Vorsäss (niedrig gelegene Alm) und etwa Anfang Juli auf die Alpe. Mitte September kehren alle mit einem feierlichen Alpabtrieb wieder zurück zu den Heimbetrieben. Sie ist ein fester Bestandteil des Kulturerbes der Familien, die auf diese Weise ihre Höfe bewirtschaften. Aber auch für alle anderen Bewoh- ner*innen des Bregenzerwaldes ist die Dreistufenlandwirtschaft wichtig: einerseits wegen der regionalen kulina- rischen Produkte aus Milch und Käse, die durch diese traditionelle Bewirtschaftungsform erst möglich werden, und andererseits wegen der Feste und Bräuche (Alpaufzüge, Alpabtriebe, Alpmessen, Alpfeste, Käsemärkte, etc.), die in engem Zusammenhang mit der Dreistufenlandwirtschaft stehen. Nur durch den Verzicht auf gärende Futtermittel kann aus der Milch die so genannte Heumilch gewonnen werden, welche u.a. zur Herstellung der Bregenzerwälder Käsesorten unverzichtbar ist. Das Wissen um die Bewirtschaftung der Weideflächen mittels Dreistufenlandwirtschaft wird seit Generationen innerhalb der Bauernfamilien durch Vorzeigen, Vorleben und mündliche Überlieferung weitergegeben. Männliche Jugendliche aus der Familie oder aus dem Bekanntenkreis beginnen als „Pfister“ die Alpwirtschaft von den Erwachsenen zu lernen. Später werden aus diesen „Pfis- ter*innen“ dann Hirt*innen, Senner*innen oder Alpmeister*innen. Unmittelbar mit der Alpung verbunden, ist die Pflege und der Erhalt der Kulturlandschaft. Die regelmäßige Bealpung verhindert die Verbuschung und Verkrau- tung von Alpwiesen und Berghängen. Der Tritt der Kühe auf steilen Hanglagen kann zudem Hangrutschungen, Murenabgängen und Lawinen vorbeugen.»; https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/ oesterreichisches-verzeichnis/detail/article/dreistufenlandwirtschaft-im-bregenzerwald. 293 Siehe https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/ alpwirtschaftskultur. 294 Siehe https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/ schaeferei. 295 Siehe https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/ schaeferlauf. 296 In den jeweiligen Beschreibungen wird insbesondere auch auf folgende Punkte Bezug genommen: Beitrag zur Formung einer artenreichen Kulturlandschaft, Erhaltung der Biodiversität und Biotopvernetzung durch den Transport von Tier- und Pflanzenarten durch die Klauen und Wolle der Schafe, Erhalt historisch gewachsener Kulturlandschaften und Naturschutz, lebendige Tradition mit langer Kulturgeschichte. 297 Siehe https://en.unesco.org/biosphere. https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/internationale-ebene https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/artikel/article/neuaufnahme-tradition-der-transhumanz-ist-immaterielles-kulturerbe-der-menschheit https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/artikel/article/neuaufnahme-tradition-der-transhumanz-ist-immaterielles-kulturerbe-der-menschheit https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/oesterreichisches-verzeichnis/detail/article/dreistufenlandwirtschaft-im-bregenzerwald https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/oesterreichisches-verzeichnis/detail/article/dreistufenlandwirtschaft-im-bregenzerwald https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/alpwirtschaftskultur https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/alpwirtschaftskultur https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/schaeferei https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/schaeferei https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/schaeferlauf https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/schaeferlauf Seite 49 | 84 Biosphäre» (MAB) nach Maßgabe internationaler Leitlinien298 für das Welt- netz der Biosphärenreservate anerkannt werden. Als Beispiel sei auf die UNESCO Biosphäre Lungau299 hingewiesen. Dort unterliegt die Kernzone, welche die natürlichen, naturnahen Ökosysteme des Biosphärenparks bzw. besonders schützenswerte Gebiete umfasst, dem Schutzstatus verschie- dener Schutzgebietskategorien gemäß Sbg. Naturschutzgesetz. Mit Aus- nahme extensiv traditioneller Nutzungsformen (pflegliche Almwirtschaft, Schafabtrieb, etc.) und einer nach ökologischen Kriterien ausgerichteten Wildstandbestandsregulierung (Jagd, Fischerei) darf dort keinerlei Nutzung erfolgen.300 Für solche Hervorhebungen der Almwirtschaft lassen sich zahl- reiche weitere Beispiele finden. > Alpenkonvention Protokoll «Berglandwirtschaft»: Die Ziele umfassen die Erhaltung und Förderung der standortgerechten und umweltverträglichen Berglandwirtschaft wegen ihres Beitrags u.a. zur Sicherung der natürlichen Lebensgrundlagen, zum Schutz vor den Naturgefahren, zur Wahrung der Schönheit und des Erholungswerts der Natur- und Kulturlandschaft sowie zur Kultur im Alpenraum (Art. 1). Die Landwirte sind aufgrund ihrer multi- funktionalen Aufgaben als wesentliche Träger der Erhaltung der Natur- und Kulturlandschaft anzuerkennen (Art. 4). Betriebe, die in Extremlagen eine Mindestbewirtschaftung sichern, sind besonders zu unterstützen (Art. 7 Abs. 1). Ausdrücklich sind traditionelle Kulturlandschaftselemente wie Al- men und deren Bewirtschaftung zu erhalten oder wiederherzustellen (Art. 8 Abs. 3). Überdies wird die standortgemäße flächengebundene Viehhaltung als ein die landschaftliche und kulturelle Eigenart prägendes Element her- vorgehoben, weshalb insbesondere die notwendigen land- und weidewirt- schaftlichen Strukturen zu erhalten sind (Art. 10). • im Europarecht > Gemeinsame Agrarpolitik: Im Rahmen der Ländlichen Entwicklung, der 2. Säule der GAP, werden mit der VO (EU) 1305/2013301 auch spezifische Fördermaßnahmen für die Alp- und Weidewirtschaft vorgesehen, umge- setzt mit dem Österreichischen Programm zur Entwicklung des ländlichen Raums 2014 – 2020302 und mehreren nationalen Sonderrichtlinien. So sieht im Rahmen der Agrarumwelt- und Klimamaßnahmen (Art. 28) die ÖPUL- Sonderrichtlinie303 insbesondere die Maßnahme «Alpung und Behirtung» (Pkt. 2.15) vor, während im Rahmen der Ausgleichzulage (Art. 31) die AZ- Sonderrichtlinie304 insbesondere auch auf Weideflächen auf Almen (Pkt. 1.7.3) abstellt. Weiters besteht die Möglichkeit, spezifisch Herdenschutz- maßnahmen in die nationalen Entwicklungsprogramme oder LIFE-Natur- Programme aufzunehmen.305 298 Art. 1, https://www.bfn.de/fileadmin/MDB/documents/themen/gebietsschutz/0506_leitlinien.pdf. 299 https://www.biosphaerenpark.eu/. 300 Siehe https://www.biosphaerenpark.eu/biosphaerenpark/zonierung-schutzgebiete/. 301 VO (EU) Nr. 1305/2013 über die Förderung der ländlichen Entwicklung durch den Europäischen Landwirt- schaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER), ABl. L 347/487. 302 https://www.bmlrt.gv.at/land/eu-agrarpolitik-foerderungen/laendl_entwicklung/leprogramm.html. 303 Sonderrichtlinie für das Österreichische Programm zur Förderung einer umweltgerechten, extensiven und den natürlichen Lebensraum schützenden Landwirtschaft (ÖPUL 2015), BMLFUW-LE.1.1.8/0089-II/3/2014. 304 Sonderrichtlinie zur Gewährung von Zahlungen für aus naturbedingten oder anderen spezifischen Gründen benachteiligte Gebiete im Rahmen des Österreichischen Programms für ländliche Entwicklung 2014 – 2020 (Ausgleichszulage AZ), BMLFUW-LE.1.1.6/0001-II/3/2015. 305 Beispielhaft EK, Leitfaden Artenschutz, 38. Siehe auch https://ec.europa.eu/environment/nature/conservation/ species/carnivores/pdf/life_and_human_coexistence_with_large_carnivores.pdf. Seite 50 | 84 > FFH-Richtlinie: Für Finnland bezieht sich der Vorbehalt betreffend Wölfe in Anhang IV und V auf das Rentierhaltungsareal i.S. eines finnischen Geset- zes über die Rentierhaltung306. Wölfe der karelischen Population unterliegen dabei in den Rentierhaltungsgebieten dem Anhang V FFH-RL, außerhalb der Rentierhaltungsgebiete dem Anhang IV FFH-RL. «Wegen der Konflikte mit der Rentierhaltung wird die Anwesenheit von Wölfen im nördlichen Finnland nicht toleriert.»307 • im nationalen Recht > Almschutzgesetze: Die Kulturflächen- und Almschutzgesetze der Länder308 zielen auf Schaffung und Sicherstellung der rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen für eine geordnete bzw. leistungsfähige und umweltverträgliche Alm- und Weidewirtschaft ab (§ 1 Abs. 1 NÖ; § 1 Abs. 1 Z 1 OÖ; § 1 Tir.). Inhaltlich werden bspw. Alm- und Weidebücher, Almfeststellungen und Be- wirtschaftungsregime geregelt. Die Grundsätze des Almschutzes und der Almentwicklung enthalten insbesondere die Erhaltung der für die Almbe- wirtschaftung erforderlichen Weideflächen und deren Entwicklung i.S. einer zeitgemäßen Almwirtschaft (§ 3 Abs. 1 Z 1 OÖ). Der Eigentümer einer Alm hat, soweit es ihm wirtschaftlich zumutbar ist, für eine ordnungsgemäße und regelmäßige Ausübung des Almbetriebs zu sorgen (§ 4 Abs. 1 Tir.). Teilweise wird das Land zur Almförderung verpflichtet (§ 7 OÖ309; § 10 Tir.). > Landes-Landwirtschaftsgesetze: In den Landwirtschaftsgesetzen der Län- der310 werden z.T. ausdrücklich die Sicherung und Erleichterung der Alm- wirtschaft (§ 2 Abs. 2 lit. c Sbg.) oder die Erhaltung und Pflege der Alpen (§ 3 Abs. 2 lit. e Vlbg.) als Ziel normiert bzw. wird die Förderung der Alm- wirtschaft umfassend geregelt (§ 6a Krnt.; Almauftriebsprämien in § 17 Abs. 2 Z 2 NÖ; Alpungsprämien in § 14 Abs. 1 lit. b Sbg.; Beiträge zur Er- leichterung der Almbewirtschaftung und Sicherung des Almbesatzes in § 15 Abs. 3 lit. b Stmk.; Förderungen zur Aufrechterhaltung der Bewirtschaftung der Alpen in § 6 lit. g Vlbg.). Insgesamt zählen Erhaltung einer flächende- ckenden, wirtschaftlich gesunden und leistungsfähigen Landwirtschaft so- wie Erhaltung, Pflege und Gestaltung der Kultur- und Erholungslandschaft – Almwirtschaft und Almflächen eingeschlossen – zu den allgemeinen Zielen (vgl. § 1 lit. b und c Krnt.; § 2 Z 7 und 8 NÖ; § 1 Z 2 und 8 OÖ; § 2 Abs. 2 lit. d Sbg.; § 1 Z 2 und 3 Stmk.; § 3 Abs. 2 lit. c Vlbg.). Überdies finden sich zahlreiche Bezugnahmen auf die Berggebiete (bspw. § 2 lit. c Tir.). 306 Gesetz Nr. 848/90 vom 14. September 1990 über die Rentierhaltung (Reindeer Husbandry Act; https://www.finlex.fi/fi/laki/kaannokset/1990/en19900848_20000054.pdf). § 2 grenzt das Rentierhaltungsgebiet ab, das im Wesentlichen die Provinz Lappland umfasst. § 3 verankert das Recht, Rentiere zu halten, ungeachtet von Eigentums- und Besitzrechten. 307 LCIE, Leitlinien, Anhang 1, 65 f. 308 NÖ: NÖ G zur Erhaltung der Weidewirtschaft in Niederösterreich, LGBl. 6630-0; OÖ: Oö. Alm- und Kulturflä- chenschutzgesetz, LGBl. 79/1999; Stmk.: Stmk. Almschutzgesetz 1984, LGBl. 68/1984; Tir.: Tir. Almschutzge- setz, LGBl. 49/1987. 309 Förderfähige Maßnahmen sind insbesondere Sicherung und Pflege des Almbodens, Auftrieb und Behirtung von Weidetieren, Ausstattung der Almen, Errichtung, Erhaltung und Verbesserung von Almgebäuden, Zäunen und sonstigen Anlagen. 310 Krnt.: Krnt. Landwirtschaftsgesetz (K-LWG), LGBl. 6/1997; NÖ: NÖ Landwirtschaftsgesetz, LGBl. 6100-4; OÖ: OÖ Landwirtschaftsgesetz 1994 (Oö. LWG 1994), LGBl. 1/1994; Sbg.: Sbg. Landwirtschaftsförderungsge- setz, LGBl. 16/1975; Stmk.: Stmk. Landwirtschaftsförderungsgesetz, LGBl. 32/2013; Tir.: Tir. Landwirtschafts- gesetz, LGBl. 3/1975; Vlbg.: Vlbg. G über die Förderung der Land- und Forstwirtschaft, LGBl. 44/2004. Das Bgld. Landwirtschaftsförderungsgesetz, LGBl. 59/1987, und Wr. Landwirtschaftsgesetz, LGBl. 15/2000, bleiben mangels Almen hier unberücksichtigt. Seite 51 | 84 Mit dem Erhalt der Weide- und Almwirtschaft sind weitere öffentliche Interessen ver- knüpft, die aus den zahlreichen Funktionen resultieren, die diese erfüllt: • Erhalt traditioneller Bewirtschaftungsformen und des kulturellen Erbes311; • Erhalt gefährdeter Tierrassen (z.B. seltene Schafrassen); • Weidehaltung als wesentliches Merkmal vieler Vermarktungsprogramme und Produktionslinien (z.B. Bio-Landbau)312; • Offenhaltung der Landschaft und Erhalt der Biodiversität313, da die Vergandung zum Verlust biologischer Vielfalt führt314; • Landschaftsschutz315; • Klimaschutz durch nachhaltiges Weidetiermanagement zur verbesserten Spei- cherung von CO2 316; • Attraktivitätsfaktor für den Tourismus317; • Schutz vor Naturgefahren: mangelnde Sicherung der Schneedecke gegen das Abrutschen auf den wegen Aufgabe der Beweidung langen Gräsern, Tiertritte auf steilen Hanglagen, gefährdete Erhaltung der Objektschutzwirkung von Schutz- und Bannwäldern aufgrund der Vertreibung des Rotwilds aus Fütte- rungseinstand oder Wintergatter318 (siehe auch Interesse der öffentlichen Si- cherheit Pkt. 4.2.5.). Insofern sind die öffentlichen Interessen an der Erhaltung in allen Bereichen zu finden, die Art. 16 Abs. 1 lit. c FFH-RL nennt: neben die wirtschaftlichen Aspekte tritt mit der Almkul- tur eine soziale Funktion sowie die Besorgung positiver Folgen für die Umwelt.319 Zwin- gende Gründe für das Überwiegen dieser öffentlichen Interessen werden insbesondere in der Aufgabe der Almwirtschaft zu sehen sein. Solcherart vulnerable Betriebe lassen sich nach verschiedenen Parametern identifizieren (siehe Pkt. 5.3.2.1.). 311 Mair, 76. 312 Heindl, 50. 313 Der 3. Erwägungsgrund FFH-RL weist ausdrücklich darauf hin, dass die Erhaltung der biologischen Vielfalt in bestimmten Fällen die Fortführung oder auch die Förderung bestimmter Tätigkeiten des Menschen erfordern kann. Zu denken ist etwa an Biotopvernetzung durch den Transport von Tier- und Pflanzenarten durch die Klau- en und Wolle der Schafe. 314 Vgl. auch ARGE ALP, Resolution, Pkt. 1. Im Detail Hackländer et al., 378 ff. 315 Vgl. das Europäische Landschaftsübereinkommen, das auch den Schutz von Kulturlandschaften umfasst (siehe Art. 1 lit. a, Art. 5 lit. a); https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/176. Aller- dings ist Österreich als eines von sechs Europaratsmitgliedern dem Abkommen nicht beigetreten. In Sachsen wird eine Entnahme aus sonstigen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses ausdrücklich dann vorgesehen, wenn ein Wolf in einem Gebiet, in dem die Schaf- oder Ziegenhaltung für den Fortbestand bestehender schützenswerter Landschaften von erheblicher fachlicher Bedeutung ist, zumutbare Schutzmaßnahmen zweimal innerhalb von zwei Wochen überwindet und Schafe oder Ziegen reisst oder verletzt (§ 9 Abs. 1 Z 2 SächsWolfMVO). 316 Vgl. nur https://www.zukunftsraumland.at/veranstaltungen/9591; https://www.uibk.ac.at/public-relations/ presse/archiv/2017/914/. 317 Zu den möglichen Auswirkungen der Wolfspräsenz auf die Freizeit- und Erholungswirtschaft siehe Hacklän- der et al., 25 ff. und 325 ff. Weiters Mair, 79. 318 Vgl. Pkt. 7.1 Sbg Wolfsmanagementplan. 319 Vgl. auch ARGE ALP, Resolution, Pkt. 1. https://www.zukunftsraumland.at/veranstaltungen/9591;%20https:/www.uibk.ac.at/public-relations/presse/archiv/2017/914/ https://www.zukunftsraumland.at/veranstaltungen/9591;%20https:/www.uibk.ac.at/public-relations/presse/archiv/2017/914/ Seite 52 | 84 4.3. Vergrämung Für Vergrämungen von Wölfen kommen die Ausnahmetatbestände von Art. 16 lit. a-d i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b FFH-RL in Betracht.320 Vergrämungsmaßnahmen bei Problemtie- ren gelten für gewöhnlich als milderes Mittel i.S. des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, bevor Entnahmen erfolgen können.321 Technische Vergrämungsmaßnahmen (Ton, Licht etc.) werden i.d.R. dort installiert, wo sich Wölfe für gewöhnlich bewegen (Wildwechsel), was bei Einzeltieren kaum Sinn macht und in Bezug auf die mögliche Verschreckung anderer Tiere wenig zielgerichtet erscheint. Individuelle Vergrämungsmaßnahmen (z.B. das Beschießen auffälliger Individuen mit Gummikugeln oder Leuchtraketen) hingegen können eine aversive Konditionierung322 bewirken, die sich schadensmindernd auswirken kann.323 Wie der Literatur zu entnehmen ist, erscheint aufgrund der bisherigen Erfahrungen erfolg- reiches Vergrämen i.d.R. schwierig324 und kann einer mehrmaligen intensiven Aktion im Laufe einiger Wochen/Monate bedürfen. Überdies ist eine schwierig durchzuführende Besenderung325 für das Auffinden verhaltensauffälliger Wölfe zur gezielten Vergrämung notwendig.326 Eine erfolgreiche Vergrämung kann jedoch letztlich das Problem lediglich auf andere, i.d.R. ähnlich strukturierte Almgebiete verlagern.327 Diese unerwünschte Folge, die zahlrei- chen Schwierigkeiten der konkreten Umsetzung und der beträchtliche Aufwand328 rechtfer- tigen es, diese Maßnahmenoption hier nicht weiterzuverfolgen. 4.4. Einzelentnahme Für die Entnahme bestimmter Wölfe («Problemwolf»329) kommen die Ausnahmetatbestän- de von Art. 16 lit. a-d i.V.m. Art. 12 FFH-RL in Betracht. Hingegen ist lit. e nicht anwendbar, da der EuGH für das Verhältnis von lit. e zu den lit. a- d klarstellt, dass lit. e keine allgemeine Rechtsgrundlage für die Genehmigung von Aus- nahmen von Art. 12 Abs. 1 FFH-RL darstellt, weil andernfalls den anderen Fällen des Abs. 1 und diesem strengen Schutzsystem die praktische Wirksamkeit genommen würde. Folglich könne sich das Ziel einer auf lit. e gestützten Ausnahme grundsätzlich nicht mit den Zielen der auf lit. a-d gestützten Ausnahmen überschneiden. Lit. e könne vielmehr nur 320 Vgl. die Aufhebung eines Bescheids der OÖ Landesregierung zur Durchführung von Vergrämungsmaßnah- men in Bezug auf Wolfssichtungen in der Marktgemeinde Liebenau wegen Unterlassung essentieller Sachver- haltsermittlungen; Landesverwaltungsgericht OÖ, LVwG-551386/2/KLe – 551387/2 vom 12.11.2018. 321 So sieht bspw. der Sbg. Wolfsmanagementplan, Pkt. 2.4 in Phase 3 möglicher Konflikte den Abschuss ein- zelner Wölfe, die erheblichen Schaden anrichten, vor, «falls andere zumutbare, gelindere Maßnahmen nicht zum Ziel führen». 322 Aversive Konditionierung bezeichnet eine Verknüpfung bestimmter Situationen mit negativen Erlebnissen wie Schmerzen oder Gefahr. 323 Pkt. 9 Sbg. Wolfsmanagementplan. 324 Nach Siebenhandl, 62, schlagen führende Wolfsexperten wie Kurt Kotrschral als gelindestes Mittel den Ab- schuss vor, weil Vergrämung v.a. im deutschsprachigen Raum keinen Erfolg zeige. Auch in der Schweiz werden Vergrämungsmaßnahmen nur im Notfall eingesetzt; Mettler, 30. 325 Im Detail siehe Pkt. 9 Sbg. Wolfsmanagementplan. Vgl. § 52a Abs. 1 Tir. JG. 326 KOST, Wolfsmanagementplan, 19; Pkt. 9 Sbg. Wolfsmanagementplan. 327 Hackländer, Gutachten Tofernalm, Zusammenfassende Betrachtung und Ausblick. 328 Hackländer, Gutachten Tofernalm, Pkt. 2. 329 Zur diesbezüglichen Terminologie des WWF siehe https://www.wwf.at/de/menu1126/subartikel4442/. Seite 53 | 84 dann als Grundlage für den Erlass einer Ausnahmeregelung dienen, wenn die anderen Bestimmungen nicht einschlägig sind.330 Europarechtlich hat der Mitgliedstaat dabei insbesondere zu gewährleisten, dass die all- fällige kumulative Wirkung einzelner Ausnahmegenehmigungen der Wahrung oder Wie- derherstellung des günstigen Erhaltungszustands nicht schadet.331 Was das nationale Recht betrifft (siehe Pkt. 4.1.3.), können individuelle Entnahmen be- stimmter schadenstiftender Wölfe i.d.R. auf Grundlage des Landesjagdrechts per Be- scheid von der Jagdbehörde verhängt werden (vgl. § 104b Abs. 4 Sbg. JG, wonach im Falle der Vermeidung ernster Schäden insbesondere an Viehbeständen und aus zwin- genden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses den Jagdausübungsberech- tigten von Amts wegen Aufträge u.a. zu Besenderung, Vergrämung und Abschuss erteilt werden können332; ähnlich § 100a Abs. 1 und 3 NÖ JG, wo bei Vorliegen eines im Anhang II unter Pkt. 4. der Verordnung betreffend Maßnahmen zum Schutz von Menschen und Abwendung von Schäden nach dem NÖ JG 1974 umschriebenen Verhaltens des Wolfs im Zusammenhang mit sachgerecht geschützten Nutztieren die Behörde bei Vorliegen aller Voraussetzungen gemäß § 100a Abs. 3 den Abschuss anzuordnen hat). Betreffend eine Definition von schadenstiftenden oder auffälligen Wölfen («Problemwolf») wird i.d.R. auf eine bestimmte Anzahl an Rissen oder die mehrmalige Überwindung von Zäunungen abgestellt.333 Insgesamt und über die für die Almwirtschaft schadenstiftenden 330 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 36 f. Der Entscheid ist auf Kritik gestoßen, weil er den Anwendungsbereich der Ausnahme nach lit. e nicht bereits im Ansatz eingrenzt, sondern erst über die weiteren Voraussetzungen dieser Ausnahme; vgl. URP 2019, 594. 331 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 62. 332 Im Fall Tofernalm wurde die Ausnahmebewilligung zur Entnahme des Wolfes 59MATK der BH St. Johann im Pongau vom Landesverwaltungsgericht Sbg., 405-1/549/1/61-2020 vom 10.12.2020, aus formalen Gründen aufgehoben, weil die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid Jagden bzw. Jagdinhabern ohne deren Antrag Ausnahmebewilligungen erteilt habe (die Agrargemeinschaft trat als Antragsteller auf), obwohl nach § 104b Abs. 4 JG jagdbehördliche Aufträge zu erteilen gewesen wären. (Im Übrigen macht das Gericht deutlich, dass auch sonst die Bestätigung des Abschussbescheids nicht möglich gewesen wäre, da der Prob- lemwolf das Gebiet bereits längst verlassen hatte.) 333 In Sbg. kann gemäß Tabelle 3 Sbg. Wolfsmanagementplan ein Antrag auf Ausnahmemaßnahmen gestellt werden, wenn ein - einzelner Wolf tötet oder verletzt 25 Nutztiere innerhalb von 1 Monat trotz zumutbarer Schutzmaß- nahmen oder in nicht schützbaren Bereichen; - einzelner Wolf tötet oder verletzt 35 Nutztiere innerhalb von 4 Monaten trotz zumutbarer Schutzmaß- nahmen oder in nicht schützbaren Bereichen; - einzelner Wolf tötet oder verletzt 15 Nutztiere innerhalb von 1 Monat trotz zumutbarer Schutzmaß- nahmen oder in nicht schützbaren Bereichen, nachdem im Vorjahr bereits Schäden durch Wölfe ver- zeichnet wurden; - einzelner Wolf überwindet mehrfach Zäunungen, die den Mindestanforderungen entsprechen. In NÖ findet sich eine Definition in Anhang II der VO betreffend Maßnahmen zum Schutz von Menschen und Abwendung von Schäden nach dem NÖ JG 1974, LGBl. 80/2018. In Bezug auf drohende landwirtschaftliche Schäden kann ein Abschuss verfügt werden, wenn ein oder mehrere Wölfe mindestens zweimal sachgerechten Nutztierschutz überwinden und darin gehaltene Nutztiere töten. Im KOST, Wolfsmanagementplan, 22, wird darauf abgestellt, ob der Wolf immer wieder sachgerecht geschützte Nutztiere tötet und stets einen Weg findet, den Schutz zu überwinden. Die Handlungsempfehlung bei ausblei- bendem Erfolg von sicheren Schutzmethoden und behördlicher Feststellung, dass keine andere zufriedenstel- lende Lösung vorhanden ist, lautet auf Entfernen des Tieres. Deutschland: In Bayern werden unter verhaltensauffälligen Wölfen insbesondere solche verstanden, die wieder- holt unerwünschtes Verhalten zeigen, indem sie adäquate Herdenschutzmaßnahmen überwinden, Nutztiere attackieren wo kein Herdenschutz möglich ist oder direkten Begegnungen mit Menschen nicht ausweichen. Dieses unerwünschte Verhalten wird i.d.R. wiederholt und teilweise mit steigender Intensität gezeigt; Bayeri- scher Aktionsplan 38 f. In Brandenburg wird das mindestens zweimalige Eindringen in denselben Weidetierbe- stand oder in verschiedene Weidetierbestände sowie das Reissen oder Verletzen von Nutztieren vorausgesetzt (§ 4 Abs. 2 BbgWolfV). In Sachsen wird auf die innerhalb von zwei Wochen erfolgende zweimalige Überwindung zumutbarer Schutzmaßnahmen und Risse oder Verletzungen von Schafen oder Ziegen abgestellt (§ 6 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 SächsWolfMVO). In Niedersachsen gilt die mindestens zweimalige Überwindung zumutbarer Schutzmaßnahmen und der Riss oder die Verletzung eines Weidetiers (§ 5 Abs. 1 NWolfVO). Schweiz: Bei Maßnahmen gegen einzelne schadenstiftende Wölfe können gemäß Art. 9bis Jagdverordnung (JSV; SR 922.01) die Kantone Abschussbewilligungen für einzelne Wölfe erteilen, wenn diese erheblichen Seite 54 | 84 Tiere hinaus ist für die Einstufung von Wölfen als verhaltensauffällig auf die Einschätzun- gen und Empfehlungen in Wolfsmanagementplänen334 (KOST335, Salzburg336) sowie auf die Verankerung in der NÖ «Wolfsverordnung»337 hinzuweisen.338 Der Umweg über eine eige- ne Gefährdungsausweisung qua Verordnung des Landes wie in Tirol (§ 52a Abs. 2 Tir. JG) erscheint nicht praktikabel.339 Verfahrensrechtlich kann die Entnahme per Bescheid im Fall der Wahrnehmung des Be- schwerderechts zu Verfahrensverzögerungen führen.340 Der EuGH spricht im Fall des sedierten Wolfs im Siedlungsgebiet – wenn auch in Bezug auf eine allfällige Sanktion – die Problematik an, dass das nationale Recht es nicht ermöglicht habe, binnen kurzer Zeit angemessen auf das Verhalten des Tieres zu reagieren und die damit verbundenen Risi- ken frühzeitig zu minimieren.341 4.5. Bestandsregulierung Für die Entnahme von Wölfen im Rahmen einer jagdrechtlichen Bestandsregulierung (Rudel) kommt der Ausnahmetatbestand von Art. 16 lit. e i.V.m. Art. 12 FFH-RL in Be- tracht. Die Richtlinie spricht davon, dass für bestimmte Arten Regulierungsmaßnahmen vorzusehen sind, wenn dies aufgrund ihres Erhaltungszustands gerechtfertigt ist (15. Er- wägungsgrund FFH-RL). In lit. e werden behördliche Entnahmen342 geregelt. Das betrifft die Erlaubnis unter stren- ger Kontrolle, selektiv und in beschränktem Ausmaß eine begrenzte und von den zustän- digen einzelstaatlichen Behörden spezifizierte Anzahl von Exemplaren bestimmter An- hang-IV-Tierarten zu entnehmen oder zu halten.343 Damit wird auf eine «sorgfältig regulier- te» Jagd abgezielt.344 Zu beachten sind dabei insbesondere die begrenzte Anzahl i.S. eines Schwellenwerts oder einer Menge345, die strenge Kontrolle, welche klare Genehmi- Schaden an Nutztieren anrichten. Ein solcher liegt vor, wenn im Streifgebiet eines einzelnen Wolfes entweder mindestens 35 Nutztiere innerhalb von vier Monaten getötet werden; mindestens 25 Nutztiere innerhalb eines Monats getötet werden; oder mindestens 15 Nutztiere getötet werden, nachdem im Vorjahr bereits Schäden durch Wölfe zu verzeichnen waren. 334 So legen die Wolfsmanagementpläne der deutschen Bundesländer konkrete Sachgründe dar, die ein Entfer- nen bzw. Vergrämen rechtfertigen können (Identifizierung von Problemwölfen); Köck/Kuchta, 511 und 515. 335 KOST, Wolfsmanagementplan, 18 ff. 336 Pkt. 9 Sbg. Wolfsmanagementplan. 337 NÖ VO betreffend Maßnahmen zum Schutz von Menschen und Abwendung von Schäden nach dem NÖ Jagdgesetz 1974, LGBl. 80/2018. 338 Vorstellbar wäre aber bspw. auch mit Verordnung Ausnahmen für Wölfe mit Risikoverhalten vorzusehen. Als solche könnten Wölfe definiert werden, die sich in einem bestimmten Umkreis von menschlichen Siedlungen oder weidenden Nutztieren aufhalten und auf Vergrämungsmaßnahmen nicht durch sofortige Flucht reagieren. 339 Im Bescheid der BH Innsbruck, IL-JA.SCH-75/1-2020 vom 10.11.2020, wurde ein Antrag von Bewirtschaftern auf Abschuss des Wolfes 87MATK zurückgewiesen, da die Bezirksverwaltungsbehörde nicht für die Verord- nungserlassung zuständig ist. 340 So urteilte im Fall Tofernalm über die Ausnahmebewilligung zur Entnahme des Wolfes 59MATK das Landes- verwaltungsgericht Sbg., 405-1/549/1/61-2020 vom 10.12.2020, erst 6 Monate nach Erlass des Entnahmebe- scheids und stellte dabei fest, dass der Problemwolf das Gebiet bereits längst verlassen hatte. 341 EuGH Rs. C-88/19, Rn. 60. 342 Unter «Entnahme» sind sowohl der Fang als auch die Tötung von Exemplaren der betroffenen Art zu verste- hen; EuGH Rs. C-674/17, Rn. 32. 343 Epstein, RECIEL, 25, betont zurecht, dass die Möglichkeiten für nationale Behörden, die Jagd auf Anhang IV- Arten zu erlauben, begrenzt sind. 344 LCIE, Leitlinien, 30. 345 Diese Ausnahmen sollten folglich nicht gewährt werden, wenn die Gefahr besteht, dass sie in quantitativer und qualitativer Hinsicht (z.B. negative Einflüsse auf die Populationsstruktur) erhebliche negative Auswirkungen auf die betreffende Population haben; EK, Leitfaden Artenschutz, 63. Für den EuGH ist die Bedingung nicht erfüllt, wenn die in Abweichung gestattete Jagd nicht die Erhaltung der Bestände auf ausreichendem Niveau gewährleistet; vgl. zur Vogelschutzrichtlinie EuGH Rs. C-182/02, Rn. 17. Seite 55 | 84 gungen in Bezug auf bestimmte Personen, Orte, Zeiten und Mengen voraussetzt346, sowie die Selektivität als Abzielen der Maßnahme auf eine ganz bestimmte Art mit Ausnahme aller anderen Arten347. Dabei sollten im Rahmen eines Artenmanagement- /Artenschutzplans Entnahmen als Mittel vorgesehen werden, um die Population einer Art zu regulieren, ohne ihren günstigen Erhaltungszustand zu beeinträchtigen.348 Die Kommission vertrat in Bezug auf eine Anfrage zur Erlaubnis der Jagd auf Wölfe in Spanien 2003 die Auffassung, dass dort, wo Maßnahmenpläne aufgestellt wurden, um den günstigen Erhaltungszustand der Wolfspopulation sicherzustellen, Art. 16 eine aus- reichende Flexibilität ermögliche, um das erforderliche Populationsmanagement – ein- schließlich der Erlaubnis zu kontrollierten Jagdquoten – vorzunehmen.349 Insbesondere wird hinsichtlich der potentiellen Nutzen auf die Kontrolle durch Tötung bestimmter Tiere, die sich zu gewohnheitsmäßigen Räubern der Viehbestände entwickelt haben, und die Erhaltung der Scheu unter den Populationen zur Reduktion potentieller Konflikte verwie- sen.350 In diesem Sinne verlangt die LCIE verschiedene Voraussetzungen für die Jagd/Kontrolle durch Tötung bei Großraubtieren, insbesondere müsse sie Teil eines um- fassenden Managementplans sein und mit den nationalen und internationalen Normen übereinstimmen.351 Dabei schwebt der Kommission als Nachweis, dass sich die Jagd auf den Erhaltungszustand günstig auswirkt, ein angemessener Schutzplan, der auf die Wie- derherstellung eines günstigen Erhaltungszustands abzielt, vor352. Der EuGH hält im Zusammenhang mit den finnischen Wolfsabschüssen unmissverständ- lich fest, dass solchen Entscheiden eine Beurteilung des Erhaltungszustands der Art zu- grunde zu legen ist, eine genaue und angemessene Begründung zu liefern ist, weshalb es keine anderweitige zufriedenstellende Lösung gab, und die Wölfe genau bestimmt werden müssen, die ernste Schäden verursachen und geschossen werden dürfen.353 Weiters wird ein erheblicher Begründungsaufwand verlangt: insbesondere müssen die mit den Aus- nahmen verfolgten Ziele klar belegt und anhand wissenschaftlicher Daten nachgewiesen werden, Entnahmen müssen selektiv und im beschränkten Ausmaß erfolgen sowie einer strengen Kontrolle unterliegen.354 Auch die Anwendung von Höchstgrenzen zur Tötung einzelner Wölfe in Jagdmanage- mentgebieten steht für den EuGH nicht im Widerspruch zu Art. 16 Abs. 1 FFH-RL, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.355 Jedoch könnten sich die innerhalb dieses Rahmens erteilten Abschussgenehmigungen nicht immer auf die Exemplare beziehen, die ernste Schäden verursachen, weil der Wolf im Allgemeinen ein Rudeltier sei. Insofern verlangt der EuGH auch bei Abschüssen aus Gründen der Prävention einen hinreichen- den Nachweis eines Zusammenhangs mit den einzelnen Tieren, die ernste Schäden ver- ursachen.356 Das Europaparlament hingegen steht einer letalen Kontrolle zur Minimierung von Raub- tierbefall kritisch gegenüber. So gebe es immer mehr Belege dafür, dass eine letale Popu- lationskontrolle nicht mit der ökologischen Integrität von Wolfspopulationen vereinbar und 346 EK, Leitfaden Artenschutz, 63. 347 EK, Leitfaden Artenschutz, 64. 348 EK, Leitfaden Artenschutz, 64. 349 Zitiert nach LCIE, Leitlinien, 31. 350 LCIE Grundsatzerklärung «Kontrolle durch Tötungen und die Jagd großer Raubtiere»; LCIE, Leitlinien, 71, Pkt. 4 und 5; zu den potentiellen Belastungen, 72. 351 LCIE Grundsatzerklärung «Kontrolle durch Tötungen und die Jagd großer Raubtiere»; LCIE, Leitlinien, 72, Pkt. 1. 352 EK, Leitfaden Artenschutz, 63; zur rechtskonformen Bejagung des Luchses in Lettland auf Grundlage eines entsprechenden Managementplans siehe 64 f. 353 EuGH Rs. C-342/05, Rn. 30 f. 354 So EuGH Rs. C-674/17, Rn. 70 ff. 355 EuGH Rs. C-342/05, Rn. 45. Siehe auch LCIE, Leitlinien, 28. 356 EuGH Rs. C-342/05, Rn. 40 ff. Seite 56 | 84 nicht unbedingt wirksam sei, um Angriffe auf Nutztiere zu reduzieren oder die menschliche Akzeptanz zu verbessern.357 Die Prädation von Nutztieren könnte durch ein bestimmtes Mass an Entnahmen sowohl auf Rudel- als auch auf Populationsebene reduziert werden, aber ein letales Management könne auch Angriffe auf Nutztiere verstärken, indem es die Sozialstruktur der Wölfe verschlechtere. Ausserdem würde das Ausmass der Entnahme, das notwendig wäre, um Schäden an Nutztieren zu begrenzen, die Lebensfähigkeit und ökologische Rolle von Wolfspopulationen gefährden. Folglich schienen effektive Entnah- men und Bejagungen nicht mit den Erhaltungsaufträgen der EU-Habitatrichtlinie und der Berner Konvention vereinbar zu sein, die von den Mitgliedsstaaten verlangten, ihre Wolfspopulationen in einem günstigen Erhaltungszustand zu halten.358 Insofern sollten sich für das Europaparlament die Bemühungen darauf konzentrieren, Angriffe auf Nutztie- re zu verhindern, und die Anwendung von Ausnahmeregelungen in Bezug auf Entnahme, Fang und Beseitigung von Arten des Anhangs IV FFH-RL sollte sehr kritisch bewertet und nur in Ausnahmefällen akzeptiert werden.359 Was das nationale Recht betrifft, erfolgen Beschränkungen der Jagd in zeitlicher Hinsicht durch Schonzeiten, in quantitativer Hinsicht durch Abschusspläne.360 So sieht das Landes- Jagdrecht bestimmte Schonzeiten i.d.R. in den Jagdverordnungen, die Festlegung von Abschussplänen durch entsprechende Verordnungen der Landesregierung oder durch jagdbehördliche Genehmigung vor. Im letzteren Fall werden die Abschusspläne von den Jagdausübungsberechtigten vorgelegt. Diese haben die tatsächlich erfolgten Abschüsse in einer Abschussliste zu verzeichnen und der Behörde vorzuweisen (siehe schon Pkt. 4.1.3.). Die Behörde kann überdies den Jagdausübungsberechtigten ohne Rücksicht auf Schonzeiten bestimmte Abschusspflichten auferlegen bzw. bei Nichterfüllung anderen Personen übertragen.361 4.6. Rechtsvergleich 4.6.1. Deutschland In Deutschland wurde 2020 mit einer Novelle362 zum Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) betreffend die Entnahmemöglichkeit von Wölfen nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Z 1 normiert, dass – wenn Schäden bei Nutztierrissen keinem bestimmten Wolf eines Rudels zugeordnet worden sind – der Abschuss von einzelnen Mitgliedern des Wolfsrudels in engem räumlichem und zeitlichem Zusammenhang mit bereits eingetretenen Rissereig- nissen auch ohne Zuordnung der Schäden zu einem bestimmten Einzeltier bis zum Aus- bleiben von Schäden fortgeführt werden darf.363 Im Zeitraum 2015-2021 wurden bislang 357 EP, Large Carnivore Management Plans, 40 m.w.N. sowie 52. 358 EP, Large Carnivore Management Plans, 40 f. m.w.N. sowie im Detail 53 ff. 359 EP, Large Carnivore Management Plans, 56. 360 Raschauer/Schilchegger, 377. 361 Raschauer/Schilchegger, 377. 362 Zweites Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 04.03.2020, BGBl. I S. 440, Geltung ab 13.03.2020. 363 § 45a Abs. 2 BNatSchG. Dazu Deutscher Bundestag, 19. Wahlperiode, Drucksache 19/10899 vom 14. Juni 2019, Erläuterungen zu Nummer 3, 10: Grundsätzlich sei das schadensverursachende Tier selbst zu entneh- men. Nicht immer jedoch ließen sich bereits eingetretene Schäden durch genetische Untersuchungen einem bestimmten Tier eines Rudels eindeutig zuordnen. Auch könne der schadensverursachende Wolf bzw. die scha- densverursachenden Wölfe trotz eindeutiger genetischer Zuordnung bei Fehlen besonderer, leicht erkennbarer äußerer Merkmale (z.B. besondere Fellzeichnung) nicht in der Landschaft erkannt und von anderen Wolfsindivi- duen unterschieden werden. In diesem Fall sei zur Entnahme des schadensverursachenden Wolfes lediglich eine Anknüpfung über die enge zeitliche und räumliche Nähe zu bisherigen Rissereignissen möglich. Nach einer so begründeten Entnahme eines Einzeltieres müsse abgewartet werden, ob mit der Entnahme die Nutztierrisse aufhören bzw. soweit möglich mittels genetischer Untersuchung ermittelt werden, ob tatsächlich das schadens- verursachende Tier entnommen wurde. Wenn dies nicht der Fall sei, dürften sukzessive weitere Wölfe getötet Seite 57 | 84 sieben verhaltensauffällige Wölfe entnommen364, wobei davon vier Abschüsse unter dem neuen Rechtsregime im Jahr 2021 erfolgt sind365. Brandenburg hat 2018 eine «Verordnung über die Zulässigkeit von Ausnahmen von den Schutzvorschriften für den Wolf (BgbWolfV)»366 erlassen. Diese «Wolfsverordnung» beruht auf der naturschutzrechtlichen Erlaubnis des § 45 Abs. 7 Satz 4 BNatSchG und soll Ein- zelfallentscheidungen zu auffälligen Wölfen rechtlich und organisatorisch absichern. Demnach sollen Wölfe in Ausnahme zu den Verboten des § 44 BNatSchG verscheucht, vergrämt und getötet werden dürfen. Verscheuchen bedeutet dabei das vorübergehende Vertreiben oder Fernhalten eines Tieres, wenn es sich Menschen oder Weidetieren nä- hert, in geschlossene Orte eindringt oder sich in unmittelbarer Nähe aufhält (§ 1 Satz 1 BbgWolfV). Vergrämen i.S. eines dauerhaften Vertreibens setzt voraus, dass das Tier gegenüber Menschen ein «auffälliges» Verhalten zeigt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 BbgWolfV). Dazu werden Beispiele aufgelistet, denen gemeinsam ist, dass das Verscheuchen als mildeste Maßnahme erfolglos geblieben ist und eine räumliche Nähe zwischen Wolf und Mensch erreicht wird, die eine Gefährdung mit sich bringt (§ 2 Abs. 2 Satz 2 BbgWolfV). Tötung schließlich ist erlaubt, soweit ein Tier ein problematisches oder aggressives Ver- halten zeigt (§ 3 BbgWolfV). Ein problematisches Verhalten liegt dann vor, wenn eine Vergrämung erfolglos geblieben ist. Zeigt ein Tier aggressives Verhalten gegenüber Men- schen, so muss ein Verscheuchen oder Vergrämen nicht probiert werden. Zum Schutz vor wirtschaftlichen Schäden durch auf Weidetiere übergriffige Wölfe darf Tieren nachgestellt werden, sie dürfen auch getötet werden (§ 4 Abs. 1 BbgWolfV). Voraussetzung ist jedoch stets, dass der Wolf mehrfach in Weidetierbestände eingedrungen ist, die durch zumutba- re Maßnahmen vor solchem Eindringen geschützt wurden (§ 4 Abs. 2 BbgWolfV). Da nach dieser Regelung nur in Einzelfällen Maßnahmen gegen sog. auffällige Wölfe vorge- nommen werden können, wird sie als ausreichend differenziert beurteilt.367 Mittlerweile verfügen auch Niedersachsen368 und Sachsen369 über eine solche Wolfsverordnung. Die in Deutschland in 13 Bundesländern370 bestehenden Wolfsmanagementpläne, die auf dem Aktionsplan, der im Rahmen der Berner Konvention erarbeitet wurde, beruhen und rechtlich nicht verbindlich sind371, legen neben der Förderung von Präventionsmaßnahmen zum Herdenschutz oder von Entschädigungen für durch Wölfe verursachte Nutztierrisse auch ein Augenmerk auf die Akzeptanz durch die Bevölkerung. Ein weiterer essentieller Aspekt ist das Monitoring. Die Wolfsmanagementpläne werden nicht als statisch betrach- tet, sondern vielmehr als ein sich laufend fortentwickelnder Prozess.372 4.6.2. Frankreich Eine besondere Situation besteht in Frankreich, wo die Ausnahmemöglichkeiten von Art. 16 FFH-RL massiv in Anspruch genommen werden und pro Jahr europarechtskon- werden, bei denen die vorgenannten Bedingungen vorliegen. Dies könne im Einzelfall bis zu Entnahme des gesamten Rudels gehen. 364 https://www.dbb-wolf.de/totfunde/statistik-der-todesursachen («Management»). 365 Alle in Niedersachsen, https://www.nlwkn.niedersachsen.de/wolfsburo/tote_wolfe/tote-woelfe-in- niedersachsen-142406.html. 366 Vom 26. Jänner 2018; siehe https://bravors.brandenburg.de/verordnungen/bbgwolfv. 367 Deutscher Bundestag, Wolfsfreie Zonen, 10. 368 Niedersächsische Wolfsverordnung (NWolfVO) vom 20. November 2020, siehe http://www.voris. niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&query=WolfsV+ND&psml=bsvorisprod.psml&max=true&aiz=true. 369 Sächsische Wolfsmanagementverordnung (SächsWolfMVO) vom 15. Mai 2019; siehe https://www.revosax.sachsen.de/vorschrift/18173-Saechsische-Wolfsmanagementverordnung. 370 Brandenburg, Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein- Westfalen, Rheinland-Pfalz, Schleswig-Holstein, Saarland, Sachsen, Thüringen, Sachsen-Anhalt (nicht die Stadtstaaten Berlin, Bremen, Hamburg). 371 Deutscher Bundestag, Wolfsfreie Zonen, 8. 372 Vgl. Deutscher Bundestag, Wolfsmanagementpläne, 4. Zu den wesentlichen Inhalten Siebenhandl, 81 ff. http://www.voris.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&query=WolfsV+ND&psml=bsvorisprod.psml&max=true&aiz=true http://www.voris.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&query=WolfsV+ND&psml=bsvorisprod.psml&max=true&aiz=true Seite 58 | 84 form 50 bis 60 Entnahmen erfolgen. Dies auf Basis eines Managementplans373, aufwendi- gen Monitorings und hoher Investitionen in den Herdenschutz374. Dennoch sind jährlich 10.000 bis 12.000 Risse zu verzeichnen375, ein europäischer Rekordwert. 92 % der Schä- den ereignen sich dabei in den Alpen und der Provence. Mehr als 90 % dieser erfolgrei- chen Attacken erfolgen in Betrieben, die die empfohlenen Schutzmaßnahmen ergriffen haben.376 Die Situation in Frankreich wird von EU-Experten denn auch als «hotspot» be- zeichnet.377 4.6.3. Schweden In Schweden wird das übergreifende Ziel des günstigen Erhaltungszustands festgelegt, indem die dafür notwendige Mindestbestandsgröße mit Hilfe populationsdynamischer Modellierungen, genetischer Berechnungen und politischer Erwägungen ermittelt wird. Dieser Referenzwert (2019: 300 Wölfe) stellt die Untergrenze für den Bestand in Schwe- den dar (und nicht etwa die vom Management angestrebte Anzahl Wölfe). Dieser nationa- le Referenzwert wird dann auf die einzelnen Provinzen, die einen reproduzierenden Be- stand von Wölfen beherbergen, aufgeteilt. Die jeweilige Provinzialregierung legt in der Folge die Zielsetzung für die regionale Bestandsgröße fest, also wie hoch über der Unter- grenze das Ziel für das Bestandsmanagement liegen soll.378 Sobald diese regionale Gren- ze überschritten wird, kann eine Lizenzjagd379 in der Provinz zugelassen werden.380 Wäh- rend die Europäische Kommission die Schutzjagd auf Wölfe für zulässig erklärt hat, steht die Lizenzjagd in der Kritik und ist Gegenstand eines Vertragsverletzungsverfahrens.381 Mit zunehmenden Populationen und Protesten seitens der Rentierzucht wurde 2013 überdies eine maximal tolerierbare Verlustziffer von 10 % der Winterherden festgelegt, wobei heute viele Rentierzuchtbezirke weit über dieser Grenze liegen.382 Alle anderen Bejagungen in EU-Mitgliedstaaten erfolgen in Ländern, die über entspre- chende Vorbehalte in den Anhängen II, IV bzw. V FFH-Richtlinie verfügen. Deshalb wird auf diese hier nicht weiter eingegangen. 4.6.4. Schweiz In der Schweiz383, die als Nicht-EU-Mitglied beim Wolfsschutz lediglich an die Berner Kon- vention gebunden ist, unterscheidet das nationale Jagdgesetz (JSG)384 zwischen Maß- nahmen gegen einzelne geschützte Tiere (Art. 12 Abs. 2 JSG) und Maßnahmen zur Re- 373 Siehe französischer Aktionsplan, 66 ff. 374 Das Budget für Herdenschutzmaßnahmen und Kompensationen von Schäden beträgt 30 Mio. € pro Jahr, ein erwachsener Wolf verursacht jährlich bis über 80.000 € Kosten; Meurte/Verté/Garde, 232 f. 375 Vgl. https://www.inrae.fr/en/news/wolves-and-livestock-farming-france-assessment-27-years-coexistence. Meurte/Verté/Garde, 233, gehen inklusive verschwundener Tiere von 15.000 Übergriffen aus. 376 Mit unterzeichnetem und umgesetztem Schutzvertrag; Meurte/Verté/Garde, 235. 377 Meurte/Verté/Garde, 232. 378 Im Detail Schneider, 218 ff. Siehe auch Schneider, Das Management von großen Beutegreifern in Schweden, in: Große Beutegreifer (Schriftenreihe des Landesjagdverbandes Bayern e.V., Bd. 23), Feldkirchen 2017, 97 ff. 379 Zu den Vorteilen der Lizenzjagd gegenüber der Schutzjagd siehe Schneider, 220. 380 Eine Lizenzjagd wurde erstmals 2010 durchgeführt und dann in fünf von den folgenden neun Jahren. 2012 und 2019 wurden keine Jagdbeschlüsse gefasst, 2013 und 2014 wurde die Jagd von Gerichtshöfen nach Klagen von Naturschutzverbänden gestoppt, 2016 und 2018 wurde die Jagd teilweise gestoppt; siehe Schneider, 221 f. und Tabelle 3. 381 Gegen Schweden läuft bereits seit 2011 (!) ein Vertragsverletzungsverfahren wegen der Quotenjagd; Details bei Epstein, RECIEL, 26 ff.; Epstein, JEL, 223 ff.; Schneider, 227, geht davon aus, dass das Verfahren zurzeit ruht. Trouwborst, EEELR, 95, erwartet sich von einem allfälligen EuGH-Entscheid wichtige Aufschlüsse zur Auslegung von Art. 16 Abs. 1 lit. e FFH-RL. 382 Schneider, 226. 383 Siehe Norer/Preisig, 15 f.; Preisig, 54 ff.; Bütler/Tresch, 83 ff. 384 BG über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG) vom 20. Juni 1986 (SR 922.0). https://www.inrae.fr/en/news/wolves-and-livestock-farming-france-assessment-27-years-coexistence Seite 59 | 84 gulierung von Beständen geschützter Tierarten (Art. 12 Abs. 4 JSG). Erstere können – trotz des Schutzstatus – gegen einzelne Tiere angeordnet werden, die erheblichen Scha- den anrichten, zweitere kommen in Form der Bestandsverringerung in Betracht, wenn eine geschützte Tierart einen zu hohen Bestand aufweist, wodurch großer Schaden oder eine erhebliche Gefährdung entstehen. Das Wolfsmanagement wird auf Verordnungs- ebene in der Jagdverordnung (JSV)385 in Art. 9bis JSV (Maßnahmen gegen einzelne Wölfe) sowie Art. 4 und 4bis JSV (Bestandsregulierung) geregelt. • Maßnahmen gegen einzelne schadenstiftende Wölfe (Art. 9bis JSV) können unter den Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 2 JSG bei erheblichen Schäden angeord- net werden. Die Kantone können demnach Abschussbewilligungen für einzelne Wölfe erteilen, wenn diese erheblichen Schaden an Nutztieren anrichten (siehe Fn. 333). • Maßnahmen zur Regulierung von Wölfen (Bestandsregulierung, Art. 4 und 4bis JSV) können die Kantone mit vorheriger Zustimmung des Bundesamts für Umwelt (BAFU) gemäß Art. 12 Abs. 4 JSG treffen, wenn eine geschützte Tierart insge- samt einen zu hohen Bestand aufweist, wodurch großer Schaden oder eine er- hebliche Gefährdung verursacht werden. Das ist dann der Fall, wenn die Tiere ei- ner bestimmten Art die Artenvielfalt gefährden, große Schäden an Wald, landwirt- schaftlichen Kulturen oder Nutztierbeständen verursachen, Menschen erheblich gefährden oder hohe Einbußen bei der Nutzung der Jagdregale durch die Kanto- ne verursachen. Bei der Bestandsregulierung unterliegen die Kantone mehreren Einschränkungen: So können lediglich befristete Maßnahmen zur Regulierung ge- troffen werden, die Maßnahmen unterliegen der vorherigen Zustimmung des BAFU und setzen voraus, dass vorgängig zumutbare Maßnahmen zur Schadens- verhütung ergriffen worden sind. Spezifisch zur Regulierung von Wölfen wird prä- zisiert, dass ein Abschuss von Wölfen aus einem Wolfsrudel zur Regulierung von Beständen geschützter Arten nur dann zulässig ist, wenn sich das Wolfsrudel im Jahr der Bestandsregulierung erfolgreich fortgepflanzt hat, wobei keine größere Zahl an Wölfen geschossen werden darf als die Hälfte der im betreffenden Jahr geborenen Jungtiere. Die Kantone bewilligten seit 2000 23 Abschüsse schadenstiftender Einzelwölfe (davon 9 ausgeführt) bzw. seit 2015 8 Bestandsregulierungen von Wölfen (davon 4 ausgeführt).386 Fazit: Vergrämungen und Entnahmen (Einzelentnahmen und Bestandsregulierung) kön- nen unter den Voraussetzungen des Art. 9 Berner Konvention und Art. 16 FFH-RL unter folgenden Voraussetzungen ausnahmsweise zulässig sein: - Keine anderweitige zufriedenstellende Lösung wird insbesondere dann vorliegen, wenn Herdenschutzmaßnahmen unzureichend wirken, faktisch oder rechtlich nicht möglich, nicht zumutbar bzw. nachteilig sind. - Keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands ist auch dann gegeben, wenn durch die Maßnahmen ein bestehender ungünstiger Erhaltungszustand nicht verschlechtert bzw. die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands nicht behindert wird. - Erhaltung der natürlichen Lebensräume und insgesamt einer alpinen Biodiversität kann durch die Aufgabe extensiver Weidewirtschaft gefährdet werden. 385 VO über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdverordnung, JSV) vom 29. Feb- ruar 1988 (SR 922.01). 386 Siehe https://www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Biodiversität > Fachinformation > Massnahmen > Arten > Grossraubtiere > Wolf. https://www.bafu.admin.ch/ Seite 60 | 84 - Verhütung ernster Schäden in der Tierhaltung kann sich nicht nur auf (zu definieren- de Ausmaße bzw. Zahlen von) Wolfsrisse(n) beziehen, sondern auch auf damit ver- bundene wesentliche Beweidungserschwernisse bis hin zur Aufgabe der Almwirt- schaft. - Anderes überwiegendes Interesse ist insbesondere das in internationalen, europäi- schen und nationalen Normen zum Ausdruck kommende öffentliche Interesse am Erhalt der Alm- und Weidewirtschaft bzw. damit verknüpfter weiterer Interessen wie Erhalt traditioneller Bewirtschaftungsformen, Offenhaltung der Landschaft, Tourismus oder Naturgefahrenschutz. Vergrämungen sind bei Wölfen i.d.R. aufwendig, in ihrer Wirkung unzuverlässig und füh- ren zur Verlagerung der Probleme auf andere Gebiete. Einzelentnahmen von schadenstiftenden Wölfen müssen im Landesrecht entsprechend vorgesehen sein und können mittels Bescheid im Einzelfall behördlich vorgeschrieben werden. Bestandsregulierungen von Wolfsrudeln müssen im Landesrecht entsprechend vorgese- hen sein und können i.d.R. mittels Abschussplänen behördlich vorgeschrieben werden. 5. Zonierungen In Pkt. 5 werden verschiedene Zonierungskonzepte geprüft.387 Allgemein sind Zonen denkbar, in denen die Erhaltung von Wölfen vor menschlichen Interessen Vorrang hat, ebenso wie solche, in denen die Populationsdichte an menschliche Aktivitäten angepasst wird, einschließlich Gebiete mit geringer Dichte und Freihaltezonen, in denen Wölfe nicht geduldet werden.388 So gibt der Ständige Ausschuss der Berner Konvention den Vertragsparteien ausdrücklich verschiedene Zonierungsempfehlungen, namentlich (a.) Zonen, in denen der Wolf voll- ständig geschützt wird, (b.) Zonen, in denen ausgesuchte Wölfe im Rahmen eines Ma- nagementplans entfernt werden können, sowie (c.) Zonen, in denen der Wolf im Rahmen der aktuellen jagdrechtlichen Vorgaben bejagt werden kann.389 Auch der Wolf-Aktionsplan des Europarats schlägt ein Zonensystem vor.390 Überdies erwähnen die LCIE-Leitlinien im Zusammenhang mit der gesellschaftlichen und ökologischen Tragfähigkeit, dass durchaus Fallgestaltungen denkbar seien, in denen das Konfliktniveau durch Konzentration der 387 I.S. von Linnell et al., 166: «In effect, zoning can be viewed as different management practices in different areas to suit different local conditions.», zu den Vor- und Nachteilen von Zonierungen, 174 f. 388 Vgl. Linnell et al., 165 ff.; Trouwborst, RECIEL, 306 f. 389 Pkt. B.1. Recommendation No. 17 (Fn. 25). Im Anhang «Manifesto and Guidelines on Wolf Conservation of the Wolf Specialist Group of the International Union for the Conservation of Nature and Natural Resources» wird festgehalten, dass es Gebiete mit hohem landwirtschaftlichem Wert gibt, in denen es nicht wünschenswert ist, eine Wolfspopulation zu erhalten, Pkt. 10; jedes Land sollte Gebiete definieren, welche sich für die Existenz von Wölfen eignen, inklusive spezieller Regionen wo Wölfe den vollen Schutz erhalten, z.B. in Nationalparks, Reser- vaten oder speziellen Schutzgebieten. Daneben sollten auch Zonen definiert werden, in welchen die Wolfspopu- lation basierend auf ökologischen Prinzipien reguliert wird, um Nutzungskonflikte zu minimieren, Pkt. A.2.d. Siehe auch Pkt. 9 Manifesto. 390 Boitani, Action Plan, Kap. 4.2.: « … it would appear that zone management can be contemplated today. This would involve protecting the wolf totally in only a part of the territory, thereby alleviating the recurrent conflicts with farmers in the more severely hit areas. This would mean applying a number of measures, both preventive and reductive, including local removal of a few individuals». Und weiter: « … a core area and a surrounding buffer area will presumably be reserved for different level of wolf management and conservation actions. Outside these areas, the wolf will be removed when no other satisfying management policy can be implemented (article 16 of the Habitat Directive). This approach should allow for effective conservation of viable wolf populations even within multiple-use areas.» Ähnlich in den Aktionsplänen für Bär und Vielfraß; siehe Trouwborst, RECIEL, 315 f. Seite 61 | 84 Raubtiere auf ein begrenzteres Gebiet gesenkt wird.391 Die LCIE betont weiters in Interpre- tation der europarechtlichen Vorgaben, dass das günstige natürliche Verbreitungsgebiet (FRR) auch kleiner als das maximale potenzielle Verbreitungsgebiet für Arten mit großem Raumbedarf sein könne, was bedeute, dass die Länder in Fällen schwerer Konflikte das Recht hätten, Grenzen für die potenzielle Wiederbesiedlung zu setzen und ebenso Aus- nahmen zuzulassen, um unter bestimmten Umständen Kontrolle durch Tötung ausüben zu können.392 Die rechtliche Zulässigkeit solcher Zonierungslösungen kann im Detail komplex sein. Als Faustregel gilt, dass Zonen mit günstiger Behandlung von großen Beutegreifern im Ein- klang mit den rechtlichen Vorgaben stehen werden, während Zonen mit ungünstiger Be- handlung in verschiedenen Gebieten rechtlich kompatibel und in anderen rechtlich prob- lematisch sein können.393 In Österreich bestehen Lösungen über die Ausscheidung bestimmter Zonen insbesondere in der Wildökologischen Raumplanung (WÖRP)394, die sog. Freihaltezonen (Gebiete mit Bejagung) kennt.395 Insofern werden ein «Separationsmodell» und bei Zusammenleben von Mensch und Wildtier auf gleicher Fläche ein «Koexistenzmodell» unterschieden.396 Hackländer397 sieht die Möglichkeiten für eine europäische WÖRP oder auch eine WÖRP im Verbreitungsgebiet einer Teilpopulation aufgrund der Vorgaben der Berner Konvention und FFH-Richtlinie nur sehr eingeschränkt. Für Zwecke dieser Untersuchung werden im Folgenden «Wolfsschutzgebiete» (Pkt. 5.1.), «Wolfsfreie Zonen» (Pkt. 5.2.) und «Weideschutzgebiete» (Pkt. 5.3.) geprüft. 5.1. Wolfsschutzgebiete Als eine mögliche Vorgehensweise ist die Ausweisung von sog. Wolfsschutzgebieten («Wolfsruhezonen»398) zu prüfen, d.h. die Konzentration des (vollständigen) Schutzes des Wolfs auf bestimmte Territorien, in denen naturräumlich ideale Lebensbedingungen herr- schen und insbesondere aufgrund fehlender oder nur sehr extensiver menschlicher Nut- zung Konflikte unwahrscheinlich sind. Die FFH-Richtlinie kennt «besondere Schutzgebiete» und versteht darunter ein von den Mitgliedstaaten durch eine Rechts- oder Verwaltungsvorschrift und/oder eine vertragliche Vereinbarung als ein von gemeinschaftlicher Bedeutung ausgewiesenes Schutzgebiet, in dem die Maßnahmen, die zur Wahrung oder Wiederherstellung eines günstigen Erhal- tungszustandes der insbesondere Populationen der Arten, für die das Gebiet bestimmt ist, 391 LCIE, Leitlinien, 20 f. 392 LCIE, Leitlinien, 24. 393 Trouwborst, RECIEL, 318. 394 Bei der Wildökologischen Raumplanung (WÖRP) handelt es sich um einen integralen, großräumigen Pla- nungsansatz mit dem Ziel einer dauerhaften Eingliederung heimischer Wildtierarten in die Kulturlandschaft in landeskulturell verträglicher Form (Lebensraumerhaltung für Wildtierarten sowie Vermeidung von Wildschäden in der Land- und Forstwirtschaft). Für großräumig lebende Wildtierarten besteht sie meist aus einer von Eigentums- und Bezirksgrenzen unabhängigen, landesweiten Basisplanung (Wildregionen, artspezifische Populationsareale, Kern-, Rand- und Freizonen, Wildkorridore) sowie aus wildregionsbezogenen Detailplanungen (z.B. zweckmäßi- ge Lage von Wildruhegebieten, Schwerpunktbejagungsgebieten, Überwinterungsmöglichkeiten für das Wild); Hackländer et al., 97 f. und Anhang 9 Erörterung Wildökologische Raumplanung (Reimoser/Hackländer) 416 ff.; Hackländer, 201 f.; Schlager, 345 ff. 395 Vgl. §§ 57 f. Sbg. JG und Sbg. Wildökologische Raumplanungsverordnung, LGBl. 89/1997, die Wildräume, Wildregionen und Wildbehandlungszonen unterscheidet. Freizonen bestehen bspw. für das in Anhang V FFH-RL gelistete Gamswild. 396 Hackländer et al., 97. 397 Hackländer et al., 17. 398 Schachenhofer/Sieghartsleitner/Spinka/Walter, 160. Seite 62 | 84 erforderlich sind, durchgeführt werden (Art. 1 lit. l FFH-RL). In der Folge haben die Mit- gliedstaaten für das ökologische Netz besonderer Schutzgebiete («Natura 2000») eine Liste von Gebieten vorzulegen, in der u.a. auch die in diesen Gebieten vorkommenden einheimischen Arten des Anhangs II aufgeführt sind (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 FFH-RL). Damit kommt das bekannte Prozedere in Gang, an dessen Ende die Ausweisung von Europa- schutzgebieten steht.399 Diese erfolgt in Österreich auf Stufe des Landesrechts mit zahlrei- chen Europaschutzgebietsverordnungen gemäß Naturschutzgesetzgebung. In den Bun- desländern, in denen der Wolf ausschließlich dem Jagdrecht unterliegt, müssten eigene Grundlagen in den Landes-Jagdgesetzen geschaffen werden. Mit dem Instrument der Schutzgebietsausweisung wird also das Gebiet abgegrenzt, für welches die Mitgliedstaaten die nötigen Erhaltungsmaßnahmen nach Art. 6 FFH-RL fest- legen, die den ökologischen Erfordernissen der dort vorkommenden Arten nach Anhang II entsprechen (Art. 6 Abs. 1 FFH-RL). Demnach müssten eigentlich auch für die Erhaltung des Wolfs als prioritäre Tierart von gemeinschaftlichem Interesse des Anhangs II beson- dere Schutzgebiete ausgewiesen werden. In Österreich findet sich lediglich im FFH- Gebiet «Böhmerwald und Mühltäler» (AT3121000)400 der Wolf als nicht signifikante Art im Standarddatenbogen eingetragen.401 Jedoch erreichen Großraubtiere aufgrund ihrer teil- weise enormen Reviergrößen nie eine sehr große Dichte und lassen sich folglich nicht auf Schutzgebiete begrenzen.402 Deshalb wird für Tierarten, die große Lebensräume bean- spruchen, vorgesehen, dass diese Gebiete den Orten im natürlichen Verbreitungsgebiet dieser Arten entsprechen, welche die für ihr Leben und ihre Fortpflanzung ausschlagge- benden physischen und biologischen Elemente aufweisen (Art. 4 Abs. 1 Satz 2 FFH-RL). Aber auch allgemein gilt, dass der Artenschutz nach der FFH-Richtlinie nicht auf die Schutzgebiete beschränkt werden kann.403 Hingegen wendet das Nicht-EU-Mitglied Norwegen «ein strenges Zonensystem an, dass die Ausrottung der Wölfe in den Gebieten außerhalb dieser Zone vorsieht, wo Schäden als inakzeptabel betrachtet werden».404 Damit dürften solche Gebiete immerhin der Berner Konvention, an die auch Norwegen gebunden ist, entsprechen können. In Richtung von Wolfsschutzgebieten argumentiert Hackländer, wenn er vorschlägt, mit- tels Anpassung der Art. 12 und 16 FFH-RL die «natürlichen Verbreitungsgebiete» durch den neuen Begriff «in ausgewiesenen Schutzgebieten» zu ersetzen.405 Damit soll das Ziel erreicht werden, dass der strenge Schutz nur mehr in diesen ausgewiesenen Gebieten greift406. Eine solche Änderung des EU-Rechts wird als politisch einfacher als eine Ver- schiebung beim Schutzstatus (Pkt. 3.2.1.) bewertet und könnte auch damit argumentiert werden, dass die Berner Konvention nicht auf das natürliche Verbreitungsgebiet abstellt und eine klare Gebietsabgrenzung vorliegen würde, die nicht auf ein tagesaktuelles Ver- breitungsgebiet abstellt. Die Realisierungschancen sind wohl ähnlich einzuschätzen wie in Pkt. 3.2.1. 399 Siehe dazu bspw. Kratsch/Schumacher, 138 ff. 400 Verordnung der OÖ Landesregierung, mit der das Gebiet «Böhmerwald und Mühltäler» als Europaschutzge- biet bezeichnet wird, LGBl. 89/2010. 401 So hat etwa Deutschland für 32 Natura 2000-Gebiete (SACs) den Wolf (neben anderen Arten) als Schutzgut ausgewiesen; BMU, Bericht, 5. Allerdings gibt es außerhalb von Sachsen und Brandenburg in Deutschland keine speziellen Schutzgebiete, die explizit auch den Wolf als Schutzgut einbeziehen; Köck/Kuchta, 513. Allge- mein Trouwborst, RECIEL, 309. 402 LCIE, Leitlinien, 4. Linnell et al., 168, weisen darauf hin, dass sich existierende Schutzgebiete für große Beu- tegreifer als wenig relevant für deren Schutz erwiesen hätten; Trouwborst, JEL, 359, bezeichnet hier eine Schutzgebietsausweisung als ungenügend. 403 EuGH Rs. C-88/19, Rn. 37. Der Gebietsschutzgedanke könnte jedoch perspektivisch an Bedeutung gewin- nen, wenn der Wolf wieder allgemein jagdbar wäre, weil dann durch die Ausweisung von Wolfsschutzgebieten Rückzugsräume gewährleistet werden könnten; Köck/Kuchta, 517. 404 LCIE, Leitlinien, Anhang 1, 67. 405 Hackländer, 203; Hackländer et al., 17 und 102 f. 406 Innerhalb würde der Schutz nach Anhang II und IV gelten, ausserhalb (nur) nach Anhang V. Seite 63 | 84 Fazit: Das Instrument der Schaffung von Schutzgebieten für geschützte Arten ist zentraler Bestandteil des FFH-Rechts. Beim Wolf als große Lebensräume beanspruchende Art sind jedoch nicht zwingend eigene Schutzgebiete auszuweisen. Vielmehr gilt der strenge Schutz im gesamten natürlichen Verbreitungsgebiet und kann nicht auf bestimmte Zonen eingeschränkt werden. 5.2. Wolfsfreie Zonen Die Einrichtung sog. wolfsfreier Zonen («Wolfsfreihaltezonen»407) würde darauf abzielen, bestimmte Gebiete, in denen eine Koexistenz von Menschen und Wölfen besonders prob- lematisch erscheint, vor Wölfen und deren Ausbreitung zu bewahren408 bzw. nur geringe Bestände zu akzeptieren.409 In seiner Beantwortung einer Anfrage einer Gruppe von Europaparlamentariern betreffend Erklärung des Alpenraums bzw. Regionen, in denen alternativer Herdenschutz unmöglich ist, zu «wolfsfreien Zonen»410 hält der EU-Umweltkommissar fest, dass eine solche Ein- richtung u.a. aufgrund des rechtlichen Erfordernisses, Ausnahmen auf Einzelfallbasis zu prüfen411, nicht möglich sei412. Auch der Deutsche Bundestag hält fest, dass wolfsfreie Zo- nen als Gebiete, die von Wölfen freigehalten werden sollen und damit ihrer natürlichen Ausbreitung entgegenstehen, nur durch gegen Wölfe gerichtete Maßnahmen wie Vergrä- mung oder Bejagung erreicht werden könnten.413 Da aber Ausnahmen nach Art. 16 FFH- RL nur in Einzelfällen und unter den dort normierten Voraussetzungen erteilt werden könnten, würden präventive wolfsfreie Zonen den europarechtlichen Vorgaben weitge- hend widersprechen. Aus rechtlicher Sicht kommt Trouwborst414 bei eingehender Prüfung der Einrichtung natio- naler «exclusion zones (no-go zones)» und «low-density areas (LDAs)» in Hinblick auf Schutzziele und Vorschriften der Berner Konvention und FFH-Richtlinie zu lediglich mini- malen Gestaltungsmöglichkeiten. Bestehenden Zonierungen insbesondere in Schwe- den415, Norwegen und Frankreich, entsprechenden Forderungen im deutschsprachigen Alpenraum sowie De-facto-Zonen wird demnach eine Absage zu erteilen sein.416 407 Schachenhofer/Sieghartsleitner/Spinka/Walter, 160. 408 Deutscher Bundestag, Wolfsfreie Zonen, 4. So hatten sich im deutschen Bundesland Brandenburg bereits einige Gemeinden zu wolfsfreien Zonen erklärt. 409 Vgl. die Einrichtung solcher Zonen in Australien, mit denen Dingos von den hauptsächlichen Schafhaltegebie- ten erfolgreich ferngehalten wurden; Linnell et al., 168 f. 410 EP, Anfrage. 411 Dieses Kriterium wird zwar nicht ausdrücklich normiert, lässt sich aber insbesondere aus Art. 16 Abs. 3 FFH- RL ableiten, wonach die Berichte, welche die Mitgliedstaaten der Kommission alle zwei Jahre über die nach Abs. 1 genehmigten Ausnahmen vorzulegen haben, einzelfallbezogen zu verfassen sind. So müssen u.a. der Grund der Ausnahme, einschließlich der Art der Risiken sowie gegebenenfalls der verworfenen Alternativlösun- gen und der benutzten wissenschaftlichen Daten angegeben werden (lit. a) ebenso wie die zeitlichen und örtli- chen Umstände der Ausnahmegenehmigungen (lit. c). 412 EP, Antwort, Pkt. 1. 413 Deutscher Bundestag, Wolfsfreie Zonen, 10. 414 Trouwborst, RECIEL, 310 ff.; auch Trouwborst, EEELR, 98. 415 In Schweden zielt das Wolfsmanagement u.a. darauf ab, bestimmte Gebiete für die Rentierhaltung als wolfs- freie Zonen zu behandeln. Aus dem derzeit noch laufendem Vertragsverletzungsverfahren (Pkt. 4.6.3.) gehe hervor, dass die Kommission dies nur in Anhang-V-Mitgliedstaaten wie im finnischen Lappland aber nicht im schwedischen Lappland erlaubt; Trouwborst, EEELR, 99 m.w.H. 416 Während die slowakische Lösung als rechtlich kompatibel eingestuft wird; Trouwborst, RECIEL, 317 f. A.M. Köpl, 139 f. Seite 64 | 84 Darüber hinaus könnte das Ausscheiden größerer Freihaltezonen den genetischen Aus- tausch hindern, was gerade auf Österreich als Kreuzungsgebiet verschiedener Wolfspo- pulationen417 zutreffen könnte. Fazit: Allgemeine wolfsfreie Zonen sind aufgrund des Erfordernisses, Ausnahmen auf Einzelfallbasis zu prüfen, europarechtlich unzulässig. 5.3. Weideschutzgebiete Ein Bericht des Europäischen Parlaments aus dem Jahr 2018 über die Lage und Zu- kunftsperspektiven der Schaf- und Ziegenhaltung418 betont, dass angesichts der deutlich gestiegenen Zahl der gerissenen Tiere Herdenschutzmaßnahmen an ihre Grenzen sto- ßen419 und spricht sich dafür aus, die einschlägigen Anhänge der Habitat-Richtlinie mit dem Ziel zu überprüfen, die Ausbreitung von Raubtieren in bestimmten Weideflächen zu kontrollieren und zu steuern420. Ausdrücklich wird die Einrichtung von Weideschutzgebie- ten gefordert, in denen eine Regulierung der großen Beutegreifer stattfinden kann, damit deren Rückkehr nicht zu Rückschritten bei der artgerechten Tierhaltung (Wanderschäfe- rei, Freilandhaltung) sowie bei der traditionellen Land- und Weidewirtschaft (Sommerwei- de in Hochlagen) führe421. Im Folgenden ist abzuklären, ob solche «Weideschutzgebiete» rechtskonform im gelten- den Recht verankert werden könnten und welche Voraussetzungen dabei gegeben sein müssten. 5.3.1. Konzept Wie in Pkt. 5.1. dargelegt sieht das Natura 2000-System – außer bei den Tierarten, die große Lebensräume beanspruchen – besondere Schutzgebiete vor, in denen die Schutz- maßnahmen zu ergreifen sind. D.h., das Konzept geht davon aus, dass diese Arten sich mehr oder minder standortgebunden schwerpunktmäßig in diesen Gebieten aufhalten und folglich allfällige Konflikte für gewöhnlich auf diese Gebiete beschränkt sind. Wenn also «Wolfsschutzgebiete» mit domizilierten Wölfen (deren natürliches Verbreitungsgebiet ident mit dem Schutzgebiet wäre) existieren würden, dann würden Konflikte mit der Wei- dehaltung vornehmlich nur in diesen Gebieten auftreten, Weidehaltung außerhalb dersel- ben wäre im Normalfall mangels Wolfspräsenz bzw. erlaubter Eingriffe konfliktfrei möglich. Exemplarisch wird auf die NÖ Biber-Verordnung 2019, die NÖ Fischotter-Verordnung und die ehemalige Krnt. Fischotter-Verordnung verwiesen, die von den Eingriffsmöglichkeiten ausdrücklich die Europaschutzgebiete, in denen Biber bzw. Fischotter als Schutzgegen- stand genannt sind, ausnehmen.422 Wenn aber nun für Wölfe die Gebietskulisse aus dem gesamten natürlichen Verbrei- tungsgebiet besteht, dann gibt es keine Weidehaltung, die nicht potentiell mit dem Wolf in 417 Hackländer et al., 73 f. 418 EP, Bericht Schaf- und Ziegenhaltung, in Rz. 96 ff. findet sich ein eigener Abschnitt über Raubtiere. 419 EP, Bericht Schaf- und Ziegenhaltung, Rz. 101. 420 EP, Bericht Schaf- und Ziegenhaltung, Rz. 97. 421 EP, Bericht Schaf- und Ziegenhaltung, Rz. 110. 422 § 1 Abs. 2 Z 3 NÖ Biber-VO 2019, LGBl. 97/2019; § 1 Abs. 3 Z 3 NÖ Fischotter-Verordnung, LGBl. 98/2019; § 3 Abs. 3 Krnt. VO betreffend die vorübergehende Ausnahme von der Schonzeit für den Fischotter, LGBl. 32/2018, außer Kraft getreten mit 3. Mai 2020 (vgl. § 9). Nach Medienberichten ist eine verschärfte Nachfolge- verordnung mit erweiterter Entnahmezahl, ausgedehntem Bejagungszeitraum und Jagdgebiet in Planung; https://kaernten.orf.at/stories/3060163/ vom 30. Juli 2020. https://kaernten.orf.at/stories/3060163/ Seite 65 | 84 Konflikt geraten kann, weil der Schutz überall dort besteht, wo dieses Tier auftritt.423 Darin ist eine Konfliktlage grundgelegt, die so nicht dem Normalfall von Natura 2000 entspricht. Es liegt also nahe, das Schutzgebietskonzept wie folgt gleichsam auf den Kopf zu stellen: Wenn es nicht möglich ist, die geschützte Tierart an abgegrenzte Schutzgebiete zu bin- den, die gleichsam Inseln innerhalb der Weidegebiete bilden, drängt sich eine umgekehrte Betrachtung auf. Hier ist das natürliche Verbreitungsgebiet der geschützten Tierart unbe- grenzt und angesichts der Anpassungsfähigkeit des Wolfs kommt praktisch das gesamte EU-Gebiet in Frage (vgl. Pkt. 2.2.3.)424, also könnten Weidegebiete als Inseln innerhalb der Verbreitungsgebiete des Wolfs definiert werden. 5.3.2. Ausweisung Wie gezeigt sieht die FFH-Richtlinie Schutzgebiete nur für den Schutz der Arten aber nicht für den Schutz vor den Arten vor.425 Eine Ausweisung von Weideschutzgebieten, wie sie hier untersucht wird, würde jedoch zum Ausdruck bringen, dass in diesen Territorien die Ausnahmebestimmungen des Art. 16 FFH-RL jedenfalls erfüllt werden und die dort vorge- sehenen Abweichungen möglich sind. 5.3.2.1. Kriterien Die Ausweisungskriterien für Weideschutzgebiete entsprechen den Ausnahmetatbestän- den des Art. 16 Abs. 1 FFH-RL. In diesen Gebieten • sind keine anderweitigen zufriedenstellenden Lösungen möglich (Pkt. 4.2.1.); • bewirken die zu ergreifenden Ausnahmemaßnahmen keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands (Pkt. 4.2.2.); und • ist mindestens einer der Tatbestände der lit. a-c (wie oben unter Pkt. 4.2.3.-4.2.6. umschrieben) erfüllt. Exemplarisch wird auf die NÖ Biber-Verordnung 2019 verwiesen, die auf Ziele von Art. 16 Abs. 1 lit. a-c Bezug nimmt426 und für Eingriffe erfolglose Präventionsmaßnahmen voraus- setzt427. Eine weitere Vergleichsquelle sind die NÖ Fischotter-Verordnung428 und die ehe- malige Krnt. Fischotter-Verordnung429. Biber und Fischotter zählen ebenfalls zu den euro- parechtlich geschützten Arten.430 Beide in Geltung stehenden NÖ-Landesverordnungen 423 Die Erhaltung des Wolfs und anderer Großraubtiere hängt von ihrer Präsenz sowohl in den Schutzgebieten als auch im Netzwerk der diese umgebenden multifunktionalen Habitate ab, die faktisch den größten Teil der europäischen Landschaften ausmachen. Auch wenn sich die Art als relativ anpassungsfähig erwiesen hat, führt ihre Anwesenheit in den vielfach genutzten modernen europäischen Landschaften unweigerlich zu einer Reihe von Konflikten mit menschlichen Interessen; LCIE, Leitlinien, 4. 424 Vgl. EuGH Rs. C-88/19, Rn. 49 ff. 425 Die Richtlinie sieht keinen Ausnahmetatbestand für eine (gewerbliche) land- oder forstwirtschaftliche Nutzung vor; EuGH Rs. C-508/04, Rn. 120; Tholen, 150. 426 Abwendung von Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit, Verhütung sonstiger erheblicher Nachteile in Bezug auf öffentliche Interessen, Abwendung erheblicher wirtschaftlicher Schäden und Schutz anderer wildle- bender Tiere und Pflanzen sowie natürlicher Lebensraumtypen (§ 1 Abs. 3 NÖ Biber-Verordnung 2019). 427 § 1 Abs. 4 NÖ Biber-VO 2019. 428 Die NÖ Fischotter-VO normiert als Ziel die Abwendung von Gefährdungen des öffentlichen Interesses an der Teichwirtschaft durch Maßnahmen zur Reduktion von Ausfraß an den von der Verordnung umfassten Teichan- lagen (§ 1 Abs. 4). 429 Die Krnt. Fischotter-VO normierte als Ziel insbesondere die Abwendung erheblicher Schäden an Fischge- wässern und den Schutz anderer wild lebender Tiere, insbesondere Fische und Pflanzen und deren natürlicher Lebensräume (§ 1). Voraussetzung war die Ermangelung einer anderen zufriedenstellenden Lösung (§ 1), bei Teichanlagen deren Nicht-Zäunbarkeit (§ 3 Abs. 1). 430 Biber (Castor fiber) in Anhang II, IV und V FFH-RL; Fischotter (Lutra lutra) in Anhang II und IV FFH-RL. Seite 66 | 84 beziehen sich auf das Gebiet bestimmter, in den Anlagen angeführter Gemeinden der kontinentalen biogeographischen Region. Keine anderweitige zufriedenstellende Lösung: Anknüpfend an die Feststellungen in Pkt. 4.2.1. kommt hier als Hauptkriterium für eine Gebietsauswahl zunächst die faktische Unmöglichkeit von Herdenschutzmaßnahmen, die sich vornehmlich aus der Topographie ergibt, in Betracht. Eine solche Feststellung kann umfangreichen Aufwand erfordern (sie- he die Situation in Bayern unter Pkt. 5.3.4.) und zu isolierten und kleinräumigen Lösungen führen, insbesondere wenn eine Betrachtung per m2 greift. Ansatz für eine großräumigere, pauschalisierte Betrachtung bietet die Unverhältnismäßig- keit von Herdenschutzmaßnahmen. Sind Schutzmaßnahmen aus Sicht der betroffenen Betriebe zwar faktisch möglich, aber wirtschaftlich oder logistisch nicht tragbar, werden diese Parameter431 zumindest für alle Betriebsflächen gelten. Spätestens mit der (ökologischen) Nachteiligkeit von Herdenschutzmaßnahmen sollte es möglich sein, größere zusammenhängende Gebiete, die sich im Idealfall auch naturräum- lich abgrenzen lassen, zu bestimmen.432 Die Unzumutbarkeit ist damit bei bestimmten vulnerablen Betrieben433 gegeben, die sich nach Kriterien wie Nebenerwerb434, Tiergattung, Herdenführung oder Weitläufigkeit der Weidefläche435 abgrenzen lassen. Die Beurteilung im Einzelfall könnte durch agronomi- sche Sachverständige oder nach dem Salzburger Modell durch örtlich zuständige (Prä- ventions)Berater bzw. abschließend durch den Wolfsbeauftragten des Landes erfolgen436. Keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands: Gestützt auf die europäi- sche Bewertung des Erhaltungszustands durch die EEA-ETC/BD (Pkt. 2.2.4.) muss für Maßnahmen, die auf Basis der Weideschutzgebiete gesetzt werden (siehe Pkt. 5.3.3.), sichergestellt werden, dass dadurch (a.) für den Wolf der alpinen Region der bestehende günstige Erhaltungszustand437 nicht beeinträchtigt und (b.) für den Wolf der kontinentalen Region der bestehende ungünstige Erhaltungszustand nicht verschlechtert bzw. die Wie- derherstellung eines günstigen Erhaltungszustands nicht behindert wird (siehe Pkt. 4.2.2.). Damit scheinen zumindest für die kontinentale biogeographische Region – den ungünstigen Erhaltungszustand des Wolfs auch weiterhin vorausgesetzt – derzeit nur Maßnahmen gegen einzelne Wölfe in Betracht zu kommen, die das unionsrechtlich vor- gegebene Ziel, den günstigen Erhaltungszustand zu erreichen, nicht tangieren, nicht aber bestandsdezimierende Abschussquoten.438 Tatbestände der lit. a-c: Für die hier in Frage kommenden Argumente wird auf Pkt. 4.2.3.-4.2.6. verwiesen. Zu beachten ist insbesondere, dass sich aufgrund der vulnerablen Strukturen in Weideschutzgebieten ein Schaden in der Tierhaltung schneller als «ernst» erweisen wird als anderswo (lit. b). Ebenso wird in Weideschutzgebieten das andere überwiegende öffentliche Interesse, insbesondere jenes am Erhalt der Almwirtschaft, stär- ker ausgeprägt sein (lit. c). 431 Vgl. die Parameter betreffend Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit von Herdenschutzmaßnahmen in Pkt. 5.3.5 Sbg. Wolfsmanagementplan. 432 Etwa orientiert an den Regionen mit erhöhtem Risiko eines Wolfsübergriffs; Hackländer et al., 131 ff. Dazu vgl. auch die Ausweisung der – rein technisch – «nicht schützbaren Weidegebiete» in Bayern, wo mehrere Weideflächen in räumlichem Zusammenhang bzw. größere Weidegebiete in einer zusammenfassenden Prüfung bewertet werden; Bayerischer Aktionsplan, 36. 433 Hackländer et al., 23 und 245 ff. 434 Siehe zum betrieblichen Risiko eines Wolfsangriffs (Risikomatrix), Hackländer et al., 19 f. und 129. 435 Hackländer et al., 116 ff. 436 Pkt. 5.3.5 Sbg. Wolfsmanagementplan. 437 Folgt man dieser Einstufung (siehe Pkt. 2.2.4.2.) nicht, gilt das unter b. Ausgeführte. 438 Wolf, NuR, 466. Seite 67 | 84 5.3.2.2. Einzelfallprüfung Wie bereits für die wolfsfreien Zonen gezeigt (Pkt. 5.2.), besteht das Hindernis für solch (präventive) Zonierungskonzepte im rechtlichen Erfordernis, Ausnahmen auf Einzelfallba- sis zu prüfen.439 Diese Vorgabe kann hier mit Blick auf die Ausweisungskriterien (Pkt. 5.3.2.1.) erfüllt wer- den. Die Ausweisung von Weideschutzgebieten wird nicht pauschal erfolgen, sondern auf Basis des Einzelfalls, abgestellt auf den jeweiligen Betrieb oder die jeweilige Alm bzw. die konkreten naturräumlichen Gegebenheiten. Sollen also in Weideschutzgebieten zum Schutz der Weide- und Almwirtschaft Ausnahmemaßnahmen gemäß Art. 16 insbesondere i.V.m. Art. 12 und 14 FFH-RL ergriffen werden, unterliegen diese wie vorgesehen einer Einzelfallprüfung. Der Unterschied zur Setzung solcher Maßnahmen außerhalb dieser Gebiete liegt nur darin, dass das Vorliegen der Voraussetzungen bereits im Vorhinein geprüft wird. Noch ohne Aktualisierung durch einen Anwendungsfall wird die Prüfung gleichsam vorgezogen und i.S. eines antizipierten Expertengutachtens für die betreffen- den Gebiete durchgeführt, mit dem Inhalt, dass dort keine anderweitigen zufriedenstellen- den Lösungen möglich sind, eine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands nicht vorliegt und zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume / zur Verhütung ernster Schäden in der Tierhaltung / aus zwingenden Gründen überwiegender öffentlicher Inte- ressen (wie insbesondere Erhaltung der Weide- und Almwirtschaft) Ausnahmen nötig sind. Solche Ausweisungen sind zeitlich zu befristen bzw. in regelmäßigen Abständen auf allfäl- lige Veränderungen hin zu überprüfen.440 5.3.2.3. Zuständigkeit Gemäß nationaler Kompetenzordnung werden die Bundesländer für Ausweisungen sol- cher Weideschutzgebiete zuständig sein. Diese können im Wege von Verordnungen auf Basis entsprechend zu schaffender Ermächtigungen in den Landes-Jagdgesetzen bzw. Landes-Naturschutzgesetzen oder agrarrechtlichen Regelwerken (Almschutzgesetze, Landes-Landwirtschaftsgesetze) erfolgen. Betreffend territoriale Zuständigkeiten zur Anwendung von Ausnahmen nach Art. 16 FFH- RL hält die Kommission fest, dass eine solche Genehmigung unter Aspekten des Verhält- nismäßigkeitsprinzips «eine sorgfältige Untersuchung und Rahmenregelung auf nationaler Ebene und/oder Ebene der biogeographischen Region innerhalb des Mitgliedstaats» er- fordert. Die Behörde mit dem größten territorialen Überblick in einem Mitgliedstaat (und gegebenenfalls einem über die Grenzen hinausgehenden Überblick im Falle von grenz- überschreitenden Populationen) müsse somit bei der Anwendung des Verhältnismäßig- keitsprinzips die Führungsrolle übernehmen, auch wenn es sein könne, dass es dann in der Praxis auf regionaler oder lokaler Ebene zur Anwendung gelangt.441 Das zielt auf den ersten Blick darauf ab, dass in Österreich der Bund eine solche Funktion übernehmen müsste, die aber aufgrund der innerstaatlichen Kompetenzordnung wie ge- nerell im Natura 2000-Recht nur eine Koordinationsfunktion sein könnte. Allerdings wird ausdrücklich eingeräumt, dass je nach Verwaltungsstruktur des Mitgliedstaats auch regio- nale oder lokale Behörden in der Lage sind, die Auswirkungen von Ausnahmegenehmi- 439 EP, Antwort, Pkt. 1.; Deutscher Bundestag, Wolfsfreie Zonen, 10. So auch Trouwborst, RECIEL, 313. 440 So ist die NÖ Biber-Verordnung 2019 bis 30. Juni 2023 befristet (§ 6 Abs. 2). Vgl. auch die Vorgängerrege- lung Verordnung über Ausnahmen von Verboten für die besonders geschützte Art Biber (NÖ Biber-VO), LGBl. 30/2016 (§ 6). 441 EK, Leitfaden Artenschutz, 60. Seite 68 | 84 gungen über ihre eigenen administrativen Grenzen hinaus zu untersuchen.442 Insofern wird von den verordnenden Landesregierungen zu fordern sein, im Vorfeld eine Gesamt- bewertung einschließlich der Regelungen in insbesondere benachbarten Bundesländern (z.B. Größe und Anzahl dort verordneter Weideschutzgebiete) und Nachbarregionen vor- zunehmen. 5.3.3. Rechtsfolge An die Lage einer Weidefläche/Alm in einem Weideschutzgebiet können im Lichte der Voraussetzungen des Art. 16 FFH-RL verschiedene Konsequenzen geknüpft werden. Insbesondere ist hier nach den Auswirkungen auf die Durchführung von Herdenschutz- maßnahmen sowie die Vergrämungs-, Entnahme-, und Regulierungsmöglichkeit von Wöl- fen zu fragen. 5.3.3.1. Herdenschutzmaßnahmen Wie oben (Pkt. 5.3.2.1.) dargelegt wird für Flächen in Weideschutzgebieten davon ausge- gangen, dass bei diesen Herdenschutzmaßnahmen aus den erläuterten Gründen nicht durchführbar sind. Daraus folgt, dass diesen Bewirtschaftenden nicht der Vorwurf gemacht werden kann, sie hätten entsprechende Schutzmaßnahmen unterlassen. In diesen Gebieten kann also bspw. die Entschädigung von Wolfsschäden nicht an die Durchführung von Herden- schutzmaßnahmen geknüpft werden. In den meisten Ländern wird dafür nämlich eine fachgerechte Durchführung von Schutzmaßnahmen vorausgesetzt. Auch in Österreich wird empfohlen, Schäden nicht zu ersetzen, wenn empfohlene Maßnahmen nicht bzw. nicht fachgerecht umgesetzt werden.443 Gestützt wird dies durch die LCIE, die nachträgliche Kompensationszahlungen selbst bei Anforderungen an ein Mindestmaß effektiver Schadensminderungsmaßnahmen im Hal- tungssystem (Herdenschutzmaßnahmen) als wenig wünschenswert ansieht, ausgenom- men, wenn «für seltene und unvorhersehbare Ereignisse eine Reduzierung schwierig oder unmöglich ist».444 Dies sollte abgesehen von seltenen und unvorhersehbaren Ereig- nissen immer auch dann gelten, wenn Herdenschutzmaßnahmen nicht möglich sind. 5.3.3.2. Artenschutzausnahmen Zu untersuchen ist aber auch, was solche Weideschutzgebiete für die Ausnahmen vom Artenschutz gemäß Art. 12 und 14 FFH-RL bedeuten. Aus den obigen Ausführungen zu Vergrämung und Entnahme (Pkt. 4.2.) ergibt sich, dass auf Grundlage von Art. 16 Abs. 1 FFH-RL zu den beiden Voraussetzungen «keine anderweitige zufriedenstellende Lösung» und «keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands» noch die Erfüllung eines Tatbestands von lit. a-c für Einzelentnahmen bzw. lit. e für Bestandsregulierung hinzutre- ten muss. Ebenfalls oben ausgeführt wird die Notwendigkeit einer Einzelfallprüfung bei solchen Ausnahmemaßnahmen. 442 EK, Leitfaden Artenschutz, 60 Fn. 97. 443 Siehe Überblick bei Hackländer et al., 157. Für Österreich KOST, Wolfsmanagementplan, 13. Für Deutsch- land werden in Fördergebieten für Herdenschutzmaßnahmen präventive Schutzmaßnahmen vorausgesetzt, während außerhalb der etablierten Wolfsgebiete solche Schutzmaßnahmen grundsätzlich nicht Voraussetzung für Kompensationszahlungen sind; Köck/Kuchta, 515. Für die Schweiz sind nach der an der Urne gescheiterten Revision des Jagdschutzgesetzes (JSG) weiterhin Entschädigungszahlungen nicht an die Durchführung von Schutzmaßnahmen gebunden. 444 Vgl. LCIE Grundsatzerklärung «Anwendung von Kompensationen und ökonomischen Anreizsystemen zur Verminderung durch große Raubtiere verursachter ökonomischer Verluste», LCIE, Leitlinien, 82. Seite 69 | 84 Abweichungen Vergrämungsmaßnahmen, Einzelentnahmen («Problemwolf») bzw. Bestandsregulierun- gen (Rudel) sind bei Vorliegen dieser Voraussetzungen auch unabhängig von Weide- schutzgebieten überall möglich. Der Unterschied zu Weideflächen, die in Weideschutzge- bieten liegen, besteht jedoch darin, dass für diese die Voraussetzungen bereits vorgängig einzeln geprüft und als erfüllt befunden worden sind. Mit der Ausweisung (Pkt. 5.3.2.) sind die Art. 16-Kriterien bereits per definitionem gegeben. Insofern können die Maßnahmen unmittelbar gestützt auf die jeweilige Gebietsausweisungsverordnung durchgeführt wer- den. Vergrämung445: Der präventive Ansatz von Art. 16 Abs. 1 lit. b FFH-RL und das Verhält- nismäßigkeitsprinzip legen nahe, dass nicht alle Wölfe, die sich im Weideschutzgebiet aufhalten, vergrämt werden dürfen sondern nur jene, die sich in unmittelbarer Nähe von Nutztieren aufhalten. Einzelentnahme: Im Gegensatz zu einer (unzulässigen) «wolfsfreien Zone» dürfen Wölfe, die sich im Weideschutzgebiet aufhalten, nicht generell entnommen werden, sondern nur schadenstiftende Tiere. Vorauszusetzen ist eine behördliche Einstufung als «Problem- wolf». Letztere erfolgt, wenn das betreffende Tier die – bspw. in der Verordnung oder im Managementplan – definierten Parameter (z.B. eine gewisse Anzahl an Rissen in einem gewissen Zeitraum)446 erfüllt. Wegen der Problematik der erforderlichen Zurechnung zu einem bestimmten Einzeltier447 und dessen Identifikation ist ein enger räumlicher und zeit- licher Zusammenhang mit bereits eingetretenen Rissereignissen (wie in § 45 Abs. 7 Satz 1 Z 1 deutsches BNatSchG) zu verlangen. Bestandsregulierung: Haben sich bereits Rudel gebildet, muss die Verordnung definieren, welche Anzahl und Kategorie an Wölfen in welchen Zeiträumen unmittelbar entnommen werden darf. Exemplarisch448 wird auf die NÖ Biber-Verordnung hingewiesen, wonach im von der Verordnung umfassten Geltungsbereich insgesamt pro Jahr höchstens der durch- schnittliche jährliche Zuwachs des landesweiten Biberbestandes entnommen werden darf.449 Dort muss vor der Entnahme eine tagesaktuelle Information darüber eingeholt werden, dass die aufgrund der Verordnung höchstmögliche Entnahmemenge noch nicht ausgeschöpft ist. Ist das nicht der Fall, wird die Berechtigung zur Entnahme i.S. der Ver- ordnung ausgelöst.450 Dasselbe gilt für die NÖ Fischotter-Verordnung451, die überdies ein Eingriffskontingent von höchstens 50 Fischottern pro Kalenderjahr, aufgeteilt auf die be- troffenen Verwaltungsbezirke, vorsieht.452 Auch die Krnt. Fischotter-Verordnung sah eine 445 Sowohl in der NÖ Biber-Verordnung 2019 als auch in der NÖ Fischotter-Verordnung bzw. Krnt. Fischotter- Verordnung werden bzw. wurden keine vorgängigen Vergrämungen vorgesehen, mit Ausnahme der Biber- Entnahme außerhalb der kontinentalen biogeographischen Region. Dort wird noch eine Dokumentation gefor- dert, aus der hervorgeht, dass trotz zumindest einen Monat lang mehrmalig durchgeführter Dammentfernungen keine ausreichende Vergrämungswirkung erzielt werden konnte (§ 2 Abs. 3 letzter Satz NÖ Biber-VO 2019). 446 Zu möglichen Definition von «Problemwölfen» siehe oben Pkt. 4.4. 447 Vgl. EuGH Rs. C-342/05, Rn. 40 ff. 448 Vgl. für eine Regelung eines nicht europarechtlich geschützten Tieres bspw. die Sonderbestimmungen betref- fend den Kormoran in § 8 OÖ ArtenschutzVO, wo in Berücksichtigung fischereiökonomischer Interessen zum Schutz von gefährdeten Fischbeständen im Umkreis von 100 m bestimmter Gewässer und anerkannter Fisch- zuchtbetriebe Kormorane vertrieben sowie einzelne Exemplare bis insgesamt höchstens 10 % des landesweiten Gesamtbestands getötet werden dürfen. 449 § 2 Abs. 4 NÖ Biber-VO 2019. 450 § 5 Abs. 1 NÖ Biber-VO 2019. Die Information über den Stand des Entnahmemaßes erfolgt tagesaktuell über die Homepage des Landes NÖ unter http://www.noel.gv.at/biberkontingent. 451 § 5 Abs. 1 NÖ Fischotter-VO. Die Information über den Stand des Entnahmemaßes erfolgt tagesaktuell über die Homepage des Landes NÖ unter http://www.noel.gv.at/fischotterkontingent. 452 § 2 Abs. 2 NÖ Fischotter-VO. http://www.noel.gv.at/biberkontingent http://www.noel.gv.at/fischotterkontingent Seite 70 | 84 Entnahmehöchstzahl vor.453 Für ein Beispiel einer entsprechenden Bestandsregulierung beim Wolf siehe die Schweizer Regelung (Pkt. 4.6.4).454 Maßnahmensetzung Für die eigentliche Maßnahmensetzung (Vornahme der Vergrämung, Einzelentnahme, Bestandsregulierung) wird das im Jagdrecht vorgesehene Verfahren zur Anwendung kommen, allfällig sind entsprechende Regeln in den Gebietsausweisungsverordnungen festzulegen. Zuständigkeit: Naheliegend wird gemäß Jagdrecht die Befugnis zu Vergrämung, Entnah- me bzw. Regulierung den Jagdausübungsberechtigten in diesen Weideschutzgebieten zukommen. So verweisen etwa die NÖ Biber-Verordnung 2019 und NÖ Fischotter- Verordnung für diese Frage auf Personen, die entsprechende Kenntnisse über eine schmerzfreie Tötung nachweisen können, insbesondere auch Personen, die im Besitz einer gültigen Jagdkarte sind455.456 Die Krnt. Fischotter-Verordnung hingegen sah speziell geschulte Jagdschutzorgane sowie speziell geschulte jagdausübungsberechtigte Jäger vor.457 Durchführung: Die Durchführung der Maßnahmen wird unmittelbar gestützt auf die jewei- lige Gebietsausweisungsverordnung erfolgen. Im Gegensatz zu Vergrämung und Be- standsregulierung sind Einzelentnahmen noch an die Bestätigung als schadensstiftendes Tier («Problemwolf») durch ein sachkundiges Organ des Landes (z.B. den Wolfsbeauf- tragten458) als aufschiebende Bedingung gebunden. So sieht die NÖ Biber-Verordnung 2019 vor, dass Eingriffe nur nach Beurteilung des Zutreffens der einschlägigen Eingriffs- voraussetzungen durch ein sachkundiges Organ des Landes oder der Städte mit eigenem Statut erfolgen dürfen.459. Dokumentation: Weiters sind Vorschriften betreffend Dokumentation, Meldung und Be- weissicherung bzw. Monitoring vorzusehen.460 Bewertung Das nationale Jagd- und Naturschutzrecht kennt in Umsetzung der Ausnahmebestim- mungen Art. 9 Berner Konvention bzw. Art. 16 FFH-RL Eingriffe sowohl auf Basis von Verordnungen als auch von Bescheiden (Pkt. 4.1.3.).461 Dass dem Landesgesetzgeber dabei grundsätzlich beide Wege offenstehen, zeigen exemplarisch § 20 Abs. 4 und 6 NÖ NSchG und § 17 Abs. 5-7 Stmk. NSchG, wo in Umsetzung von Art. 16 FFH-RL jeweils ausdrücklich beide Möglichkeiten (Verordnung und Bescheid) vorgesehen werden. So wurde etwa der Biber in NÖ462 denn auch zunächst auf Basis zahlreicher Einzelbescheide entnommen, und dann – als aufgrund der gewonnenen Erfahrungen die Entnahmevo- 453 Die Entnahmehöchstzahl von Fischottern für Kärnten betrug 43 Stück pro Jahr (§ 3 Abs. 5 Krnt. Fischotter- VO). Laut Medienberichten soll die Zahl in einer neuen Verordnung auf 51 Stück erhöht werden; https://kaernten.orf.at/stories/3060163/ vom 30. Juli 2020. 454 Trouwborst, RECIEL, 314. hält folgende Vorgangsweise für europarechtlich konform: ein Mitgliedstaat bekun- det seine Absicht, den Wolfsbestand in solchen Zonen so tief wie das Anhang IV-Regime erlaubt zu halten und geht anschließend in die Art. 16-Prüfung, wenn einzelne Wölfe auftauchen. 455 § 4 Abs. 2 NÖ Biber-VO 2019; § 4 Abs. 2 NÖ Fischotter-VO. 456 Das deutsche BNatSchG sieht für die Entnahme von Wölfen vor, dass nach Möglichkeit die Jagdausübungs- berechtigten, soweit diese ihr Einverständnis hierzu erteilen, berücksichtigt werden (§ 45a Abs. 4). Linnell et al., 173, weisen darauf hin, dass eine Bejagung großer Beutegreifer durch lokale Jäger den größten konfliktreduzie- renden Effekt haben kann. 457 § 3 Abs. 1 und 2 Krnt. Fischotter-VO. 458 Vgl. KOST, Wolfsmanagementplan, 9 f. 459 § 2 Abs. 5 NÖ Biber-VO 2019. Weiters ist vor einem beabsichtigten Eingriff das Einvernehmen mit dem Grundeigentümer sowie dem Jagdausübungsberechtigten herzustellen (§ 2 Abs. 6 NÖ Biber-VO 2019). 460 Vgl. § 5 NÖ Biber-VO 2019; § 5 Abs. 2 und 3 NÖ Fischotter-VO; §§ 6 und 8 Krnt. Fischotter-VO. 461 Hinsichtlich jagdrechtlicher Verordnungen ist etwa auf § 51 Abs. 4a und § 52 Abs. 2a Krnt. JG, § 3 Abs. 6 und 7 NÖ JG, § 49 Abs. 2 und 3 Stmk. JG oder § 52a Abs. 2-4 Tir. JG hinzuweisen. 462 Der Biber stellt kein jagdbares Wild gemäß JG dar und ist ausschließlich im NSchG geregelt. Seite 71 | 84 raussetzungen hinreichend konkretisierbar waren – auf Basis der NÖ Biber-Verordnung 2019. Diese Verordnung enthält detaillierte und differenzierte Vorgaben und ist ebenfalls auf bestimmte Gebiete bezogen (negativ § 1 Abs. 2463; positiv § 2 Abs. 1464). Ebenso sieht das deutsche Bundesnaturschutzrecht die Zulassung von Ausnahmen im Einzelfall oder durch Rechtsverordnung vor (§ 45 Abs. 7 Satz 4 BNatSchG).465 Wie gezeigt (Pkt. 5.2., 5.3.2.2.) sieht das Europarecht für Abweichungen nach Art. 16 FFH-RL Einzelfallprüfungen vor. Diesem Erfordernis kann sowohl mit einer Grundlage in Verordnungs- als auch Bescheidform entsprochen werden. In beiden Fällen haben die Landesbehörden Ausnahmen entsprechend den Voraussetzungen des Art. 16 FFH-RL zu gestatten, womit die Wahl der nationalen Handlungsform in den Hintergrund rückt. Darin besteht kein Widerspruch zum Europarecht, der EuGH überlässt es i.d.R. den Mitglied- staaten die geeigneten nationalen Handlungsformen zu ergreifen, solange das EU-Recht korrekt umgesetzt wird.466 Hier werden die Voraussetzungen individuell antizipierend abgeklärt und bei Vorliegen die entsprechenden Gebiete mittels Verordnung ausgewiesen. Auf deren Grundlage erfolgt dann der Vollzug durch die Jagdausübungsberechtigten im Rahmen der (allfälligen) spezi- fischen Vorgaben der Verordnung (das wären z.B. bei Vergrämung: definierte Distanz zu Nutztieren; bei Einzelentnahme: bedingt mit der Beurteilung als schadensstiftender Wolf; Bestandsregulierung: Anzahl, Kategorien, Zeiträume). Bei den Weideschutzgebieten als besonders vulnerablen Zonen erscheint der Verord- nungsweg insofern geboten, als so der zeitlichen Dringlichkeit entsprochen werden kann. Gerade Einzelentnahmen sind schon aus Identifikationsgründen nur sinnvoll, wenn sie – wie gezeigt – in zeitlichem und räumlichem Zusammenhang mit den Schadensereignissen durchgeführt werden. Nur solange die Entnahme von schadensstiftenden Wölfen zeitnah vorgenommen werden kann, besteht die Chance, weitere ernste Schäden zu verhüten.467 Andernfalls wird das Entnahmeinstrument des Art. 16 i.V.m. Art. 12 FFH-RL durch das nationale Verfahren vorenthalten, sodass es de facto nicht möglich ist – entgegen dem EU-Recht – rechtskonforme Entnahmen durchzuführen. Für den EuGH468 hat das nationa- le Recht im Falle der Regelung von Maßnahmen nach Art. 16 FFH-RL denn auch die «rechtzeitige» Gewährung solcher Ausnahmen zu ermöglichen. Mit der Ausweisung von Weideschutzgebieten kann also ein, aufgrund der besonderen Schutzwürdigkeit der Weidewirtschaft in diesen Gebieten notwendiges rasches Agieren ermöglicht werden. Möglicherweise können damit auch künftige Konflikte minimiert wer- den, wenn Wölfe lernen, Viehbestände in Weideschutzgebieten zu meiden. 463 Die VO gilt nicht in Naturschutzgebieten, in den Nationalparken Donau-Auen und Thayatal sowie in den Europaschutzgebieten, in denen der Biber als Schutzgegenstand genannt ist. 464 Die Eingriffsmöglichkeiten bestehen u.a. nur im Zusammenhang mit Hochwasserschutzbauwerken, Eisen- bahn- und Aquakulturanlagen oder Ortsbereichen i.S. des NÖ Naturschutzgesetzes 2000 in denen öffentliche Einrichtungen vorhanden sind. 465 Vgl. Wolf, NuR, 466. 466 Siehe EuGH Rs. C-131/88, Rn. 6. 467 So betont das Landesverwaltungsgericht Sbg., 405-1/549/1/61-2020 vom 10.12.2020, im Fall Tofernalm, dass aufgrund der zeitlichen Verzögerungen eine Ausnahmebewilligung schon deshalb nicht erteilt werden könne, «weil schlicht der Wolf … nicht (mehr) anwesend ist.» 468 EuGH Rs. C-88/19, Rn. 57; im rumänischen Fall habe es das nationale Recht nicht ermöglicht, «binnen kur- zer Zeit» angemessen auf das Verhalten des Wolfs zu reagieren und die damit verbundenen Risiken «frühzeitig» zu minimieren, Rn. 60. Seite 72 | 84 5.3.4. Rechtsvergleich 5.3.4.1. Bayern Der bayerische Aktionsplan Wolf enthält den Auftrag, «nicht schützbare Weidegebiete» (sensible Gebiete) abzugrenzen.469 Die Nicht-Schützbarkeit konzentriert sich dabei auf die Möglichkeit von Zäunungen, andere Herdenschutzmaßnahmen wie insbesondere Her- denschutzhunde werden als im Kulturland unzumutbar außer Acht gelassen.470 In der Fol- ge wurde ein komplexes System von Kriterien471 entwickelt, nach denen auf Weiden ge- mäß INVEKOS die einzelnen Feldstücke eingestuft und dann zu größeren Einheiten (Na- turraum, politische Grenzen) zusammengefasst werden. Werden Weide- und Almflächen als solche nicht schützbare Weidegebiete ausgewiesen, was einem antizipierten Fach- gutachten entsprechen wird, hat das für die betroffenen Landwirte zwei Wirkungen: 1. Schadensausgleich: Entschädigungszahlungen für gerissene Nutztiere sind in Wolfsge- bieten grundsätzlich nach Ablauf einer Übergangsfrist an die Ergreifung von Herden- schutzmaßnahmen gebunden472, was dann hier nicht gefordert wäre. 2. Entnahmen473: Damit wird die Alternativenprüfung für Ausnahmen gemäß Art. 16 FFH-RL («keine ander- weitige zufriedenstellende Lösung») i.V.m. § 45 Abs. 7 BNatSchG als Sachverständigen- gutachten vorgezogen und der Entscheidungsprozess beschleunigt.474 5.3.4.2. Frankreich Der nationale französische Aktionsplan nennt die Ausweisung von Gebieten, in denen aufgrund der Art der Weidehaltung die Durchführung von Herdenschutzmaßnahmen schwierig ist («fronts de colonisation»). Diese Zonen werden per Präfekturerlass festge- legt. In diesen zielt das Management auf die Eindämmung der Expansion von Wölfen ab, in- dem die Voraussetzungen für Entnahmen gesenkt werden.475 So sind hier Abschüsse zur Verteidigung und jagdliche Abschüsse auch ohne Ergreifung von Herdenschutzmaßnah- men unter den Voraussetzungen des Pkt. 5.2 des Aktionsplans476 zulässig.477 469 Bayerischer Aktionsplan, 36: «Die Durchführbarkeit von Präventionsmaßnahmen muss dabei nicht für jeden landwirtschaftlichen Betrieb und hierbei insbesondere für jede Alm/Alpe einzeln geprüft werden, sondern es können mehrere Weideflächen in räumlichem Zusammenhang bzw. größere Weidegebiete in einer zusammen- fassenden Prüfung bewertet werden und als ‹nicht schützbare Weidegebiete› bezeichnet werden, wobei auf die konkreten Gegebenheiten einzugehen ist. Im Alpenraum werden möglichst schon vor einer Wolfspräsenz erste in dieser Hinsicht problematisch erscheinende Alm-/Alp-Bereiche auf ihre Präventionseignung hin geprüft.» Zu den aktuellen Entwicklungen siehe BLW, 26. März 2021, 61. 470 Bayerischer Aktionsplan, 31 ff. 471 Als Kriterien wurden insbesondere identifiziert: Hangneigung, Bodenbeschaffenheit, bestimmte Waldweiden, Wege, Gewässer, Einsprungmöglichkeiten, Feldstücksumfang (größer als 15 km) und -geometrie. 472 Bayerischer Aktionsplan, 30; Pkt. 4 Bayerische Ausgleichsregelung, wonach ein Schadensausgleich nur gewährt werden kann, wenn zuvor die angesichts der gegebenen und erkennbaren Schadenswahrscheinlichkeit angemessenen und zumutbaren Präventionsmaßnahmen ergriffen wurden. Für Wolfsrisse wird in der Folge differenziert, ob sich Wölfe in einem Gebiet dauerhaft aufhalten. 473 Die Tötung oder Verletzung von Nutztieren in nicht schützbaren Weidegebieten wird als unverhältnismäßig großer finanzieller und emotionaler Schaden und großer Schaden für die Akzeptanz von Wölfen eingeschätzt, weshalb bei Wiederholungsgefahr gegebenenfalls mit Entnahme vorgegangen werden kann; Bayerischer Akti- onsplan, 43 Tab. 13. Art.16 Abs.1 lit. e FFH-RL und damit eine Bestandsregulierung wurde bis dato nicht im Bayerischen Natur- schutzgesetz (BayNatSchG) vom 23. Februar 2011, GVBl. S. 82, umgesetzt. 474 Bayerischer Aktionsplan, 36: «Die Bewertung eines Gebiets als nicht schützbares Weidegebiet erleichtert die Alternativenprüfung im Einzelfall. Das Erfordernis einer Einzelfallentscheidung nach § 45 Abs. 7 BNatSchG bleibt unberührt. Daher besteht eine klare Abgrenzung zu pauschal ausgewiesenen ‹wolfsfreien Gebieten›, die rechtlich unzulässig wären.» 475 Französischer Aktionsplan, 42 und 70. 476 Differenziert nach Art des Abschusses und Zahl vorangehender Angriffe; Französischer Aktionsplan, 70. Seite 73 | 84 Fazit: Die Ausweisung von Weideschutzgebieten nach den Kriterien der Ausnahmetatbe- stände des Art. 16 FFH-RL erfolgt präventiv im Rahmen einer antizipierten Einzelfallprü- fung für die jeweiligen Betriebe bzw. Gebiete per Landesverordnung. Damit ist behördlich klargestellt, dass in diesen Gebieten Herdenschutzmaßnahmen nicht ausgeführt sowie Vergrämungs-, Einzelentnahme- und Bestandsregulierungsmaßnahmen nach den spezifi- schen Vorgaben der Verordnung ergriffen werden können. 477 Kritisch Trouwborst, RECIEL, 318, insbesondere in Bezug auf die Zonenabgrenzung und die Vereinbarkeit mit Anhang II FFH-RL. Seite 74 | 84 III. Ergebnisse I. Ausgangslage 1. Schutzstatus Der Wolf ist auf Ebene des internationalen Rechts insbesondere in der Berner Konvention geschützt. Deren (teilweise verschärfte) Umsetzung ins EU-Recht erfolgt mit der FFH- Richtlinie. In beiden Regimen verfügen einige Staaten (nicht Österreich) über historisch begründete Vorbehalte zugunsten einer Wolfsregulierung. Die Implementierung dieses strengen europarechtlichen Schutzsystems erfolgt im nationalen Recht durch die Landes- gesetzgebungen 1. ausschließlich im Jagdrecht, wo der Wolf entweder als (jagdbares) Wild mit ganzjähri- ger Schonzeit (Burgenland, Kärnten, Oberösterreich, Salzburg) oder als nicht jagdba- res Wild (Niederösterreich) gilt; 2. im Jagdrecht (wie unter 1.) und im Naturschutzrecht (Steiermark, Tirol, Vorarlberg); 3. ausschließlich im Naturschutzrecht (Wien). Wolfsmanagementpläne finden sich auf Ebene Bund und in Salzburg. 2. Begrifflicher Rahmen Zentrale Begriffe auf Ebene der (Berner Konvention und) FFH-Richtlinie sind jene der «Population», des «natürlichen Verbreitungsgebiets» und des «günstigen Erhaltungszu- stands». Letzterer erweist sich als Schlüsselbegriff in Hinsicht auf Abweichungen vom Wolfsschutz gemäß Art. 16 FFH-RL. Während die Bewertung des günstigen Erhaltungs- zustands von Wolfspopulationen in den verpflichtenden Landesberichten nach Art. 17 FFH-RL auf Ebene der biogeographischen Regionen innerhalb eines Mitgliedstaates er- folgt, sprechen viele Argumente dafür, die Bewertung bei den Ausnahmen von Art. 16 FFH-RL grenzüberschreitend auf Ebene der Population vorzunehmen. II. Gestaltungsmöglichkeiten 3. Schutzstatus Änderungen der übergeordneten Berner Konvention und der FFH-Richtlinie – insbesonde- re eine Verschiebung des Wolfs in den Anhängen oder die Anbringung eines österreichi- schen Wolf-Vorbehalts – sind rechtlich möglich, erscheinen aber aufgrund hoher formaler Hürden und notwendiger breiter politischer Mehrheitsfindung nicht empfehlenswert. 4. Vergrämung und Entnahme Vergrämungen und Entnahmen (Einzelentnahmen und Bestandsregulierung) können unter den Voraussetzungen des Art. 9 Berner Konvention und Art. 16 FFH-RL unter fol- genden Voraussetzungen ausnahmsweise zulässig sein: Seite 75 | 84 - Keine anderweitige zufriedenstellende Lösung wird insbesondere dann vorliegen, wenn Herdenschutzmaßnahmen unzureichend wirken, faktisch oder rechtlich nicht möglich, nicht zumutbar bzw. nachteilig sind. - Keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands ist auch dann gegeben, wenn durch die Maßnahmen ein bestehender ungünstiger Erhaltungszustand nicht verschlechtert bzw. die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands nicht behindert wird. - Erhaltung der natürlichen Lebensräume und insgesamt einer alpinen Biodiversität kann durch die Aufgabe extensiver Weidewirtschaft gefährdet werden. - Verhütung ernster Schäden in der Tierhaltung kann sich nicht nur auf (ein zu definie- rendes Maß von) Wolfsrisse(n) beziehen, sondern auch auf damit verbundene we- sentliche Beweidungserschwernisse bis hin zur Aufgabe der Almwirtschaft. - Anderes überwiegendes Interesse ist insbesondere das in internationalen, europa- rechtlichen und nationalen Normen zum Ausdruck kommende öffentliche Interesse am Erhalt der Alm- und Weidewirtschaft bzw. damit verknüpfter weiterer Interessen wie Erhalt traditioneller Bewirtschaftungsformen, Offenhaltung der Landschaft, Tou- rismus, Naturgefahrenschutz und Erhaltung vitaler Wildbestände. Vergrämungen sind bei Wölfen i.d.R. aufwendig, in ihrer Wirkung unzuverlässig und füh- ren zur Verlagerung der Probleme auf andere Gebiete. Einzelentnahmen schadensstiftender oder verhaltensauffälliger Wölfe müssen im Landes- recht entsprechend vorgesehen und mittels Bescheid im Einzelfall behördlich vorge- schrieben werden. Bestandsregulierungen von Wolfsrudeln müssen im Landesrecht entsprechend vorgese- hen und allenfalls mittels Schuss- und Schonzeitenverordnungen oder Abschussplänen spezifiziert werden. 5. Zonierungen Das Instrument der Schaffung von Schutzgebieten für geschützte Arten ist zentraler Be- standteil des FFH-Rechts. Beim Wolf als große Lebensräume beanspruchende Art sind jedoch nicht zwingend eigene Schutzgebiete auszuweisen, vielmehr gilt der strenge Schutz im gesamten natürlichen Verbreitungsgebiet. Insofern sind Wolfsschutzgebiete und wolfsfreie Zonen europarechtlich unzulässig. Als rechtskonform wird hingegen eine Ausweisung von Weideschutzgebieten nach den Kriterien der Ausnahmetatbestände des Art. 16 FFH-RL beurteilt, die im Rahmen einer antizipierten Einzelfallprüfung für die jeweiligen Gebiete bzw. Betriebe durch Landesver- ordnung erfolgt. Damit ist behördlich klargestellt, dass in diesen Gebieten Herdenschutz- maßnahmen nicht ausgeführt sowie Vergrämungs-, Einzelentnahme- und Bestandsregu- lierungsmaßnahmen nach den spezifischen Vorgaben der Verordnung ergriffen werden können. Insbesondere wäre es damit möglich, verhaltensproblematische Wölfe von Her- den fernzuhalten bzw. zeitnah zu entnehmen. 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September 2018 https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2018-0064_DE.html Seite 82 | 84 Wolf Specialist Group of the Species Survival Commission of the World Conservation Union (IUCN), Manifesto: Declaration of Principles for Wolf Conservation, Stockholm 1973, revised in 1983, 1996 and 2000 (zit. Manifesto) Seite 83 | 84 Zusammenfassung Die Studie versucht die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten der Regulierung von Wolfs- beständen – insbesondere auf nationaler österreichischer Ebene – aufzuzeigen, um eine Koexistenz von Artenschutz und insbesondere Almwirtschaft zu ermöglichen. Änderungen des übergeordneten Völker- und Europarechts: Änderungen von Berner Konvention und FFH-Richtlinie – wie eine Abschwächung des Schutzstatus des Wolfs durch Verschiebung in den Anhängen, die Anbringung eines ös- terreichischen Wolf-Vorbehalts oder Textergänzungen insbesondere betreffend den güns- tigen Erhaltungszustand – sind rechtlich möglich, erscheinen aber letztlich aufgrund hoher formaler Hürden und notwendiger breiter politischer Mehrheitsfindung wenig realistisch. Vergrämungen und Entnahmen: Vergrämungen und Entnahmen (Einzelentnahmen und Bestandsregulierung) sind unter den restriktiven Ausnahmebestimmungen von Art. 9 Berner Konvention und Art. 16 FFH- RL im Einzelfall zulässig: - Herdenschutzmaßnahmen stellen keine anderweitige zufriedenstellende Lösung dar, wenn sie unzureichend wirken, faktisch oder rechtlich nicht möglich, nicht zumutbar bzw. nachteilig sind. - Für die Bestimmung des günstigen Erhaltungszustands von Wölfen ist grundsätzlich auf die Populationsebene abzustellen. Der Erhaltungszustand der für Österreich in Be- tracht kommenden Wölfe wird von der Kommission in der alpinen biogeographischen Region als «günstig», in der kontinentalen biogeographischen Region als «ungünstig» eingestuft. Eingriffe dürfen bei günstigem Erhaltungszustand diesen nicht beeinträchti- gen, bei ungünstigem Erhaltungszustand diesen nicht verschlechtern bzw. die Wieder- herstellung eines günstigen Erhaltungszustands nicht behindern. - Die Erhaltung der natürlichen Lebensräume würde durch Aufgabe der Almwirtschaft gefährdet werden. - Die Verhütung ernster Schäden in der Tierhaltung kann sich nicht nur auf ein bestimm- tes Maß von Wolfsrissen beziehen, sondern auch auf damit verbundene wesentliche Beweidungserschwernisse bis hin zur Aufgabe der Almwirtschaft. - Anderes überwiegendes Interesse ist insbesondere das in zahlreichen Normen zum Ausdruck kommende öffentliche Interesse am Erhalt der Almwirtschaft bzw. damit ver- knüpfter weiterer Interessen wie traditionelle Bewirtschaftungsformen, Offenhaltung der Landschaft, Tourismus und Naturgefahrenschutz. Von den möglichen Maßnahmen kommen aktuell für Österreich v.a. Entnahmen einzelner Wölfe in Betracht. Diese müssen im Landesrecht entsprechend vorgesehen sein und werden im Einzelfall mittels Bescheid behördlich erteilt. Seite 84 | 84 Zonierungen (Weideschutzgebiete): Die Einrichtung von «Wolfsschutzgebieten» und «wolfsfreien Zonen» ist europarechtlich unzulässig. Als rechtskonform wird hingegen eine Ausweisung von «Weideschutzgebieten» mittels Landesverordnungen gemäß den Kriterien der oben genannten Ausnahmetatbestände des Art. 16 FFH-RL empfohlen. Dabei handelt es sich um besonders vulnerable Gebiete, in denen insbesondere Herdenschutzmaßnahmen nicht in Betracht kommen und die hier besonders erhaltenswerte Almwirtschaft gefährdet ist. Da mit der Ausweisung die Erfül- lung der Ausnahmevoraussetzungen einzelfallbezogen und antizipiert geprüft worden ist, können Vergrämungen, Einzelentnahmen und Bestandsregulierungen unmittelbar nach den Vorgaben der Gebietsausweisungsverordnungen ergriffen werden. Insbesondere wäre es so möglich, «Problemwölfe» von Herden fernzuhalten bzw. zeitnah zu entneh- men. Der Vorschlag der Einrichtung solch – räumlich begrenzter – Weideschutzgebiete versteht sich als Beitrag zu einem rechtskonformen und für alle Interessengruppen mittragbaren Wolfsmanagement und könnte ein wichtiges Signal an die Almbewirtschaftenden darstel- len.

ausgeschlossen. Die Auswertungen basieren auf den Antworten von 1995 Beschäftigten. Die Stichprobe der

Wälti_Serena_MA-Arbeit Das Verständnis von politischer Ge- meinschaft und Bürgerschaft im Kon- text der Fussballdebatten 2018 Masterarbeit zur Erlangung des Mastergrades der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern vorgelegt von Serena Wälti (12-067-161) Eingereicht am: 1. April 2019 Erstgutachter: Prof. Dr. Joachim Blatter Zweitgutachter: Prof. Dr. rer. Stefan Rieder Inhaltsverzeichnis 1. EINLEITUNG ........................................................................................................................ 1 2. THEORIE .............................................................................................................................. 5 2.1 Liberalismus ....................................................................................................................... 7 2.2 Kommunitarismus ............................................................................................................ 12 2.3 Multikulturalismus ........................................................................................................... 17 3. FORSCHUNGSÜBERBLICK ZUR POLITISCHEN GEMEINSCHAFT UND BÜRGERSCHAFT .......... 23 3.1 Schweiz ............................................................................................................................ 24 3.2 Deutschland ...................................................................................................................... 29 4. DIE QUALITATIVE INHALTSANALYSE NACH PHILIPP MAYRING ......................................... 34 4.1 Grundlagen der qualitativen Inhaltsanalyse ..................................................................... 34 4.2 Anwendung der Methode ................................................................................................. 36 5. ANALYSE DER SCHWEIZER „DOPPELADLER-DEBATTE“ .................................................... 41 6. ANALYSE DER DEUTSCHEN „CAUSA-ÖZIL-DEBATTE“ ....................................................... 60 7. FREQUENZANALYSE .......................................................................................................... 80 8. FAZIT ................................................................................................................................. 89 9. ANHANG ............................................................................................................................ 94 9.1 Kategoriensystem ............................................................................................................. 94 9.2 Zeitstrahl der „Doppeladler-Debatte“ in der Schweiz ...................................................... 95 9.3 Zeitstrahl der „Causa-Özil-Debatte“ in Deutschland ....................................................... 96 9.4 Die Doppeladler-Geste ..................................................................................................... 97 10. BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................... 98 10.1 Zeitungsartikel Schweiz ................................................................................................. 98 10.2 Zeitungsartikel Deutschland ......................................................................................... 101 10.3 Literatur ........................................................................................................................ 106 10.4 Tabellenverzeichnis ...................................................................................................... 110 10.5 Abbildungsverzeichnis ................................................................................................. 111 1 1. EINLEITUNG Im November 2017 qualifizierte sich die Schweizer Fussballnationalmannschaft für die Teilnahme an der Weltmeisterschaft 2018 in Russland. Nach einer eher turbulenten Vorrunde war die Freude über die definitive Teilnahme gross. Einen Monat später fand die Auslosung der Spielpartien statt, wobei die Schweiz im zweiten Spiel gegen Serbien antreten sollte (WUILLEMIN 2017: 2). Vor dem Hintergrund, dass einige der Schweizer Spieler einen kosovo-albanischen Migrationshintergrund haben und teilweise Doppelbürger sind, kam dieser Partie auch eine politische Bedeutung zu. Der Krieg zwischen Serbien und Kosovo (1998–1999), im Zuge dessen viele Flüchtende aus Kosovo mitunter auch in die Schweiz kamen, ist immer noch Auslöser von wiederkehrenden politischen Auseinandersetzungen. Bis heute weigert sich Serbien, die Unabhängigkeit Kosovos anzuerken- nen (RATHFELDER 2010: 185ff.). Während des Spiels gegen Serbien am 22. Juni 2018 in Kaliningrad zeigten die Schweizer Spieler Xhaka und Shaqiri, die beide kosovo-albanische Wurzeln haben, jeweils den Doppeladler, nachdem sie je ein Tor geschossen hatten. Mit vor der Brust verschränkten Händen und abge- spreizten Daumen rannten sie vor die serbische Fankurve und feierten so ihre Tore für die Schweiz. Diese Geste symbolisiert den Doppeladler, wie er auf der Flagge Albaniens zu sehen ist und von allen ethnischen Albanerinnen und Albanern als Zeichen ihrer Gemeinschaft anerkannt wird – so auch von einem Grossteil der Bevölkerung Kosovos, die zur Mehrheit aus ethnischen Albanerin- nen und Albanern, den sogenannten Kosovo-Albanern, besteht (ebd.: 42). Jene Jubelgeste löste in der Schweiz eine landesweite Debatte über die Integration der beiden Fussballspieler aus. Die Doppeladler-Geste von Xhaka und Shaqiri wurde als Ausdruck einer Illoyalität gegenüber der Schweiz wahrgenommen. So strahlte das Schweizer Fernsehen am 3. Juli eine Sendung mit dem Titel „Doppeladler, Doppelbürger, Doppelmoral?“ aus. Auch in den Zeitungen wurde darüber de- battiert, was diese Geste über die Identifikation von Doppelbürgerinnen und -bürgern mit der Schweiz aussagen kann. Auch in Deutschland ist im Kontext der Fussballweltmeisterschaft eine ähnliche Debatte entstanden. Die beiden Spieler der deutschen Fussballmannschaft Özil und Gündoğan, die beide einen türkischen Migrationshintergrund aufweisen, hatten sich im Vorfeld der Weltmeisterschaft mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan fotografieren lassen. Anlass dazu war eine Benefizver- anstaltung einer türkischen Stiftung, die türkische Studierende im Ausland unterstützt. Auf der Aufnahme ist zu erkennen, wie die beiden Spieler an den türkischen Präsidenten ein Fussballtrikot mit ihrer Unterschrift und folgender Widmung überreichen: „Für meinen verehrten Präsidenten – 2 hochachtungsvoll“ (REICHELT 2018b). Dieses Foto führte, ähnlich wie in der Schweiz die Doppel- adler-Geste, auch in Deutschland zu einer Debatte über die Loyalität der beiden Spieler. Sie wei- tete sich im Laufe des Sommers zu einer Grundsatzdiskussion über die Werte und Leitprinzipien der deutschen Nation einerseits und andererseits über die Identifizierung der Immigrantinnen und Immigranten mit diesen Werten aus. Im Juni schied Deutschland bereits nach dritten Spiel gegen Südkorea überraschend aus. Einen Monat später gab Özil seinen Rücktritt aus der deutschen Mannschaft bekannt, wobei er unter anderem verlauten liess: „I am German when we win, but I am an immigrant when we loose“ (REICHELT u. a. 2018a: 2–4). Obwohl die beiden Debatten unter unterschiedlichen politischen und sozialen Bedingungen und vor verschiedenen Hintergründen entstanden sind, lassen sich dennoch gewisse Ähnlichkeiten feststellen. Die Frage von gesellschaftlicher Inklusion und Exklusion bzw. diejenige, inwiefern Menschen mit Mehrfachnationalitäten und -identitäten zur Schweizer bzw. deutschen Gesellschaft gehören, scheint angesichts zunehmender nationalistischer Tendenzen wieder virulent geworden zu sein. Was aus demokratietheoretischer Perspektive schon länger unumstritten ist, nämlich, dass Doppelbürgerinnen und -bürger eine Chance für die Demokratisierung darstellen (vgl. BLATTER u. a. 2018; BLATTER 2011), wird gesellschaftlich und politisch als höchst problematisch aufgefasst. Die Debatte über Integration und Loyalität von Doppelbürgerinnen und -bürgern wird oft pole- misch geführt, sie polarisiert die Gesellschaft. Dass die eingangs erwähnten Debatten ausgerechnet vor dem Hintergrund der Fussball-WM geführt wurden, überrascht insofern nicht, als dass gerade der Fussballsport in den Sportwissenschaften schon länger als Aushandlungsfeld gesellschaftlicher Werte- und Normvorstellungen gilt. Nationalmannschaften werden als Abbild kulturell homoge- ner Nationen beschworen. Das Denken in nationalen Kategorien verschwindet nicht; es findet ge- rade in massenmedial vermittelten Sportarten eine Bühne für nationale Selbstdarstellung und Zu- gehörigkeitsgefühle (vgl. BENS u. a. 2014). Die vorliegende Masterarbeit geht in erster Linie der Frage nach, welches Verständnis von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft sich aus der Schweizer „Doppeladler-Debatte“ und der deutschen Debatte um die „Causa Özil“ herauslesen lässt.1 Welche Themen und Argumentations- muster treten auf? Und welche Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den Debatten lassen sich feststellen? 1„Causa Özil“ und „Doppeladler-Debatte“ (auch „Doppeladler-Affäre“) sind Bezeichnungen für die Mediendebat- ten, die während der Fussballweltmeisterschaft über das Verhalten der erwähnten vier Spieler mit Migrationshinter- grund geführt wurden. Da diese beiden Ausdrücke häufig als Eigenbezeichnung der beiden Debatten vorkommen, habe ich mich entschieden, sie in dieser Arbeit ebenfalls zu verwenden. 3 Für die Arbeit werden zahlreiche Artikel der wichtigsten Tages- und Wochenzeitungen zu den beiden Debatten nach der Methode der qualitativen Inhaltsanalyse nach Philipp Mayring ana- lysiert. Diese bietet sich für diese Arbeit an, da sie darauf abzielt, aus grossen Textmengen „die für die Forschungsfragen relevanten Passagen und Aussagen“ (BLATTER u. a. 2007: 75) herauszu- filtern und sie gemäss einem regelgeleiteten System zu untersuchen. Anhand eines zuvor erarbei- teten Kategoriensystems oder Codesystem (MAYRING 2008: 24ff.) werden die Zeitungsartikel ana- lysiert. Die Entwicklung der Kategorien erfolgt im Wechselverhältnis zwischen den drei Theorien Liberalismus, Kommunitarismus und Multikulturalismus und der Fragestellung sowie weiteren Überlegungen, die sich während des ersten Analysedurchlaufs ergeben. Somit bilden die Demo- kratietheorien des Liberalismus, Kommunitarismus und Multikulturalismus und deren Prinzipien über die ideale politische Gemeinschaft und Bürgerschaft den Rahmen, innerhalb dessen die bei- den Debatten ausgewertet und interpretiert werden. Ziel ist es, zu ermitteln, inwiefern die Auffas- sungen von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft in den beiden Debatten sich an liberalen, kommunitaristischen oder multikulturalistischen Prinzipien orientieren. Aufgrund der zahlreichen Zeitungsartikel, der Beiträge im Fernsehen und im Internet sowie der Tatsache, dass die Debatten bis in den Winter 2018/19 hineinreichten, musste im Vorfeld ein Zeitraum festgelegt und eine Auswahl der Artikel getroffen werden. Für die Debatte um die Doppeladler-Geste wurden insge- samt 42 Artikel aus dem Zeitraum zwischen dem 22. Juni 2018, an dem das Spiel gegen Serbien stattfand, und dem 1. August 2018, dem Schweizer Nationalfeiertag, untersucht. Für die deutsche Debatte wurden 62 Zeitungsartikel analysiert, die zwischen dem 13. Mai 2018, an dem sich Gündoğan und Özil mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan fotografieren liessen, und dem 31. Juli 2018, einige Tage nach Özils Rücktritt, erschienen sind. Im anschliessenden Kapitel 2 werden die drei Theorien des Liberalismus, Kommunitarismus und Multikulturalismus vorgestellt. Im darauffolgenden Kapitel 3 wird versucht, anhand der der- zeitigen Einbürgerungspraxis, der Anerkennung von Doppelbürgerschaften, der politischen Betei- ligungsmöglichkeiten und der kulturellen Rechte gesellschaftlicher Minderheiten das schweizeri- sche und das deutsche Konzept von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft darzustellen. Auf dieser Grundlage werden die Hypothesen zu den jeweiligen Debatten formuliert. Für die Schwei- zer Debatte werden ein stark kommunitaristisches Konzept von politischer Gemeinschaft und Bür- gerschaft und nur ein vereinzeltes Auftreten von multikulturalistischen und liberalistischen Ele- menten erwartet. Für die deutschen Debatte wird die Hypothese aufgestellt, dass sich aus den Ar- tikeln ebenfalls eine kommunitaristische Auffassung ableiten lassen wird, aufgrund von Bürger- rechtsreformen jedoch nicht wenige multikulturalistische Argumente zu finden sein werden. Wei- ter stellt Kapitel 4 die Methode der qualitativen Inhaltsanalyse vor. In den Kapiteln 5 und 6 werden 4 die Ergebnisse aus der Codierung mit dem Kategoriensystem dargelegt und interpretiert. Im An- schluss folgt die Auswertung der Resultate aus der Frequenzanalyse (Kap. 7). Schliesslich werden im Fazit die Ergebnisse dieser Masterarbeit resümiert. 5 2. THEORIE In diesem Kapitel werden die Theorien des Liberalismus, Kommunitarismus und Multikulturalis- mus vorgestellt. Ihre jeweils unterschiedlichen Grundsätze und Prinzipien über die ideale Bürger- schaft und Organisation von politischer Gemeinschaft werden die Grundlage für die Erstellung des Codebook bilden. Mithilfe dessen bzw. des Codierleitfadens werden die verschiedenen Zeitungs- artikel zu den beiden Fussballdebatten systematisch ausgewertet und interpretiert. Liberalismus, Kommunitarismus und Multikulturalismus sind Strömungen der politischen Philosophie, einer sich insbesondere durch ihren normativen Standpunkt auszeichnenden philosophischen Teildis- ziplin. Sie fragt nach den Bedingungen und der Beschaffenheit der „guten“ oder „gerechten“ Ord- nung für das soziale und politische Zusammenleben und versucht Antworten auf die Frage bereit- zuhalten, „wer die Geschicke einer Gemeinschaft bestimmen, also wer herrschen soll“ (BECKER u. a. 2006: 17). Alle politischen Philosophien tragen zudem auch eine Reihe an Rechten und Pflichten an die Bürgerin und den Bürger heran. In gewisser Hinsicht konstruieren sie ein spezifi- sches Rollenverständnis und Idealbild der Bürgerin bzw. des Bürgers, das nicht zuletzt auch mo- ralische Ansprüche formuliert und Bürgertugenden miteinbezieht. Ferner befasst sie sich mit den politischen Institutionen, deren Strukturen und Prozessen (ebd.). Im Folgenden soll der Fokus vor- nehmlich auf den Vorstellungen idealer politischer Gemeinschaft und idealer Bürgerschaft liegen, die in den drei Theorien jeweils sehr unterschiedlich ausfallen. Die politische Gemeinschaft um- fasst Schlenker-Fischer zufolge die „Gruppe von Mitgliedern, die durch die Teilhabe an einer ge- meinsamen politischen Struktur und an gemeinsamen Prozessen definiert ist“ (SCHLENKER- FISCHER 2009: 67). Sie greift auf eine Konzeption des Politikwissenschaftlers David Easton2 zu- rück, wonach die politische Gemeinschaft dasjenige Element eines politischen Systems darstellt, das durch politische Arbeitsteilung untereinander verbunden ist. Unter „politischer Arbeitsteilung“ versteht Easton die Allokation von Werten sowie die Findung und Durchsetzung kollektiv binden- der Entscheidungen (ebd.). Gemäss diesen Bestimmungen können Mitglieder einer politischen Gemeinschaft auch aus verschiedenen Kulturen stammen; auch muss nicht die gesamte Wohnbe- völkerung Teil derselben politischen Gemeinschaft eines Staats sein. Ein Minimum an Zusam- mengehörigkeitsgefühl ist aber vorausgesetzt, um das Fortbestehen und die Stabilität der politi- schen Gemeinschaft zu sichern. Wie weit die individuelle Identifikation mit den Zielen und Werten der politischen Gemeinschaft reicht, ist variabel – jedoch sollte sie von kurzfristigen Meinungs- 2 Easton, David (1979): A systems analysis of political life. Chicago: University of Chicago Press. 6 schwankungen sowie politischen und gesellschaftlichen Veränderungen losgelöst sein. Gemein- schaftsbewusstsein und Heimatgefühle stellen eine Ausdrucksform dieser Identifikation dar. Fer- ner sind es auch die politischen Strukturen und formalen Grenzen wie etwa die Staatsbürgerschaft, welche die politische Gemeinschaft zusammenhalten und definieren. Politische Gemeinschaften sind in den meisten Fällen in Nationen organisiert. Nach aussen beansprucht eine solche Selbstbe- stimmung und Unabhängigkeit gegenüber anderen Nationen; nach innen befasst sie sich mit der Entstehung und Vertiefung der politischen Gemeinschaft, deren Organisation und Regierung (ebd.: 83ff.).3 Obwohl viele unterschiedliche Bürgerschaftskonzepte in der Forschung diskutiert werden, wird die Bürgerschaft häufig auf vier Elemente reduziert. Sie umfasst die formale Mitgliedschaft, die mit der Bürgerschaft verbundenen zivilen, politischen und sozialen Rechte, die partizipativen Praktiken und die kollektive Identität (SCHLENKER & BLATTER 2016: 112). Diese Elemente werden in den Theorien jeweils unterschiedlich gewichtet. Der Liberalismus etwa legt den Schwerpunkt auf die bürgerlichen und politischen Rechte des Einzelnen, der Kommunitarismus hingegen auf die Identifikation der Bürgerinnen und Bürger mit der Gemeinschaft. Das traditionelle Verständnis von Bürgerschaft, dem zufolge jeder Mensch nur einer Nation, deren Rechte und Pflichten inner- halb eines klar abgegrenzten Territoriums gelten, zugehörig ist und entsprechend auch keine an- dere als diese Staatsbürgerschaft besitzt, beginnt sich zu wandeln. Durch eine global agierende Wirtschaft und zunehmenden Migrationsbewegungen wird diese Auffassung einer exklusiven und auf Kongruenz basierenden Bürgerschaft zunehmend hinterfragt. Denn Migration führt zur Inkon- gruenz zwischen denjenigen, die innerhalb eines bestimmten Staates wohnen, und denjenigen, welche dessen Staatsbürgerschaft besitzen. Dies führt auch dazu, dass innerhalb eines Staates Menschen leben, die den Gesetzen zwar unterworfen sind, sich an ihrer Gestaltung aber nicht be- teiligen können (ebd.: 113–116). Der Umgang mit solchen und anderen Problematiken wird im Folgenden zwar ebenfalls thematisiert, bildet aber keinen Schwerpunkt. Der Fokus liegt auf den jeweils unterschiedlichen Leitideen und Prinzipien der idealen politischen Gemeinschaft und Bür- gerschaft. 3 In Abgrenzung zum Begriff der Nation ist unter dem Staat die Bildung eines politischen Zentrums zu verstehen. Von diesem werden die „administrative Durchdringung“ bis an die Peripherie und die Konsolidierung der politisch- administrativen Grenzen vorgenommen (SCHLENKER-FISCHER 2009: 86). 7 2.1 Liberalismus Gewissermassen gehört der Liberalismus zur Grundausrüstung heutiger Demokratien; er stellt das vorherrschendende Politikmodell dar, spielt aber auch in den normativen Debatten der politischen Philosophie eine zentrale Rolle (SCHLENKER-FISCHER 2009: 94). Unter dem Liberalismus ist der- jenige Ideenkomplex zu verstehen, den das Prinzip individueller Selbstbestimmung und das der Bändigung politischer Herrschaft durch die Verfassung bestimmen. Der Liberalismus ist die erste politische Ideologie der Moderne, die ihre politische Ordnung weder wesentlich auf religiösen noch auf bestehenden Machtstrukturen, etwa einer Monarchie, aufbaut. Vielmehr schöpft deren gesellschaftliches und politisches Gefüge seine Kraft aus den Fähigkeiten und Interessen der Ein- zelnen (SCHILLER 2010: 514–518). Die Ursprünge des Liberalismus reichen bis ins 17. Jahrhundert zurück, als sich die rationa- listische Aufklärung, der Individualismus, die ersten Vorläufer von Verfassungen wie auch das Bürgertum allmählich herausbildeten (ebd.). Sein wichtigster Begründer war John Locke, der mit seinem Werk Two Treaties of Government (1685) die Idee des konstitutionellen Staates und die Freiheitsrechte der Bürger propagierte (SCHLENKER-FISCHER 2009: 94). Lockes Abhandlung war eine Reaktion auf Sir Robert Filmers Rechtfertigung der absoluten Monarchie in Patriarcha, or the Natural Powers of Kings (1680). Locke hingegen griff auf den von Thomas Hobbes entwickel- ten Gesellschaftsvertrag zurück, wonach der Staat seine Existenz und Organisation nur durch die Zustimmung seiner unterworfenen Untertanen begründen könne (BECKER u. a. 2006: 30ff.). Bei Locke setzen die zu einem souveränen Volk zusammengeschlossenen Individuen eine Regierung ein, der sie gewisse Rechte und Pflichten übertragen. Sie wird mit der Rechtsprechung zum Schutz von Leben, Freiheit und Eigentum der Bürger beauftragt, wobei die Staatgewalt nur soviel Macht ausübt, wie die Bürger ihr zuweisen.4 Im Gegenzug schulden diese Gehorsam gegenüber dem Staat, wobei dies in den meisten liberalen Theorien durch die Einhaltung der Gesetze und Pflich- ten, etwa der Steuer- oder Militärdienstpflicht, konkretisiert wird (ebd.: 44). Das weitaus wichti- gere Prinzip des Liberalismus, auf welches sich dessen Wortstamm schliesslich auch bezieht, ist die Freiheit (lat. libertas). Dem Liberalismus zufolge verfügt nämlich jeder Mensch über das Recht und die Fähigkeit, seine oder ihre eigenen Vorstellungen vom guten Leben zu entwickeln und 4 Hobbes dagegen vertrat die Auffassung der absoluten Herrschaft, wonach der Souverän über eine unbegrenzte Macht verfügen muss, um den sogenannten Naturzustand zu beenden. Hobbes bezeichnet diesen als Kriegszustand, der sich durch knappe Güter auszeichnet, wobei alle auf ihrem Recht beharren, das zu tun, was ihrem eigenem Überleben dient (lat. homo homini lupus est = „Der Mensch ist dem Menschen ein Wolf“; BECKER U. A. 2006: 33– 36). Um diesen Naturzustand zu beenden, muss der Souverän, so die Idee von Hobbes, mit absoluter Macht ausge- stattet werden (SCHLENKER-FISCHER 2009: 93ff.). 8 danach zu streben, sie zu verwirklichen. Jedoch dürfen andere dabei nicht zu Schaden kommen oder in ihrer Freiheit eingeschränkt werden. Locke forderte zudem eine strikte Trennung von Politik und Religion. Die Regierung solle sich den Interessen der Bürger widmen und ihr Leben, ihre Freiheit und ihren Besitz schützen, während sich die Kirche den spirituellen Bedürfnissen der Gläubigen zuwenden solle. Der Staat dürfe sich nicht in die Angelegenheiten der Kirche einmischen und müsse sich gegenüber den unterschiedlichen Glaubensauffassungen tolerant zeigen. Die im Zuge der Glaubensspaltungen der Frühen Neuzeit bedeutsam gewordene Religionsfreiheit – der Staat setzt keinen Glauben, keine Konfession gewaltsam durch – bildet somit einen wesentlichen Bestandteil des liberalen Freiheits- verständnisses. Daraus resultierte schliesslich der liberale Freiheitsbegriff, der sich vor allem durch eine Begrenzung von Herrschafts- und Staatseingriffen in die persönlichen Lebensbereiche des Individuums, seine religiöse Überzeugungen und selbstgewählte Lebensgestaltung auszeich- net (GREVEN 2010: 265). Freiheit wird so zum Differenzprinzip zwischen öffentlicher und privater Sphäre (SCHLENKER-FISCHER 2009: 94–99). Dies resultiert schliesslich in einer strengen Trennung von Gesellschaft und Politik, wobei Letzteres vor allem die Tätigkeiten der Regierung umfasst. Die Regierung dient den allgemeinen Interessen der Gesellschaft und zieht daraus ihre Legitima- tion. Alles, was jedoch nicht unmittelbar den Interessen und Bedürfnissen der Allgemeinheit dient, wird der privaten Sphäre zugeordnet (BLATTER 2011: 774). Der Freiheitsgedanke umfasst auch das Recht auf Eigentum. So darf der oder die Einzelne über Güter frei verfügen, die er oder sie für seine oder ihre freie Entfaltung benötigt. Dazu zählen beispielsweise Land, Pflanzen und Tiere, die zunächst Gemeineigentum aller Menschen darstellen. Die Überführung vom Gemein- in Privateigentum ist nur dann zulässig, wenn der Mensch seine Arbeitskraft auf das Objekt anwendet (Landbau, Ernte, Jagd) und durch diese Handlung zur Be- sitzerinnen bzw. Besitzer wird. Allerdings fordert der sogenannte Locke’sche Vorbehalt hierbei, dass sich niemand bereichern und dass durch die Aneignung von Gütern kein anderes Individuum benachteiligt werden dürfe. Eine Aneignung sei nur dann gerechtfertigt, wenn andere die gleiche Menge und Qualität dieses Guts sich ebenfalls zu eigen machen können (vgl. BECKER u. a. 2006: 52–54). Bei zeitgenössischen Vertretern des Liberalismus wie etwa dem amerikanischen Politik- wissenschaftler Robert Dahl stellen die Demokratie im Allgemeinen und der Liberalismus im Be- sonderen ein Maximum an Freiheit zur Verfügung. Nur sie würden es dem Menschen ermöglichen, innerhalb selbstgewählter Gesetze und Pflichten zu leben. Unter Gesetzen zu leben, die man selber wählt, an deren Entstehung- und Entscheidungsprozess man aber auch teilzunehmen hat, befördert laut Dahl die persönliche Entwicklung des Einzelnen als moralisches und soziales Wesen. Ihm zufolge ist es ebendieser Freiheitsgedanke, der einen nicht weiter zu begründenden Wert darstellt. 9 Es ist gemäss Dahl der Liberalismus, der diese individuelle Freiheit am besten garantieren kann. Meinungsfreiheit, das Recht auf politische Versammlung und Organisation sowie freie und faire Wahlen wären ohne dieses grundsätzliche Verständnis persönlicher Freiheit nicht möglich (DAHL 1989: 88–89). Neben der Freiheit – die vor allem als Abwesenheit der Unterwerfung des Individuums unter eine fremde Willkür, der es nicht zugestimmt hat, verstanden wird – erachtet der Liberalismus die Gleichheit der Bürgerinnen und Bürger als weitere wichtige Bedingung der politischen Ordnung. Das impliziert nicht nur, dass vor dem Gesetz alle gleich sind, sondern auch, dass die Bedürfnisse und Interessen aller Bürger gleichwertig und gleichberechtigt sind. Für den politischen Entschei- dungsprozess bedeutet diese intrinsische Gleichheit (ebd.: 86), dass alle Interessen, Bedürfnisse und Belange bekanntgemacht und angehört werden müssen. Der normative Fokus auf das Gleich- heitsprinzip im Liberalismus bedeutet jedoch nicht, dass Ungleichheiten – seien sie materieller, sozialer oder intellektueller Natur – nicht mehr existierten. Dahls intrinsische Gleichheit ist kein Argument für sozialpolitische Umverteilung; sie darf auch nicht bezüglich des Herrschaftsverhält- nisses missverstanden werden. Die intrinsische Gleichheit schliesst die Herrschaft von einigen über viele keineswegs aus. Wenn jemand nämlich besonders fähig ist, die eigenen und andere Bedürfnisse sowie kollektive Interessen voneinander zu unterscheiden und zu artikulieren, spricht gegen dessen Herrschaft nichts (ebd.: 87f.). Aus dem Gleichheitsprinzip ergeben sich Fragen bezüglich der Mitgliedschaft in der politi- schen Gemeinschaft, mit denen sich die jüngeren Vertreter des Liberalismus aufgrund der zuneh- menden Migrationsbewegungen beschäftigen. Nach dem Prinzip der Gleichheit ist es unzulässig, dass einige Personen der Gemeinschaft nicht angehören und dennoch dazu verpflichtet sind, Ge- setze zu achten, über die sie selbst nicht entscheiden konnten. Streng ausgelegt würde das Gleich- heitsprinzip bedeuten, dass die politische Gemeinschaft sämtliche Erwachsenen umfasst, die den kollektiven Entscheidungen unterworfen sind – also auch solche, die der politischen Gemeinschaft nicht qua Geburt angehören. Abgesehen von Kurzzeitaufenthaltern, etwa Touristen und Geschäfts- leuten, oder von Menschen mit geistiger Beeinträchtigung müssen demzufolge Bürger aus anderen Staaten in die politische Gemeinschaft inkludiert werden. Der Liberalismus moderner Ausprägung strebt also eine Kongruenz zwischen der tatsächlichen Bevölkerung eines Staates und der politi- schen Gemeinschaft an (vgl. DAHL 1989: 119ff.; BLATTER 2011: 770f.). Was das politische Ge- meinwesen jedoch im Allgemeinen ausmacht, dazu bietet der Liberalismus wenig konkrete An- haltspunkte. Da die politische Gemeinschaft nach liberalistischer Ansicht auf einem Vertrag be- ruht, gibt es streng genommen keine Möglichkeit, die Mitgliedschaft in der politischen Gemein- schaft – etwa über eine Geburt in diese Gemeinschaft – zu ererben. Vielmehr besteht das politische 10 Gemeinwesen aus freiwilligen Zusammenschlüssen. Dies setzt eine mehr oder weniger explizite Willenserklärung für den Beitritt in das politischen Gemeinwesen voraus. Das Freiheitsverständnis des Liberalismus geht dann auch so weit, jedem Individuum das Recht einzuräumen, die politische Gemeinschaft jederzeit verlassen und in eine andere übertreten zu können (BECKER U. A. 2006: 59). In der Literatur wird dies häufig auch als „Ausstiegsmöglichkeit” (exit-option) ezeichnet (BLATTER 2011: 770). Der Entschluss, dies zu unterlassen und in der angestammten politischen Gemeinschaft zu verbleiben, gilt als stillschweigende Beitrittserklärung und Zustimmung zur po- litischen Herrschaft (BECKER u. a. 2006: 30). In seiner jüngeren Entwicklung wendet sich der Liberalismus insbesondere der Gerechtig- keit zu. Mit diesem Thema befasst sich beispielsweise der amerikanische Politikwissenschaftler John Rawls, der zurzeit als wichtigster Vertreter des Liberalismus angesehen wird (SCHLENKER- FISCHER 2009: 97f.). In seinem vielzitierten Werk A Theory of Justice (1971) konstruiert er eine politische Gemeinschaft, deren Struktur sich durch verschiedene Gerechtigkeitsprinzipien aus- zeichnet. Demnach gibt es gewisse Grundgüter, die jede Auffassung vom guten Leben – also jede Vorstellung davon, wie man sein Leben führen soll – braucht, um dieses zu verwirklichen. Dazu zählen gemäss Rawls individuelle Rechte, Freiheiten und Chancen sowie ein Einkommen und Vermögen (RAWLS 1972: 61). Die zentrale Frage ist, nach welchen Prinzipien diese Grundgüter verteilt werden sollen, sodass sie gerecht und zugleich universell gültig sind. Infolge eines Gedan- kenexperiments5 kommt er zum Schluss, dass die beiden wichtigsten Grundsätze folgendermassen beschaffen sein müssen: 1. „Each person is to have an equal right to the most extensive total system of equal basic liberties compatible with a similar system of liberty for all. 2. Social and economic inequalities are to be arranged so that they are both: (a) to the greatest benefit of the least advantaged, consistent with the just savings principle, and (b) attached to offices and positions open to all under conditions of fair equality of opportunity.” (RAWLS 1972: 60) Das erste Prinzip lässt sich dem klassisch liberalen Verständnis von Freiheit und Gleichheit zu- ordnen. Jeder Mensch habe das gleiche Recht auf das Gesamtsystem der Grundfreiheiten. Das zweite Prinzip besagt, dass soziale und wirtschaftliche Ungleichheiten so gestaltet sein müssen, 5 In einem fiktiven Urzustand (original position), der deutlich an den Naturzustand der klassischen Vertragstheorien bei Hobbes und Locke erinnert, suchen die Bürgerinnen und Bürger nach den Prinzipien einer gerechten Gesell- schaft. Sie befinden dabei unter einem Schleier des Nichtwissens (veil of ignorance), der ihren gesellschaftlichen Status, ihre Fähigkeiten und ethischen oder moralischen Vorstellungen verdeckt. Die Individuen wissen darüber hinaus auch nichts über die besonderen Verhältnisse, in denen sich ihre Gesellschaft befindet, oder über ihre Wirt- schaft und Kultur. Rawls geht nun davon aus, dass die Individuen sich kraft ihrer Vernunft und durch jenen Schleier des Nichtwissens auf einen Gesellschaftsvertrag einigen würden, der auf gerechten Grundsätzen beruht (RAWLS 1972: 118ff.). 11 dass sie (a) den am wenigsten Begünstigten den grösstmöglichen Vorteil bieten und dass (b) alle Ämter und Positionen nach dem Prinzip der Chancengleichheit allen Personen offenstehen müs- sen. Im zweiten Prinzip findet sich ein Argument für eine minimale staatliche Umverteilung bzw. für eine faire Sozialpolitik. Zudem ergänzt Rawls die formelle Gleichheit um eine substanzielle Chancengleichheit, der zufolge den am wenigsten Begünstigten die grössten Chancen geboten werden sollen. Diese beiden Grundsätze kennzeichnen den „egalitären Liberalismus“, wobei Un- gleichheiten immer noch völlig legitim sind, sofern sie der Wirtschaft und Gesellschaft dienen und durch Umverteilungsmassnahmen so abgeschwächt werden, dass die Schwächsten daraus den grösstmöglichen Vorteil ziehen.6 Zusammengefasst lässt sich sagen, dass das liberale Bürgerverständnis relativ wenig kon- krete Anforderungen an die einzelnen Bürgerinnen und Bürger (vgl. BLATTER 2011: 779) stellt. Wie bereits erwähnt, soll diesem zufolge jede Bürgerin und jeder Bürger die Gesetze respektieren und Steuern zahlen. Männer – und in vereinzelten Ländern auch Frauen – seien zudem verpflichtet, Militärdienst zu leisten. Zu diesen grundsätzlichen Pflichten gehört für Dahl auch, dass sich alle Bürgerinnenund Bürger am politischen Leben beteiligt.Sie sollen sich über das politische Gesche- hen informieren und sich an den politischen Entscheidungsprozessen beteiligen. Dies setzt ein gewisses Mass an „aufgeklärte[m] Verständnis“ (DAHL 1989: 178) voraus, worunter Dahl die Fä- higkeit versteht, die eigenen Bedürfnisse zu kennen, zu bekunden und auch begründen zu können (ebd.: 108–111). Ferner ist dadurch vorausgesetzt, dass alle Erwachsenen bereit sind, Verantwor- tung für ihr eigenes Handeln zu übernehmen und sich der möglichen Konsequenzen bewusst zu sein. Daraus ergibt sich, dass Bürger zumindest ein minimales Bewusstsein für ihre Mitbürger entwickeln (ebd.: 104). Damit knüpft Dahl an Hobbes’ und Lockes Gedanken an, dass die Freiheit des Menschen dort ende, wo er seine eigene Erhaltung oder die Lebensgestaltung eines anderen beeinträchtigt oder gar gefährdet. Jede Person hat das Recht, ihre Vorstellung vom guten Leben zu verwirklichen, solange man sich gegenseitig nicht in die Quere kommt (BECKER u. a. 2006: 36, 50). Rawls argumentiert ähnlich, wenn er festhält, dass nur „vernünftige Konzeptionen des guten Lebens“ (RAWLS 1972: 211f.) seinen postulierten Gerechtigkeitsprinzipien entsprechen. Vernünf- tig sind sie dann, wenn zugunsten ihrer Realisierung keine anderen Lebenskonzeptionen unter- drückt werden müssen. Eine stabile und nachhaltige Demokratie bedingt laut diesen liberalen Den- kern eine vernünftig handelnde Gesellschaft – eine Gesellschaft der Freien und Gleichen. 6 Der Liberalismus widmet sich erst in seiner jüngsten Entwicklung der Gerechtigkeit; folglich zählt dieses Thema nicht zum klassisch liberalen Verständnis einer politischen Gemeinschaft (SCHILLER 2010: 517). 12 2.2 Kommunitarismus Der Kommunitarismus war zunächst ein Sammelbegriff für verschiedene sozial- und politikwis- senschaftliche Strömungen, die aus den politischen Bewegungungen der frühen 1980er-Jahre in Nordamerika entstanden sind (RIEGER 2010: 455). Die wichtigsten Vertreter sind Michael Sandel, Charles Taylor, Ben Barber und Michael Walzer (ebd.). Die unterschiedlichen Richtungen haben gemeinsam, dass sie die Prämissen des Liberalismus in Zweifel ziehen. Kommunitaristen erken- nen in der modernen Gesellschaft eine Krise, als deren Ursache sie die radikale Ideologie des vom Liberalismus beförderten Individualismus identifizieren. Ihrer Ansicht nach beruht der Liberalis- mus auf einer Gesellschaft, die aus atomisierten, voneinander isolierten und nur Eigeninteressen verfolgenden Individuen besteht. Laut dem britischen Sozialwissenschaftler Delanty „privatisiert und domestiziert“ (DELANTY 2008: 23) der Liberalismus die Bürgerschaft, da er ihre Bedeutung für die Öffentlichkeit negiere. Zudem geht er von einem formalisierten oder gar mechanisiertem Bürgerschaftsverständnis (REESE-SCHÄFER 1994: 83) aus, das die Bürger auf ihre Rechte und Pflichten reduziert (ebd.). Dem amerikanischen Politikwissenschaftler Ben Barber zufolge trägt der Liberalismus eine Tendenz zur politischen Apathie in sich, insofern dessen Fokus auf das In- dividuum zu geringem Interesse für öffentliche Angelegenheiten und zu niedriger Wahlbeteiligung führe (ebd.). Indem er universellen Anspruch für seine Prinzipien erhebe und jegliche kulturelle, moralische oder ethnische Gegebenheiten nicht anerkennen wolle, führe der Liberalismus zu einer „Korrosion des sozialen Lebens“ (ebd. 8) und sei selbstzerstörerisch. Diese und weitere Kritik am liberalistischen Gedankengut baut vornehmlich auf Michael Sandels Liberalism and the Limits of Justice (1982) auf. Dieses Werk richtet sich mit systematischer Kritik gegen die von Rawls pro- pagierten Gerechtigkeitsprinzipien. Dieser geht, wie oben dargelegt, davon aus, dass wirtschaftli- che Ungleichheiten grundsätzlich in Ordnung sind, sofern es zu einer gewissen Umverteilung kommt und die unteren Einkommenssichten von ihnen profitieren. Jedoch setzt dies voraus, dass die Vermögenden dazu bereit sind, etwas von ihrem Besitz abzugeben. Aber warum sollte ein ungebundenes Selbst sich dazu verpflichtet fühlen? Laut Sandel setzt das Teilen eine verbindliche Wertvorstellung in der Gemeinschaft voraus (SANDEL 1998: 24ff.). Gerechtigkeitsvorstellungen können nicht losgelöst von der politischen Gemeinschaft diskutiert werden, denn sie sind das Re- sultat kollektiver Identitäten und Kulturen. Was ein Bedürfnis ist oder was vernünftig oder gerecht ist, wird sozial definiert. Kommunitaristen lösen daher den Blick vom Individuum und richten ihn auf die Gemein- schaft. Obwohl der Kommunitarismus eher ein ideengeschichtliches Sammelsurium darstellt und 13 die Vorstellungen innerhalb der Debatten teilweise weit auseinanderliegen7, gehen sie doch alle davon aus, dass die Gemeinschaft den wichtigsten Bezugspunkt für das Individuum darstellt. Denn sie biete neben Gütern und Ressourcen, um das Überleben zu sichern, als sozio-ökonomische Ein- heit auch Orientierung und Identifizierung. Sie vermittle eine Wertebasis, welche den Kommuni- taristen zufolge für eine stabile Demokratie nötig ist (BLATTER 2011: 780). Die Gemeinschaft biete darüber hinaus auch Rollen an und gilt neben der Familie als wichtigster Sozialisationspunkt. Dem Philosophen Charles Taylor zufolge, der einen wichtigen Beitrag zum Kommunitarismus leistete, bietet die Gemeinschaft dem Individuum Nähe, Vertrauen und Orientierung. Ausserhalb der Ge- meinschaft könne sich der Mensch nicht zu einem moralischen Wesen entwickeln. Selbst der ge- genwärtige Individualismus bezieht sich letztlich auf gesellschaftliche Bedingungen und Voraus- setzungen. Der Kommunitarismus vertritt demnach ein Menschenbild, das im Gegensatz zur libe- ralen Vorstellung nicht einem autonomen singulären Subjekt entspricht, sondern einem sozialen Wesen, das ohne die Beziehung zur Gemeinschaft nicht existieren kann (TAYLOR & KOCYBA 1988: 150ff.). Die Gemeinschaft gilt als essenziell für die individuelle Entwicklung und die sozialen Beziehungen. Der Fokus auf die Gemeinschaft gründet also nicht zuletzt auch darin, dass Zuge- hörigkeit zu einer Gemeinschaft als konstitutiv für das Individuum angesehen wird. Die Identität erwirbt der Einzelne intersubjektiv. Das setzt einen dialogischen Prozess zwischen Individuum und Gemeinschaft voraus, in dem soziale Normen und Werte übernommen und internalisiert wer- den. Dieser Dialog ist eingebettet in eine Gemeinschaft mit ihrer jeweiligen Sprache, Geschichte und Kultur (DELANTY 2008: 26ff.). Diese bilden dann den Bezugspunkt für ein sinnstiftendes Han- deln des Einzelnen. Daher sei die Entwicklung des Individuums und dessen Lebensführung vor dem Hintergrund der Gesellschaft und ihrer Kultur zu betrachten. Der Mensch verstehe sich und andere nur aus dem Zusammenhang einer sozial-sinnstiftenden Welt heraus (SCHLENKER-FISCHER 2009: 42f.) Entsprechend ist man nach kommunitaristischer Auffassung insofern Bürgerin bzw. Bürger eines Staates, als dass man Teil seiner Geschichte, Tradition und Kultur ist und die über- lieferten Werte mit anderen Bürgerinnen und Bürger teilt und sie an die nächste Generation wei- tergibt. Bürgerschaft meint im Kommunitarismus vor allem auch die Partizipation an der Gemein- schaft und ihrer Kultur. Die Identität der Gemeinschaft liegt dabei jenseits der politischen Sphäre, weshalb gemeinsame Kultur, Sprache und Bräuche für sie die wichtigsten Grundlagen bilden für Zusammengehörigkeit, Verbundenheit und Konsens. Eine möglichst grosse soziale Homogenität, die sich dadurch auszeichnet, dass die Mitglieder idealerweise in die entsprechende Gemeinschaft 7 Daher findet man in Überblickswerken häufig unterschiedliche Einteilungen der Strömung; etwa in einen konser- vativen und liberalen Kommunitarismus (vgl. DELANTY 2008: 10) oder in eine liberale und republikanische Variante (vgl. SCHLENKER-FISCHER 2009: 114ff.). 14 hineingeboren wurden und die Bevölkerung ein ungefähr gleichmässiges sozioökonomisches Ni- veau aufweist, bildet die Basis für den Zusammenhalt (DELANTY 2008: 24ff.). Diese Forderung nach mehr Gemeinschaftssinn, Solidarität und Konsens stellt den Kommu- nitarismus angesichts der Globalisierung und Migration jedoch vor grosse Herausforderungen. Immigranten mit einem stark abweichenden kulturellen Hintergrund stellen eine Bedrohung für den gesellschaftlichen Zusammenhalt dar. Nach kommunitaristischer Auffassung müssen sich Menschen, die nicht in eine Nation mit ihrer Geschichte und Kultur hineingeboren wurden, an diese Kultur anpassen und sich integrieren, um Mitglied der politischen Gemeinschaft zu werden. Ansonsten stünden sie ausserhalb der Gemeinschaft. Nach kommunitaristischer Auffassung wird Bürgerschaft sozial und kulturell definiert. Das führt zu Ungleichheiten zwischen „normalen“ Bür- gern, Aus- und Zuwanderern sowie Doppelbürgern (BLATTER 2011: 780–782). Je nach Ausprä- gung bietet die kommunitaristische Debatte hier unterschiedliche Lösungen an. Die liberalere Form schlägt vor, dass die Mehrheitsgesellschaft Minderheiten und ihre Anliegen akzeptiere, wo- bei gewisse Zugeständnisse unumgänglich seien. Die Vermittlung zwischen den unterschiedlichen Kulturen, Sprachen und Gebräuchen spiele dabei eine zentrale Rolle. Diese „Versöhnungsarbeit“ (SCHLENKER-FISCHER 2009: 129) müsse von den Eliten, Intellektuellen, Künstlern und den jewei- ligen Gemeinschaften geleistet werden, wobei es kein Patentrezept gebe. Die konservative Aus- richtung sieht ihre Existenzberechtigung in der Kulturnation und beschwört die Einheit der Nation und Werte wie Tradition, Familie und Religion, weshalb sich Migrantinnen und Migranten assi- milieren müssten (DELANTY 2008: 26–30). Vor dem Hintergrund des immens wichtigen Zusammenhalts der Gemeinschaft überrascht es kaum, dass der Kommunitarismus – im Gegensatz zum Liberalismus – keine konzeptionelle Trennung von Politik und anderen Gesellschaftsbereichen vorsieht. Eine starke Interdependenz zwischen den unterschiedlichen gesellschaftlichen Sphären – Politik, Wirtschaft, Kultur und, für diese Arbeit entscheidend, Sport – folgt zwangsläufig (BLATTER 2011: 779f.). Das geht in man- chen kommunitaristischen Ausrichtungen soweit, dass Privatinteressen so umformuliert werden sollen, dass sie zum Vorteil aller gereichen. Die Einzigartigkeit des Individuums scheint sich in der Rolle der Staatsbürgerin bwz. des Staatsbürgers gewissermassen aufzulösen. In letzter Konse- quenz führt dies dazu, dass das Subjekt nicht die letzte Autorität ist. Das „Wir-Urteil“ stehe über dem „Ich-Urteil“, denn nur das „Wir“ könne politisch urteilen (REESE-SCHÄFER 1994: 102f.). Das setzt einen sich auf das Gemeinwohl richtenden Allgemeinwillen, eine volonté générale voraus, an der alle Bürgerinnen und Bürger beteiligt sind.8 8 Das Konzept der volonté générale, das den Kern von Rousseaus Vertragstheorie bildet, übernimmt der Kommuni- tarismus aus dem Republikanismus. Der Gemeinwille setzt sich über die Summe aller Einzelinteressen (volonté de 15 Die aktive Beteiligung an der Politik und an der Zivilgesellschaft ist ein weiteres Element des kommunitaristischen Bürgerideals. Im Gegensatz zum liberalen Freiheitsgedanken, der die Freiheit im Individuum verortet, sind die Bürgerinnen und Bürger im Kommunitarismus erst dann wirklich frei, wenn sie sich dem Kollektiv, also der politischen Öffentlichkeit zuwenden. Nur ein partizipierender, aktiver Bürger sei ein freier Bürger (SANDEL 1995: 57). Die Zivilgesellschaft spielt dabei ebenso eine zentrale Rolle, da sie gewissermassen zwischen Staat und Einzelnem ver- mittelt. Die Mitgliedschaft in Vereinen und die Teilnahme an freiwilligen Aktivitäten sind deshalb so wichtig, weil sie jenseits von Politik, Wirtschaft und Familie soziale Integration ermöglichen. Charles Taylor, Michael Walzer wie auch Ben Barber plädieren allesamt für eine starke Zivilge- sellschaft mit breiten Partizipationsmöglichkeiten, denn diese bilde das Fundament der politischen Gemeinschaft. Obwohl die Debatte durch zahlreiche Partizipationsmöglichkeiten nicht friedferti- ger, sondern eher konfliktanfällig wird, befördert die breite Teilhabe ein Gefühl der Gemeinsam- keit, der gegenseitigen Anerkennung und Verpflichtung (SCHLENKER-FISCHER 2009: 114–122). Der starke Fokus auf Partizipation korreliert mit einer hohen Selbstverwaltung, weshalb Kommu- nitaristen dezentrale und föderale Strukturen befürworten. Barbers Modell der Basisdemokratie lässt sich gar als „Feindschaft gegen alle Formen der dominanten Grossorganisationen“ (REESE- SCHÄFER 1994: 98) lesen. Es beinhaltet unter anderem Nachbarschaftsversammlungen, Bürger- kommunikationskooperativen oder auch informelle Laienrechtsprechungen (ebd.). Wie bereits angedeutet, ist die kommunitaristische Auffassung von Bürgerschaft eine kol- lektivistische, zumal diese in einer vorpolitischen, kulturellen Gemeinschaft verankert ist. Bürge- rinnen und Bürger werden gewissermassen als Nachbarninnen und Nachbarn konzeptualisiert. Das bedeutet für den Einzelnen, einen „Bürgersinn“ zu entwickeln und sich seinen Mitbürgern gegen- über solidarisch zu zeigen. Dies zeigt sich auch an weiteren kommunitaristischen Bürgertugenden wie der Bereitschaft zum Teilen, zur Kooperation, zu Vertrauen und Empathie (REESE-SCHÄFER 1994: 92–98; DELANTY 2008: 24–26). Darüber hinaus zeichnet sich die ideale Bürgerin und der ideale Bürger durch eine hohe Loyalität gegenüber der Nation, ihren politischen Institutionen und Strukturen aus. Loyalität bildet gewissermassen das Band zwischen dem Staat und den Bürgerin- nen und Bürgern Sie gewährleistet eine nachhaltige und stabile Demokratie (SCHLENKER-FISCHER 2009: 120). Konservative Kommunitaristen gehen zudem davon aus, dass Bürgerinnen bzw. Bür- ger nur einer einzigen Nation gegenüber loyal sein können, was gegen den Status von Doppelbür- gerinnen und-bürger spricht. Doppelbürgerinnen und -bürger sowie Immigrantinnen und Immig- ranten mit kulturell unterschiedlichen Hintergründen werden gemäss dieser Lesart als Bedrohung tous) und den Willen der Mehrheit (volonté de majorité) hinweg und richtet sich als kollektives Interesse am Ge- meinwohl aller aus (WEISS 2005: 1121). 16 für den Zusammenhalt wahrgenommen, da ihre Mehrfachzugehörigkeit zu anderen Nationen und Kulturen die Integration und Identifikation gefährde (BLATTER 2011: 780ff.). Unklar ist, wie sich die eingeforderte Identifikation und Loyalität gegenüber dem Wohnland ausgestalten soll. Einige befürworten einen starke Identitätspolitik mit Rekurs auf nationale Mythen, damit der oben be- schriebene „Bürgersinn“ und die volonté générale hergestellt werden können. Einige Kommuni- taristen wie etwa Taylor betrachten diesen Punkt kritisch, da die Idee der Nation auch missbraucht werden kann. Die nationale Identität kann nämlich auch zugunsten einer repressiven Politik mit Totalisierungstendenzen instrumentalisiert werden und so die Grundlagen der Zivilgesellschaft zerstören. Auch Walzer wittert in der Sehnsucht nach Gemeinschaft eine Gefahr. Liberale Werte wie Freiheit und Gleichheit gehören längst zum Selbstverständnis des modernen Menschen, wes- halb sich die Menschen in einer ausschliesslich auf das Gemeinwohl ausgerichteten, straff organi- sierten Gesellschaft voll von gegenseitiger Verbundenheit unwohl fühlten und die individuelle Freiheit gefährdet wäre (vgl. REESE-SCHÄFER 1994: 44f.; 120f.). Dennoch erachten einige Kom- munitaristen den Patriotismus für die soziale Integration als unverzichtbar. Patriotismus, verstan- den als Gefühl des Stolzes, der Wärme und Wertschätzung, fördert schliesslich auch die Verant- wortung gegenüber der Nation. Dem Land zu dienen und in Kriegszeiten dafür zu sterben, verlangt nach einer bereits in früher Kindheit erlernten, tiefen Verbundenheit (SCHLENKER-FISCHER 2009: 120f.; BLATTER 2011: 780f.). Angesichts der globalen Welt von heute könnte man versucht sein, den Patriotismus als historisch abgeschlossenes Kapitel zu betrachten – konstitutiv für die Entste- hung der Nationen, aber heute doch nicht mehr relevant. Aber nationalistische Rhetorik und po- pulistische Bewegungen kommen wieder vermehrt auf, was zeigt, wie sehr die kommunitaristische Idee von Verbundenheit und Loyalität gegenüber dem Vaterland wieder an Aufschwung gewinnt. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass der Kommunitarismus in erster Linie Kritik am In- dividualismus übt, wie er in den liberalen Theorien vorherrscht. Der Individualismus und die ge- steigerte Mobilität der Moderne haben einerseits eine befreiende Wirkung, anderseits führen sie aber zu sozialer Isolation, zu Unzufriedenheit und permanentem Verlustgefühl. Dagegen möchte die kommunitaristische Kritik antreten, um den Fokus wieder verstärkt auf die Gemeinschaft mit ihrer Kultur zu lenken und die Bürgerschaft zu reaktivieren. Klassisch kommunitaristische Bür- gertugenden sind die Loyalität gegenüber der Nation, die Solidarität mit den Mitbürgerinnen und Mitbürgern sowie die Kooperation. 17 2.3 Multikulturalismus Wie der Kommunitarismus hat auch der Multikulturalismus verschiedene Strömungen, die sich entweder dem moderart-liberalen oder dem kommunitaristischen Spektrum zuordnen lassen. Sie haben jedoch alle gemeinsam, dass sie sich gegenüber der kommunitaristischen Befürwortung na- tionaler Identitätspolitik abgrenzen. Multikulturalistinnen und Multikulturalistinnen und Multikul- turalisten fordern die Bewahrung und Eigenständigkeit ethnokultureller Gruppen9 und gesell- schaftlicher Minderheiten, die sich innerhalb eines Staates befinden. Durch Anerkennung und das Zugeständnis spezifischer Gruppenrechte bis hin zur eigenen Rechtsprechung sollen ethnokultu- relle Gruppen politisch autark sein können und mit staatlichen Mitteln gefördert werden. Dahinter steckt die Annahme, dass jede soziale Gruppe innerhalb eines Staatsterritoriums – egal, wie kul- turell unterschiedlich sie sind – für Gesellschaft, Staat und Demokratie zentral sind (SCHLENKER- FISCHER 2009: 128). Multikulturalistinnen und Multikulturalisten üben sowohl an den Prämissen des Liberalis- mus als auch am Kommunitarismus Kritik. Bekannte Vertreter des Multikulturalismus wie die Politikwissenschaftler Will Kymlicka und Seyla Benhabib kritisieren vor allem, dass viele Staaten ein ethnisches Verständnis ihrer Nation pflegen, sodass Menschen mit anderer Zugehörigkeit Schwierigkeiten haben, Staatsbürgerin bzw. Staatsbürger zu werden (vgl. KYMLICKA 1999: 26f.). Dass sich liberale Demokratien zu unterschiedlichen ethnokulturellen Minderheiten und ihren Identitäten neutral verhielten, ist laut ihnen ein Mythos. Historisch betrachtet, hätten alle Staaten an irgendeinem Punkt ihrer Geschichte einer bestimmten Gemeinschaft den Vorrang erteilt und versucht, deren Kultur auf dem Staatsgebiet durchzusetzen und zu verbreiten. Das sei nicht zwin- gend negativ zu deuten; die Bemühungen, die Nation zu konsolidieren, hätten auch einer Reihe wichtiger und legitimer Ziele wie etwa dem Aufbau einer Staatsökonomie, einer gemeinsamen Kultur, Identität und Solidarität unter den Bürgerinnen und Bürgern gedient. Nation und Bürger- schaft, wie wir sie heute kennen, wären ansonsten gar nicht möglich gewesen. Das Gemeinschafts- gefühl habe darüber hinaus den Zusammenhalt in wirtschaftlichen oder militärischen Krisensitua- tionen gestärkt. Konkret sind unter diesen Nationalisierungsprozessen beispielsweise die Durch- setzung einer Amtssprache oder bestimmter Feiertage, die Festlegung eines nationalen Mythos, eines einheitlichen Rahmenlehrplans für Schulen oder bestimmter Anforderungen für die Staats- bürgerschaft zu verstehen (ebd.: 27–30, 52). Laut Benhabib lassen sich solche Nationalisierungs- prozesse nicht nur in der Vergangenheit verorten, sondern zeichnen sich auch zeitgenössische 9 Mit ethnokulturellen Gruppen sind intergenerationelle Gruppen mit gemeinsamer Geschichte, Sprache und Kultur sowie gemeinsamen religiösen Praktiken gemeint. Diese werden von den Gruppenmitgliedern als konstitutiv für ihre eigene Identität angesehen (SCHLENKER-FISCHER 2009: 128). Anstelle des negativ besetzten Begriffs der „Min- derheit“ wird im Folgenden der Begriff der ethnokulturellen Gemeinschaften vorgezogen. 18 Staaten durch eine neue Identitätspolitik aus. Obwohl vielerorts der Erhalt und die Unterstützung indigener Völker und anderer ethnokultureller Gruppen und Identitäten eingefordert werden, wird dies von Staaten aber auch häufig beschränkt (BENHABIB 1999: 709–712). Multikulturalistinnen und Multikulturalisten wenden sich gegen die Vorstellung, dass in einem Staat eine dominante Gruppe vorherrsche, welche diesen dazu nutzt, ihre Kultur, Sprache, Geschichte und Identität zu definieren und auf dem ganzen Staatsgebiet durchzusetzen. Wenige Länder sind sogenannte Mono-Nationen, in denen eine einzige Gruppe seit jeher auf einem Gebiet sesshaft war, das später zum Staat erklärt werden sollte. Japan, Finnland, Island oder Portugal gehören laut Kymlicka zu diesen Ländern, die auf eine relativ homogene Gesellschaft zurückgehen. In der Regel musste diese Art nationaler Homogenität erst konstruiert werden, indem man andere Gemeinschaften und alternative Identitäten unterdrückte. Staaten wurden zudem oft auf bestimmte religiöse Glaubens- überzeugungen gegründet, die in der Verfassung oder in den Gesetzen mehr oder weniger explizit festgehalten sind (KYMLICKA 2003: 149–153). Widersetzten sich ethnokulturelle Gruppen diesen Nationalisierungsprozessen und der Dominanz einer bestimmten Gruppe, kam es in der Regel zu politischer Entmachtung. Ihnen wurde der Zugang zur Öffentlichkeit, zu den politischen Instituti- onen und deren Mitgestaltung verweigert. Typisch waren auch ökonomische Diskriminierung, Zwangsumsiedlungen oder das Verbot, die eigene Sprache zu sprechen und die eigenen Kultur und Tradition zu pflegen (ebd.: 153). Folglich hätten unterdrückte ethnokulturelle Gemeinschaften zwei Möglichkeiten, sich der „nationalen Verdichtung“ (KYMLICKA 1999: 29) zu widersetzen: Entweder sie integrieren sich in die Mehrheitsgemeinschaft und deren Kultur, um eine dauerhafte Marginalisierung zu vermeiden, oder sie streben eine möglichst hohe Selbstverwaltung an, um eigene Strukturen und Institutionen zu erschaffen. Einwanderergruppen tendieren eher dazu, sich den gegeben Verhältnissen anzupassen; sie suchen aber auch Raum, ihre eigenen kulturelle Iden- titäten und Praktiken auszuleben. Indigene oder andere bereits sesshafte Gemeinschaften wider- setzen sich eher den Nationalisierungsprozessen und fordern ihre Eigenständigkeit ein (ebd.: 30f.). Dabei ist wichtig zu erkennen, dass dies nicht zwangsläufig in separatistischen Bewegungen mün- den muss, die das Ziel verfolgen, einen eigenen Staat zu gründen. Sie fordern vor allem Anerken- nung und lokale Autonomie, weshalb Multikulturalistinnen und Multikulturalisten einen starken Föderalismus befürworten (vgl. BENHABIB 1999: 719; KYMLICKA 1999: 31). Ein weiterer Kritik- punkt des Multikulturalismus richtet sich gegen das liberale Postulat von Freiheit und Gleichheit. Nicht gegen sie wenden sich Multikulturalistinnen und Multikulturalisten grundsätzlich, sondern gegen real praktizierte Formen des Liberalismus in verschiedenen Staaten. Beispielsweise müsste sich der Staat nach liberaler Vorstellung unterschiedlichen Kulturen und Religionen gegenüber eigentlich neutral verhalten, jedoch sind Glaubensüberzeugungen oft in der Verfassung und in 19 Gesetzen festgehalten (SCHLENKER-FISCHER 2009: 129ff.). Multikulturalistinnen und Multikultu- ralisten kritisieren zudem, dass nur Individuen und keine Gruppen Rechtsträger sind. Das liberale Postulat der Gleichheit aller Bürgerinnen und Bürger stellt Multikulturalistinnen und Multikultu- ralisten zufolge eine Differenzblindheit dar, denn nicht alle Menschen seien eben gleich. Sie un- terscheiden sich in ihrer Kultur, Sprache und religiösen Überzeugungen und fordern daher grup- penspezifische Rechte ein (SCHLENKER-FISCHER 2009: 137). Dem ganzen Bündel an Kritik steht jedoch keine einheitliche Vorstellung gegenüber, wie ein multikultureller Staat genau auszusehen habe. Staaten, welche multikulturelle Prinzipien ver- folgen, werden sehr unterschiedlicher Natur sein, da die Ausgestaltung einer konkreten multikul- turellen Politik von Land zu Land unterschiedlich ist.10 Ihnen allen ist jedoch gemeinsam, dass sie die früheren Modelle einer homogenen Nation zurückweisen (KYMLICKA 2003: 147–149). Für Kymlicka muss ein multikultureller Staat auf drei Prinzipien aufbauen. Erstens ist die Annahme zurückzuweisen, dass der Staat nur einer einzigen, dominanten Gemeinschaft gehöre. In der Regel bestehen Nationen aus mehreren ethnokulturellen Gruppen, die alle das gleiche Recht auf den Staat haben – d. h. der Staat gehört nicht einer gesellschaftlichen Gruppe, sondern allen. Zweitens lehnt ein multikultureller Staat jede Policy ab, die auf Assimilation von Minderheiten oder deren Exklu- sion aus der Gesellschaft abzielt. Jedes Individuum soll Zugang zu den staatlichen Institutionen haben und kann als Bürgerin bzw.Bürger in der Politik auftreten, ohne ihren oder seinen ethnokul- turellen Hintergrund zu verleugnen oder verstecken zu müssen. Drittens anerkennt ein multikultu- reller Staat die historischen Ungerechtigkeiten, die Minderheiten angetan wurden, und bietet Ent- schädigungsleistungen an oder lässt zumindest den Willen zur Wiedergutmachung erkennen (ebd.: 149–153). Geht man von diesen Überlegungen aus, ist es naheliegend, dass Institutionen wie Ge- richte, Spitäler, staatliche Behörden, Schulen und Universitäten allen ethnokulturellen Gruppen zugänglich und beispielsweise auch auf die Bedürfnisse dieser unterschiedlichen Gruppen ausge- richtet und multilingual aufgebaut sein sollten. Das vorrangige Ziel des Multikulturalismus besteht darin, die zivile und politische Teilhabe ethnokultureller Gruppen, die nicht der Mehrheitsgesell- schaft angehören, zu ermöglichen und zu etablieren (SCHLENKER-FISCHER 2009: 137). Kultureller Pluralismus sei eine Bereicherung für den Staat. Multikulturalistinnen und Multikulturalisten be- fürworten ausserdem eine möglichst hohe politische Dezentralisierung und einen starken Födera- lismus. Subsidiarität, Föderalismus und Konkordanz gehören daher zu den Strukturprinzipien ei- nes multikulturellen Staates. Das Ziel besteht darin, eine möglichst hohe Machtteilung zwischen 10 Kymlicka betont häufig, dass es zu Unterschieden zwischen den Ländern kommen würde (vgl. KYMLICKA 2003: 149; 151; 153 etc.). Forderungen nach Staatsreformen von Afro-Amerikanern in den USA etwa würden ganz anders ausfallen als beispielsweise diejenigen von Maori in Neuseeland. 20 allen relevanten Gruppen und deren proportionalen Repräsentationen in Gesellschaft und Politik zu erreichen. Konsensuelle Systeme werden dem klassischen Mehrheitssystem vorgezogen, was zwar hohe Entscheidungskosten verursacht, aber langfristig für hohe Zufriedenheit sorge (ebd.: 141–145). Manche multikulturalistische Vertreter wie Benhabib greifen zur Untermauerung ihrer Überlegungen auf die historischen Reiche der Osmanen oder Habsburger zurück, die den ihnen unterworfenen Völkern Schutz und privilegierte Gruppen- und Bürgerrechte zugestanden haben (BENHABIB 1999: 726). Für die Anerkennung und den Schutz ethnokultureller Minderheiten vor der „Tyrannei der Mehrheit“ (ebd.: 733) lassen sich bei Multikulturalistinnen und Multikulturalisten unterschiedli- che Beweggründe finden. Benhabib meint, dass die Behandlung von Ausländerinnen und Auslän- dern, Minderheiten und Andersdenkenden ein „bedeutender Test für das moralische Gewissen wie auch die politische Reflexivität der liberalen Demokratien“ sei (ebd.: 736). Die Anerkennung eth- nokultureller Gemeinschaften und das Zugeständnis von Gruppenrechten gründet in der Vorstel- lung, dass vergangenes Unrecht aus der Kolonialzeit wiedergutgemacht werden müsse. Unter Sou- veränität versteht sie das Recht einer jeder politischen Gemeinschaft, sich selbst zu definieren, indem sie Macht über ein Territorium sichert, ihre Unabhängigkeit deklariert und ihre eigene Rechtsprechung einführt. Dogmatische Multikulturalistinnen und Multikulturalisten wie Benha- bib fordern daher für alle ethnokulturellen Gruppen eine möglichst hohe Selbstverwaltung. Dar- über hinaus stört sich Benhabib insbesondere daran, dass Migrantinnen und Migranten zwar viele zivile und soziale Rechte wie den Anspruch auf Rente oder Bildungszuschüsse geniessen, dass aber die Versammlungsfreiheit, eines der fundamentalen Leitprinzipien moderner Demokratien, ihnen häufig verwehrt bleibt (ebd.: 723). Kymlicka beschäftigt sich weniger mit dem Umgang mit Zuwanderern aus ehemaligen Kolonien oder anderen Ländern als mit indigenen Bevölkerungs- gruppen, die seit jeher in einem Land beheimatet sind. Er geht davon aus, dass gerade die Indige- nen für eine möglichst hohe Selbstverwaltung und Unabhängigkeit plädieren, während Einwande- rergruppen sich eher an der Mehrheitskultur orientieren (KYMLICKA 1999: 29f.) Kymlicka begrün- det diese Forderung nach Selbstverwaltung damit, dass jedes Individuum ein Recht darauf habe, sein Leben in Würde und Authentizität zu leben. Die Möglichkeit, ein authentisches Leben zu führen, hänge jedoch entscheidend vom sozialen Kontext ab, weswegen die Gemeinschaft, in der man lebe, anerkannt werden müsse (ebd.). In der konkreten Umsetzung bedeutet dies, dass sozia- len Minderheiten voller Zugang zu Bildung, Wirtschaft, Arbeit sowie zu sämtlichen gesetzlichen und politischen Institutionen gewährleistet werden sollen, und zwar ohne, dass sie dafür eine Amtssprache erlernen müssen (KYMLICKA 2003: 153). In Gerichten und anderen Organen des Staatsapparats müsse es für Minderheiten selbstverständlich sein, ihre eigene Sprache benutzen zu 21 können. Letztlich sei der Staat auch ein grosser Arbeitgeber. In Behörden, im Gesundheitswesen und im Militär müsse es möglich sein, dass Minderheiten in diesen Berufsfeldern vertreten sind. Auch der Zugang zu Bildungseinrichtungen solle gewährleistet sein, damit Angehörigen ethno- kultureller Gruppen eine Beschäftigung im Staat und Politik ermöglicht und dadurch auch ihre Repräsentation in diesen Institutionen garantiert wird. Von diesen grösseren Einrichtungen abge- sehen, sollen nach multikulturalistischem Verständnis Lehrpläne in Geschichte und Literatur er- weitert werden, um eine grössere Bandbreite abzudecken. Auch eine Neuordnung der Werk- und Feiertage wäre denkbar, wobei beispielsweise religiöse Feiertage von Einwanderern berücksich- tigt würden. In diesem Sinne könnten auch Kleidervorschriften geändert werden und Normen für das Verhalten am Arbeitsplatz, die Erlaubnis zum Schächten und staatliche Finanzierungen von Kulturfestivals eingeführt werden (KYMLICKA 1999: 54–61). Der Anteil der Sendezeit des öffent- lich-rechtlichen Rundfunks müsse in den Sprachen aller ethnokulturellen Gruppierungen ausge- strahlt werden (KOOPMANS 2017: 4). Letztlich sind dies relativ aufwendige Bemühungen, um die Anerkennung ethnokultureller Gruppen zu etablieren und zu stärken. Über Kulturveranstaltungen gehen sie weit hinaus. Als ideales Modell führt Kymlicka Belgien mit seinen flämisch und französisch sprechenden Gemeinschaften sowie die Schweiz mit den deutschen, französischen, italienischen und romani- schen Kollektiven an. Die einzelnen Gruppen orientierten sich je nach Sprache der flämischen, französischen, deutschen oder italienischen Kultur und seien im zivilen und politischen Leben überall präsent. Anderseits fehle diesen Ländern ein konstruktiver interkultureller Austausch, der zwischen den Bevölkerungsgruppen stattfinden müsste. Wenn es doch zum interkulturellen Kon- takt komme, dann seien die jeweiligen Mitglieder der einzelnen Gemeinschaften sehr sensibel. Es handle sich nur um politische Debatten, die voller Missverständnisse seien. Laut Kymlicka müsste es anders sein. Multikulturalismus sollte die Bürger dazu anhalten, etwas über die landeseigene Diversität zu lernen – wobei das Motiv dazu nicht nur die intellektuelle Bereicherung sei, sondern es dabei darum gehe, ein Gerechtigkeitsverständnis gegenüber der Vergangenheit und für die Zu- kunft zu entwickeln (KYMLICKA 2003: 153–158). Kymlickas Version des Multikulturalismus befasst sich auch mit den idealen multikultura- listischen Bürgertugenden. Der interkulturelle Bürger (ebd.: 153) sollte vor allem fähig und willig sein, einen multikulturellen Staat zu schaffen und zu erhalten. Die obengenannten Prinzipien – der Staat gehört nicht nur einer dominanten Gemeinschaft; Policies, die diskriminierend sind oder die Assimilation von Minderheiten erwarten, sollen durch solche der Anerkennung ersetzt werden; Entschädigungsleistungen für vergangenes Unrecht – sollten alle Bürgerinnen und Bürger unter- stützen. Sie müssen sich zum multikulturellen Staat bekennen. Als Minimalvoraussetzung genüge 22 es auch schon, wenn die Bürger sich einigen, dass der Staat für mehr Diversität sorgen soll (ebd.: 154). Ein multikultureller Staat ist jedoch nur dann längerfristig stabil, wenn es zu multikulturel- lem Austausch und gegenseitigem Lernen und Verstehen kommt. Ein interkultureller Bürger zeichnet sich durch seine positive Haltung gegenüber Diversität aus. Das bedeutet, dass er bzw. sie offen ist, etwas über andere Lebensführungen zu lernen und zu erkennen, dass der eigene Weg nicht besser als ein anderer ist. Ein interkultureller Bürger ist jemand, der sich wohlfühlt, mit Menschen zu interagieren, die aus einem anderem Kulturkreis als dem seinigen stammen. Kym- licka erachtet diese Art von persönlichen interkulturellen Fähigkeiten angesichts der Globalisie- rung als immer bedeutender und notwendiger (ebd.: 156–157). Auch Benhabib ist der Ansicht, dass der ideale Bürger eine „erweiterte Mentalität“ (1999: 729) kultivieren soll, sodass er sich von seinen eigenen tiefsten Überzeugungen distanzieren und sich in den Standpunkt Andersdenkender versetzen kann. Zudem gehören die Fähigkeiten zur Verhandlung und Deliberation für sie eben- falls zu den multikulturellen Bürgertugenden (ebd.). Beim Aufeinandertreffen von unterschiedli- chen Auffassungen und Interessen müssten übergreifende Dialoge geführt werden, wobei der Staat nicht eine Seite favorisieren solle (ebd.). Natürlich ruft die Anerkennung kultureller Unterschiede und die Gewährung spezieller kul- tureller Rechte einige Skepsis hervor, zumal Gruppenrechte individuelle Autonomie gefährden können. Vor allem der feministische Ansatz kritisiert, dass in vielen kulturellen Vorstellungen Ehe, Scheidung und Besitz patriarchalisch geregelt und Frauen und Männer ungleich behandelt würden. Dies widerspricht diametral einem liberalen Verständnis von Freiheit und Gleichheit, weshalb moderate Multikulturalistinnen und Multikulturalisten von ethnokulturellen Minderheiten ein Bekenntnis zu diesen Werten einfordern. Gruppen, die diese Prinzipien nicht akzeptieren, dro- hen gegebenenfalls staatliche Interventionen. Zudem sollte die Mitgliedschaft in solchen Gruppen freiwillig sein. Dies setzt voraus, dass jederzeit die Möglichkeit besteht, aus der Gruppe auszutre- ten, was jedoch oft unrealistisch sei, da ein Austritt mit hohen Kosten für das Individuum verbun- den sei, weil es seine sozialen und familiären Beziehungen dann in der Regel aufgebe (SCHLENKER-FISCHER 2009: 130–132). Eine andere Gefahr sehen Kritiker des Multikulturalismus vor allem darin, dass stark voneinander isolierte Parallelgesellschaften entstehen. Letztlich lässt sich bezweifeln, inwiefern der Multikulturalismus den Spagat zwischen der Anerkennung ethno- kultureller Gruppen, ihrer rechtlichen Sonderstellung und der Bildung von gesellschaftsübergrei- fenden Verbindlichkeiten schafft. Das ist unter anderem auch der Grund dafür, dass der Multikul- turalismus in letzter Zeit an Attraktivität eingebüsst hat (vgl. KOOPMANS 2017: 112). 23 3. FORSCHUNGSÜBERBLICK ZUR POLITISCHEN GEMEINSCHAFT UND BÜRGERSCHAFT Spätestens seit 1994, als der Soziologe Rogers Brubackers seine Vergleichsstudien zur deutschen und französischen Bürgerschaft11 veröffentlichte, besteht ein zunehmendes Interesse an länderver- gleichender Forschung über unterschiedliche Bürgerschaftskonzepte und -praktiken (JOPPKE 2008: 3). Ihre Ergebnisse lassen sich vereinfachend in zwei Grundpositionen zusammenfassen. Einerseits argumentieren Forschende, dass das Bürgerschaftskonzept durch die Globalisierung keine Rolle mehr spiele, da die Menschenrechte die Rechte und Interessen des Individuums weit- gehend schützten, wodurch die Staatsbürgerschaft überflüssig werde. Andererseits gilt die Bürger- schaft gewissermassen als Status par excellence12, wobei sie allerdings Veränderungen unterwor- fen ist (ebd.). Der Politik- und Sozialwissenschaftler Christian Joppke konstatiert eine allgemeine Liberalisierung des Zugangs zur Staatsbürgerschaft, da „Geschlechts- und Rassengrenzen“, die den Zugang zur Staatsbürgerschaft lange erschwert haben, wegfielen (JOPPKE 2007: 38). So wur- den etwa in den USA Einbürgerungshürden für Afroamerikanerinnen und Afroamerikaner aufge- hoben. In Europa durften Frauen ihre Bürgerschaft behalten, wenn ihr Ehemann eine andere Staats- zugehörigkeit hatte. Auch Gastarbeiter sind eingebürgert worden, und in vielen Ländern wurde das ius soli eingeführt, wonach all jene die Staatsbürgerschaft erhalten, die auf dem entsprechen- den Staatsgebiet geboren wurden. Gleichzeitig haben sich die sozialen Rechte wie das Anrecht auf Rente oder auf Unterstützung bei Arbeitslosigkeit in den letzten Jahren auch auf Nichtbürger aus- gedehnt, dass diese besser abgesichert sind (ebd.: 41–43). Andere Forschende wie Ruud Kop- manns untersuchen in ihren Studien die kulturelle Dimension von Bürgerschaftskonzepten wie beispielsweise die kulturellen Anforderungen bei Einbürgerungen oder die bestimmten Gruppen gewährten Rechte, etwa das Schächten von Tieren, wie es in der jüdischen und muslimischen Ge- meinschaft praktiziert wird (vgl. KOOPMANS 2005: 53–55).13 Die folgenden Unterkapitel versuchen einen Überblick über das schweizerische und das deutsche Verständnis von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft zu präsentieren. Anhand der 11 Brubacker, Roger (1994): Citizenship and Nationhood in France and Germany, London: Harvard University Press. 12 Laut Joppke galt die Staatsbürgerschaft für lange Zeit als ein erstrebenswerten Status, denn er biete neben der rechtlichen Absicherung auch mehr soziale und politische Beteiligungsmöglichkeiten, die den Migrantinnen und Migranten, die keine Staatsbürgerinnen und -bürger ihres Wohnlandes sind, nicht immer offen stehen (2007: 37ff.) 13 Interessanterweise wird der kulturelle Aspekt von Bürgerschaft wie beispielsweise die Anerkennung von Grup- penrechten und das Zugeständnis gewisser Freiheiten in vielen Studien an gesetzlichen Bestimmungen, welche mus- limische Praktiken regeln, festgehalten. So wird oft untersucht, ob Aufruf zum gemeinschaftlichen Gebet (Adhān) erlaubt ist oder muslimische Grundschulen staatlich anerkannt sind. Der Umgang mit dem Islam und seinen Tradi- tionen scheint den Hintergrund zu bilden, vor dem das kulturelle Bürgerschaftsverständnis der einzelnen Länder erfasst und beurteilt wird. 24 heutigen Einbürgerungspraxis, der Anerkennung von Doppelbürgerschaften, der politischen Be- teiligungsmöglichkeiten und kulturellen Rechte von Migrantinnen und Migranten wird das schweizerische und das deutsche Verständnis von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft nachgezeichnet.14 Ziel dieses Kapitels ist es, Thesen zur „Doppeladler-Debatte“ und zur „Debatte um die Causa-Özil“ über das Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft zu for- mulieren, die nach der Auswertung der Debatten überprüft werden sollen. 3.1 Schweiz Die Schweiz wird in vielen Studien wegen ihrer direkten Mitbestimmungsmöglichkeiten und ihrer Landesprachen und -kulturen als Vorbild für einen fortschrittlichen, multikulturellen Staat zitiert. Zudem sind viele Schweizerinnen und Schweizer stolz auf ihre besonders problem- und konsensorientierte Demokratie. Die Schweiz versteht sich gemäss dem Migrations- und Politik- wissenschaftler Gianni D’Amato als „Willensnation“. Demzufolge baut der Staat auf einer frei- willigen und bewusst gewollten politischen Gemeinschaft von Bürgerinnen und Bürgern unter- schiedlicher ethnischer und sprachlicher Herkunft auf (D’AMATO 2012: 162–163). Doch gerade die Konkordanzdemokratie und der stark ausgeprägte Föderalismus führen zu Ausschlussmechanismen, die sich in verschiedener Hinsicht zeigen. Beispielsweise dauerte es lange, bis das Frauenstimmrecht eingeführt wurde, und noch länger, bis es in sämtlichen Kantonen und Gemeinden durchgesetzt wurde. Auch heute ist die Schweiz „meilenweit von einem univer- sellen Wahl- und Stimmrecht für die gesamte erwachsene Wohnbevölkerung entfernt“ (BLATTER u. a. 2016: 40). 2017 besassen 24,9 % der Wohnbevölkerung keinen Schweizer Pass (EIDGENÖS- SISCHES BUNDESAMT FÜR STATISTIK 2017). Rund ein Viertel der erwachsenen Bevölkerung kann sich politisch also nicht beteiligen. Doch dieser Umstand wird in der Öffentlichkeit kaum disku- tiert. 14 Jedoch lässt sich das Verständnis von politischer Bürgerschaft und Gemeinschaft nicht alleine anhand der oben genannten Kriterien festmachen. Historische Kontexte spielen ebenfalls eine bedeutende Rolle. Eine Aufarbeitung der vergangenen Einwanderungsgeschichte der jeweiligen Länder beispielsweise ist aber weder Ziel der Arbeit, noch könnte sie angesichts ihres Rahmens einer solchen Perspektive gerecht werden. Dennoch sei hier in aller Kürze darauf hingewiesen, dass sowohl Deutschland als auch die Schweiz etwa zeitgleich, ab den 1950er-Jahren, viele Arbeitssuchende vor allem aus Italien aufgenommen haben, um den Mangel an Arbeitskräften auszugleichen. Später kamen diese sogenannten Gastarbeiter vor allem aus der Türkei und Griechenland nach Deutschland bzw. aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Schweiz. Dennoch verstanden sich die Schweiz und Deutschland offiziell nicht als Einwanderungsländer, obwohl sie das de facto waren und immer noch sind. Eine politische Integrationsstrategie existierte lange Zeit nicht, da man davon ausging, dass die Gastarbeiter beizeiten wieder in ihre Heimatländer zu- rückkehren würden. Immigration war in beiden Ländern zunächst eine Frage der Sozial- und Arbeitspolitik und nicht der Migrationspolitik (vgl. JOPPKE 1996: 465f.; D’AMATO 2012: 162f.) 25 Die Schweiz kennzeichnet ein strenges Einbürgerungssystem. Einbürgerungswillige müssen mindestens 12 Jahre lang in der Schweiz gewohnt und gearbeitet haben, um sich für das Einbür- gerungsverfahren anmelden zu können.15 Das ius soli, wonach die Staatsbürgerschaft bei der Ge- burt automatisch an die Kinder von Einwanderinnen und Einwanderern vergeben wird, kennt die Schweiz nicht. Allerdings besteht für die zweite Generation von Einwanderinnen und Einwande- rern – in der Schweiz gemeinhin als „Secondos“ bezeichnet – die Möglichkeit einer erleichterten Einbürgerung. Aufenthaltsjahre, die zwischen dem 10. und 20. Lebensjahr in der Schweiz ver- bracht worden sind, zählen dann doppelt. Auch für die sogenannten Terzos, Angehörige der dritten Generation von Einwanderern, galt lange Zeit das reguläre Einbürgerungsverfahren. Erst seit Feb- ruar 2018 können sie sich nach einer langen Reihe teils heftig geführter Abstimmungskämpfe er- leichtert einbürgern lassen. Zu den oben erwähnten zwölf Aufenthaltsjahren kommen Bedingun- gen wie etwa ein obligatorischer Schulbesuch von mindestens fünf Jahren hinzu (SCHWEIZER STAATSSEKRETARIAT FÜR MIGRATION SEM 2018a). Weitere Voraussetzungen sind, dass sich die Einbürgerungskandidatinnen und -kandiaten mit der Schweizer Lebensart, mit den Traditionen und der Kultur vertraut sind und dass sie min- destens eine der vier Landessprachen beherrschen. Zunächst wird der Antrag auf Einbürgerung auf Bundesebene gutgeheissen oder abgelehnt, dann an die jeweilige Kantons- und Gemeinde- ebene weitergeleitet, wobei diese ihre eigenen Anforderungen an die jeweiligen Kandidatinnen und Kandidaten tellen. Der ausgeprägte Föderalismus der Schweiz führt dazu, dass die Kantone und vor allem die Gemeinden über hohe Autonomie und letztlich über erhebliche Autorität in der Einbürgerungspraxis verfügen (D’AMATO 2012: 179–182).16 Wer seit mehr als zwölf Jahren in der Schweiz lebt, eine Niederlassungsbewilligung hat, das Schweizer Recht respektiert, keine Gefahr für die innere und äussere Sicherheit darstellt, eine der vier Landesprachen spricht und mit der Schweizer Lebensweise vertraut ist, kann einen Antrag auf Einbürgerung stellen. Dieser muss auf der entsprechenden Gemeinde und dem Kanton eingereicht werden, wobei diese gerade in der Beurteilung des letzten Kriteriums freie Hand haben (HELBLING 2012: 83). Darüber hinaus hat jede Gemeinde und jeder Kanton unterschiedliche Voraussetzungen, was den Wohnsitzaufenthalt anbelangt. Beispielsweise müssen Anwärterinnen und Anwärter im Kanton Basel-Stadt die vergangenen zwei Jahre in einer seiner drei Gemeinden wohnhaft gewesen 15 Für Bürgerinnen und Bürger aus den EU-Staaten gelten andere Bedingungen (D’AMATO 2012: 180ff.) 16 Die starke Autonomie bei der Einbürgerungspraxis der Gemeinden ist ein Relikt aus früheren Zeiten, als das Recht auf finanzielle Hilfeleistungen nur denjenigen Bedürftigen gewährt wurde, die das Bürgerrecht ihrer Ortschaft be- sassen, und nicht allen Einwohnerinnern und Einwohnern. Auch die Teilnahme an der lokalen Politik blieb nur den Bürgern vorbehalten. Es lag folglich im Interesse der Gemeinde, zu kontrollieren, wer Zugang zur Bürgerschaft hatte (HELBLING 2012: 83). Obwohl die Gemeinde nicht mehr alleine für die Sozialleistungen zuständig ist, spielt der Einbürgerungsprozess auf der Gemeindeebene die wichtigste Rolle. 26 sein, während es im Kanton Zug mindestens fünf Jahre sind (vgl. BEVÖLKERUNGSDIENSTE UND MIGRATION BASEL-STADT 2017; BÜRGERRECHTSDIENSTE KANTON ZUG 2017). Auch der Einbür- gerungsprozess selbst ist kantonal unterschiedlich geregelt. Oft wird die Kandidatin oder der Kan- didat interviewt, wobei das Interview von lokalen Behördenvertretern durchgeführt wird oder von einer eigens dafür vorgesehenen Einbürgerungskommission, bestehend aus Lokalpolitikerinnen und -politiker oder Bürgerinnen und Bürgern. Worin der Inhalt des Interviews genau besteht, wird von den Kantonen und Gemeinden definiert. Dossiers von Kandidatinnen und Kandidaten werden unter den Entscheidungsakteuren mehrmals herumgereicht und Empfehlungen abgegeben. Zuvor muss ein Einbürgerungstest bestanden werden, wobei die Kantone und Gemeinden wiederum viel Autonomie geniessen. Der definitive Entscheid wird entweder von der zuständigen Behörde, vom lokalen Parlament oder von Bürgerräten gefällt. Der Einbürgerungsprozess auf der Kantons- und Gemeindeebene ist daher vor allem ein politischer Entscheid (vgl. D’AMATO 2012: 173; HELBLING 2012: 85).17 Diese strengen formalen Kriterien samt der Anforderung, gute Kenntnisse in einer Landesprache zu haben und mit den Schweizer Lebensgewohnheiten vertraut zu sein (SCHWEIZER STAATSSEKRETARIAT FÜR MIGRATION SEM 2018b), erinnern stark an die kommunitaristische Auf- fassung eines zentralen Stellenwerts von Tradition, Sprache und Kultur. Doppelbürgerschaften sind in der Schweiz seit 1992 erlaubt. Restriktionen können folglich nur durch dasjenige Land erfolgen, das die andere Staatsbürgerschaft vergibt. 10 % der ausländi- schen Bevölkerung hatten 2016 einen Schweizer Pass und rund 73 % aller Auslandschweizerinnen und -schweizer einen zweiten Pass. (SCHLENKER 2016b: 57f.). Trotzdem wird die doppelte Staats- bürgerschaft immer wieder in Frage gestellt. Das am häufigsten vorgebrachte Gegenargument lau- tet, dass eine Bürgerin oder ein Bürger nicht gleichzeitig zwei Staaten gegenüber loyal sein könne. Zudem unterminiere die Doppelbürgerschaft die politische Integration und gefährde den Zusam- menhalt der Gemeinschaft und Demokratie (ebd.). Solche und ähnliche Gründe deuten auf eine kommunitaristische Auffassung von Gemeinschaft und Bürgerschaft hin, zumal im kommunita- ristischen Verständnis die Loyalität gegenüber der Nation eine zentrale Rolle spielt. Loyalität lässt sich in zwei Dimensionen erfassen. Einerseits bildet sie die emotionalen Bande, welche die Zu- sammengehörigkeit unter den Mitbürgern und die Identifikation mit dem Land fördern. Anderer- seits ist Loyalität eine persönliche Einstellung, welche den Menschen dazu befähigt, einer Sache und, im Falle von Staatsloyalität, einem Land zu dienen, was in Kriegszeiten von besonderer Be- deutung ist (SCHLENKER 2016a: 517f.). Ebendies wird, so befürchten die Kritiker, durch den Status 17 Bis 2006 waren auch Einbürgerungsentscheide, die an der Wahlurne getroffen wurden, verbreitet (HELBLING 2012: 85). 27 von Doppelbürgerinnen und -bürgern untergraben, weil die Doppelbürgerschaft zu Loyalitätskon- flikten führe.18 Bezüglich des Ausländerwahlrechts ist die Schweiz nicht besonders fortschrittlich. Nur ge- rade sechs Kantone19 gewähren ausländischen Staatsangehörigen ein Wahl- und Stimmrecht auf Kantonsebene. Allerdings können die Kantone das ausländische Wahlrecht aufgrund des starken Föderalismus nicht in ihren Gemeinden durchsetzen. Dennoch kennen auch einige Gemeinden das ausländische Wahlrecht (BLATTER u. a. 2016: 48). Auffallend ist zudem, dass es fast ausschliess- lich Gemeinden und Kantone der Westschweiz sind, die ihrer ausländischen Bevölkerung das Wahlrecht gewähren (EIDGENÖSSISCHES BUNDESAMT FÜR STATISTIK BFS 2018). Auslandschwei- zer – also Schweizerinnen und Schweizer, die ihren Wohnsitz ins Ausland verlegt haben – dürfen ohne weitere Einschränkung an eidgenössischen Wahlen und Abstimmungen teilnehmen und kön- nen so ihre politischen Rechte weiterhin wahrnehmen. Sie verfügen sogar über das passive Wahl- recht und können sich theoretisch als Kandidierende für die Nationalratswahlen aufstellen lassen. In zwölf Kantonen geniessen sie zudem auch das kantonale Stimm- und Wahlrecht (EIDGENÖSSI- SCHES DEPARTEMENT FÜR AUSWÄRTIGE ANGELEGENHEITEN EDA 2018). Während also auf der ei- nen Seite besonders restriktive Einbürgerungsgesetze für Einwanderinnen und Einwanderer vor- herrschen, gibt es auf der anderen gleichzeitig Versuche, die Verbindungen zu Schweizer Aus- landbürgerinnen und -bürgern aufrechtzuerhalten. Joppke sieht in dieser asymmetrischen Behand- lung von Immigranten und Emigranten eine erstarkende Re-Ethnisierung von Bürgerschaft, was für ein kommunitaristisches Verständnis von Bürgerschaft sprechen würde. Dennoch vollziehen sich solche Veränderungen innerhalb eines Liberalisierungsprozesses, wie Joppke ihn in der zu- nehmenden Akzeptanz von Doppelbürgerschaften und der Einführung des ius soli zu erkennen glaubt. Die Einbürgerungsgesetze seien demnach gar nicht so restriktiv, wie sie auf den ersten Blick erscheinen mögen (JOPPKE 2008: 25–39). Was die kulturelle Dimension der Bürgerschaft betrifft, so bewegt sich die Schweiz laut Koopmans in eine monistisch-assimilatorische Richtung. Das heisst, dass Einbürgerungswillige angehalten sind, sich in der Mehrheitskultur zu assimilieren. Dies macht er an den kulturellen Anforderungen bei der Einbürgerung und an der Erlaubnis bestimmter religiöser Praktiken fest. Das Schächten beispielsweise – das rituelle Schlachten von Tieren, wie es im Judentum und im 18 Studien über Doppelbürgerinnen und -bürger in der Schweiz legen jedoch nahe, dass es sich nicht so verhält. Man stellte sogar eine leicht gesteigerte Loyalität von Doppelbürgern gegenüber der Schweiz fest. Sie berücksichtigen bei Abstimmungen stetig die politischen Interessen der Schweiz. Zudem sind Zugehörigkeitsgefühle zur Schweiz und das Interesse an der politischen Partizipation wichtige Beweggründe für die Einbürgerung in die Schweiz (vgl. SCHLENKER 2016a; SCHLENKER 2016b; BLATTER u. a. 2018). 19 Die Kantone Neuenburg, Jura, Waadt, Genf, Freiburg und Graubünden sind die einzigen Kantone, welche das ausländische Stimm- und Wahlrecht eingeführt haben (EIDGENÖSSISCHES BUNDESAMT FÜR STATISTIK BFS 2018). 28 Islam vorgesehen ist –, der Aufruf zum Gebet über Lautsprecher oder auch die muslimische sarg- lose Bestattung sind nicht erlaubt. Koopmans sieht diese Verbote im Laizismus begründet, der allerdings in der Schweiz nicht so eine starke Rolle wie in Frankreich spiele und vor allem die religiöse Neutralität in der Öffentlichkeit sichere. Im öffentlichen Rundfunk dagegen werden re- gelmässige Programme in den Sprachen der Minderheiten angeboten (KOOPMANS 2005: 51–71). D’Amato untersuchte die Möglichkeiten für Migrantinnen und Migranten, sich an der Politik zu beteiligen. Wie in den meisten Ländern finden sich auch in der Schweiz viele Beratungszentren für Immigrantinnen und Immigranten jedoch gibt es keine öffentliche Institution, die sie politisch repräsentiert. Die Arbeitenden, die im Staatssekretariat für Migration SEM tätig sind, sind mehr- heitlich Schweizerinnen und Schweizer. Das SEM, die Eidgenössische Migrationskommission EKM und die Eidgenössische Kommission gegen Rassismus EKR sind im Grunde nur politikbe- ratende Institutionen. Sie können keine eigenen Sprach- oder Integrationskurse planen oder schweizweit durchführen (D’AMATO 2012: 171–173). Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass das Schweizer Verständnis der Bürgerschaft und politischen Gemeinschaft sich vor allem dem Kommunitarismus zuordnen lässt. Kenntnisse über Sprache und Kultur und deren Aneignung, so wie dies die Schweizer Einbürgerungspraxis von Immigranten verlangt, sind gemäss kommunitaristischer Auffassung eine wichtige Vorausset- zung, um Teil der Gemeinschaft zu werden. Gemäss Helbling ist es nicht nur die Forderung nach Integration und Assimilation, die die Schweizer Bürgerpraxis auszeichnet (vgl. HELBLING 2012: 90). Auch für Koopmans orientiert sich die Schweiz aufgrund des restriktiven ius soli und der wenigen kulturellen Zugeständnisse an Minderheiten eindeutig an einem ethnischen Verständnis von Bürgerschaft und einer assimilatorischen Auffassung von politischer Gemeinschaft (KOOPMANS 2005: 40, 55). Dies spiegelt sich auch in der geringen Einbürgerungsquote wieder, die seit Jahren bei etwa 3 % liegt (EIDGENÖSSISCHES BUNDESAMT FÜR STATISTIK BFS 2017). An- derseits könnte der starke Föderalismus in bestimmten Aspekten der politischen Gemeinschaft und Bürgerschaft auch auf multikulturelle Auffassungen hindeuten. Auch der Umstand, dass die vier Sprachregionen mit ihren jeweiligen Kulturkreisen in Gesellschaft und Politik breit vertreten sind, lässt durchaus vermuten, dass kulturelle Vielfalt geachtet wird. Folglich ist anzunehmen, dass sich in den Zeitungsartikeln über die Doppeladler-Geste vornehmlich kommunitaristische und wenige multikulturalistische Aspekte finden lassen werden. Inwiefern liberale Prinzipien in der Debatte auftauchen werden, lässt sich aufgrund des hier dargelegten Überblicks nicht abschätzen. Jedoch ist anzunehmen, dass auch sie vereinzelt auftreten werden, da die Prämissen des Liberalismus wie Freiheit und Gleichheit Bestandteile einer jeden Demokratie sind. 29 3.2 Deutschland In der Forschung ist Deutschland das meist zitierte Beispiel für ein Land mit einem stark ethnischen Verständnis von Bürgerschaft, da es wie die Schweiz auch über ein eher restriktives Einbürgerungsverfahren verfügt. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die nationale Identität Deutschlands über lange Zeit auf einer ethnisch, kulturell und sprachlich geeinten Gemeinschaft beruhte. Der Nationsbildung waren nicht nur zahlreiche innenpolitische Konflikte vorausgegan- gen, sondern Deutschland musste sich auch gegen schon etablierte Nationen behaupten. Vor allem die Kriege des 19. Jahrhunderts gegen Frankreich hatten laut Joppke Ressentiments und Abgren- zungsgefühle geschürt. Nicht der zivile Code von gleichen Rechten prägte die Entstehung Deutschlands, sondern der ethnische Code von „wir gegen die“ (JOPPKE 1996: 467f.). Die ethni- sche Definition, welche festhielt, dass Bürgerschaft über Abstammung (ius sanguinis) anstatt über Geburt (ius soli) erteilt wurde, wurde im wilhelminischen Bürgerrecht kodifiziert (ebd.). Nach Ende des Zweiten Weltkriegs wurden diese ethnische Auffassung und jedwede Form von Nationalismus stark in Frage gestellt. Sozialer Frieden und das Streben nach europäischer Integration kennzeichneten die darauffolgenden Jahre. Nach der Wiedervereinigung von 1990 ist der Verfassungspatriotismus bzw. das Bekenntnis zu demokratischen Werten in der Verfassung für das deutsche Gemeinschaftsverständnis bis heute wesentlich (ebd.). Erste Reformen der deutschen Bürgerrechte zwischen 1991 und 1993 vereinfachten zwar das Einbürgerungsverfahren, stellten aber durch die hohen Anforderungen an Sprachkenntnisse und durch das Bekenntnis zur deutschen Kultur weiterhin eine Hürde für Immigrantinnen und Immigranten und deren Kinder dar. Dennoch gab es während der 1990er-Jahre allmählich einen Anstieg der Einbürgerungsrate von 0,4 % auf 2,5 %. Die europäische Konvention über die Staats- angehörigkeit von 1997, die in mindestens drei Artikeln das ius soli, das Geburtsrecht für die Kin- der von Einwanderinnen und Einwanderern, propagierte, wurde zwar auch von Deutschland un- terzeichnet, jedoch lange Zeit nicht vollständig umgesetzt (ERSANILI & KOOPMANS 2012: 65f.). Der neue deutsche Bürgerschaftsakt im Jahre 2000 bedeutete angesichts der vormaligen ver- alteten Einbürgerungspraxis einen Durchbruch. Die Wohnsitzfrist für die Einbürgerung wurde von 10 Jahren auf 8 Jahre gesenkt, was im Vergleich zu anderen EU-Staaten immer noch relativ viel ist, gegenüber der Schweizer Aufenthaltsfrist von zwölf Jahren aber geradezu liberal wirkt. Ge- wissermassen als Ersatz dafür wurden die sprachlichen Einbürgerungskriterien formalisiert und landesweit durchgesetzt. Zuvor hatten die Länder und die Gemeinden wie in der Schweiz eine 30 hohe Autonomie genossen, vor allem bei der Überprüfung der Sprachkenntnisse. Deutschland ver- fügt jedoch über ein anderes Föderalismusverständnis als die Schweiz. Der deutsche Föderalismus orientiert sich nämlich stärker am Verbundföderalismus. Die einzelnen Ebenen der Regierung agieren und kooperieren mehr miteinander, wobei die Gesetzgebung grösstenteils bei der Bundes- ebene liegt, wohingegen sie in der Schweiz auch auf subnationaler Ebene anzutreffen ist. Dies wirkt sich auch auf die Einbürgerungspraxis aus. Die entsprechenden Behörden einzelner Bundes- länder und Gemeinden sind zuständig für die Überprüfung der Einbürgerungskriterien und haben heute weniger Gestaltungsraum als in der Schweiz (vgl. BOMMES & KOLB 2012: 114–117). Wei- tere Kriterien neben der Wohnsitzdauer und den Sprachanforderungen sind der Besitz einer unbe- fristeten Aufenthaltsbewilligung, ein gutes Führungszeugnis, ein gesichertes Einkommen sowie der Nachweis, dass man in den vergangenen acht Jahren nicht von der Sozialhilfe abhängig war (DEUTSCHES BUNDESAMT FÜR MIGRATION UND FLÜCHTLINGE BAMF 2015). Die Einbürgerungs- voraussetzungen sind also ähnlich wie die der Schweiz. Allerdings ist der Einbürgerungsprozess selbst stärker formalisiert. Zudem müssen die Kandidierenden einen sogenannten Einbürgerungs- test mit insgesamt 33 Fragen bestehen, wobei drei davon das jeweilige Bundesland betreffen, in dem die Kandidatinnen und Kandidaten angemeldet sind. Die restlichen Fragen sind rechtlicher und gesellschaftlicher Natur und sollen das Bekenntnis der Kandidatin bzw. des Kandidaten zur deutschen Verfassung und ihren Werten überprüfen. Auch hier ist der kommunitaristische Fokus auf Werte präsent. Der Einbürgerungstest ist online einsehbar und kann von den Kandidierenden vorbereitet werden (DEUTSCHES BUNDESAMT FÜR MIGRATION UND FLÜCHTLINGE BAMF 2015; BOMMES & KOLB 2012: 121–123). Die Einbürgerungspraxis ist in Deutschland etwas grosszügiger hinsichtlich der Wohnsitz- fristen und insgesamt transparenter – der Einbürgerungstest kann online geübt werden – ausgestal- tet als in der Schweiz. Was hingegen die Anerkennung der Doppelbürgerschaften betrifft, so ist Deutschland im Vergleich zur Schweiz eher restriktiv. Grundsätzlich versucht das deutsche Recht, mehrfache Staatsangehörigkeit zu vermeiden. Wer sich in Deutschland einbürgern lässt, ist ge- zwungen, seine ehemalige Staatsbürgerschaft abzugeben – allerdings gibt es eine Reihe von Aus- nahmen, sodass Doppelbürgerschaften trotzdem keine Seltenheit sind. Beispielsweise wird von EU-Bürgerinnen und -bürgerinnen, Bürgerninnen und Bürgern aus der Schweiz, Asylberechtigten und anerkannten Flüchtlingen nicht verlangt, dass sie die Staatsbürgerschaft ihres Herkunftslandes aufgeben. Daher ist seit einigen Jahren ein leichte Zunahme von Doppelbürgerschaften zu ver- zeichnen. Zudem wurde eine limitierte Form des ius soli eingeführt. In Deutschland geborene Kin- der, deren Eltern eine ausländische Staatszugehörigkeit besassen, erhielten bei der Geburt trotz- dem automatisch die deutsche Staatsbürgerschaft zusätzlich zu derjenigen ihrer Eltern. Bis zum 31 23. Lebensjahr mussten sie sich aber zwischen der deutschen und der Staatsangehörigkeit ihrer Eltern entscheiden. Diese Regelung wurde mit den bereits beschriebenen Vorbehalten gegen even- tuelle Loyalitätskonflikte begründet. Eine solche Haltung zeugt von einer kommunitaristischen Auffassung von Bürgerschaft, der zufolge der ideale Bürger sich durch hohe Loyalität gegenüber der eigenen Nation auszeichnet. Die Doppelbürgerschaft gefährde diese einmaligen Bande zwi- schen Staat und Bürger, da Bürgerinnen und Bürger mit einer Doppelbürgerschaft zugleich zwei Nationen gegenüber loyal sein müssten. Im Konfliktfall würde die Loyalität von Doppelbürgerin- nen und -bürgern gemäss kommunitaristischer Manier in Frage gestellt. 2014 wurde die Regelung abgeschafft (WORBS 2017). Es muss jedoch auch berücksichtigt werden, dass Deutschland – wie auch die Schweiz – nicht alleine für die Steuerung der Doppelbürgerschaften verantwortlich ist. Es handelt sich um ein Zusammenspiel mit den entsprechenden Rechtsgrundlagen des jeweiligen Zweitstaates. So erlaubte beispielsweise die Türkei die Doppelbürgerschaft lange Zeit nicht, wes- halb die Einbürgerungsraten von Türkinnen und Türken in Deutschland sehr gering ausfielen. In den 1990er-Jahren gestand die Türkei ihren Bürgerinnen und Bürgern einen weiteren Pass zu, 2000 wurde dieses Recht aber wieder eingeschränkt (vgl. ERSANILI & KOOPMANS 2012: 66). Obwohl die türkische Gemeinschaft die grösste ausländische Bevölkerungsgruppe in Deutschland darstellt, macht diese Gruppe nur 12 bis 13 % aller Doppelstaatler aus. Russland, Polen, Kasachstan und Rumänien sind weitere Herkunftsländer, aus denen zahlreiche Aussiedler und Spätaussiedler stam- men und stammten (WORBS 2017). Als „deutsche Volkszugehörige“ haben sie teilweise bis heute ein Anrecht auf die deutsche Staatsbürgerschaft, selbst dann, wenn sie kein Deutsch sprechen (KOOPMANS 2005: 37–39). Die Vorstellung, dass sie Deutsche sind und der deutschen politischen Gemeinschaft angehören, auch wenn sie des Deutschen nicht mächtig sind und ihre eigenen Fa- milien seit Generationen nicht mehr in Deutschland leben, verweist deutlich auf ein kommunita- ristisches Verständnis von politischer Gemeinschaft. Allerdings hat sich seit 2002 eine Wende hin zu multikulturalistischeren Auffassungen von Bürgerschaft vollzogen. Zum Beispiel wurden mehr politische Beteiligungsmöglichkeiten für Ausländerinnen und Ausländer eingeführt. So können EU-Bürgerinnen und -bürger, die seit drei Monaten in Deutschland einen Wohnsitz haben, an den Wahlen auf der Gemeindes- und Landes- ebene teilnehmen. Zudem gibt es in etwa 400 Gemeinden Ausländerbeiräte, die von der Bevölke- rung gewählt werden. Es handelt sich dabei nicht um eigentliche Parlamente, die Entscheide tref- fen und Gesetze erlassen können, sondern sie üben mehrheitlich beratende Funktionen aus. Aller- dings besteht in einigen Gemeinden die Pflicht, die Ausländerbeiräte bei bestimmten Sachthemen zu konsultieren (ebd.: 65). Ausgewanderte Deutsche verfügen über ein eingeschränktes Wahlrecht. Sie können nämlich nur die Abgeordneten des Bundestages und nicht diejenigen auf Gemeinde- 32 und Landesebene wählen, wie es teilweise in der Schweiz der Fall ist. Da Deutschland zur EU gehört, geniessen sie aber weiterhin das Wahlrecht im Europäischen Parlament, wobei sie vor jeder Wahl einen Antrag ins Wählerverzeichnis stellen müssen. Auch besitzen sie das passive Wahl- recht, das ihnen ermöglicht, bei Wahlen selbst zu kandidieren (DEUTSCHER BUNDESTAG 2016). Die Wende hin zu multikulturalistischeren Auffassungen von Bürgerschaft lässt sich auch in der Einführung moderater Gruppenrechte beobachten. Mit entsprechender Zertifizierung ist es in Deutschland – im Gegensatz zur Schweiz – in speziellen Schlachthöfen beispielsweise zugelas- sen, Tiere nach muslimischen oder jüdischen Praktiken zu schächten. Auch der Aufruf zum Gebet über die Lautsprecher eines Minaretts ist in vereinzelten Grossstädten erlaubt. Zudem bieten viele Friedhöfe heutzutage bestimmte Sektionen für Angehörige des muslimischen Glaubens an. Die sarglose Bestattung, wie sie der Islam vorsieht, ist jedoch zumeist verboten. Auch was die Mass- nahmen in den öffentlichen Institutionen betrifft, ist Deutschland in den letzten Jahren vermehrt auf die Interessen und Anliegen von Migrantinnen und Migranten eingegangen. So sind inzwi- schen ein paar wenige muslimische und jüdische Grundschulen staatlich anerkannt.20 In einigen Bundesländern ist das Tragen eines Hijab, der muslimischen Kopfbedeckung für Frauen, im Ge- gensatz zur Schweiz an Schulen erlaubt. Zudem bietet der öffentliche Rundfunk während 2,4 % seiner Sendezeit Programme in den verschiedenen Sprachen der Einwanderinnen und Einwandern an. Sie informieren über das gesellschaftliche und politische Geschehen in Deutschland und in der Welt. In den 1960er-Jahren beinhalteten solche Programme vor allem Nachrichten aus Italien, Griechenland und der Türkei – Herkunftsländer der Gastarbeiterinnen und -arbeiter. Man beab- sichtigte damit, dass sie die Bindung zu ihrem Heimatland aufrechterhielten, sodass Deutschland sie bei Bedarf ohne Komplikationen wieder zurückschicken konnte (KOOPMANS 2005: 56–62). Heute geschieht dies jedoch vermehrt aus der Absicht heraus, Migrantinnen und Migranten über das aktuelle Geschehen in Deutschland zu informieren. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass sich Deutschland lange Zeit an einem kommu- nitaristischen Verständnis von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft orientierte und dies im- mer noch tut. Das ist beispielsweise am Bekenntnis zu den deutschen Werten und der Verfassung während der Einbürgerung zu erkennen. Aber spätestens seit der Einführung des neuen Bürger- rechts von 2002 (ERSANILI & KOOPMANS 2012: 65) zeichnen sich auch multikulturalistische Ent- wicklungen ab, insofern Gruppenrechte vermehrt anerkannt und gefördert werden. Allerdings lö- sen solche multikulturalistischen Policies die kommunitaristische Auffassung von Bürgerschaft 20 Auch in der Schweiz gibt es jüdische Schulen, allerdings handelt es sich dabei um Privatschulen, die vom Staat nicht anerkannt sind. Muslimische Privatschulden gibt es bis heute nicht (vgl. ACHERMANN u. a. 2010). 33 und politischer Gemeinschaft nicht einfach ab. Diese Entwicklungen laufen vielmehr parallel zu- einander und überlagern sich teilweise (vgl. JOPPKE 2008: 32–39). Folglich ist für die Analyse der Debatte um die „Causa Özil“ eine Mischung aus kommunitaristischen und multikulturalistischen Argumenten zu erwarten, wobei erstere wegen der eher restriktiven Einbürgerungspraxis und we- gen Loyalitätszweifeln bei Doppelbürgern vermutlich überwiegen werden. In welchem Verhältnis genau die kommunitaristische und multikulturalistische Aspekte zueinander stehen, lässt sich je- doch auf Grundlage dieses Überblicks noch nicht abschätzen. Angesichts der obigen Ausführun- gen ist jedoch zu vermuten, dass multikulturalistische Kategorien häufiger als in der Schweizer Debatte zu finden sein werden. Wohl wird sich auch ein geringer Teil an liberalen Prinzipien fin- den lassen. 34 4. DIE QUALITATIVE INHALTSANALYSE NACH PHILIPP MAY- RING 4.1 Grundlagen der qualitativen Inhaltsanalyse Die vorliegende Masterarbeit geht der Frage nach, welches Verständnis von politischer Gemein- schaft und Bürgerschaft in den Debatten, die im Zuge der Vorfälle der Fussballweltmeisterschaft 2018 sowohl in der Schweiz als auch in Deutschland angestossen worden sind, vorkommt und diskutiert wird. Zudem sollen die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen beiden Debatten herausgearbeitet werden. Um die Fragestellung zu beantworten, werden verschiedene Zeitungsar- tikel aus den relevanten Tages- und Wochenzeitungen der beiden Länder mit der Methode der qualitativen Inhaltsanalyse nach Philipp Mayring analysiert. Diese bietet sich für diese Arbeit an, zumal sie im Wesentlichen darin besteht, aus grossen Textmengen „die für die Forschungsfragen relevanten Passagen und Aussagen“ (BLATTER u. a. 2007: 75) herauszufiltern und sie nach einem regelgeleiteten System zu untersuchen. Im Folgenden werden zunächst die wichtigsten Grundla- gen sowie der Entstehungshintergrund der von Mayring entwickelten Methode skizziert. Im nächs- ten Unterkapitel folgt die Vorstellung des eigentlichen Vorgehens, wie es sich aus der Inhaltsana- lyse ergibt. Ganz allgemein gefasst, verarbeitet die qualitative Inhaltsanalyse jegliche Art kommunika- tiven Datenmaterials. Es spielt dabei keine Rolle, ob es sich um Interviews, Zeitungsartikel, Ge- setzestexte, Reden, Regierungserklärungen oder andere Quellen handelt. Das Datenmaterial muss jedoch in irgendeinem Textformat vorliegen. Die Analyse des in der Regel recht umfangreichen Textmaterials orientiert sich an einer theoretisch ausgewiesenen Fragestellung. Die Ergebnisse werden von der Theorie her interpretiert (MAYRING 2008: 11–13). Die qualitative Inhaltsanalyse entwickelte sich aus der sogenannten content analysis (Inhaltsanalyse) des amerikanischen Kom- munikations- und Meinungsforscher Bernard Berelson. Dessen Inhaltsanalyse war eine Methodik, die zunächst vor allem in der Publizistik angewandt wurde, um in Zeitungsartikeln Häufigkeiten von bestimmten Begriffen und Konzepten zu zählen, diese zu vergleichen und daraus Schlussfol- gerungen zu ziehen. Bei der Inhaltsanalyse handelt es sich also um eine systematische quantitative Beschreibung und Interpretation des Textinhalts (MOCHMANN 2005: 374). Wichtige Entwick- lungsimpulse erhielt die content analysis von Untersuchungen von Kriegsberichten oder politi- schem Propagandamaterial sowie aus der Psychologie und Kulturanthropologie (ebd.). Es wurden nun nicht mehr nur Texte zusammengefasst und bestimmte Begrifflichkeiten ausgezählt, sondern die Ergebnisse wurden hinsichtlich eines übergeordneten Zusammenhangs gedeutet. Ziel war es, 35 nicht mehr nur die Häufigkeiten bestimmter Begriffe zu erforschen, sondern auch deren Symbolik, Bedeutung und weiteren gesellschaftspolitischen Kontext zu erfassen. Auf dieser Grundlage entwickelte Philipp Mayring in den frühen 1980er-Jahren die qualita- tive Inhaltsanalyse. Auch sie ist eine regelgeleitete und systematische Methode zur Analyse von Textmaterial. Ihr Ziel ist es, nicht nur allein den Inhalt der Texte zu analysieren, sondern anhand einer ausgewiesenen Theorie und Fragestellung Schlussfolgerungen auf die soziale Realität ziehen zu können (MAYRING & FENZL 2014: 544). Gewisse Ansichten, das konkrete Vorgehen oder be- stimmte Anwendungsregeln der qualitativen Inhaltsanalyse stammten dabei aus anderen Diszipli- nen. Das Verständnis über den Prozess des Verstehens eines Texts beispielsweise entlehnt sie der Hermeneutik (altgr. ἑρμηνεύειν, hermēneúein = auslegen, verkünden, übersetzen). Diese Lehre der Auslegung und Interpretation geht davon aus, dass sich Verstehen in einer Dialogstruktur zwi- schen Textproduzent und -rezipient abspielt, was ein Bewusstwerden über das eigene Wissen und Denken voraussetzt. Diese Reflexion über den individuellen Denk- und Verstehensprozess ist in die Grundlagen der qualitativen Inhaltsanalyse eingeflossen (MAYRING 2008: 27). Der qualitativen Sozialforschung entstammte das sogenannte interpretative Paradigma, worunter man einen Ana- lyse- und Interpretationsansatz versteht, der die Perspektive der Textproduzentin bzw. des Text- produzenten betont. Auf die Literaturwissenschaften lassen sich bestimmte semiotische Begriffe für die Sprachanalyse sowie Interpretationsregeln für die qualitative Inhaltsanalyse zurückführen. Dazu kommen auch verschiedene Erkenntnisse zur kognitiven Verarbeitung von Textmaterial, die aus der Psychologie stammen (ebd.: 34–41). Die qualitative Inhaltsanalyse etablierte sich schnell als einschlägige Methode innerhalb der Sprachwissenschaften, der Psychologie, Soziologie sowie anderen Geistes- und Sozialwissen- schaften, wobei sie in jüngerer Zeit auch häufig in der Politikwissenschaft zur Anwendung kommt. Die heutigen Entwicklungen in der Informations-, Kommunikations- und Mediengesellschaft be- einflussen auch die Politikgestaltung und deren wissenschaftliche Analyse. Politische Entschei- dungen und politisches Handeln sowie deren Darstellung und Wahrnehmung fliessen in einem komplexen Interpretations- und Rekonstruktionsprozess zusammen, in den die Ideen, Werte und Leitvorstellungen von Akteuren hineinspielen. Die wissenschaftliche Erforschung von Werten, Identitäten und Ideologien, die in ein gesellschaftspolitisches Umfeld mit ihrer jeweiligen Sprache und Kultur eingebettet ist, ist seit den 1980er-Jahren stärker in den Fokus gerückt. Um diese neue Komplexität in ihren Forschungen adäquat zu analysieren und darzustellen, griffen Politikwissen- schaftlerinnen und Politikwissenschaftler vermehrt auf die Forschungsmethoden anderer Diszipli- nen, mitunter die qualitative Inhaltsanalyse, zurück (BLATTER u. a. 2007: 17–22). 36 Die qualitative Inhaltsanalyse eignet sich für die Politikwissenschaft insofern, als dass sie der Entschlüsselung der Sinndimension von bestimmten Texten dient. Häufig besteht das Ziel da- rin, politische Grundüberzeugungen, Wertevorstellungen oder Vorurteile und Feindbilder aus ver- schiedenen Textsorten herauszufiltern, sie zu vergleichen und in einen grösseren Gesamtrahmen zu integrieren. Dazu werden unterschiedliche Arten von Texten untersucht. Zum Beispiel eignen sich Zeitungsartikel über politische Themen oder Gesetzestexte genauso gut wie Parlamentsdebat- ten (ebd.: 74). In dieser Arbeit geht es darum, die in den Zeitungsartikeln enthaltenen Auffassun- gen über die ideale politische Gemeinschaft und Bürgerschaft aufzudecken und sie vor dem Hin- tergrund der in Kapitel 2 vorgestellten Theorien einzuordnen. 4.2 Anwendung der Methode Die qualitative Inhaltsanalyse zeichnet sich durch folgende vier Grundsätze aus: Sie geht nach systematischem Ablauf vor (1) und das Textmaterial wird als Teil einer Kommunikationskette verstanden (2). Zudem wird ein Kategoriensystem (Codesystem) konstruiert und auf das Textma- terial angewandt (3). Nicht zuletzt kennt auch die qualitative Inhaltsanalyse die klassischen wis- senschaftlichen Gütekriterien der Objektivität, Reliabilität und Validität (4), weshalb das Katego- riensystem im Anhang der Arbeit (Kap. 9.1) beigelegt ist, um eine intersubjektive Überprüfung zu ermöglichen. Die qualitative Inhaltsanalyse ist kein Standardinstrument, das immer gleich aus- sieht, sondern wird dem konkreten Untersuchungsgegenstand angepasst (MAYRING 2008: 24–27, 42). Auch müssen die Analytiker, die mit der qualitativen Inhaltsanalyse arbeiten, ihr Vorverständ- nis der Thematik sowie Hintergründe und Annahmen vor der eigentlichen Untersuchung explizit darlegen, weshalb in den Kapiteln 3.1 und 3.2 das schweizerische und deutsche Verständnis von Gemeinschaft und Bürgerschaft beschrieben wurde. Insgesamt besteht die qualitative Inhaltsanalyse aus elf Schritten. Obwohl nicht jeder ein- zelne Schritt ausführlich erläutert wird, wurde dennoch versucht, das Vorgehen für diese Arbeit möglichst konkret wiederzugeben. In einem ersten Schritt wird das zu untersuchende Textmaterial festgelegt (1), wobei die Auswahl und Anzahl der Texte möglichst repräsentativ hinsichtlich eines spezifischen Inhalts oder Zeitraums sein müssen. Für die „Causa-Özil-Debatte“ und die „Doppel- adler-Debatte“ habe ich mich durch zahlreiche Zeitungsartikel der wichtigsten Tages- und Wo- chenzeitungen von Deutschland und der Schweiz eingelesen, habe Berichterstattungen im Fernse- hen und Radio gesehen und gehört, um anschliessend für beide Debatten den jeweils zu untersu- 37 chenden Zeitraum festzulegen. Für die Schweizer „Doppeladler-Affäre“ wählte ich Zeitungsarti- kel zwischen dem 22. Juni 2018, als die beiden Schweizer Nationalspieler Xhaka und Shaqiri wäh- rend des Spiels gegen Serbien den Doppeladler zeigten, und dem 1. August 2018, dem National- feiertag der Schweiz, aus. Diesen wählte ich darum aus, weil viele Artikel anlässlich dieses Feier- tages traditionellerweise als Reflexion über den Zustand der Schweiz als Nation und über ihre gegenwärtigen gesellschaftspolitischen Problematiken verfasst sind und einige Journalistinnen und Journalisten die „Doppeladler-Debatte“ zum Dreh- und Angelpunkt ihrer Überlegungen ge- macht haben. Für die deutsche „Causa-Özil-Debatte“ entschied ich mich für den Zeitraum zwi- schen 14. Mai 2018 und dem 31. Juli 2018. Am 14. Mai ist das Foto mit den beiden deutschen Fussballnationalspielern Özil und Gündoğan entstanden, die dem türkischen Staatspräsidenten Re- cep Tayyip Erdoğan ein Fussballtrikot mit der Aufschrift „Für meinen Präsidenten, hochachtungs- voll“ (vgl. FELDENKIRCHEN 2018: 10) überreicht haben. Am 23. Juli 2018 gab Özil auf Twitter seinen Rücktritt bekannt, worauf sich eine erneute Kontroverse während mehrerer Tage ausbrei- tete, weshalb der gewählte Endpunkt der 31. Juli 2018 und nicht der 23. Juli ist. Freilich liessen sich beide Debatten mit früheren Ereignissen in den jeweiligen Nationalmannschaften verbinden, wie sich auch ihr Ende auf einen späteren Zeitpunkt legen liesse. Dennoch fanden die wichtigen und nennenswerten Ereignisse im gewählten Zeitraum statt; und mit Blick auf die Vorgaben dieser Arbeit ist die Festlegung der jeweiligen Zeiträume sinnvoll. Jedoch wird zuweilen auf die Vorge- schichte verwiesen und am Ende der Analyse kurz auf den weiteren Verlauf der Debatten einge- gangen. Auch beschränkte ich mich aufgrund der Unmengen an Zeitungsartikeln auf die wichtigsten Tages- und Wochenzeitungen. Für die Schweiz entschied ich mich für die Neue Zürcher Zeitung (NZZ)21 und den Tages-Anzeiger, die zu den überregionalen Leitmedien der deutschsprachigen Schweiz zählen. Als Ergänzung wählte ich einige Texte aus regionalen Zeitungen wie der Luzerner und Aargauer Zeitung aus. Einige Artikel stammen zudem aus dem „Blick“22, dem Boulevardblatt der Schweiz, da diese Zeitung zu den meinungsmachenden und polemisierenden Medien gehört und daher für die Auswertung relevant schien. Zusätzlich zu den Tageszeitungen suchte ich Bei- träge aus der Wochenzeitung (WOZ)23 aus, die dem linken Meinungsspektrum zuzuordnen ist, sowie Artikel aus der Weltwoche, einem eher rechts-konservativen Meinungsblatt. Insgesamt wur- den für die „Doppeladler-Debatte“ 42 Zeitungsartikel untersucht. Mit dieser Auswahl erhoffte ich 21 Hier und fortan verwende ich die im deutschsprachigen Raum geläufige Abkürzung NZZ. 22 Hier und fortan verwende ich die in der Zeitung offenbar übliche Schreibweise mit Anführungszeichen, die etwa- ige Missverständnisse hinsichtlich dem gleichlautenden Substantiv (der Blick der Augen) vermeiden soll. 23 Hier und fortan verwende ich die die Abkürzung WOZ für die Wochenzeitung, weil „Wochenzeitung“ bisweilen auch ein allgemeiner gebrauchter Begriff in der Arbeit ist. 38 mir, eine möglichst grosse Bandbreite an Meinungen und Einstellungen zu erfassen. Um für die „Causa-Özil-Debatte“ Textmaterial mit vergleichbaren Umfang zu erhalten, entschied ich mich ebenfalls dazu, Artikel aus den grossen deutschen Tageszeitungen wie der ZEIT24, der Frankfurter Allgemeinen Zeitung (FAZ) 25und der Welt26 zu untersuchen, wobei sich die FAZ und die Welt eher dem bürgerlich-konservativen Pol zuordnen lassen. Die Tageszeitung (taz)27, die ich ebenfalls für die Analyse beizog, gilt dagegen als linke Zeitung. Als regionale Vertreterin legte ich mich auf einige Artikel aus der Süddeutschen Zeitung (SZ)28 fest. Auch entsprechende Artikel aus der Bild- Zeitung29, dem deutschen Boulevardmagazin, fehlten nicht. Einige Artikel stammten zudem aus dem Wochenmagazin der Spiegel. Für die „Causa-Özil-Debatte“ wurden 64 Artikel untersucht. Aufgrund der längeren Zeitdauer der deutschen Fussballdebatte wurden hier mehr Zeitungsartikel untersucht. Nach der Festlegung des Materials soll in einem zweiten Schritt die Entstehungssituation der Texte analysiert werden (2) (MAYRING 2008: 47). Wie bereits erwähnt, handelt es sich hier um Zeitungsartikel, die anlässlich der Debatten um den Doppeladler, den die beiden Schweizer Fuss- ballspieler Xhaka und Shaqiri im Spiel gegen Serbien zeigten, und um Özils Rücktritt aus der deutschen Fussballnationalmannschaft entstanden sind. Es sind also Textbeiträge von Sport- und Politikjournalistinnen und -journalisten, Redakteuren und vereinzelt auch von freischaffenden Me- dienarbeitenden. Die Zielgruppen sind die entsprechenden sport- und politikinteressierten Lese- rinnen und Leser, die je nach Ausrichtung des Blattes tendenziell eher entweder linke oder bür- gerlich-konservative Einstellungen haben oder – wie im Fall vom „Blick“ und von der Bild-Zei- tung – die Zeitungen vermutlich wegen ihres Unterhaltungsfaktors lesen. All diese Zeitungen sind keine blossen Nachrichten- und Informationsmedien, sondern dienen auch der Meinungsbildung bzw. bilden ihre Artikel gewissermassen die Essenz der öffentlichen Meinung. Drittens soll das Material hinsichtlich der formalen Charakteristiken beschrieben werden (3) (ebd.: 47–50). Der Online-Zugang der Universität Luzern gewährte mir Zugang zu den oben ge- nannten Zeitungsarchiven. Die Artikel, deren Längen sehr unterschiedlich ausfielen, konnte ich 24 Hier entschied ich mich für die Schreibweise die ZEIT, da diese als Eigenbezeichnung in den jeweiligen Artikeln zu finden ist. 25 Analog zur NZZ verwende ich hier und fortan die etablierte Bezeichnung FAZ, anstelle der etwas umständlichen Ausschreibung „Frankfurter Allgemeine Zeitung“. 26 Üblich scheint die Kursivschreibweise, zwecks Abhebung vom Substantiv „Welt“ zu sein, woran ich mich hier und fortan halte. 27 Fortan verwende ich das kleingeschriebene Kürzel taz, wie es in der Zeitung Usus scheint. Damit soll eine Ver- wechslung mit dem allgemeinen Substantiv (z.B. irgendeine „Tageszeitung“) vermieden werden. 28 Fortan wird auch hier die Abkürzung SZ verwendet. 29 Hier verwende ich anstatt „Bild“, wegen der Verwechslungsgefahr zum Substantiv, die Bezeichnung Bild-Zei- tung. 39 mir als separate PDF-Dokumente herunterladen. Nach einer ersten Sichtung und Sortierung über- trug ich sie in die Software MAXQDA. Im vierten Schritt soll zunächst die Richtung der Analyse spezifiziert werden (4), um dann anschliessend die Fragestellung anhand der Theorie zu differenzieren (5). In meiner Arbeit gehe ich der Frage nach, welches Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft sich aus den Fussballdebatten über die Doppeladler-Geste und den Austritt des Fussballspielers Özil aus der deutschen Fussballmannschaft herauslesen lässt. Die drei Theorien des Liberalismus, Kom- munitarismus und Multikulturalismus bilden die Grundlage und Richtung der Analyse und der Interpretation. In Kapitel 3 wurde der Forschungsstand über das Verständnis von politischer Ge- meinschaft und Bürgerschaft der beiden Länder zusammengefasst, der dazu dienen soll, die De- batten in den wissenschaftlichen Kontext einzubetten und eine erste Annahme für die Auswertung zu treffen. Im nächsten Schritt muss die Analysetechnik und der konkrete Ablauf der Analyse festgelegt werden (6). Als Analysetechnik wählte ich die strukturierte Inhaltsanalyse (ebd.: 53–56). Ihr Ziel besteht darin, vorher festgelegte Aspekte und bestimmte Phänomene – zum Beispiel spezifische Argumentationsmuster oder Auffassungen über ein bestimmtes Thema – aus dem Textmaterial herauszufiltern, zu untersuchen und zu interpretieren. Damit wird gewissermassen ein Querschnitt durch die Zeitungsartikel vollzogen, um sie hinsichtlich der Fragestellung und Theorie zu bewer- ten. Konkret wird das Textmaterial aufgrund vorher festgelegter Kategorien, sogenannter Codes, interpretiert. Zu diesem Zweck wird ein Kategoriensystem (Codesystem) erstellt (ebd.: 82–91). Anhand der politischen Theorien und ihren Leitprinzipien über die ideale politische Gemeinschaft und Bürgerschaft, die in Kapitel 2 vorgestellt wurden, entwickelte ich ein solches Kategoriensys- tem. Somit entschied ich mich für eine deduktive Herangehensweise, wobei mir die drei Theorien als Ausgangspunkt dienten. Zu jeder Theorie bildete ich jeweils mindestens vier Hauptkategorien oder Obercodes, wobei ich diese durch Unterkategorien, Subcodes, differenzierte. Die Entwick- lung der Kategorien erfolgte also im Wechselverhältnis zwischen Theorie, Fragestellung und den Überlegungen, die während der ersten Analyse gemacht wurden. Zur Veranschaulichung befindet sich im Anhang der Arbeit das Kategoriensystem. Da ich die Kategorien relativ abstrakt formuliert habe, fügte ich zu einigen sogenannte Ankersätze hinzu, um die Zuordnung der Kategorien zu den Textpassagen zu erleichtern. Ankersätze sind typische Beispielsätze aus den Zeitungsartikeln, die eindeutig einer Kategorie zugeordnet werden können und diese gewissermassen repräsentieren (ebd.: 90). Beispielsweise kennzeichnet sich der Liberalismus durch eine starke Differenzierung von Politik und anderen Gesellschaftsbereichen; entsprechend wurde die liberale Kategorie starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) um den Ankersatz „An einem Turnier, 40 ausgerichtet nach Nationen, hat Politik nichts verloren. Jedenfalls nicht auf dem Spielfeld“ (VON GUTEN 2018) aus einem Artikel der Aargauer Zeitung ergänzt. Siebtens muss die genaue Texteinheit, die es zu analysieren gilt, festgelegt werden (7). Die kleinste Analyseeinheit, die den jeweiligen Kategorien zugeteilt wurde, waren einzelne Nebens- ätze, die grösste ganze Textabschnitte. Danach kann das Zuordnen der Kategorien bzw. Codes zu den passenden Textausschnitten beginnen (8). Im ersten Durchlauf ordnete ich die Kategorien den verschiedenen Textstellen in den Zeitungsartikeln zu. Dieser Vorgang bezeichnet man als Codieren. Dafür verwendete ich die Software MAXQDA, die es mir ermöglichte, die beiden Fussballdebatten mit ihren jeweiligen Zeitungsartikeln als separate Fälle zu analysieren. Hierfür legte ich in der Software zwei Projekte mit den jeweiligen Zeitungsartikeln an und ordnete sie nach Erscheinungsdatum und Herausgeber. Das Kategoriensystem kann mit MAXQDA vom einen auf das andere Projekt transferiert werden, sodass beide Debatten anhand desselben Kategoriensystems ausgewertet werden konnten. Dank der Software konnten nach dem ersten Durchlauf an einigen Stellen relativ einfach neue Katego- rien erstellt und neu geordnet werden, ohne den Überblick über die zahlreichen Artikel zu verlie- ren. Da einige relevante Textpassagen nicht eindeutig einer Kategorie zugeordnet werden konnten, war eine Überarbeitung des Kategoriensystem angebracht (9). Während dieses Schrittes kürzte ich die zu langen Kategorien soweit, dass sie über einen gewissen Abstraktionsgrad verfügten. Zudem fügte ich bei der kommunitaristischen Unterkategorie Gemeinschaft/starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) die Unterunterkategorie Fussballspieler sind Botschafter der Nation hinzu, da mir dieses Votum oft begegnete. Danach führte ich einen zweiten Codierungs- durchlauf aus. Im zweitletzten Schritt werden die Ergebnisse der Codierung hinsichtlich der Fra- gestellung zusammengefasst und interpretiert (10). Das Resultat der Codierung und die Interpre- tation der beiden Fussballdebatten sind in den Kapitel 5 und 6 festgehalten. Abschliessend sollen die inhaltsanalytischen Gütekriterien angewandt werden, die bereits weiter oben erläutert wurden (11) (MAYRING 2008: 56–87f.). Im Anschluss an die Codierung und Interpretation der beiden Fussballdebatten wurde in Ka- pitel 7 eine Frequenzanalyse durchgeführt. Diese gehört zu den klassischen Grundtechniken der Inhaltsanalyse. Dabei werden die Häufigkeiten aller Kategorien ausgezählt. Einerseits dient dies dazu, die Ergebnisse der vorangegangenen Interpretation quantitativ zu untermauern, andererseits kann man dadurch die Codes miteinander vergleichen und daraus weitere Erkenntnisse gewinnen (ebd.: 13–15). 41 5. ANALYSE DER SCHWEIZER „DOPPELADLER-DEBATTE“ Die Ergebnisse der beiden Codierungsdurchläufe werden in diesem Kapitel dargelegt und inter- pretiert. Ziel ist es, herauszufinden, welches Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bür- gerschaft in den Fussballdebatten, die im Sommer 2018 in der Schweiz und Deutschland stattge- funden haben, vorherrschend ist. Einleitend wird an dieser Stelle kurz auf die Ergebnisse aus der Frequenzanalyse eingegangen. Die ausführliche Erörterung der Frequenzanalyse findet sich in Ka- pitel 7. Nach dem Codierungsdurchlauf liess sich für die Debatte über die Doppeladler-Geste die These aus Kapitel 3.1 bestätigen: Das schweizerische Verständnis von Bürgerschaft und politi- scher Gemeinschaft ist tatsächlich stark von kommunitaristischen Vorstellungen geprägt. Insge- samt wurden kommunitaristische Codes über alle Schweizer Zeitungsartikel hinweg 117-mal ver- geben und machen somit 59,1 % der gesamten Debatte aus. Dabei wurden die Obercodes Gemein- schaft mit 37,4 % und kommunitaristische Bürgerschaft mit 20,2 % am häufigsten verteilt, woraus sich folgern lässt, dass diese beiden Aspekte das schweizerische Verständnis von politischer Ge- meinschaft und Bürgerschaft besonders prägen. Insgesamt 41, also 20,7 % der Textstellen wurden liberalen Kategorien zugeteilt. Typisch liberale Argumente wie etwa die häufige Forderung nach einer klaren Trennung von Politik und anderen gesellschaftlichen Teilbereichen – in diesem Fall dem Sport – kennzeichnen die Debatte. Dass die liberalen Prinzipien der Freiheit und Gleichheit bzw. deren Codes ebenfalls zahlreich in der Debatte vorkommen, ist nicht überraschend, da sie die grundlegende Maxime jeder Demokratie bilden. Multikulturalistische Argumente finden sich in der Debatte über die Doppeladler-Geste mit 20,2 % ebenfalls häufig. Der Aspekt der multikultu- rellen Diversität scheint dabei besonders zentral, was im weiteren Verlauf des Kapitels noch näher erläutert wird (vgl. Tab. 1). 42 Tabelle 1: Verteilung der Ober- und Unterkategorien für die Schweizer Debatte über die Doppeladler-Geste (Artikel gesamt: 42). Im Folgenden werden nun die Berichterstattung über die Vorfälle an der Weltmeisterschaft 2018 zwischen dem 22. Juni und 31. Juli 2018 und deren Auswertung erörtert. Die Ereignisse werden chronologisch dargestellt und interpretiert, wobei an gewissen Stellen vereinzelt auf Ver- gangenes hingewiesen wird, um das Geschehen einzuordnen. Der Zeitstrahl im Anhang der Arbeit verschafft zudem einem besseren Überblick über die Ereignisse. Es wird allerdings nicht auf jeden einzelnen Code bzw. jede einzelne Kategorie detailliert eingegangen, da die Interpretation ansons- ten zu lange ausfiele. Die am häufigsten auftretenden Kategorien werden aber ausführlich erörtert. Am Ende des Kapitels wird zudem der weitere Verlauf der Debatte kurz zusammengefasst. Politische Theorie Codesystem SUBCODE SUBCODE IN % CODE CODE IN % CODES GESAMT CODES GESAMT IN % Gleichheit Gleichheit für Inklusion (Kongruenz Bev. & Stimmberechtigten) 1 0.5% Gleichbehandlung 4 2.0% Freiheit pos. Freiheit: z.B. Meinungsfreiheit 3 1.5% neg. Freiheit: Abwesenheit v. Herrschaft, indiv. Freiheit 3 1.5% Gerechtigkeit starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 14 7.0% 14 7.0% Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 7 3.6% 7 3.6% liberale Bürgerschaft Gesetze achten 0 Steuern zahlen 0 Vernunft 8 4.0% minimale Verantwortungsübernahme 1 0.5% kommunitaristische Kritik am Liberalismus fehlende Zivilkultur --> zerstört der Demokratie, pol Aphatie 0 Verfolgung von Eigeninteresse 2 Mensch als autonomes Subjekt 0 Gemeinschaft starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 15 7.6% Fussballspieler sind Botschafter einer Nation 10 5.1% Identität mit Gemeinschaft/Nation 13 6.6% Individuum erwirbt seinde Identität über die Gemeinschaft 2 1.0% Zugehörigkeit 7 3.6% starker Konsens über Werte und Traditionen 12 6.1% Einheit der Gemeinschaft 12 6.1% Migranten schulden der Gemeinschaft Dankbarkeit 3 1.5% Partizipation Selbstregierung und Selbstverwaltung 0 Bürger: starkes Engagement in Politik und Zivilgesellschaft 1 0.5% kommunitaristische Bürgerschaft 0 Solidarität ("Bürgersinn") 18 9.1% Loyalität gegenüber der Nation 22 11.1% Kooperation 0 multikulturalistische Kritik am Liberalismus: Universalismus "Differenzblindheit" 0 an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur 8 4.0% multikultureller Staat 1 0.5% Diversität bedeutet Bereicherung 10 5.1% Anti-Diskriminierung 2 1.0% Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen 1 0.5% Repräsentantion von Minderheiten in Politik und Staat 2 1.0% starke Machtteilung: Föderalismus, Konkordanz 2 1.0% Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen, Minderheiten hohe Selbstverwaltung von Minderheiten 0 Anerkennung von Minderheiten 1 0.5% Recht auf staatliche Födermassnahmen: Bildung, Medien, Arbeit 0 multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" 0 Offenheit, neugierig auf andere Menschen und Kulturen 2 1.0% positive Haltung gegenüber Diversität 3 1.5% Dialog, Deliberation 8 4.0% interkultureller Austausch 0 SUMME 198 100% 198 100% 198 100% 20.7% 59.1% 20.2% 1 0.5% 13 6.6% 41 117 40 20.2%40 8 4.0% 18 9.1% 3% 2.5% Liberalismus Kommunitarismus Multikulturalismus 5 6 9 4.5% 1.0% 2 1.0% 74 37.4% 1 0.5% 43 Die Schweizer Nationalmannschaft qualifizierte sich Ende November 2017 für die Teil- nahme an der Fussballweltmeisterschaft in Russland. Im letzten Qualifikationsspiel gegen Nord- irland am 12. November 2017 in Basel gelang der Mannschaft mit einem 0:0 knapp der Sprung in die Weltmeisterschaft. Zum vierten Mal in Serie durfte die Schweiz an einem WM-Turnier mit- spielen (WUILLEMIN 2017: 2). Einen Monat später fand die Auslosung der Spielpartien statt, wobei die Schweiz im zweiten Spiel gegen Serbien antreten musste (SCHÄCHTER 2017: 51). Dass vor dem Hintergrund, dass vier der Schweizer Spieler kosovo-albanische Wurzeln haben und Doppel- bürger sind, dieser Partie auch eine politische Bedeutung zukam, wurde im Vorfeld in den Medien kaum thematisiert. Der Krieg zwischen Serbien und Kosovo (1998–1999), im Zuge dessen viele Flüchtende auch in die Schweiz kamen, ist immer noch Ursache wiederkehrender politischer Aus- einandersetzungen zwischen Serbien und Kosovo. Bis heute will Serbien die Unabhängigkeit Ko- sovos nicht anerkennen (RATHFELDER 2010: 185ff.). Die Frage eines brasilianischen Journalisten an der Pressekonferenz vor dem Spiel, wie das Verhältnis der kosovo-albanischen Spieler in der Schweizer Mannschaft zu Serbien sei, beantwortete der Trainer der Schweizer Nationalmann- schaft Petković nicht. Auch als das Schweizer Fernsehen ihm ähnliche Fragen stellte, wich er aus und redete über die Wetterlage in Russland. Es wurde bezweifelt, ob solche Fragen überhaupt im Interesse des Schweizerischen Fussballverbandes SFV lagen (SCHIFFERLE 2018e: 32). Tatsächlich verlief das Spiel gegen Serbien, das am Abend des 22. Juni um 20:00 Uhr Schweizer Zeit begann, in der ersten Halbzeit relativ ruhig. Die Schweizer Fussballer fanden zunächst nicht so richtig ins Spiel. Bereits nach fünf Minuten traf der serbische Mittelstürmer Aleksandar Mitrović zum 0:1. Erst nach der Pause gingen die Schweizer in die Offensive. Granit Xhaka, Schweizer Mittelfeld- spieler mit kosovo-albanischem Migrationshintergrund, schaffte schliesslich in der 52. Minute den Ausgleich. Nach seinem Tor lief er jubelnd vor die serbische Fankurve und zeigte vor dieser den sogenannten Doppeladler. Er kreuzte die Hände vor seiner Brust, die Daumen abgespreizt, sodass diese restlichen Finger die Flügel des Adler bildeten: das Symbol des Doppeladlers wie auf der albanischen Flagge.30 Es ginge an dieser Stelle zu weit, die Geschichte des Doppeladlers, seine Symbolik und Bedeutung für Albanien darzulegen. Dafür wäre eine eigene Aufarbeitung vonnö- ten, wie sie diese Arbeit nicht erbringen kann. Zudem gibt es bis heute keine wissenschaftliche Abhandlungen über diese Gestik. Dennoch scheint es hier angebracht, einige wenige Informatio- nen über die Doppeladler-Geste zu erwähnen. Einem Artikel der Aargauer Zeitung ist zu entneh- men, dass diese Geste aus der Zeit stammt, als Kosovo noch nicht unabhängig und in keinem internationalen Sportverein vertreten war und „seine begabten Fussballsöhne überhaupt nur unter 30 Im Anhang findet sich ein Bild von Granit Xhaka und Xherdan Shaqiri, wie sie den Doppeladler formten (s. Kap. 9.4). 44 anderer Flagge an Turnieren teilnehmen konnten“ (MAPPES-NIEDIEK 2018: 4). Der Doppeladler sei gewissermassen Symbol eines „geheimen Albanien“ und sei auf den Fussballplätzen entstan- den (ebd.). Die überkreuzten Hände vor der Brust symbolisieren den schwarzen Doppeladler auf rotem Grund, der auf dem Wappen Albaniens zu sehen ist. Die Flagge mit dem Doppeladler wird in der Region von allen ethnischen Albanerinnen und Albanern als Zeichen ihrer Gemeinschaft anerkannt (ebd.). Die Bevölkerung Kosovos besteht zur Mehrheit aus ethnischen Albanerinnen und Albanern, den sogenannten Kosovo-Albanern. Viele berufen sich auf ihre albanische Abstam- mung und fühlen sich dem albanischen Volk zugehörig, auch wenn sie in Kosovo leben.31 Der Konflikt mit Serbien liegt vor allem darin begründet, dass Serbien Kosovo seit jeher als serbische Provinz betrachtet und die Unabhängigkeit Kosovos von 2008 weiterhin nicht anerkennen will (RATHFELDER 2010: 108ff.). Doch zurück zum Fussballspiel Schweiz gegen Serbien. Nach dem Tor von Xhaka bauten die Schweizer Fussballer weiterhin Druck gegen die serbische Mannschaft auf. In der 90. Minute, kurz vor dem Ende der Partie, traf schliesslich Stürmer Xherdan Shaqiri mit einem 2:1 zum Sieg für die Schweiz. Shaqiri rannte wie zuvor Xhaka vor die serbische Fankurve, wo er mit seinen Händen den Doppeladler vor der Brust formte und sein Trikot auszog. Für das Ausziehen des Trikots kassierte er die gelbe Karte. Xhaka, der Captain der Schweizer Mannschaft Lichtsteiner und weitere Spieler liefen zu Shaqiri hin und feierten ihren 2:1-Sieg gegen Serbien mit ihm. Auf der Fernsehübertragung ist dabei zu sehen, wie Xhaka zusammen mit Shaqiri nochmals den Dop- peladler zeigt. Als Captain Lichtsteiner hinzukam, formt auch er den Doppeladler gegen die ser- bische Fankurve, was in später erschienenen Artikeln für reichlich Diskussionsstoff sorgte. Sascha Ruefer, der Kommentator für das Schweizerische Radio und Fernsehen SRF, verurteilte den Dop- peladler von Shaqiri sogleich als „dumm und bescheuert“ und als „politisches Statement“, wofür dieser später vom Publikumsrat gerügt wurde (SCHWEIZERISCHE RADIO- UND FERNSEHGESELLSCHAFT SRG 2018). Ruefer wurde zudem vorgeworfen, die politische Dimension und die Bedeutung des Spiels für Spieler mit kosovo-albanischem Hintergrund nicht erkannt zu haben. Seine Aussagen wurden im Anschluss an das Spiel in vielen Zeitungsberichten aufgenom- men. So schrieb die NZZ, dass es Xhaka und Shaqiri an politischer Sensibilität mangle und ihr „gesellschaftliches Bewusstsein unterentwickelt“ sei (CLALÜNA 2018: 52). Solche und ähnliche Kommentare, die die Vernunft der beiden Spieler in Zweifel zogen, traten in vielen Artikeln un- mittelbar nach dem Spiel gehäuft auf. Sie stimmten weitgehend darin überein, dass Xhaka und 31 Die Flagge des Kosovo zeigt jedoch die Umrisse des Landes, oberhalb von ihm sind sechs weisse Sterne abgebil- det. Diese stehen symbolisch für die unterschiedlichen Bevölkerungsgruppen Kosovos, welche die Albaner, Serben, Türken, Bosniaken, Roma und die restlichen Minderheiten umfassen (RATHFELDER 2010: 410ff.). 45 Shaqiri nicht nur ihren eigenen Erfolg gefährdeten, sondern vor allem das Weiterkommen der Mannschaft. Die NZZ schrieb: „Es waren unnötige Gesten mit brisanter politischer Implikation, die Sperren auslösen und das Team nachhaltig schädigen könnten“ (BURGENER 2018b: 36). Diese Argumentationslogik lehnt an liberales Gedankengut an: Ein Bürger handle dann vernünftig, wenn er sich selbst und andere nicht in Gefahr bringe. Allerdings wird in der Debatte die Forderung nach mehr Vernunft bzw. nach „klügeren Arten“ von Jubelgesten (ebd.) als Gegenstück zu den Emoti- onen und den „überfliessenden Hormone[n]“ gebracht (RAZ 2018b: 39). Die Emotionen müssten kontrolliert werden, um das Weiterkommen der Mannschaft nicht zu gefährden. Tatsächlich ist es so, dass der Weltfussballverband FIFA gleich im Anschluss an das Spiel ein Disziplinarverfahren gegen die drei Schweizer Spieler Xhaka, Shaqiri und Lichtsteiner einlei- tete. Laut Art. 54 ihres Reglements sind Provokationen der Zuschauerinnen und Zuschauer verbo- ten, weshalb Xhaka, Shaqiri und Lichtsteiner Geldbussen und sogar Spielsperren drohten. Weiter klärte die FIFA ab, ob diese mit ihrem Verhalten zusätzlich Art. 57 verletzt haben, der das Fairplay und die Sportlichkeit eines Spiels betrifft. Es sind also noch weitere Sanktionen zur Diskussion gestanden (FIFA 2017). Der Schweizerische Fussballverband SFV musste ein schriftliches State- ment verfassen, das allerdings nicht veröffentlicht wurde. Gemäss einer Recherche der Aargauer Zeitung argumentierte dieser, dass die „Doppeladler-Geste von Xhaka, Shaqiri und Lichtsteiner nicht als politische oder religiöse Provokation» gemeint war. Die Geste stehe für das Zusammen- gehörigkeitsgefühl der Albanerinnen und Albaner und sei eine „emotionale Grussbotschaft an die alte Heimat“ gewesen (BRÄGGER 2018: 5). Der Schweizerische Fussballverein SFV nahm damit Bezug auf die Antworten von Xhaka und Shaqiri, die sie gleich nach dem Spiel zur Frage nach dem Doppeladler geäussert hatten. Obwohl Xhaka den Doppeladler eindeutig vor der serbischen Fankurve zeigte, liess er nach dem Spiel verlauten, dass dies keine Provokation gegenüber dem Gegner gewesen sei: „Es war ein Gruss an die Leute in der Heimat meiner Eltern. Das waren Emotionen pur, es war keine bewusste Reaktion“ (RAZ 2018b: 39). Dagegen war in vielen Zei- tungsartikeln zu lesen, die unmittelbar nach dem Spiel veröffentlicht wurden, dass die Spieler das Publikum absichtlich provoziert hätten (vgl. BURGENER 2018b: 36). Einzig die linke WOZ stellte die Situation etwas anders dar. Laut ihrem Artikel beschimpften die serbischen Fans die Schweizer Mannschaft immer wieder und pfiffen die drei Spieler mit kosovo-albanischem Hintergrund aus32, sobald diese am Ball waren. Zudem hätten die serbischen Fans zwischendurch immer wieder „Ko- sovo ist Serbien!“ geschrien und die drei Spieler Xhaka, Shaqiri und Behrami rassistisch beleidigt. 32 Neben Xhaka und Shaqiri hat auch Valon Behrami einen kosovarischen Migrationshintergrund. Er stammt aus Mitrovica, einer Stadt im Norden, die zwar zu Kosovo gehört, aber in einen serbischen und albanischen Teil gespal- ten ist. Er und seine Familie gehörten der serbischen Minderheit an. Allerdings verzichtete er auf seinen serbischen Pass, als er und seine Familie im Tessin eingebürgert wurden (SCHIFFERLE 2018e: 32). 46 Insofern sei die Doppeladler-Geste als Reaktion auf diese Beleidigung verständlich (HASLER 2018b). Der Tenor lautete jedoch, dass die Spieler unvernünftig gehandelt hätten, sich von ihren Emotionen hätten leiten lassen und damit das Weiterkommen der Mannschaft gefährdet hätten. Dem vernunftbegabten Menschenbild des Liberalismus haben die Spieler nicht entsprochen, was die Forderung nach mehr Vernunft erklärt. Ein weiteres typisch liberales Prinzip neben der Vernunft ist die Trennung von Politik und anderen gesellschaftlichen Teilbereichen; eine Forderung, die seit Anbeginn der Debatte häufig anzutreffen ist. Alles, was nicht unmittelbar im Interesse der politischen Gemeinschaft liegt, ge- höre entweder in die private Sphäre oder in diejenige eines anderen Gesellschaftsbereichs – hier in die des Sports – und solle nicht in der Politik diskutiert werden. Der Code starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) wurde insgesamt 14-mal verteilt (vgl. Tab. 1). Diese Vorstellung manifestiert sich in der Meinung, dass Sport nicht im Interesse der Allgemeinheit liege, kein gesellschaftlich und politisch relevanter Bereich sei und die Politik daher vom Sport unbedingt zu trennen sei. Dieses Votum lässt sich in einigen Kommentaren wiederfinden, bei- spielsweise in einem Artikel der Aargauer Zeitung: „Politische Manifestationen gehören nicht aufs Spielfeld“ (BOPP 2018: 2). Wenn die beiden Sphären vermischt werden, schade das dem Sport, schrieb auch der Chefredakteur des „Blick“ (BINGESSER 2018d: 2 ). Die Gefahr, wenn Politik und Sport durcheinandergebracht werden, bestehe darin, dass die Situation ausser Kontrolle gerate. Deshalb müssten den Spielern Grenzen gesetzt werden, weil „politische und religiöse Provokati- onen in keinem Fall geduldet werden“ könnten (ebd.). Wie schwierig die Trennung von Sport und Politik tatsächlich ist, demonstriert der Kommentar des serbischen Aussenministers Ivica Dačić vor dem Match. Er sei zwar grundsätzlich dafür, dass Politik und Sport nicht vermischt werden, aber bei diesem Spiel sei das nicht möglich: „Denn wir wissen nicht, ob wir gegen die National- mannschaft der Schweiz, jene von Albanien oder Pristina spielen“ (EBERHARD 2018: 2). Dačić deutet mit seiner Aussage an, dass er die Nationalität der drei Spieler Xhaka, Shaqiri und Behrami in Frage stellt. Diese besitzen zwar einen Schweizer Pass, sind in der Schweiz geboren und aufge- wachsen und sind teilweise Doppelbürger. Dennoch sind es für ihn Albaner, was für ein ethnisches Verständnis von Bürgerschaft zeugt. Das eigentlich Provozierende an der Aussage ist jedoch, dass er Kosovo als Stadt Pristina zusammenfasst und dadurch Kosovo als Staat für ihn offenbar nicht existiert. Kosovo reiht er in seinem Statement nicht in die anderen Nationen Schweiz und Albanien ein. Dadurch kommt zum Ausdruck, dass die serbische Regierung Kosovo und seine Hauptstadt Pristina immer noch als serbische Provinz betrachtet und sie jede Gelegenheit (wie etwa die Fuss- ballweltmeisterschaft) wahrnimmt, um dies zu demonstrieren und die Unabhängigkeit Kosovos 47 weiterhin in Frage zu stellen. Interessant ist, dass solche Aussagen wie die des serbischen Aussen- ministers im Vorfeld des Spiels kaum Eingang in die Schweizer Medien gefunden haben. Haben die Schweizer Medien die Brisanz des Spiels verkannt? Einzig ein Artikel aus dem Tages-Anzei- ger nimmt Bezug auf eine Frage von Behrami, die ihm aber schon viel früher, nämlich während des Trainings im Frühling gestellt worden war. Für Behrami ist Serbien ein Gegner wie jeder an- dere auch. Er sagt: „Ich denke nicht, dass der Fussballplatz ein Kriegsplatz ist. Ich will nur spielen“ (SCHIFFERLE 2018e: 32). Selbst die Fussballer versuchten also im Vorfeld, zumindest bei Aussa- gen gegenüber den Medien, die politische Dimension aussen vor zu lassen. Shaqiri kommentierte seinen Doppeladler nach dem Spiel mit den Worten: „Es geht hier nicht um Politik. Es geht um Fussball“ (EBERHARD 2018: 2). Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Code starke Dif- ferenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) mit 7 % und der Subcode liberale Bürger- schaft/Vernunft mit 4 % den grössten Teil aller liberalen Codierungen ausmachen (vgl. Tab. 1). Dabei gilt es zu beachten, dass gerade der Code starke Differenzierung von Politik und Gesell- schaft (bzw. Sport) nicht nur zu Beginn der Debatte auftaucht, sondern während des ganzen Zeit- raums immer wieder aufzufinden ist. Im Folgenden werden nun die Kategorien des Kommunitarismus interpretiert. Die enge In- terdependenz von Politik und Gesellschaft, ein typisches Charakteristikum des Kommunitarismus, kann man in der Debatte um den Doppeladler nicht übersehen. Der Code starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) zählt mit 7,6 % zu denjenigen Codes, die innerhalb des Kommunitarismus häufig auftreten. Deutlich sieht man das an der Vorstellung, dass Sportler und insbesondere Fussballspieler der Nationalmannschaften Botschafter des Landes seien. Sie nehmen eine Doppelrolle ein, indem sie als Sportler und gleichzeitig als politische Vertreter stilisiert wer- den. Die Sphäre der Politik überlagert somit die des Sports. Die Ansicht, dass Fussballspieler Bot- schafter der Nation seien, ist so oft in beiden Debatten um die Doppeladler-Geste und den Fall Özil zu finden, dass es nach dem ersten Codierungsdurchgang sinnvoll erschien, dafür einen eige- nen Subcode zu erstellen: Fussballer sind Botschafter einer Nation. Dieser kommt in der Schwei- zer Fussballdebatte insgesamt 10-mal vor. Chefredakteur Bingesser des „Blick“ schreibt in seinem offenen Brief an Xhaka und Shaqiri beispielsweise: „Wer das Trikot der Schweiz trägt, ist nicht Privatperson, sondern offizieller Botschafter eines Landes“ (BINGESSER 2018d: 2). Botschafter und Diplomaten haben freilich andere Aufgaben als Fussballer, sie vertreten die Werte und die Interessen eines Landes gegenüber anderen Nationen, handeln im Auftrag ihres Landes und haben eine Repräsentationsfunktion inne. Bingesser und andere Journalistinnen und Journalisten über- tragen diese Funktionen auf die Fussballer der Nationalmannschaft. In ihrer Vorstellung vertreten diese an internationalen Turnieren die Schweiz samt ihren Werten. Als Botschafter hätten sie sich 48 entsprechend zu verhalten und die Werte der Schweiz zu repräsentieren. Entsprechend sollten sie politisch neutral auftreten und „auf diesen unsäglichen politischen Mist“ (ebd.) verzichten – damit ist die Doppeladler-Geste der beiden Fussballer Xhaka und Shaqiri gemeint. Für Bingesser besteht das Hauptproblem dieser Geste vor allem darin, dass die beiden Spieler damit Öl ins Feuer eines Konflikts giessen, der vielen Menschen das Leben gekostet hat. Dem „fatalen Kreislauf“, in dem der Konflikt von einer auf die nächste Generation weitergegeben wird, müsse ein Ende bereitet werden. Es sei die Pflicht von Xhaka und Shaqiri, genau dies zu tun und hierfür ihre Rolle als Botschafter und Vorbild wahrzunehmen (ebd.). Auch in den Artikeln von etablierten Tageszeitun- gen wie etwa der NZZ findet man Aussagen, dass die Spieler „Identifikationsfiguren“ (BURGENER 2018b: 36) seien und „Diplomaten in kurzen Hosen, die ihr neues Heimatland vor den Augen der Weltöffentlichkeit“ repräsentieren (ASCHWANDEN & SURBER 2018: 15). Auch in der WOZ „stehen die beiden Athleten für eine bessere Schweiz“ (HASLER 2018a) – eine Schweiz, die das Gegenteil des ehemaligen FIFA-Präsidenten Blatter darstellt, der die „grässlichsten Eigenschaften der Schweiz: dubiose Geldflüsse, Intransparenz und eine fast anzügliche Nähe zu undemokratischen Machthabern“ verkörpere (ebd.). Ob nun Botschafter, Repräsentationsfigur oder Vorbild – Fuss- ballspieler sind Projektionsflächen für bestimmte nationale Werte. Anhand ihrer Leistung und ih- rer Darbietung auf dem Platz wird ein Selbstbild der Nation konstruiert. Dazu scheinen sich Fuss- ball und gerade Länderturniere wie die Weltmeisterschaft besonders zu eignen, insofern National- mannschaften nicht nur ein Sportteam bzw. ein simples Kollektiv abbilden, sondern die politische Gemeinschaft, also die Nation mit ihrem Selbstbild verkörpern (vgl. BENS u. a. 2014: 9ff.). Was diese Werte genau beinhalten, wird in der Debatte nicht immer eindeutig dargestellt. Klar ist nur, dass die Schweizer Werte respektiert werden sollen und dass dies Xhaka und Shaqiri mit ihrer Doppeladler-Geste nicht getan haben. Der starke Konsens über Werte, Normen und Tra- ditionen bildet nach kommunitaristischer Vorstellung gewissermassen die Basis der Gesellschaft. Werte haben eine gemeinsinnstiftende Funktion und sind deshalb für den Zusammenhalt der Ge- meinschaft zentral. Der ideale kommunitaristische Bürger hält sich an diese Werte und handelt nach ihnen. In der Debatte über die Doppeladler-Geste wurde der Subcode starker Konsens über Werte und Traditionen insgesamt 12-mal vergeben (vgl. Tab. 1) und bildet somit neben der starken Interdependenz von Politik und Sport einen weiteren Beitrag zum schweizerischen Verständnis der politischen Gemeinschaft. Obwohl diese Werte, wie bereits erwähnt, in der Fussballdebatte nur selten ausdrücklich dargelegt werden, lässt sich die politische Neutralität doch als einer dieser Grundsätze festmachen. Gemäss einem Artikel der Weltwoche haben die Spieler die politische Neutralität der Schweiz mit ihrer Doppeladler-Geste verletzt. Sie sei keine „harmlose Grussbot- schaft an die Verwandten in Kosovo gewesen“, sondern die „Fortsetzung des innerjugoslawischen 49 Bruderkrieges unter Schweizer Flagge“ (KÖPPEL 2018: 5). Für Köppel, Autor des Artikels und zugleich Politiker der Schweizer Volkspartei SVP, hatten also Xhaka und Shaqiri die Schweiz für ihre eigenen Konflikte und Interessen missbraucht. Zudem fallen in diesem Zitat gleich mehrere Besonderheiten über Köppels Auffassung zum Konflikt zwischen Serbien und Kosovo ins Auge. Zum einen mutet seine gewählte Bezeichnung des „innerjugoslawischen Bruderkrieges“ etwas (ungeschickt) historisierend an. dass Zum anderen suggeriert das Wort „Bruderkrieg“ darauf hin, dass es sich nicht um zwei eigenständige Nationen mit eigener Ethnie und Kultur handle, sondern eben um zusammengehörige, quasi blutsverwandte Brüder. Als solche haben sie die gleiche Ab- stammung, Kultur und Identität, was den „Bruderkrieg“ als tragisch, unverständlich und unmora- lisch abstempelt. Zudem bezeichnet Köppel in seinem Artikel den Konflikt zwischen Serbien und Kosovo als Bürgerkrieg, den die Schweiz mit eigenen Truppen im Kosovo33 zu verhindern ver- sucht. Deshalb sei „strengste Neutralität zwischen den Parteien“ (ebd.) auch auf dem Fussballplatz Pflicht. Von Xhaka und Shaqiri wird erwartet, dass sie sich politisch neutral verhalten, obwohl sie angesichts ihres kosovarischen Migrationshintergrunds Teil des Konfliktes sind. Köppel bezwei- felt, dass sie sich trotz ihrer Einbürgerung in die Schweiz mit den Schweizer Werten identifizieren. Fussball und gerade die internationalen Länderspiele dienten immer wieder als Bühne für die na- tionale Selbstdarstellung der Länder. Länderspiele wie die Weltmeisterschaft sind zugleich Orte der symbolischen Konfrontation mit dem „Anderen“ (vgl. KOLLER 2008: 5f.). Neben der Neutralität werden andere Werte in der Debatte zumindest angedeutet. Zum Bei- spiel werden in einem Interview zur Doppeladlerthematik mit Alt-Bundesrätin Micheline Calmy- Rey Parallelen zwischen der Schweiz und Kosovo gezogen. Darin antwortet Calmy-Rey auf die Frage, was Kosovo für sie persönlich bedeute: „Wir sind das Land von Wilhelm Tell. Mich hat der Freiheitskampf dieses Volkes berührt“ (MARTI 2018: 4). Damit wird der Schweizer Urmythos des Unabhängigkeitskampfes auf andere Länder – hier Kosovo – projiziert. Freiheit und Unabhän- gigkeit sind demzufolge weitere Werte, die für das Schweizer Selbstverständnis zentral sind und sogar Verbindungen zu anderen Ländern herstellen können, die sich heute in einer angeblich ähn- lichen Situation zu befinden scheinen wie einst die Schweiz. Es ist der Glaube an die Freiheit und Unabhängigkeit eines Volkes, der eine gewisse Identifikation und Solidarität mit einem fremden Land stiftet. Mit dem Rückgriff auf den Nationalmythos, auf eine sinnstiftende Erzählung, wird im Interview auch die gegenwärtige Entwicklungszusammenarbeit in Kosovo begründet (ebd.). Weitere Artikel, die kurz vor dem 1. August erschienen sind, benennen Leistungswillen und Res- pekt als typische Schweizer Tugenden, ohne die das Land nicht funktionierte. Traditionsgemäss 33 Die Schweizer Armee beteiligt sich seit 1999 mit einer Einheit (Swisscoy) an der internationalen Friedensmission Kosovo Force (KFOR) in Kosovo. Zurzeit sind 190 Armeeangehörige vor Ort im Einsatz (SWISSCOY 2018: 6). 50 schreiben diverse Zeitungen im Vorfeld dieses Feiertags eine Art Reflexion über die gegenwärtige und künftige Lage der Schweiz. So ist beispielsweise in einem Artikel der Aargauer Zeitung zu lesen: „Dass ein solch heterogener Staatsverband überhaupt funktionieren kann, setzt allerdings auch die Bereitschaft voraus, Verhaltensnormen zu akzeptieren, die über die staatsrechtliche Trias von Demokratie, Rechtsstaat und Föderalismus hinausgehen. Es geht hier um die klassischen Sekundärtugenden wie Leistungsbereitschaft, Höflichkeit und Fleiss, aber auch um eine grund- sätzliche Haltung, der Gesellschaft, in der man lebt, etwas zurückgeben zu wollen.“ (HOLLENSTEIN 2018: 16) Es sind also die Werte wie Leistungswille, Respekt und Dankbarkeit des Einzelnen, welche der Logik dieses Zitats zufolge das Funktionieren des Schweizer Staates garantieren – eine typisch kommunitaristische Vorstellung, insofern ohne Werte eine Grundlage für die politische Gemein- schaft fehlte. Im Kommunitarismus ist zudem die Identifizierung der einzelnen Bürgerin bzw. Bürgers mit der Nation zentral. In der „Doppeladler-Debatte“ kommt der Subcode Identität mit Gemein- schaft/Nation insgesamt 13-mal vor (vgl. Tab. 1) und zeigt sich vor allem in einer Art Umkehrung dieses kommunitaristischen Prinzips. Es wird bezweifelt, ob sich Xhaka und Shaqiri mit der Schweiz hinreichend identifizieren. So ist in einem Kommentar zur Doppeladler-Thematik in der Luzerner Zeitung zu lesen: „Die Identifikation mit der Schweiz scheint bei dieser bunt zusammen- gewürfelten Multikulti-Truppe eben nicht so ausgeprägt zu sein“ (EIHOLZER 2018: 18). Wie wich- tig die Identifikation mit der Nation ist, zeigt auch der Artikel aus der Weltwoche, dem zufolge es nicht reicht, das blosse Bürgerrecht zu besitzen, um Schweizerin bzw. Schweizer zu sein, sondern man sich dazu auch mit der Schweiz und ihrer Staatsform identifizieren müsse (KÖPPEL 2018: 5). Identifikation mit der Nation ist vor allem auch in den klassischen Bürgertugenden des Kommu- nitarismus ersichtlich. Dazu zählt insbesondere die Loyalität der Bürgerinnen und Bürger gegen- über ihrer Nation. Insgesamt wurde der Code Loyalität gegenüber der Nation 23-mal vergeben (vgl. Tab. 1), was deren Bedeutung für die Debatte und die schweizerische Auffassung von Bür- gerschaft unterstreicht. Zahlreiche Artikel und Leserkommentare bekundeten Argwohn gegenüber der Loyalität von Xhaka und Shaqiri. Da diese zudem Doppelbürger sind, wurde ihre Treue ge- genüber der Schweiz stark in Frage gestellt. So ist im bereits erwähnten Leserkommentar der Lu- zerner Zeitung zu lesen, dass die Doppeladler-Geste ein Zeichen dafür gewesen sei, dass das Tor nicht für die Schweiz gefallen sei, sondern für Kosovo (EIHOLZER 2018: 18). Die Doppeladler- Geste zeige, dass „nicht einmal die eignen Spieler voll und ganz hinter dem eigenen Land stehen“ (ebd.). Es wurde sogar gefordert, dass die Spieler ihr Trikot mit dem Schweizer Kreuz abgeben. 51 Mit der Aussage „Lieber verliere ich in Würde, statt mit Doppelvögel(n) zu siegen“ (ebd.) schliesst der Kommentar. Die Doppeladler-Geste wird damit zum Symbol der Illoyalität gegenüber der Schweiz umgedeutet. So strahlte das Schweizerische Fernsehen SRF eine Sendung mit dem Titel „Doppeladler, Doppelbürger, Doppelmoral?“ aus. Im Moment des Sieges hätten sich Xhaka und Shaqiri „eine andere Leibchenfarbe übergestreift“ (KÖPPEL 2018: 5), heisst es zudem in weiteren Artikel Zuweilen liess der Doppeladler gar den Nationalstolz vermissen. „Unabhängig von der Herkunft vermisse ich bei vielen Nationalspielern die klare Identifikation mit der Schweiz, den Stolz, für sein Land aufzulaufen“ (MÖRGELI & GUT 2018: 14) zitierte die Weltwoche den Natio- nalrat und SVP Wahlkampfleiter Adrian Amstutz. Hier wird ersichtlich, wie nah Loyalität und Patriotismus beieinander liegen, wie bereits im Theorienkapitel dargelegt worden ist. Patriotismus ist ein Gefühl des Stolzes, der emotionalen Wärme und Verbundenheit mit einem Land und gilt als unverzichtbar für die soziale Integration in die politische Gemeinschaft (vgl. BLATTER 2011: 780f.). Andere Artikel scheinen etwas aufgeschlossener auf die Loyalitätsfrage von Doppelbürgern einzugehen. „Zum einen bedeutet geteilte Loyalität nicht automatisch kleinere Loyalität“ (STEFFEN 2018: 15), schrieb beispielsweise die NZZ. Folglich könne man sich gegenüber mehre- ren Ländern verbunden fühlen, ohne dass die Loyalität gegenüber dem einen oder anderen Land geringer werde. Loyalität sei demnach keine Frage des „Entweder-oder“, sondern des „Sowohl- als-auch“. Tatsächlich weisen Studien darauf hin, dass sich Doppelbürgerinnen und -bürger so- wohl mit der Schweiz als auch mit ihrem Herkunftsland identifizieren, sich in beiden Ländern beheimatet fühlen und sich politisch ebenso aktiv engagieren wie Einfachbürger (vgl. BLATTER u. a. 2018; BLATTER 2011). Eine weitere kommunitaristische Bürgertugend ist die Solidarität. Die ideale Bürgern bzw. der ideale Bürger zeigt sich mit den politischen Anliegen seiner Mitbürgerinnen und Mitbürgern solidarisch und entwickelt einen „Bürgersinn“, ein Bewusstsein für ihre und seine Mitbürger (vgl. REESE-SCHÄFER 1994: 93–98; DELANTY 2008: 24–26). Insgesamt 18 Textstellen wurden dem Subcode für kommunitaristische Vorstellungen von Bürgerschaft, Solidarität ‚Bürgersinn’, zuge- ordnet. Gleich nach der Loyalität ist also die Solidarität das Element, welches mit 9,1 % am häu- figsten in der Debatte über die Doppeladler-Geste auftaucht (vgl. Tab. 1). Dies ist vor allem darauf zurückzuführen, dass Lichtsteiner, Captain der Mannschaft, nach dem zweiten Tor gegen Serbien zu Shaqiri und Xhaka vor die serbische Fankurve hinrannte und zusammen mit ihnen ebenfalls den Doppeladler vor der Brust formte. Diese Aktion von Lichtsteiner, seine Doppeladler-Geste, wurde von allen Artikeln ausnahmslos als Akt der Solidarität und des Bekenntnisses zu Xhaka und Shaqiri gewertet. „Sein Doppeladler nach dem zweiten Treffer von Shaqiri war nichts anders als 52 ein verblüffendes Zeichen der Solidarität. Der Teamgeist ist Trumpf“, schrieb der Tages-Anzeiger (SCHIFFERLE 2018b: 34). Die Solidarität von Lichtsteiner kam erstens überraschend und wurde zweitens als Symbol für die Überlegenheit der Schweizer Mannschaft betrachtet. Mit dem Dop- peladler habe Lichtsteiner zudem gezeigt, dass der sogenannte „Balkangraben“ in der National- mannschaft überwunden sei (MAPPES-NIEDIEK 2018: 4). Damit ist ein Zerwürfnis zwischen den Spielern gemeint, über das 2015 berichtet wurde. In diesem Jahr war es wiederholt zu Auseinan- dersetzungen zwischen der „Fraktion der Balkaner“ und denjenigen „mit helvetischen Nachna- men“ (SCHMID-BECHTE 2015) gekommen. Im Training und in den Turnieren äusserte sich dies durch eine „negative Körpersprache“ (ebd.) zwischen Stürmer Shaqiri und Lichtsteiner. Es gab es Gerüchte, dass sich die Spieler mit kosovo-albanischem Hintergrund nicht genügend mit der Schweiz identifizierten; sie sprächen ständig über das Fussballteam Albaniens und die Spieler mit Schweizer Wurzeln fühlten sich nicht mehr wohl. Mit dem damaligen Captain Valon Behrami lag das Kräfteverhältnis für viele Beobachter auf der Seite der „Balkaner“ (ebd.). Es war nicht das erste Mal, dass es Unstimmigkeiten innerhalb der Mannschaft gab, die man mit der unterschiedli- chen Herkunft der Spieler zu begründen versuchte. Doch aus der Fussballdebatte um den „Balkan- graben“ von 2015 entwickelte sich – nicht zum ersten und nicht zum letzten Mal – eine Grund- satzdiskussion über Zugehörigkeit, Identität und Integration. Ob jemand als guter oder schlechter Fussballnationalspieler galt, war nicht mehr nur eine Frage der sportlichen Leistung, sondern eine, die auf dessen Bekenntnis zur Schweiz abzielte. Der heutige Captain und damalige Stürmer Licht- steiner sorgte für Aufregung, als er in einem Interview sagte: „Wichtig ist mir darum auch, dass wir auf die sogenannten Identifikationsfiguren aufpassen […], dass sich das Volk weiterhin mit dem Nationalteam identifizieren kann“ (ebd.). Die Identifikation mit der Schweiz galt damals wie in der „Doppeladler-Debatte“ 2018 als wichtiger Erfolgsfaktor im Fussball. Mit dem Sieg über Serbien an der Weltmeisterschaft 2018 und dem Doppeladler von Lichtsteiner wurde der „Balkan- graben“ in den Augen vieler Fussballfans überwunden. Nach dem Spiel gegen Serbien antwortete er in einem Interview auf die Frage, warum er als Schweizer ebenfalls den Doppeladler, das Sym- bol von Albanien, gezeigt habe: „Wenn ich als Captain nicht solidarisch bin, wer soll es sonst sein? Wenn du dich nicht für deine Kollegen, Freunde, Lieben einsetzt, auch wenn du dich damit unbeliebt machst, hast du als Mensch wenig Werte. Es ist ein solidarischer Akt. Das hat uns noch mehr zusammenge- schweisst: die 90. Minute, in einem solchen Spiel. […] Wenn wir es fertigbringen, solidarisch zu sein, kann es noch besser werden. Darum ist es mir gegen Serbien nie um einen politischen Akt gegangen, überhaupt nicht! Sondern nur darum: zu helfen und Farbe zu bekennen.“ (SCHIFFERLE 2018d: 23). 53 Der Doppeladler von Lichtsteiner drücke die Solidarität aus, die die Spieler einander näherge- bracht und die sie schliesslich zum Erfolg geführt habe. Lichtsteiners Bekenntnis wird von den meisten Artikeln überaus positiv gewertet. Allein der bereits zitierte Artikel der Weltwoche kom- mentierte Lichtsteiners Doppeladler-Geste mit den Worten: „Nicht die Schweizer integrieren die Albaner, die Schweizer werden von den Albanern integriert“ (KÖPPEL 2018: 5). Zwischenzeitlich wurden Xhaka und Shaqiri für ihre Doppeladler-Geste vom Weltfussball- verband FIFA am 25. Juni mit jeweils 10'000 Schweizer Franken gebüsst; Captain Lichtsteiner wurde mit 5000 Schweizer Franken sanktioniert (SCHIFFERLE 2018b: 34). „Vernachlässigbar“ und „eine Lehre für Xhaka und Shaqiri“ (ebd.), kommentierte der Tages-Anzeiger die Geldstrafen. Man war erleichtert, dass die FIFA keine Spielsperren verhängt hatte, da dies die Mannschaft empfindlich geschwächt hätte. Vereinzelt wurde darüber auch Unverständnis geäussert, da der Trainer der serbischen Mannschaft für seinen Ausfall gegen den Schiedsrichter mit nur 5000 Fran- ken davongekommen war. Der serbische Trainer Mladen Krstajić schlug nach dem Spiel vor, den Schiedsrichter vor das UN-Kriegstribunal in Den Haag zu stellen. Für diese Provokation seitens des Trainers, das Fehlverhalten der serbischen Fans und Ausfälligkeiten bei weitern Spielen wurde der serbische Fussballverband insgesamt mit 54'000 Franken bestraft (vgl. HASLER 2018b). Nach den Geldstrafen und den Verwarnungen seitens der FIFA zeigten sich viele Journalisten in den Zeitungen erleichtert und hoffnungsvoll, dass das Thema Doppeladler nun vom Tisch sei. Dies war jedoch nicht der Fall, wie das Interview mit dem Generalsekretär des Schweizerischen Fuss- ballverbandes SFV Alex Miescher bald zeigte. Am 6. Juli – die Schweizer Mannschaft war nach einem Unentschieden gegen Costa Rica und einer Niederlage gegen Schweden aus der Weltmeisterschaft ausgeschieden – veröffentlichte der Tages-Anzeiger ein Interview mit dem Generalsekretär des SFV Alex Miescher, in dem dieser die Meinung vertrat, dass die Doppeladler-Geste von Xhaka und Shaqiri vor allem auf die Probleme mit Doppelbürgern hinweise:34 „Die Vorfälle mit den Doppeladlern haben gezeigt, dass es eine Problematik gibt. Ich denke, wir könnten sie angehen. Wir schaffen ja auch Probleme, wenn wir die Mehrfachnationalität ermög- lichen. Nicht nur auf den Fussball bezogen […] Man müsste sich vielleicht fragen: Wollen wir Doppelbürger?“ (RAZ 2018a: 34). Miescher verbindet sportliche Belange mit politischen Themen. Die Doppeladler-Geste von Xhaka und Shaqiri belegt für ihn offenbar ein Problem, das über den Sport hinausweist. Doppel- 34 Das Interview wurde nicht nur im Tages-Anzeiger, sondern auch in anderen Zeitungen publiziert. 54 bürger, welche die Schweizer Staatsbürgerschaft und diejenige ihres Herkunftslands besitzen, wür- den Probleme schaffen. Im Fussball müssen sie sich im Alter von 21 Jahren entscheiden, für wel- ches Nationalteam sie spielen: für die Schweiz oder für ihr Herkunftsland. Obwohl der Fussball- verband laut Miescher von den Spielern viele Versprechungen zu hören bekommt, entschieden sich einige für ihr Herkunftsland und hätten so einem anderen Spieler einen „teuren Ausbildungs- platz weggenommen“ (ebd.). Der Verband hat allerdings schon länger mit dieser Angelegenheit zu kämpfen. Mladen Petrić und Ivan Rakitić35 waren beides vielversprechende Spieler, die sich nach der Ausbildung beim SFV für die Mannschaft ihrer Heimat Kroatien entschieden. Es ist folg- lich auch teilweise nachvollziehbar, wieso Miescher sich diesbezüglich einen „Hebel“ (RAZ 2018a: 34), also klare Regeln wünscht. Deswegen gleich die Doppelbürgerschaft per se in Frage zu stellen, halten viele Artikel für übertrieben. Besonders stossend empfindet beispielsweise NZZ- Sportredakteur Ramming, dass Miescher „sportjuristische Belange mit allgemeingültigen Prinzi- pien des Staatsrechts“ (RAMMING 2018: 13) vermische. In seiner Aussage zeigt sich die im Libe- ralismus verortete Haltung, dass Politik von anderen gesellschaftlichen Teilbereichen wie dem Sport getrennt werden müsse. Auch ist er der Meinung, dass Fussballspielern nicht vorgeschrieben werden könne, für welches Nationalteam sie spielen; schliesslich verletze eine solche Forderung die Freiheit des Individuums (ebd.). Ramming vergleicht die Ausbildung zum Fussballnational- spieler mit derjenigen eines Arztes: „Wer in der Schweiz die teure Ausbildung zum Arzt absol- viert, dem kann man nicht verbieten, im Ausland zu praktizieren. […] Das sind liberale Prinzipien, festgeschrieben in der Verfassung“ (ebd.). Diese Auffassung lässt sich somit eindeutig dem Libe- ralismus zuordnen, dem zufolge jeder Mensch das Recht hat, seine eigene Vorstellung vom guten Leben zu entwickeln und deren Verwirklichung anzustreben. Angesichts des liberalen Rufs der NZZ mögen solche Positionen wenig überraschen, aber selbst die eher linksorientierte WOZ kri- tisiert die Aussagen Mieschers, die er als Privatperson getätigt haben soll, als nicht liberal. Mie- scher müsse zwischen seiner Privatperson und seiner Rolle als Funktionär unterscheiden können, so der Artikel (HASLER 2018a). Folglich müssen die „Hüte, die SportfunktionärInnen tragen, zum konkreten Anlass sauber voneinander getrennt werden“ (ebd.). Miescher habe diesbezüglich ver- sagt. Das Interview mit Miescher im Tages-Anzeiger scheint den Wendepunkt in der Debatte dar- zustellen. Handelte es sich bis anhin eher um eine negative Berichterstattung über die Doppeladler- Geste – „Respektlosigkeit“ (WUILLEMIN 2018c: 4), „eine fremde Botschaft“ (BAER 2018: 11), eine 35 Unter anderem dank der Leistung des schweizer-kroatischen Doppelbürgers Rakitić erreichte die kroatische Mannschaft das Final an dieser Weltmeisterschaft, in dem sie allerdings Frankreich mit 4:2 unterlag (OSTERHAUS 2018). 55 „Provokation“ (CLALÜNA 2018: 52) –, so brachten nach dem Interview viele Artikel ein gewisses Verständnis für Xhaka und Shaqiri zum Ausdruck. „Die Jungs können ihre Wurzeln nicht verleug- nen“, titelte beispielsweise der „Blick“ (STUDER 2018: 2). Eine regelrechte Welle der Entrüstung brach über Mieschers Vorschlag los: „Unverhältnismässig“ und „eine gefährliche Schnapsidee“ (RAMMING 2018: 13) sei Mieschers Anregung, die Doppelbürgerschaft abzuschaffen. Zudem begründete Miescher seinen Vorschlag, die Doppelbürgerschaft abzuschaffen, mit ei- nem typisch kommunitaristischen Argument, das in der Debatte vor dem Interview schon mehr- mals angesprochen wurde. Aufgrund der Ereignisse während des Spiels stellte er die Loyalität von Doppelbürgern in Frage: Es sei für viele Fussballspieler einfacher, wenn sie sich früh entscheiden müssten, welche Nationalität sie haben möchten und für welche Nationalmannschaft sie folglich spielen. Daraus ergebe sich keine Loyalitätsproblematik. Von fussballerischen Fragen schliesst er auf die Situation sämtlicher Doppelbürger. Miescher meinte: „Das ist wie bei einem Scheidungs- kind, das sich zwischen Mutter und Vater entscheiden muss. Es wäre für viele Spieler befreiend, wenn die Entscheidung früher getroffen würde“ (RAZ 2018a: 34). Auch hier vermischt Miescher zwei unterschiedliche Themen und schlussfolgert vom einen auf das andere. Ähnlich wie Schei- dungskinder stünden Fussballer und Doppelbürger zwischen zwei Parteien und müssten sich für eine der beiden entscheiden. Dass sich viele Migrantinnen und Migranten sowohl der Schweiz als auch ihrem Herkunftsland verbunden fühlen, ist für Miescher offenbar undenkbar. So verlangt Loyalität gegenüber einem Land für ihn eine radikale Entscheidung. Es überrascht kaum, dass sich die Spieler durch solche Aussagen von ihrem Vorgesetzten vor den Kopf gestossen fühlen. Xhaka ärgert sich über Mieschers „Steinzeitkommentare“. Dieser habe „künftige und aktuelle Doppelbürger wie mich enttäuscht“, bemerkt er dazu (BINGESSER 2018a: 8). Einige Tage später sollte seine Kritik für Irritation sorgen, denn Xhaka ist gar kein Doppelbür- ger; er besitzt nur die Schweizer Staatsbürgerschaft und nicht zusätzlich die kosovarische (SCHIFFERLE & WIEDERKEHR 2018: 25). Das zeigt, dass Zugehörigkeit zu einem Land und zu einer Identität nicht ausschliesslich von der formalen Mitgliedschaft in einem Staat, der Staatsbürger- schaft an sich, bestimmt ist, sondern dass auch andere Faktoren wie das Zugehörigkeitsgefühl eine Rolle spielen können (vgl. SCHLENKER & BLATTER 2016: 112f.). Zudem wird mit einem Blick auf den liberalen Code Anerkennung von Mehrfachzugehörig- keiten, der insgesamt siebenmal vergeben wurde, ersichtlich, dass die Doppelbürgerschaft zuneh- mend akzeptiert wird. „Es wird immer Spieler geben, die zwei Ländern emotional stark verbunden sind. Daran ändert die Ein-Pass-Regel nichts. Kein Papier entscheidet, wo sich ein Mensch überall zugehörig fühlt“ (SCHIFFERLE 2018c: 42), kommentierte beispielsweise der Sportreporter des Ta- ges-Anzeigers das Interview. In der WOZ war zu lesen, dass man Miescher auch dankbar sein 56 könne, zumal die Diskussion aufzeige, wie „rückständig“ die Vorstellung einer einzigen Staats- bürgerschaft sei (HASLER 2018a). Niemand könne von Xhaka und Shaqiri erwarten, dass sie ihre Herkunft verleugnen. „Die beiden Spieler sind Schweizer, ihre Wurzeln liegen im Kosovo. Das ist doch kein Widerspruch. Gerade nicht in der Schweiz“, äusserte sich Alt-Bundesrätin Calmy-Rey gegenüber dem „Blick“ (MARTI 2018: 4). Ähnlich wie sie als Walliserin in Genf Politik gemacht habe, hätten Xhaka und Shaqiri für die Schweiz Tore geschossen, obwohl sie aus einem anderen Land stammten. Durch ihre Tore hätten sie genügend bewiesen, dass sie der Schweiz gegenüber loyal sind, weswegen nicht daran gezweifelt werden sollte, dass sie Schweizer sind. Calmy-Rey zog eine Parallele und legte damit nahe, dass das, was in der Schweizer Politik kein Problem dar- stellt, in einer anderen Handlungssphäre, nämlich auf der Staatsebene, folglich auch keines dar- stellen sollte. Es sei eine Situation, die jeder Schweizerin und jedem Schweizer vertraut und ver- ständlich sein müsse. Obwohl immer noch einige Bedenken gegen die Doppelbürgerschaft haben, sind Mehrfachnationalitäten und -identitäten heutzutage einfach auch Realität (vgl. FREITAG 2018: 9). Abgesehen von diesen liberalen Haltungen lassen sich nach dem Interview mit Miescher eben- falls einige typisch kommunitaristische Argumentationsmuster finden. So stellen nicht gerade we- nige Artikel den Doppeladler just als Teil der Schweizer Geschichte und Identität dar. Besonders anschaulich lässt sich das in einem Artikel der Luzerner Zeitung aufzeigen, der zunächst darauf hinweist, dass Luzern ehemals zum Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation gehörte, dessen Wappen einen Doppeladler auf goldenem Grund zeigte. Als Reichsstadt und als solche direkt dem Kaiser unterstellt, hatte Luzern einige Privilegien genossen. Die Luzerner Bevölkerung „war stolz auf ihren Doppeladler“ (Zellweger-Heggli 2018: 10), der als Symbol dieser Verbindung überall sichtbar an Gebäuden angebracht war. Wer auch heute durch Luzern spaziere, könne diese Dop- peladler am Rathaus, über Fenstern und Hauseingängen beobachten. Der Artikel schliesst mit der Aufforderung: „Gniessen Sie die erspähten Doppeladler und lassen Sie sich ein wenig vom dama- ligen Stolz bezaubern. Ich bin sicher, Sie werden künftige ‚Vogelgesten‘ von Fussballspielern an- ders sehen. Vielleicht kann der Doppeladler wieder verbindende Elemente hervorbringen, die längst vergessen sind“ (ebd.). Der Doppeladler wird als Symbol präsentiert, das die Schweizer Bevölkerung keineswegs befremden, sondern sie mit Stolz erfüllen sollte. Doch damit nicht genug; er soll auch Verbindungen herstellen. Einerseits ist damit wohl diejenige zwischen Vergangenheit und Gegenwart gemeint, andererseits schlägt der Doppeladler eine symbolische Brücke zwischen den verschiedenen Teilen der Gesellschaft und bringt sie einander (wieder) näher. Offenbar ist es ein Bedürfnis, den Doppeladler und dessen Symbolik in die Schweizer Kultur und Traditionen 57 einzureihen, ihn gewissermassen einzubürgern. Diese spielen nach kommunitaristischer Vorstel- lung eine wichtige Rolle, da die Identität der politischen Gemeinschaft unter anderem in der Kultur angelegt ist (vgl. DELANTY 2008: 28ff.). Interessanterweise treten nach Mieschers Interview mehr Codes auf, die dem Multikulturalis- mus zuzuordnen sind, als davor (vgl. Tab. 2 in Kap. 7). Zwar sind die kommunitaristischen und liberalen Perspektiven auf die Doppeladler-Geste auch nach dem Interview immer noch leicht in der Überzahl, jedoch tauchen vermehrt multikulturalistische Argumentationsmuster auf. Der Code Dialog, Deliberation beispielsweise wurde insgesamt achtmal vergeben. Nach multikulturalisti- scher Auffassung zeichnet sich die ideale Bürgerin bzw. der ideale Bürger durch ihre bzw. seine Fähigkeit zum Dialog und zur Diskussion aus. Diese und dieser müssen in der Lage sein, sich von den eigenen Überzeugungen zu distanzieren und sich in den Standpunkt anderer zu versetzen (BENHABIB 1999: 729). In der Debatte um die Doppeladler-Geste wird der gesellschaftliche Dialog unterschiedlich bewertet. Zum einen gehöre es zur schweizerischen Tradition, „dass wir miteinan- der reden und streiten“ (BORNHAUSER 2018: 2). Die Diskussionskultur ist in diesem Zitat positiv besetzt. Zum anderen ist von einem „anstrengendem Schweizer Dauerpalaver zu jedem möglichen und unmöglichen Thema“ die Rede (KESSLER 2018: 20). Aber selbst dieses negative konnotierte „Dauerpalaver“ wird als etwas Lohnenswertes angesehen, denn es mache „unseren rationalen Staat belastbar und fit“ und garantiere dessen Weiterbestehen, „wenn ausserhalb die Rückkehr zu nati- onalem Egoismus und Kraftmeierei dominiert“ (ebd.). Der gesellschaftliche Dialog wird also nicht nur als Garant für einen stabilen Staat betrachtet, sondern auch als Mittel gegen wiederaufkom- mende Nationalisierungstendenzen. Der Code Diversität bedeutet Bereicherung wurde nach dem Interview mit Miescher zehnmal vergeben und bildet somit die wichtigste multikulturalistische Perspektive auf die „Doppeladler- Debatte“. In der idealen politischen Gemeinschaft gibt es nach multikulturalistischer Vorstellung verschiedene nebeneinander stehende Weltanschauungen und Lebenskonzepte, die die Gesell- schaft als ganze bereichern und deren Vertreterinnen und Vertreter einander respektieren und die Gesellschaft insgesamt bereichern (SCHLENKER-FISCHER 2009: 137). Zusammenfassend lässt sich der Code Diversität bedeutet Bereicherung auf die Erkenntnis, dass die Schweiz seit jeher ein Land mit kultureller Vielfalt ist und von dieser immer profitiert hat – was sich nun auch im Fussball erwiesen hat –, zurückführen. Dass es die Schweiz bis ins Achtelfinal der Weltmeisterschaft ge- schafft hat, ist für den Schweizer Fussball ein Erfolg. Es ist die auch in der Fussballmannschaft abgebildete kulturelle Vielfalt, aufgrund welcher die Schweiz neuerdings „sogar leidlich Fussball spielen“ (HOLLENSTEIN 2018: 16) kann. Zudem wird auch Kritik an der Vorstellung der Existenz 58 einer Mehrheitsgesellschaft mit dominantem Lebenskonzept laut, was ebenfalls ein typisch multi- kulturalistisches Argument ist. Die „Schweizerische Mehrheitsgesellschaft gibt es nicht“, schrieb Hollenstein im gleichen Artikel (ebd.). In anderen Artikeln ist zu lesen, dass das „Volk“ ein histo- risches Konstrukt (BOPP 2018: 2) und die Idee eines Staatsvolkes mit einheitlicher Kultur und Gesellschaft den Schweizerinnen und Schweizern grundsätzlich fremd sei. Im Gegensatz zu Deutschland oder anderen Ländern verstehe sich die Schweizer Gesellschaft nicht als eine Ab- stammungsgesellschaft und dass „unser Land bunt und recht zufällig zusammengewürfelt wurde“ (HOLLENSTEIN 2018: 16), bestreite niemand. Andere typische multikulturalistische Anliegen wie etwa die Anerkennung von Minderheiten tauchen dagegen in der Debatte kaum auf. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass in der „Doppeladler-Debatte“ ein stark kommu- nitaristisches Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft zum Ausdruck kommt. Folglich ist in der Schweiz das Ideal einer durch ihre Traditionen und Werte geeinten Gesellschaft vorherrschend. Die Reaktionen im Anschluss an das Interview mit Miescher haben allerdings auch gezeigt, dass die kulturelle Diversität – auch hervorgerufen durch die Migration – ebenfalls zum Selbstverständnis der Schweiz gehört. Gesellschaftliche Pluralität wird als Gewinn gewertet, der sich nicht nur an der Teilnahme an der Fussballweltmeisterschaft bis ins Achtelfinale, sondern in der Gesellschaft überhaupt zeigt (vgl. BAER 2018: 11; BURGENER 2018b: 36). Dank der Spieler mit Migrationshintergrund ist die Schweizer Nationalmannschaft so erfolgreich wie schon lange nicht mehr. Multikulturalistische und liberale Argumentationsmuster halten sich mit jeweils 20,2 % und 20,7 % (s. Tab.1) in etwa die Waage. Typisch liberale Prinzipien, die in der Debatte auffallend oft auftauchen, sind beispielsweise die Betonung auf die Freiheit des Einzelnen – man könne einem Fussballspieler nicht vorschreiben, wie er zu jubeln hat (vgl. RAMMING 2018: 13) – sowie die Forderung nach einer Trennung von Politik und Sport (vgl. BOPP 2018: 2). Interessant ist, dass das Interview mit SFV-Generalsekretär Miescher, in dem er vorschlug, die Doppelbürgerschaft abzu- schaffen, gewissermassen einen Wendepunkt der Debatte markiert. Sein Vorschlag wurde als „ge- fährlich“ und „unverhältnismässig“ (RAMMING 2018: 13) eingestuft und viele Artikel äusserten Verständnis für Xhaka und Shaqiri und bekundeten Solidarität mit ihnen. Die beiden Spieler wer- den trotz ihres Migrationshintergrunds als Schweizer wahrgenommen, sie gehören zur Schweizer Gesellschaft. Nach dem Ausscheiden der Schweizer Nationalmannschaft wurde in den Zeitungen schon bald darüber debattiert, ob die „Doppeladler-Affäre“ Konsequenzen für den Schweizerischen Fussballverband SFV haben würde. Dass der Verband die politische Bedeutung des Spiels im Vorfeld nicht zur Sprache gebracht hatte und dass sein Generalsekretär Doppelbürger generell in 59 Frage stellte, wurde in vielen Artikeln scharf kritisiert. Es kam deshalb wenig überraschend, dass Miescher Mitte August seinen Rücktritt bekannt gab. Sein Interview wurde als Bruch mit den Fussballspielern angesehen, der nicht wiedergutzumachen war. Auch der Trainer Petković wurde bezüglich der „Doppeladler-Debatte“ zu einer öffentlichen Stellungnahme aufgefordert (WUILLEMIN 2018a). An der Pressekonferenz vom 4. September entschuldigte er sich für das Fehl- verhalten an der WM. Er und das Team hätten die Angelegenheit intern aufgerollt und besprochen; so etwas wie der Doppeladler werde nicht noch einmal vorkommen (KERN 2018: 13). Überra- schend war, dass nicht nur, wie zuvor angekündigt, Trainer Petković an der Pressekonferenz er- schien, sondern die komplette Mannschaft. Das zeigte, dass man entschlossen war, Unklarheiten definitiv zu beseitigen, sich den unangenehmen Fragen gemeinsam als Team zu stellen und sich nach aussen transparent zu verhalten. Die Mannschaft entschuldigte sich, viele von ihnen äusserten jedoch auch ein gewisses Unverständnis darüber, dass die Geste in der Debatte danach heftig dis- kutiert und Xhakas und Shaqiris Leistung und Loyalität gegenüber der Schweiz derart stark ange- zweifelt wurden.36 Diese Konferenz könnte man als Schlusspunkt der Debatte bezeichnen. Jedoch steht sie vielmehr in einer langen Reihe von Auseinandersetzungen um das Thema Zugehörigkeit und Identität, die in einer globalisierten Welt kein Ende finden und wichtig und richtig sind. „Dop- peladler“ wurde Ende 2018 zum „Schweizer Wort des Jahres“37 auserkoren. Das Departement für Angewandte Linguistik der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften ZHAW, welches dieses Wort jährlich ermittelt, stellte fest, dass sogar in der italienischen38 Sprachregion der äqui- valente Ausdruck gesto dell'aquila (ital. Adlergeste) in den öffentlichen Medien am häufigsten auftauchte (ANGSTMANN 2018). Das zeigt, wie sehr die Bevölkerung im Jahr 2018 durch die Dop- peladler-Geste bewegt war. 36 Shaqiri entschuldigte sich mit einem leichten Seitenhieb auf eher konservative Fans mit den Worten: „Klar ent- schuldige ich mich, falls sich Leute angegriffen fühlten, die das Spiel in den Bergen schauten“ (KERN 2018: 13). 37 Das „Schweizer Wort des Jahres“ muss per Definition im öffentlichen wie auch im privaten Bereich in Diskursen und Debatten Eingang gefunden haben (ANGSTMANN 2018). 38 Für die französische Schweiz wurde charge mentale (frz. „mentale Belastung“) ermittelt (ebd.). 60 6. ANALYSE DER DEUTSCHEN „CAUSA-ÖZIL-DEBATTE“ Im Kapitel zum Forschungsstand wurde angenommen, dass in der deutschen Mediendebatte um die Causa Özil eine Mischung von kommunitaristischen und multikulturalistischen Argumen- ten zu erwarten ist, wobei kommunitaristische Bezüge vermutlich stärker vorhanden sein werden. Nach dem Codierungsdurchlauf bestätigte sich diese These. Kommunitaristische Codes überwie- gen mit 51,1 % und dem Multikulturalismus zuzuordnende Codes sind mit 33,4 % vertreten (s. Tab. 2). In der deutschen Debatte widerspiegelt sich also einerseits das traditionelle kommunita- ristische Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft. Anderseits lassen sich die zahlreichen multikulturellen Codierungen wahrscheinlich auf die Bürgerrechtsreformen von 2000 (vgl. ERSANILI & KOOPMANS 2012: 65) zurückführen, welche die Auffassung von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft beeinflusst haben. 15,5 % der codierten Segmente aus der deutschen Mediendebatte wurden dem Liberalismus zugeordnet. 61 Tabelle 2: Verteilung der Ober- und Unterkategorien bzw. Codes für die deutsche Debatte über die Causa Özil (Artikel gesamt: 64). Bei genauerem Hinsehen sind es die Codes liberale Bürgerschaft und Freiheit, welche im Liberalismus am meisten vergeben wurden. Im Folgenden wird nun analog zur Schweizer Debatte vorgegangen. Die Ereignisse werden chronologisch dargestellt, wobei sie jeweils anhand der Co- dierungen interpretiert werden. Dieses Kapitel zielt zudem auf einen Vergleich zwischen der Schweizer Debatte um den Doppeladler und der deutschen Debatte um die Causa Özil ab. Deshalb wurde versucht, an einigen Stellen Bezüge zur Schweizer Berichterstattung herzustellen. Da sie 2014 in Brasilien die Weltmeisterschaft gewonnen hatte, galt die deutsche Fussball- nationalmannschaft 2018 als Titelverteidiger. Entsprechend wurde die in Russland stattfindende Weltmeisterschaft in Deutschland mit Spannung erwartet. Obwohl sich die Mannschaft in den Vorrunden überdeutlich für ihre Teilnahme qualifizierte,39 liessen viele Artikel im Vorfeld der 39 In der Vorrunde gewann Deutschland alle zehn Qualifikationsspiele (FRITSCH 2018b). Politische Theorie Codesystem SUBCODE SUBCODE IN % CODE CODE IN % CODES GESAMT CODES GESAMT IN % Gleichheit Gleichheit für Inklusion (Kongruenz Bev. & Stimmberechtigten) 0 Gleichbehandlung 0 Freiheit pos. Freiheit: Gemeins Meinungsfreiheit Selbstregierung Besitz 5 1.4% neg. Freiheit: Abwesenheit v. Herrschaft 6 1.4% Gerechtigkeit 2 0.6% 2 0.6% starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 8 2.3% 8 2.3% Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 11 3.2% 11 3.2% liberale Bürgerschaft Gesetze achten 1 0.3% Steuern zahlen 2 0.6% Vernunft 4 1.2% minimale Verantwortungsübernahme 15 4.3% kommunitaristische Kritik am Liberalismus fehlende Zivilkultur --> zerstört der Demokratie, pol Aphatie 1 0.3% Verfolgung von Eigeninteresse 8 2.3% Mensch als autonomes Subjekt 0 Gemeinschaft starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 29 8.3% Fussballspieler sind Botschafter einer Nation 16 4.6% Identität mit Gemeinschaft/Nation 5 1.4% Individuum erwirbt seine Identität über die Gemeinschaft 2 0.6% 31.6% Zugehörigkeit 17 4.9% starker Konsens über Werte und Traditionen 24 6.9% Einheit der Gemeinschaft 13 3.7% Migranten schuldender Gemeinschaft Dankbarkeit 4 1.1% Partizipation Selbstregierung und Selbstverwaltung 0 Bürger: starkes Engagement in Politik und Zivilgesellschaft 4 kommunitaristische Bürgerschaft Solidarität ("Bürgersinn") 10 2.9% Loyalität gegenüber der Nation 44 12.6% Kooperation 1 0.3% multikulturalistische Kritik am Liberalismus: Universalismus "Differenzblindheit" 1 0.3% an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur 14 4.0% multikultureller Staat Diversität bedeutet Bereicherung 13 4.9% Anti-Diskriminierung 24 6.9% Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen 12 3.4% Repräsentantion von Minderheiten in staatlichen Institutionen 4 1.1% starke Machtteilung: Föderalismus, Konkordanz 0 Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen hohe Selbstverwaltung von Minderheiten 0 Anerkennung von Minderheiten 14 4.0% Recht auf staatliche Födermassnahmen: Bildung, Medien, Arbeit 1 0.3% multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" Offenheit, neugierig auf andere Menschen und Kulturen 3 0.9% positive Haltung gegenüber Diversität 4 0.6% Dialog, Deliberation 26 7.5% interkultureller Austausch 0 SUMME 348 100% 348 100% 348 100% Liberalismus 54 15.5% 11 22 3.2% 6.3% Kommunitarismus 9 178 51.1% 110 4 55 2.6% 1.1% 1.1% 15.8% Multikulturalismus 15 116 33.4% 53 15 33 4.3% 9.5% 4.3% 15.2% 62 WM Zweifel darüber aufkommen, ob das deutsche Team tatsächlich als Favorit in die Spiele ein- steigen würde. Zum einen waren verschiedene Spieler über längere Zeit hinweg verletzt, zum an- deren wurden einige nicht als leistungsstark eingestuft, vor allem aber lastete ein delikater Vorfall auf dem Team (FRITSCH 2018b). Am 14. Mai 2018 – wenige Wochen vor dem Beginn der Weltmeisterschaft – liessen sich nämlich die deutschen Spieler Ilkay Gündoğan und Mesut Özil in London bei einem Treffen mit dem türkischen Präsidenten Recep Tayyip Erdoğan fotografieren. Gemäss einem Artikel der FAZ handelte es sich um eine Benefizveranstaltung einer türkischen Stiftung, welche Stipendien an türkische Studierende für ein Auslandsstudium vergibt (ASHELM 2018a). Auf den Fotos ist zu se- hen, wie Gündoğan und Özil, die in Deutschland aufgewachsen sind und deren Eltern aus der Türkei stammen, ihre Fussballtrikots mit einer Widmung und ihrer Unterschrift dem türkischen Präsidenten überreichen.40 Zusammen mit einem weiteren türkischstämmigen Spieler namens Cenk Tosun41 wurden so mehrere Fotos mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan, Gündoğan und Özil aufgenommen und von Erdoğans Partei AKP ins Netz gestellt. Laut Informationen desselben Artikels befand sich der türkische Präsident zu diesem Zeitpunkt auf Wahlkampftournee in Eng- land. Die Wahlen, an denen sich auch im Ausland lebende Türkinnen und Türken beteiligen kön- nen, sollten am 24. Juni 2018 stattfinden (ebd.). Auf dem Trikot, dass der Spieler Gündoğan dem Präsidenten überreichte, stand auf Türkisch handschriftlich geschrieben: „Für meinen verehrten Präsidenten – hochachtungsvoll“ (REICHELT 2018b). In anderen Artikeln findet sich eine leicht andere Version der deutschen Übersetzung: „Respekt an meinen Präsidenten der Republik“ (ASHELM 2018a). Özil dagegen überreichte dem Präsidenten das Trikot seines englischen Fuss- ballclubs Arsenal ohne Widmung oder Unterschrift. Allerdings gab er auf Twitter zeitgleich be- kannt, dass er sich „in guter Gesellschaft“ befinde.42 Über seiner Botschaft war ein weiteres Foto des Anlasses zu sehen (ebd.). Die Fotos wurden in zahlreichen deutschen Tageszeitungen und in Online-Medien kritisiert. Ähnlich wie in der Schweiz entwickelte sich rasch eine hitzige Debatte über das Verhalten der 40 Im Anhang befindet sich das Foto. 41 Cenk Tosun hat wie Özil und Gündoğan einen türkischen Migrationshintergrund und wurde in Deutschland ge- boren. Er spielte eine Zeit lang in der deutschen Jungnationalmannschaft, worauf er 2011 in die türkische National- mannschaft wechselte. Anfang 2018 wurde er beim englischen Fussballclub FC Everton unter Vertrag genommen. Tosun besitzt sowohl die deutsche als auch die türkische Staatsbürgerschaft (FC EVERTON 2018). 42 Auf Özils Twitterkanal ist ersichtlich, dass er sich nicht zum ersten Mal mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan getroffen hat. Es sind mehrere Fotos vorhanden, die ihn und Erdoğan bei verschiedenen Anlässen zeigen. Oft über- reicht Özil dem Präsidenten ein Trikot des jeweiligen Fussballclubs, indem er gerade spielte (KRAUSE u. a. 2018). Allerdings nahm Özil zuvor kaum auf derart brisante Weise Stellung (er befinde sich „in guter Gesellschaft“) zum türkischen Präsidenten. 63 beiden Spieler Özil und Gündoğan. Auch zahlreiche Politiker meldeten sich zu Wort und verur- teilten die Aktion der beiden. Besonders häufig wurde der Grüne Politiker Cem Özdemir zitiert, der ebenfalls türkische Wurzeln hat: „Der Bundespräsident eines deutschen Fußballnationalspielers heisst Frank-Walter Steinmeier, die Bundeskanzlerin Angela Merkel und das Parlament heisst Deutscher Bundestag und sitzt in Berlin, nicht in Ankara. Anstatt Erdoğan diese geschmacklose Wahlkampfhilfe zu leisten, wün- sche ich mir von den Spielern, dass sie sich aufs Fußballspielen konzentrieren und noch einmal die Begriffe Rechtsstaatlichkeit und Demokratie nachschlagen.“ (ASHELM 2018a) Dieser Satz bringt den Kern der Sache gut zum Ausdruck. Das Foto zweier deutscher Fuss- ballspieler mit dem türkischen Präsidenten so kurz vor einer Fussballweltmeisterschaft, in der die deutsche Mannschaft den Titel verteidigen musste, während Erdoğan auf Wahlkampftournee durch Europa unterwegs war, wurde als Verrat oder sogar als „Verbrechen“ (SPOERR 2018a: 19) gegenüber Deutschland wahrgenommen. Özil und Gündoğan wurden durch ihre Aktion – ähnlich wie Xhaka und Shaqiri – der Illoyalität ihrem Land gegenüber bezichtigt. Der kommunitaristische Code Loyalität gegenüber der Nation wurde über die gesamte Debatte hinweg insgesamt 44-mal vergeben und führt mit 12,6 % die Spitze der Debatte an (vgl. Tab. 2). Die Loyalität zu Deutsch- land stellt somit einen elementaren Bestandteil des deutschen Bürgerschaftsverständnisses dar. Doch ebendieses Selbstverständnis haben Gündoğan und Özil mit ihrer Fotoaktion scheinbar so gründlich missachtet, dass sie nicht nur bei Fussballfans, sondern bei grossen Teilen der deutschen Bevölkerung eine regelrechte Empörung ausgelöst haben, was sich aus den Zeitungsberichten her- auslesen lässt. „Herr Erdoğan, geben Sie das Shirt zurück! Es gehört Steinmaier“, übertitelte bei- spielsweise die Welt einen ihrer Artikel (ebd.) und reihte sich damit in das Verständnis des obigen Zitats ein, wonach nicht der türkische Präsident Erdoğan – wie Gündoğan auf sein Trikot schrieb –, sondern Steinmeier der Präsident von Gündoğan und Özil sei. Es scheint in Deutschland eine Auffassung zu geben, wonach Menschen prinzipiell nur einer einzigen politischen Gemeinschaft angehören können und somit auch nur einem einzigen Politiksystem samt seinen Politikerinnen und Politikern unterstellt sind, wie es in Özdemirs Aussage, einem Grünen-Politiker, zum Aus- druck kommt: „Der Bundespräsident eines deutschen Fußballnationalspielers heisst Frank-Walter Steinmeier, die Bundeskanzlerin Angela Merkel und das Parlament heisst Deutscher Bundestag und sitzt in Berlin, nicht in Ankara“ (ebd.). Auch in anderen Artikeln ist von „Landesverrat“ zu lesen, der „nur die Höchststrafe als Antwort haben kann: Desintegration“ (GORRIS 2018: 38). Dies veranschaulicht noch einmal die enorme Bedeutung, die der Treue zu Deutschland zugemessen wird. . Für den Spiegel-Journalisten Gorris taugen Özil und Gündoğan nach diesem Foto mit dem türkischen Präsidenten nicht mehr als Integrationsvorbilder, weshalb man sie desintegrieren müsse 64 (ebd.). Was genauer darunter zu verstehen ist, führt er nicht weiter aus; unmissverständlich aber ist seine Forderung, dass Özil und Gündoğan nicht mehr länger Teil der Gesellschaft sein sollen. Gorris fügt an, dass zumindest Özil ohnehin nie ein gutes Beispiel von gelungener Integration gewesen sei, da er „zwar einen deutschen Pass besitzt, das Land aber längst verlassen hat“ (ebd.) und die meiste Zeit in England und auf Yachten im Mittelmeer verbringe. Wie sehr die Vorstellung von Mehrfachzugehörigkeiten irritiert, wird an der Auffassung er- sichtlich, dass diese Aktion exemplarisch die Schwierigkeiten vor Augen führe, die Mehrfachzu- gehörigkeiten mit sich bringen. Auch wenn ein Fussballer gleichzeitig bei zwei regionalen Fuss- ballvereinen zugleich spielt, würde seine Loyalität zu den jeweiligen Vereinen bezweifelt, meint Welt-Korrespondent Leubecher und folgt daraus: „Auf der ungleich bedeutsameren Ebene des Staats sollen deshalb doppelte Zugehörigkeiten begrenzt bleiben. Zum deutschen Staatsangehö- rigkeitsrecht gehört der Grundgedanke, das Entstehen von Mehrstaatigkeit zu vermeiden“ (LEUBECHER 2018a: 5). Ansonsten gerieten Doppelstaatler in Loyalitätskonflikte. Ein vergleich- bares Statement hat Schweizer Alt-Bundesrätin Micheline Calmy-Rey in der Debatte zur Doppel- adler-Geste abgegeben. Ähnlich wie sie als Walliserin in Genf Politik gemacht habe, hätten Xhaka und Shaqiri für die Schweiz Tore geschossen, obwohl sie aus einem anderen Land stammen (MARTI 2018: 4). Das zeigt, wie unterschiedlich Doppelzugehörigkeiten bewertet werden. Was in der Schweiz auf der politischen Ebene keine Umstände bereitet und folglich im Fussball keine Rolle spielen sollte, wird in Deutschland auf Fussballebene – zumindest in der veröffentlichten Meinung – als problematisch betrachtet und sollte erst recht nicht im politischen System durchge- setzt werden. In beiden Fällen ist aber interessant, dass von einem Sachverhalt Rückschlüsse auf andere Tatbestände gezogen und dass die beiden Bereiche Politik und Sport in ein enges Wech- selverhältnis gesetzt werden. Nicht wenige Politikerinnen und Politiker vom konservativen bis hin zum liberalen Spekt- rum fordern ein „klares Bekenntnis zu Deutschland“ (STRATEN 2018: 12). Bei Vertretern der po- pulistischen Partei AFD (Alternativen für Deutschland) löst das Foto mit Erdoğan besonders viel Unverständnis aus. Gündoğan und Özil wird der Nationalstolz abgesprochen und sie werden zum Rücktritt aus der deutschen Mannschaft aufgefordert. Hier muss angefügt werden, dass das Trikot, das die beiden dem türkischen Präsidenten geschenkt hatten, nicht das der deutschen National- mannschaft war, sondern das ihrer englischen Vereine Manchester City bzw. FC Arsenal. Trotz- dem wurden sie dabei als Spieler und Vertreter der deutschen Nationalmannschaft wahrgenom- men. Stein des Anstosses war in der Debatte vor allem der Umstand, dass der türkische Präsident Erdoğan, wie die Wahrnehmung vieler Artikel bezeugt, eindeutig als Autokrat gilt. „Erdogan ist 65 ein Autokrat, er baut einen autoritären Staat auf“, heisst es beispielsweise in der ZEIT (SPILLER 2018b). An weiteren Stellen ist über Erdoğan etwa zu lesen, er sei ein „Undemokrat von Staats- chef“ (HILDEBRANDT 2018c: 10), „der Böse vom Bosporus“43, ein „Igitt-Politiker“ (VÖLKER 2018: 19) und „Feind“ (GORRIS 2018: 38). Erdoğan verkörpert quasi eine Antithese zu Deutschland und wird ausnahmslos als Persona non grata hingestellt. Zudem besteht ein starker Konsens über die deutschen Werte und Normen, die Gündoğan und Özil durch ihre Aktion missachtet oder zumindest in Frage gestellt zu haben scheinen. In der Debatte wurde der Code starker Konsens über Werte und Tradition insgesamt 24-mal vergeben; demnach nicht ganz so häufig wie die Kategorie Loyalität zur Nation, doch bildet er innerhalb der kommunitaristischen Codierung einen wichtigen Bestandteil (vgl. Tab. 2). Dieser Konsens über die deutschen Werte und Leitprinzipien bildet die Basis der deutschen Gesellschaft (vgl. HILL 2018c: 23; UNFRIED 2018: 2). Am häufigsten werden Medien- und Meinungsfreiheit als Werte aufgeführt, die Erdoğan, der „deutsche und türkische Journalisten ohne Anklage ins Gefängnis geworfen hat, weil sie Kritik an ihm übten“, mit seiner Politik in der Türkei „nahezu ausgelöscht“ (REICHELT u. a. 2018a: 2) habe.44 Weiter werden Werte wie Rechtstaatlichkeit, die Achtung des deutschen Grundgesetzes und Menschenrechte, Freiheit und Toleranz genannt. Das sind alles Werte, die sich stark am Liberalismus und seinen Freiheits- und Gleichheitsprinzipien orientieren. Erdoğan hingegen hebelt die Gewaltenteilung aus und regiert die Türkei autoritär (vgl. SCHNEIDER 2018: 7; FISCHER 2018: 13; HILL 2018c: 23). Der Vorwurf, dass sich Özil und Gündoğan vom türkischen Präsidenten für dessen Wahl- kampf missbrauchen liessen, taucht in der Debatte ebenfalls oft auf. Dabei handelt es sich ebenfalls um ein kommunitaristisches Argumentationsmuster, da sie dadurch implizit verdächtigt werden, für Erdoğan Partei ergriffen zu haben. Dass sich Özil und Gündoğan politisch instrumentalisieren liessen, scheint weit schwerer zu wiegen, als dass sie die Nationalhymne vor den Spielen anschei- nend nicht mitsingen (vgl. MÜLLER & WALLRODT 2018: 18). Der Gewinner dieser Fotoaktion in London ist gemäss den meisten Artikeln Erdoğan: „Die Fotos mit Özil und Gündoğan sind in Erdogans Kampf für den Umbau der Türkei zu einem Präsidialsystem willkommen“ (SPOERR 2018a: 19). Aber nicht nur der türkische Präsident wird laut den Artikeln die hitzige Debatte für sich ausnutzen. Es wird auch befürchtet, dass die populistische Partei AFD daraus Kapital schlagen wird, da – wie bereits Jörn König – deren Vorsitzende Alice Weidel Özil und Gündoğan dazu angehalten hat, für die Türkei zu spielen (FRITSCH 2018c). Die junge Partei könnte versuchen, sich 43 Die Bezeichnung „der Böse vom Bosporus“ ist nicht ganz ernst gemeint. Die Ironie der Formulierung wird aller- dings erst aus dem gesamten Kontext des in der taz erschienenen Artikels ersichtlich (VÖLKER 2018: 19). 44 Es überrascht wohl kaum, dass ausgerechnet Journalistinnen und Journalisten die Meinungs- und Pressefreiheit besonders oft in der Debatte erwähnen und dies als zentralen Leitsatz der deutschen Demokratie herausstreichen. 66 mit solchen Aussagen zu profilieren, wie Fritsch zu bedenken gibt (ebd.). Ein solche drastische Aufforderung von Seiten der Politik findet sich in der Schweizer Debatten nicht. Auch der Präsident des deutschen Fussballverbundes DFB liess verlauten, dass man die be- sondere Situation der Spieler mit Migrationshintergrund zwar respektiere, der Verband aber für Werte stehe, die von „Herrn Erdogan nicht hinreichend beachtet werden“ (ebd.). Folglich hätten Özil und Gündoğan durch ihre Aktion mit dem türkischen Präsidenten nicht nur nationale Werte missachtet, sondern auch diejenigen, für die der Verband stehe, und hätten dadurch einen Image- schaden verursacht. Das wurde missbilligt, weil sich der deutsche Fussballverband zeitgleich zur Weltmeisterschaft für die Austragung der Europameisterschaft 2024 bewarb, wobei sein türki- sches Pendant Türkiye Futbol Federasyonu dabei einen Konkurrenten darstellte.45 Präsident Grin- del forderte von Özil und Gündoğan daher eine Entschuldigung (ASHELM 2018a). Dagegen nahm Bierhoff, Teammanager der deutschen Fussballmannschaft, Özil und Gündoğan in Schutz, indem er meinte, dass sich die beiden der Symbolik und Bedeutung des Fotos nicht bewusst gewesen seien. Trotz des Fotos würden sie an der Weltmeisterschaft im deutschen Nationalteam auflaufen. An ihrem Bekenntnis, für die deutsche Nationalmannschaft spielen zu wollen und sich mit den deutschen Werten identifizieren, habe er keinen Zweifel (Kistner 2018a: 19). Eine öffentliche Ent- schuldigung erübrigte sich für Bierhoff. Diese beiden unterschiedlichen Aussagen der Verband- spitze lassen vermuten, dass sich der DFB nicht darüber einig war, wie man auf die Fotos reagieren sollte. Gündoğan bezog am Folgetag sogleich in einer Pressemitteilung Stellung und liess verlau- ten, dass er aus „Rücksicht vor den derzeit schwierigen Beziehungen unserer beiden Länder“ das Bild nur in den sozialen Medien veröffentlicht habe und dass er und Özil aus Respekt gegenüber dem Amt des Präsidenten und ihren türkischen Wurzeln sich „für die Geste der Höflichkeit ent- schieden haben“ (ASHELM 2018b). Dies zeigt, dass zumindest Gündoğan sich der aussenpoliti- schen Verhältnisse zwischen der Türkei und Deutschland und den Konsequenzen eines solchen Fotos teilweise bewusst war. Tatsächlich weist die Debatte über den innenpolitischen Rahmen hinaus. Infolge der Inhaftierung deutsch-türkischer Journalistinnen und Journalisten sowie Kultur- schaffender in der Türkei sind die Beziehungen zwischen Deutschland und der Türkei seit Jahren angespannt. Mit wachsender Sorge werden in Deutschland die zunehmend autoritären Züge der türkischen Politik betrachtet. Anderseits ist das Flüchtlingsabkommen mit der Türkei von 2016 ein wichtiger Garant dafür, die Fluchtbewegungen aus Syrien nach Europa zu kontrollieren, woran Deutschland neben der Europäischen Union besonders interessiert ist. Die Türkei stellt für 45 Im September – nach der Debatte um die Causa Özil – entschied sich die UEFA für Deutschland als Gastgeber der Europameisterschaft 2024 (CÖLN 2018a). 67 Deutschland zurzeit einen wichtigen Handelspartner dar (AUSWÄRTIGES AMT DEUTSCHLAND 2018).46 Obwohl Gündoğan das Bild nicht als politischen Akt verstanden wissen wollte, wird aus vielen Artikel ersichtlich, dass es aber genau so aufgefasst wurde. Man zeigte wenig Verständnis dafür; und angesichts der Tatsache, dass sich Präsident Erdoğan auf Wahlkampftournee in Europa befand, erachteten viele das Foto als Beleg für eine Parteinahme für Erdoğan. Beim letzten Test- spiel vor der Weltmeisterschaft gegen Saudi-Arabien vom 7. Juni wurde Gündoğan wegen dieses Statements und des Bilds mit Erdoğan von den deutschen Fans ausgepfiffen (FRITSCH 2018b). Ein weiteres typisches kommunitaristisches Prinzip, welches in der Debatte um die Causa Özil oft vorkommt, ist die enge Interdependenz von Politik und anderen Gesellschaftsbereichen. Der Code starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft wurde für diese Debatte 29-mal zu passenden Textstellen zugeteilt. Dass Sport und Politik in einem engen Wechselverhältnis stehen, wird in der deutschen Fussballdebatte im Gegensatz zur Schweizer Debatte um den Doppeladler kaum in Frage gestellt; und wenn es doch getan wird, dann wird dies mit aller Entschiedenheit zurückgewiesen. So schreibt die taz in einem ihrer Artikel: „Es ist schon verblüffend, mit welcher Hartnäckigkeit sich dieses Vorurteil hält: Der Sport sei unpolitisch, ja, Sport und Politik verhielten sich wie Wasser und Öl. […] Aber damit verbreiten sie natürlich den allergrössten Unsinn. Sport und Politik, das sind die siamesischen Zwillinge der Populärkultur. […] [D]er unpolitische Nationalspieler ist natürlich nur ein Konstrukt.“ (VÖLKER 2018: 19). Insofern zeigt der Artikel ein gewisses Verständnis für Özil und Gündoğan und betrachtet es als selbstredend, dass Fussballer sich politisch äussern, obwohl die taz das Foto mit dem türki- schen Präsidenten aufgrund der autoritären Züge der türkischen Politik ebenfalls verurteilt (ebd.). Weiter wird die deutsche Nationalmannschaft zum Abbild der deutschen Gesellschaft stilisiert und dient so als Projektionsfläche, anhand derer gesellschaftliche Konflikte diskutiert werden. So steht in einem Artikel geschrieben, dass die Nationalmannschaft den „Zustand der Gesellschaft“ (KÄM- MERLINGS 2018: 18), ihren Fortschritt, aber auch die gesellschaftliche Stagnation und Rückschritt widerspiegle. Zudem lassen viele Artikel vermuten, dass dem Fussball in Deutschland eine hohe gesell- schaftspolitische Relevanz zugewiesen wird. Fussball hat eine gesellschaftliche Funktion, weil in diesem Sport Menschen „über alle Unterschiede hinweg“ zusammengebraucht werden, und so der 46 Für eine detailliertere Beschreibung der deutschen Aussenbeziehungen zur Türkei, siehe Webseite des europäi- schen Parlaments über das Abkommen mit der Türkei (CORRADO 2018). 68 „gesellschaftliche[] Zusammenhalt“ (JAEGER 2018) gestärkt wird. Fussball folge überall den glei- chen Regeln, fördere die Begegnung, schaffe Verständigung und baue „wechselseitige Vorurteile im gemeinsamen Erleben ab“ (ebd.). Dem Fussball wird zusätzlich eine gesellschaftlich-integra- tive Kraft zugeschrieben. Dies ist zwar auch in der Schweizer Debatte der Fall (vgl. BINGESSER 2018c: 11), allerdings wird dies dort seltener als in der deutschen Fussballdebatte hervorgehoben. Zur Untermauerung dieses Zusammenhangs werden in den Artikeln der deutschen Tageszeitungen oft Forschende und Expertinnen und Experten zitiert. So beruft sich ein Artikel der Welt auf die Aussage des Sportwissenschaftlers Silvester Stahl, dem zufolge die Art und Weise, wie man über die Integration von Minderheiten in Deutschland spricht, wesentlich vom Erfolg der deutschen Nationalmannschaft abhängt (JAEGER 2018). Ferner scheinen auch parteiliche Machtkämpfe vom Erfolg der Nationalmannschaft abhängig zu sein. ZEIT-Korrespondent Fritsch schreibt noch vor dem Beginn der Weltmeisterschaften, dass die deutsche Nationalmannschaft um „die Akzeptanz des multiethnischen Deutschlands“ (FRITSCH 2018c) spiele. Es gehe darum, dass die Partei der AFD aus einer möglichen Niederlage der Mannschaft Kapital schlagen und „ihre Themen durch- zusetzen und ihre Haltung mehrheitsfähig“ machen würde. „Viel wird in dieser Frage vom sport- lichen Erfolg abhängen“, meint Fritsch weiter (ebd.). Dahinter steckt die Befürchtung, dass natio- nalistische Kräfte an Zulauf gewönnen und der Zusammenhalt des Landes gefährdet sei. Ein Arti- kel im Spiegel warnt davor, die Bedeutsamkeit von Fussball zu unterschätzen, „erst recht nicht, wenn es das einzige nationale Heiligtum zu sein scheint, das in diesen wilden, unruhigen Zeiten übrig geblieben ist und auf das sich alle einigen können, voller Stolz und Hingabe“ (GORRIS 2018: 38). Dem Fussball wird auch hier eine gesellschaftseinigende, sozial-integrative Funktion attes- tiert, welche durch das Foto von Gündoğan und Özil mit dem türkischen Präsidenten in Frage gestellt wurde. Der Subcode Fussballspieler sind Botschafter der Nation kommt in der ganzen Debatte ins- gesamt 16-mal vor. Dementsprechend ist die kommunitaristische Vorstellung, dass Nationalfuss- ballspieler eine Art Diplomatenstatus innehaben und das Land und seine Werte auf der internatio- nalen Fussballbühne vertreten, ähnlich wie in der Schweiz auch in Deutschland ein gängiges Kon- strukt. „In der Nationalelf repräsentiert jeder Spieler nicht nur seine Person, sondern zugleich die Werte unserer Nation“ (WOLFFSOHN 2018), schreibt beispielsweise die Bild-Zeitung. Hingegen weniger Thema in der Schweizer Debatte ist die Vorstellung, dass Fussballer nicht nur gegen aus- sen Botschafter einer Nation sind, sondern auch gegenüber der inneren Gemeinschaft eine reprä- sentative Rolle übernehmen. Gündoğan und Özil stehen stellvertretend für eine gelungene Integra- tion von Minderheiten innerhalb Deutschlands bzw. symbolisch für die erfolgreiche Migrations- politik des deutschen Staates. Zu erkennen ist das an Bemerkungen wie etwa derjenigen aus einem 69 Artikel der Welt, dem zufolge die beiden Spieler „bislang wie Blaupausen für erfolgreiche In- tegration von Menschen mit Migrationshintergrund“ gestanden haben (MÜLLER & WALLRODT 2018: 18). Zudem zeichne die Mannschaft durch ihre Mitspieler mit Migrationshintergrund ein „Bild von einem bunten, weltoffenen Deutschland“ (HERMANN 2018b: 3). Andererseits gelten die beiden als Vorbilder für die nächste Generation, wie etwa folgende Passage zeigt: „Nationalspieler sind Vorbilder, gerade auch für die Jugendlichen mit Migrationshintergrund“ (POSCHARDT 2018: 1). Özil scheint zudem für viele eine besonders starke Identifikationsfigur gewesen zu sein; auch für solche, die keinen Migrationshintergrund haben, wie folgender Textausschnitt zeigt: „Özil hat es auf seine Art und Weise geschafft, dass auch biodeutsche47 Kinder und Erwachsene Trikots mit seinem türkischen Namen tragen“ (GÖKKAYA 2018). Teilweise wird diese Botschafterrolle von Fussballspielern aber auch kritisch hinterfragt. Die Gefahr einer politischen Instrumentalisierung liegt laut ZEIT-Korrespondent Soboczynski dann vor, wenn Fussballspieler „zum Zwecke der Weltoffenheit und Toleranz“ (SOBOCZYNSKI 2018: 3) ausgenutzt werden. Das widerfährt seiner Meinung nach vor allem Fussballern mit Migrationshintergrund, die „besonders wertvolle Bot- schafter eines heiteren Deutschlands“ sein müssten (ebd.). Zuwanderungskinder werden demnach absichtlich auserwählt, „um das historisch belastete Selbstbild der Nation für die Einheimischen aufzuhellen“ (ebd.). Damit nimmt er Bezug auf eine Begebenheit aus dem Jahr 2010, als Bundes- kanzlerin Merkel während der Weltmeisterschaft in Südafrika die deutsche Fussballmannschaft in der Umkleidekabine besuchte und Özil zum Sieg gegen Argentinien gratulierte. Viele Beobachter kritisierten die Szene dahingehend, dass Merkel Özil als Integrationsvorbild nutze, um ein vorteil- haftes Licht auf ihre Politik zu werfen. Kurz darauf erhielt Özil den deutschen Medienpreis für Integration (vgl. ebd.; VOSS 2018: 30). Zudem wird kritisiert, dass den Fussballern oft nicht die Wahl gelassen werde, diese Botschafterrolle anzunehmen oder nicht, selbst wenn sie mit Politik nichts zu tun haben wollen (BABAYIĞIT 2018: 4). Wie bereits erwähnt, hat sich Gündoğan zum Foto mit dem türkischen Präsidenten noch am Tag seiner Entstehung geäussert. Özil hingegen bezog keine Stellungnahme, was viele als irritie- rend empfanden. Sein „stures Schweigen“ wurde dahingehend interpretiert, dass er sich an der demokratischen Debatte nicht beteiligen wolle oder zur kritischen Reflexion seines Verhaltens nicht fähig sei (vgl. WARMBRUNN 2018: 20; HILDEBRANDT 2018a: 4). Am 19. Mai, fünf Tage nach der Begegnung mit Präsident Erdoğan, trafen Özil und Gündoğan auf eigenen Wunsch den deut- schen Bundespräsidenten Steinmeier zu einem klärenden Gespräch. Die Öffentlichkeit hatte im 47 Laut Duden bezeichnet der Ausdruck „biodeutsch“ einen Menschen deutscher Abstammung, der in Deutschland lebt. Das Wort wird meist ironisch verwendet (vgl. DUDEN 2018; FETSCHER 2015). 70 Vorfeld nichts über diese Zusammenkunft erfahren, allerdings interviewte die ZEIT rund drei Wo- chen später den Bundespräsidenten diesbezüglich. Dabei liess dieser seine Überzeugung verlauten, dass Gündoğan und Özil erkannt hätten, dass es gut für sie sei, „sich zu diesem deutschen Staat und ihrem loyalen Verhältnis zu ihm zu bekennen und das entstandene Bild zu korrigieren“ (HILDEBRANDT 2018a: 4). Auf den kritischen Einwand der ZEIT-Korrespondentin, dass dies nicht wirklich gelungen sei, da sich Özil bislang nicht geäussert habe, erwiderte Steinmeier, dass Men- schen oft an ihren Feindbilder festhingen und dies den Alltag übersichtlicher mache (ebd.). Er wich der Frage also aus. Auf seiner Facebook-Seite äusserte der Bundespräsident die Erkenntnis, dass es Heimat auch im Plural geben könne und bezog sich auf das Gespräch mit der ZEIT. Folg- lich könne ein Mensch in mehreren Ländern beheimatet sein. Der Bundespräsident äusserte sich also verständnisvoll hinsichtlich der beiden, doch für viele Politikerinnen und Politiker blieb das Foto mit Erdoğan weiterhin problematisch (HILDEBRANDT 2018b). Anfang Juni wurde bekannt, dass weder Gündoğan noch Özil einen türkischen Pass besitzen, sondern nur die deutsche Staatsbürgerschaft. Hier ist eine Parallele zur Schweizer Debatte ersicht- lich, insofern auch Xhaka kein Doppelbürger ist und nur einen Schweizer Pass hat. Ähnlich wie in der Schweizer Debatte scheint dieser Umstand auch in der deutschen für zusätzliche Verwirrung gesorgt zu haben. „So erscheint die Trikot-Werbung für den Autokraten Erdoğan umso wider- sprüchlicher – und bleibt heikel“, schrieb beispielsweise die Bild-Zeitung (REICHELT 2018b). An- statt es für möglich zu halten, dass Zugehörigkeiten nicht alleine durch formelle Staatsmitglied- schaft definiert werden bzw. Menschen mit Migrationshintergrund sich zu mehreren Ländern zu- gehörig fühlen können, wird dies gar als Anlass genommen, umso mehr an der Loyalität von Özil und Gündoğan zu zweifeln (vgl. HORENI 2018b). An der letzten Pressekonferenz vor dem ersten Spiel an der Weltmeisterschaft gegen Mexiko äusserte sich Gündoğan nochmals zum Foto mit dem türkischen Präsidenten: Er sei von den hef- tigen Reaktionen und Beleidigungen sehr getroffen gewesen, gab sich offen für Kritik, forderte aber aufgrund ihres Migrationshintergrundes auch Verständnis für ihn und Özil ein: „Genau dafür fühle ich mich privilegiert, in Deutschland geboren und aufgewachsen zu sein. Aber beleidigen lassen will ich mich auch nicht. […] Wir haben aufgrund unserer türkischen Wurzeln noch einen sehr starken Bezug zur Türkei. Das heißt aber nicht, dass wir jemals be- hauptet hätten, Herr Steinmeier sei nicht unser Bundespräsident oder Frau Merkel nicht unsere Bundeskanzlerin.“ (WALLRODT 2018a). Özil und er hätten niemals ein politisches Statement setzen wollen. Im Gespräch mit dem deutschen Bundespräsidenten Steinmeier hätten die beiden erklärt, dass sie voll hinter den Werten stehen, die in Deutschland gelebt werden. Von nun an möchte er möglichst rasch zur Normalität 71 zurückkehren und sich auf das Fussballspielen konzentrieren (ebd.) Özil wiederum erschien nicht an der Pressekonferenz und verweigerte die Stellungnahme trotz mehrfacher Aufforderung. Dies fiel erneut negativ auf und wurde beispielsweise von der Bild als egoistisches Verhalten wahrge- nommen: „Dass Mesut Özil mit seinem beharrlichen Schweigen partout nicht bereit ist, daran et- was zu ändern, zeigt allzu offensichtlich, dass er letztlich nur an sich denkt“ (DRAXLER 2018). Teammanager Bierhoff wie auch der Trainer der Mannschaft Joachim Löw versuchten derweil die Debatte für beendet zu erklären. Es war klar, dass sie sich von nun auf die Weltmeisterschaft kon- zentrieren wollten (ASHELM 2018b). Allerdings gelang dies nicht wirklich, da sich die Kritik nun nicht mehr nur auf Özil und Gündoğan beschränkte, sondern sich auch auf das Handeln des Deut- schen Fussballverbunds DFB ausdehnte. So wurde der Verbandsspitze vorgeworfen, es versäumt zu haben, Özil zu einer Stellungnahme zu zwingen (ebd.). Bemängelt wurde aber auch, dass die DFB-Leitung der Kritik gegen Özil und Gündoğan keine Grenzen aufgezeigt hätte, vor allem nach dem Testspiel gegen Mexiko, in dem Gündoğan ausgepfiffen worden war (RAAB 2018: 11). Da die Angriffe auf Özil und Gündoğan wie auch auf den DFB nicht abnahmen, versprach Teamma- nager Bierhoff, die Debatte rund um die Fotos mit dem türkischen Präsidenten auf einen Zeitpunkt nach der WM zu verschieben (MÜLLER & WALLRODT 2018: 18). Am 17. Juni schliesslich fand das Auftaktspiel der deutschen Mannschaft an der Weltmeis- terschaft in Russland statt. Nebst dem, dass die deutsche Mannschaft Titelverteidiger war, galten sie dank ihres langjährigen Trainers Löw als äusserst erfolgreiche Mannschaft. Entsprechend wa- ren die Erwartungen hoch. Gündoğan nahm zum ersten Mal im Team der deutschen Mannschaft an einer Weltmeisterschaft teil; Özil schon zum zweiten Mal (FRITSCH 2018a). Am frühen Nach- mittag des 17. Juni trat das deutsche Team gegen Mexiko an, verlor jedoch unerwartet mit 0:1. Im nächsten Spiel gegen Schweden am 23. Juni errangen sie mit Mühe und Not einen 2:1-Sieg. Im Spiel gegen Südkorea unterlag Deutschland mit 0:2 und ist so zum ersten Mal in der Geschichte bereits in der Vorrunde ausgeschieden. Die Enttäuschung über dieses frühe Aus war gross. „Unfassbar“, kommentierte beispiels- weise die Bild-Zeitung. Viele Artikel schrieben, dass der Mannschaft die Leidenschaft und der „unbedingte Wille zum Sieg“ (MAKUS u. a. 2018: 2) gefehlt habe. Der Vorwurf, dass die Mann- schaft nicht zusammengehalten und jeder Spieler seine Eigeninteressen verfolgt habe, tauchte nach dem Scheitern am meisten auf. „Zu viel Ich, zu wenig Wir. [...] Einige kicken nur noch für sich“ (FRITSCH 2018a), analysierte der Sportredakteur der ZEIT. Die Vorstellung, dass jeder nur nach seinen eigenen Interessen und Bedürfnissen schaut und das grosse Ganze – bzw. seine Mann- schaftskollegen – aus den Augen verliert, lässt sich in die kommunitaristische Kritik am liberalen Bürgerschaftsmodell einbetten. Die Krise der Moderne besteht laut Kommunitaristen darin, dass 72 der Liberalismus den Individualismus fördert. Gemäss liberalen Vorstellungen besteht die Gesell- schaft aus isolierten, nur ihre Eigeninteressen verfolgenden Individuen. Laut kommunitaristischen Überzeugungen wird dadurch die Rolle der Bürgerin bzw. des Bürgers für die Öffentlichkeit ne- giert (vgl. DELANTY 2008). Insgesamt wurde der dazugehörige Subcode Verfolgung von Eigenin- teressen achtmal an entsprechenden Textstellen vergeben und bildet somit ein weiteres zentrales kommunitaristisches Element des deutschen Vorstellung idealer politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft. Am 6. Juli gab Teamleiter Bierhoff gegenüber der Welt ein umstrittenes Interview, in dem auch er zunächst sagte, dass „zu viele Spieler mehr mit sich selber beschäftigt gewesen“ (GARTENSCHLÄGER 2018: 25) seien. Obwohl Bierhoff mehrfach betonte, dass die Affäre rund um die Fotos mit Erdoğan keine Auswirkungen auf die Mannschaft gehabt hätte, wird aus den Inter- viewfragen klar, dass genau dies der Grund für den fehlenden Teamgeist zu sein schien. Auf die Frage, warum der DFB zuliess, dass Özil am Medientag vor dem WM-Spiel keine Stellung bezo- gen hatte, antwortete Bierhoff: „Wir haben Spieler bei der deutschen Nationalmannschaft bislang noch nie zu etwas gezwun- gen, sondern immer versucht, sie für eine Sache zu überzeugen. Das ist uns bei Mesut [Özil, Anm. d. Verf.] nicht gelungen. Und insofern hätte man überlegen müssen, ob man sportlich auf ihn verzichtet. Aber man muss eben auch mal festhalten, dass Mesut das, was von ihm erwartet wurde, aus bestimmten und offensichtlichen Gründen so hätte nicht sagen können.“ (GARTENSCHLÄGER 2018: 25) Bierhoffs Antwort ist ambivalent. Zum einen, weil er es rückblickend für besser befindet, wenn man Özil von der Weltmeisterschaft ausgeschlossen hätte, da dieser keine Stellung zu den Fotos mit Erdoğan bezogen hatte. Zum anderen äusserte Bierhoff aber auch Verständnis für das Ausbleiben einer Stellungnahme, indem er betonte, dass eine Entschuldigung und ein Bekenntnis zu Deutschland, wie es die Medien verlangten, für Özil nicht einfach gewesen wäre, da sich dieser zu Deutschland wie auch zur Türkei zugehörig fühle. Er verweist auf Gündoğan, der sich der Presse gestellt hat und an dessen Loyalität zu Deutschland man trotzdem weiterhin zweifelte. Bier- hoffs Statement wurde jedoch von vielen dahingegen aufgefasst, dass der Verband die Verantwor- tung von sich wegschieben möchte. Sportjournalist Horeni schrieb in der FAZ, dass Manager Bier- hoff und Trainer Löw die Verantwortung nur bei Özil abladen wollten, was „erschreckend billig und populistisch“ (HORENI 2018a: 40) wirke. Das ausgerechnet Özil, der schon für das Foto mit Erdoğan hart kritisiert wurde, nun auch noch für das Scheitern der Mannschaft verantwortlich ge- wesen sein soll, heizte die Debatte noch zusätzlich an. Horeni vermutete weiter, dass Özil nach diesen Worten aus der Nationalmannschaft zurücktreten würde (ebd.). Wie recht er damit hatte, sollte sich einige Tage später zeigen. Derweilen versuchte sich Bierhoff bei einer Sendung des 73 Zweiten Deutschen Fernsehen ZDF für die Interviewaussagen zu entschuldigen, was jedoch umso mehr den Eindruck erweckte, dass der DFB „überfordert“ und „planlos“ (MAKUS u. a. 2018: 3) agierte. Bierhoff erhielt zwei Tage später Unterstützung durch den DFB-Präsidenten Reinhard Grindel. Bierhoff habe klar gemacht, dass er seine Aussage missverstanden fühlte und es nicht seine Absicht gewesen sei, Özil für das Scheitern an der Weltmeisterschaft verantwortlich zu ma- chen (Selldorf 2018b). Auf den ersten Blick scheinen sich von den Interviews mit Grindel und Bierhoff wenig Pa- rallelen zu Mieschers Interview im Kontext der Schweizer Debatte ziehen zu lassen. Doch auch in der deutschen Debatte machten Fussballfunktionäre die politisch auffällig gewordenen Spieler mit Migrationshintergrund zumindest implizit dafür mitschuldig, dass es im Team an Leidenschaft oder an Zusammenhalt gefehlt habe, dieses die Spiele deshalb verloren habe und so ausgeschieden ist. Die Interviews mit Grindel und Bierhoff stellen aber im Vergleich zur Schweizer Fussballde- batte keinen Wendepunkt in der Debatte dar. Vielmehr schien sich die eingeschlagene Argumen- tationsrichtung – dass man wenig Verständnis für Özil aufbrachte – zu verfestigen. Da Özil bis anhin keine Erklärung für die Aktion mit Erdoğan abgegeben hatte, wurde es immer schwieriger, aus der Situation glimpflich herauszufinden. Die so oft von ihm geforderte Stellungnahme schien sich mehr und mehr zu einem eingeforderten Schuldeingeständnis zu entwickeln. Özil blieb nichts anderes übrig, als sich entweder zu entschuldigen und sich zu Deutschland und den deutschen Werten zu bekennen oder aber weiterhin zu schweigen, was seine Entlassung aus der deutschen Nationalmannschaft hätte bedeuten können. Eine Stellungnahme ähnlich wie die von Gündoğan, in der er erklären würde, aufgrund seiner Biografie und Familie Zugehörigkeit zur Türkei zu emp- finden, schien wenig aussichtsreich, da die Debatte schon weit fortgeschritten und selbst Gündoğan für eine ähnliche Erklärung gerügt worden war (vgl. DRAXLER 2018; MÜLLER & WALL- RODT 2018: 18). Jedenfalls bat Grindel Özil erneut um eine Stellungnahme, da viele Fans ent- täuscht gewesen seien und zu Recht Fragen an ihn gehabt hätten. Diese Forderung nach einer Erklärung taucht über die ganze Debatte hinweg sehr häufig auf. Es scheint geradezu einen Konsens zu geben, dass der Dialog und die Deliberation von elementarer Bedeutung für die deutsche Demokratie sind. Die Unterkategorie Dialog, Deliberation taucht wäh- rend der ganze Debatte insgesamt 26-mal auf und gehört somit zu den multikulturalistischen Codes, die am meisten vergeben wurden. Die Fähigkeit zum Austausch und zur Deliberation ist nach multikulturalistischem Bürgerschaftsverständnis eine wichtige Eigenschaft. Dialog und Aus- tausch zwischen den Bürgern sollen helfen, sich gegenseitig besser zu verstehen. Ein Staat kann nach multikulturalistischer Auffassung nur dann längerfristig Stabilität erlangen, wenn die Bürge- 74 rinnen und Bürger sich über die Kultur- und Sprachgrenzen hinweg austauschen, den Dialog mit- einander suchen, sodass es zu gegenseitigem Lernen und Verstehen kommt (vgl. KYMLICKA 2003: 156f.). In einem Land, in deren Zeitungen man Sätze findet wie „Streitkultur ist die beste Leitkul- tur“ (BECKER 2018: 105) oder „Demokratie verlangt Kritik und braucht Opposition“ (HILDEBRANDT 2018a: 4), mag Özils Schweigen daher irritieren. Sein Verhalten bzw. seine Wei- gerung, sich der Öffentlichkeit zu stellen und sein Handeln zu erklären, passt nicht zu dem, was von Bürgerinnen und Bürgern in Deutschland erwartet wird. Die Chance, sich über die kulturellen Grenzen hinweg besser zu verstehen, wurde so vertan. So ist beispielsweise in einem Artikel der Welt zu lesen: „Die Folgen sind klar: Ein offener Austausch wird verhindert und damit die Chance, sich gegenseitig besser zu verstehen“ (CÖLN 2018b: 3). Wie wichtig der Dialog und Austausch für die deutsche Auffassung von politischer Gemeinschaft ist, wird auch daran ersichtlich, dass die Tatsache, dass es überhaupt eine Debatte gibt, durchwegs positiv gewertet wird. „Endlich haben wir wieder eine Debatte“ (HANFELD 2018: 13), schreibt beispielsweise die FAZ. Hingegen wurde in der Schweiz die Debatte über den Doppeladler vereinzelt als „unnötig“ oder als „Dauerpalaver“ (vgl. KESSLER 2018: 20) abgetan. Inzwischen spitzte sich die Lage für Özil weiter zu. Mitte Juli kündete Vodafone den Wer- bevertrag mit Özil mit der Begründung, dass dieser als Werbemodell nicht länger haltbar sei (BE- CKER 2018: 20). Am 22. Juli schliesslich brach Özil sein Schweigen und gab seinen Rücktritt be- kannt. In einer dreiteiligen Botschaft auf Twitter, die aufgrund ihrer Länge hier nicht vollständig wiedergegeben werden kann, verteidigte er die Fotos mit Erdoğan und griff gleichzeitig den Deut- schen Fussballverbund an:48 „Mit schwerem Herzen und nach langer Überlegung werde ich wegen der jüngsten Ereignisse nicht mehr für Deutschland auf internationaler Ebene spielen, so lange ich dieses Gefühl von Rassismus und Respektlosigkeit verspüre“ (REICHELT u. a. 2018a: 2). Sein Rücktritt und vor allem seine Rassismusvorwürfe gegen den Deutschen Fussballbund wogen schwer. Die Schlagzeilen fielen fast durchweg negativ aus und griffen Özil bisweilen persönlich an. In der Bild-Zeitung etwa, die ihre Analyse von Özils Twitterbotschaft mit „Der Jammer-Rück- tritt von Mesut Özil“ übertitelte, ist zu lesen, dass Özil es sich in seiner Opferrolle bequem mache, nur an sich denke und mit diesem Weltbild „gefährlich nah an Erdogan und anderen Despoten“ sei (ebd.). Andere Artikel kritisierten vornehmlich, dass er sich in seiner Botschaft noch immer nicht von den Fotos mit Erdoğan distanziert habe. Tatsächlich schrieb Özil in seiner Mitteilung, dass es darum ginge, das „höchste Amt meiner Familie zu respektieren“ ( EPPELSHEIM & NEFZGER 2018), 48 Seine Mittelung hat Özil auf Englisch verfasst. Nachzulesen ist sie auf seinen Twitterkanal oder in verschiedenen Zeitschriften, welche die Rücktrittserklärung von der Deutschen Presseagentur dpa im Wortlaut übersetzt und ver- öffentlicht haben (vgl. SCHMIDT 2018; https://twitter.com/mesutozil1088). 75 und dass dies der Grund sei, warum er die Fotos mit dem türkischen Präsidenten gemacht hat. Ihm sei es um den Respekt für das Präsidentenamt gegangen und nicht um die Person Erdoğan, was viele Artikel als unglaubwürdig abtaten (ebd.). Wiederum äusserten sich viele Politikerinnen und Politiker zur Debatte, die inzwischen zur Staatsaffäre avanciert war. Der deutsche Aussenminister Heiko Maas wollte nicht glauben, dass „der Fall eines in England lebenden und arbeitenden Mul- timillionärs Auskunft gibt über die Integrationsfähigkeit in Deutschland“ (STRATEN 2018: 12). Maas setzte somit Özils Glaubwürdigkeit herab. Wenig überraschend liess auch Erdoğan verkün- den, dass er „Özils Augen küsse“ – ihm also dankbar sei – weil er national und patriotisch gehan- delt habe (HERMANN 2018a: 2). Genau wie bereits vor Özils Rücktritt bezeichneten viele Artikel Erdoğan als Gewinner der Debatte. Die Affäre um Özil spiele ihm in die Hände. Es stelle sich hier die Frage, ob Erdoğan es geschafft hat, für eine Gruppe von türkischstämmigen Deutschen die Türkei als ewiges Heimat- und Rückkehrland zu verklären, ohne dass diese wirklich zurück müs- sen, schreibt die FAZ (vgl. EPPELSHEIM & NEFZGER 2018). So hätten türkischstämmige Menschen in Deutschland keine Anreize, sich in die deutsche Gemeinschaft zu integrieren. Tatsächlich stellt sich hier die Frage, welche Interessen Erdoğan daran haben könnte, die Verbindung mit türkischen Emigrierenden in allen Ländern aufrechtzuerhalten. Nebst dem, dass türkische Staatsangehörige, die in Deutschland leben, berechtigt sind, an den türkischen Präsidentschaftswahlen teilzunehmen, sind die in Deutschland lebenden Türkinnen und Türken für Erdoğan vielleicht auch insofern in- teressant, als dass sich die Türkei aus diesen Verbindungen ökonomische Vorteile erhofft (vgl. BLATTER 2011: 782). Der Rücktritt Özils stellt in der Debatte eine Art Zäsur dar. Obwohl dieser nicht wirklich überraschend kam, sprachen doch viele Stimmen von einem „Schock“ und der „Niederlage des Sommers 2018“ (SELLDORF 2018a: 5). Gemäss zahlreichen Artikeln zeigt er auf, wie problema- tisch Mehrfachzugehörigkeiten sein können. So wurde der Satz aus Özils Mitteilung „Ich habe zwei Herzen, ein deutsches und ein türkisches“ oft negativ gedeutet. Als „Wanderer zwischen den Welten“ (POSCHARDT 2018: 1) finde Özil keine Heimat. Der „binationale Zwischenbereich“ (ebd.), in dem er sich befinde, wurde als persönliche Zerreissprobe gedeutet. Vor diesem Hinter- grund schien die Forderung, wieder nur eine einzige Staatsangehörigkeit für Bürgerinnen und Bür- ger zuzulassen, umso nachvollziehbarer. Die kommunitaristische Vorstellung, dass Bürgerinnen und Bürger sich nur zu einem einzigen Land zugehörig fühlen und loyal sein können, schien nach Özils Rücktritt wieder häufiger aufzutauchen. Deutschland müsse seine Erwartungen klar formu- lieren und jeder zwischen den Kulturen wandelnde Sportler müsse sich entscheiden, ob er das leisten kann oder will, schrieb Poschardt in der Welt weiter (ebd.). Poschardt meint weiter, dass 76 Deutschland einladen und fordern müsse. „Wer den deutschen Pass annimmt und das Nationaltri- kot überzieht, muss wissen, was das für ihn bedeutet“ (ebd.). Anderseits gibt es einige Artikel, welche die Einführung einer erneuten Entscheidungspflicht49 auch kritisch betrachteten und an- merkten, dass „Deutschtürken“50 generell, selbst wenn sie gut integriert und assimiliert seien, stän- dig als Türken und nicht Deutsche wahrgenommen würden, was somit auf eine tieferliegende Problematik in der deutschen Mehrheitsgesellschaft hinweise (vgl. THURM 2018). In der deutschen Debatte nimmt der Aspekt der Loyalität gegenüber der Nation mit 12,6 % einen leicht grösseren Stellenwert in der Debatte als in der Doppeladler-Affäre ein, wo sie 11,1 % ausmacht (vgl. Tab. 1 und 2). Die ideale Bürgerin bzw. der ideale Bürger zeichnet sich im Kommunitarismus aber nicht nur durch Loyalität zur Nation, sondern auch durch Solidarität mit seinen Mitbürgern aus. Im Ge- gensatz zur deutschen Debatte ist die Solidarität in der Schweizer Debatte mit 9,1 % ebenfalls ein wichtiger Bestandteil des Schweizer Bürgerverständnis, während dieser Aspekt mit 2,9 % in der deutschen Debatte kaum eine Rolle spielt. Dies ist darauf zurückzuführen, dass sich Captain Licht- steiner für Xhaka und Shaqiri eingesetzt hatte und dies von vielen Artikeln positiv aufgenommen wurde, während in der deutschen Fussballmannschaft eine solche Solidaritätsbekundung gänzlich ausblieb. Vereinzelt wurden zwar die Abschiedsworte von Özils Mitspielern Jérôme Boateng, Ju- lian Draxler und Antonio Rüdiger auf den sozialen Medien kommentiert (vgl. HANFELD 2018: 13; UCTA u. a. 2018: 2), zu einer breiten Solidarisierungswelle für Özil ist es jedoch nicht gekommen. Nur zwei Artikel deuteten an, dass eine Solidaritätsaktion der Mannschaft, ähnlich wie es – in anderem Zusammenhang – das schwedische Nationalteam während der Weltmeisterschaft ge- macht hat,51 erwünscht gewesen und Özil dann vielleicht nicht zurückgetreten wäre (vgl. FRITSCH 2018a; SPILLER 2018a). 49 Bis vor 2014 mussten sich in Deutschland Geborene, deren Eltern aber aus einem anderen Land stammten und die somit Doppelbürger waren, bis zu ihrem 23. Lebensjahr entscheiden, ob sie die Staatsbürgerschaft ihrer Eltern oder die deutsche Staatsbürgerschaft behalten wollen (vgl. Kap. 3.2). 50 Tatsächlich wirft die weit verbreitete Bezeichnung „Deutschtürken“ für Menschen, die aus der Türkei stammen, aber in Deutschland wohnhaft sind, einige Fragen auf, suggeriert sie doch, dass diese Menschen nicht wirklich zur deutschen Gesellschaft gehören. Diese Problematik spricht auch Özil in seiner Rücktrittserklärung an: „Gibt es Kri- terien, ein vollwertiger Deutscher zu sein, die ich nicht erfülle? Meine Freunde Lukas Podolski und Miroslav Klose werden nie als Deutsch-Polen bezeichnet, also warum bin ich Deutsch-Türke? Ist es so, weil es die Türkei ist? Ist es so, weil ich ein Muslim bin? Ich denke, hier handelt es sich um eine wichtige Sache. Indem man als Deutsch-Türke bezeichnet wird, werden Menschen bereits unterschieden, die Familie in mehr als einem Land besitzen. Ich wurde in Deutschland geboren und ausgebildet, also warum akzeptieren die Leute nicht, dass ich Deutscher bin?“ (SCHMIDT 2018). 51 Aufgrund rassistischer Anfeindungen gegenüber dem Spieler Jimmy Durmaz, der neben dem schwedischen auch den türkischen Pass besitzt, entschied sich die schwedische Mannschaft ein Video in den sozialen Medien zu veröf- fentlichen, in dem sie sich geeint gegen jegliche Formen von Diskriminierung und Rassismus ausspricht (BECKENKAMP 2018). 77 Liberalistische Vorstellungen kommen in der ganzen Debatte überraschend wenig vor (vgl. Tab. 1). Nur gerade 15,5 % aller codierten Textstellen wurden dem Liberalismus zugeordnet. Au- genfällig ist, dass der Subcode minimale Verantwortungsübernahme am häufigsten auftaucht. Das liegt darin begründet, dass nach Özils Rücktritt Stimmen laut wurden, die den Deutschen Fuss- ballbund in die Pflicht riefen und von dessen Leitung forderten, Verantwortung für das „Debakel“ zu übernehmen (vgl. EDER & REINSCH 2018: 24; REINSCH 2018b: 28; CATUOGNO 2018: 4). Auch von Özil und anderen Fussballspielern wurde erwartet, dass sie sich ihrer Handlungen bewusst sind und Verantwortung dafür übernehmen (vgl. KELNBERGER 2018: 41; HILDEBRAND 2018: 6; FISCHER 2018: 13). Andere liberale Prinzipien wie etwa die Freiheit kommen mit 3,2 % etwa gleich oft vor wie in der Schweizer Debatte, es wird sogar ähnlich argumentiert. Özil und anderen Fussballspielern könne man nicht vorschreiben, wie, wo und mit wem sie sich fotografieren lassen dürfen: „Da sind ihre Freiheiten beschränkt“ (REINSCH 2018a: 27). Zudem wurden auch türkisch- stämmige Autorinnen und Autoren sowie Bloggerinnen und Blogger in den Zeitungen interviewt, welche als Vertreter der türkischen Minderheiten ihre Sichtweise auf die Causa Özil schildern sollen. Sie betonten, dass die jüngste Generation sich schwer damit tue, sich ihre Freiheiten her- auszunehmen; dass diese beispielsweise elterliche Autorität nur selten in Frage stelle und sich nicht traue, ihr Leben nach eigenen Vorstellungen zu gestalten. Solche Aussagen dienen dann ge- wissermassen als Erklärung dafür, warum Özil die Bindung zu seiner Familie und zur Türkei so stark betont (vgl. FISCHER 2018: 13). Andere liberale Freiheiten wie etwa die Meinungsfreiheit treten in engem Zusammenhang mit der Pressefreiheit auf, von der viele Artikel berichten, dass sie in der zunehmend autoritär regierten Türkei inzwischen nahezu abgeschafft sei (vgl. REICHELT u. a. 2018a: 2). In der Verteilung des Codes Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten, der insgesamt 11- mal aufgetreten ist, ist zu erkennen, dass über die ganze Debatte hinweg für mehr Verständnis für Menschen mit Migrationshintergrund plädiert wurde, da diese „Fragen von Heimat und Zugehö- rigkeit viel ambivalenter beantworten, als es Thomas Müller tun würde“ (SPILLER 2018b). Thomas Müller ist ein deutscher Mitspieler der Mannschaft, für den dem Zitat zufolge die Frage nach der Heimat, einfacher zu beantworten wäre. Welche Auswirkungen Özils Rücktritt sonst noch hatte, zeigte etwa ein Hashtag auf Twitter, der auch in zahlreichen Zeitungsartikeln diskutiert wurde. Dieser ist infolge von Özils Twitterbot- schaft entstanden, in der er unter anderem auch schrieb: „In den Augen Grindels bin ich Deutscher, wenn wir gewinnen, aber ein Einwanderer, wenn wir verlieren“ (FRITSCH 2018c).52 Auch dieser 52 Ein ähnlicher Satz wurde 2014 auch schon von Verteidiger Jérôme Boateng, der ghanaische Wurzeln hat, geäus- sert: „Wenn es gut läuft, sind wir Deutsche. Wenn es schlecht läuft, sind wir Ausländer“ (FRITSCH 2018c). 78 Vorwurf gegenüber dem Präsidenten des Deutschen Fussballbundes wiegt schwer. Durch diesen Satz und die Debatte um Özil überhaupt angestossen, richtete Ali Can, deutscher Journalist und Aktivist mit türkischen Wurzeln, in Anlehnung an den Hashtag der Frauenbewegung „#MeToo“ denjenigen von „#MeTwo“ ein. Das „Two“ stehe für die beiden verschmelzenden Seiten der kul- turellen Identität von Menschen mit Migrationshintergrund. Deutscher und Türke zugleich zu sein, ist für Can kein Widerspruch (NEFZGER 2018). Mit dem Hashtag wollte er die um den Fall Özil entstandene Debatte über Zugehörigkeit und Identität fortführen. Über „#MeTwo“ tauschten die Nutzer ihre Erfahrungen mit Diskriminierung und Rassismus im Alltag aus (ebd.) und ihre Aus- sagen fanden auch Eingang in die Zeitungsartikel. Die meisten der in der Debatte aufgetauchten multikulturalistischen Codierungen gehen auf diesen Hashtag zurück. Allen multikulturalistischen Codierungen voran steht die Subkategorie Anti-Diskriminierung, die insgesamt 24-mal verteilt wurde (s. Tab. 2). Grundsätzlich wird es begrüsst, dass es der Hashtag ermöglicht, „über Alltags- rassismus in Deutschland“ (UNFRIED 2018: 2) zu sprechen. Man ist sich prinzipiell einig, dass Diskriminierung aufgrund der Herkunft nicht tragbar ist (vgl. CÖLN 2018a: 3). Zugleich wird aber auch betont, dass gerade die sogenannten Deutschtürkinnen und Deutschtürken teilweise „unbe- streitbare Integrationsschwierigkeiten“ ( EPPELSHEIM & NEFZGER 2018) hätten und zudem nicht „jede gefühlte Diskriminierung gleich eine tatsächliche Diskriminierung“ (ebd.) sei. Man scheint sich nicht darüber einig sein, ab wann jemand diskriminiert wird und wer die Deutungshoheit dar- über hat, ob eine bestimmte Person diskriminiert worden sei oder nicht. Weitere multikulturalisti- sche Kategorien, die in diesem Zusammenhang auftreten, sind Anerkennung von Minderheiten und die Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen. Sie spielen in der deutschen Debatte mit jeweils 4,0 % und 3,4 % im Vergleich zur Schweizer Debatte, wo diese jeweils zu 0,5 % vorzufinden sind, eine grössere Rolle (vgl. Tab. 1 und 2). Dass die verschiedenen Bevölkerungsgruppen mit ihren „unterschiedlichen familiären Wurzeln, Religionen und Kulturen“ (HILL 2018c: 23) miteinander leben, wird positiv und als „Integrationsfortschritt“ (vgl. THURM 2018) gewertet. Zudem wird auch Kritik an wiedererstarkenden Nationalisierungsprozessen laut, wie die 14-malige Verteilung des Codes Kritik an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur aufzeigt. Das „Klein- lich-Nationale“ (SPOERR 2018b: 5), das man längst überwunden glaubte, scheint wieder aufzu- kommen. Dabei unverkennbar ist die Angst vor einer neuen rechtsextremen Bewegung, wie sie auch hier teilweise mitschwingt (vgl. GÖKKAYA 2018; SPILLER 2018a). Die zentrale multikultura- listische Forderung nach der gleichberechtigten Anerkennung aller ethnokulturellen Gruppen scheint in der Debatte also nicht so sehr im Fokus zu stehen. Denn laut einem Artikel der taz ist ein „grosser Teil der Mehrheitsgesellschaft“ nicht bereit, „sich mit dem Thema Rassismus und den eigenen Privilegien auseinanderzusetzen“ (SCHWARZ 2018: 18). 79 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass, wie erwartet, kommunitaristische Argumente mit 51,1 % die deutsche Debatte um die Causa Özil massgeblich kennzeichnen, dass aber im Mul- tikulturalismus verortete Codierungen mit 33,4% ebenfalls einen wichtigen Bestandteil der De- batte bilden. Folglich zeichnet sich das deutsche Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft etwa zur Hälfte durch kommunitaristische Vorstellungen – vor allem durch eine hohe Loyalitätserwartung seitens der Bürgerinnen und Bürger gegenüber dem Staat – und zu einem guten Drittel durch den Multikulturalismus aus, wobei dort vor allem die Fähigkeit zum interkul- turellen Dialog als Bürgertugend hervorsticht. Die Zeitungsdebatte über Özil ist von Anfang an polemisch geführt worden. Man gewinnt den Eindruck, dass die Gesellschaft gespalten ist und die Angst vor dem Aufschwung populistischer Parteien die Debatte wesentlich mitbestimmt. Gleich- zeitig fordern gesellschaftliche Minderheiten wie die türkischstämmigen Deutschen vermehrt echte Teilhabe an der Gesellschaft ein. Das bisherige Selbstverständnis von politischer Gemein- schaft und Bürgerschaft wird neu verhandelt. Die Debatte kulminiert schliesslich in Özils Rück- trittserklärung auf Twitter, mit der er in diesen Neuverhandlungen über Zugehörigkeit und Identi- tät offenbar einen empfindlichen Nerv getroffen hat. Özils Rücktritt wird als eine Zäsur, „als Ein- schnitt wie [...] die Sarrazin-Debatte“53 (BECKER 2018: 105) betrachtet. Als unbestritten gilt auch, dass der türkische Präsident Erdoğan von der Debatte profitierte und es schaffte, die in Deutsch- land lebenden Türkinnen und Türken an sich zu binden, was gemäss den Artikeln die Spaltung der deutschen Gesellschaft umso mehr vorantreibt. Özil selbst spielte nach seinen Rücktritt weiterhin beim FC Arsenal, wobei er sich bis anhin weder zu den Fotos mit Erdoğan noch zu seinem Rück- tritt geäussert hat. Seine sportliche Zukunft bleibt bis heute ungewiss. Im Gegensatz zum Schwei- zer Fussballverband SFV, dessen Generalsekretär, Miescher, sein Amt niedergelegt hat, sind we- der Präsident Grindel noch Teammanager Bierhoff Grindel von ihren Positionen im Deutschen Fussballbund zurückgetreten (vgl. SCHMIDT & BOSSMANN 2018: 3). 53 Thilo Sarrazin veröffentlichte 2010 ein Buch mit dem Titel „Deutschland schafft sich ab“. Er beschreibt darin die Konsequenzen für Deutschland, die sich seiner Ansicht nach aus niedrigen Geburtenraten und der Zuwanderung aus meist islamisch geprägten Ländern ergeben. Dieses und auch sein 2018 erschienenes Buch „Feindliche Übernahme. Wie der Islam den Fortschritt behindert und die Gesellschaft bedroht“ sorgten deutschlandweit für heftige Kontro- versen (SCHWARTZ 2018). 80 7. FREQUENZANALYSE Im Folgenden werden nun die Ergebnisse der Frequenzanalyse vorgestellt, die die Häufig- keiten der jeweiligen Codierungen aufzeigt. Einerseits lassen sich dadurch die obigen Erörterun- gen aus den Kapiteln 5 und 6 quantitativ verdeutlichten, anderseits ermöglicht die Frequenzanalyse eine erneute Gegenüberstellung der beiden Debatten (vgl. MAYRING 2008: 13ff.). Da jedoch un- terschiedlich viele Artikel codiert und analysiert wurden – für die Schweizer Debatte waren es insgesamt 42 Artikel, für die deutsche 6454–, ist der quantitative Vergleich zwischen den Debatten mit Vorsicht zu geniessen. Dennoch ergeben sich aus der Frequenzanalyse einige interessante und aufschlussreiche Befunde. Wie bereits in Kapitel 5 dargelegt, lässt sich die Vermutung, dass sich für die Schweiz eine stark kommunitaristische Auffassung von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft ergeben werde, bestätigen. Insgesamt 117 von 198 Codes und Subcodes wurden den kommunitaristischen Prinzipien zugeordnet, was 59,1 % aller Codierungen entspricht (s. Tab. 1). Die Tabelle zeigt wei- ter auf, dass liberale und multikulturalistische Argumentationsmuster nahezu gleich häufig auftre- ten. Die 20,7 % liberalen und 20,2 % multikulturalistischen Codierungen wiegen sich fast auf. Auch für die in Deutschland geführte Debatte über den Fall Özil lässt sich die eingangs erwähnte These bestätigen. Wie vermutet, wird in der Frequenzanalyse eine Mischung aus sowohl kommu- nitaristischen als auch multikulturalistischen Argumenten deutlich, wobei, wie ebenfalls erwartet, die kommunitaristischen Codierungen mit 51,1 % überwiegen. Mit 33,4 % tritt im Vergleich zur Schweizer Debatte ein deutlicheres multikulturalistisches Verständnis von Gemeinschaft und Bür- gerschaft hervor. Dagegen spielt der Liberalismus eine unbedeutendere Rolle als in der Schweizer Debatte (s. Tab. 2). Demzufolge haben sowohl die Schweiz als auch Deutschland eine überwie- gend kommunitaristische Auffassung von der idealen politischen Gemeinschaft und Bürgerschaft. Es ist eine Gemeinschaft, die ihre Stärke ausserhalb des politischen Bereichs aus der Kultur und aus Traditionen bezieht und das Rückgrat der Demokratie bildet. Eine gemeinsame Geschichte und ein geteiltes Wertesystem bilden für beide Länder die Basis für den Zusammenhalt der Ge- meinschaft und Solidarität unter den Mitbürgerinnen und Mitbürgern. Die Identifizierung mit die- ser Gemeinschaft und der Nation als solcher bietet dem Individuum Orientierung. Eine konzepti- onelle Trennung von Politik und anderen Gesellschaftsbereichen wie etwa dem Sport ist in beiden 54 Der Grund dafür liegt in den unterschiedlichen Zeiträumen der Untersuchung. Die Debatte in Deutschland war um einiges länger, da sie bereits vor der WM ihren Anfang genommen hatte und da die Berichterstattung über Özils Rücktritt weit über den Monat August hinausging. 81 Ländern nicht wirklich vorhanden, was ebenfalls für eine kommunitaristische Auffassung von Ge- sellschaft spricht (vgl. BLATTER 2011: 779ff.). Die beiden Tabellen sind zur Einsicht hier noch- mals dargestellt: Tabelle 1: Verteilung der Ober- und Unterkategorien für die Schweizer Debatte über die Doppeladler-Geste (Artikel gesamt: 42) Politische Theorie Codesystem SUBCODE SUBCODE IN % CODE CODE IN % CODES GESAMT CODES GESAMT IN % Gleichheit Gleichheit für Inklusion (Kongruenz Bev. & Stimmberechtigten) 1 0.5% Gleichbehandlung 4 2.0% Freiheit pos. Freiheit: z.B. Meinungsfreiheit 3 1.5% neg. Freiheit: Abwesenheit v. Herrschaft, indiv. Freiheit 3 1.5% Gerechtigkeit starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 14 7.0% 14 7.0% Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 7 3.6% 7 3.6% liberale Bürgerschaft Gesetze achten 0 Steuern zahlen 0 Vernunft 8 4.0% minimale Verantwortungsübernahme 1 0.5% kommunitaristische Kritik am Liberalismus fehlende Zivilkultur --> zerstört der Demokratie, pol Aphatie 0 Verfolgung von Eigeninteresse 2 Mensch als autonomes Subjekt 0 Gemeinschaft starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 15 7.6% Fussballspieler sind Botschafter einer Nation 10 5.1% Identität mit Gemeinschaft/Nation 13 6.6% Individuum erwirbt seinde Identität über die Gemeinschaft 2 1.0% Zugehörigkeit 7 3.6% starker Konsens über Werte und Traditionen 12 6.1% Einheit der Gemeinschaft 12 6.1% Migranten schulden der Gemeinschaft Dankbarkeit 3 1.5% Partizipation Selbstregierung und Selbstverwaltung 0 Bürger: starkes Engagement in Politik und Zivilgesellschaft 1 0.5% kommunitaristische Bürgerschaft 0 Solidarität ("Bürgersinn") 18 9.1% Loyalität gegenüber der Nation 22 11.1% Kooperation 0 multikulturalistische Kritik am Liberalismus: Universalismus "Differenzblindheit" 0 an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur 8 4.0% multikultureller Staat 1 0.5% Diversität bedeutet Bereicherung 10 5.1% Anti-Diskriminierung 2 1.0% Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen 1 0.5% Repräsentantion von Minderheiten in Politik und Staat 2 1.0% starke Machtteilung: Föderalismus, Konkordanz 2 1.0% Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen, Minderheiten hohe Selbstverwaltung von Minderheiten 0 Anerkennung von Minderheiten 1 0.5% Recht auf staatliche Födermassnahmen: Bildung, Medien, Arbeit 0 multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" 0 Offenheit, neugierig auf andere Menschen und Kulturen 2 1.0% positive Haltung gegenüber Diversität 3 1.5% Dialog, Deliberation 8 4.0% interkultureller Austausch 0 SUMME 198 100% 198 100% 198 100% 20.7% 59.1% 20.2% 1 0.5% 13 6.6% 41 117 40 20.2%40 8 4.0% 18 9.1% 3% 2.5% Liberalismus Kommunitarismus Multikulturalismus 5 6 9 4.5% 1.0% 2 1.0% 74 37.4% 1 0.5% 82 Tabelle 2: Verteilung der Ober- und Unterkategorien bzw. Codes für die deutsche Debatte über die Causa Özil (Artikel gesamt: 64) Interessanterweise lässt sich auch bei der kommunitaristischen Subcodierung feststellen, dass sich die „Doppeladler-Debatte“ und die „Causa-Özil-Debatte“ nicht wesentlich voneinander unterscheiden. Obwohl auf den ersten Blick erkennbar ist, dass sich die Häufigkeiten der Subcodes unterscheiden, lässt sich durch die quantitativen Prozentangaben verdeutlichen, dass die Subco- dierungen jeweils fast gleich sind. Auffassungen einer starken Interdependenz von Politik und Sport treten mit 7,6 % für die „Doppeladler-Debatte“ und mit 8,3 % für die „Causa-Özil-Debatte“ fast gleich häufig aus (s. Tab. 1 und 2). Allerdings wird in den Schweizer Medien auch die Tren- nung der beiden gesellschaftlichen Sphären – eine typisch liberale Auffassung – mit 7 % öfters eingefordert als in den deutschen Artikeln, wo sie bloss 2,3 % ausmacht. Weiter wiegt die Beto- Politische Theorie Codesystem SUBCODE SUBCODE IN % CODE CODE IN % CODES GESAMT CODES GESAMT IN % Gleichheit Gleichheit für Inklusion (Kongruenz Bev. & Stimmberechtigten) 0 Gleichbehandlung 0 Freiheit pos. Freiheit: Gemeins Meinungsfreiheit Selbstregierung Besitz 5 1.4% neg. Freiheit: Abwesenheit v. Herrschaft 6 1.4% Gerechtigkeit 2 0.6% 2 0.6% starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 8 2.3% 8 2.3% Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 11 3.2% 11 3.2% liberale Bürgerschaft Gesetze achten 1 0.3% Steuern zahlen 2 0.6% Vernunft 4 1.2% minimale Verantwortungsübernahme 15 4.3% kommunitaristische Kritik am Liberalismus fehlende Zivilkultur --> zerstört der Demokratie, pol Aphatie 1 0.3% Verfolgung von Eigeninteresse 8 2.3% Mensch als autonomes Subjekt 0 Gemeinschaft starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 29 8.3% Fussballspieler sind Botschafter einer Nation 16 4.6% Identität mit Gemeinschaft/Nation 5 1.4% Individuum erwirbt seine Identität über die Gemeinschaft 2 0.6% 31.6% Zugehörigkeit 17 4.9% starker Konsens über Werte und Traditionen 24 6.9% Einheit der Gemeinschaft 13 3.7% Migranten schuldender Gemeinschaft Dankbarkeit 4 1.1% Partizipation Selbstregierung und Selbstverwaltung 0 Bürger: starkes Engagement in Politik und Zivilgesellschaft 4 kommunitaristische Bürgerschaft Solidarität ("Bürgersinn") 10 2.9% Loyalität gegenüber der Nation 44 12.6% Kooperation 1 0.3% multikulturalistische Kritik am Liberalismus: Universalismus "Differenzblindheit" 1 0.3% an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur 14 4.0% multikultureller Staat Diversität bedeutet Bereicherung 13 4.9% Anti-Diskriminierung 24 6.9% Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen 12 3.4% Repräsentantion von Minderheiten in staatlichen Institutionen 4 1.1% starke Machtteilung: Föderalismus, Konkordanz 0 Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen hohe Selbstverwaltung von Minderheiten 0 Anerkennung von Minderheiten 14 4.0% Recht auf staatliche Födermassnahmen: Bildung, Medien, Arbeit 1 0.3% multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" Offenheit, neugierig auf andere Menschen und Kulturen 3 0.9% positive Haltung gegenüber Diversität 4 0.6% Dialog, Deliberation 26 7.5% interkultureller Austausch 0 SUMME 348 100% 348 100% 348 100% Liberalismus 54 15.5% 11 22 3.2% 6.3% Kommunitarismus 9 178 51.1% 110 4 55 2.6% 1.1% 1.1% 15.8% Multikulturalismus 15 116 33.4% 53 15 33 4.3% 9.5% 4.3% 15.2% 83 nung des Wertekonsenses mit 6,1 % in den Schweizer und mit 6,9 % in den deutschen Zeitungs- artikeln beinahe wieder gleich auf. Die Forderung, dass sich das Individuum mit der Nation iden- tifiziere, hat in der „Doppeladler-Debatte“ mit 6,6 % einen leicht höheren Stellenwert als in den deutschen Medien. Dafür ist in der deutschen Debatte die kommunitaristische Vorstellung, dass die Zugehörigkeit zu einer einzigen Gemeinschaft für das Individuum konstitutiv sei, mit 4,9 % öfters vertreten als in der Doppeladler-Affäre. Die ideale Bürgerin bzw. der ideale Bürger zeichnet sich in beiden Ländern durch eine hohe Loyalität gegenüber der Nation aus. Diese kommunitaris- tische Bürgertugend tritt in der Causa Özil mit 12,6 % relativ häufig auf. Auch für das Schweizer Bürgerschaftsverständnis spielt sie mit 11,1 % eine wichtige Rolle. Man stellt fest, dass die Un- terschiede zwischen den beiden Debatten, was die kommunitaristischen Subcodierungen anbe- langt, überraschend marginal sind. Einzig die Solidarität als kommunitaristische Bürgertugend wird in der „Doppeladler-Debatte“ viel häufiger betont als in Debatte um den Fall Özil. Mit 9,1 % scheint die Solidarität mit den Anliegen der Mitbürgerinnen und Mitbürgern eine ähnliche wich- tige Rolle zu spielen wie die Loyalität gegenüber der Schweiz. Dass Lichtsteiner ebenfalls den Doppeladler zeigte, wurde als Zeichen der Solidarität und des Teamgeists interpretiert und positiv gewertet. In der deutschen Debatte kommt dem Subcode Solidarität („Bürgersinn“) mit 2,9 % wenig Bedeutung zu, was sich auch im vorangegangen Analyseteil bestätigen liess. Wie bereits erwähnt, ist der Multikulturalismus in der deutschen Debatte mit 33,1 % deutlich stärker vertreten als in der Debatte um den Doppeladler, wo nur 20,2 % aller Codierungen dem Multikulturalismus zugeordnet werden können. Im Hinblick auf die feinere Subcodierung lassen sich bei einem Vergleich der beiden Debatten beim Multikulturalismus markantere Unterschiede als beim Kommunitarismus feststellen. Zum Beispiel stellt die Fähigkeit zur Verhandlung und Deliberation, eine typisch multikulturalistische Bürgertugend, mit 4 % in der Schweizer Debatte kein zentrales Element dar. Auch im Analyseteil zur Schweizer Debatte wurde festgestellt, dass der Dialog und die Debatte an sich eher negativ konnotiert sind. Dennoch wäre die Konkordanz- demokratie der Schweiz ohne ein gewisses Bewusstsein für dialogische Prozesse wohl kaum mög- lich. In der Debatte um Özil tritt dagegen der Subcode Dialog, Deliberation mit 7,5 % am häu- figsten innerhalb des Multikulturalismus auf. Wie wichtig der Dialog zwischen den Bürgerinnen und Bürgern für das deutsche Bürgerverständnis ist, hat sich auch schon in den Ausführungen des Analysekapitels gezeigt. Özils zähes Schweigen verletzt dieses Selbstverständnis fundamental. Der zweitwichtigste multikulturalistische Subcode in der deutschen Debatte ist mit 6,9 % die Anti- Diskriminierung. Die häufige Frequenz dieses Subcodes ist vor allem aufgrund des Hashtags „#MeTwo“ entstanden. Özils Rassismusvorwurf lastet schwer auf der Debatte, weshalb Ausgren- zung und Diskriminierung von Minderheiten – auch aufgrund der Thematisierung des Hashtags in 84 Zeitungsartikeln – stärker diskutiert werden als in der Schweizer Debatte. Dieser Subcode, der mit der Kritik an Nationalisierungsprozessen und der Dominanz der Mehrheitskultur einhergeht, stellt mit 4 % ebenfalls einen wichtigen Bestandteil des multikulturalistischen Verständnisses Deutsch- lands dar. Der Multikulturalismus wendet sich gegen die Vorstellung, dass der Staat „im Besitz“55 einer dominanten Gruppe sei, welche diesen dazu nutze, ihre Identität, Sprache und Geschichte und Kultur zu definieren und gegenüber anderen Gruppen durchsetzen (vgl. KYMLICKA 2003: 149ff.). Weitere multikulturalistische Subcodes, die in der deutschen im Vergleich zur Schweizer Debatte häufig auftreten, sind die Anerkennung von Minderheiten mit 4 % – ein klassisches Merk- mal des Multikulturalismus – und die Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen innerhalb des Staates mit 3,4 % (vgl. BENHABIB 1999: 733ff.). Die Vorstellung, dass multikulturelle Diversität eine Bereicherung für die Gesellschaft und die Nation bedeute, bildet in beiden Debatten mit 5,1 % für das Schweizer und 4,9 % für das deutsche Selbstverständnis ein wichtiges Element. Was den Liberalismus betrifft, so finden sich in den deutschen Zeitungsartikeln mit 15,5 % weniger entsprechende Argumentationsmuster als in den Schweizer Medien, wo diese 20,7 % ein- nehmen (vgl. Tab. 1 und 2). Dies lässt sich damit begründen, dass in den Schweizer Artikeln die Vorstellung vorherrscht, dass die Politik von anderen Gesellschaftsbereichen wie dem Sport zu trennen sei. Andere liberale Subcodierungen lassen hingegen Ähnlichkeiten zwischen den Debat- ten erkennen. Zum Beispiel ist der Subcode Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeit in den deut- schen Zeitungen mit 3,2 % fast genau so oft vertreten wie in den Schweizer Medien mit 3,6 %. Es scheint also in beiden Ländern ein gewisses Einverständnis darüber zu geben, dass Menschen sich in mehreren Ländern beheimatet fühlen können, was in der heutigen globalisierten Welt wohl schlichtweg eine Tatsache ist (vgl. BLATTER u. a. 2018). Auch das bekannteste liberale Postulat der Freiheit, gleich ob es sich dabei um die Meinungsfreiheit oder die Abwesenheit jeglicher For- men von Herrschaft handelt, ist zusammengefasst mit 3 % in den Schweizer und mit 3,2 % in den deutschen Medien fast gleich oft vertreten. Die Betonung der Meinungsfreiheit wird in der deut- schen Debatte, wie in Kapitel 6 dargelegt, häufig erwähnt. In der Schweizer Debatte liegt der Fo- kus eher auf der individuellen Freiheit, wonach man dem Individuum nicht vorschreiben könne, 55 Es ist fraglich, inwiefern Staaten sich überhaupt „besitzen lassen. Kymlicka beschreibt in seinem Artikel von 2003 den Nationalstaat als ideales Modell, wonach bis vor kurzem alle Staaten gestrebt hätten. Er schreibt: „Until recently, most states around the world have aspired to be ‘nation- states’. In this model, the state was seen as the possession of a dominant national group, which used the state to privilege its identity, language, history, culture, literature, myths, religion and so on, and which defined the state as the expression of its nationhood. (This dominant group was usually the majority group, but sometimes a minority was able to establish dominance […]“ (KYMLICKA 2003: 149). Nationalstaaten würden demnach von einer dominanten Gruppe dazu benutzt, ihre Identität, Sprache und Kul- tur innerhalb des nationalstaatlichen Territoriums und gegen die Identitäten, Kulturen und Sprachen von anderen Gruppierungen durchzusetzen. 85 was es zu tun und zu lassen habe. Dagegen scheint das zweite zentrale Prinzip des Liberalismus, nämlich die Gleichheit aller Bürgerinnen und Bürger, in den Debatten kaum eine Rolle zu spielen. Nur weil ein Aspekt in der Codierung nicht so häufig aufkommt oder gar fehlt, bedeutet dies noch nicht, dass dieser im deutschen oder Schweizer Selbstverständnis keine Bedeutung hätte; sondern er erscheint deshalb nicht, weil er für die Fussballdebatte nicht relevant ist. Folglich bieten Fuss- balldebatten nur einen begrenzten Raum, um bestimmte Aspekte des nationalen Selbstverständ- nisses zu verhandeln (vgl. BENS u. a. 2014: 9ff.). In der Frequenzanalyse werden zudem die Veränderungen gut ersichtlich, die das Interview mit Miescher und das Rücktrittstatement von Özil auf Twitter nach sich gezogen haben. Dazu wurden im Nachgang des Codierungsdurchlaufs alle vor dem 6. Juli 2018 erschienenen Artikel der „Doppeladler-Debatte“ zur Gruppe vor dem Interview mit Miescher zusammengefasst. Die restlichen Artikel inklusive des Artikels mit dem Interview mit Miescher wurden in die zweite Gruppe nach dem Interview mit Miescher eingeteilt. Tabelle 3: Verteilung der Oberkategorien vor und nach dem Interview mit dem Generalsekretär des Schweizer Fuss- ballverbandes SFV, welches am 06. Juli 2018 veröffentlicht wurde (Artikel gesamt: 42). In der Tabelle 3 wird deutlich, dass das Interview mit dem Generalsekretär des Schweizer Fussballverbandes Miescher, welches landesweit in den Zeitungen veröffentlicht wurde, in der Debatte, wie in Kapitel 5 vermutet, einen Wendepunkt darstellt. Ist vor dem Interview noch ein überwiegend kommunitaristisches Bild von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft aufzufin- den, verschiebt sich die Debatte danach zu multikulturalistischeren Ansichten. Auch die liberalen Kategorien treten im Nachgang des Interviews häufiger auf. Die Empörung über Mieschers Aus- sagen scheint somit mit einer Art Rückbesinnung auf andere Schweizer Werte und Traditionen einherzugehen wie etwa auf die Wertschätzung und den Stolz auf eine multikulturelle Schweiz. vor dem Interview mit Miescher (23 Art.) Anzahl % Anzahl % Gleichheit 0 5 Freiheit 2 4 Gerechtigkeit 0 0 starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 8 6 Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 3 4 liberale Bürgerschaft 6 3 kommunitaristische Kritik am Liberalismus 2 0 Gemeinschaft 51 23 Partizipation 0 1 kommunitaristische Bürgerschaft 27 13 multikulturalistische Kritik 2 6 multikultureller Staat 8 10 Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen, Minderheiten 0 1 multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" 2 11 SUMME 111 100% 87 100% nach dem Interview mit Miescher (19 Art.) Liberalismus Kommunitarismus Multikulturalismus CodesystemPolitische Theorie 17.1% 72.1% 10.8% 25.3% 42.5% 32.2% 86 Die Artikel der deutschen Mediendebatte wurden auf ähnliche Weise wie bei der „Doppel- adler-Debatte“ aufgeteilt. Özils Rücktrittserklärung am 22. Juli 2018 diente als Grundlage für die Unterteilung der Artikel in zwei Gruppen.. Tabelle 4: Verteilung der Oberkategorien vor und nach Özils Rücktrittserklärung am 22. Juli 2018 (Artikel gesamt: 64). Wie aus der Tabelle 4 ersichtlich wird, lässt sich die Rücktrittserklärung von Özil nicht wirk- lich als Wendepunkt der Debatte bezeichnen, obwohl es auch hier zu Verschiebungen in den Ka- tegorien gekommen ist. Zwar verliert die Debatte mit einem Rückgang von 57,0 % auf 48,0 % auch hier ihre kommunitaristische Argumentationsrichtung, doch fällt diese Verschiebung nicht ganz so drastisch wie in der Doppeladler-Affäre aus. Wie bereits in Kapitel 6 erwähnt, nehmen Zeitungsartikel, die sich mit der Diskriminierung von Minderheiten in Deutschland kritisch ausei- nandersetzen und sich in multikulturalistische Kategorien einteilen lassen, nach Özils Rücktritt zu. Das sieht man an der Erhöhung der multikulturalistischen Codierungen von 27,3 % auf 36,6 %. Folglich sind die Prozentpunkte, die bei den kommunitaristischen Codierungen verloren gehen, bei den multikulturalistischen Kategorien zu finden. Liberale Prinzipien verharren vor und nach dem Rücktritt Özils auf einem ähnlichen Niveau von rund 15,5 %. In Deutschland scheint die Causa Özil folglich eine neue Diskussion über den Umgang und die Integration ethnokultureller Gruppen in die Mehrheitsgesellschaft angestossen zu haben. Sie kennzeichnet sich stärker durch eine Wertschätzung des interkulturellen Austausches und durch eine Verurteilung jeglicher For- men von Diskriminierung. Die Frequenzanalyse bietet zusätzlich die Möglichkeit, die Orientierung an den drei politi- schen Theorien der jeweiligen Zeitungen zu eruieren. Für eine genauere Untersuchung müssten mehr Artikel untersucht werden. Dazu wurde wiederum in ähnlicher Weise vorgegangen wie be- reits weiter oben geschildert. Die Artikel wurden jeweils nach dem Zeitungsverlag eingeteilt, in dem sie erschienen sind. Politische Theorie Codesystem Anzahl % Anzahl % Gleichheit 0 0 Freiheit 4 7 Gerechtigkeit 0 2 starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 6 2 Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 5 6 liberale Bürgerschaft 4 18 kommunitaristische Kritik am Liberalismus 7 2 Gemeinschaft 37 73 Partizipation 2 2 kommunitaristische Bürgerschaft 23 32 multikulturalistische Kritik 5 10 multikultureller Staat 12 41 Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen 4 11 multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" 12 21 SUMME 121 100% 227 100% Vor Özils Rücktritt (26 Art.) Nach Özils Rücktritt (38 Art.) Liberalismus 15.7% 15.4% Kommunitarismus 57.0% 48.0% Multikulturalismus 27.3% 36.6% 87 Gl ei ch he it 1 0 0 0 2 1 1 5 Fr ei he it 2 1 1 1 1 0 0 6 Ge re ch tig ke it 0 0 0 0 0 0 0 0 sta rk e Di ffe re nz ie ru ng vo n Po lit ik un d Ge se lls ch af t ( bz w. Sp or t) 3 5 2 0 2 1 1 14 An er ke nn un g vo n M eh rfa ch zu ge hö rig ke ite n 3 1 1 0 1 1 0 7 lib er al e Bü rg er sc ha ft 3 2 1 0 3 0 0 9 ko m m un ita ris tis ch e Kr iti k a m Li be ra lis m us 2 0 0 0 0 0 0 2 Ge m ei ns ch af t 13 11 11 12 5 11 11 74 Pa rti zip at io n 0 0 0 0 1 0 0 1 ko m m un ita ris tis ch e Bü rg er sc ha ft 6 12 3 4 6 1 8 40 m ul tik ul tu ra lis tis ch e Kr iti k 0 0 1 0 5 2 0 8 m ul tik ul tu re lle r S ta at 3 2 2 0 8 3 0 18 An ne rk en nu ng vo n et hn ok ul tu re lle n Gr up pe n, M in de rh ei te n 0 0 0 0 1 0 0 1 m ul tik ul tu re lle B ür ge rs ch af t " in te rk ul tu re lle B ür ge r" 1 1 0 2 7 2 0 13 SU M M E 37 10 0% 35 10 0% 22 10 0% 19 10 0% 42 10 0% 22 10 0% 21 10 0% 19 8 10 0% SU M M E (4 2 Ar t) % % W oc he nz ei tu ng . (3 A rt ) % W el tw oc he (2 A rt ) % Bl ick . (6 A rt ) % Lu ze rn er Z ei tu ng . (5 A rt ) % Aa rg au er Z ei tu ng . (7 A rt ) Co de sy st em Ne ue Z ür ch er Z ei tu ng (1 0 Ar t) % Ta ge s A nz ei ge r (9 A rt ) % 22 .7 % 63 .6 % 13 .7 % 32 .4 % 56 .8 % 10 .8 % 25 .7 % 65 .7 % 8. 6% Lib er al ism us Ko m m un ita ris m us M ul tik ul tu ra lis m us Po lit isc he T he or ie 84 .2 % 10 .5 % 5. 3% 21 .4 % 54 .5 % 28 .6 % 50 .0 % 13 .6 % 31 .9 % 9. 5% 90 .5 % 0. 0% 20 .7 % 59 .1 %% 20 .2 % Gl eic hh eit 0 0 0 0 0 0 0 0 Fr eih eit 3 1 3 0 4 0 1 11 Ge re ch tig ke it 0 0 0 0 0 1 1 2 sta rk e D iff er en zie ru ng vo n P oli tik un d G es ell sc ha ft (b zw . S po rt) 1 1 2 1 1 1 1 8 An er ke nn un g v on M eh rfa ch zu ge hö rig ke ite n 1 1 1 4 3 0 1 11 lib er ale B ür ge rsc ha ft 0 5 0 5 11 1 0 22 ko m m un ita ris tis ch e K rit ik am Li be ra lis m us 0 0 3 4 1 1 0 9 Ge m ein sc ha ft 18 17 15 11 25 12 12 11 0 Pa rti zip at ion 0 0 0 2 0 0 2 4 ko m m un ita ris tis ch e B ür ge rsc ha ft 9 15 6 11 8 1 5 55 m ult iku ltu ra lis tis ch e K rit ik 1 1 0 4 1 6 2 15 m ult iku ltu re lle r S ta at 5 6 0 11 13 8 10 53 An ne rk en nu ng vo n e th no ku ltu re lle n G ru pp en 2 3 0 4 1 0 5 15 m ult iku ltu re lle B ür ge rsc ha ft "in te rk ult ur ell e B ür ge r" 1 2 3 6 11 4 6 33 SU M M E 41 10 0% 52 10 0% 33 10 0% 63 10 0% 79 10 0% 35 10 0% 46 10 0% 34 8 10 0% Sü dd eu tsc he Ze itu ng (1 2 A rt) di e t ag es ze itu ng (7 A rt) De r S pi eg el (6 A rt) SU M M E (6 4 A rt) Po lit isc he Th eo rie Co de sy ste m Di e W elt (1 1 A rt) % % % % % % % % Fr an kf ur te r A llg em ein e Ze itu ng ( 10 A rt) Di e B ild (8 A rt) Di e Z eit (1 0 A rt) 15 .5% 51 .1% 33 .4% 42 .5% 32 .5% 8.6 % 8.7 % 41 .3% 50 .0% 40 % 51 .4% 12 .2% 15 .4% 18 .2% 15 .9% 25 % 23 .1% 61 .5% 65 .9% 21 .9% 39 .7% 44 .4% 72 .7% 9.1 % Lib er ali sm us Ko m m un ita ris m us M ult iku ltu ra lis m us Ta be lle 6 : V er te ilu ng d er O be rk at eg or ie n na ch T ag es - u nd W oc he nz ei tu ng en in d er „ D op pe la dl er -D eb at te “(A rti ke l g es am t 4 2) . Ta be lle 5 : V er te ilu ng d er O be rk at eg or ie n na ch T ag es - u nd W oc he nz ei tu ng en in d er D eb at te „ Ca us a Ö zi l ( A rti ke l g es am t 6 4) . 88 In der Schweiz legen die landesweit erhältlichen Zeitungen NZZ, Tages-Anzeiger und „Blick“ die Doppeladler-Affäre mehrheitlich kommunitaristisch aus, wobei die NZZ wenig über- raschend liberale Werte am deutlichsten vertritt. Die regionale Luzerner und Aargauer Zeitung fallen in ihrer Argumentationsweise diametral unterschiedlich aus. Während die Aargauer Zeitung einen Schwerpunkt beim Multikulturalismus aufweist, hat die Luzerner Zeitung den ihrigen ein- deutig beim Kommunitarismus. Ebenso unterschiedlich interpretieren die wöchentlich erschei- nende WOZ und die Weltwoche die Doppeladlergestik (s. Tab. 5). In der deutschen Medienlandschaft sind es die Welt und die FAZ, die eine ziemlich ähnliche Verteilung aufweisen und mehrheitlich kommunitaristisch argumentieren. Auch bei der Bild-Zei- tung überwiegen eindeutig die kommunitaristischen Codierungen. Bei der ZEIT und der SZ ergibt sich durch die vermehrt auftretenden multikulturalistischen und liberalen Argumentationen ein gemässigtes Bild. Interessanterweise weisen die taz und der Spiegel ein ähnliches Argumentati- onsmuster auf (s. Tab. 6). Es muss hier nochmals betont werden, dass nicht von jeder Zeitung gleich viele Artikel codiert wurden. Somit lässt sich keine eindeutige verallgemeinerbare Aussage über die jeweiligen Medienlandschaften treffen. 89 8. FAZIT Die vorliegende Arbeit untersuchte die beiden Fussballdebatten, die im Kontext der Weltmeister- schaft 2018 in der Schweiz und Deutschland geführt wurden. Obwohl die Schweizer „Doppelad- ler-Debatte“ und die deutsche Debatte um die Causa Özil unterschiedliche Auslöser hatten, wiesen sie schon früh einige Parallelen auf. Beiden Debatten drehten sich nicht um sportliche Aspekte, sondern um die Zugehörigkeit von Fussballnationalspielern mit Migrationshintergrund, um ihre Identifikation mit ihrem zweiten Heimatland und nationale Selbstverständnisse. Internationale Sportanlässe wie eine Fussballweltmeisterschaft sind Schauplätze, an denen über gesellschaftliche Werte- und Normvorstellungen debattiert und verhandelt wird. Gerade Fussballnationalmann- schaften werden als Repräsentanten einer Nation mit einheitlicher Kultur und homogenen Struk- turen beschworen. Das Denken in nationalen Kategorien findet gerade im Sport durch die Mas- senmedien eine Bühne für nationale Selbstdarstellungen und Zugehörigkeitsgefühle (vgl. BULGRIN 2006: 10ff.). Die Arbeit ging der Frage nach, welches Verständnis von Bürgerschaft und politi- scher Gemeinschaft sich aus der Schweizer „Doppeladler-Debatte“ und der deutschen Debatte um die Causa Özil herauslesen lässt. Zur Beantwortung der Fragestellung wurden insgesamt 106 Zeitungsartikel aus den wich- tigsten Tages- und Wochenzeitungen der Schweiz und Deutschlands nach der Methode der quali- tativen Inhaltsanalyse nach Philipp Mayring ausgewertet. Die Darstellung der Methode erfolgte in Kapitel 4. Anhand der in Kapitel 2 vorgestellten drei Theorien des Liberalismus, Kommunitaris- mus und Multikulturalismus wurde ein Kategoriensystem bzw. ein sogenanntes Codebook erstellt (s. Kap. 9.1). Dafür wurden die unterschiedlichen Prinzipien über die ideale politische Gemein- schaft und Bürgerschaft des Liberalismus, Kommunitarismus und des Multikulturalismus zu Ka- tegorien bzw. Codes zusammengefasst. Das Codesystem diente anschliessend als eine Art Schab- lone, mithilfe derer die Artikel ausgewertet wurden. Dazu wurden relevante Textpassagen aus den Artikeln den entsprechenden Codes zugeordnet. Ziel der Arbeit war es, herauszufinden, inwiefern das den beiden Fussballdebatten zugrundeliegende Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft sich an liberalen, kommunitaristischen oder multikulturalistischen Prinzipien orien- tiert. Dabei wurden die beiden Debatten jeweils getrennt voneinander analysiert. Das Codesystem wurde nach einem ersten Durchlauf überarbeitet, damit sich die Textausschnitte im Zuge der zwei- ten Codierung den passenden Codes definitiv zuteilen liessen. Mithilfe der Text- und Analysesoft- ware MAXQDA konnte die Codierung relativ schnell und einfach durchgeführt werden. 90 Für die Schweiz wurden 42 Artikel, die zwischen dem 22. Juni und dem 1. August 2018 erschienen sind, mithilfe des Kategoriensystems ausgewertet. Dem Forschungsstand zur aktuellen Einbürgerungspraxis folgend, wurde zunächst davon ausgegangen (s. Kap. 3), dass sich für die Schweizer Fussballdebatte vornehmlich kommunitaristische Codierungen finden lassen würden. Tatsächlich ergab der Codierungsdurchlauf, dass sich in der Debatte, die sich infolge der Doppel- adler-Geste der Fussballspieler Xhaka und Shaqiri entspann, 59,1 % aller Codes dem Kommuni- tarismus zuordnen lassen (vgl. Tab. 1). Somit ist das Schweizer Verständnis von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft zu knapp zwei Dritteln von kommunitaristischen Vorstellungen geprägt. Dies zeigt sich unter anderem an dem oft wiederkehrenden Vorwurf, Xhaka und Shaqiri hätten sich gegenüber der Schweiz illoyal verhalten (vgl. z. B. EBERHARD 2018: 2). Ihre Doppeladler- Geste, mit der sie ihre zwei Tore im zweiten Spiel gegen Serbien bejubelten, wurde als Zeichen der Untreue gegenüber der Schweiz gedeutet. Loyalität gegenüber der Nation ist im Kommunita- rismus, der in ihr gewissermassen die Bande zwischen Staat und Bürgern sieht, eine der wichtigs- ten Bürgertugenden. Ohne sie wäre eine stabile und nachhaltige Gemeinschaft nicht möglich (vgl. SCHLENKER-FISCHER 2009: 120). Weiter wurde in der Debatte kritisiert, dass diese Geste einen der zentralen Werte der politischen Gemeinschaft der Schweiz verletze, nämlich die Neutralität. Sie wurde dahingehend interpretiert, dass sich die beiden Spieler in den Konflikt zwischen Kosovo und Serbien eingemischt bzw. ihn unnötig befeuert hätten. Der Konsens über bestimmte Werte wie hier über die Neutralität, an die sich die Bürgerinnen und Bürger zu halten hätten, ist ebenfalls eine typisch kommunitaristische Vorstellung der idealen politischen Gemeinschaft. Dem Liberalismus wurden 20,7 % aller Codierungen zugeordnet. Im Sinne der liberalen Bürgertugenden handelt eine Bürgerin bzw. ein Bürger dann vernünftig, wenn sie oder er sich selbst und andere nicht in Gefahr bringt. Vielen Zeitungsartikeln zufolge haben Xhaka und Shaqiri mit ihrem Doppeladlerjubel jedoch unvernünftig agiert, zumal sie dadurch sich selbst und das Weiterkommen der Mannschaft in Gefahr gebracht hätten (vgl. z. B. FREITAG 2018: 9). Tatsäch- lich drohten den beiden Spielsperren. Es blieb dann allerdings bei einer Geldstrafe von jeweils 10'000 Franken. Alex Miescher, der Generalsekretär des Schweizers Fussballverbandes, schlug am 6. Juli in einem Interview gegenüber dem Tages-Anzeiger vor, dass man sich angesichts jener Doppeladler-Geste überlegen müsse, die Doppelbürgerschaft abzuschaffen. Doppelbürgerschaften sorgten nicht nur im Fussball, sondern auch in anderen Bereichen für Probleme; es wäre einfacher, wenn sich Bürgerinnen und Bürgern für ein Land entscheiden müssten. Der impliziten Logik Mie- schers zufolge hätte so auch die Doppeladler-Geste verhindert werden können, da sie sich für die Schweizer Staatsbürgerschaft entschieden hätten und keine Gefühle gegenüber ihrem Heimatland 91 mehr gehabt hätten. Sein Interview sorgte für landesweite Empörung und markierte den Wende- punkt in der Debatte, wie ebenfalls die Frequenzanalyse (Kap. 7) bestätigte. Mieschers Vorschlag, die Doppelbürgerschaft abzuschaffen, wurde mehrheitlich verurteilt. Denn Doppelbürgerinnen und -bürger sowie Menschen mit Mehrfachidentitäten würden die Schweiz bereichern und dank der Doppelbürger sei die Nationalmannschaft und generell die Schweiz so erfolgreich (vgl. z. B. RAMMING 2018: 13). In solchen Argumentationen zeichnen sich die Leitlinien des Multikultura- lismus ab, der in der Diversität eine Bereicherung für die politische Gemeinschaft sieht. Multikul- turalistische Codierungen sind in der Debatte zu 20,2 % anzutreffen. Für die deutsche „Causa-Özil-Debatte“ wurden insgesamt 64 Zeitungsartikel, die zwischen dem 14. Mai und 31. Juli 2018 veröffentlicht wurden, codiert und analysiert. Im Vorfeld wurde davon ausgegangen, dass aufgrund der restriktiven Einbürgerungspraxis mehrheitlich kommuni- taristische Argumente, aufgrund von mehreren Reformen aber zugleich auch einige multikultura- listische Codes auftauchen würden. Das genaue Verhältnis der beiden liess sich vorab aber nicht einschätzen. Kommunitaristische Codes bestimmten wie in der Schweiz die Mehrheit aller Codie- rungen mit 51,1 %. Die Debatte entstand infolge eines Fotos, das die deutschen Fussballspieler Gündoğan und Özil mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan zeigt. Allerdings kommen im Ver- gleich zur „Doppeladler-Debatte“ mit 33,4 % mehr multikulturalistische Codierungen vor (vgl. Tab. 2). Auch den beiden Spielern der deutschen Nationalmannschaft wurde nach dem gemeinsa- mem Foto mit Erdoğan sehr häufig Illoyalität gegenüber Deutschland und politischer Leichtsinn vorgeworfen. Zudem hätten sie sich von Erdoğan für dessen im Sommer 2018 stattfindenden Wahlkampf manipulieren lassen (vgl. z. B. VOSS 2018: 30). Gleichzeitig gaben viele Artikel zu verstehen, dass es normal sei, dass Menschen mit Migrationshintergrund sich mehrfach zugehörig fühlten, und warben mit dieser liberalen Einsicht um Verständnis für die beiden Spieler. Liberale Codierungen wie diese und andere traten aber im Gegensatz zur „Doppeladler-Debatte“ mit 15,5 % seltener auf. In konservativ-bürgerglichen Zeitungen wie der Welt und der FAZ herrschte dagegen die Meinung vor, dass Mehrfachnationalitäten Probleme bereiteten und dass man sich, gerade als Spieler der Nationalmannschaft, für eine Nation entscheiden müsse (vgl. z. B. HORENI 2018a: 40). Folglich findet man auch hier das typisch kommunitaristische Element, dass Bürge- rinnen und Bürger grundsätzlich nur einer politischen Gemeinschaft angehören könnten und Mehr- fachzugehörigkeiten und -identitäten zu verhindern seien, da der nationale Zusammenhalt sonst gefährdet sei. Interessant ist auch, dass das enge Verhältnis von Sport und Politik im Vergleich zur Schweizer Debatte kaum in Frage gestellt wurde. Vielmehr herrschte Einigkeit darüber, dass Sport immer mit Politik zu tun habe, was wiederum einer kommunitaristischen Vorstellung von Gesell- schaft und Bürgerschaft entspricht. Weitere kommunitaristische Vorstellungen zeigten sich auch 92 darin, dass wiederholt ein eindeutiges Bekenntnis von Gündoğan und Özil zu Deutschland und zu den deutschen Verfassungswerten eingefordert wurde (vgl. z. B. WALLRODT 2018b: 18). Gündoğan entschuldigte sich am 5. Juni in einer Pressekonferenz für das Foto und bestritt jedwede politische Implikation des Fotos. Özil hingegen trat nicht vor die Medien und schwieg sich aus, was zahlreichen Artikeln zufolge für Unverständnis sorgte. Über die ganze Debatte hinweg wurde wiederholt eingefordert, dass Özil sich den Fragen zu seinem Foto mit Erdoğan stelle, da nur der Dialog das Vertrauen wiederherstellen könne. Die Fähigkeit zum Dialog und zum interkulturellen Austausch ist im multikulturalistischen Bürgerschaftsverständnis eine wichtige Eigenschaft. Ein Staat könne nämlich nur dann längerfristig Stabilität erlangen, wenn seine Bürgerinnen und Bürger sich über die Kultur- und Sprachgrenzen hinweg austauschen und den Dialog miteinander suchen, sodass es zum gegenseitigem Lernen und Verstehen komme. Im Gegensatz zum negativ konno- tierten „Schweizer Dauerpalaver“ (vgl. KESSLER 2018: 20) scheint das Debattieren im deutschen Kontext etwas Positives zu sein, da es die Menschen näher zusammenbringe. Einen Monat, nach- dem die deutsche Fussballnationalmannschaft aus der Weltmeisterschaft ausgeschieden war, gab Özil seinen Rücktritt auf Twitter bekannt, wobei er dem deutschen Fussballverbund Rassismus und Diskriminierung vorwarf. Infolge dieses Vorfalls und des in diesem Zusammenhang entstan- denen Hashtags „#MeTwo“ verurteilten viele Journalistinnen und Journalisten in ihren Artikeln jegliche Form von Diskriminierung. Auch der Multikulturalismus wendet sich strikt gegen die Ausgrenzung und Abwertung von Minderheiten. Obwohl die beiden Debatten ziemlich unterschiedlichen Ausgangslagen entsprangen, hatten sie doch einige Gemeinsamkeiten. Zum Beispiel kursierte in beiden Ländern die Vorstellung, dass Fussballspieler der Nationalmannschaft gewissermassen Botschafter des Landes seien. Als solche müssten sie sich an den Werten des Landes und der politischen Gemeinschaft orientieren und sich entsprechend verhalten. Im Verlaufe der Debatten wurde zudem aufgedeckt, dass weder Xhaka noch Gündoğan einen zweiten Pass besitzen. Beide sind nicht wie zuvor angenommen Doppelbür- ger, sondern haben nur die Schweizer bzw. die deutsche Staatsbürgerschaft. Dass sie sich trotzdem immer noch mit dem Kosovo bzw. der Türkei verbunden fühlen und sich dahingehend äusserten, sorgte in den Debatten für zusätzliche Verwirrung. Jedoch zeigt diese Episode vor allem auf, dass Zugehörigkeit zu einem Land und zu einer Identität nicht ausschliesslich von der formalen Mit- gliedschaft in einem Staat, also der eigentlichen Staatsbürgerschaft alleine bestimmt werden, son- dern dass hierbei auch andere Faktoren eine Rolle spielen können. Weiter wurde das Verhalten der nationalen Fussballverbände in beiden Ländern in vielen Zeitungsartikeln kritisiert. Weder der Schweizer Fussballverband SFV noch der Deutsche Fussballbund DFB haben laut den Artikeln angemessen auf die Krise reagiert, weshalb viele Artikel von den Funktionären die Übernahme 93 von Verantwortung einforderten. Zumindest Miescher, der Generalsekretär des Schweizer Fuss- ballverbandes, sah sich im August zum Rücktritt gezwungen. In der in Kapitel 7 vorgenommenen Frequenzanalyse wurden die Häufigkeiten, mit der die Codes auftauchten, ausgezählt und unter- einander verglichen. Dabei wurde ersichtlich, dass, obwohl beide Länder stark kommunitaristische Auffassungen über die ideale politische Gemeinschaft und Bürgerschaft teilen, dabei jeweils an- dere Elemente von Bedeutung sind. So spielte die Solidarität als kommunitaristische Bürgertugend in der Schweizer Debatte eine grössere Rolle als in der deutschen. Dagegen wurde in der „Causa- Özil-Debatte“ die Loyalität (gegenüber Deutschland) als wichtiger erachtet. Auch bei den anderen beiden Theorien lassen sich solche Unterschiede festhalten. Die Fähigkeit zum Austausch und Dialog mit Menschen, die nicht aus dem eigenen Kulturkreis stammen, war in der deutschen De- batte von grösserer Bedeutung als in der Schweizer „Doppeladler-Debatte“. Auch die starke Dif- ferenzierung von Politik und anderen Gesellschaftsbereichen wie dem Sport, welche ein liberales Element darstellt, wurde in der Doppeladler-Affäre öfters eingefordert als in der deutschen De- batte, in der hingegen die Verantwortung über das eigene Handeln einen grösseren Stellenwert einnahm (vgl. Tab. 1 und 2). Trotz dieser Unterschiede weisen die Debatten über einen rein sportlichen Rahmen hinaus. Die Frage von gesellschaftlicher Inklusion und Exklusion bzw. diejenige, inwiefern Menschen mit Mehrfachnationalitäten und -identitäten zur Gesellschaft gehören, scheint angesichts zuneh- mender nationalistischer Tendenzen und Demokratiedefiziten wieder virulent geworden zu sein. Auch der Umstand, dass alle vier involvierten Spieler den muslimischen Glauben haben wirft die Frage auf, ob die Debatten auch dahingehend interpretiert werden könnten, dass es in ihnen auch um eine kulturelle Auseinandersetzung ging. Doch dies lässt sich hier nicht abschliessend beur- teilen. Studien, welche der Frage nach der nationalen Selbstauffassung und dem politischen Ge- meinschafts- und Bürgerverständnis im Spannungsverhältnis zur global agierenden Wirtschaft und weltumspannenden Migration nachgehen, gibt es einige (vgl. BLATTER u. a. 2018; JOPPKE 2008; JOPPKE 1996; KOOPMANS 2000). Zumeist basieren sie auf Untersuchungen veränderter Migrations- und Integrationspolicies und analysieren hierfür Verfassungs- und Gesetzestexte. Zeitungsdebatten werden dagegen selten berücksichtigt, obwohl die Analyse der öffentlichen Meinung einige interessante Aspekte zur Diskussion um die ideale politische Gemeinschaft und Bürgerschaft beitragen kann. Die vorliegende Arbeit leistete hierzu einen Beitrag. 94 9. ANHANG 9.1 Kategoriensystem Tabelle 7: Kategoriensystem Politische Theorie Codesystem Ankersätze Gleichheit Gleichheit für Inklusion (Kongruenz Bev. & Stimmberechtigten) „Die gleiche Mitsprache sollte auch den Ausländern in der Schweiz gegeben werden.“ Gleichbehandlung "Gerade weil sie sich hier zu Hause fühlen, fordern viele Deutschtürken Gleichbehandlung." Freiheit pos. Freiheit: Gemeins Meinungsfreiheit Selbstregierung Besitz "Auch Özil hat ein Recht auf Meinungsfreiheit." neg. Freiheit: Abwesenheit v. Herrschaft "Wer in der Schweiz die teure Ausbildung zum Arzt geniest, dem kann man nicht verbieten, seinen Beruf Ausland zu praktizieren. (...) Das sind libeale Prinzipien, festgeschriebenen der Verfassung." Gerechtigkeit starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) „Die Aufgabe, das Gewirr aus sportlicher Kritik, Unmut zur politischen Parteinahme und unterschwelligen Rassismus im Fall Özils zu entwirren - sie könnte noch einige Zeit in Anspruch nehmen.“ Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten "Ein bisschen Verständnis zeige ich, weil ich weiß, dass für Menschen, Spieler, mit Migrationshintergrund, in deren Brust manchmal auch zwei Herzen schlagen, das nicht ganz so einfach unter einen Hut zu bringen ist." liberale Bürgerschaft Gesetze achten Steuern zahlen Vernunft „Shaqiri zog nach dem Spiel das Schweizer Trikot aus - im vollen Bewusstsein, dass er damit gelb kassiert und damit die Team- Chancen im Turnier gefährdet.“ minimale Verantwortungsübernahme "Dieser Verantwortung sind Bierhoff und Löw, die es besser hätten wissen müssen, nicht gerecht geworden" kommunitaristische Kritik am Liberalismus fehlende Zivilkultur --> zerstört der Demokratie, pol Aphatie Verfolgung von Eigeninteresse "Zu viel Ich, zu wenig Wir" Mensch als autonomes Subjekt Gemeinschaft starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) Fussballspieler sind Botschafter einer Nation Identität mit einer Gemeinschaft/Nation "Die beiden sollten entscheiden, ob sie Schweizer oder Albaner sind." Individuum erwirbt seine Identität über die Gemeinschaft Zugehörigkeit starker Konsens über Werte und Traditionen "Wahlkampfwerbung für einen Diktator ist nicht vereinbar mit den Werten des DFB und des Landes." Einheit der Gemeinschaft "Der Jubel der Nationalspieler Granit Xhaka, Xherdan Shaqiri und Stephan Lichtsteiner hat die Schweiz gespalten. Auf dem Spiel steht der nationale Zusammenhalt." Migranten schuldender Gemeinschaft Dankbarkeit "(…) Dass zahllose Ausländer, die hierherkommen, vor allem profitieren wollen, aber – und darauf kommt es an – er- staunlich wenig Dankbarkeit zeigen." Partizipation Selbstregierung und Selbstverwaltung Bürger: starkes Engagement in Politik und Zivilgesellschaft kommunitaristische Bürgerschaft Solidarität ("Bürgersinn") "Wenn du dich nicht für deine Kollegen, Freunde, Lieben einsetzt, auch wenn du dich damit unbeliebt machst, hast du als Mensch wenig Werte."Loyalität gegenüber der Nation „Das war ein Zeichen der Illoyalität gegenüber der Schweiz“ Kooperation multikulturalistische Kritik am Liberalismus: Universalismus "Differenzblindheit" an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur "Die Deutschtürken wollen dazugehören, ohne ihre Wurzeln zu vergessen." multikultureller Staat Diversität bedeutet Bereicherung Anti-Diskriminierung "Die Schweiz kann sich vom Doppeladler provozieren lassen. Oder sie kann ihn als Zeichen dafür deuten, dass dem Land neue Flügel wachsen, die es in eine verheissungsvolle Zukunft bringen." Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen "In Deutschland ist für Fremdenfeindlichkeit keinen Platz." Repräsentantion von Minderheiten in staatlichen Institutionen starke Machtteilung: Föderalismus, Konkordanz Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen hohe Selbstverwaltung von Minderheiten Anerkennung von Minderheiten "Irre ich mich oder ist es das erste Mal, dass ein Kind von Migranten bundesweit eine Debatte über Rassismus auslöst und somit dieses eine Mal die Deutungshoheit besitzt?" Recht auf staatliche Födermassnahmen: Bildung, Medien, Arbeit multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" Offenheit, neugierig auf andere Menschen udn Kulturen "In meiner Gemeinde konnte man beobachten, wie an jenem Abend junge Schweizerinnen und Schweizer, mit und ohne kosovo- albanischer Herkunft, mit Schweizer und albanischen Fahnen jubelnd und hupend durch die Strassen zogen." positive Haltung gegenüber Diversität "Dopelbürger sind heute ganz normal. Und sie machen uns besser." Dialog, Deliberation „Es findet keine wirkliche Diskussion statt, sondern nur eine Diskussion über ihn.“ interkultureller Austausch Kommunitarismus Multikulturalismus Liberalismus 95 9.2 Zeitstrahl der „Doppeladler-Debatte“ in der Schweiz 22 . J un i 2 01 8 Sc hw ei z – Se rb ie n 2: 1 X ha ka u nd S ha qi ri be ju be ln ih re T or e m it de m „D op pe la de r“ . A uc h Ca pt ai n Li ch te ns te in er m ac ht d en D op pe la dl er u nd so lid ar isi er te si ch so m it X ha ka u nd Sh aq iri . 25 . J un i 2 01 8 Fi fa v er ur te ilt X ha ka u nd S ha qi ri zu e in er B us se v on je 1 0' 00 0. - Li ch te ns te in er m us s 50 00 .- be za hl en . D er se rb isc he Fu ss ba llv er ba nd m us s i ns ge sa m t 54 ’0 00 .- be za hl en . 0 2. J ul i 2 01 8 D er S FV m us s er ne ut e in e Bu ss e vo n 35 '0 00 .- be za hl en , d a ei n SF V D el eg ie rte ei ne n Fi fa Si ch er he its m an n w äh re nd d es S pi el s ge ge n Co sa R ic a be le id ig te . 17 . J un i 2 01 8 Sc hw ei z – Br as ili en 1: 1 27 . J un i 2 01 8 Sc hw ei z – Co sta R ic a 2: 2 03 . J ul i 2 01 8 Sc hw ei z – Sc hw ed en 2: 1 15 . J ul i 2 01 8 X ha ka is t g ar k ei n D op pe lb ür ge r. 31 . J ul i 2 01 8 Im R ah m en d er Bu nd es fe ie r v om 1 . A ug us t ä us se rn si ch za hl re ic he Jo ur na lis te n, Po lit ik er W iss en sc ha ftl er z u de r D op pe lb ür ge rs ch af t. 06 . J ul i 2 01 8 SF V G en er al se kr et är M ie sc he r s ag t i n ei ne m In te rv ie w g eg en üb er de m T ag es an ze ig er : „W ir sc ha ffe n ja a uc h Pr ob le m e, w en n w ir di e M eh rfa ch na tio na lit ät er m ög lic he n (… ) M an m üs ste si ch v ie lle ic ht fra ge n: W ol le n w ir D op pe lb ür ge r? “ 07 . J ul i 2 01 8 X ha ka k rit isi er t i n ei ne m In te rv ie w M ie sc he rs A us sa ge n al s „ St ei nz ei t K om m en ta re “. 14 . J ul i 2 01 8 Pe te r G ill ié ro n Pr äs id en t d es S FV en tsc hu ld ig t s ic h fü r di e A us sa ge n vo n M ie sc he r. D ie F ra ge na ch R üc kt rit t v on M ie sc he r s te ht im Ra um . 96 9.3 Zeitstrahl der „Causa-Özil-Debatte“ in Deutschland 14 . M ai 2 01 8 Ö zi l u n d G ü n d o g an la ss en s ic h m it d em t ü rk is ch en P rä si d en te n i n L o n d o n fo to g ra fi er en 19 . M ai 2 01 8 Ö zi l u n d G ü n d o g an tr ef fe n s ic h m it d em d eu ts ch en B u n d es p rä si d en te n S te in m ei er . D ie Ö ff en tl ic h k ei t er fä h rt n ic h ts v o m g en au en I n h al t d es G es p rä ch s. G ü n d o g an äu ss er t si ch a n sc h li es se n d in e in er M it te il u n g a u f F ac eb o o k . „E s h at m ic h p er sö n li ch s eh r g et ro ff en , m ir v o rw er fe n z u l aa ss en , d as s ic h u n se re W er te n ic h t re sp ek ti er e“ . 05 . J un i 2 01 8 G ü n d o g an ä u ss er t si ch i n e in em In te rv ie w z u m F o to m it E rd o g an . Ö zi l sc h w ei g t w ei te rh in . 07 . J un i 2 01 8 O li v er B ie rh o ff , D F B M an ag er v er su ch t d ie D eb at te f ü r b ee n d et z u er k lä re n . 17 . J un i 2 01 8 D eu ts ch la n d – M ex ik o 0 :1 27 . J un i 2 01 8 D eu ts ch la n d – S ü d k o re a 0 :2 06 . J ul i 2 01 8 B ie rh o ff ä u ss er t si ch im I n te rv ie w g eg en ü b er d er W el t: „U n d i n so fe rn h ät te m an s ic h ü b er le g en m ü ss en , o b m an sp o rt li ch a u f Ö zi l v er zi ch te t. “ 08 . J ul i 2 01 8 D F B P rä si d en t G ri n d el f o rd er t ei n e E rk lä ru n g v o n Ö zi l zu d en F o to s m it E rd o g an . 22 . J ul i 2 01 8 Ö zi l v er k ü n d et se in en R ü ck tr it t au f T w it te r. “ I am G er m an w h en w e w in , I am a n im m ig ra n t w h en w e lo o se .” 20 . J ul i 2 01 8 V o d af o n e zi eh t se in en W er b ev er tr ag m it Ö zi l zu rü ck . 01 . J un i 2 01 8 G ü n d o g an u n d Ö zi l h ab en g ar k ei n en t ü rk is ch en P as s. S ie b es it ze n n u r d ie d eu ts ch e S ta at sb ü rg er sc h af t 24 J un i 2 01 8 P rä si d en ts ch af ts w ah le n in d er T ü rk ei . D er b is h er ig e P rä si d en t R ec ep T ay y ip E rd o g an w ir d m it 5 2 .6 % w ie d er g ew äh lt . G le ic h ze it ig i st E rd o g an d u rc h R eg ie ru n g sr ef o rm en n u n S ta at so b er h au p t u n d R eg ie ru n g sv o rs it ze n d er zu g le ic h . 23 . J un i 2 01 8 D eu ts ch la n d – S ch w ed en 2 :1 97 9.4 Die Doppeladler-Geste Abbildung 1: Granit Xhaka (l.) und Xherdan Shaqiri (r.) formen in der Partie gegen Serbien am 22. Juli 2018 den Doppeladler, nachdem sie jeweils ein Tor geschossen haben (BURGENER 2018b: 36) Abbildung 2: Mesut Özil (l.) und Ilkay Gündoğan (r.) posieren am 14. Mai 2018 mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan (PFEFFER u. a. 2018) 98 10. 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Codes für die deutsche Debatte .. 61 111 Tabelle 3: Verteilung der Oberkategorien vor und nach dem Interview mit SFV Generalsekretär Miescher .......................................................................................................................... 85 Tabelle 4: Verteilung der Oberkategorien vor und nach Özils Rücktrittserklärung ............... 86 Tabelle 5: Verteilung der Oberkategorien nach Tages- und Wochenzeitungen in der Debatte „Causa Özil“ ................................................................................................................... 87 Tabelle 6: Verteilung der Oberkategorien nach Tages- und Wochenzeitungen in der „Doppeladler- Debatte“ .......................................................................................................................... 87 Tabelle 7: Kategoriensystem .................................................................................................... 94 10.5 Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Granit Xhaka (l.) und Xherdan Shaqiri (r.) formen in der Partie gegen Serbien am 22. Juli 2018 den Doppeladler (BURGENER 2018) ............................................................... 97 Abbildung 2: Mesut Özil (l.) und Ilkay Gündoğan (r.) posieren am 14. Mai 2018 mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan (PFEFFER u. a. 2018) .......................................................... 97

Gefährdet die direkte Demokratie die Rechte von Minderheiten? Ein Systematic Review von Theorie, Methodik und Evidenz U n i v e r s i t ä t L u z e r n eingereicht am 26.09.2018 durch: Simon Zemp Industriestrasse 3 6170 Schüpfheim Matr.-Nr: 15-451-487 bei: Prof. Dr. Joachim Blatter Bachelorarbeit Zur Erlangung des Bachelorgrades der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung ................................................................................................................................... 1 1.1 Direkte Demokratie – eine brisante Thematik ..................................................................................1 1.2 Relevanz und Leitfrage .....................................................................................................................2 2. Einführung systematic Review und Überblick Vorgehen ........................................................... 4 2.1 Systematic Review und die Politikwissenschaft – ein unerforschtes Feld .......................................4 2.2 Überblick Vorgehen .........................................................................................................................5 3. Theorieteil ................................................................................................................................... 6 3.1 Analyse der Begrifflichkeiten ...........................................................................................................6 3.1.1 Die direktdemokratischen Institutionen .................................................................................6 3.1.2 Minderheiten und ihre Rechte ................................................................................................8 3.2 Theoretische Erklärungs- und Wirkungsmechanismen ................................................................. 12 3.2.1 Erklärungsansätze negativer Effekt ..................................................................................... 14 3.2.2 Erklärungsansätze positiver Effekt ...................................................................................... 18 3.2.3 Indirekter Effekt .................................................................................................................. 21 3.2.4 Kontextbedingungen ........................................................................................................... 22 3.2.5 Fazit Wirkungsmechanismen .............................................................................................. 24 4. Systematic Review des empirischen Forschungsstandes .......................................................... 25 4.1 Vorbereitung Review-Protokoll .................................................................................................... 25 4.1.1 Auswahlkriterien ................................................................................................................. 25 4.1.2 Vorgehen Recherche ........................................................................................................... 27 4.1.3 Präsentation der Auswahlgesamtheit .................................................................................. 27 4.1.4 Vorgehen Evaluation ........................................................................................................... 31 4.2 Darstellung der evaluierten Forschungsarbeiten ........................................................................... 32 5. Versuch einer Synthese ............................................................................................................ 50 5.1 Synthese Methodik ........................................................................................................................ 50 5.2 Synthese der empirischen Evidenz ................................................................................................ 54 6. Fazit und Reflexion .................................................................................................................. 65 7. Bibliographie ............................................................................................................................ 67 8. Anhang ..................................................................................................................................... 73 Universität Luzern Simon Zemp 1 1. Einleitung 1.1 Direkte Demokratie – eine brisante Thematik Die direkte Demokratie ist weltweit auf dem Vormarsch. Spätestens seit der Jahrtausendwende ent- decken immer mehr politische Systeme direktdemokratische Instrumente wie Initiative und Refe- rendum für sich (Grotz, 2009; Kaufmann, 2010; Kost, 2013; Marxer, 2012). Als Vorbilder können dabei die Schweiz oder gewisse US-Bundestaaten dienen, die auf eine lange direktdemokratische Traditionsgeschichte zurückblicken. Trotzdem wäre es verfehlt, von einer generellen Welle der Be- geisterung zu sprechen, was die Haltung gegenüber der direkten Demokratie betrifft. Der Idee der direkten Volksrechte schlägt in vielen, vornehmlich elitären Kreisen, noch immer ein eisiger Wind entgegen (Marxer, 2012). Unter anderem die Wissenschaft ist von einer langen Tradition des Skep- tizismus gegenüber der direkten Demokratie geprägt, was insbesondere auf polittheoretische Schwergewichte wie James Madison oder Alexis de Tocqueville zurückgeführt werden kann. Auch innerhalb der politischen Elite tun sich viele scheinbar schwer damit, ernsthaft über eine Weiterent- wicklung der eigenen Demokratie im Sinne einer stärkeren direktdemokratischen Teilhabe der Be- völkerung nachzudenken. Eigene Machtinteressen oder die Angst vor Populismus und Demagogie können hierfür mögliche Erklärungen sein (Butler und Ranney, 1994). Doch es lassen sich auch überzeugende Argumente finden, die aufzeigen, dass gerade den gegenwärtigen Herausforderungen von Politikverdrossenheit und Populismus mit dem Ausbau direktdemokratischer Institutionen ent- gegengetreten werden kann (Serrao, 2017; Stojanovic, 2017). Es scheint ausser Diskussion zu ste- hen, dass für eine erfolgreiche Reformierung angeschlagener Demokratien sowie für die nachhaltige und möglichst globale Etablierung der Demokratieidee die direktdemokratischen Partizipationsfor- men nicht einfach ignoriert werden können. Die Einführung von direktdemokratischen Instrumen- ten kann sich unter Umständen äusserst positiv auf die politische Integration der Bevölkerung aus- wirken, einen wichtigen Beitrag zur Etablierung eines starken gesellschaftlichen Kollektivs leisten und so das repräsentative System insgesamt sehr gewinnbringend ergänzen (Stojanovic, 2017). Po- litische Entscheidungsträger/-innen sind deshalb gut damit beraten, sich intensiv mit der Möglich- keit der Institutionalisierung von Volksrechten auseinanderzusetzen. Es ist offensichtlich, dass hier- für Wissen über die direkte Demokratie und ihre gesellschaftliche Auswirkung von grosser Wichtigkeit ist, wodurch unter anderem die Politikwissenschaft unter Zugzwang steht. Erfreulicherweise lässt sich spätestens seit der Jahrtausendwende ein steigendes Interesse an der wissenschaftlichen Erforschung der direkten Demokratie und ihrer gesellschaftlichen Auswirkun- gen beobachten. Eine der wichtigsten und andauerndsten Debatten dreht sich dabei um die Frage, wie sich die direkte Demokratie auf Minderheiten auswirkt (Hajnal et al., 2002, p. 154). Die Universität Luzern Simon Zemp 2 Befürchtung einer «Tyrannei der Mehrheit», vor der bereits Alexis de Tocqueville (2006 [1835]) und James Madison (2007 [1788]) gewarnt haben, nimmt dabei eine entscheidende Stellung ein. Während im Sinne des Madison’schen Demokratieverständnis die repräsentative Arena mit ver- schiedensten institutionellen Checks and Balances ausgestattet wurde, um genau dieser Befürchtung entgegenzutreten, kennt die direkte Demokratie bis heute kaum solche Kontrollmechanismen (Hai- der-Markel et al., 2007). Dies kann problematische Auswirkungen haben, da insbesondere direkt- demokratische Institutionen aufgrund ihres unmittelbaren Ausdruckes eines Mehrheitswillens für besonders anfällig angesehen werden, eine Tyrannei der Mehrheit zu entwickeln (Eule, 1990). Diese Problematik der tyrannischen Mehrheitsentscheide in der direkten Demokratie wird vor allem in Bezug auf die Auswirkung für die Rechte von Minderheiten rege diskutiert. Wie sich Volksent- scheide auf Minderheitenrechte auswirken, ist gesellschaftspolitisch und demokratietheoretisch eine sehr bedeutsame Frage, die in der Wissenschaft sehr umstritten ist und für die nur bruchstückhaft Evidenz vorliegt (Gerber und Hug, 2002, p. 2). Die hier vorliegende Arbeit hat sich zum Ziel gesetzt, einen Beitrag zu genau dieser Debatte zu liefern. Um dabei einen möglichst hohen Nutzen für das Forschungsfeld zu erzielen, war in einem ersten Schritt ein Puzzle innerhalb der Thematik zu finden. Im nun folgenden Kapitel wird das identifi- zierte Forschungs-Puzzle kurz beleuchtet und es wird begründet, warum die Durchführung eines systematic Reviews als geeigneter Ansatz betrachtet wird, um dieses Puzzle zu adressieren. Ab- schliessend werden die Leitfrage und drei Forschungsziele definiert. 1.2 Relevanz und Leitfrage Aktuell konkurrieren unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich der Frage, ob Minderheitenrechte durch ein direktdemokratisches System verletzt oder geschützt werden (Vatter und Danaci, 2010). Bis in die 1990er-Jahre beruhten die Erkenntnisse zur Thematik vornehmlich auf anekdotischem Wissen einiger US-amerikanischer Forscher (Butler und Ranney, 1978; Cronin, 1989; Magleby, 1984). Dabei wurden zwar teilweise Hinweise für negative Effekte präsentiert, grundsätzlich hütete man sich aber vor einem klaren Positionsbezug. Die sehr von generellen empirischen Beobachtun- gen sowie subjektiven Einschätzungen geprägten Beiträge konnten so keine zufriedenstellende em- pirische Basis für die Thematik darstellen (Eule, 1990, p. 1552). Im Jahre 1997 veröffentlichte Bar- bara Gamble eine erste analytisch-empirische und breit angelegte Studie zum Zusammenhang von direkter Demokratie und Minderheitenrechte (Gamble, 1997). Die Studie stiess auf ein grosses Echo und veranlasste diverse Forscher/-innen dazu, ihrerseits empirische Studien zur Thematik zu publi- zieren (z.B. Donovan und Bowler, 1998; Frey und Goette, 1998; Hajnal et al., 2002). Trotz der Universität Luzern Simon Zemp 3 vertieften Beschäftigung seither ist die Evidenz bis heute bruchstückhaft und die verschiedenen Stu- dien weisen teils widersprüchliche Befunde über den Effekt aus (Vatter, 2011, p. 215). Ein erster Blick auf den aktuellen empirischen Forschungsstand zur Thematik zeigt, dass sich di- verse Studien finden lassen, die allesamt das gleiche Ziel verfolgen und den Anspruch erheben, Evidenz für den Effekt von direkter Demokratie auf Minderheitenrechte präsentieren zu können. Bei genauerer Betrachtung der einzelnen Studien lässt sich eine grosse Heterogenität feststellen, was z.B. das methodische Vorgehen oder die Fallauswahl betrifft. Der Nachweis eines Effektes der direkten Demokratie scheint ein schwieriges Unterfangen zu sein, dem sich die bisherige Forschung mit sehr unterschiedlichen Ansätzen angenommen hat. Hainmueller und Hangartner (2015, p. 1) halten treffend fest: “The reason for the absence of convincing evidence on the effects of direct democracy on minority outcomes is that identifying the causal effect of direct democracy is a chal- lenging empirical enterprise.” Bei der ersten Betrachtung des Forschungsstandes zeigt sich auch, dass die aktuelle wissenschaftli- che Auseinandersetzung von empirischen Primäranalysen dominiert ist. Umfassende Sekundärana- lysen sowie vertiefte theoretische Auseinandersetzungen lassen sich bisher kaum finden. Die meis- ten empirischen Studien versuchen zwar den Forschungsstand aufzuarbeiten und überblickmässig darzustellen. Dabei blieb es bisher jedoch mehrheitlich bei sehr verkürzten Erwähnungen der ver- schiedenen Studienergebnisse, um anschliessend die eigene empirische Forschung ins Zentrum rü- cken zu lassen. Problematisch ist vor allem, dass die Studien und ihre Evidenzen oftmals schubla- disiert werden, um möglichst einfach aufzählen zu können, welche Studien bisher welchen Effekt nachweisen konnten. Eine systematische und kritische Betrachtung der verschiedenen Studien und der sehr relevanten Kontextbedingungen kommt dabei grundsätzlich zu kurz. Genau eine solch dif- ferenzierte Betrachtung der Studien erscheint jedoch unabdingbar, um wirkliche Erkenntnisse aus dem heterogenen Forschungsstand zu ziehen. Zusammengefasst lässt sich festhalten, dass die em- pirischen Forschungsergebnisse zur Frage nach dem Effekt der direkten Demokratie auf Minderhei- tenrechte bisher sehr ungenügend in Sekundäranalysen reflektiert worden sind. Eine vertiefte Se- kundäranalyse erscheint jedoch besonders vor dem Hintergrund der widersprüchlichen Befunde und der Komplexität des Untersuchungsgegenstandes von grosser Relevanz. Es wurde bereits erwähnt, dass sich für die Adressierung des kurz dargestellten Puzzles das Konzept des systematic Reviews aufdrängt. Ein systematic Review versucht durch systematisches Evaluieren und Synthetisieren von einzelnen Forschungsergebnissen neue Erkenntnisse zu gewinnen und das Forschungsproblem in einen grösseren Zusammenhang zu stellen. Cook schreibt hierzu: “Individ- ual studies are limited in the generalisability of the knowledge they produce about concepts, Universität Luzern Simon Zemp 4 populations, settings and times and frequently illuminate only one part of a larger explanatory puz- zle” (Cook, 1992, p. 3). Die einzelnen Puzzleteile zu einem grösseren und einheitlicheren Bild zu- sammenzufügen - das ist genau der Ansatz, mit dem diese Bachelorarbeit auf die bisherigen Mängel in der Erforschung des Einflusses der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte reagieren möchte. Ihrer limitierten Ressourcen bewusst und doch mit dem Anspruch den Wissensstand ein Stück wei- ter zu bringen, wird die hier vorliegende Arbeit somit den Forschungstand zur angesprochenen The- matik im Rahmen eines systematic Reviews analysieren - ganz im Sinne von Newton: «if I see further than others, it is because I stand on the shoulders of giants» (ebd.). Folgende Leitfrage lässt sich für die Durchführung des systematic Reviews festhalten: Was ist der Stand der Forschung bezüglich der Frage nach dem kausalen Effekt von direkt- demokratischen Institutionen auf die Rechte von Minderheiten?1 Basierend auf den erwähnten Problemfeldern und Forschungslücken innerhalb der Thematik wer- den drei Ziele für das Review formuliert: 1. Theorie: Im Rahmen der Arbeit soll eine übersichtliche Darstellung der theoretischen Wir- kungsmechanismen erarbeitet werden. 2. Empirische Evidenz: Die Arbeit soll eine möglichst umfassende und systematische Analyse des empirischen Forschungsstandes und dessen Robustheit anpeilen. 3. Methodik: Durch eine kritische Evaluierung der Forschungsdesigns bisheriger Studien soll ein Beitrag zum besseren Verständnis und zur Weiterentwicklung der Methodik auf dem Gebiet geleistet werden. 2. Einführung systematic Review und Überblick Vorgehen Ein systematic Review zielt darauf ab, die aktuelle, verfügbare Evidenz zu einem Forschungsfeld möglichst umfassend, unverzerrt und übersichtlich darzustellen (Croucher et al., 2003, p. 9). Damit diesem Anspruch entsprochen werden kann, ist ein systematisches und transparentes Vorgehen un- entbehrlich. Es wird nun kurz in die Methode des systematic Reviews eingeführt sowie das konkrete Vorgehen präsentiert. 2.1 Systematic Review und die Politikwissenschaft – ein unerforschtes Feld Das Design des systematic Reviews hat seine Ursprünge in der evidenzbasierten Medizin- und Ge- sundheitsforschung und etablierte sich in diesem Gebiet als Forschungsdesign, welchem die höchste Beweiskraft unter allen wissenschaftlichen Arbeiten zugestanden wird. Viele sozialwissenschaftli- che Disziplinen liessen sich von der Evidenz-Bewegung der Medizin inspirieren und so fanden auch 1 Im weiteren Verlauf dieser Arbeit wird häufiger der Ausdruck «Forschungseffekt» als Referenz zu ebendiesem Ef- fekt verwendet. Universität Luzern Simon Zemp 5 Felder wie die Psychologie oder die Gesundheitspolitik Gefallen an der Methode. Innerhalb der Sozialwissenschaften erlangte das systematic Review in Bereichen wie Bildung (Oakley, 2003), Ma- nagement (Tranfield et al., 2003) oder Public Administration (Heinrich, 2007) einen hohen Stellen- wert. In ihrer klassischen Form zielen systematic Reviews darauf ab, robuste Evidenz für den Effekt einer Intervention zu erhalten. Solches Wissen kann insbesondere für politische Entscheidungsträ- ger/-innen von grossem Nutzen sein (Young et al., 2002). Umso erstaunlicher ist es, dass die Poli- tikwissenschaft dem Design bisher kaum Beachtung schenkte (Daigneault et al., 2014). Als methodische Richtschnur für die vorliegende Arbeit dient das Werk «Systematic Reviews in the Social Sciences» (Petticrew und Roberts, 2006). Weiter werden Dacombe (2018) und Daigneault et al. (2014), insbesondere für den Bezug zur politikwissenschaftlichen Perspektive, hinzugezogen. 2.2 Überblick Vorgehen Aus der Literatur zum grundsätzlichen Vorgehen bei einem systematic Review lassen sich folgende fünf Phasen extrahieren (Cooper, 1982; Petticrew und Roberts, 2006): 1. Formulierung Forschungsfrage 2. Erstellung Review-Protokoll 3. Literaturrecherche 4. Evaluierung der Studien 5. Synthetisierung der Ergebnisse Das Vorgehen dieser Arbeit orientiert sich grundsätzlich an diesen fünf Phasen. Da jedoch neben der systematischen Analyse des empirischen Forschungsstandes auch der Beitrag zum theoretischen Rahmen als sehr zentral angesehen wird, ist dem eigentlichen Review mit den fünf Phasen ein rela- tiv umfassender Theorieteil vorgeschoben. Diese theoretische Abhandlung wird in narrativer Form präsentiert und soll die zentralen Begrifflichkeiten des untersuchten Effektes sowie die theoreti- schen Wirkungsmechanismen erörtern. Im Anschluss an diese theoretische Auseinandersetzung wird die Analyse des empirischen Forschungsstandes ins Zentrum rücken. Ab hier wird versucht, dem Schema und den Gütekriterien eines systematic Reviews möglichst zu entsprechen. Als Vorbe- reitung hierzu ist ein Review-Protokoll zu erstellen, um einen transparenten Prozess zu gewährleis- ten. Anhand des Protokolls werden in den weiteren Schritten die Recherche und die Evaluierung der Studien vorgenommen. Abschliessend werden im Rahmen der Synthese wichtige Erkenntnisse des gesamten Forschungsprozesses, vor allem in Bezug auf die beiden Forschungsziele «Methodik» und «empirische Evidenz», festgehalten. Universität Luzern Simon Zemp 6 3. Theorieteil Der theoretische Rahmen der Arbeit wird wie folgt angegangen: Als erstes werden die zentralen Begriffe direkte Demokratie und Minderheitenrechte analytisch betrachtet. Dabei ist nicht primär das Ziel die Begriffe abschliessend zu definieren, sondern viel eher soll auf die vielfältigen Ver- ständnismöglichkeiten aufmerksam gemacht werden. Eine Sensibilisierung über die Begriffsbedeu- tungen ist essenziell für jede empirische Studie, welche Aussagen über den Zusammenhang machen will, kam jedoch in bisherigen Studien klar zu kurz. Der zweite Teil der Theorie widmet sich der Entwicklung von verschiedenen theoretischen Erklärungsansätzen für die möglichen Wirkungsme- chanismen des Effektes. Hierfür wird die Literatur nach theoretischen Ansätzen und möglichen em- pirischen Belegen abgesucht. Die gefundenen Ansätze werden übersichtlich dargestellt und gege- benenfalls mit eigenen Überlegungen ergänzt. Zudem werden theoretisch hergeleitete Kontextbedingungen und ihr potenzieller Einfluss auf den Effekt beschrieben. 3.1 Analyse der Begrifflichkeiten 3.1.1 Die direktdemokratischen Institutionen Die Idee der direkten Beteiligung der Bürger an politischen Entscheiden kann als «Keimzelle» der bis in die Antike zurückreichenden Entwicklungsgeschichte moderner Demokratieideen angesehen werden (Magleby, 1984). Seit ihren Anfängen ist die demokratietheoretische Auseinandersetzung von der Grundsatzfrage geprägt, ob die direkte oder die repräsentative Grundstruktur das normative Ideal der Demokratie am besten verwirklicht (Butler und Ranney, 1994). Es ist deshalb nicht über- raschend, dass die direkte Demokratie auch heute noch gerne als idealtypischer Gegenspieler zur repräsentativen Demokratie angesehen wird. Ein Blick in die politische Wirklichkeit genügt jedoch, um zu erkennen, dass die direkte Demokratie heute viel eher als ein komplementäres Element zu einem repräsentativen System anzusehen ist und nicht als deren Gegenstück. Die Politikwissen- schaft hat dies in der Zwischenzeit erkannt und fokussiert vermehrt auf die direkte Demokratie als eine Sammlung von Instrumenten zur partizipativen Entscheidungsfindung innerhalb eines reprä- sentativen Systems und nicht als grundsätzliche und idealtypische Demokratieform (Abromeit, 2002, p.178). Hinter einem solchen modernen Verständnis von direkter Demokratie steckt somit die ergänzende Anwendung von politischen Entscheidungsverfahren, in denen die stimmberechtigten Bürgerinnen und Bürger direkt beteiligt sind (Kost, 2013, p. 9). Besonders vor dem Hintergrund des Forschungseffektes ist es wichtig zu betonen, dass der Ausdruck «direkte Demokratie» dabei als Sammelbegriff für verschiedenste Institutionen und formale Kanäle zur direkten Meinungsäusse- rung der Bevölkerung dient und kein einheitliches Konzept darstellt (Altman, 2011). Die verschie- denen Instrumente der direkten Demokratie können sehr unterschiedlichen Logiken folgen und Universität Luzern Simon Zemp 7 unterscheiden sich zudem stark in ihrer jeweiligen Ausgestaltung innerhalb der verschiedenen poli- tischen Systeme. Die Politikwissenschaft hat diverse Typologien der wichtigsten direktdemokratischen Instrumente hervorgebracht (vrgl. beispielsweise Jung, 2013; Mueller, 2000; Peters, 2016 oder Suksi, 1993). Die meisten Typologien differenzieren, indem beispielsweise gefragt wird, wie die Anwendung des di- rektdemokratischen Instrumentes ausgelöst wird und wer dessen Inhalt bestimmt (Eule, 1990). Die grundsätzlichste Unterscheidung wird dabei zwischen der Idee des Referendums und der Initiative gemacht (Hug und Tsebelis, 2002; Magleby, 1984). Dabei kann das Referendum grundsätzlich als dasjenige Instrument angesehen werden, bei dem die Bürgerinnen über eine Vorlage bestimmen können, welche von der Legislative oder Exekutive bereits verabschiedet wurde. Die Initiative hin- gegen verschiebt die Agenda-setting power von den Eliten hin zu den Bürgern. Letztere können so eine eigene Vorlage zur Abstimmung bringen, unabhängig vom repräsentativen Gesetzgebungspro- zess, was als weitreichendste Form der direkten Bürgerbeteiligung angesehen werden kann. Hug (2004) kritisiert, dass die meisten Typologien zu viele Unterscheidungskriterien berücksichti- gen und führt seinerseits eine eigene Typologie ein. Für Hug kann der weltweite Gebrauch der di- rekten Demokratie anhand von vier Typen direktdemokratischer Instrumente erfasst werden. Auch seine Typologie kennt die bereits dargelegte grundsätzliche Unterscheidung zwischen Referendum und Initiative auf Basis der Frage, wer den Inhalt der Vorlage bestimmt.2 Das Instrument des Refe- rendums wird bei Hug auf Basis der Frage, wie das Referendum ausgelöst wird, weiter in drei Typen aufgeteilt. Dadurch erhält er seine vierteilige Typologie. Christmann (2012, p. 51) ersetzt die eher technischen Benennung der vier Typen von Hug durch gängigere, wenn auch nicht ganz so exakte, Begriffe. Demnach bilden Hugs Typen im Grundsatz folgende vier Instrumente ab: Obligatorisches Referendum, Fakultatives Referendum, Plebiszit und Volksinitiative. Für die Frage nach dem Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte ist es wichtig zu berücksichtigen, dass die verschiedenen Typen von direkter Demokratie sehr unterschiedlich auf den legislativen Prozess Einfluss nehmen können. Vor dem Hintergrund einer möglichen Beeinflus- sung von Minderheitenrechten scheinen vor allem die Initiative sowie das fakultative und obligato- rische Referendum relevant zu sein. Diese drei Instrumente werden häufig auch als die Hauptinsti- tutionen der direkten Demokratie hervorgehoben (Kaufmann, 2010). Insbesondere die gänzlich andere Grundlogik hinter einem Referendum und einer Initiative ist in Bezug auf die Frage nach dem Effekt auf Minderheitenrechten sehr wesentlich (Christmann, 2012, p. 56). In Tabelle 1 ist 2 Zu beachten ist, dass in der englischen Literatur der Begriff «referendum» oft als Oberkategorie für alle Formen der direkten Demokratie verwendet wird. Dementsprechend verwendet Hug (2004) die übersetzte Beschreibung «aktives Referendum über eine Oppositionsvorlage» für das Instrument, welches in der deutschen Sprache mehrheitlich mit dem Wort Initiative erfasst wird. Universität Luzern Simon Zemp 8 dargestellt, wie Referendum und Initiative den regulären repräsentativen Gesetzgebungsprozess in Bezug auf Minderheitenrechte mittels vier möglicher Szenarien beeinflussen können. Es wird dabei deutlich, dass nur unter bestimmten Umständen von einem Effekt der direkten Demokratie gespro- chen werden kann. Entscheidend ist die Erkenntnis, dass immer dann ein Effekt resultiert, wenn die Anwendung der direkten Demokratie zu einer Veränderung des Policy-Outputs führte, und zwar in Relation zum Output der repräsentativen Arena. So werden beispielsweise Minderheitenrechte durch die direkte Demokratie negativ beeinflusst, wenn eine Ausbauvorlage durch ein Referendum abgelehnt wird, während dies bei der Initiative nur bei der Annahme einer Abbauvorlage der Fall ist. Herauszustreichen sind insbesondere auch die Fälle, die keine Veränderung des repräsentativen Outputs bewirken, da es hier bei empirischen Untersuchungen schnell zu falschen Interpretationen kommen kann. Die Annahme einer Ausbauvor- lage ist beispielsweise im Rahmen eines Refe- rendums nicht als positive Beeinflussung zu werten. Zum Schluss dieser kurzen Einführung in die direkte Demokratie ist zu betonen, dass die bisher präsentierten Typen längst nicht alle weltweit etablierten direktdemokratischen Instrumente abbil- den. In ihrer konkreten Ausgestaltung sind sowohl Referenden wie auch Initiativen sehr facetten- reich. Ziel dieses Abschnittes war es, auf die Vielfalt hinter dem Begriff der direkten Demokratie aufmerksam zu machen und insbesondere die wichtigsten direktdemokratischen Instrumente in Be- zug auf ihre potenzielle Wirkung auf Minderheitenrechte darzustellen. 3.1.2 Minderheiten und ihre Rechte Für eine genaue Eruierung des Forschungseffektes ist es von grosser Wichtigkeit klarzustellen, was unter der zentralen abhängigen Variable «Minderheitenrechte» verstanden werden kann. Hierfür wird in einem ersten Schritt in den sozialwissenschaftlichen Minderheitenbegriff allgemein und dessen Variationen eingeführt, woraufhin der Bezug zur rechtlichen Komponente hergestellt wer- den kann. Der Minderheitenbegriff wird in den Sozialwissenschaften und insbesondere in der Politikwissen- schaft häufig verwendet, kennt jedoch keine einheitliche definitorische Bestimmung. Eglin (1998) spricht von einem «mehrdeutigen» und «schillernden» Begriff, was er auf den umgangssprachlichen sowie den wissenschaftlichen Gebrauch bezieht. Eine Minderheit wird oft mit einer völkerrechtli- chen Perspektive in Verbindung gebracht und umfasst dabei grundsätzlich ethnische Gruppen, wel- che in einem Staatskörper leben, der von einer anderen Volksgruppe dominiert wird. Bis in die Universität Luzern Simon Zemp 9 1960er-Jahre war der Minderheitenbegriff von dieser völkerrechtlichen Perspektive geprägt und umfasste vor allem kulturelle, sprachliche oder religiöse Randgruppen (Vatter, 2011, p. 240). Kröm- ler und Vatter (ebd., chap. 12) sprechen hierbei vom «klassischen Minderheitenbegriff». In der Zwi- schenzeit hat sich der Begriff in den Sozialwissenschaften jedoch deutlich ausgeweitet (ebd.). Für Krömler und Vatter kann diese Erweiterung des Begriffsverständnisses mit zwei Kategorien erfasst werden, die das klassische Verständnis jeweils um einen Schritt erweitern. Zum einen entwickelte sich ein erweitertes und sehr einflussreiches Verständnis von Minderheiten, welches sich in der Tradition der Bürgerrechtsbewegung in den USA verstehen lässt. Homosexuelle, Behinderte, Hip- pies oder auch Frauen können demnach ebenfalls als Minderheiten betrachtet werden. Die zweite Erweiterung kann nach Krömler und Vatter mit der Kategorie «Minderheiten aufgrund gemeinsa- mer Interessen» (ebd.) erfasst werden. Von Rentnern, über Hundebesitzende, bis hin zu Drogenab- hängigen kann hier eine grosse Bandbreite von Gruppen als gesellschaftliche Minderheiten identi- fiziert werden. Für die sozialwissenschaftliche Auseinandersetzung ist solch ein weites Verständnis jedoch kaum dienlich. Grundsätzlich lassen sich die meisten Minderheitsdefinitionen der modernen Sozialwissenschaft irgendwo zwischen der engen «klassischen» Auffassung und dem erweiterten Verständnis im Rahmen der Bürgerrechtsbewegung ansiedeln. Das erweiterte Verständnis im Sinne der Bürgerrechtstradition ist unter Sozialwissenschaftlern al- lerdings umstritten. So sieht Wilkinson in der Inklusion von Gruppen wie Homosexuellen, Behin- derten oder Frauen eine «Verwässerung» des Begriffes (Wilkinson, 2000, p. 122). Der Minderhei- tenbegriff müsse sich laut der amerikanischen Soziologin auf das klassische Verständnis beschränken, wolle er weiterhin sozialwissenschaftlich nutzbar sein. Wilkinson fordert damit, dass der Minderheitenbegriff ausschliesslich Gruppen vorbehalten sein soll, die sich durch «racial heri- tage and ethnic lineage» von der Mehrheit unterscheiden (ebd., p. 122). Dieser Position widerspricht beispielsweise Berbrier (2002) und hält fest, dass es möglich sein müsse, ein breiteres Begriffsver- ständnis zu berücksichtigen. Für Gruppen wie Homosexuelle oder Behinderte sei die Identifikation als Minorität ein wichtiges Element ihrer Bestrebungen für mehr Gerechtigkeit. Zudem werde eine Beschränkung des Minderheitenverständnisses auf Rasse und Ethnie der sozialen Wirklichkeit nicht gerecht, ist Berbrier überzeugt (ebd.). Die Debatte zwischen Wilkinson und Berbrier dreht sich um qualitative Kriterien des Minderhei- tenbegriffes. Immer wieder wird auch über die Rolle eines quantitativen Kriteriums diskutiert (Eg- lin, 1998, p. 161). Es steht dabei die Frage im Raum, ob die zahlenmässige Unterlegenheit einer Gruppe für deren Anerkennung als Minderheit zwingend ist. Es wurde bereits deutlich, dass auch Frauen als eine Minderheitengruppe anerkennt werden können. Somit kann zumindest bei diesem Verständnis nicht von einer notwendigen quantitativen Bedingung gesprochen werden. Auf der Universität Luzern Simon Zemp 10 anderen Seite würde wohl auch kaum eine Sozialwissenschaftlerin Millionäre oder Linkshänder als Minderheit bezeichnen. Die quantitative Unterlegenheit ist so definitiv auch keine hinreichende Be- dingung für die Anerkennung als Minderheit. Es ist somit festzuhalten, dass das sozialwissenschaft- liche Verständnis klar auf qualitative Kriterien fokussiert, während quantitative Elemente, wenn überhaupt, nur eine Nebenrolle spielen. Im folgenden Abschnitt wird versucht, anhand von konkre- ten Definitionen einige dieser qualitativen Kriterien genauer zu beleuchten. Newman (1973) kombiniert in seiner viel zitierten Definition qualitative Kriterien mit einem stark abgeschwächten quantitativen Element. Eine Anerkennung als Minderheit wird dabei an folgende Bedingungen geknüpft: «[…] vary from the social norms or archetypes in some manner, are sub- ordinate with regard to the distribution of social power, and rarely constitute more than one-half of the population of the society in which they are found» (Newman, 1973, p. 20). Einen etwas an- deren Fokus liefert die Formulierung von Tschannen, welcher Minderheiten als Gruppe auffasst, «die wegen unverlierbarer oder über längere Zeit konstanter Eigenschaften keine Chance haben, mit diesen Eigenschaften zur Mehrheit aufzusteigen» (Tschannen, 1995, p. 231).3 Sowohl in der Definition von Newman als auch in Tschannens Ausführung kommt die Wichtigkeit einer abweichenden Eigenschaft der Minderheit, was gängige Werte, Normen und Verhaltenswei- sen betrifft, zum Ausdruck. Eine solches, für das gesellschaftliche Zusammenleben relevantes, ab- weichendes Merkmal ist Teil der meisten sozialwissenschaftlichen Definitionen von Minderheiten. Ein weiteres sehr verbreitetes qualitatives Kriterium kommt in der Definition von Newman sehr gut zum Ausdruck. Eine Gruppe mit einer abweichenden Eigenschaft muss sich zwingend in einer Po- sition der machtmässigen Unterlegenheit vorfinden. Ohne dieses qualitative Element eines Macht- gefälles kann laut dieser Position nicht von einer Minderheit gesprochen werden. Auch bei Tschan- nen schwingt dieses Element mit, auch wenn es nicht explizit formuliert wird. In seiner Definition kommt hingegen das zeitliche Kriterium besonders gut zum Ausdruck, welches verdeutlicht, dass die Minderheit über längere Zeit in einer solchen Rolle der Unterlegenheit festsitzen muss. Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass als Minderheit eine über eine längere Zeit macht- mässig unterlegene Gruppe, mit abweichenden gesellschaftsrelevanten Merkmalen aufgefasst wer- den kann. Eine solche Gruppen läuft aufgrund ihrer äusserlichen Merkmale Gefahr, innerhalb einer Gesellschaft diskriminiert zu werden. Die Wahrung der Rechte für Angehörige solcher Gruppen bedarf deshalb besonderer Aufmerksamkeit oder Schutz, was mit der Anerkennung als Minderheit bezweckt wird. Dieser qualitative Fokus, besonders mit dem Aspekt des Machtgefälles, kommt bei 3 Für Tschannen können diese Eigenschaften dabei unfreiwillig, oder auch aus eigenem Antrieb hervorgerufen wer- den. Universität Luzern Simon Zemp 11 der Definition einer empirischen Studie zum Forschungseffekt zum Ausdruck: «‘minority’, we de- fine them as groups which might be particularly vulnerable to the violation of their rights through political dominant groups» (Bochsler und Hug, 2015, p. 209). Die bisher präsentierten Definitionen sollen helfen, den Begriff der Minderheit in groben Zügen zu umreissen. Es ist zu betonen, dass sich diese Arbeit nicht auf eine bestimmte Definition beschränken darf. Die Variation der Begriffsverständnisse ist bei der Analyse des Forschungsstandes zu berück- sichtigen. Ansätze wie diejenige von Newman (1973), Tschannen (1995) oder Bochsler und Hug (2015) können jedoch bei der kritischen Beurteilung des Minderheitenverständnisses der untersuch- ten Studien als Richtlinien dienen. Da die Zielvariable in der Leitfrage als «Minderheitenrechte» formuliert wurde, muss weiter kurz beleuchtet werden, was unter den Rechten von Minderheiten verstanden werden kann. Es wurde bereits deutlich, dass der zentrale Zweck von Minderheitenrechten der Schutz vor Diskriminierung von verwundbaren Gruppen innerhalb einer Gesellschaft darstellt. Bei der Frage, wie weit dieser Schutz gehen soll, lassen sich zwei grundsätzliche Positionen unterscheiden (Vatter 2011, p. 241). Die erste Position basiert auf einer negativ-rechtlichen Perspektive und fokussiert klar auf den Schutzmechanismus des Minderheitenrechtes. In diesem von der liberalen Denkschule geprägten Ansatz stehen der Schutz vor Diskriminierung, sowie die rechtliche Gleichstellung, im Zentrum.4 Einiges über diesen Ansatz hinaus geht die Position der sozialdemokratischen Denktradition, wel- che positive Rechte für Minderheiten fordert. Dies können z.B. staatliche Kompensationsleistungen für soziale Diskriminierung oder minderheitenspezifische Ausnahmeregelungen sein (ebd.). Es wird dabei deutlich, dass sich von der minimalen Gewährung grundlegendster Menschenrechte, bis hin zu spezifischen Sonderbehandlungen der Minderheiten, eine grosse Bandbreite von Forderungen hinter dem Begriff der «Minderheitenrechte» verbergen kann. Die liberale Position ist als minimaler Konsens zu verstehen (ebd.), während positiv-rechtliche Ansprüche im Rahmen von Minderheiten- rechten umstritten sind. In Bezug auf das Verständnis der Zielvariable des Forschungseffektes ist ein zurückhaltendes Verständnis von Minderheitenrecht zu fokussieren, da dies den gegenwärtigen Konsens in der Literatur widerspiegelt (Vatter, 2011, p. 241). Es erscheint aber durchaus gerecht- fertigt, auch gewisse positiv-rechtliche Ansprüche als Rechte von Minderheiten aufzufassen. Dies ist besonders angebracht, wenn zum Beispiel einer Minderheit ein positives Recht verwehrt bleibt, anderen Gesellschaftsgruppen jedoch gewährt wird und so das Prinzip der Rechtsgleichheit verletzt ist (Haller, 2008). 4 Die meisten völkerrechtlichen und staatlichen Diskriminierungsverbote orientieren sich an dieser Traditionslinie, wie z.B. der Artikel 27 des UNO-Pakt II oder Artikel 14 der EMRK zeigen (Eglin, 1998). Universität Luzern Simon Zemp 12 Bei der empirischen Erforschung des Effektes von direkter Demokratie auf Minderheitenrechte ist es sehr entscheidend, was von den Studienverfassern alles als Minderheitenrecht aufgefasst wird. Es wird deshalb im Rahmen des Reviews besonders wichtig sein, die Konzeptualisierung und Ope- rationalisierung dieser Zielvariable bei den einzelnen Studien kritisch zu beleuchten. 3.2 Theoretische Erklärungs- und Wirkungsmechanismen Nach der Auseinandersetzung mit den verschiedenen Formen der direkten Demokratie und den Er- läuterungen zu Minderheitenrechten kann nun der Bogen hin zum kausalen Zusammenhang zwi- schen diesen beiden Konzepten geschlagen werden. Mittels der Tabelle 1 auf Seite 8 wurde bereits aufgezeigt, unter welchen Umständen von einer kausalen Beeinflussung der direkten Demokratie gesprochen werden kann. Jetzt sollen die konkreten Wirkungsmechanismen hinter diesem Effekt ins Zentrum rücken. Im Gegensatz zu den meisten bisherigen theoretischen Erklärungsversuchen in der Literatur, sollen dabei nicht nur Argumente berücksichtigt werden, die einen negativen Effekt erwarten lassen, sondern auch solche, die für eine positive Beeinflussung sprechen. Es wird sich zeigen, dass man sich für die Ergründung der Wirkungsmechanismen etwas von der Realität der direkten Demokratie als komplementäres Element eines repräsentativen Systems lösen muss und die beiden Arenen stärker aus einer gegenüberstellenden Perspektive zu betrachten sind. In der breiten Literatur zur Wirkung der direkten Demokratie auf den Policy-Output allgemein hat sich die Evidenz herauskristallisiert, dass direktdemokratische Institutionen den Policy-Output nä- her hin zu den Präferenzen des Medianwählers verschieben (Bolliger, 2007; Gerber und Hug, 2002; Vatter, 2011). Diese Annahme kann auch beim Effekt auf Minderheitenrechte als Ausgangslage dienen, wobei geklärt werden muss, weshalb sich die repräsentative und direktdemokratische Arena in diesen Fragen uneinig sein könnten. Auf die Individualebene heruntergebrochen lautet die zent- rale Frage, wie es theoretisch erklärbar ist, dass der Medianwähler bei minderheitsrelevanten Vor- lagen in der direktdemokratischen Arena anders abstimmt, als eine Mehrheit in der repräsentativen Arena. Um Antworten auf diese Frage zu finden, fokussiert diese Arbeit auf zwei verschiedene Ebenen. Zum einen kann ein möglicher Effekt damit erklärt werden, dass sich die Präferenzen und Grund- haltungen der Bürgerinnen und Bürger grundsätzlich von denjenigen der Eliten unterscheiden. Zum anderen drängen sich neben diesem Fokus auf die Mikroebene vor allem auch Unterschiede auf der institutionellen Ebene zwischen den beiden Arenen als mögliche Erklärungsfaktoren auf. Dabei wird davon ausgegangen, dass die direktdemokratischen und repräsentativen Institutionen die finale Entscheidung ihrer Akteure unterschiedlich beeinflussen, was zu einem abweichenden Policy-Out- put führen kann (Gerber und Hug, 2002, p. 3). Universität Luzern Simon Zemp 13 Abbildung 1 verdeutlicht das soeben erläuterte Konstrukt anhand dessen im folgenden Abschnitt mögliche Erklärungsansätze präsentiert werden. Wichtig ist zu betonen, dass die dabei vorgenom- mene Auftrennung in die zwei Ebenen von theoretischer Natur ist und nicht direkt in die politische Wirklichkeit übertragen werden kann. Diese Problematik wird im Syntheseteil zum Ende dieser Arbeit vertieft aufgegriffen. Nichtsdestotrotz wird die Unterscheidung in Mikro- und Mesoebene für den Zweck einer übersichtlichen Darstellung der Erklärungsansätze als dienlich angesehen. Wei- ter darf auch die Aufgliederung in die einzelnen Ansätze innerhalb dieser zwei Ebenen nicht darüber hinwegtäuschen, dass die einzelnen Faktoren oft zusammenhängen und in ihrer Wirkung nur schwer zu trennen sind. Die einzelnen Erklärungsansätze dürfen somit keinesfalls als alternative oder gar umfassende Wirkungspfade verstanden werden. Nach der Präsentierung der verschiedenen Erklärungsansätze wird in diesem Kapitel weiter auf den bisher nicht angesprochenen indirekten Effekt der direkten Demokratie sowie auf entscheidende Kontextbedingungen für die Thematik eingegangen. Anschliessend wird der Theorieteil mit einem kurzen Fazit zu den Wirkungsmechanismen abgeschlossen. . Wie lässt sich ein unterschiedlicher Output in Bezug auf Minderheitenrechte in der direktdem. und repräs. Arenen erklären? Präferenzen-Ebene: Unterschiedliche Grundpräferenzen von Elite und Bürgern (Mikroebene) -> Fokus auf stabile Präferenzen, welche durch Entscheidungsprozesse aggregiert werden negativer Effekt: Argumente, weshalb der Medianwähler kritischer gegenüber Minderheiten eingestellt ist als der Medianpolitiker (z.B. Bildungsfaktor) positiver Effekt; Ansätze, die dafür sprechen, dass der Medianwähler freundlicher gegenüber Minderheiten eingestellt ist als der Medianpolitiker Institutionen-Ebene: Unterschiedliche Beeinflussung der Entscheidungsfindung durch Institutionen (Mesoebene) -> Fokus auf Präferenzen, die von den Institutionen unterschiedelich "geformt" werden positiver Effekt; z.B. durch direkte Demkokratie als Sprachrohr oder Sanktionsinstrument für Minderheiten negativer Effekt; erkärt z.B. durch Mangel eines deliberativen Filters; Accountability, Checks and Balances innerhalb der direkten Demokratie Ausgangsfrage: Fokussierte Ebene: Effekt und möglicher Erklärungsansatz: Abbildung 1: Übersicht Erklärungsansätze Universität Luzern Simon Zemp 14 3.2.1 Erklärungsansätze negativer Effekt Institutionen-Ebene Als erstes werden Erklärungsansätze für einen negativen Effekte auf Basis institutioneller Unter- schiede zwischen der repräsentativen und direktdemokratischen Arena aufgeführt. Folgende sechs Argumente, welche teilweise eng miteinander verbunden sind, liessen sich hier finden: 1. Das Fehlen eines diskursiven und deliberativen Filters Eines der häufigsten Argumente betrifft den Mangel an diskursiven und deliberativen Elementen in der direktdemokratischen Arena (Christmann, 2010). Elemente wie Kommissionssitzungen, Exper- tenhearings, informelle Gespräche, Plenumsdebatten, Anhörungen oder Differenzbereinigungsver- fahren sollten dazu führen, dass Politiker/-innen der repräsentativen Arena die Argumente der Min- derheitenposition zumindest zu Kenntnis nehmen und sich durch die rege Diskussionskultur ein differenzierteres Bild der Sachlage verschaffen können. Speziell diejenigen Gefässe, die unter Aus- schluss der Öffentlichkeit agieren, dürften einen hohen deliberativen Wert generieren (Vatter, 2011, p. 45). Vorurteilen und Ängsten kann durch den breiten Dialog und gegebenenfalls gar durch direkte Begegnungen mit Minderheiten entgegengewirkt werden (Bolliger, 2007, p. 424). All diese Punkte legen die Erwartung nahe, dass die direktdemokratische Entscheidungsfindung zu einem minder- heitenfeindlicheren Output führt, da ihr viele dieser deliberativen Elemente fehlen. 2. Mangel des Filters der geteilten Macht Ein ausgeklügeltes System von Checks and Balances, wie es in der repräsentativen Demokratie seit ihren Anfängen verankert ist, fehlt in der direktdemokratischen Arena grossmehrheitlich (Magleby, 1984). Demnach mangelt es der direktdemokratischen Entscheidungsfindung an einem elementaren Instrument zur Eindämmung einer potenziellen Tyrannei der Mehrheit (Madison et al., 2007 [1788]). Ohne Machtteilung und effiziente Kontrollmechanismen kann das Volk nach dieser Logik willkürliche und kaum mehr rückgängig zu machende Entscheide gegen die Rechte von Minderhei- ten treffen. Rechtsgelehrte wie Eule (1978; 1990) oder Bell (1978) streichen hierbei besonders die fehlende juristische Kontrolle in der direkten Demokratie heraus, was die Grundrechte von Minder- heiten einem hohen Risiko aussetze. Dieser Erklärungsansatz kann als Vorwurf verstanden werden, dass der direkten Demokratie sowie der damit einhergehenden Idee der Volksouveränität oftmals eine zu hohe Stellung im politischen Machtgefüge zugestanden werde. Besonders für die Schweiz scheint sich eine gewisse Sonderstellung zu bewahrheiten, wo direktdemokratische Entscheide oft- mals als Ausdruck höchster demokratischer Legitimation angesehen werden (Linder, 2012). Auch im amerikanischen Kontext kommt dem Volk bei umstrittenen Fragen in Bundesstaaten wie Kali- fornien oft das letzte Wort zu, dessen Urteil anschliessend laut Gegnern der direkten Demokratie Universität Luzern Simon Zemp 15 gegen jegliche Kritik immun sei (Bell, 1978). Die Vormachtstellung der Volksentscheide kann in der Tat problematisch sein, insbesondere bei umstrittenen Vorlagen zu Grundrechten von Minder- heiten. Ein minderheitenfeindlicher direktdemokratischer Entscheid kann meist nur in schwerwie- genden Fällen revidiert oder für ungültig erklärt werden. Es gibt allerdings kein Grund anzunehmen, dass die direkte Demokratie, wie alle anderen politischen Institutionen, nicht auch korrekturbedürf- tig ist, insbesondere bei minderheitenrelevanten Entscheiden (Christmann, 2012). 3. Fehlende Verhandlungsstrukturen Ein weiteres Argument zielt auf die fehlende Verhandlungsstrukturen ab (Lewis, 2011a). Der reprä- sentative Prozess ist von Verhandlungen, Eingeständnissen und Kompromissen geprägt und ermög- licht das Prinzip des Stimmentausches «logrolling» (vrgl. Tullock, 1970) oder der Tit-for-tat-Ko- operation (Axelrod, 2000). Dadurch kann der Priorität von Minderheitenanliegen besser Ausdruck verliehen werden (Clark, 1998, p. 456). Durch diese Verhandlungsstrukturen in der repräsentativen Arena ist es möglich, dass sich auch Minderheitenmeinungen durchsetzen können. Der direktdemo- kratische Entscheid als «one-shot game» lässt solche Möglichkeiten der Verhandlung und Priorisie- rung nicht zu. Billerbeck (1989, p. 117) hält zusammengefasst fest, dass die direkte Demokratie zur «Kompromisslosigkeit» neige. Insgesamt kann so auch unter diesen Aspekten erwartet werden, dass Minderheitenanliegen in der repräsentativen Arena besser aufgehoben sind als in direktdemokrati- schen Institutionen (Redfield-Ortiz, 2011). 4. Abwesenheit von Accountability Ein weiteres Argument, welches eng an bereits genannte Bedenken, vor allem bezüglich des delibe- rativen Filters anknüpft, betrifft das Konzept der Accountability. Im Sinne eines Rechtfertigungs- und Begründungsdruckes stellt die Accountability ein zentrales Konzept für das Funktionieren der repräsentativen Principal-Agent-Beziehung dar (Trechsel, 2010). Diese Idee der Accountability fehlt in der direktdemokratischen Arena.5 Offe (1998, p. 87) hält fest, dass durch das anonyme Ab- stimmen ohne Rechtfertigungs- und Begründungsdruck ein eher diskriminierendes Verhalten er- wartet werden kann. Insbesondere Abbauvorlagen von Minderheitenrechten sind häufig ethisch um- stritten und würden einer besonders sauberen Rechtfertigung bedürfen. Im Sinne von Forst (2007) verstösst die direkte Demokratie so gegen das grundlegende Recht, dass Minderheiten bei einem als ungerecht empfundenen Entscheid eine Rechtfertigung verlangen können. Hainmueller und Han- gartner (2015, p. 21) finden in ihren Untersuchungen zu den Einbürgerungsverfahren der Schweiz 5 Trechsel (2010) versucht mit dem Ansatz der «Reflexive Accountability» das klassische Konzept der Accountability auf die direktdemokratische Arena zu übertragen. Auch wenn dadurch für eine eingeschränkte Form der Accountabi- lity innerhalb der direkten Demokratie argumentiert werden kann, wird in Trechsels Ausführungen deutlich, dass vor allem ein individueller Rechtfertigungs- und Begründungsdruck in der direkten Demokratie nicht vorhanden ist. Universität Luzern Simon Zemp 16 empirische Evidenz, welche die fehlende Accountability als einen wichtigen Erklärungsfaktor für minderheitenfeindlicheres Verhalten der Stimmbürger/-innen stützt. 5. Politisches Klima bei Volksentscheiden Unter anderem durch die Politisierung von Sachfragen, führt die direkte Demokratie nach diesem Argument zu einer verstärkten Polarisierung und einem aufgeheizten Diskussionsklima (Gamble, 1997; Vatter und Danaci, 2010). Emotionen, Vorurteile und Ängste prägen demnach die Meinungs- bildung des Volkes, was der Akzeptanz von Minderheiten schadet (Bell, 1978). Für Gamble (1997) scheint es besonders naheliegend, dass Befürworter eines Abbaus von Minderheitenrechten die Dis- kussion darüber in die direktdemokratische Arena verlegen wollen, da die Thematik kaum techni- sches Wissen bedingt und sich die Argumentation an Emotionen und moralischen Grundvorstellun- gen orientieren kann. Volksdebatten können demnach einen idealen Nährboden für minderheitenfeindliche Bestrebungen darstellen. 6. Minderheiten-Lobbying in repräsentativer Arena Minderheiten können durch diverse Kanäle auf den legislativen Prozess einwirken. Parlamentari- sches Lobbying kann für eine zahlenmässig kleine aber homogene Minderheitengruppe im Sinne von Olson (1971) eine erfolgsversprechendes Instrument darstellen, welches in direktdemokrati- schen Entscheidungsgremien nicht zur Verfügung steht. Die Beeinflussung des Volkswillens stellt eine viel grössere Herausforderung dar und ist mit hohen Kosten verbunden. Diese Hürden beim Einbringen von Minderheiteninteressen stellen einen weiteren möglichen Erklärungsansatz für ei- nen negativen Effekt dar. Präferenzen-Ebene Während bisher institutionelle Unterschiede im Vordergrund standen, wird nun der Fokus auf die Mikroebene gelegt. Dabei wird der Ansatz verfolgt, dass die Entscheidungsträger/-innen in der di- rektdemokratischen Arena grundsätzlich minderheitenfeindlicher eingestellt sind als die Individuen der repräsentativen Arena und daraus ein negativer Effekt resultiert. Es ist nun zu klären, weshalb sich die stabilen Präferenzen dieser beiden Gruppen in Bezug auf Minderheitenrechte unterscheiden könnten. 1. Bildungsniveau der Eliten als Erklärung für Toleranz und Offenheit Eines der meist genannten Argumente mit dem Fokus auf die divergierenden Grundhaltungen dreht sich um den Bildungsgrad (Vatter, 2011, p. 46). Dabei wird argumentiert, dass das durchschnittliche Bildungsniveau im Parlament höher sei als innerhalb des Volkes (Zimmerman, 1986). Unter der Universität Luzern Simon Zemp 17 empirisch relativ gut gesicherten Annahme, dass ein höherer Bildungsgrad Offenheit und Toleranz fördert (Bobo und Licari, 1989; Marcus, 1995; Weldon, 2006), lässt sich so eine Erklärung für einen negativen Effekt auf Minderheitenanliegen aufgrund des divergierenden Bildungsniveaus präsen- tieren. 2. Ökonomische Bedrohung Während der soeben genannte Ansatz zum Bildungsniveau die Toleranz und Offenheit der höher- gebildeten herausstreicht, fokussiert das damit verwandte Argument der ökonomischen Bedrohung auf eine mögliche Ursache für die skeptische Haltung gegenüber Minderheiten bei tiefer gebildeten Schichten. Viele Minderheitengruppen, speziell Ausländer, konkurrieren auf dem Arbeitsmarkt mit heimischen «low-skilled-workers» (Vatter, 2011). Dadurch können die Minderheitengruppen als ökonomische Bedrohung wahrgenommen werden, was die kritische Haltung der weniger gut aus- gebildeten Bürger/-innen erklären kann. Für Minderheiten, wie z.B. Homosexuelle, die allgemein als gebildet und arbeitstechnisch gut integriert gelten, kann dieser Erklärungsansatz nicht überzeu- gen (Haider-Markel und Meier, 1996). 3. Rational-eigennütziges Abstimmungsverhalten der Bürger/-innen Der eben präsentierte Ansatz der ökonomischen Bedrohung kann auf ein allgemein rationales Ver- halten der Bürger/-innen ausgeweitet werden. Im Sinne von Downs (2001) wird den Stimmbürgern dabei ein rational-eigennütziges Verhalten zugeschrieben. Demnach kann beispielsweise erwartet werden, dass der Ausbau von Minderheitenrechten von der Mehrheit abgelehnt wird, um eine rela- tive Verschlechterung ihrer Stellung innerhalb der Gemeinschaft zu verhindern (Vatter und Danaci, 2010). Dieser Ansatz des rationalen Eigeninteresses scheint besonders bei Minderheitenvorlagen relevant zu sein, die mit Kosten für die Mehrheit einhergehen (ebd.), was z.B. bei den positiv-recht- lichen Ansprüchen der Fall sein kann. Ohne eine klare Begründung, weshalb sich solch ein rational- eigennütziges Interesse nur in der Grundhaltung des Volkes und nicht auch in derjenigen der Eliten widerspiegelt, bleibt dieses Argument jedoch schwammig. Eine etwas andere Position, die aufgrund eines rational-eigennützigen Wählerverhaltens einen ne- gativen Effekt erwarten lässt, kann bei Frey und Kirchgässner (1993) herausgelesen werden. Sie sehen die Gefahr für Minderheitenrechte in der direkten Demokratie aus einer ökonomischen Per- spektive darin, dass die Wählerschaft keine Konsequenzen zu befürchten hat und kein Interesse zur Informationsbeschaffung über die Vorlage besteht. Somit kann es nach den Autoren auf Basis des rational-eigennützigen Menschenbildes zu einem willkürlichen und verantwortungslosen Abstim- mungsverhalten kommen. Dieses Argument ist allerdings stark mit den bereits dargestellten institu- tionellen Unterschieden in Verbindung zu bringen. So kann z.B. die fehlende Accountability als Universität Luzern Simon Zemp 18 Grund angesehen werden, weshalb das Volk aus rational-eigennützigen Interessen die Rechte von Minderheiten willkürlich beschränken kann. 4. Umweltfaktoren Es lassen sich auch Argumente in der Literatur finden, die unterschiedliche Umwelteinflüsse zwi- schen Eliten und dem Volk als mögliche Erklärungsfaktoren sehen, warum die Eliten eine positivere Grundhaltung gegenüber Minderheiten einnehmen können. Dieser Erklärungsansatz kann als Sam- melbecken für unterschiedlichste Einflüsse dienen. Oft wird genannt, dass sich Eliten in einem in- ternationalen Umfeld bewegen (Vatter, 2011, p. 129). Dabei kommen sie in Kontakt mit verschie- denen Kulturen und Minderheiten, was Einfluss auf ihre Grundhaltung haben kann. Auch die verstärkte Vertrautheit mit dem Staatswesen, seinen Aufträgen sowie demokratischen Grundprinzi- pien kann eine höhere Sensibilisierung für Minderheitenanliegen hervorrufen. Allgemein kann in diesem Zusammenhang auch der sachlichere und tiefgründigere Zugang zur Politik als Faktor auf- geführt werden. Es ist jedoch offensichtlich, dass viele dieser Einflussfaktoren, welche zu einer minderheitenfreundlicheren Grundhaltung der Eliten führen können, direkt oder indirekt mit der institutionellen Ebene zusammenhängen. So kann die Grundhaltung eines Parlamentsmitgliedes wohl kaum unabhängig von Einflüssen der institutionellen Ebene betrachtet werden und die bereits angesprochenen Ungereimtheiten betreffend der Auftrennung in Mikro- und Mesoebene verdeutli- chen sich. 3.2.2 Erklärungsansätze positiver Effekt Die aktuelle Literatur zur theoretischen Abhandlung der Thematik wird von Argumenten dominiert, die einen negativen Zusammenhang erwarten lassen. Es lassen sich jedoch durchaus auch überzeu- gende Argumente aufführen, welche für einen positiven Einfluss der direkten Demokratie auf Min- derheiten sprechen. Institutionen-Ebene 1. Initiative - Sprachrohr für Minderheiten Ein zentrales Argument für einen positiven Effekt bezieht sich auf die Tatsache, dass direktdemo- kratische Instrumente von Minderheiten benutzt werden können, um ihren Anliegen Gehör zu ver- schaffen (Hug, 2004; Kirchgässner, 2010; Linder, 2012). Vor allem mit dem Instrument der Initia- tive kann die politische Agenda direkt beeinflusst werden. Diese Möglichkeit der Agenda-setting- power steht einer Minderheit in einem rein repräsentativen System nicht zur Verfügung. Rhinow (1984, p. 203) sieht direktdemokratische Institutionen in diesem Sinne als «wichtige Instrumente im Kampf disparater Minderheiten um politischen Einfluss oder gar um Machtbeteiligung» Universität Luzern Simon Zemp 19 (R.A.Rhinow, 1984, p.203). Empirische Hinweise in diese Richtung können bei Höglinger (2008) gefunden werden. In seiner Studie zeigte sich, dass die direkte Demokratie den zentralen Kon- textfaktor für das hohe mediale Standing der schweizerischen Zivilgesellschaft darstellt, wovon ins- besondere benachteiligte Gruppen profitieren. Die direkte Demokratie kann demnach Minderhei- tenanliegen möglicherweise nicht nur auf der politischen Ebene, sondern auch in der medialen Berichterstattung und der allgemeinen öffentlichen Wahrnehmung Gehör verschaffen (ebd.). Das Argument der direkten Demokratie als Sprachrohr überzeugt jedoch nur in Bezug auf Minder- heiten, die im Demos inkludiert sind. Ausländer beispielsweise können kaum einen positiven Effekt erwarten, da ihnen das Recht auf die Lancierung oder Unterstützung einer Initiative meist verwehrt ist. Die Tatsache, dass jedoch gerade Nicht-Stimmberechtigte eine wichtige Minderheitengruppe darstellen, welche besonders von einer Tyrannei der Mehrheit bedroht ist, relativiert die Aussage- kraft dieses Argumentes deutlich. 2. Referendum - Sanktionsinstrument für Minderheiten Mit Instrumenten wie dem Referendum kann eine Minderheit zwar nicht eigene Anliegen auf das politische Parkett bringen, doch sie stellen eine wichtige Option zur Sanktionierung von «schädli- chem Verhalten» der Eliten dar (Buechi in Marxer, 2012; p. 186). Unliebsame Vorlagen können auf diesem Weg bekämpft werden. Gewiss verleiht auch hier die Tatsache, dass längst nicht alle Min- derheiten das Referendumsrecht besitzen, dem Argument einen bitteren Nachgeschmack. 3. Direktdemokratische Diskurs als Plus für Minderheiten Wie die Ansätze für einen negativen Effekt gezeigt haben, werden öffentliche Diskussionen im Rahmen eines Volksentscheides meist als schlecht für die Minderheiteninteressen dargestellt. Es gibt jedoch einige Autoren, welche den deliberativen Wert solcher öffentlichen Diskussionen her- ausstreichen, wovon auch Minderheitenanliegen profitieren können. Für Frey und Kirchgässner (1993) ist die direkte Demokratie trotz ihrer Schwächen diejenige Entscheidungsform, welche dem diskursethischen Ideal am nächsten kommt. Zeschmann (2000) betont, dass durch die öffentliche und breite Debatte vor einem direktdemokratischen Entscheid die verschiedenen Meinungen und Sichtweisen aller relevanten Gruppen besser berücksichtigt würden als bei Debatten in der reprä- sentativen Arena. Für diese positive Sichtweise auf die direktdemokratische Debattenkultur können auch empirische Befunde aus der Schweiz von Marcinkowski und Donk (in Marxer, 2012) sprechen. In ihrer Studie konnten sie aufzeigen, dass die mediale Berichterstattung zu minderheitenrelevanten Referenden die jeweilige Minderheitengruppe mehrheitlich positiv in Szene setzte und ihren Anlie- gen viel Platz einräumte. Universität Luzern Simon Zemp 20 4. Integrationswirkung Vatter und Danaci (2010, p. 208) erwähnen die mögliche Integrationswirkung direktdemokratischer Instrumente für Minderheiten und spielen dabei vor allem auf einige bereits angesprochene Faktoren an, die sich um die Partizipationsmöglichkeiten in der direkten Demokratie drehen. Es ist deshalb augenscheinlich, dass auch dieses Argument nur für Minderheiten relevant ist, die im Demos inklu- diert sind. Zudem scheint es weiter besonders im Kontext der halbdirekten Konsensusdemokratie der Schweiz Geltung zu haben, wo die Einbindung politischer Minderheiten eine lange Tradition hat (Freitag und Wagschal, 2007; Linder, 2012). Präferenzen-Ebene Zur Ergänzung dieser positiven Ansätze, die auf institutionelle Aspekte fokussieren, wurde auch in der Mikroebene nach möglichen Erklärungen gesucht, was jedoch nicht wirklich ergiebig war. Aus der bisherigen Literatur lassen sich kaum Positionen ableiten, welche überzeugend für eine grund- sätzlich positivere Grundhaltung der Bevölkerung im Vergleich zur Präferenz der repräsentativen Politiker/-innen sprechen können. Das einzige Argument, welches zumindest teilweise auf die Mik- roebene fokussiert, dreht sich um altruistisches Verhalten der Stimmbürger/-innen. Altruistisches Wählerverhalten Ein bereits im Rahmen der negativen Grundhaltung präsentiertes Argument von Frey und Kirch- gässner (1993) betonte das willkürliche und rationale Handeln der Wählerschaft aufgrund fehlender Konsequenzen. Kirchgässner räumt jedoch in einer anderen Publikation selbst ein, dass sich aus den fehlenden Konsequenzen auch ein anderes Verhaltensmuster ableiten lässt (Kirchgässner, 2010, p. 7). So sei es durchaus denkbar, dass die Stimmberechtigten aufgrund der fehlenden persönlichen Konsequenzen altruistisch abstimmen (ebd.). In der Abstimmungsforschung lassen sich zudem ei- nige Hinweise finden, die für solch ein Verhaltensmuster sprechen (vrgl. Kinder und Kiewiet, 1981 oder Margolis, 1982). Universität Luzern Simon Zemp 21 3.2.3 Indirekter Effekt Diverse Forschende weisen zu Recht darauf hin, dass bei der Frage nach dem Einfluss der direkten Demokratie auch indirekte Effekte beachtet werden müssen (Christmann, 2010; Gerber, 1996; Vat- ter, 2011; Wagschal und Obinger, 2000). Demnach haben die Institutionen der direkten Demokratie nicht bloss Auswirkungen auf Politikergebnisse, wenn sich das Volk direkt in den Prozess ein- mischt, sondern sie können auch indirekt eine Wirkung auf den legislativen Prozess ausüben, ohne dass eine Abstimmung stattfindet (Christmann, 2010). Bereits Gerber (1996) konnte diesen Effekt theoretisch wie auch empirisch überzeugend darlegen. Die Grundannahme ist dabei, dass Parlamen- tarier/-innen in einem System mit Volksrechten den Volkswillen bei der Erarbeitung von Gesetzes- vorlagen prophylaktisch antizipieren müssen, um das Risiko zu minimieren, dass die Vorlage mit- tels einer Volksabstimmung versenkt wird (ebd.).6 Somit kann die Androhung eines Referendums oder einer Initiative den parlamentarischen Prozess entscheidend beeinflussen. Doch in welche Richtung kann ein solcher Effekt in Bezug auf Minderheitenrechte wirken? Grundsätzlich sollte auch für den indirekten Effekt gelten, dass die direkte Demokratie den Output näher zu den Präfe- renzen des Medianwählers bewegt (Christmann, 2010). Unter Annahme von minderheitenfeindli- cherem Abstimmungsverhalten der Bevölkerung würde demnach der indirekte Effekt die Politiker- gebnisse in Bezug auf Minderheitenrechte zusätzlich negativ beeinflussen. Wenn jedoch, entsprechend der Ansätze für einen positiven direkten Effekt, der Medianwähler in der Realität min- derheitenfreundlicher abstimmen sollte, ist auch ein positiver indirekter Effekt denkbar. Gerber und Hug (2002) versuchen in ihrer Studie aufzuzeigen, wie sich der indirekte Effekt, je nach Präferenzen der Bevölkerung, negativ oder positiv für Minderheiten auswirken kann. Es ist zu erwarten, dass neben der grundsätzlichen Haltung der Bevölkerung auch weitere Faktoren die Wirkung des indi- rekten Effektes beeinflussen können. So ist beispielsweise denkbar, dass eine starke rechtspopulis- tische Opposition zu einem negativen indirekten Effekt führen kann, auch wenn diese nicht eine Mehrheit der Bevölkerung repräsentiert (Christmann, 2010, p. 14). Auf der anderen Seite kann eine gut organisierte Minderheit, zum Beispiel durch Androhung von Volksabstimmungen, durchaus auch einen positiven Effekt bewirken. Klar ist auf alle Fälle, dass beim indirekten, wie auch beim direkten Effekt ganz entscheidend ist, in was für Kontexte der Forschungseffekt eingebettet ist. Die generellen Kontextbedingungen rücken nun im folgenden Abschnitt in den Mittelpunkt der Diskus- sion. 6 In einem System ohne direkte Demokratie ist es hingegen viel wahrscheinlicher, dass das Parlament ein Gesetz aus- schliesslich nach den eigenen Präferenzen umsetzt, da dabei nicht unmittelbare Konsequenzen durch eine unzufrie- dene Wählerschaft befürchtet werden müssen (Christmann, 2010). Universität Luzern Simon Zemp 22 3.2.4 Kontextbedingungen Bei den bisherigen theoretischen Betrachtungen wurde deutlich, dass einzelne Erklärungsfaktoren und ihre Richtung stark von bestimmten äusseren Umständen abhängen. Bei der Untersuchung des Effektes der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte sind Kontextbedingungen ein besonderes Augenmerk zu schenken (Helbling und Kriesi, 2014, p. 606). Insbesondere die Wählerpräferenz scheint eine entscheidende Rolle zu spielen. Es ist naheliegend, dass ein negativer Effekt vor allem in einer eher minderheitenfeindlich eingestellten Gesellschaft auftritt. In diesem Sinne könnten die Erklärungsansätze der Präferenzen-Ebene durchaus auch als Kontextbedingung verstanden werden, was im Syntheseteil aufgegriffen wird. Es werden nun einige weitere erwartbare Kontextbedingun- gen und ihre mögliche Einflussrichtung kurz dargelegt. Dabei wird grundsätzlich zwischen vorla- gespezifischen Merkmalen und gesellschaftlichen Kontexten unterschieden. Vorlagenspezifische Merkmale Ob und in welche Richtung die direkte Demokratie auf Minderheitenrechte einwirkt, kann je nach direktdemokratischer Vorlage variieren. So können beispielsweise die Medienberichterstattung, Parteiparolen (Milic, 2008), der Status Quo, die gegenwärtige Stimmungslage oder die Rechtsform der Vorlage (Vatter, 2011) einen Einfluss darauf haben, ob die Bevölkerung eher für oder gegen Minderheitenrechte votiert. Der entscheidende vorlagenspezifische Kontext ist nach Vatter und Da- naci (2011, p. 36) die betroffene Minderheit. Es wurde im ersten Teil der Theorie deutlich, dass es sehr verschiedene Gruppen gibt, welche als Minderheiten aufgefasst werden. Vatter und Danaci berufen sich bei ihren Überlegungen auf die Differenzierung zwischen In- und Outgroups (vrgl. Tajfel und Turner, 1979). Die Outgroups sind demnach Minderheiten, mit denen sich die allgemeine Bevölkerung nicht identifizieren kann und die als Fremdkörper wahrgenommen werden, während die Ingroup-Minderheiten als gut integriert und akzeptiert gelten. Nach Vatter und Danaci (2011) laufen in der Schweiz vor allem Outgroups Gefahr, vom Instrument der direkten Demokratie be- droht zu werden. Typische Outgroup-Minderheit in der Schweiz sind nach den beiden Autoren Aus- länder und im Speziellen Angehörige des Islams. Während Frauen, oder in neuester Zeit auch Ho- mosexuelle, eher zur Gruppe der Ingroups zu zählen sind (ebd, p. 223). Gerade bei diesen beiden Gruppen wird zudem klar, dass sich die Wahrnehmung einer Minderheit von Region zu Region unterscheiden kann und zudem starken zeitlichen Veränderungen untersteht. Der zeitliche Kontext ist somit ein Faktor, welcher bei Untersuchungen zum Forschungseffekt ebenfalls zu berücksichti- gen ist. Universität Luzern Simon Zemp 23 Gesellschaftliche Kontexte Unter dieser Kategorie können längerfristige Kontextfaktoren, wie die bereits angesprochene Wäh- lerpräferenz, die Bevölkerungszusammensetzung oder das politische System zusammengefasst wer- den. Unter der Bevölkerungszusammensetzung kann zum Beispiel auch der erläuterte Faktor des Bildungsniveaus aufgeführt werden (vrgl. Bobo und Licari, 1989). Doch auch die Grösse und die soziale Heterogenität innerhalb der direktdemokratischen Arena werden als mögliche Kontextbe- dingungen für den Forschungseffekt diskutiert (Haider-Markel et al., 2007). Bereits Madison (2007 [1788]) glaubte, dass es in einem grossen Staatsgebilde schwieriger sei, dass eine Mehrheit eine Minderheit tyrannisiert. Donovan und Bowler (1998) wiesen in ihrer Studie solch einen Zusammen- hang aus, während für Haider-Markel et al. (2007) der Faktor der Grösse, speziell seit Ender der 90er Jahre, nicht mehr von grosser Relevanz sei. Mit der Erkenntnis, dass ein grosser Demos nicht automatisch mit höherer Heterogenität einhergeht, wird heute in diesem Zusammenhang meist auf die soziale Heterogenität anstelle der Grösse als Kontextbedingung fokussiert (Vatter, 2011). Dabei wird die soziale Heterogenität grundsätzlich als Faktor beschrieben, welcher sich positiv auf Min- derheitenrechte auswirkt. Zum einen scheint es in einer heterogenen Gesellschaft unwahrscheinli- cher, dass sich ein deutliches Machtgefälle zwischen verschiedenen Gesellschaftsgruppen einstellt. Zum anderen lässt die «Kontakthypothese» vermuten, dass Bürger/-innen in einem heterogenen Umfeld toleranter und offener agieren (Forbes, 1997).7 Weiter kann auch das politische System, welches die direkte Demokratie umgibt, eine Rolle spielen in Bezug auf den Effekt. Christmann (2012) zeigt beispielsweise die Relevanz der rechtstaatlichen Einbettung der direktdemokratischen Instrumente auf. Der Mangel an Checks and Balances in der direktdemokratischen Arena wurde bereits als Argument für einen negativen Effekt aufgeführt. Ge- nau genommen kann es sich hier jedoch auch um einen Kontextfaktor handeln, da die schwache rechtstaatliche Einbettung kein inhärentes Merkmal der direkten Demokratie darstellt. Sowohl die repräsentative wie auch die direktdemokratische Arena können theoretisch mehr oder weniger von rechtsstaatlichen Prinzipien kontrolliert werden, was dann jeweils andere Auswirkungen auf die Rechte von Minderheiten erwarten lässt. Gerade das Beispiel der Schweiz zeigt jedoch, dass die direkte Demokratie im Vergleich zur repräsentativen Arena häufig einer klar schwächeren rechts- staatlichen Kontrolle ausgesetzt ist (ebd.). 7 Gegen die Kontakthypothese kann die «racial threat»-Hypothese eingeworfen werden, welche eher negative Effekte einer zunehmend heterogenen Gesellschaft erwarten lässt (ebd.). Universität Luzern Simon Zemp 24 3.2.5 Fazit Wirkungsmechanismen Zum Schluss dieses Theorieteils ist festzuhalten, dass der Forschungseffekt eine sehr komplexe und mehrdimensionale Herausforderung darstellt. Es wurde versucht, die wichtigsten theoretischen Wir- kungsmechanismen sowie einige mögliche Kontextbedingungen darzustellen. Ein möglicher finaler Effekt ist wohl als Summe verschiedener Teileffekte zu verstehen, die wie bei einem Kräfteparalle- logramm mit ihrer jeweiligen Richtung und Stärke in den Gesamteffekt eingehen. Zudem ist zu erwarten, dass den Kontextbedingungen, insbesondere der Wählerpräferenz und dem Fakt, welche Minderheit konkret betroffen ist, ein grosser Einfluss zukommt. Herausgestrichen werden muss, dass die Aussagekraft vieler positiver Erklärungsansätze beschränkt ist, da sie politische Mitwir- kungsrechte der Minderheiten voraussetzen. Es kann zusammenfassend festgehalten werden, dass der theoretische Forschungsstand eher zu einem negativen Effekt tendiert. Die negativen Ansätze streichen dabei vor allem fehlende Elemente der direktdemokratischen Arena im Vergleich zur re- präsentativen Arena heraus, die als besonders wichtig für den Minderheitenschutz angesehen wer- den. Mit den Erkenntnissen aus dem Theorieteil kann nun in die systematische Analyse der empirischen Evidenz übergeleitet werden. Als erster Schritt wird hierfür ein Review-Protokoll erstellt, welches das Vorgehen entsprechend den Gütekriterien eines systematic Reviews transparent machen soll. Universität Luzern Simon Zemp 25 4. Systematic Review des empirischen Forschungsstandes 4.1 Vorbereitung Review-Protokoll Bevor mit der eigentlichen Analyse des Forschungsstandes begonnen werden konnte, war ein Re- view-Protokoll zu erstellen, welches in folgendem Abschnitt kurz präsentiert wird. Das Protokoll soll ein transparentes und zielgerichtetes Vorgehen gewährleisten. Der erste Teil des Protokolls gibt Auskunft über die Auswahlkriterien sowie die Recherchestrategie. Danach werden die ausgewähl- ten Studien überblicksmässig präsentiert und es wird erläutert, wie bei der Evaluation der Studien vorgegangen wird. 4.1.1 Auswahlkriterien Durch Auswahlkriterien soll die Selektion der zu untersuchenden Studien möglichst transparent, objektiv und zielführend durchgeführt werden können (Petticrew und Roberts, 2006, p. 57). Die Bachelorarbeit verfolgt die Ambition, alle zugänglichen Primärstudien, welche auf den Forschungs- effekt fokussieren, in die Analyse einzubeziehen. Es werden somit bewusst keine enggesetzten Kri- terien betreffend Faktoren wie Qualität oder wissenschaftliche Resonanz bestimmt, wie dies bei systematic Reviews häufiger der Fall ist. Vor dem Hintergrund der Leitfrage lassen sich folgende zwei zentrale Inklusionskriterien für das Review darlegen, welche anschliessend kurz erläutert wer- den: 1. Studienfokus: Die Studie zielt primär auf den Kausalzusammenhang von direkter Demo- kratie und Minderheitenrechte ab 2. Studiendesign: Analytisch-empirisches Studiendesign Das erste Kriterium hält fest, dass die Studie primär den Effekt von direkter Demokratie auf Min- derheitenrechte untersucht. Der Theorieteil hat sich bereits vertieft mit den Begriffen direkter De- mokratie und Minderheitenrecht auseinandergesetzt. Das Review verzichtet bewusst auf eine expli- zite und enge Definition der Begriffe bei der Bestimmung der Inklusionskriterien, um der Variation der möglichen Verständnisse genügend Platz einzuräumen. Somit werden alle Studien berücksich- tigt, die zumindest «sinngemäss» auf den Forschungseffekt abzielen. Bei der konkreten Anwendung des Inklusionskriteriums können die im Theorieteil dargelegten Verständnisse helfen, um zu klären, ob hinter den untersuchten Variablen der Studien «sinngemäss» einer der beiden Begriffe steckt. Zu klären bleibt jedoch, wie der Aspekt des «primären Fokus» innerhalb des ersten Kriteriums verstan- den wird. Mit der Bedingung des primären Fokus wird eine pragmatische Beschränkung der zuge- lassenen Studien vorgenommen. Dies ist nötig und auch sinnvoll, um die Analyse im Rahmen dieser Arbeit in der gewünschten Qualität durchführen zu können. Als konkrete Entscheidungsregel zur Beurteilung, ob der «primäre Fokus» gegeben ist, dient folgende Bedingung: Der Forschungseffekt Universität Luzern Simon Zemp 26 kommt im Titel oder im Abstract als zentrale Leitfrage oder Hypothese zum Ausdruck.8 Die Bedin- gung eines «primären Fokus» führt dazu, dass möglicherweise wichtige empirische Evidenz nicht inkludiert wird, welche z.B. als Nebenprodukt aus einer Studie mit einem anderen Schwerpunkt hervorging. Auch wenn solche Studien nicht in die Auswahlgesamtheit Eingang finden und somit nicht systematisch überprüft werden, wird ihre Evidenz nicht einfach ignoriert. Evidenzen solcher Studien werden als «Grenzfälle» gesammelt und an geeigneter Stelle in der Arbeit integriert. Das zweite Kriterium fordert, dass die wissenschaftliche Arbeit den Effekt mit einem analytisch- empirischen Design untersucht. In der wissenschaftlichen Realität werden die Adjektive «empi- risch» und «analytisch» oftmals sehr unklar verwendet und kennen keine einheitliche Definition (Daigneault et al., 2014, p. 275). Es ist deshalb hier darzulegen, was im Zusammenhang mit dem zweiten Kriterium darunter zu verstehen ist. Als analytisch-empirisch wird eine Arbeit angesehen, welche den Forschungseffekt mit Hilfe einer möglichst systematischen Datensammlung und einer transparenten Analysemethode zu beantworten versucht. Dieser Ansatz orientiert sich an der von Smith (1983, p. 105) präsentierten Definition von empirischem Wissen: “By empirical knowledge, we mean experientially based knowledge acquired through formal study”. Dieses Kriterium richtet sich somit an eher quantitative Forschungs-Designs, schliesst jedoch qualitative Arbeiten keines- wegs aus. Laut Vatter (2011, p. 24) eignet sich insbesondere die Idee eines Methoden-Mix sehr für das Forschungsfeld. Klar nicht erfüllt wird das Kriterium beispielsweise von Arbeiten mit rein anek- dotischer Evidenz. Nachdem die beiden zentralen Inklusionskriterien erläutert wurden, sind zwei weitere Punkte zu erwähnen, die bei der Auswahl der Studien zu beachten sind. Erstens ist zu vermeiden, dass Studien, die z.B. in verschiedenen, nur leicht abgeänderten, Ausführungen veröffentlicht wurden, mehrfach in die Analyse eingehen. Zweitens ist das Jahr 1997 als untere Grenze für den Veröffentlichungs- zeitraum gesetzt, da in diesem Jahr Barbara Gamble eine Studie präsentierte, die allgemeinhin als erste systematische und empirische Untersuchung auf dem Feld angesehen wird (Haider-Markel et al., 2007, p. 305). Abschliessend zu den Auswahlkriterien ist wichtig zu bemerken, dass bewusst keine Exklusionskri- terien formuliert wurden. Dem Reviewer wird so theoretisch die Freiheit gelassen, auch Studien einzubeziehen, die die Inklusionskriterien nicht oder nur teilweise erfüllen, jedoch in ihrem sinnbe- zogenen Inhalt als starke Evidenz für den Forschungseffekt gelten können. Wenn nicht explizit be- gründet, wird die Nichterfüllung eines Inklusionskriteriums jedoch zum Ausschluss der Studie 8 Ausnahmen können Studien darstellen, welche nicht als eigenständige Artikel, sondern z.B. nur innerhalb eines Sammelbandes oder Buches, veröffentlicht wurden. Universität Luzern Simon Zemp 27 führen. Der minimale Anspruch an die Recherche ist dementsprechend, dass alle Forschungsarbei- ten, für welche die beiden Inklusionskriterien zutreffen, ausfindig gemacht werden. Hierfür ist stra- tegische Suche notwendig, welche im folgenden Teil kurz erläutert wird. 4.1.2 Vorgehen Recherche Das Vorgehen der Recherche orientiert sich an den von Cooper (1982, p. 295 ff.) präsentierten Stra- tegien und basiert auf zwei grundsätzlichen Ansätzen, die in der Phase der Recherche parallel ver- folgt werden sollen. Zum einen wird eine Online-Recherche in diversen Datenbanken (Scopus, Web of Science, JSTOR, Political Science Complete, WISO etc.) sowie mit verschiedenen Online-Such- instrumenten (iluplus.ch, Google Scholar und swissbib.ch) durchgeführt. Mit vordefinierten Stich- worten und unter Hilfe von Booleschen-Operatoren werden die Datenbanken systematisch abge- sucht. Mögliche graue Literatur wird mittels der Suchmaschine BASE (Bielefeld Academic Search Engine) versucht, ausfindig zu machen. Als wichtige Ergänzung zur Online-Suche wird in einer zweiten Phase eine Strategie angewendet, welche Cooper als «Ancestry approach» beschreibt (ebd.). Hierbei werden die Bibliographien der durch die Online-Suche gefundenen Studien nach weiteren Studien abgesucht, welch die Inklusi- onskriterien erfüllen könnten. Es wird somit eine Art Tracking der Bibliographien von bereits aus- gewählten Publikationen angewendet. Im Rahmen dieses manuellen Ansatzes werden auch Sekun- däranalysen zur Thematik beigezogen, wie z.B. die Arbeit von Kirchgässner (2010). Das Rechercheprotokoll im Anhang E gibt einen Einblick in das konkrete Vorgehen anhand einiger Suchwörter und den entsprechenden Treffern in den wichtigsten Datenbanken. 4.1.3 Präsentation der Auswahlgesamtheit Die Tabelle 2 auf der nachfolgenden Seite liefert einen Überblick zu den Studien, welche nach eingehender Recherche selektioniert wurden und so die Auswahlgesamtheit des systematic Re- views bilden. Zur Bezeichnung der jeweiligen Forschungsdesigns wurden folgende Begriffe mit den entsprechenden Abkürzungen verwendet: Abkürzungen der Forschungsdesigns 9 9 Der Begriff Counting-up-Ansatz ist eine in Anlehnung an Äusserungen von Hainmueller und Hangartner (2015) zum Zwecke dieser Arbeit geschaffene Bezeichnung für ein bestimmtes Vorgehen bei Studien zur Thematik. Dabei werden grundsätzlich minderheitenrelevante Abstimmungsresultate, und ihre entsprechenden Effekte auf Minderheitenrechte, aufsummiert. Die Unterscheidung in einen einfachen und ausgedehnten Counting-up berücksichtigt weiter, ob auch die Abstimmungen der repräsentativen Arena ausgezählt werden. Die genauere Bedeutung hinter diesen Begrifflich- keiten wird mit dem Verlauf der Arbeit aufgezeigt. eC: einfacher Counting-up-Ansatz aC: ausgedehnter Counting-up-Ansatz QB: qualitative Betrachtungen (nur wenn explizit) QCA: Qualitative Comparative Analysis RA: allgemeine Regressionsanalyse RDA: Regressions-Diskontinuitäts-Analyse EHA: Event History Analysis RS: Replikationsstudie http://rzblx10.uni-regensburg.de/dbinfo/detail.php?bib_id=zhblu&colors=&ocolors=&lett=fs&tid=0&titel_id=5963 http://rzblx10.uni-regensburg.de/dbinfo/detail.php?bib_id=zhblu&colors=&ocolors=&lett=fs&tid=0&titel_id=5963 Universität Luzern Simon Zemp 28 Tabelle 2: Überblick Auswahlgesamtheit Autor und Jahr Forsch. Design Erhebungseinheit Ausgewiesene Evidenz (stark vereinfachte, tenden- zielle Richtung) 1 Gamble 1997 eC 74 minderheitenrelevante Initiativen auf lokaler und gliedstaat- licher Ebene (USA 1959 - 1993) Negativer Effekt 2 Donovan und Bowler 1998 eC und RA eC: 11 minderheitenfeindliche Vorlagen (lokaler und gliedstaat- licher Ebene) RA: 90 minderheitenrelevante Volksabstimmungen der US- Bundesstaaten (USA; 1972 - 1996) Kein klarer Effekt gefunden – neutrale Position 3 Frey und Goette 1998 eC 64 Minderheiten-Vorlagen aus der Schweiz (20 auf Bundes- ebene, 13 kantonale (Kt. Zürich) und 31 lokale (Stadt Zürich); 1970 - 1996) Leichte Tendenz für positiven Effekt 4 Gerber und Hug 2002 RA Minderheitenrelevanter Policy-Output in US-Bundesstaaten Effekt abhängig von Wäh- lerpräferenzen; kein unab- hängiger Effekt 5 Hajnal, Ger- ber und Louch 2002 RA Abstimmungen der repräsentativen und direktdemokratischen Arena in Kalifornien (1978 - 2000) Grundsätzlich neutrale Posi- tion; aber einige negative Ten- denzen 6 Linder 2003 eC und RA Minderheitenschutz der Schweizer Kantone; Fokus auf 115 Volksabstimmungen (1978 - 2002) sowie auf jeweilige Kan- tonsverfassungen Tendenziell negativer Effekt 7 Haider-Mar- kel, Querze und Linda- man 2007 RS mit aC und RA Primärer Datensatz: 3439 Gesetzesvorlagen zu «Gay-Rights» in USA aus repr. und direktdem. Arena (1992 - 2002) Negativer Effekt 8 Bolliger 2007 aC 525 eidgenössische Volksabstimmungen und 491 Abstimmun- gen des Nationalrates (Schweiz; 1874 - 2005) Neutrale Position; in der Ten- denz eher für positiven Effekt 9 Danaci 2008 eC, QB und RA 15 kantonale Abstimmungen mit Bezug zu religiösen Minder- heiten (Schweiz; 1963-2007) Negativer Effekt (aber klar keine Pauschalaussage, Ver- weis auf Kontextbedingungen) 10 Christmann 2010 QCA 13 kantonale Anerkennungsregelungen für religiöse Minderhei- ten; hervorgegangen aus Parlamentsdebatten (Schweiz; 1982- 2007) Tendenziell negativer (indirek- ter) Effekt 11 Redfield- Ortiz 2011 aC lokale und bundesstaatliche Abstimmungen mit Bezug zu Ho- mosexuellen; in repr. und direktdem. Arena (USA; 1979-2010) Negativer Effekt 12 Vatter und Danaci 2011 eC und RA 193 minderheitenrelevante Volksabstimmungen auf Bundes- und Kantonsebene (Schweiz, 1960 - 2007) Negativer Effekt (aber klar keine Pauschalaussage, Ver- weis auf Kontextbedingungen) 13 Lewis 2013 QB, aC, RA und EHA Minderheitenrelevante Policy aus 49 Bundesstaaten (USA, 1980 - 2008) Negativer Effekt 14 Hainmueller und Han- gartner 2015 RDA Einbürgerungsentscheide auf Ebene der Schweizer Gemeinden zwischen 1991 und 2009 Negativer Effekt 15 Bochsler und Hug 2015 RA Fünf minderheitenrelevante Policy-Outputs in 52 demokrati- sche Staaten weltweit Kein unabhängiger Effekt; Me- dianwähler-Präferenz als ent- scheidende Kontextbedingung Kurzer Kommentar zur Auswahl der Studien Insgesamt wurden 15 Forschungsarbeiten ausgewählt, die den Inklusionskriterien von allen gesich- teten Studien am besten entsprachen. Wie erwartet, eröffnete sich ein relativ grosser Bereich an Studien, welche zwar wichtige Evidenzen für den Forschungseffekt liefern, jedoch nicht eindeutig den Auswahlkriterien entsprechen, z.B. aufgrund des fehlenden «primären Fokus». Die Tabelle im Anhang D führt diesen «Graubereich» an Studien auf, welche als durchaus relevante für die Universität Luzern Simon Zemp 29 Leitfrage angesehen werden, jedoch nicht in der Auswahlgesamtheit berücksichtigt wurden. Es wird in dieser Tabelle auch kurz dargelegt, was für einen Beitrag die jeweiligen Arbeiten für den For- schungseffekt liefern können und aus welchen Gründen keine Inklusion in das Review erfolgte. Auch wenn diese Studien nicht vertieft analysiert werden, können ihre Evidenzen auf Basis dieser Zusammenstellung in der späteren Synthese mitberücksichtigt werden. Die Studien von Linder (2003), Bolliger (2007) und Redfield-Ortiz (2011) könnten aus verschieden Gründen ebenfalls die- sem «Graubereich» zugeordnet werden, wurden jedoch auf Basis eines Ermessensentscheides des Reviewers in die Auswahl aufgenommen. Als «Grenzfälle» innerhalb der Auswahlgesamtheit wer- den diese drei Studien zwar ebenfalls analysiert und beurteilt, ihnen wird jedoch nicht das gleiche Augenmerk zu kommen, wie den anderen 12 Studien, was sich vor allem bei der narrativen Ausei- nandersetzung innerhalb der Arbeit zeigen wird. Auch wenn die Inklusionsentscheide nicht immer eindeutig waren, so scheinen mit der getroffenen Auswahl die wichtigsten empirisch-analytischen Beiträge zum Forschungseffekt abgedeckt zu sein. Hinweise für diese Annahme lassen sich auch bei der folgenden, überblicksmässigen Betrachtung der Studien finden. Dabei wird insbesondere die Einbettung der ausgewählten Studien in den wissenschaftlichen Diskurs und die Zitierung unterei- nander beleuchtet. Ein Grossteil der ausgewählten Studien kann grob mit zwei Publikationswellen erfasst werden. Die Veröffentlichungen zwischen 1997 und 2007 lassen sich als Teile einer einheitlichen und intensiven Forschungsdebatte zur Thematik verstehen, die vor allem von US-Amerikanischen Beiträgen domi- niert wird und von Barbara Gambles Studie ausgelöst wurde.10 Die Beiträge innerhalb dieser ersten und sehr einflussreichen Welle nehmen engen Bezug aufeinander und können als schrittweise Wei- terentwicklung des wissenschaftlichen Diskurses innerhalb dieses Jahrzehnts verstanden werden. In jüngerer Zeit scheint die Frage in der US-Forschung an Interesse eingebüsst zu haben. In den letzten zehn Jahren ergänzten in erster Linie Forschungsbeiträge aus der Schweiz die Evidenzen der ame- rikanischen Untersuchungen. Diese Publikationen, welche grösstenteils im Rahmen eines For- schungsprojektes unter der Leitung des Berner Politikwissenschaftlers Adrian Vatter entstanden, können als zweite, kleinere Welle aufgefasst werden.11 Keiner klaren Publikationswelle zuzuordnen 10 Nicht Teil dieser Debatte ist Linder (2003), die praktisch für keine Resonanz auf dem Gebiet sorgte. 11 An dem Forschungsprojekt «Direkte Demokratie und religiöse Minderheiten in der Schweiz: Tyrannei der Mehrheit oder ausgebauter Minoritätenschutz?» waren neben Adrian Vatter die Projektmitarbeitende Christian Bolliger, Anna Christmann und Deniz Danaci beteiligt (Vatter 2011). Das Buch «Vom Schächter zum Minarettverbot» (Vatter, 2011) vereint die einzelnen Forschungsarbeiten diese Projektes, welche mehrheitlich auf religiöse Minderheiten abzielen, in einer Publikation. Es ist an dieser Stelle anzumerken, dass in der Auswahlgesamtheit nur einzelne Beiträge, bzw. die äquivalenten Publikationen, berücksichtigt wurden (Danaci 2008; Christmann 2010; Vatter und Danaci 2011) und das Sammelwerk an sich nicht in die Analyse inkludiert ist. Universität Luzern Simon Zemp 30 sind die jüngsten Beiträge zur Thematik. Die Arbeiten von Lewis (2013)12, Bochsler und Hug (2015) sowie Hainmueller und Hangartner (2015) wählen jeweils sehr individuelle Zugänge zur Thematik. Allen dreien ist jedoch gemein, dass sie grossen Wert auf vergleichende Designs legen und durch neuartige methodische Ansätze den Forschungsstand erweitern. Um ein besseres Verständnis über die ausgewählten Studien und ihre Beziehung untereinander zu bekommen, wurde in einem ersten kleinen Analyse-Schritt betrachtet, inwieweit die einzelnen Stu- dien Bezug auf die zuvor veröffentlichten Studien innerhalb der Auswahlgesamtheit nehmen. Dies kann erste Hinweise zur Relevanz einer Studie sowie zur Qualität des jeweils aufgearbeiteten For- schungsstandes liefern. Diese Betrachtungen sind in tabellarischer Form im Anhang B festgehalten. Es wurde jeweils eine Quote für den Abdeckungsgrad des Forschungsstandes sowie für den Anteil an Zitierungen durch die anderen Studien berechnet. Selbstverständlich sind die Prozentzahlen stark vom Veröffentlichungsdatum abhängig, die Darstellung kann trotzdem einige interessanten An- haltspunkte liefern. Es bestätigt sich beispielsweise die Annahme, dass die Studien der ersten Pub- likationswelle zwischen 1997 und 2007 eng aufeinander Bezug nehmen. Speziell scheinen sich auf Basis der berechneten Zitierquote die Studien von Gamble, Donovan und Bowler, Frey und Goette, Hajnal et al. sowie Haider-Markel et al. als «Big Five» auf dem Gebiet herauszukristallisieren. Diese fünf Studien fehlen grundsätzlich in keinem sauber aufbereiteten Forschungsstand zur Thematik und dürften entsprechend einflussreich sein.13 Positiv hervorzuheben, was die Abdeckung des For- schungsstandes betrifft, sind Bolliger (2007) sowie Vatter und Danaci (2011). Interessant ist, wie sich das Gesamtbild der Darstellung im Anhang B relativ gut mit der Einschätzung des Reviewers bei der Studienselektion deckt. Vor allem die Studien von Linder (2003) und Redfield-Ortiz (2011) sind auffällig schlecht in den wissenschaftlichen Diskurs zur Thematik eingebunden, was sich auch im knappen Entscheid über ihre Inklusion spiegelte. Die intensive Untersuchung der Bibliographien der 15 Studien bestärkte zudem die Vermutung, dass die Auswahlgesamtheit keine schwerwiegen- den Lücken aufweisen sollte.14 Somit konnte die Recherche als abgeschlossen angesehen werden und es kann nun in die eigentliche Evaluation der Studien übergeleitet werden. Hierfür ist kurz zu 12 Lewis (2013) kann ähnlich wie Vatter (2011) als Sammelband bereits veröffentlichter Studien verstanden werden. Da diese früheren Studien alle von Lewis (2011a, 2011b) selbst verfasst wurden und in ihrem Aufbau viele Ähnlich- keiten aufweisen, wurde nur das relativ umfassende Werk Lewis (2013) als Analyseeinheit erfasst, womit seine frühe- ren Studien gut abgedeckt sind. 13 Der Einfluss dieser fünf Studien bestätigt sich auch bei der Betrachtung der Anzahl Zitierungen nach Scopus: Gamble (162 Zitierungen), Hajnal et al. (100), Haider-Markel et al. (55) und Donovan und Bowler (54); nicht auf Scopus zu finden ist die Arbeit von Frey und Goette. 14 Mit grosser Sicherheit kann dies über ältere Studien gesagt werden, da es sehr unwahrscheinlich ist, dass eine sol- che Studie nicht in mindestens einer der untersuchten Studien zitiert wurde. Eine mögliche «Lücke» ist demnach eher aufgrund der nicht Berücksichtigung von erst kürzlich veröffentlichten Studien zu erwarten. Universität Luzern Simon Zemp 31 erläutern, wie bei der Evaluation vorgegangen wird und wie die Erkenntnisse daraus in der Arbeit präsentiert werden. 4.1.4 Vorgehen Evaluation Als grundsätzlicher Rahmen für die Qualitätsbewertung der Studien dienen übliche Gütekriterien für empirische Sozialforschung, wie sie beispielsweise in Baur und Blasius (2014, chap. 30) prä- sentiert werden. Der Schwerpunkt der Evaluation liegt auf einem qualitativen Urteil über die Vali- dität der jeweiligen Evidenzen mit klarer Referenz zum Forschungseffekt. Die geäusserte Kritik ist somit immer vor dem Hintergrund der Aussagekraft für den Forschungseffektes zu verstehen. Es sollte demensprechend auf Basis dieser Evaluierung nicht vorschnell auf die grundsätzliche Qualität einer Studie geschlossen werden. Wichtig ist festzuhalten, dass es nicht der Anspruch der Evaluie- rung sein kann, alle Studien einer umfassenden Qualitätskontrolle zu unterziehen, hierfür fehlen schlicht die zeitlichen Ressourcen. Der Überprüfung der Datenerhebung oder der genauen Operati- onalisierung sind beispielsweise klare Grenzen gesetzt, denen sich diese Arbeit bewusst ist. Die Validität der Studie wird dementsprechend eher mit einem Blick für das grosse Ganze beurteil und achtet insbesondere auf konzeptionelle und methodische Ausgestaltungen. Im Sinne einer möglichst zweckmässigen Prüfung der Robustheit wird sich die Bewertung auf drei als sehr elementar erach- tete Dimensionen der Güte einer empirischen Studie konzentrieren. Im Anhang F sind diese drei Dimensionen mit jeweiligen Unterkriterien sowie mögliche Indikatoren und Fragestellungen darge- stellt. Auf Basis dessen wurde ein Beurteilungskatalog erstellt, welcher nach intensiver Auseinan- dersetzung mit den einzelnen Studien stichwortartig ausgefüllt wurde. Diese individuellen Beurtei- lungsbögen sind ebenfalls dem Anhang (Anhang G) zu entnehmen. Es ist wichtig festzuhalten, dass die Beurteilungsbögen keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben. Ihr Zweck bestand vor allem darin, den Blick für wichtige Qualitätsmerkmale zu schärfen. Die Bögen können unter anderem durch den Fokus auf Schwachpunkte ein verzerrtes Bild der tatsächlichen Güte der Studien wider- geben, weshalb aus der isolierten Betrachtung der Bögen keine Schlüsse gezogen werden sollten. Im nun anschliessenden Teil werden die einzelnen Studien und ihre Aussagekraft für das For- schungsfeld auf der Basis der Qualitätsbeurteilung vertieft diskutiert. Universität Luzern Simon Zemp 32 4.2 Darstellung der evaluierten Forschungsarbeiten Bisher wurden die einzelnen Studien nur sehr oberflächlich dargestellt. Aus der Tabelle 2 konnten erste wichtige Informationen betreffend Forschungsdesign, Erhebungseinheit und tendenzielle Richtung der Evidenz entnommen werden. Es sollte allerdings klar sein, dass vertiefte Auskunft über die einzelnen Befunde der Studien mit den entsprechenden Kontexten in das Review integriert werden müssen. Erst auf Basis dieses Wissens können anhand der Studienevaluationen finale Er- kenntnisse über die jeweiligen Beiträge zum Forschungsstand erfolgen. Ziel des folgenden Ab- schnittes ist es, die Qualität der Studien anhand von Kommentaren prägnant darzustellen. Auf eine vertiefte Beschreibung von wichtigen Fakten zu Ergebnissen, Untersuchungseinheiten, Methoden oder Hypothesen der einzelnen Studien kann hierbei nicht explizit eingegangen werden. Die ele- mentare Hintergrundinformation zu den Studien wurden allerdings in tabellarischer Form gesam- melt und sind dem Anhang zu entnehmen. Insbesondere die Tabelle des Anhanges A, welche Aus- kunft zu den konkreten Befunden und den untersuchten Einheiten liefert, ist für ein umfassendes Bild über die Studieninhalte zu konsultieren. Anhang C beinhaltet zudem wichtige Informationen über die Operationalisierung der unabhängigen und abhängigen Variablen bei Studien mit Regres- sionsanalysen. Eine weitere pragmatische Einschränkung für die folgende Kommentierung der Studien betrifft die drei erwähnten «Grenzfälle» Linder (2003), Bolliger (2007) und Redfield-Ortiz (2011). Diese drei Studien werden zwar ebenfalls sorgfältig anhand des Beurteilungsbogens geprüft, es wird aber im Folgenden darauf verzichtet, den drei Studien einen schriftlichen Kommentar zu widmen. Bei die- sen Studien wurde hingegen versucht, am Ende des jeweiligen Beurteilungsbogens (Anhang G) eine kurze, finale Aussage über die Robustheit der Evidenz zu treffen. Es ist zu betonen, dass die einzelnen Kommentare trotz der angestrebten Kürze eine gewisse Aus- führlichkeit bedingen, da das Review vor allem auch der häufig sehr oberflächlichen Auseinander- setzung mit dem Forschungsstand entgegentreten will. Die dabei möglicherweise entstehende Lang- atmigkeit des Kommentar-Blockes mit Ausführungen zu zwölf Studien muss in Kauf genommen werden. Chronologisch nach Veröffentlichungsjahr geordnet, folgen nun die Kommentare zu den Studien. Universität Luzern Simon Zemp 33 Gamble, 1997 Barbara Gambles Studie ist nicht nur die erste empirisch-analytische Studie auf dem Gebiet, son- dern, wie bereits aufgezeigt, auch die mit Abstand meistzitierte. Mit einer einfachen Auszählung von direktdemokratischen und minderheitenrelevanten Abstimmungsresultaten bestimmt sie, wie oft der repräsentative Output zu Ungunsten oder zu Gunsten der Minderheitenrechte verändert wurde und präsentiert so Evidenz zum Forschungseffekt. Ein solches Vorgehen wird innerhalb der Thematik häufiger angewendet und in dieser Arbeit als einfacher Counting-up-Ansatz bezeichnet. Gamble ergänzt ihre quantitative Auszählung mit konkreten Beispielen, welche illustrieren sollen, wie Ausbauvorlagen der Parlamente regelmässig durch Volksabstimmungen gestoppt wurden. Durch diese eher qualitativen Betrachtungen kann sie die zentrale Hypothese überzeugend herleiten sowie mögliche Erklärungsansätze präsentieren. Ein häufiger Kritikpunkte lautet, dass es der Studie an einem klaren Vergleich mit der repräsentativen Arena mangle (Donovan und Bowler, 1998; Hainmueller und Hangartner, 2015). Dieser Einwand ist sicherlich in der Hinsicht korrekt, dass Gamble keine direkte Evidenz aufbringt, die zeigen kann, dass die repräsentative Arena die Min- derheitenrechte besser schützt. Den Effekt der direktdemokratischen Instrumente auf die Minder- heitenrechte kann sie jedoch durchaus überzeugend darlegen. Ihre zentrale Aufzählung berücksich- tigt nur Abstimmungen, die den Output der repräsentativen Arena auch tatsächlich verändert haben. Eine Ablehnung einer Initiative, welche einen Ausbau von Minderheitenrechten fordert, wird kor- rekterweise nicht gewertet. In diesem Sinne berücksichtigt der Ansatz von Gamble auf eine indi- rekte Art und Weise die repräsentative Arena. Es ist jedoch zu erwähnen, dass Gamble in einer ersten Phase auch zusammenzählt, wie oft die Abstimmungen in einem generellen «Antiminority- Result» endeten. Diese Zahlen sind für die Untersuchung eines Effektes nicht wirklich aussagekräf- tig, da hier beispielsweise abgelehnte Initiativen oder via Referenden angenommene Ausbauvorla- gen berücksichtigt werden. Gegen die zentrale Auszählung Gambles, dass bei 78% der untersuchten Volksabstimmungen ein «tyrannischen Outcome» resultierte, kann jedoch auch nach der vertieften Evaluation der Studienqualität wenig eingewendet werden. Die entscheidende Frage ist, ob Gambles intern valide Resultate auch Schlüsse zu einem allgemeineren Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte zulassen. Gambles abschliessendes Fazit fällt zumindest für den Kontext der USA klar aus: «Instead of fortifying our nation, direct legislation only weakens us.» (Gamble, 1997, p. 262). Diese pauschalisierende Schlussfolgerung ist jedoch problematisch und führte entsprechend zu Kritik. Donovan und Bowler (1998) sprechen gar von einem klaren Trugschluss. Nicht unbe- gründet ist sicherlich auch die Infragestellung der Repräsentativität der untersuchten 74 Abstim- mungen. Vor allem die Tatsache, dass knapp 60% der einbezogenen Vorlagen auf die Rechte von Homosexuellen abzielten, müsste für generelle Aussagen zumindest kritisch reflektiert werden. Universität Luzern Simon Zemp 34 Eine Schwäche der Studie ist zudem, dass relevante Kontextbedingungen kaum berücksichtigt wer- den. Zusammenfassend sind dies alles Gründe, die aufzeigen, dass die vereinfachte Generalisierung von Gamble nicht überzeugen kann. Dies sollte jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass ihre Studie Pionierarbeit auf dem Gebiet leistete, ihre grundsätzliche Herangehensweise überzeugte und sie so Evidenz lieferte, die nicht ignoriert werden kann. Donovan und Bowler, 1998 Die erste Reaktion auf Gamble folgte von Donovan und Bowler (1998). Die beiden Autoren wider- sprechen den Befunden von Gamble in ihrer Studie deutlich. Sie glauben nicht, dass die von Gamble dargelegten Verletzungen der Minderheitenrechte eine unabhängige und generalisierbare Folge der direkten Demokratie seien, sondern verweisen darauf, dass die Grösse und Heterogenität der Bevöl- kerung einen entscheidenden Einfluss auf die Wirkungsrichtung habe. Theoretisch werden diese Kontextbedingungen mit Argumenten aus den Federalist Papers begründet (Madison et al., 2007 [1788]). In einem ersten Schritt wird versucht, die Befunde von Gamble, welche eine überdurch- schnittlich hohe Annahmequote von minderheitenfeindlichen Initiativen proklamieren, mit einem Counting-up-Ansatz zu relativieren. Dabei wurden im Gegensatz zu Gamble nur Abstimmungen auf Ebene der Bundesstaaten berücksichtigt, um für den Faktor Grösse kontrollieren zu können. Zudem fokussierten die Autoren ausschliesslich auf Vorlagen, welche Homosexuelle und AIDS-Kranke betrafen. Von elf untersuchten «state-level-initiatives» wird dabei nur zweien ein minderheiten- feindlicher Effekt zugeschrieben, was von den Autoren als klare Evidenz gegen Gambles Position angesehen wird. Es ist jedoch anzuzweifeln, ob mit lediglich elf Abstimmungen eine starke und repräsentative Evidenz gegen die Befunde von Gamble dargeboten werden kann. Zudem ist zu be- achten, dass in diesen elf Fällen nicht nur Gay-Rights sondern auch AIDS-Initiativen inkludiert sind. Letztere stellen die grosse Ausnahme in der Analyse von Gamble dar, da genau in diesem Bereich kein negativer Effekt nachgewiesen werden konnte. Es ist anzunehmen, dass diese Ausnahmefälle in Donovan und Bowlers Datensatz relativ prominent vertreten sind und dadurch ein weniger nega- tiver Befund nicht überraschend ist. Donovan und Bowler gewähren allerdings keinen direkten Ein- blick in die verwendeten Daten, weshalb eine genaue Überprüfung hierzu nicht möglich ist. Die Daten von Gamble zeigen allerdings, dass die AIDS-Thematik sehr häufig auf Bundesstaaten-Ebene zur Abstimmung stand (vier Fälle nur in Kalifornien zwischen 1986 bis 1989) und deshalb zu er- warten ist, dass diese einen beträchtlichen Teil der Daten von Donovan und Bowler ausmachen. Überzeugender agieren die Autoren bei der Regressionsanalyse im zweiten Teil der Studie. Mit einer angemessenen Fallzahl und vier verschiedenen Modellen kann der Einfluss der Bevölkerungs- anzahl, aber auch von weiteren Faktoren wie des Bildungsniveaus, dargelegt werden. Ihre Universität Luzern Simon Zemp 35 Schlussfolgerung, dass Minderheiten in kleinen Körperschaften verstärkt gefährdet seien, scheint auf Basis des Regressions-Outputs durchaus valide. Im Gegensatz zu Gamble wird auf pauschale Urteile verzichtet, was in Anbetracht der Datenlage sicherlich angebracht ist. Über alles gesehen kann die Publikation von Donovan und Bowler die Ergebnisse von Gamble durchaus relativieren und setzt wichtige Akzente zu Kontextbedingungen wie Grösse, Heterogenität und Bildungsniveau. Es kann aufgezeigt werden, dass Gamble zu vorschnell urteilte und der Effekt eine komplexe An- gelegenheit darstellt, die weitere empirische Evidenz für robuste Aussagen bedingt. Allerding ist auch deutlich festzuhalten, dass die beiden Autoren die Befunde von Gamble nicht widerlegen kön- nen. Frey und Goette, 1998 Nur kurz nach Donovan und Bowler veröffentlichten mit Frey und Goette (1998) zwei Forscher aus der Schweiz eine Studie als Reaktion auf Gamble. Das methodische Vorgehen von Gamble wird dabei für gut befunden und zugleich in den Grundzügen übernommen, um aufzuzeigen, dass die Schlussfolgerungen von Gamble nicht auf die Schweiz angewendet werden können. Die Ökonomen Frey und Goette weisen der direkten Demokratie in der Schweiz ein deutlich besseres Zeugnis aus und tendieren gar zu leicht positiven Effekten. Die Studie der beiden weist jedoch diverse Schwach- stellen auf, welche die Resultate stark relativieren. 15 Für die eidgenössischen Ebene wird beispielsweise bloss eine nicht sauber begründete Auswahl von 20 Abstimmungen untersucht, die zudem nur eine sehr beschränkte Gruppe von Minderheiten re- präsentieren können. Das zentralste Problem stellt wohl der Fakt dar, dass die Untersuchung auf den beiden Stufen der kantonalen und lokalen Ebene auf den Kanton und die Stadt Zürich beschränkt ist. Während der Kanton Zürich unter gewissen Umständen für die kantonalen Ebenen der Schweiz repräsentativ sein kann, ist die Stadt Zürich als wirtschaftliches und urbanes Zentrum der Eidgenos- senschaft mit Sicherheit nicht geeignet, um repräsentative Daten für die lokalen Ebene der Schweiz zu generieren. Die in der Stadt Zürich gefunden Hinweise, dass die direkte Demokratie gar der Expansion von Minderheitenrechten diene, mag kaum überraschen und kann wohl auf die wenigsten der über 2000 Gemeinden der Schweiz übertragen werden. Dass die Studie von Frey und Goette vor allem auf Basis dieser Befunde häufig als Evidenz für eine neutrale oder gar leicht positive Wir- kungsrichtung zitiert wird (z.B. bei Gerber und Hug, 2002 oder Haider-Markel et al., 2007), ohne dass dabei auf die Untersuchungskontexte eingegangen wird, ist problematisch. 15 Eine exakte Überprüfung aller untersuchten Fälle ist aufgrund der fehlenden Transparenz nicht möglich. Das Paper verweist darauf, dass für die Dateneinsicht Kontakt mit den Autoren aufgenommen werden kann. Professor Goette liess jedoch auf Anfrage hin verlauten, dass er bezweifle, dass die Daten noch auffindbar seien. Die Beurteilung der Validität beruht deshalb auf den Informationen, welche direkt dem Paper entnommen werden können. Universität Luzern Simon Zemp 36 Bei der Untersuchung von Frey und Goette zeigt sich zudem, dass der Ansatz, die Erfolgschancen von minderheitenfeindlichen Vorlagen mit den generellen Erfolgsraten von Initiativen oder Refer- enden zu vergleichen, wie auch von Gamble angewendet, problembehaftet sein kann. Die Autoren wollen mit ihrer Studie vor allem zeigen, dass Gamble unrecht hatte, wenn sie behauptete, dass minderheitenfeindliche Initiativen mit grösser Wahrscheinlichkeit angenommen würden als andere Vorlagen, weshalb solch ein Vergleich naheliegend ist. Der Fokus auf solche Prozentzahlen kann jedoch sehr verzerrend sein, da diese stark davon abhängen, wie viele minderheitenfeindliche Vor- lagen auf der Agenda standen und wie radikal diese waren. Bei Frey und Goette werden beispiels- weise eine Reihe von radikalen eidgenössischen Initiativen aus den 70er- und 80er-Jahren berück- sichtigt, welche die Überfremdung stoppen wollten und allesamt deutlich abgelehnt wurden. Es ist augenscheinlich, dass diese radikalen und chancenlosen Initiativen die Erfolgsquote von minderhei- tenfeindlichen Initiativen drastisch senkten und so zur tiefen Erfolgsrate von 30% innerhalb des Samples von Frey und Goette beitrugen. Auf Basis dieser Erkenntnisse sind auch die ausgewiesenen Prozentzahlen von Gamble mit Vorsicht zu interpretieren. Unabhängig von der Diskussion um den Vergleich der Prozentzahlen ist klarzustellen, dass die Stu- die von Frey und Goette vor allem aufgrund der unglücklichen Fallauswahl nicht überzeugen kann. Robuste Evidenz für den Forschungseffekt kann dadurch nicht geliefert werden und die relative Wichtigkeit, welche die Studie innerhalb des Forschungsstandes einzunehmen scheint, ist auf Basis der Mängel erstaunlich. Gerber und Hug, 2002 Mit dem Working-Paper von Gerber und Hug werden einige neue Ansätze in die von Gamble los- getretene Debatte eingebracht. Gerber und Hug beginnen mit einer treffenden Diagnose von zwei zentralen Mängeln der bisherigen drei Forschungsarbeiten: «of these theoretically important ele- ments - indirect effects and voter preferences - are absent in recent empirical studies of minority rights» (Gerber und Hug, 2002, p. 7). Die beiden Autoren versuchen ein Forschungsdesign zu kon- zipieren, welches diese Mängel beheben kann und präsentieren erstmalig eine ganzheitliche Regres- sionsanalyse, wobei ein Vergleich zwischen US-Bundesstaaten mit und solchen ohne direkte De- mokratie herangezogen wird. Mit diesem Ansatz kann der direkte sowie indirekte Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte eruiert werden, was mit den bisherigen Counting-up- Ansätzen nicht möglich war. Zudem erlaubt die Regressionsanalyse den Einbezug von weiteren Er- klärungsfaktoren und Kontextbedingungen. Für Gerber und Hug ist dabei in erster Linie die Wäh- lerpräferenz ein Faktor, der zwingend berücksichtigt werden muss. Gerber hatte bereits in einer früheren Untersuchung (vrgl. Gerber, 1996) überzeugend aufgezeigt, wie der indirekte Effekt auf Basis der Wählerpräferenzen unterschiedlich wirken kann. Das Argument, dass die direkte Universität Luzern Simon Zemp 37 Demokratie - durch direkte und indirekte Effekte - den Policy-Output näher zu den Präferenzen des Medianwählers verschiebt und so sowohl ein negativer wie auch ein positiver Effekt resultieren kann, bildet dann auch die zentrale Hypothese der Arbeit. Die theoretischen Überlegungen zu Be- ginn der Studie können von den beiden überzeugend in das Design einer Regressionsanalyse über- setzt werden. Weiter basiert die Analyse auf einer gut begründeten und repräsentativen Auswahl von Beobachtungen in den US-Staaten, mit denen die relevanten Konzepte operationalisiert werden können.16 Grundsätzlich legen Gerber und Hug so eine gute Basis für eine multivariate Schätzung des Effektes. Für die zentralen Schätzer können jedoch keine signifikanten Werte ausgewiesen wer- den. Es zeigt sich, dass es allgemein sehr schwierig scheint, ein Regressionsmodell zu erstellen, welches die Variation der Zielvariable in genügendem Masse erklären kann. Nichtsdestotrotz liefert die Analyse Hinweise dafür, dass die geäusserte Vermutung zur Interaktion von direkter Demokratie und Wählerpräferenzen sehr relevant ist. So scheint sich ein negativer Effekt nur bei konservativen Bundestaaten einzustellen, während in liberalen Staaten kein – oder gar ein leicht positiver – Effekt erwartet werden kann.17 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Regressionsanalyse von Gerber und Hug nicht mit der Präsentierung von starker empirischer Evidenz zum Effekt auftrumpfen kann. Der Mehrwert ihrer Arbeit liegt jedoch in der Sensibilisierung für die wichtige Rolle der Wählerpräfe- renz sowie der Einführung neuer methodischer Ansätze, die insbesondere die indirekten Effekte einschliessen und direkte Vergleiche zu rein repräsentativen Systemen anstellen können. Hajnal, Gerber und Louch, 2002 Zusammen mit Hajnal und Louch veröffentlichte Gerber im Jahre 2002 eine weitere Studie zur Thematik. Wie beim Paper von Gerber und Hug (2002) wird dabei auf die Methode der Regressi- onsanalyse zurückgegriffen, jedoch mit einem deutlich anderen Ansatz. Die Studie testet den Ein- fluss der Zugehörigkeit zu einer ethnischen Minderheitengruppe auf die Wahrscheinlichkeit, dass das Individuum bei direktdemokratischen Abstimmungen auf der Gewinnerseite steht. Während die bisher präsentierten Arbeiten allesamt auf die Analyse von Vorlagen fokussierten, welche explizit Minderheitenrechte tangierten, wollen die drei Autor/-innen das Abschneiden von Minderheiten in der direkten Demokratie allgemein untersuchen. Es wird argumentiert, dass nur ein Bruchteil aller direktdemokratischen Abstimmungen minderheitenrelevant sind und somit für ein Urteil über die direkte Demokratie eine deutlich breitere Auswahl an Abstimmungen berücksichtigt werden müsse. 16 Zu beachten ist, dass die Operationalisierung der Variable «Wählerpräferenz» eine fehleranfällige Herausforderung darstellt (aufgrund der Problematik des ökologischen Fehlschlusses), was jedoch von den Autoren in genügendem Masse reflektiert wird. 17 Diese Erkenntnis unterstreicht nochmals die Relativierung der positiven Befunde von Frey und Goette für die libe- rale Stadt Zürich. Universität Luzern Simon Zemp 38 Deshalb schliesst das Dreierteam 51 kalifornische Abstimmungsresultate aus diversen Politikberei- chen in ihre Hauptanalyse ein, sowie entsprechende Individualdaten. Die zentralen Schlussfolge- rungen halten fest, dass bisherige Studien der direkten Demokratie ein zu schlechtes Zeugnis aus- stellten. In ihrer robusten Analyse zeigte sich, dass in Kalifornien die untersuchten Minderheiten - über die breite Auswahl an Volksabstimmungen gesehen - praktisch genauso oft auf der Gewinner- seite stehen, wie die Durchschnittsbevölkerung. Von einem «anti-minority bias» könne demnach nicht gesprochen werden. Die Regressionsanalyse überzeugt grundsätzlich durch ein bedachtes und transparentes Vorgehen und weisst diverse Stärken, jedoch auch einige Schwachstellen auf. Für Details hierzu ist der Beur- teilungsbogen im Anhang zu konsultieren. Eine entscheidende Frage für die zweckmässige Beur- teilung ist, ob die Inklusion von Vorlagen aus allen möglichen Bereichen für Evidenz zum For- schungseffekt überzeugen kann. Bei bisherigen Studien standen klar die Rechte von Minderheiten im Vordergrund, was bei Hajnal et. al. nicht der Fall ist. Durch die Berücksichtigung von vielen verschiedene «issues» werden die minderheitenrelevanten Abstimmungen praktisch irrelevant für das Endergebnis. In Bezug auf die Frage des Effektes auf Minderheitenrechte kann dies problema- tisch sein. Einem Individuum mag es wenig nützen, wenn es in 99 Abstimmungen über ver- schiedenste Themen auf der Gewinnerseite steht und dann bei der 100. Abstimmung aufgrund der Zugehörigkeit zu einer Minderheit den Abbau eines grundlegenden individuellen Rechts hinnehmen muss. Es wird deutlich, dass der gewählte Studienansatz eine neue interessante Perspektive in die Debatte einbringt, welche durchaus zu einem besseren Verständnis über das Abschneiden von Min- derheiten in der direkten Demokratie beiträgt. Robuste Evidenz für den Forschungseffekt kann da- mit jedoch nicht präsentiert werden. Denn auch wenn durchaus überzeugend aufgezeigt werden kann, dass Minderheiten über alle Abstimmungen gesehen nicht systematisch einer Tyrannei der Mehrheit ausgesetzt sind, so kann damit nicht ausgeschlossen werden, dass in den wenigen Fällen, bei denen die Rechte von Minderheiten auf der Agenda stehen, Minderheiten am Ende des Tages nicht doch häufiger auf der Verliererseite stehen. Hajnal et al. scheinen sich dessen allerding be- wusst zu sein, weshalb auch zusätzliche Regressionsmodelle aufgestellt werden, die unter anderem nur auf Vorlagen über die Rechte von Minderheiten abzielen, sowie die individuelle Priorisierung einer Vorlage mitberücksichtigen. Bei diesen sehr interessanten Betrachtungen werden insbeson- dere für die Gruppe der Latinos negative Effekte ausgewiesen. Diese Evidenzen werden jedoch von den Autor/-innen lediglich als Spezifizierung ihrer Hauptbefunde aufgeführt. Vor dem Hintergrund des Forschungseffektes dieser Arbeit wären jedoch genau diese Befunde, welche Minderheiten- rechte sowie die Priorisierung der Vorlagen berücksichtigen, als besonders relevant einzustufen. Universität Luzern Simon Zemp 39 Haider-Markel, Querze und Lindaman, 2007 Die bruchstückhaften und scheinbar widersprechenden Evidenzen der Studien aus den späten 90er- Jahren veranlassten drei Autoren im Jahre 2007 zur Publikation des Papers «Lose, Win, or Draw?: A Reexamination of Direct Democracy and Minority Rights» (Haider-Markel et al., 2007). Die Ar- beit der drei Autor/-innen kann durch eine gelungene Standortanalyse punkten und präsentiert einige interessante Verbesserungsvorschläge. Anhand von sechs Kriterien wird aufgezeigt, was Studien zur Thematik beachten müssen, um besser beurteilen zu können, ob Minderheiten und ihre Rechte in der direkten Demokratie tatsächlich schlechter abschneiden. Die Publikation spricht sich insbe- sondere dafür aus, dass vertiefte Vergleiche mit der repräsentativen Arena angestellt werden müs- sen, was zuvor nur von Gerber und Hug (2002) gemacht wurde. Weiter wird beispielsweise der vertiefte Einbezug von Präferenzen der Minderheiten sowie der relativen Wichtigkeit der Vorlagen gefordert. Die präsentierten Verbesserungsvorschläge werden dann sogleich versucht in einer eige- nen empirischen Analyse anzuwenden. Hierfür werden die Studiendesigns der 90er-Jahre, in erster Linie diejenigen von Gamble sowie von Donovan und Bowler, entsprechend der sechs Kriterien angepasst und einer Replikation unterzogen.18 Für die Überprüfung der Evidenz von Gamble wird ihr Counting-up-Ansatz übernommen, mit dem Unterschied, dass nicht nur die Ergebnisse von di- rektdemokratischen Abstimmungen, sondern auch eine grosse Anzahl von parlamentarischen Ge- schäften ausgezählt wird.19 Dieser ausgedehnte Ansatz ermöglicht zwar einen Vergleich der beiden Arenen, geht aber mit einigen Problemen einher, was die Messung des Forschungseffektes betrifft. In erster Linie berücksichtigen Haider-Markel et al. nicht, dass ein als positiv bzw. negativ gewer- tetes Resultat häufig gar keinen eigentlichen Effekt hat, da die direkte Demokratie zu keiner Verän- derung des Status Quo führte. Somit können ihre Erkenntnisse, dass z.B. der «Pro-Gay-Outcome» in der direkten Demokratie mit 39% unter dem Wert der repräsentativen Arena (44%) liegt, nicht ohne Einschränkungen als Evidenz für einen «Effekt» gewertet werden. Die Zahlen lassen grund- sätzlich nur klare Aussagen über die Agenden und das Abstimmungsverhalten bei minderheitenre- levanten Fragen zu, auch wenn natürlich ein enger Zusammenhang zu einem möglichen Effekt nicht abgestritten werden kann. Weiter kann auch grundsätzlich die Frage aufgeworfen werden, ob die Art und Weise, wie in der Studie die repräsentative Arena der direktdemokratischen Arena gegen- übergestellt wird, überhaupt Sinn macht. Es wurde bereits im Theorieteil deutlich, dass die direkte Demokratie als komplementäres Element der repräsentativen Arena zu verstehen ist. Wenn nun Haider-Markel et al. die Abstimmungsresultate aus diesen beiden Arenen gegeneinander aufwiegen, 18 Die Autor/-innen aktualisieren dabei auch die Datensätze. Dieses Update ist jedoch auf Vorlagen zu den Rechten von Homosexuellen beschränkt. 19 Um dieser Anpassung zu entsprechen, bezeichnet die vorliegende Arbeit solch ein Design als ausgedehnten Counting-up-Ansatzes, wie dies bereits in der Fussnote 9 zum Ausdruck kam. Universität Luzern Simon Zemp 40 werden sie diesem Umstand nicht gerecht. So wird z.B. ignoriert, dass die Resultate der repräsenta- tiven Arena auch indirekt von der direkten Demokratie beeinflusst werden können. Vor allem aber kann aus einem solchen internen Vergleich nicht überzeugend auf einen «Effekt» im Sinne einer Veränderung des Outputs geschlossen werden. Es ist somit zusammenfassend klarzustellen, dass die gut gemeinte Ausdehnung des Counting-up-Ansatzes auf die repräsentative Arena in Bezug auf robuste Evidenz für den Forschungseffekt letzten Endes scheitert. Auf weitere Teile der Studie, in denen insbesondere die Replikation der Regressionsanalyse von Donovan und Bowler (1998) im Zentrum steht, wird an dieser Stelle nicht eingegangen. Diese Un- tersuchungen zur Rolle der «Jurisdiction-Size» könne aber überzeugen und zeichnen im Vergleich zu Donovan und Bowler ein deutlich differenzierteres Bild dieses Kontextfaktors. Über die gesamte Studie hinweggesehen kann festgehalten werden, dass die Autor/-innen einen wichtigen Beitrag zur Weiterentwicklung des methodischen Vorgehens liefern und einige wichtige Schwachstellen bishe- riger Studien aufzeigen können. Erstmals wurden zudem bisherige Studien einer sorgfältigen Rep- likation unterzogen. Auch wenn das zentrale Design im Rahmen der Replikation von Gambles Stu- die klare Schwächen aufweist und nicht direkt einen Effekt messen kann, so lassen sich die Resultate doch in der Reihe von Hinweisen für eine negative Wirkungsrichtung aufführen. Insbesondere die Gefahr für die Rechte von Homosexuellen kann mit den Resultaten zum Ausdruck gebracht werden. Danaci, 2008 Danaci präsentiert für seine Untersuchung, die auf religiöse Minderheiten beschränkt ist, einen viel- fältigen Methoden-Mix. Als Basis dient die Erörterung des Effektes nach einem Counting-up-An- satz, sehr ähnlich wie bei Gamble. Die dabei gewonnen Erkenntnisse werden anschliessend mit qualitativen und statistischen Analysen sinnvoll ergänzt. Die Studie weist einen sehr guten theore- tischen Rahmen auf. Es wird dabei nicht nur aufzeigt, wie sich ein potenzieller negativer Effekt erklären lässt, sondern Danaci erläutert auch ausserordentlich detailliert, unter welchen Umständen überhaupt von einem Effekt gesprochen werden kann. Auf Basis dieser Reflexion verhindert Danaci die soeben bei Haider-Markel et al. (2007) angesprochenen Problematik der Inklusion von Abstim- mungsresultaten, hinter denen kein wirklicher Effekt steckt. Auf der Basis klarer Auswahlkriterien untersucht Danaci 15 kantonale Referenden (davon drei fa- kultative). In vier dieser Fälle konnte dabei überzeugend ein negativer Effekt für religiöse Minder- heiten beobachtet werden. Schwächen eröffnen sich bei der daraus abgeleiteten Schlussfolgerung: «Die Tatsache, dass deren vier vom Volk abgelehnt wurden, bedeutet, dass die Minderheiten in der direkten Demokratie weniger gut geschützt sind als in der parlamentarischen Arena.» (Danaci, 2008, p. 27). Bei solch generellen Aussagen müsste Danaci deutlich vorsichtiger agieren, insbeson- dere, da die Repräsentativität seiner Fallauswahl äusserst begrenzt ist. Universität Luzern Simon Zemp 41 Auch wenn hier der Arbeit von Danaci Evidenz für pauschale Äusserungen zum Effekt klar abge- sprochen werden muss, so ist doch festzuhalten, dass die Arbeit mit der hervorragenden theoreti- schen Einbettung und der Kombination von verschiedenen methodischen Ansätzen, einiges zu ei- nem besseren Verständnis der Auswirkungen der direkten Demokratie auf religiöse Minderheiten in der Schweiz beitragen kann. Seine Ergebnisse liefern klare Hinweise dafür, dass insbesondere Angehörige der islamischen Glaubensgemeinschaft einem erhöhten Risiko ausgesetzt sein können. Methodisch hebt sich die Studie besonders durch die intensive qualitative Analyse der Einzelfälle von bisherigen Designs ab. Es wurde deutlich, dass vertiefte qualitative Betrachtungen für die Er- forschung der konkreten Wirkungsmechanismen sehr wertvoll sein können und die interne Validität der gesamten Untersuchung stärken können. Christmann, 2011 Christmann (2011) untersuch die Auswirkung der direkten Demokratie auf die Rechte von Minder- heiten mit einem ausschliesslichen Fokus auf den indirekten Effekt. Mit einer theoretisch äusserst sauber eingebetteten Fuzzy Set-QCA untersucht sie Bedingungen, welche die Ausgestaltung von Anerkennungsregelungen für religiöse Minderheiten in den Kantonen der Schweiz erklären können. Christmann gelingt der Nachweis eines indirekten Effektes, indem sie untersucht, ob das Vorhan- densein einer parlamentarischen Debatte über die Volksrechte als «Damoklesschwert» mit einem restriktiveren legislativen Output zusammenhängt. Eine Stärke des Designs ist die Kombination von quantitativen und qualitativen Betrachtungen, sowie der damit verbundenen intensiven Beschäfti- gung mit den einzelnen Fällen. Die QCA erlaub weiter die Überprüfung von verschiedenen Bedin- gungen und deren Interaktionen. So konnte Christmann beispielsweise aufzeigen, dass erwartet wer- den kann, dass ein liberaler Outcome resultiert, sofern die Gesetzesänderung im Rahmen einer Totalrevision verabschiedet wurde und zudem während der Debatte die Sorge um eine mögliche Volksabstimmung nicht geäussert wurde. Christmann kann klare Hinweise dafür präsentieren, dass die direkten Volksrechte in den 13 Kan- tonen den Output der repräsentativen Arena indirekt in Bezug auf die Anerkennungsregelungen beeinflussen können und tendenziell zu restriktiveren Regelungen führten. Zum einen konnte sie darlegen, dass die in den Debatten geäusserte Befürchtung eines Volksentscheides ein wichtiges Gliedstück der hinreichenden Bedingungen für einen restriktiven Output ist. Weiter ist die Abwe- senheit dieser Sorge um eine mögliche Volkseinmischung der einzige Faktor, dem der Status der notwendige Bedingung für einen liberalen Output zugeschrieben werden konnte. Christmann sieht diese Erkenntnisse als Bestätigung der theoretisch hergeleiteten Vermutung, dass sich die direkte Demokratie tendenziell negativ auf Minderheitenrechte auswirkt, auch wenn sie dies nur sehr Universität Luzern Simon Zemp 42 vorsichtig ausdrückt. Wie bereits bei Danaci (2008) stellte sich auch in der QCA von Christmann vor allem der Islam als besonders gefährdet heraus. Das Design von Christmann scheint Verzerrungen so gut wie möglich minimiert zu haben und hat sich intensiv mit den einzelnen Fällen auseinandergesetzt, weshalb die interne Validität des For- schungsdesigns grundsätzlich überzeugen kann.20 Aufgeworfen werden kann die Frage, inwieweit Christmanns Untersuchung Evidenz für einen indirekten Effekt der direkten Demokratie auf Min- derheitenrechte ausserhalb der Untersuchungseinheit liefern kann. Die Analyse konzentriert sich auf einen sehr konkreten Output einer spezifischen Minderheitengruppe und ist auf 13 Fälle be- schränkt, was die Generalisierungsfähigkeit sicherlich begrenzt. Trotzdem ist zu erwarten, dass die aufgezeigte indirekte Wirkung auch in anderen Debatten um Minderheitenrechte eine Rolle spielt, in denen die Interessen von Parlament und Volk auseinanderdriften. Insbesondere unter Einbezug von Christmanns theoretischen Überlegungen kann vorsichtig dafür argumentiert werden, dass auch nicht-religiöse Minderheiten, besonders solche, die in der Schweizer Bevölkerung nur wenig akzep- tiert sind, von einem negativen indirekten Effekt betroffen sein können. Es ist jedoch klar, dass der wahre Wert der Analyse von Christmann vor allem darin besteht, dass erstmalig für einen konkreten Untersuchungsgegenstand isolierte Evidenz für den indirekten Effekt geliefert werden konnte. Allzu schnelle Generalisierungsversuche sind hierbei nicht angebracht, was sich auch Christmann voll- ends bewusst ist. Vatter und Danaci, 201121 Mit einer ersten umfassenden Studie zur Schweiz leisten Vatter und Danaci (2011) einen äusserst überzeugenden Beitrag zum Forschungsstand. Der theoretisch-konzeptionelle Rahmen der Arbeit ist bemerkenswert. Insbesondere die umfangreichen Darstellungen der theoretischen Wirkungsme- chanismen heben sich deutlich von den bisherigen Studien ab. Die Aufarbeitung des Forschungs- standes, die theoretischen Reflexionen zum Minderheitenbegriff oder die Erläuterungen zum poten- ziellen Effekt der direkten Demokratie sind weitere Stärken der Arbeit. Das Forschungsdesign adressiert hauptsächlich den direkten Effekt und dessen Kontextfaktoren, schafft aber auch Raum für sekundäranalytische Überlegungen zum indirekten Effekt, auch wenn diese eher kurz ausfallen. Die Methodenwahl eines einfachen Counting-up-Ansatzes sowie die ergänzende Regressionsana- lyse zur Untersuchung der Kontextbedingungen sind gelungen. Auch in der Durchführung lassen 20 Einschränkungen der internen Validität stellen allerdings die relativ tiefen Gesamtabdeckungswerte dar. Weiter sind Verzerrungen bei der Messung der zentralen Variablen über das Vorhandensein der Debatte zu Volksrechten zu er- warten, was jedoch in Anbetracht der schwierigen Umstände kaum zu verhindern war. 21 Vatter und Danaci veröffentlichten 2010 das Paper «Mehrheitstyrannei durch Volksentscheide? Zum Spannungs- verhältnis zwischen direkter Demokratie und Minderheitenschutz» (Vatter und Danaci, 2010). Diese Publikation wurde überarbeitet und bildet das Kapitel 11 des Buches «Vom Schächt- zum Minarettverbot» (Vatter 2011). Die Evaluation fokussierte vornehmlich auf diese erweiterte Version, welche mit Vatter und Danaci, 2011 zitiert wird. Universität Luzern Simon Zemp 43 sich kaum Schwachpunkte festmachen. Der Output der Regressionsanalyse erscheint robust und die daraus gewonnen Erkenntnisse valide. Besonders relevant für diese Arbeit ist der erste Teil der Studie, welcher auf der Auszählung aller minderheitenrelevanten Volksabstimmungen auf Bundes- und Kantonsebene basiert, weshalb die vertiefte kritische Betrachtung vor allem darauf den Fokus legt. Die durch eine intensive Recherche getätigte Auswahl der 193 Volksabstimmungen kann als appro- ximative Vollerhebung der Grundgesamtheit betrachtet werden und sollte die Minderheitenanliegen in der Schweiz gut repräsentieren. Bei der Beurteilung des Effektes auf Basis der Daten war den Autoren der Vergleich zur repräsentativen Arena wichtig. Vatter und Danaci erkennen zu Recht, dass hierfür eine Auszählung von parlamentarischen Vorlagen als Vergleichswerte, wie beispiels- weise von Haider-Markel et al. (2007) behauptet, nicht nötig ist. Der Bezug zur repräsentativen Arena kann überzeugend hergestellt werden, indem berücksichtigt wird, in welche Richtung ein Volksentscheid den repräsentativen Outcome verändert hat. Die Autoren konnten bei 41 Vorlagen einen negativen Effekt nachweisen, während nur drei Mal eine Verbesserung für die Minderheiten resultierte. Für Danaci und Vatter weist dies klar auf einen negativen Effekt der direkten Demokratie hin. Durch die Darstellung mittles verschiedener Kreuztabellen können die beiden zudem ein ge- naueres Bild des Effektes präsentieren. So konnte verdeutlicht werden, dass beispielsweise der ne- gative Effekt nur bei Abbauvorlagen relevant ist und vor allem Ausländer und Frauen betrifft. Im Gegensatz zu einigen anderen Autoren (z.B. Donovan und Bowler oder Gamble) verzichten die beiden darauf, die Annahmewahrscheinlichkeit von minderheitenfeindlichen Vorlagen mit generel- len Erfolgschancen von Initiative und Referendum zu vergleichen. Danaci und Vatter vergleichen grundsätzlich nur die Anzahl negativer und positiver Fälle. Dieser simple Interpretationsansatz der Schweizer Forscher ist absolut überzeugend, da jeder der gefundenen Fälle als direkte Evidenz für einen «Effekt» der direkten Demokratie in eine bestimmte Richtung angesehen werden kann. Ein Abgleich mit allgemeinen Quoten kann zwar interessant sein, für die Messung des Effektes sind sie strenggenommen jedoch nicht relevant. Zusammenfassend lässt sich klarstellen, dass die Studie robuste Evidenzen für die Schweiz liefern kann. Auch wenn sich Vatter und Danaci nicht so kritisch äussern wie Gamble, so sprechen die Resultate klar für ihre Position. Wichtig ist allerdings zu bemerken, dass die Autoren den For- schungseffekt sehr differenziert angehen und sehr grossen Wert auf den Einbezug von Kontextbe- dingungen gelegt wird. Vatter und Danaci betonen ausdrücklich, dass ein negativer Effekt stark von diversen Kontextfaktoren abhängig ist. Entscheidend sei dabei in erster Linie, welche Minderheiten von einer Vorlage betroffen sind. Die bereits im Theorieteil erwähnte Unterscheidung in In- und Outgroups hat sich dabei als besonders aussagekräftig herausgestellt. Auf Basis ihrer Studie können Universität Luzern Simon Zemp 44 somit Aussagen zu einem generell negativen Effekt für Outgroup-Minderheiten in der Schweiz ge- wagt werden. Eine pauschale Verurteilung der direkten Demokratie wird im Schlusswort der Un- tersuchung allerdings explizit als nicht angebracht bezeichnet. Lewis, 2013 In seiner Publikation aus dem Jahre 2013 präsentiert Lewis die wichtigsten empirischen Befunde seiner langjährigen Forschung zum Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte. Er er- hebt Anspruch, die Thematik in Bezug auf die USA möglichst umfassend zu eruieren. Hierbei will er vor allem zwei Schwachstellen bisheriger Forschungsarbeiten adressieren, die eng miteinander verbunden sind. Erstens sollen nicht nur Volksabstimmungen, sondern auch minderheitenrelevante Vorlagen der Legislative genauer betrachtet werden. Zweitens streicht Lewis heraus, dass bei Ur- teilen über die direkte Demokratie immer auch eine komparative Aussage zu rein repräsentativen Systemen mitschwinge, weshalb direkte Vergleiche mit solchen anzustellen seien. Mittels drei Studienblöcken versucht Lewis möglichst robuste Evidenz innerhalb der USA zu fin- den. Die erste Teilstudie fokussiert auf die Frage, ob Anti-Minderheiten Policies in Bundesstaaten mit direkter Demokratie mit höherer Wahrscheinlichkeit verabschiedet werden als in Staaten ohne direkte Volksrechte. Der Vergleich der repräsentativen und direktdemokratischen Arena anhand in- dividueller Gesetzesvorschläge bildet den Mittelteil der Publikation. Hier will Lewis untersuchen, ob die Filterungsmechanismen der repräsentativen Arena tatsächlich dazu führen, dass weniger min- derheitenfeindliche Vorschläge umgesetzt werden. Im letzten Block wird untersucht, wie minder- heitenfreundliche Policies in der direktdemokratischen Arena abschneiden. Vereinfacht zusammen- gefasst findet Lewis in den ersten beiden Blöcken klare Hinweise für einen negativen Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte, während bei der Untersuchung von Vorlagen mit min- derheitenfreundlichem Inhalt keine Evidenz ausgewiesen werden konnte. Das Vorgehen innerhalb der verschiedenen Untersuchungseinheiten orientiert sich an grundsätzlich gleichen methodischen und theoretischen Grundsätzen und wiederholt sich in den einzelnen Studienteilen. Es muss hier deshalb nicht explizit auf die einzelnen Teile eingegangen werden, sondern der Kommentar kann auf das grundsätzliche Vorgehen von Lewis abzielen. Mit einer intensiven theoretischen Abhandlung wird zu Beginn der Publikation eine wichtige Basis für die empirischen Analysen gelegt. Sehr gelungen ist die präzise Definition von Minderheitenrecht sowie die Sensibilisierung für die heterogene Ausgestaltung der direktdemokratischen Institutionen innerhalb der USA. Der Forschungsstand wird umfassend aufgearbeitet, allerdings werden mit der Ausnahme der Arbeit von Frey und Goette (1998) keine Studien ausserhalb des US-Kontextes be- rücksichtigt. Speziell bei der Darstellung der Studie von Frey und Goette zeigt sich zudem, dass die Universität Luzern Simon Zemp 45 Validität der Studien grundsätzlich keiner kritischen Betrachtung unterzogen wird. Eine grosse Stärke des methodischen Grundgerüstes der Arbeit ist darin zu sehen, dass bei den konkreten Un- tersuchungen qualitative und deskriptive Analysen mit statistischen Auswertungen kombiniert wer- den. So betrachtet Lewis zu Beginn der drei Blöcke die untersuchten Fälle jeweils sehr genau und versucht auf Basis von Auszählungen und kreuztabellarischen Darstellungen erste Evidenzen zu finden. Im Anschluss folgt jeweils eine statistische Analyse mittels Regression. Im Studienblock eins und drei bedient er sich dabei einer Cox-Regression. Mit Hilfe solcher Ereigniszeitanalysen kann Lewis eine zeitliche Komponente miterfassen und berücksichtigt insbesondere die Wahr- scheinlichkeit, dass beispielsweise ein Bundesstaat in Zukunft ein minderheitenfeindliches Gesetz erlässt. Damit erweitert er das methodische Arsenal auf dem Gebiet um einen interessanten Ansatz. Bei den statistischen Auswertungen kann zudem besonders die Operationalisierung der unabhängi- gen Institutionenvariable überzeugen. Lewis schätzt den Effekt der direkten Demokratie jeweils in zwei Versionen. In einem ersten Modell wird die unabhängige Institutionenvariable von einer Dummy-Variable verkörpert, während eine weitere Variante mit einer abgestuften Variable arbeitet, die den jeweiligen «Impact» der direkten Demokratie auf das politische System berücksichtigt. Hierfür präsentiert Lewis einen eigenen, mehrdimensionalen Index. Eine solche Abstufung der In- stitutionenvariable wurde bis zu diesem Zeitpunkt kaum eingesetzt und erwies sich als sehr wertvoll. Vor allem betreffend der externen Validität eröffnen sich hingegen bei den untersuchten abhängigen Variablen einige Schwächen. Zwar sind die Fälle, anhand deren die Zielvariable «Minderheiten- rechte» operationalisiert wird, jeweils repräsentativ für einen bestimmen Policy-Output (z.B. Ver- bot von gleichgeschlechtlicher Ehe). Die gesamte Evidenz von Lewis fokussiert jedoch auf relativ wenige und sehr spezifische Regelungen, welche vor allem Homosexuelle sowie ethnische und sprachliche Randgruppen betreffen. Diverse Gruppen, die entsprechend der Definition von Lewis ebenfalls unter den Minderheitenbegriff fallen können, werden nicht berücksichtigt (z.B. Frauen oder Straftäter), was zumindest erklärungsbedürftig wäre. Die eher enge Auswahl der untersuchten Policy-Outputs ermöglicht es Lewis allerdings vertiefte qualitative Betrachtungen vorzunehmen. Es zeigt sich deutlich, dass dadurch insbesondere die interne Validität gestärkt wird, da der konkrete kausale Effekt der direkten Demokratie in den einzelnen Fällen nachgewiesen werden konnte und so die statistischen Befunde wertvoll ergänzt wurden. Bilanzierend gesehen liefert Lewis für die untersuchten Fälle sehr robuste Evidenz. Seine Studie kann umfassend aufzeigen, wie durch die direkte Demokratie konkrete Minderheitenrechte, wie beispielsweise das Recht der Eheschliessung für gleichgeschlechtliche Paare, eingeschränkt wur- den. Seine intensive und systematische Analyse leistet so einen sehr wertvollen Beitrag zum For- schungsstand und zur methodischen Weiterentwicklung, kennt jedoch auch klare Grenzen, was die Universität Luzern Simon Zemp 46 externe Validität betrifft. Mit der nötigen Vorsicht können die Befunde trotzdem auch über den Untersuchungskontext hinaus von Relevanz sein. Pauschalaussagen über den Effekt sind jedoch auch bei der Publikation von Lewis fehl am Platz. Hainmueller und Hangartner, 2015 Die bisherigen Studien fokussierten allesamt auf Volksabstimmungen zu Gesetzesvorlagen. Es gibt jedoch auch direktdemokratische Entscheide, die nicht auf Gesetzesänderungen abzielen. Ein Bei- spiel dafür ist die Einbürgerungspraxis in der Schweiz, die lange Zeit von lokalen Volksentscheiden geprägt war. Ab dem Jahr 2003 führte das Bundesgericht mit mehreren Urteilen gegen die direkt- demokratische Einbürgerungspraxis einen Wandel herbei und eine Mehrheit der Gemeinden ent- scheidet heute durch repräsentative Gremien über Einbürgerungsgesuche (Hainmueller und Han- gartner, 2015). Es lassen sich einige Studien finden, welche die direktdemokratische Einbürgerungspraxis der Schweiz untersuchen (Bolliger, 2004; Hainmueller und Hangartner, 2013; Helbling und Kriesi, 2004). Während sich Bolliger (2004) sowie auch Helbling und Kriesi (2004) klar auf Aussagen zur Einbürgerungspolitik beschränken, wagen Hainmueller und Hangartner (2015) den Schritt, mittels des Untersuchungsgegenstandes der Einbürgerungspraxis, prominent Evidenz für den Forschungseffekt dieser Arbeit zu präsentieren, wie sich bereits im Titel ihrer Pub- likation zeigt. Die beiden Autoren erkennen zu Recht, dass der innerhalb kurzer Zeit exogen ausge- löste Wechsel von der direktdemokratischen zur repräsentativen Entscheidungsfindung ideale Be- dingungen für eine quasi-experimentelle Untersuchung darstellen. Hainmueller und Hangartner sehen im Fehlen von Kontrollgruppen ein grosses Defizit der bisherigen, vom Counting-up-Ansatz geprägten, Forschung zur Thematik. So sind für die Autoren Urteile über das Abschneiden der di- rekten Demokratie nur im direkten Vergleich mit der repräsentativen Arena als Kontrollgruppe aus- sagekräftig, was sie mit ihrer Studie anstreben können. Mittels einer methodisch einwandfreien Re- gressions-Diskontinuitäts-Analyse können die beiden einen klar negativen Effekt der direkten Demokratie auf den Erfolg eines Einbürgerungsgesuches feststellen. Diese Resultate weisen eine ausgesprochen hohe interne Validität auf. Es werden diverse Kovariablen, Subsamples und Spezi- fizierungen der Modelle berücksichtigt sowie Placebo-Tests durchgeführt. Die Studie zeigt somit unmissverständlich auf, dass die direkte Demokratie kein geeignetes Gremium ist, um über die Ein- bürgerung von Individuen zu entscheiden. Die beiden Autoren erheben mit ihrer Studie jedoch klar den Anspruch, Evidenz für den allgemeinen Effekt von direkter Demokratie auf ausländische Universität Luzern Simon Zemp 47 Minderheiten zu liefern.22 Angesichts dieser Tatsache ist vor allem die Generalisierungsfähigkeit ihrer Befunde zu beurteilen und hierbei eröffnen sich diverse Defizite. Allgemein wird der im Titel, Abstract sowie in der Einführung und dem Schlussteil herausgehobene Zusammenhang zwischen direkter Demokratie und Minderheiten zu wenig gut in das Gesamtkon- zept der Studie miteinbezogen. Bisherige Studien zur Thematik werden zu vorschnell abgeschrieben und die Untersuchung ist kaum theoretisch eingebettet. Dem politwissenschaftlichen Forschungs- stand auf dem Gebiet kann dadurch nicht Rechnung getragen werden. Der Versuch, im Anschluss zur Untersuchung einen Wirkungsmechanismus zur Erklärung des gefundenen Zusammenhangs zu finden, scheint von der falschen Annahme geprägt, es müsse nur ein Mechanismus herangezogen werden, anstelle einer Reihe von Erklärungsfaktoren in Betracht zu ziehen. Wichtige Fragen zur Generalisierungsfähigkeit der Evidenzen werden thematisiert, es können aber grundsätzlich keine überzeugenden Antworten geliefert werden. Während das Argument zur Über- tragung auf andere Länder einigermassen plausibel erscheint, greift der entscheidende Schritt, die Evidenz der Einbürgerungspraxis auf allgemeine politischen Entscheidungsverfahren auszuweiten, eindeutig zu kurz. Das Argument des «person-positivity bias» mag zwar durchaus relevant sein, es kann jedoch allein niemals als überzeugender Beleg dafür dienen, dass der gefundene negative Ef- fekt auch in der allgemeinen direktdemokratischen Arena zu erwarten ist. Die Studie diskutiert grundsätzlich zu wenig ausführlich, wie die Evidenz der spezifischen Untersuchung der Einbürge- rungsverfahren auf das allgemeine politische System - und das generelle Abschneiden von Minder- heiten darin - übertragen werden kann. Eine weitere Schwachstelle der Untersuchung besteht darin, dass sie auf einem falschen Verständnis der direkten und repräsentativen Arena und deren Interaktion baut. Der Anspruch eines quasi-expe- rimentellen Designs verleitet die Autoren dazu, die repräsentative und direktdemokratische Arena als alternative Entscheidungsgremien zu verstehen. Während dies für den Fall der Einbürgerungs- praxis durchaus angebracht ist, entspricht dieses Verständnis nicht der grundsätzlichen Beziehung der beiden Arenen, was in dieser Arbeit bereits mehrfach deutlich wurde. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Hainmueller und Hangartner äusserst robuste Evidenz zum negativen Effekt der direktdemokratischen Entscheidung bei Einbürgerungsverfahren liefern können. Der zentrale Anspruch ihrer Studie, diese Evidenz überzeugend in die generelle Debatte zur direkten Demokratie und Minderheiten einzubringen, gelingt jedoch nicht. Hierfür wurde die gesamte Studie zu wenig in den theoretischen und empirischen Wissensstand zur Thematik 22 Die Autoren behaupten: «Our study provides perhaps the most direct evidence to date that when faced with the ex- act same policy decision, direct democracy does harm minorities more often than representative democracy.» (Hain- mueller und Hangartner, 2015, p. 22). Universität Luzern Simon Zemp 48 eingebettet und der zentrale Schritt, die Evidenz vom Kontext der Einbürgerungspraxis loszulösen, wurde zu wenig berücksichtigt. Trotz dieser Mängel kann der Studie ein gewisser Beitrag zur all- gemeinen Debatte nicht abgesprochen werden. Wenn sie auch nicht beweist, dass die direkte De- mokratie pauschal minderheitenfeindlicher ist, so lässt sie sich durchaus in die Reihe der Studien einordnen, die Hinweise dafür liefern, dass immer dann, wenn das Volk über Minderheitenanliegen bestimmt, die Gefahr von Diskriminierung real ist. Bochsler und Hug, 2015 Bochsler und Hug reagieren 2015 auf Forderungen, dass für robuste Erkenntnis zur Thematik Evi- denzen aus verschiedenen Ländern nötig seien und präsentieren erstmals eine international ausge- richtete Studie. Die zwei Autoren wollen dabei untersuchen, ob die direkte Demokratie in verschie- denen Ländern einen Effekt auf Minderheitenanliegen ausübt, indem diese den Policy-Output näher zu den Präferenzen des Medianwählers verschiebt. Bochsler und Hug gehen somit davon aus, dass ein potenzieller Effekt der direkten Demokratie nicht unabhängig ist, sondern in Interaktion mit der Medianwählerpräferenz auftritt. Diese wichtige theoretische Annahme wird von den Autoren nur sehr knapp ausgeführt und Argumente, welche für einen unabhängigen Effekt der direkten Demo- kratie sprechen können, werden überhaupt nicht diskutiert. Der unabhängige Effekt wird gar explizit als theoretisch nicht erwartbar abgeschrieben (Bochsler und Hug, 2015, S. 211), was eindeutig nicht dem Forschungsstand entspricht. Mittels der Regressionsanalyse können die Autoren die Relevanz der Interaktion in ihrer Studie aufzeigen. Es wurde deutlich, dass die Erklärungskraft des Modells mit dem Interaktionsterm stär- ker ist, als wenn eine unabhängige Institutionenvariable für die direkte Demokratie berücksichtigt wird. Für alle untersuchten Policy-Outputs liess sich ein Effekt des Interaktionsterms nachweisen, allerdings bei nur zwei Outputs war dieser signifikant («Freedom of Assembly» und «Woman social rights»). Die Autoren glauben damit Evidenz gefunden zu haben, die dafürspreche, dass die direkte Demokratie einen Effekt auf Minderheitenanliegen habe, dieser jedoch von der Präferenz des Me- dianwählers abhängt. Im Grundsatz kann der ausgewiesene Einfluss des Interaktionsterms überzeugen. Betreffend der internen Validität lassen sich trotzdem einige Schwachpunkte feststellen. In erster Linie erscheint die Operationalisierung von «Direkter Demokratie» als Dummy-Variable problematisch. Der welt- weiten Heterogenität, was die Ausgestaltung und Anwendung direktdemokratischer Institutionen betrifft, kann eine Dummy-Variable wohl nicht in genügendem Masse entsprechen. Besonders für eine internationale Untersuchung wäre eine mehrstufige Institutionenvariable, wie sie beispiels- weise bei Lewis (2013) eingeführt wurde, sehr sinnvoll. Weiter ist die Operationalisierung der Me- dianwählerpräferenz verzerrt, da die Umfragen in mehreren Fällen nur indirekt auf die untersuchte Universität Luzern Simon Zemp 49 Policy abzielte (z.B. bei der Versammlungsfreiheit, vrgl. Bochsler und Hug, 2015, p. 210). Zudem wird in der Studie mit der Schweiz ein Land völlig ausgelassen, welches über die Hälfte aller welt- weiten Volksabstimmungen auf nationaler Ebene verzeichnet (Kaufmann, 2010). Eine solch wich- tige Auslassung würde zumindest einer kurzen Reflexion bedürfen. Betreffend der externen Validität kann die international ausgerichtete Studie in Bezug auf die Über- tragung der Erkenntnisse auf verschiedene Länderkontexte punkten. Vor dem Hintergrund eines Beitrages zur generellen Debatte müssen jedoch einige Abstriche gemacht werden. Das Hauptprob- lem liegt dabei darin, dass die Auswahl der untersuchten «minority issues» nicht wirklich mit dem gängigen sozialwissenschaftlichen Verständnis von Minderheiten übereinstimmt und aufgrund der Beschränkung auf fünf konkrete Outputs auch nicht wirklich repräsentativ ist. Klassische Minder- heiten wie Ausländer, ethnische und religiöse Randgruppen sowie Homosexuelle werden nicht ex- plizit berücksichtigt. Hingegen stehen Frauenanliegen und allgemeine Bürgerechte, wie die freie Meinungsäusserung, im Zentrum der Studie. Besonders die Eignung der allgemeinen Bürgerrechte für den Untersuchungskontext kann in Frage gestellt werden, da bei diesen grundsätzlich kein Inte- ressenskonflikt zwischen der Mehrheit und der Minderheit bestehen sollte und deshalb auch keine allgemeine Einschränkung dieser Rechte durch eine tyrannische direktdemokratische Mehrheit zu erwarten ist. Trotz der präsentierten Schwächen stellt die Studie von Bochsler und Hug einen durchaus beach- tenswerten Beitrag auf dem Gebiet dar. Der Effekt der direkten Demokratie wird mittels der Be- funde zum Interaktionsterm weiter spezifiziert und es wird erstmals ein internationaler Vergleich angestrebt, was in den Vorgängerstudien bisher komplett fehlte und durchaus wegweisend für wei- tere Forschung zum Effekt sein kann. Universität Luzern Simon Zemp 50 5. Versuch einer Synthese Nach der eingängigen Beschäftigung mit den verschiedenen Studien ist es nun Zeit, die Synthese in Hinblick auf die Zielformulierungen anzustreben. Dabei sind vor allem abschliessende Betrachtun- gen zur Methodik und Evidenz anzusteuern. Das grundsätzliche methodische Vorgehen spielt eine zentrale Rolle bei der Beurteilung der Aussagekraft der jeweiligen Evidenz. Deshalb erscheint es sinnvoll, zuerst die verschiedenen Methoden vertieft zu diskutieren und anschliessend die Eviden- zen und ihre Robustheit ins Zentrum rücken zu lassen. 5.1 Synthese Methodik Die 15 untersuchten Studien beruhen auf teilweise sehr unterschiedlichen methodischen Konstruk- tionen, um Evidenz für den Forschungseffekt zu erhalten. Grob lassen sich zwei grundsätzliche Herangehensweisen unterscheiden, mit denen versucht wurde, den Forschungseffekt zu «messen». Der klassische Weg basiert auf einer Art Aufsummierung von relevanten Abstimmungsergebnissen, was bisher als Counting-up-Ansatz bezeichnet wurde. Regressionsanalysen bilden den anderen Zu- gang zur Thematik. Es werden nun ausgehend von diesen beiden Ansätzen wichtige Erkenntnisse in Bezug auf die methodische Ausgestaltung der Studien und deren Überzeugungskraft präsentiert. Die wohl zentralste Debatte bei der Methodenwahl auf dem Gebiet dreht sich um die Frage, ob für Evidenz zum Forschungseffekt grundsätzlich ein Vergleich zwischen der direktdemokratischen und der repräsentativen Arena anzustellen ist. Die Regressionsanalysen beinhalten im Normalfall immer einen solchen Vergleich, da es ansonsten nicht möglich ist, einen Effekt der direkten Demokratie zu schätzen. Anders sieht es beim Counting-up-Ansatz aus. Hier lassen sich diverse Studien finden, die keinen expliziten Vergleich mit der repräsentativen Arena anstellen, was bisher als einfacher Counting-up bezeichnet wurde (vrgl. hierzu Gamble, 1997 oder Vatter und Danaci, 2011). Gegen solch ein Vorgehen wird häufig der Vorwurf der fehlenden Kontrollgruppe laut (Haider-Markel et al., 2007; Hainmueller und Hangartner, 2015). Die Kritiker halten dabei fest, dass valide Aussagen über die Wirkung der direkten Demokratie einen direkten Vergleich zur repräsentativen Demokratie bedingen. Einige Forschende (z.B. Haider-Markel et al., 2007 oder Lewis, 2013) wählten als Reak- tion auf solche Kritik einen ausgedehnten Counting-up-Ansatz, indem sie auch den legislativen Out- put beachteten. Doch kann durch einen solchen Counting-up-Vergleich der Effekt tatsächlich über- zeugender gemessen werden? Ein Blick auf die theoretischen Erklärungsansätze zeigt, dass ein möglicher Effekt der direkten Demokratie meist mittels einer Gegenüberstellung der beiden Arenen hergeleitet wird. Ein Vergleich der direktdemokratischen mit der repräsentativen Arena erscheint deshalb naheliegend. Bei der eigehenden Prüfung der verschiedenen Studien wurde jedoch deutlich, Universität Luzern Simon Zemp 51 dass die vergleichenden Ansätze nicht grundsätzlich robustere Evidenz liefern als der einfache Counting-up-Ansatz. Die Studien von Gamble (1997) und Vatter und Danaci (2011) haben aufge- zeigt, dass ein Effekt auch nachgewiesen werden kann, ohne dass dabei die repräsentative Arena explizit untersucht wird. Durch den ausschliesslichen Fokus auf die effektive Veränderung des re- präsentativen Outputs durch Volksabstimmungen wird indirekt immer auch der Bezug zur Legisla- tive hergestellt. Unter dieser Bedingung kann auch der einfache Counting-up-Ansatz einen Effekt valide messen. Ob der einfache oder der ausgedehnte Counting-up-Ansatz angebracht ist, hängt schlussendlich von den Umständen des Untersuchungsgegenstandes ab. Elementar ist dabei die Einsicht, dass ein aus- gedehnter Vergleich grundsätzlich nur plausibel ist, wenn eine Grundpopulation von repräsentati- ven Systemen untereinander verglichen werden kann, von denen die einen Fälle direktdemokrati- sche Instrumente ausgebildet haben und die anderen nicht.23 Ein direkter Vergleich des repräsentativen mit dem direktdemokratischen Output innerhalb eines politischen Systems sugge- riert hingegen oft ein falsches Bild der Beziehung zwischen den beiden Arenen und kann nicht überzeugen. So wurde z.B. in den Studien von Redfield-Ortiz (2011), Haider-Markel et al. (2007) oder Hainmueller und Hangartner (2015) deutlich, dass durch solch einen Vergleich die Tatsache des komplementären Verhältnisses der zwei Arenen innerhalb eines Systems zu kurz kommen kann. Für viele Untersuchungskontexte, wie z.B. für die Schweiz, stellt der einfache Counting-up-Ansatz demnach die überzeugendere Methodenwahl dar. Dabei ist allerdings der Einhaltung des generell für Counting-up-Ansätze wichtigen Leitsatzes, dass nur Beobachtungen berücksichtigt werden soll- ten, bei denen die direkte Demokratie den repräsentativen Output auch tatsächlich verändert hat, von ausserordentlicher Wichtigkeit. Ein nicht wettzumachender Nachteil des einfachen Counting- up ist, dass indirekte Effekte nicht mitberücksichtigt werden können. Hier sind interregionale Ver- gleichsansätze mittels eines ausgedehnten Counting-up-Ansatzes oder auch einer Regressionsana- lyse klar im Vorteil. Nach diesen ausführlichen Diskussionen zur Vergleichsproblematik werden einige weitere rele- vante methodische Erkenntnisse festgehalten. Insbesondere die Ansätze der Regressionsanalyse sol- len vertieft beleuchtet werden. Elf der 15 Studien beinhalten Analyseteile, welche auf der Idee der Regression aufbauen. Allerdings zielen nur bei drei dieser Studien die Regressionsmodelle klar auf den Forschungseffekt ab (Bochs- ler und Hug, 2015; Gerber und Hug, 2002; Lewis, 2013). Die meisten Regressionsanalysen im 23 Grundsätzlich stellen die US-Bundesstaaten eine Grundpopulation dar, welche in diesem Sinne besonders geeignet scheint für vergleichende Analysen. Lewis (2013) zeigt auf, wie für diese Fälle ein ausgedehnter Counting-up-Ansatz robuste Evidenz liefern kann. Eingeschränkt ist auch ein Vergleich von Systemen mit verschiedenen Ausprägungen der direkten Demokratie möglich, wie z.B. bei Lupia et al. (2010). Universität Luzern Simon Zemp 52 Forschungsfeld dienen vornehmlich als Ergänzung von Counting-up-Ansätzen und fokussieren auf Evidenz zu möglichen Kontextbedingungen. In den folgenden Ausführungen soll vor allem beurteilt werden, wie geeignet die Regressionsanalyse für die Messung des Forschungseffektes ist. Es wird dabei nicht versucht, die Regressionsanalyse und das Counting-up-Vorgehen gegeneinander aufzu- wiegen. Vielmehr sollen die verschiedenen Anwendungsmöglichkeiten der Regressionsanalyse kri- tisch betrachtet werden. Wie kann der Forschungseffekt mittels einer Regression konkret gemessen werden? Hierfür ist grundsätzlich der operationalisierte Outcome «Minderheitenrecht» auf eine unabhängige Institutio- nenvariable, welche aufzeigt, ob direktdemokratische Instrumente vorhanden sind oder nicht, re- gressiert. Die obige Debatte über den Vergleich hat bereits darauf hingedeutet, dass für eine solche Messung eine vergleichbare Grundpopulation gegeben sein muss, die sich möglichst nur in der In- stitutionenvariable unterscheidet. Die Tatsache, dass dieser Voraussetzung mit den US-Bundesstaa- ten relativ gut entsprochen werden kann, haben sich Gerber und Hug (2002) sowie Lewis (2013) zu Nutze gemacht, um Evidenz für den Effekt mittels Regressionsanalysen zu präsentieren.24 Bochsler und Hug (2015) zeigten weiter auf, dass auch der internationale Raum gewisse Möglichkeiten in diesem Zusammenhang eröffnet. Eine wichtige Stärke der Regressionsanalyse besteht darin, dass für Dritteinflüsse kontrolliert werden kann. Im Idealfall könnte dadurch der Effekt der direkten De- mokratie auf die Minderheitenrechte, losgelöst von jeweiligen Kontextbedingungen, geschätzt wer- den, indem beispielsweise für die Kontextbedingungen in Form von Moderatorvariablen kontrolliert wird. Die bisherigen Analysen zeigten aber deutlich, dass die praktische Umsetzung sehr weit von dieser Idealvorstellung entfernt ist und die Erklärungskraft der aufgestellten Regressionsmodelle bisher meist unter den Erwartungen blieb. Zudem ist wichtig zu betonen, dass Regressionsanalysen grundsätzlich nur Korrelationen aufzeigen können. Für Schlussfolgerungen zu kausalen Wirkungs- mechanismen ist deshalb insbesondere bei dieser Methodenwahl eine theoretische Einbettung un- ausweichlich. Auch wenn die Erklärungskraft sowie die theoretische Einbettung der bisherigen Regressionsmo- delle häufig noch zu wünschen übrig lässt, haben diese doch einige interessante Erkenntnisse her- vorgebracht. Die kontinuierliche Verbesserung der Regressionsanalysen innerhalb des Forschungs- standes lassen zudem auf robustere Ergebnisse in Zukunft hoffen. So stärkte beispielsweise Lewis (2013) die Aussagekraft der Regressionsmodelle unter anderem mit einer überzeugenden Operatio- nalisierung der Institutionenvariable und der Mitberücksichtigung von zeitlichen Dimensionen 24 Auch die Studien von Schildkraut (2001) und Nicholson-Crotty (2006) zeigen das Potenzial der Regressionsanalyse bei der Erforschung der direkten Demokratie im US-amerikanischen Kontext auf. Universität Luzern Simon Zemp 53 mittels der Cox-Regression. Hug und Bochsler (2015) vermochten jüngst aufzuzeigen, wie eine Regressionsanalyse vor allem zur Berücksichtigung von Interaktionen hilfreich sein kann. Wie bereits erwähnt, wurde die Regressionsanalyse in der bisherigen Forschung zur Thematik je- doch vor allem zur Prüfung von Kontextbedingungen hinzugezogen. Um zu klären, ob z.B. die Be- völkerungsgrösse oder die Heterogenität der Gesellschaft einen Einfluss auf den direktdemokrati- schen und minderheitenrelevanten Output hat, ist die Wahl der Regressionsanalyse sehr naheliegend. Evidenzen aus solchen Modellen sind insbesondere für ein erweitertes Verständnis der Wirkungsmechanismen und Kontextbedingungen des Forschungseffektes sehr wertvoll. Eine Viel- zahl der untersuchten Studien hat deshalb zur Ergänzung von Counting-up-Ansätzen solche Analy- sen hinzugezogen und konnte so den Effekt spezifizieren. Ein erwähnenswerter Spezialfall innerhalb der Gruppe der Regressionsanalysen stellt die Publika- tion von Hainmueller und Hangartner (2015) dar. Ihre Regressionsanalyse kommt dem oben be- schriebene Idealfall einer vollständigen Extraktion des Effektes durch die Kontrolle aller möglichen Dritteinflüsse von allen gesichteten Regressionsanalysen mit Abstand am nächsten. Die überzeu- gende interne Validität geht jedoch mit deutlichen Kosten einher, was die externe Validität betrifft. Auch wenn die Studie dadurch deutlich an Relevanz für den Forschungsstand verliert, hinterlässt sie vor allem für die methodische Entwicklung auf dem Gebiet einen bleibenden Eindruck, indem sie insbesondere die bisher völlig ausser Acht gelassenen Möglichkeiten von intertemporalen Ver- gleichen aufzeigt. Als erstes Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass sich die Regressionsanalyse bisher nicht als eigenständige Methode auf dem Forschungsfeld etablieren konnte. Als Ergänzung zu dem eher deskriptiven Counting-up-Ansatz und insbesondere zur Eruierung von Kontextbedingungen nimmt die Regressionsanalyse jedoch einen wichtigen Platz in der methodischen Rüstkammer zur Erfor- schung des Effektes ein. Innerhalb der Auswahlgesamtheit lässt sich ein methodischer Ansatz finden, welcher mit den bis- herigen Diskussionen nicht abgedeckt wurde und nicht vergessen gehen sollte. Die Publikation von Christmann hebt sich mit dem Fokus auf den indirekten Effekt und der entsprechenden methodi- schen Umsetzung mittels einer QCA deutlich von den restlichen Beiträgen ab. Die Messung eines indirekten Effektes, was aufgrund fehlender interregionaler Vergleiche innerhalb der Schweiz mit herkömmlichen Methoden nicht möglich war, kann mit der QCA von Christmann angestrebt wer- den. Die Grundidee der QCA, verschiedene Faktoren als Bedingungen für einen bestimmten Out- come zu eruieren, könnte durchaus auch für den generellen Forschungseffekt gewinnbringend sein. Besonders für eine vertiefte Betrachtung der Kontextbedingungen und deren Interaktionen scheint Universität Luzern Simon Zemp 54 eine QCA ein interessanter Ansatz zu sein. Nicht zuletzt stellt zudem der qualitative Zugang zu den untersuchten Fällen eine Stärke der QCA dar. Die Überzeugungskraft qualitativer Betrachtungen innerhalb der QCA bildet zugleich den Aus- gangspunkt für eine letzte erwähnenswerte Erkenntnis zur Methodik. Nicht nur bei Christmann, sondern auch bei einigen anderen Autoren erwiesen sich qualitative Betrachtungen als Ergänzung zu den meist stark quantitativen Hauptverfahren als äusserst wertvoll. Zu nennen sind hier beispiels- weise Danaci (2008) oder Lewis (2013). In ihren Beiträgen konnte durch die qualitativen Untersu- chungen insbesondere die interne Validität von vorgängig mehr oder weniger erfolgreich gemesse- nen Effekten gestärkt werden. Durch eine Art qualitative Prozessverfolgung bei den jeweiligen Fällen kann insbesondere ein Counting-up-Ansatz sehr sinnvoll ergänzt werden. Dass trotz dieser offensichtlichen Vorteile, der Forschungseffekt bisher kaum mit qualitativen Ansätzen untersucht wurde, ist sicherlich bedauernswert. Der Beitrag zum Forschungsstand durch einen sehr sauber nachgewiesenen Effekt innerhalb einer qualitativen Analyse sollte auf keinen Fall unterschätzt wer- den und eröffnet Möglichkeiten für zukünftige Forschung. Abschliessend zu den methodischen Betrachtungen kann festgehalten werden, dass der Forschungs- stand bisher von einfachen und ausgebauten Counting-up-Ansätzen geprägt ist, welche häufig durch Regressionsanalysen ergänzt werden. Welcher methodische Ansatz für die Messung des Effektes am überzeugendsten ist, hängt von den natürlichen Umständen der untersuchten Fälle ab. Allgemein als besonders gewinnbringend stellten sich Studien heraus, welche sich verschiedenen methodi- schen Ansätzen bedienten. Die Studie von Lewis (2013) kann hier als Beispiel für solch einen Me- thoden-Mix genannt werden, bei dem Stärken und Schwächen der verschiedenen Ansätze sinnvoll kombiniert werden. Zum Schluss muss aber klar bemerkt werden, dass sich bisher kein einheitliches methodisches Vorgehen durchsetzen konnte. Der Nachweis des Forschungseffektes stellt eine me- thodische Knacknuss dar, wobei sich bei allen bisherigen Designs Vor- und Nachteile zeigten. 5.2 Synthese der empirischen Evidenz Im nun folgenden Abschnitt werden einige wichtige Erkenntnisse aus der intensiven Beschäftigung mit den Studien in Bezug auf ihre Evidenz für den Forschungseffekt präsentiert. Insbesondere soll diskutiert werden, ob sich aus den einzelnen Evidenzen generelle Aussagen über eine bestimmte Wirkungsrichtung des Effektes ableiten lassen. Ein erster oberflächlicher Blick auf die Hauptbefunde der 15 untersuchten Studien legt die Vermu- tung nahe, dass der aktuelle Forschungsstand tendenziell für einen negativen Effekt spricht. Von allen untersuchten Studien tendierten mehr als die Hälfte klar, oder zumindest leicht, zu einem Universität Luzern Simon Zemp 55 negativen Effekt, während nur die Studie von Frey und Goette (1998) für einen leicht positiven Effekt einstand. Ein Drittel der Studien können als Vertreter einer neutralen Position verstanden werden. Bei diesen wurde weder ein negativer noch ein positiver Effekt ausgewiesen, sondern es wurde meist auf die entscheidende Rolle kontextueller Bedingungen verwiesen. Die rein quantita- tive Dominanz der Evidenz für einen negativen Effekt bestätigt sich weiter, wenn die Studien, die als «Graubereich» definiert wurden, hinzugezogen werden. Ein Blick auf die entsprechende Tabelle im Anhang D zeigt, dass 15 dieser 17 Studien zumindest indirekt Hinweise liefern, die für einen negativen Einfluss sprechen und nur zwei Studien (Lax und Phillips, 2009 sowie Höglinger, 2008) eine leicht positive Auswirkung vermuten lassen. Es ist offensichtlich, dass allein aus der Tatsache, dass die Forschung bisher öfters einen negativen Effekt beobachtete, keine Schlussfolgerungen gezogen werden dürfen. Für eine gelungene finale Synthese der Evidenz sind in erster Linie vier essenzielle Punkte einzubeziehen: die grundsätzliche Qualität, die Fallauswahl, die Kontextbedingungen sowie die Generalisierungsfähigkeit der gesich- teten Evidenz. Der Aufbau der folgenden Synthese versucht diese vier Punkte schrittweise zu ad- ressieren, um am Ende ein möglichst umfassendes Bild über den aktuellen Forschungsstand zu er- halten und Generalisierungsversuche wagen zu können. Der Anfang macht dabei der Einbezug der Studienqualität. Anhand eines kurzen chronologischen Überblicks wird versucht, den individuellen Beitrag der verschiedenen Studien unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Qualität grob zu- sammenzufassen und zu klären, ob sich der vermutete Negativtrend nach diesen Betrachtungen be- stätigen lässt. Qualitativer Überblick zu Studien und Evidenz Der zentrale Anknüpfungspunkt für empirische Studien auf dem Gebiet bildet noch heute die Studie von Gamble (1997). Der dabei ausgewiesene negative Effekt für die untersuchten Fälle hält einer kritischen Überprüfung stand. Ihre pauschale Verurteilung der direkten Demokratie entbehrte aller- dings jeglicher empirischer Grundlage und wurde zu Recht kritisiert. In einer ersten Reaktion ver- suchten Donovan und Bowler (1998) der Evidenz von Gamble zu widersprechen. Die Untersuchung anhand von elf Initiativen konnte hierfür jedoch nicht genügend Schlagkraft entwickeln. Es gelang ihnen lediglich den Effekt zu spezifizieren und die pauschale Verurteilung zu entkräften, indem vor allem der Kontextfaktor der Bevölkerungsgrösse dargelegt wurde. Die im gleichen Jahr präsentierte Studie von Frey und Goette (1998) wollte klarstellen, dass der gefundene Effekt von Gamble nicht auf die Schweiz übertragen werden kann. Die Beurteilung im Rahmen dieser Arbeit kam jedoch klar zum Schluss, dass die Studie vor allem aufgrund der unglücklichen Fallauswahl nicht repräsen- tativ für die Schweiz ist und ihr Beitrag zum Forschungsstand in Frage gestellt werden muss. Universität Luzern Simon Zemp 56 Als Reaktion auf die widersprechenden Evidenzen der drei Arbeiten wurden seit der Jahrtausend- wende einige überzeugende Studien veröffentlicht, wodurch der Effekt umfassender empirisch ab- gestützt und spezifiziert werden konnte. Um an dieser Stelle nicht nochmals auf jeden Beitrag ein- zeln eingehen zu müssen, lässt sich die Entwicklung anhand zweier wichtiger Trends festhalten. Zum einen wurde der negative Effekt der direkten Demokratie, wie in Gamble auswies, mit einer Reihe von robusten Studien bestätigt. An vorderster Front sind hier die umfassenden und überzeu- genden Arbeiten von Vatter und Danaci (2011) sowie Lewis (2013) zu nennen. Ebenfalls erwäh- nenswert sind Haider-Markel et al. (2007), Danaci (2008), Christmann (2010) und Hainmueller und Hangartner (2015).25 Bei den vier letztgenannten Publikationen ist allerdings die Fallauswahl sehr spezifisch, was die externe Validität teils stark einschränkt. Unbedingt zu berücksichtigen ist, dass bei all diesen Studien zwar negative Effekte gefunden werden und so die Position von Gamble ge- stützt wird, der Effekt jedoch grundsätzlich an klare Kontextbedingungen geknüpft wird. So werden selbst innerhalb der Untersuchungseinheit kaum generelle Aussagen über die Richtung des Effektes gewagt. Dieses verstärkte Bewusstsein für die kontextuellen Bedingungen stellt einen entscheiden- den Fortschritt auf dem Forschungsfeld dar und geht direkt mit dem zweiten wichtigen Trend der letzten Jahre einher. Der Tendenz zur negativen Evidenz kann eine quantitativ klar unterlegene Gruppe von Studien ent- gegengestellt werden, welche sich aufgrund der kontextuellen Abhängigkeiten für eine neutrale Po- sition aussprechen. An vorderster Front sind hier die Arbeiten von Gerber und Hug (2002) sowie Bochsler und Hug (2015) zu nennen. Ihre Studien verfolgen das Argument, dass die Richtung des Effektes so stark von der Wählerpräferenz abhängig sei, dass nicht von einem wirklich unabhängi- gen Effekt gesprochen werden könne. Auch wenn die Richtungsänderung des Effektes aufgrund der Variation in den Kontextbedingungen nur in sehr wenigen Fällen mit Evidenz untermauert werden konnte, zeigen sie auf, dass ein möglicher negativer Effekt grundsätzlich kritische Wählerpräferen- zen bedingt. In diesem Sinne widersprechen ihre Argumente nicht grundlegend denjenigen der oben dargelegten ersten Trendgruppe, sondern spezifizieren diese eher, indem die kontextuelle Bedin- gung der Wählerpräferenz als absolut entscheidend hervorgehoben wird. Für eine grundsätzlich neutrale Position wird häufig auf Hajnal et al. (2002) verwiesen. Die Autor/-innen zeigen auf, dass Minderheiten in der direkten Demokratie nicht grundsätzlich schlecht dastehen. Durch ihre breite Auswahl von Vorlagen sind allerdings Aussagen zum Forschungseffekt nur sehr bedingt möglich, weshalb die Erkenntnisse daraus nicht als eindeutige Evidenz gegen einen negativen Effekt gelesen 25 Die Studien von Linder (2003) und Redfield-Ortitz (2011) tendieren ebenfalls zu einem negativen Effekt. Wie je- doch bei der individuellen Beurteilung deutlich wurde, sind ihre Beiträge zum Forschungsstand nicht robust genug, um an dieser Stelle berücksichtigt zu werden. Universität Luzern Simon Zemp 57 werden dürfen.26 Da bei der Beschränkung auf Vorlagen, welche direkt Minderheitenrechte adres- sierten, auch bei der Studie von Hajnal et al. ein negativer Effekt zu erkennen ist, ist die Publikation in dieser Hinsicht sogar eher als Stütze für die Position von Gamble anzusehen. Es ist festzuhalten, dass nach diesen überblicksmässigen Darstellungen grundsätzlich an einem ne- gativen Trend für die untersuchten Fälle festgehalten werden kann. Durch die sehr begrenzte Aus- sagekraft der Studie von Frey und Goette (1998), aber auch durch die Relativierung von Befunden, denen auf den ersten Blick eine neutrale Position zugeschrieben wird, scheint sich das Gesamtbild gar noch weiter in Richtung eines negativen Effektes verschoben zu haben. Es wurde allerdings ebenfalls mehr als deutlich, dass die negativen Befunde in den letzten Jahren stark spezifiziert und an klare Bedingungen geknüpft wurden. Es ist deshalb höchste Zeit genauer zu betrachten, für wel- che Fälle und Kontextbedingungen die bisherige Forschung Evidenz erhoben hat. Die Fallauswahl der bisherigen Studien Betreffend der Diskussion um die Fallauswahl ist als erstes festzuhalten, dass empirische Evidenz auf die bundestaatliche und lokale Ebene der USA sowie die drei politischen Ebenen der Schweiz beschränkt ist. Die internationale Studie von Bochsler und Hug ändert an dieser Tatsache nur wenig, da diese nur auf eine sehr beschränkte Auswahl von Policy-Outputs abzielte und die Resultate zu- dem zu wenig signifikant waren. Grundsätzlich lassen sich Studien, welche mit ihrer Fallauswahl eine breite und möglichst umfas- sende Abdeckung der Rechte von Minderheiten beanspruchen, von solchen, die den Effekt nur für eine sehr spezifische Minderheitengruppe erforschen, unterscheiden. Die Studien von Gerber und Hug (2002), Linder (2003) und Vatter und Danaci (2011) decken den Minderheitenbegriff am brei- testen ab. Diese drei Untersuchungen werden als einzige innerhalb der Auswahlgesamtheit einem eher breiten sozialwissenschaftlichen Verständnis gerecht, welches Homosexuelle, ethnische und religiöse Minderheiten sowie Frauen einbezieht (Eglin, 1998). Frauen wurden nur in einer weiteren Studie berücksichtigt (Bochsler und Hug, 2015). Die Gruppe der ethnischen sowie religiösen Min- derheiten werden jeweils von insgesamt sieben der 15 Studien abgedeckt, während sich acht Studien unter anderem mit Homosexuellen auseinandersetzen. Dass bei der Berücksichtigung von Minder- heitenrechten schnell auch über das Ziel hinausgeschossen werden kann, zeigte sich bei Linder (2003), welche einen deutlich zu weiten Begriff anwendet. Die umfassendsten empirischen Evidenzen im gesamten Forschungsgebiet liegen für den Effekt der direkten Demokratie auf die Rechte von Homosexuellen für die bundestaatliche Ebene der USA 26 Der selben Problematik unterliegt auch die Untersuchung von Bolliger (2007), welcher auf das allgemeine Ab- schneiden von Sprachminderheiten fokussiert. Universität Luzern Simon Zemp 58 vor. Für diesen Bereich lässt sich ein negativer Effekt mit grosser Sicherheit ausweisen. In praktisch allen US-amerikanischen Untersuchungen kam zum Ausdruck, wie die Rechte von Homosexuellen in der Vergangenheit durch direktdemokratische Instrumente eingeschränkt wurden. Gamble (1998), Haider-Markel et al. (2007), Redfield-Ortitz (2011) sowie Lewis (2013) können als Evidenz hierfür aufgeführt werden. Gestützt wird diese Position ausserdem von allgemeineren Erkenntnissen aus der intensiven und langjährigen Forschungstradition zu den Rechten von Homosexuellen (vrgl. z.B. Haider-Markel und Meier, 1996; Lupia et al., 2010; Witt und McCorkle, 1997; Doney, 2011). Für die Schweiz kann dank dem Forschungsprojekt um Adrian Vatter der Bereich der religiösen Minderheiten als relativ gut erforscht angesehen werden. Dabei erwiesen sich vor allem für Mos- lems negative Effekte durch die direkte Demokratie (Vatter, 2011). Eine Minderheitengruppe, wel- che sowohl im amerikanischen wie auch im schweizerischen Kontext untersucht wurde, umfasst Personen ausländischer Herkunft. In der USA scheint vor allem für Latinos eine besondere Gefähr- dung feststellbar zu sein. Auch Untersuchungen zur den «English-only-laws» liefern wichtige Hin- weise in diese Richtung (vrgl. Schildkraut, 2001). In der Schweiz konnten Vatter und Danaci (2011) ebenfalls einen klar negativen Effekt für schlecht integrierte Ausländer feststellen. Dass die direkt- demokratische Entscheidungsfindung in einem ambivalenten Verhältnis zu den Anliegen von Aus- ländern steht, konnte hier zudem für den spezifischen Fall der Einbürgerungsverfahren ausgewiesen werden (Hainmueller und Hangartner, 2015). Zusammenfassend lassen sich vor allem Homosexuelle sowie religiöse, ethnische oder rassische Minderheiten als Gruppen festhalten, für die der gegenwärtige Forschungsstand, unter Berücksich- tigung der jeweiligen Kontextbedingungen, Aussagen treffen kann. Doch lassen sich auf Basis die- ser Evidenzen generelle Aussagen wagen? Der folgende Abschnitt nimmt sich der Herausforderung des Generalisierungsversuches an. Hierbei werden sich die jeweiligen Kontextbedingungen als Schlüsselfaktoren herausstellen. Nach einer kurzen Betrachtung der grundsätzlichen Generalisie- rungsfähigkeit der einzelnen Studien werden deshalb die entscheidenden Kontextbedingungen ins Zentrum rücken. Kontextbedingungen und abschliessende Generalisierungsversuche Grundsätzlich im Vorteil beim Versuch der Generalisierung sind Studien mit einer hohen Zahl an untersuchten Fällen, die zudem möglichst verschiedene Minderheitenrechte abdecken. Eine sehr gelungene Auswahl in diesem Sinne zeigt sich beispielsweise bei Vatter und Danaci (2011). Ihre Befunde können den Anspruch erheben, das Abschneiden von Minderheitenrechten in der schwei- zerischen direkten Demokratie gut repräsentieren zu können. Versuche, diese Evidenzen auf einen länderunspezifischen Kontext auszuweiten, scheitern jedoch selbst bei dieser Studie klar. Universität Luzern Simon Zemp 59 Verdeutlichen kann man dies beispielsweise anhand der Tatsache, dass Homosexuelle nach Vatter und Danaci (ebd.) in der Schweiz nicht von einem negativen Effekt betroffen sind, während ein solcher Effekt für den US-Kontext als relativ gesichert gilt. Es sollte während der gesamten Arbeit immer wieder deutlich geworden sein, dass die Versuche, die einzelnen Befunde einer Studie auf einen erweiterten Kontext anzuwenden, grundsätzlich zum Scheitern verurteilt sind. Weder eine einzelne Studie, noch der bisherige Forschungsstand insgesamt, scheinen valide und generelle Aus- sagen über den Effekt in Bezug auf spezifische Minderheitengruppen und deren Rechte treffen zu können. Der Grund hierfür liegt in der Tatsache, dass die Studienergebnisse nicht von den jeweili- gen - vor allem regional bedingten - Kontexten getrennt werden können. Der Weg, um trotzdem generelle Erkenntnisse zu gewinnen, führt zwangsläufig über eine genaue Betrachtung der verschie- denen Kontextbedingungen, welche für die gemessenen Effekte ausgewiesen wurden. Es ist insbe- sondere zu klären, unter welchen Umständen sich bei den Studien des Forschungsstandes eine ne- gative Beeinflussung feststellen liess. Die entscheidende Frage hierbei ist, ob sich Kontextbedingungen finden lassen, die in allen untersuchten Studien relevant waren und unter de- nen ein negativer Effekt ausgewiesen werden konnte. Sollte dies der Fall sein, könnten generelle Aussagen zum Effekt unter Einbezug dieser allgemeingültigen Bedingung gewagt werden. Im Theorieteil wurden bereits mögliche Kontextbedingungen dargelegt, von denen erwartet werden kann, dass sie generell als eine Art Moderatorvariablen auf den Forschungseffekt einwirken können. Beim Abgleich mit den empirischen Forschungsstand wird deutlich, dass sich viele dieser Bedin- gungen unabhängig vom konkreten Untersuchungsgegenstand bewahrheiten. So können beispiels- weise Vatter und Danaci (2011) wie auch US-amerikanische Beiträge (z.B. Lewis, 2013) aufzeigen, dass besonders Ausbauvorlagen in der direkten Demokratie einen schweren Stand haben. Auch die rechtsstaatliche Einbettung der Institutionen scheint eine wichtige Rolle zu spielen (Gamble, 1998; Christmann, 2012; Lewis, 2013). Dies sind nur zwei Beispiele für diverse Faktoren, welche die Auswirkungen des Effektes beeinflussen können. Es ist jedoch anzunehmen, dass der Einfluss vieler dieser Faktoren beschränkt ist und sie eher einen «modifizierenden Charakter» haben. Es lassen sich jedoch aus dem Forschungsstand zwei Kontextbedingungen herauslesen, von denen erwartet wer- den kann, dass sie die Wirkungsrichtung des Effektes sehr grundlegend beeinflussen und die so einen geeigneten Ausgangspunkt für die Suche nach generellen Aussagen darstellen. Es wurde bereits dargelegt, dass Vatter und Danaci (2011) dafür argumentieren, dass der Effekt massgeblich davon abhänge, welche Minderheit von einer Vorlage betroffen ist. Auf Basis ihrer Befunde zeigen sie, dass vor allem «Outgroups» von einem negativen Effekt betroffen sind. Die weitere Evidenz aus der Schweiz, welche auf religiöse Minderheiten fokussiert, bestätigt diesen Ansatz, indem hier vor allem für die «Outgroup» der Islamgläubigen ein negativer Effekt Universität Luzern Simon Zemp 60 ausgewiesen wird. Auch die negativen Befunde aus der USA, z.B. zu den Rechten von Homosexu- ellen oder Latinos, lassen sich gut mit dieser Bedingung vereinen. Die amerikanische Forschung wählt grundsätzlich bei der Bestimmung der zentralen Kontextbedin- gung einen etwas anderen Fokus. Es wurde bereits deutlich, dass Gerber und Hug (2002) die Rich- tung des Forschungseffektes praktisch ausschliesslich von den bevölkerungsspezifischen Wähler- präferenzen abhängig machen. Auch wenn die meisten anderen Studien nicht so weit gehen wie die beiden, so wird die Rolle der Wählerpräferenz grundsätzlich immer als die entscheidende Kontext- bedingung explizit oder implizit angenommen. Es ist augenscheinlich, dass die Präferenz der Stimmbürger/-innen einen entscheidenden Einfluss darauf hat, ob bei Volksabstimmungen Minder- heitenrechte eingeschränkt werden oder nicht. Allerdings wird der Faktor der Wählerpräferenz in den Studien inhaltlich unterschiedlich aufgefasst. Häufig wird die Bedingung als allgemeine politi- sche oder ideologische Grundhaltung der Bevölkerung angesehen, so z.B. bei Lewis (2013).27 Bei Bochsler und Hug (2015) rückt hingegen ein viel konkreteres Verständnis in den Fokus, indem die spezifische Haltung der Mehrheit gegenüber einer konkreten Minderheit oder einem Minderheiten- anliegen betont wird. Während das allgemeine Verständnis der Wählerpräferenzen für einen Gene- ralisierungsversuch kaum überzeugen kann, scheint das zweite Verständnis durch den expliziten Bezug zur betroffenen Minderheit einen Kontextfaktor darzustellen, der generell von Bedeutung sein sollte und zudem praktisch auf die gleiche Idee abzielt, wie die «Outgroup» Bedingung von Vatter und Danaci (2011). Es ist deshalb äusserst naheliegend, den bevölkerungsspezifischen Kon- text der Wählerpräferenz mit dem vorlagenspezifischen Merkmal der betroffenen Minderheit zu einem umfassenden Kontextfaktor zu verbinden. Eine solch kombinierte Kontextbedingung besagt, dass Minderheiten nicht generell gefährdet sind, sondern eine direktdemokratische Tyrannei vor allem bei Vorlagen droht, bei denen sich eine skeptische Grundhaltung des Medianwählers gegen- über der betroffenen Minderheit feststellen lässt. Diese Aussage scheint für alle im Rahmen dieses Reviews gesichteten negativen Befunden – sowohl in der Schweiz wie auch in den USA – zuzutref- fen und kann so als einzige generalisierungsfähige Aussage über eine negative Wirkungsrichtung des Forschungseffektes angesehen werden. Zu bemerken ist, dass die umgekehrte Schlussfolgerung – dass aus einer freundlichen Haltung der Wählerschaft gegenüber der betroffenen Minderheit ein positiver Effekt resultiert – bisher empirisch nicht robust nachgewiesen werden konnte. Empirisch gesichert ist lediglich, dass in diesem Fall zumindest kein negativer Effekt erwartet werden kann (Gerber und Hug, 2002). 27 Beispielhafte Indikatoren: ist die Bevölkerung eher konservativ oder liberal? dominieren im Bundesstaat Demokra- ten oder Republikaner? Universität Luzern Simon Zemp 61 Spätestens mit diesen Erläuterungen sollte klar geworden sein, dass die Wählerpräferenz eine ganz zentrale Rolle dabei spielt, ob ein negativer Effekt der direkten Demokratie in Erscheinung tritt oder nicht. Es mag auf Basis dessen die Frage auftauchen, inwieweit überhaupt noch von einem unab- hängigen Effekt der direkten Demokratie gesprochen werden kann. In der Tat kann die Rolle der direkten Demokratie als unabhängige und erklärende Variable aufgrund des Einflusses der Wähler- präferenzen hinterfragt werden. Im folgenden abschliessenden Teil wird nun versucht, diesem Ein- wand nachzugehen und dabei die Terminologie «Effekt» differenzierter zu betrachten, als dies bis- lang in dieser Arbeit, wie auch in der bisherigen Literatur allgemein getan wurde. Es werden hierfür zwei mögliche Szenarien diskutiert, die rein theoretisch aufzeigen, wie der Faktor der «Wählerprä- ferenz»28 auf die Zielvariable «Minderheitenrechte» einwirken kann, so dass bei einem interregio- nalen Vergleich fälschlicherweise der Eindruck eines unabhängigen Effektes der direkten Demo- kratie entsteht. Der Beginn macht das im Forschungsstand kaum beachtete Szenario, dass der Effekt aufgrund einer Konfundierung verzerrt gemessen werden kann. Dies wäre der Fall, wenn die Wählerpräferenz nicht nur einen Einfluss auf die Zielvariable ausübt, sondern auch mit der Ausgestaltung direktdemokra- tischer Institutionen zusammenhängt. Die negativen Tendenzen im Forschungsstand könnten nach dieser Überlegung daher rühren, dass z.B. konservative oder minderheitenfeindliche Regionen eher dazu neigen, direktdemokratische Institutionen zu etablieren. Für den Kontext der US-Bundestaaten scheint letzteres jedoch klar nicht zuzutreffen (Hainmueller und Hangartner, 2015, p. 5). Wenn eine Korrelation in diesem Sinne bestehen sollte, dann erscheint eher der umgekehrte Fall naheliegend. Es können gewisse Tendenzen ausgemacht werden, dass sich die «weisse Elite» in konservativen und eher fremdenfeindlichen Regionen aus Angst vor Machtverlust davor hütete, direktdemokrati- sche Institutionen einzuführen (ebd.). Der bei Vergleichsstudien der US-Bundesstaaten ausgewie- sene negative Effekt könnte dadurch sogar unterschätzt worden sein. Es kann an dieser Stelle nicht weiter auf diese Problematik eingegangen werden. Was aber festgehalten werden kann ist, dass die Ergebnisse des Forschungsstandes wohl nicht von gewichtigen Verzerrungen in diesem Sinne be- troffen sein sollten, da eine Korrelation zwischen der Wählerpräferenz und der Institutionenvariable, falls überhaupt vorhanden, relativ schwach zu erwarten ist. Dass die Möglichkeit einer solchen 28 Wichtig ist klarzustellen, dass bei den folgenden Betrachtungen mit der «Wählerpräferenz» ein Konzept gemeint ist, welches die grundsätzliche Haltung der Akteure gegenüber einer Minderheit umschreibt. Diese Grundhaltung ist hierbei nicht mit dem schlussendlich an der Urne oder beim repräsentativen Votum geäusserten «Willen» zu verwech- seln, was im Verlauf dieses Abschnittes noch ausgeführt wird. Universität Luzern Simon Zemp 62 Verzerrung in bisherigen Vergleichsstudien kaum berücksichtigt wurde, ist jedoch definitiv nicht ideal.29 Das zweite Szenario kann als eine Art Perspektivenwechsel verstanden werden, was den bisherigen Blick auf das Bild des unabhängigen, aber kontextbedingten Einflusses der direkten Demokratie betrifft. Während des Reviews wurde deutlich, dass der Einfluss der Wählerpräferenz bei einigen Studienautor/-innen als so gewichtig eingestuft wird, dass dadurch ernsthafte Zweifel an einem un- abhängigen Effekt der direkten Demokratie aufkommen können (Gerber und Hug, 2002). Gerber und Hug behaupten dementsprechend auch, dass die direkte Demokratie keinen unabhängigen Ef- fekt habe mit der Begründung, dass «direct legislation simply acts as an amplifier in aggregating majority preferences» (ebd.,p. 25). Wenn man diesem Argument konsequent folgt, kann ein gemes- sener «Einfluss» der direkten Demokratie eigentlich nur damit erklärt werden, dass die Wählerprä- ferenzen sich von den Präferenzen der repräsentativen Politiker/-innen unterscheiden.30 Dies führt dazu, dass nicht mehr von einem unabhängigen, sondern höchstens noch von einem intervenieren- den Effekt der direkten Demokratie gesprochen werden kann. Die entscheidende erklärende Vari- able ist in diesem Szenario die Wählerpräferenz. Die direkte Demokratie wird hingegen zur Medi- atorvariable degradiert, da sie lediglich bestimmt, wie stark sich die Wählerpräferenz auf die Zielvariable auswirken kann. In Abbindung 2 wurde versucht, die unterschiedlichen Perspektiven eines intervenierenden und eines unabhängigen Effektes darzustellen. Unabhängiger Effekt: Intervenierender Effekt: 29 Die Ausnahme stellt hier die Studie von Lupia et al. (2010, p. 1227) dar, welche für den spezifischen Fall der Ehe für Homosexuelle aufzeigte, dass keine relevante Verzerrung durch diese Problematik zu erwarten ist. 30 Theoretisch wäre auch denkbar, dass bloss der Output der repräsentativen Arena nicht mit der Medianwählerpräfe- renz übereinstimmt und zum Effekt führt. Doch wenn die Präferenzen zwischen Wähler und Politiker grundsätzlich gleich sind, müssen zwingend Unterschiede auf rein institutioneller Ebene angeführt werden, um die Variation der Zielvariable zu erklären. Mit dem Urteil von Gerber und Hug, dass die direkte Demokratie als Institutionenvariable keinen unabhängigen Effekt habe, wird aber scheinbar genau solch eine Beeinflussung verneint. Abbildung 2: Überblick unabhängiger und intervenierender Effekt Direkte Demokratie (unabhängige Vari- able) Output «Minderhei- tenrechte» Wählerpräferenz als Moderatorvariable (Kontextbedingung) Wählerpräferenz (unabhängige Variable) Output «Minderheitenrechte» Direkte Demokratie als Mediatorvariable Universität Luzern Simon Zemp 63 Es stellt sich nun die Frage, ob man sich auf Basis dieser Überlegung von der Idee des unabhängigen Effektes der direkten Demokratie verabschieden muss. Wenn die bisherigen empirischen Befunde ausschliesslich auf die divergierende Grundhaltung von Wählerschaft und Politiker/-innen zurück- zuführen sind, könnte nur noch von einem intervenierenden Effekt gesprochen werden. Es scheint jedoch einiges dafürzusprechen, dass ein unabhängiger Effekt der direkten Demokratie nicht allzu schnell verworfen werden sollte. Der intervenierende Effekt verhaftet einem Bild der direktdemo- kratischen und repräsentativen Arena als blosse «Aggregations-Instrumente» von festen Präferen- zen, wie es in der zitierten Begründung von Gerber und Hug zum Ausdruck kam. Es ist jedoch anzunehmen, dass die Institutionen mit ihren jeweiligen Prozessen die Akteure in ihren Entscheiden stark beeinflussen. Insbesondere bei den Voten der repräsentativen Politiker/-innen ist dies nahelie- gend. Dieser institutionelle Einfluss auf die individuellen Entscheidungen bietet Raum für eine Reihe von Argumenten, welche klar für einen unabhängigen Effekt der direkten Demokratie spre- chen. Es sollte bereits klar geworden sein, dass die Diskussion um den intervenierenden und den unab- hängigen Effekt direkt mit der bereits in der Theorie dargelegten Zweiteilung der Erklärungsansätze in die Präferenzen- und Institutionenebne zusammenhängt. Die Argumente, welche auf die Unter- schiede in der Präferenzen-Ebene fokussierten, gehen mit einem intervenierenden Effekt einher, während die Ansätze der institutionellen Ebene für einen unabhängigen Effekt sprechen. Wenn be- urteilt werden könnte, welche Theorieansätze für die gefundenen Zusammenhänge relevant sind, wäre somit auch ein besseres Verständnis über die unabhängige und intervenierende Rolle der di- rekten Demokratie möglich. Es kann an dieser Stelle nicht vertieft darauf eingegangen werden, wel- che der Theorieansätze sich in der Empirie bewähren können. Festgehalten werden kann nur, dass die im Rahmen des Reviews untersuchten Studien zwar theoretisch auf die einzelnen Erklärungsan- sätze eingehen, jedoch grundsätzlich mit ihrer Evidenz nicht beurteilt werden kann, welchen Ansät- zen nun konkret eine Wirkung zuzuschreiben ist. Urteile über die «Art» des Effektes – ob unabhän- gig oder intervenierend – sind somit auf Basis der gesichteten Evidenzen nicht zulässig. Wenn jedoch nochmals ein Blick zurück auf die präsentierten theoretischen Erklärungsansätze geworfen wird, so lassen sich dabei klare Hinweise für einen unabhängigen Effekt der direkten Demokratie finden. Es wurde in der Theorie deutlich, dass vor allem Unterschiede auf der institutionellen Ebene zur Erklärung von negativen Effekten überzeugen können. Ein unabhängiger Effekt der direkten De- mokratie ist dabei vor allem aufgrund der Mängel betreffend diverser Filterungs- und Kontrollme- chanismen im Vergleich zur repräsentativen Arena zu erwarten. Auf Basis der theoretischen Erklä- rungsansätze ist somit zu vermuten, dass die in dieser Arbeit präsentierte Befunde zu einem Universität Luzern Simon Zemp 64 kontextbedingten negativen Einfluss zu beträchtlichen Teilen mit einem «unabhängigen» Effekt der direkten Demokratie in Verbindung gebracht werden können. In welchem konkreten Verhältnis un- abhängige und intervenierende Einflüsse eine Rolle spielen, kann jedoch nicht beurteilt werden. Diese gesamte Diskussion um die beiden Szenarien des unabhängigen und intervenierenden Effek- tes liefert ein spezifiziertes Bild des Einflusses der direkten Demokratie und kann helfen, den Blick für konkrete Wirkungsmechanismus zu schärfen. Über der Unterscheidung schwebt jedoch eine gewichtige Problematik, welche bereits im Rahmen der Präsentierung der theoretischen Erklärungs- ansätze zu Tage kam. Die gesamte Argumentation um den intervenierenden Effekt hängt stark von der Annahme ab, dass es so etwas wie Grundpräferenzen gibt, die unabhängig von Einflüssen der politischen Entscheidungsprozesse existieren. Diese Annahme scheint in der Realität aber insbeson- dere für die Präferenzen der Eliten nicht erfüllt zu sein. Die Präferenz eines Parlamentsmitgliedes beispielsweise – selbst im Sinne einer sehr grundlegenden politischen Haltung gegenüber von Min- derheiten – ist wohl nie klar vom Einfluss der institutionellen Prozesse und dem eigenen politischen Amt zu trennen. Dadurch verschwimmt die soeben dargelegte Unterscheidung zwischen dem inter- venierenden und unabhängigen Effekt in der Realität und die Vermutung, dass die Ebene der Insti- tutionen weit mehr ist als bloss eine «intervenierende Mediatorvariable», wird bestärkt. Inwieweit demnach eine Auftrennung in einen intervenierenden und unabhängigen Effekt überhaupt Sinn macht, kann diskutiert werden. Sich ins Bewusstsein zu rufen, dass ein Effekt theoretisch mit unter- schiedlichen Grundeinstellungen oder aber mit institutionellen Einflüssen erklärt werden kann, ist jedoch auf jeden Fall von Nutzen. Speziell wenn über mögliche Massnahmen zur Eindämmung negativer Effekte diskutiert wird, kann es hilfreich sein zu wissen, ob bei der Grundhaltung der Bevölkerung oder bei den Institutionen angesetzt werden muss. Abschliessend ist vor allem zu betonen, dass die eben geführte Diskussion unmissverständlich ge- zeigt hat, dass für wirklich robuste Aussagen über einen kausalen Effekt der direkten Demokratie kein Weg an einer intensiven Auseinandersetzung mit den theoretischen Wirkungsmechanismen vorbeiführt. Universität Luzern Simon Zemp 65 6. Fazit und Reflexion Am Anfang dieser Arbeit wurde das Bild eines in sich sehr widersprüchlichen Forschungsstandes präsentiert. Nach der intensiven Beschäftigung im Rahmen des systematic Reviews haben sich ei- nige dieser Widersprüche relativiert und der Forschungsstand scheint insgesamt ein deutlich ein- heitlicheres Bild widerzugeben. Auch wenn deutlich wurde, wie stark sich die untersuchten Studien unterscheiden oder wie wichtig die individuellen Kontextbedingungen sind, so lässt sich die Tatsa- che nicht wegdiskutieren, dass der aktuelle Forschungsstand auf ein beträchtliches Potenzial der Gefährdung von Minderheitenrechten durch die direkte Demokratie hinweist. Im Review zeigte sich, dass diverse Studien nachweisen konnten, wie die direkte Demokratie in konkreten Fällen den repräsentativen Output zu Ungunsten von Minderheitenrechten verändert hat. Negative Einflüsse waren dabei vor allem bei Ausbauvorlagen zu Gunsten von gesellschaftlich wenig akzeptierten Min- derheiten feststellbar. Der umgekehrte Fall, dass die direkte Demokratie zu einer positiven Verän- derung führte, konnte deutlich seltener nachgewiesen werden. Dass aus diesem Gefährdungspoten- zial keinesfalls generelle Schlüsse über die Wirkung der direkten Demokratie gezogen werden können, versteht sich auf Basis der Erkenntnisse dieser Arbeit von selbst. Die tendenziös gestellte Frage im Titel dieser Arbeit sucht so auch im Schlusswort vergebens eine finale Antwort. Der Effekt der direkten Demokratie stellt einen äusserst komplexen Untersuchungsgegenstand dar, dessen Naturell es wohl grundsätzlich widerspricht, allgemeingültige empirische Evidenzen hervor- zubringen. Der Anspruch der Forschung kann es lediglich sein, durch viele einzelne Untersuchun- gen zur Thematik ein umfassenderes Gesamtbild zu kreieren. Es war der Anspruch dieser Arbeit durch eine systematische Analyse des Forschungsstandes einen Beitrag zu diesem Gesamtbild zu leisten. Es wurde versucht, Theorie, Methoden und Evidenzen der gegenwärtigen Forschung über- sichtlich darzustellen und zu evaluieren. Ein wichtiger Beitrag der Arbeit ist in der umfassenden und systematischen Zusammenstellung der relevanten Studien zu sehen. Weiter scheinen auch die vertieften theoretischen Einbettungen sowie die Reflexionen zum methodischen Rüstzeug den bis- herigen Stand der Forschung sinnvoll ergänzen zu können. Neben den Leistungen sind an dieser Stelle aber vor allem auch die deutlichen Grenzen des durchgeführten Reviews zu betonen. Nach der intensiven und zeitraubenden Recherche stellt sich vor allem die qualitative Beurteilung der Studien als Knacknuss heraus. Aufgrund der knappen zeitlichen Ressourcen, den eingeschränkten Fähigkeiten des Reviewers sowie den teils intransparenten Studieninhalten kann keinesfalls bean- sprucht werden, dass die Studien der Auswahlgesamtheit einer umfassenden und detaillierten Universität Luzern Simon Zemp 66 qualitativen Überprüfung unterzogen wurden. Es ist aber zumindest zu hoffen, dass die grundsätz- liche Robustheit der Studien – und insbesondere ihre Eignung, Evidenz für den Forschungseffekt zu präsentieren – so gut wie möglich erfasst werden konnte. Zum Schluss kann der geleistete Beitrag der hier vorliegenden Arbeit treffend anhand eines Ver- gleichs mit einem Puzzle-Spiel resümiert werden. Wie soeben klargestellt, kann nicht der Anspruch erhoben werden, die einzelnen Puzzleteile eingehend auf ihre innere Qualität überprüft zu haben. Noch weniger kann behauptet werden, dass die einzelnen Teile zu einem abschliessenden Bild zu- sammengefügt werden konnten. Der Beitrag ist eher darin zu sehen, dass im Rahmen des Reviews eine erste Auslegung und Gruppierung der einzelnen Teile erfolgt ist. Die abschliessenden Diskus- sionen im Rahmen der Synthese haben weiter gezeigt, wie anspruchsvoll es ist, die einzelnen Puzz- leteile im Anschluss an eine solche Auslegung zu einem grösseren Ganzen zusammenzufügen. Diese Schwierigkeiten sollten jedoch nicht zu verfrühtem Verdruss führen. Wenn sich eines in die- ser Arbeit gezeigt hat, dann die Tatsache, dass die Erstellung eines ganzheitlichen und stimmigen Bildes über die Auswirkungen der direkten Demokratie eine komplexe Herausforderung darstellt. Es ist zu hoffen, dass sich die zukünftige Forschung dieser Herausforderung – Puzzleteil für Puzz- leteil – annehmen wird. Im Sinne von Hainmueller und Hangartner (2015) kann so ganz zum Ende dieser Arbeit nur festge- halten werden, dass die Suche nach Evidenz zum Effekt der direkten Demokratie zumindest eines bleibt – a challenging empirical enterprise. 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Anhang Verwendete Abkürzungen im Anhang: DD: direkte Demokratie; RD: repräsentative Demokratie; sowie Abkürzungen für Forschungsdesigns (vrgl. hierzu S. 27) Anhang A: Tabelle zu Hypothesen, Untersuchungseinheit und Hauptbefunden Autor und Jahr Forschungsziel und/oder zentrale Hypothese Untersuchungseinheit (welche Minderheiten und Politikbereiche wurden berücksichtigt?) Ausgewiesene Evidenz in Bezug auf Forschungseffekt (Hauptbe- funde) Gamble 1997 Hypothese: DD fördert die Möglichkeit der Ty- rannei der Mehrheit und gefährden so die Rechte von Minderheiten ("Civil Rights"). Initiativen, die rassisch, ethnisch und sprachliche Minderheiten, Schwule und Lesben, sowie Men- schen mit Aids betrafen (z.B. Housing/public accomodations for racial minorities; School desegra- tion; Gay rights; English langu- age laws; AIDS policies) Klar negativ: 92% aller untersuchten Initi- ativen zielten auf eine Einschränkung von Minderheitenrechte ab, die Erfolgschance der minderheitenschädlichen Initiativen war mit 78% ausserordentlich hoch (allg. Durchschnitt bei 33%); Gamble stellt für alle untersuchten Bereiche (mit Ausnahme der AIDS-Policy) eine klare Tyrannei der Mehrheit fest. Donovan und Bow- ler 1998 Hypothese: Minderhei- tenrechte seien vor allem in kleinen politischen Körperschaften gefähr- det, nicht aber in grossen Gebieten (aufgrund der höheren sozialen Hetero- genität) -> Hauptziel der Studie: Relativierung von Gambles Aussagen Minderheitenfeindliche Vorlagen, welche Homosexuelle sowie Per- sonen mit AIDS betrafen Counting-up: Von den 11 Initiativen wur- den nur zwei (18%) mit klar minderheiten- feindlichem Inhalt angenommen; was deutlich weniger sei als die allgemeine Er- folgsrate von 38% und klar gegen die Evi- denz von Gamble spreche. Regressionsanalyse: zeigt, dass Grösse/Heterogenität als Kontextfaktor re- levant ist; in kleineren Gebieten eher Ge- fahr der Tyrannei; aber kein klarer Effekt wird ausgewiesen; es seien mehr Daten und insbesondere Vergleiche mit der re- präsentativen Arena anzustellen Frey und Goette 1998 Revidierung der Ergeb- nisse von Gamble (in Bezug auf die Schweiz) Fokus auf "Civil Rights" Volksabstimmungen zu: Auslän- derthematik, Religionsfreiheit, und Varia (Bundesebene); Public Housing, Jugend- und Ausländer- Rechte (Kantonsebene); Drogen- politik, Public Housing, Jugend- und Ausländer-Rechte (Lokal- ebene) klar gegen Gamble: keine Evidenz für eine systematische Gefährdung von Bürgerech- ten durch DD (-> minderheitenfeindliche Vorlagen würden vom Volk nicht mit grösserer Wahrscheinlichkeit angenom- men als andere); auf lokaler Ebene (für Stadt Zürich) -> klar positiver Effekt auf kantonaler Ebene-> relativ starke ne- gative Evidenz; sei allerdings nicht aussa- gekräftig, da es sich bei Vorlagen um "Verteilungsfragen" handelte Gerber und Hug 2002 Hypothese: Effekt hänge von Wählerpräferenzen ab; relevant sei somit le- diglich ein Interaktions- effekt von DD und Wäh- lerpräferenzen Dichotom erfassbarer Policy-Out- put, welcher direkt Sprachminder- heiten, rassische und ethnische Minderheiten, Frauen sowie Ho- mosexuelle betrifft (z.B. Ehe für alle oder English only laws) Bestätigung der Hypothese: Effekt sei ab- hängig von Wählerpräferenzen; ein unab- hängiger Einfluss der DD in bestimmte Richtung kann nicht nachgewiesen werden Hajnal, Gerber und Louch 2002 Die Studie will zeigen, dass Minderheitengrup- pen in Volksabstimmun- gen genauso oft zu Ver- lierer- oder Gewinnerseite gehören wie der Rest der Bevöl- kerung Abschneiden von Minderheiten (drei rassische Minderheitengrup- pen) bei Abstimmungen der reprä- sentativen und direktdemokrati- schen Arena in Kalifornien wird untersucht; nur kleiner Teil dieser Vorlagen betraf Minderheiten di- rekt. Grundsätzlich neutrale Position und Bestä- tigung der Haupthypothese; aber einige negative Tendenzen ➔ Für "Overall-Daten": kein negati- ver Effekt gefunden; somit seien keine pauschalen Verurteilungen angebracht ➔ wenn aber nur Outcome minder- heitenrelevanter Vorlagen be- rücksichtigt wird, ist negativer Effekt zu sehen ➔ In diesem Sinne keine Evidenz gegen Gamble, eher Bestätigung ihrer «Findings» in Bezug auf die Rechte von Outgroups (speziell bei Latinos) Linder 2003 Hat die unterschiedliche Ausprägung der Schwei- zer Demokratien auf Kantonseben Einfluss auf den Minderheiten- schutz? Zu dieser zentra- len Frage/Hypothese werden auch einige wei- tere (Kontext-)Hypothe- sen untersucht Kantonale Minderheitenabstim- mungen mit weitem Minderhei- tenverständnis. Dimensionen: Herkunft/Rasse; Frauen; Betagte und Personen über 65; Sprachmin- derheiten; Erwerbslose, Sozial- fälle; Homosexuelle; Menschen mit körperlicher, geistiger oder psychischer Behinderung sowie Minderheiten aufgrund religiö- ser/weltanschaulicher oder politi- scher Überzeugungen Tendenziell negativer Effekt: Deskriptive Analyse: 64% der Minderhei- tenanliegen scheiterten; daraus schliesst Linder auf negativen Effekt; betrachtet man nur die Vorlagen mit direktem Effekt auf Output, so fällt Bilanz etwas ausgegli- chener aus. Regressionsanalyse: keine signifikanten Effekte ausgewiesen Haider- Markel, Querze und Linda- man 2007 Zwei Hauptteile: (1) Schneiden Rechte von Homosexuellen in direkter Demokratie schlechter ab als in re- präsentativer Arena? (2) Hypothese von Donovan und Bowler (1998) Klarer Fokus auf «Gay-Rights» in USA aus repr. und direktdem. Arena; jedoch auch die bereits bei Gamble oder Donovan und Bow- ler berücksichtigte Minderheiten- Gruppen (1) negativer Effekt: pro-gay outocme: 39% in DD zu 44% in RD; Anteil Anti- Gay Vorlagen: in DD 79%, davon 70% angenommen; in RD: nur 41.5% Anti-Gay und Annahmequote nur bei 35% (2) Hypothese von Donovan und Bowler bestätig, jedoch nur für Daten vor 1996; mit aktualisierten Datensätzen wurde Hy- pothese verworfen, was auch mit Daten von Gambls Studie bestätigt wurde Bolliger 2007 Inwieweit wurden durch Instrumente der DD die Interessen der italie- nisch- und französisch- sprachigen Minderheit in der Schweiz verletzt? (im Vergleich zur reprä- sentativen Arena) Untersucht wird das allgemeine Abschneiden der sprachlichen Minderheiten in der Schweiz in- nerhalb der direktdemokratischen und repräsentativen Arena Es wurde jeweils gefragt, ob die Sprachgruppe (Romandie oder Tessin) minorisiert wurde? Befund: zwar hat DD die Interessen der Sprachminderheiten gelegentlich verletzt; deutlich öfters ha die DD allerdings die Minderheitengruppe als Staatsbürger vor den Entscheidungen des Parlaments ge- schützt -> Neutrale Position; in Tendenz eher für positiven Effekt Danaci 2008 Inwiefern beeinflusst di- rekte Demokratie die Rechte religiöser Min- derheiten (im Vergleich mit der repräsentativen Demokratie)? 15 kantonale Abstimmungen mit klarem Bezug zu religiösen Min- derheiten (gegeben, wenn religi- öse Minderheit explizit oder pau- schal in der Vorlage erwähnt wurde) (1) aC: von 15 Ausbauvorlagen, die dem Referendum unterstanden wurden vier ab- gelehnt durch Volk; Danaci sieht hierbei einen negativen Effekt. (2) QB: bestätigen den negativen Effekt der DD, da klar wurde, dass minderheiten- feindliche Handlungen bei drei der vier Fälle relevant waren, während ein Fall aus anderen Gründen abgelehnt wurde. (3) RA: Bestätigung der Hypothese, dass "Outgroups" wie der Islam stärker negativ beeinflusst werden. Fazit: vor allem schlecht integrierte religiöse Minderheiten laufen aufgrund kantonaler direktdemokra- tischer Instrumente Gefahr, diskriminiert zu werden. Christ- mann 2010 4 Hypothesen und zwei Interaktionshypothesen; H1: Droht bei einer Liberalisierung der An- erkennungsregeln ein Volksentscheid, führt dies zu restriktiveren Anerkennungsgesetzen für religiöse Minderhei- ten. Religiöse Minderheiten: 13 kanto- nale Anerkennungsregelungen hervorgegangen aus Parlaments- debatten Einzige notwendige Bedingung für eine li- berale Anerkennungsregelung ist die Ab- wesenheit einer Debatte über eine mögli- che Volksabstimmung -> gibt Hinweise für H1 (jedoch keine direkte Evidenz für H1) Weiter werden unter anderem die Totalre- vision sowie Islamdebatte als relevante Kontextfaktoren beschrieben. Redfield- Ortiz 2011 Leitfrage: Agiert die re- präsentative Arena häu- figer im Sinn von Homo- sexuellen? Oder schränkt die Legislative die Rechte von Homosexu- ellen genauso oft ein, wie das Volk mittels der direkten Demokratie? Fokussierte Minderheit: Homose- xuelle Untersucht anhand von lokalen Regelungen zu "Housing and Employment" und "Discrimina- tion" sowie allgemeinere bunde- staatliche Regelungen über Rechte und Schutz von Homosexuellen -> negativer Effekt: In 83% der Fälle standen in direkten De- mokratie Anti-Minderheiten-Vorlagen zur Diskussion; Repräsentative-Arena fokus- sierte hingegen mehrheitlich auf Ausbau- vorlagen, die dann jedoch häufig mittels DD bekämpft wurden Fazit der Autorin: "It is clear that not only do legislatures serve as far better protec- tors of minority rights, but also that direct democracy is used almost exclusively as a tool of those who wish to restrain minority rights." (p. 1399) Vatter und Da- naci 2011 Ausgangshypothese: Volksentscheide verän- dern den Policy-Output zuungunsten von Min- derheiten. Weiter rücken vor allem diverse Kon- textfaktoren ins Zentrum der Analyse 193 minderheitenrelevante Volks- abstimmungen auf Bundes- und Kantonsebene: Ausländer, sprach- liche und religiöse Minderheiten, Homosexuelle, Behinderte, Frauen sowie Militärdienstverwei- gerer als berücksichtigte Minder- heiten 1. eC: 41 Fälle führten zu negativen Ver- änderungen und nur drei zur Verbesserung -> Evidenz für negativen Effekt 2. RA: weder Einwohnerzahl, Bevölke- rungsdichte, noch eine der vier Heteroge- nitätsindikatoren hatte signifikanten Ein- fluss; weiter waren auch Faktoren wie Bildung, Arbeitslosigkeit oder Differen- zierung in selbstregulative und distributive Vorlage bedeutungslos. -> Zentraler Kontextfaktor war die be- troffene Minderheit (Ausländer, Moslems aber auch Frauen sind von verstärkt nega- tivem Effekt betroffen) Weiter relevant waren Form der Vorlage (Ausbauvorlage oder nicht; fakul. Referen- dum und Initiative oder obl. Referendum) Lewis 2013 3 Blöcke: 1. Sind anti- minderheiten Policies in Staaten mit DD wahr- scheinlicher als in sol- chen ohne? 2. Bewirkt der repräsentative Pro- zess, dass minderheiten- feindliche Gesetzesvor- schläge «gefiltert» werden? 3. Wie sieht Si- tuation bei Fokus auf minderheitenfreundli- chen Vorlagen aus? Hauptfokus: Homosexuelle, Sprachminderheiten und Ethni- sche Randgruppen Konkrete Policies: 1. Block: same-sex marriage bans, Official English laws und Affirmative ac- tion bans; 2. Block: Rechte von Homosexuellen, non-native Eng- lish speakers und diverse Minder- heiten im Zuge von Anti-Affirma- tive Politik; 3. Block: Nichtdiskriminierung sexueller Minderheiten; Racial-profiling laws und Hate crime laws 1. Block: negativer Effekt bestätigt bei al- len drei Policies, am klarsten bei same-sex marriage bans 2. Block: negativer Effekt kann klar ausge- wiesen werden 3. Block: keine signifikanten Ergebnisse; leichte Tendenz für positiven Einfluss bei "Racial-profiling" und "Hate crime laws» Hain- mueller und Han- gartner 2015 Hat die direkte Demo- kratie einen negativen Einfluss auf die Minder- heitengruppe der Immig- ranten? Haupthypothese: Direkte Demokratie in Einbürgerungsverfahren führt zu höherer Ableh- nungsquote der Gesuche Einbürgerungspraxis der Schweiz zwischen 1991 und 2009 Klar negativer Effekt ausgewiesen: Die Einbürgerungsraten erhöhten sich durch- schnittlich um 62% durch den Wechsel vom direktdemokratischen hin zum reprä- sentativen Entscheidungsverfahren. Umge- kehrt formuliert kann die direkte Demo- kratie zu geschätztem Rückgang von 53- 78% führen (je nach Sample und Modell). Bochsler und Hug 2015 Hypothese: In Ländern mit direktdemokrati- schen Institutionen ha- ben die Bürgerpräferen- zen zu Minderheiten Sachfragen einen grösse- ren Einfluss auf den minderheitenrelevanten Policy-Output als in Ländern ohne direkte Demokratie. Fünf minderheitenrelevante Pol- icy-Outputs (freedom of speech, freedom of assembly and associa- tion, social and economic discrim- ination of women and abortion rights) in 52 Demokratien (welt- weit). -> Klassische Minderheiten wie rassische und ethnische Rand- gruppen sowie Homosexuelle nicht explizit berücksichtigt) Befund: Policy Output bewegt sich näher zu Präferenz des Medianwählers bei Staa- ten mit direkter Demokratie. -> es gibt somit einen Effekt; die Richtung hängt allerdings von den Präferenzen des Medianwählers ab --> ein unabhängiger Effekt konnte nur in sehr geringen Massen nachgewiesen werden. Fazit: Kein wirklich unabhängiger Effekt der DD; Richtung hängt von Präferenz des Medianwählers ab Anhang B: Tabelle Übersicht Zitierungen Ü b er si ch t Z it ie ru n g en i n n er h a lb d er A u sw a h lg es a m th ei t In te rp re ta ti o n sh il fe : Z ei le : D e m Z e il en v er la u f is t z u e n tn e h m e n , w ie o ft d ie S tu d ie d er Z ei le v o n d en r es tl ic h e n S tu d ie n z it ie rt w u rd e u n d z ei g t so d en « Im p a ct » e in er S tu d ie a u f. S p a lt e: D er S p al te n v er la u f ze ig t au f, w el c h e A rb ei te n v o n e in er b es ti m m te n S tu d ie z it ie rt w u rd en ; d ie S p al te n su m m e k a n n a ls In d ik at o r fü r d ie Q u al it ät d es j e w ei ls a u fg ea rb ei te te n F o rs ch u n g ss ta n d es a u fg ef a ss t w er d e n . R o t m ar k ie rt e F el d er : D ie se z e ig en d ie e ig en tl ic h en L ü ck e n a u f; d as h ei ss t in d ie se n F äl le n h ät te d ie S tu d ie a u s d er Z ei le v o n d er S tu d ie a u s d er S p al te z it ie rt w er d en k ö n n en ( a u f B as is d er V er ö ff en tl ic h u n g sz ei t) , w as a b er n ic h t g e sc h a h . G am b le 1 9 9 7 D o n o - v an u n d B o w le r 1 9 9 8 F re y u n d G o et te 1 9 9 8 G er b er u n d H u g 2 0 0 2 H aj n al et a l. 2 0 0 2 L in d er 2 0 0 3 H ai d er - M ar k el et a l. 2 0 0 7 B o ll i- g er 2 0 0 7 D an ac i 2 0 0 8 C h ri st - m an n 2 0 1 0 R ed - fi el d - O rt iz 2 0 1 1 V at te r u n d D a- n ac i 2 0 1 1 L ew is 2 0 1 3 H ai n - m u el le r u n d H an - g ar tn er 2 0 1 5 B o ch s- le r u n d H u g 2 0 1 5 Q u o te " A n - te il m ö g li - ch er Z it ie - ru n g en " G am b le x x x x x x x x x x x x x x 1 0 0 % D o n o v an u n d B o w le r x x x x x x x x x x 8 5 % F re y u n d G o et te x x x x x x x x x x x 9 2 % G er b er u n d H u g x x x x x x 4 5 % H aj n al e t al . x x x x x x x 7 0 % L in d er x 1 1 % H ai d er -M ar k el e t al . x x x x x x x 1 0 0 % B o ll ig er x x x 4 3 % D an ac i x x 3 3 % C h ri st m an n x x 4 0 % R ed fi el d -O rt iz 0 % V at te r u n d D an ac i x x 6 7 % L ew is x 5 0 % H ai n m u el le r u n d H an g ar tn er n .a . B o ch sl er u n d H u g n .a . Q u o te A b d ec k u n g F o rs ch u n g ss ta n d 1 n .a . 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 8 0 % 6 7 % 1 0 0 % 7 5 % 6 7 % 2 0 % 9 0 % 4 2 % 4 6 % 6 9 % Q u o te A b d ec k u n g F o rs ch u n g ss ta n d 2 (o h n e E in b ez u g v o n L in d er 2 0 0 3 ) n .a . 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 8 0 % 8 0 % 1 0 0 % 8 6 % 7 5 % 2 2 % 1 0 0 % 4 5 % 5 0 % 7 5 % Anhang C: Tabelle Operationalisierung Autor und Jahr Operationalisierung der unabhängigen Variable (meist Institutionenvariable «Direkte Demokratie») Operationalisierung der zentralen abhängigen Vari- able (sinngemäss meist «Minderheitenrechte») Donovan und Bowler 1998 Logarithmierte Bevölkerungsgrösse als zentrale er- klärende Variable; weitere Faktoren zielten auf Bil- dung, Hautfarbe und Haushaltseinkommen ab. Outcome in Bezug auf Minderheiten; gemessen an- hand Resultat der Abstimmung als dichotome Vari- able (Pro oder Contra Minderheit) Gerber und Hug 2002 Direkte Demokratie als Dummy-Variable: 1: Glied- staat hat direktdemokratische Institutionen; 0: Staat hat keine solche Institutionen Wählerpräferenz (als interagierende Variable): (1) allgemeine Ideologie Bevölkerung, (2) Spezifische Präferenz zu Issue (auf Basis von Survey-Daten) Minderheitenrelevante Politikergebnisse, welche klar als vorhanden oder nicht vorhanden bestimmt werden können; (Werten 0 oder 1). Somit nur Poli- cies, die sich gut dichotom darstellen liessen, wie "Eher für alle" oder "English only laws" Hajnal, Gerber und Louch 2002 Unabhängigen Variablen erfassen Zugehörigkeit zu Minderheitengruppe: 3 Dummy-Variablen (Black, Latino und Asian-American); ist alternativer Ansatz zu restlichen Regressionsmodellen (schätzt Erfolg in DD einer Minderheit auf Basis von Personendaten) Zentrale abhängige Variable: "winning side" (di- chotom erfasst: yes/no) Linder 2003 Ausgestaltung der DD in Kantonen: basierend auf Index direkter Demokratie nach Alois Stutzer (Lin- der, 2003, p.59) Zwei Quoten: 1. eigens berechnete Minderheiten- schutzquote für die Kantone 2. Kantonsverfassungen als Indikator für den Minderheitenschutz in einem Kanton Haider- Mark., et al. 2007 Variable für Bevölkerung: “The population variable is the natural log of jurisdiction population” (p. 308) Dummy-Variable für Outcome: “The dependent var- iable is simply coded one for a progay civil rights outcome and zero otherwise” (p. 308) Danaci 2008 Zwei Modelle (vor allem zur Bestimmung von Kon- textfaktoren): Im ersten Modell war unabhängige Variable der Unterstützungsgrade durch Eliten (ge- messen an Parteiparolen und Parteistärke); in Mo- dell 2 war es der Unterstützungsgrad der Stimmbe- völkerung (Daten aus Staatsarchiven) für versch. religiöse Minderheiten wurde je eine Dummy-Variable erstellt mit der festgehalten wurde, ob die Minderheit betroffen war (1) oder nicht (0); Basis dafür war qualitative Inhaltsanalyse Christ- mann 2010 QCA: interessierende Bedingung: Debatte über di- rekte Volksrechte bei der Ausgestaltung der Rege- lung: Ja oder Nein (gemessen anhand von analysier- ten Wortmeldezetteln) Für die QCA wurde ein sechsstufiger Index zur Dar- stellung des Anerkennungs-Outputs erstellt (0 für restriktivsten und 1 für den liberalsten Output) Vatter und Da- naci 2011 Grösse der Gebietskörperschaft als zentrale unab- hängige Variable (gemessen mit log. Bevölkerungs- grösse sowie Bevölkerungsdichte); Weitere unter- suchte Faktoren: konfessionelle Heterogenität; sozioökonomische Heterogenität und ethnisch- sprachliche Heterogenität Volksentscheid Output; operationalisiert durch eine 1/0-Kodierung ( anhand Ergebnis Pro- oder Kontra- Minderheit) Lewis 2012 jeweils 2 Varianten: Dummy-Variable für DD und Variable, die einen abgestuften «Impact» der direk- ten Demokratie auf das politische System berück- sichtigt minderheitenrelevanter Policy-Output verabschiedet: ja (1) oder nein (0); bei Cox-Regression wurde zeit- liche Dimension (t) mitberücksichtigt Hainmu. und Han- gar. 2015 Dummy-Variable (direkte Demokratie): 1: direktdemokratisches Einbürgerungsverfahren; 0: repräsentatives Einbürgerungsverfahren Einbürgerungsrate: Anzahl Einbürgerungen in Jahr (t) geteilt durch die Anzahl registrierte Ausländer in der Gemeinde zu Zeitpunkt t. Bochsler und Hug 2015 Zentrale erklärende Variable ist Interaktionsterm: Institutionsvariable und Medianwähler-Präferenz Institutionenvariable: Dummy-Variable: 1: Land er- laubt entweder Referendum (nur obligatorisches) o- der Initiative; 0: in allen anderen Fällen Medianwähler-Präferenz: geschätzt auf Basis von Daten des World Values Survey für die vers. Poli- cies Fünf abhängige Variablen: Policy-Output in den Ländern (ordinal oder binär codiert): rights of same- sex couples; freedom of speech; freedom of assembly and association; social and economic discrimination of women und abortion rights Anhang D: Tabelle «Graubereich» Studien und die entsprechende Evidenz, die nicht in der Auswahlgesamtheit berücksichtigt wurden: Autor und Jahr Evidenz/Beitrag zum Forschungseffekt Kurze Begründung, weshalb nicht berücksichtigt in Review-Auswahl Tiefenbach, 2014 leicht negative Effekte: DD verhindere oder ver- langsame vor allem den Ausbau von Minderheitenrechten; durch gute rechtsstaatliche Einbettungen könne dieser negative Effekt aller- dings gut neutralisiert werden. Nicht empirisch-analytisches Design Lupia et al. 2010 Idee: Bundesstaatliche Verfassungen in Bezug auf Outcome "Same-Sex Marriage" vergleichen und schauen, ob der Outcome mit DD oder nicht-DD in Zusammenhang steht Evidenz: Verbote tauchen in Staaten mit DD häu- figer auf. In ca. 74% aller Fälle trifft die grobe Hypothese zu, dass Staaten mit direkter Demokra- tie (oder solche ohne, aber mit «simplen» Verfas- sungsänderungsregelungen) das Verbot einführ- ten. Nur ein kleiner Teil der Untersuchung zielt auf den Untersuchungszusammen- hang ab. Dieser ist zudem sehr spezi- fisch auf Same-Sex-Marriage be- schränkt. Kurzbetrachtung zeigt jedoch, dass der für diese Arbeit rele- vante Teil und die entsprechende Evi- denz durchaus überzeugen kann. Tolbert und Hero, 2001 Die Analyse weist darauf hin, dass hohe ethnische Diversität in der Kombination mit häufiger An- wendung direktdemokratischer Instrumente zu politischem Klima führen kann, das insbesondere für Minderheitenrechte problematisch sein könne. Fokussiert nicht direkt auf den For- schungseffekt, sondern auf Abstim- mungsverhalten und diverse Kontext- bedingungen. Schildkraut, 2001 Untersuchung zu English-only-laws: Die direkte Demokratie habe Einfluss auf die Tat- sache, ob ein Staat ein «English-only-law» verab- schiedet. Die DD erhöht die Chance, dass solche Gesetzte implementiert werden (für Staaten mit relativ hohem Immigranten-Anteil) Mehrere Hypothesen, davon nur letzte relevant für diese Arbeit (H5). Exklusi- onsentscheid war knapp, aber auf Basis des fehlenden primären Fokus gerecht- fertigt. Moore und Ravishankar, 2012 Zeigen, dass Wähler aus rassischen Minderheiten- gruppen über alle Abstimmungen gesehen öfters verlieren als die Gruppe der «Weissen». Fokussiert auf generelles Abschneiden von Minderheiten in der direkten De- mokratie; kein klarer Bezug zu Min- derheitenrechten (diese sind gar expli- zit ausgeschlossen von Studie) und Forschungseffekt Heussner, 2012 In den untersuchten US-Bundesstaaten wurden minderheitenfeindliche Vorlagen deutlich öfters angenommen (im Vergleich zur grundsätzlichen Erfolgsrate von Volksabstimmungen). Trotzdem folgt daraus keine pauschale Verurtei- lung der direkten Demokratie. Insbesondere die Einbettung in ein funktionierendes System von Checks and Balances könne solch einen negati- ven Einfluss unter anderem erfolgreich eindäm- men. Diese Arbeit erfüllt die Inklusionskri- terien nur bedingt. Vor allem aufgrund der fehlenden methodischen Ausgestal- tung und des sehr deskriptiv geprägten Zugangs wurde die Studie nicht in die Auswahlgesamtheit aufgenommen Donovan und Tolbert, 2013 Direktdemokratische Abstimmungen über Min- derheiten und die damit verbundenen öffentlichen Debatten fördern die Stigmatisierung der Minder- heiten und können zu mehr Feindseligkeiten füh- ren. Fokus der Studie entspricht nicht Aus- wahlkriterien. Die abhängige Variable ist die Wahrnehmung der Minderheiten in Bevölkerung. Trotzdem liefert die Studie Hinweise, welche für einen ne- gativen Einfluss auf Minderheiten sprechen. Preuhs, 2005 Untersucht den Einfluss von Latinos auf allg. Ge- setzgebung. Die Befunde lasse sich in der Tradi- tion eines negativen Effektes nach Gamble verste- hen. Die direkte Demokratie führt nach der Untersuchung zu einem Rückgang des Einflusses der Minderheitengruppe der Latinos auf das poli- tische System. kein klarer «primärer» auf Forschungs- effekt Nicholson-Crotty, 2006 Staaten mit direkter Demokratie neigen eher dazu, «same-sex marriage» zu verbieten; während bei Staaten ohne direkte Demokratie (kombiniert mit zunehmender Heterogenität der Bevölkerung) sol- che Verbote unwahrscheinlicher werden. Ausgeschlossen, da nur indirekte Evi- denz und kein primärer Fokus auf den Forschungseffekt: «Diversity-Hypothe- sis» im Zentrum Lax und Phillips, 2009 Ihre Untersuchung von «Gay-Rights» lassen keine Tyrannei der Mehrheit auf Kosten von Min- derheitenrechten erahnen. Es wird eher ganz leichter Hinweise für positive Wirkung gefunden. Es wird auch herausgestrichen, dass wenn Rechte gefährdet seien, die repräsentative Arena kein verlässlicher Schutz darstellt. Sehr interessant ist, dass sie allgemein keine indi- rekte Wirkung der Institutionen auf die «policy responsiveness» feststellen. Somit widersprechen sie der indirekten Wirkung der direkten Demokra- tie. Fokus der Studie stimmt nicht überein, da «public Opinion» und «policy responsiveness» im Zentrum stehen; liefert jedoch Evidenz als Nebenpro- dukt vor allem auch zur Diskussion um indirekten Effekt Haider‐Markel und Meier, 2008 Zeigen in Richtung der Evidenz für negativen Ef- fekt bei Homosexuellen; im Sinne von Gambles Studie Kein primärer Fokus auf den Untersu- chungseffekt -> intensive Studie zu «Gay-Rights» allgemein in USA Doney, 2011 In der “comparative historical Analysis” von Doney lassen sich Hinweise fin- den, die klar dafürsprechen, dass bestimmte Rechte von Homosexuellen in der direkten De- mokratie schlecht abschneiden. Hingegen scheint dies in der Schweiz nicht der Fall zu sein. Hier sei gar leichte Tendenz zu positiver Wirkung zu fin- den. (aber Achtung: der Vergleich ist sehr schwach, da sehr viele US Resultate mit nur einer Abstimmung in der Schweiz verglichen werden) Primärer Fokus nicht klar gegeben: un- tersucht kulturelle und strukturelle Be- dingungen zur Erklärung eines be- stimmten Outputs im Rahmen von «Gay-Rights». Donovan, 2013 Zeigt auf; dass bei Debatten in Rahmen von Volksabstimmungen die Minderheiten oft be- nachteiligt werden. In Linie mit den Erkenntnissen von Donovan und Tolbert (2013) und klare Evidenz für die Erklä- rungsansätze, welche einen negativen Effekt auf- grund der direktdemokratischen Debattenkultur befürchten. Studienfokus passt nicht: untersucht vor allem die Wirkung der direktdemo- kratischen Debatten und Kampagnen auf Minderheiten und deren Wahrneh- mung im Allgemeinen. Christmann, 2012 Theoretische und empirische Befunde über den Effekt im Rahmen des Kontextfaktors zur rechts- staatlichen Einbettung. Christmann konnte unter anderem aufzeigen, dass eine starke rechtsstaatli- che Einbettung mögliche negative Auswirkungen der direkten Demokratie eindämmen kann. Kriterium primärer Fokus nicht gege- ben: Studienfokus nicht deckungs- gleich mit Forschungsfrage dieser Ar- beit. Christmann fokussiert in dieser Studie primär auf die Relevanz des Rechtsstaates als Kontextfaktor. Vatter et al., 2014 Wichtige Evidenz für Kontextfaktoren betreffend Stimmverhalten der Bevölkerung. Vor allem der häufig diskutierte Faktor Bildung wird untersucht. Die Bildung stellt sich dabei als durchaus relevan- ter Faktor heraus. Grundsätzlich unterstreichen die Befunde die Position, dass die DD nicht pau- schal einen negativen Effekt haben, sondern ins- besondere die betroffene Minderheit von Rele- vanz ist. Studienfokus stimmt nicht überein; un- tersucht einzelne Erklärungsfaktoren für das Stimmverhalten bei Abstim- mungen über Minderheitenrechte; wie bspw. Bildung; somit vor allem für Verständnis von Kontextbedingungen und für Erklärungsansätze relevant Höglinger, 2008 Vergleich von Deutschland, Schweiz und USA zeigt, dass in der Schweiz die direkte Demokratie den benachteiligten Minderheiten mehr Gehör verschaffen kann. Insbesondere «das hohe medi- ale Standing zivilgesellschaftlicher Organisatio- nen» sei auf die Direkte Demokratie in der Schweiz zurückzuführen. Dies spricht für das the- oretische Argument für einen positiven Einfluss im Sinne eines «Sprachrohrs» für Minderheiten. ist keine empirische Untersuchung, welche sich mit DD und den Minder- heitenrechten explizit auseinandersetzt -> Studiendesgin und Forschungsfrage entsprechen nicht den Inklusionskrite- rien Herrick, 2008 Evidenz für Homosexuellen-Rechte in USA: weist einige Hinweise für negativen Effekt aus; aber betont klar, dass es komplexe Sachlage ist und von diversen Kontextbedingungen (z.B. Ideo- logie in einem Bundesstaat) abhängt. Studienfokus nicht passend; Unter- sucht teilweise indirekten Effekt; aber abhängige Variable ist Agenda betref- fend «Gay-Rights»; somit: Primärer Fokus nicht erfüllt Bowler und Donovan, 2004 Kein Befund betreffend des Effektes; aber sehr interessante Evidenz vor allem in Bezug auf das methodische vorgehen. Es wird kritisiert, dass blosse Dummy Variablen (DD und nicht DD) zur Messung von Effekten sehr fehleranfällig sei. “A dummy variable makes a false distinction be- tween states that do not have the initiative and those that have it in on the books but that barely use it in practice.” Primärere Fokus stimmt nicht überein: Studie untersucht Einfluss der direkten Demokratie auf den allgemeinen Po- licy-Output Bemerkung: zusätzlich wurden folgende Studien bzw. Publikationen nicht berücksichtigt, da sie als «Dupli- kate» in gleicher oder sehr ähnlicher Form in der Auswahl bereits vorhanden sind: Christmann und Danaci (2012), Lewis (2011a, 2001b), Vatter und Danaci (2010) und Vatter (2011). Anhang E: Einblick Recherche Recherche-Protokoll Bemerkung: Die Auflistung ist nicht komplett und gibt lediglich einen Einblick über die wichtigsten Stationen der Recherche sowie die Suchbegriffe mit den entsprechenden Treffern. Recherche- tool Suchbegriffe Treffer total Studien, welche nach erster Begutachtung provisorisch in Auswahlgesamtheit aufge- nommen wurden Scopus (1) direct PRE/1 democ- racy AND minority right (2) direct democracy AND minorit* right* (1) 46 (2) 73 Gamble 1997; Hajnal et al. 2002; Donovan und Bowler 1998; Haider-Markel et al. 2007; Lewis 2013; Vatter und Danaci 2010; Christmann 2010, A. 2010; Donovan und Tolbert, C. 2013; Christmann und Danaci 2012; Lewis 2011a Scopus direct democracy AND mi- norit* right* 73 Keine weiteren Treffer Scopus minorit* AND direct PRE/1 democracy 69 Keine weiteren Treffer Web of Sci- ence (1) minority right AND direct democracy (2) minority right AND popular vote (3) minority right AND referendum n.a Bochsler und Hug 2015 WISO Direkte Demokratie AND Minderheitenrechte n.a Heussner, 2012 Weitere Datenbanken und Recherche-Tools, die benutzt wurden: Political Science Complete, International Bibliography of the Social Sciences (IBSS), Oxford Bibliographies, Swissbib, Iluplus, JSTOR, Bielefeld Aca- demic Search Engine (BASE). Anhang F: Dimensionen der Beurteilung Drei Dimensionen zur Beurteilung: 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a. Theoretische Einbettung • Theoretische Herleitung der Hypothesen • Theoretische Begründung und Erklärung der Wirkungsmechanismen • Definition der Begrifflichkeiten • allgemeine Aufbereitung des Forschungsstandes b. Methodenwahl • Wurde die Forschungsfrage und die Hypothesen in ein korrespondierendes Forschungsdesign übersetzt? • Bilden Theorie und Methode eine sinnvolle Einheit? 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns a. Qualität Datenerhebung Objektivität, Reliabilität und Validität der Datenerhebung (Konstruktvalidität; ge- rade mit Fokus auf Operationalisierung wichtig); mögliche Fehlerquellen: z.B. fal- sche Kategorisierung der beobachteten Effekte (z.B. in Bezug auf Abstimmungs- ergebnis) b. Interne Validität • Sind keine relevanten Verzerrungen innerhalb des Studiendesigns und bei der Durchführung der Analyse auffindbar? Bzw. werden allfällige Verzerrungen so gut wie möglich eliminiert? • Erlaubt das Design grundsätzlich eine eindeutige Zurückführung der gemesse- nen Effekte auf die unabhängige Variable? 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) a. Variable-Fokus: • Repräsentativität der einzelnen Beobachtungen für die untersuchte Minderhei- tenkategorie? • Repräsentativität der untersuchten Minderheitenkategorie für Minderheiten allgemein? b. Kontext-Fokus: Generalisierungsfähigkeit auf andere Kontextbedingungen • z.B. andere Länder, politische Systeme, Zeiten etc. Anhang G: Beurteilungsbögen Bemerkung: Die hier aufgeführten Beurteilungsbögen sind als «stichwortartige» Notizen des Reviewers zu verstehen und wurden nicht vertieft revidiert. Autor und Jahr: Gamble 1997 Veröffentlichung via: Journal of Political Science (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Hypothese sauber hegeleitet • Wirkungsmechanismen theoretisch dargelegt • Gute Entwicklung des Begriffes der direkten Demokratie und Präsentation verschiedener Typen DD • Keine vertiefte Analyse der zentralen Begriffe «Civil Rights» und «Minorities» • Keine theoretische Reflexion von Kontextbedin- gungen b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Einfacher Ansatz, der sehr starke Evidenz für die Ursa- che-Wirkungs-Beziehung darstellt, da der Effekt theore- tisch und praktisch überzeugend nachvollziehbar ist (ist Art direkte Beobachtung) • Fokussiert auf auch auf längerfristige Auswirkungen • Berücksichtigt, dass nicht alle Abstimmungsresultate zu Minderheitenrechten einen «unabhängigen» Effekt haben • Kein (direkter) Vergleich mit der repräsen- tativen Arena • Interpretation und Generalisierung der Er- gebnisse ist nicht einfach 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhe- bung: • Die Datenerhebung scheint sehr bedacht und solide durchgeführt zu sein, relevante Män- gel in der Datenerhebung können nicht ausgemacht werden. Problem ist aber, dass keine eindeutige Liste mit allen Abstimmungen der Untersuchung präsentiert wird -> fehlende Transparenz; die Publikation lässt so eine genauere Prüfung der einzelnen Beobachtungen nicht zu, insbesondere kann im Rahmen dieser Arbeit nicht nachvollzogen werden, wie die einzelnen Abstimmungsergebnisse kategorisiert wurden und ob diese tatsächlich min- derheitenrelevant waren Interne Validität: • Die beobachteten Ereignisse (Abstimmungsresultate) sind mit grosser Sicherheit auf die unabhängige Variable DD zurückzuführen, da überzeugend aufgezeigt wurde, wie die di- rekte Demokratie den Output direkt veränderte -> interne Validität des Designs grundsätz- lich gut • Es kann aber keine klare Aussage darüber gemacht werden, dass das Resultat in rein repräsentativer Arena anders rausgekommen wäre, da kein Vergleich mit rein reprä- sentativen Arenen gemacht wurde 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Wichtigsten Minderheitengruppen werden berücksichtig • Nicht Inklusion von Frauen reflektiert • Grundsätzlich sollten die untersuchten Fälle, die Minderheitenrechte in dem untersuchten Kontext gut repräsentieren • Repräsentativität der 74 untersuchten Abstimmungen wird jedoch teilweise angezweifelt (vrgl. Donovan and Bowler, 1998) • Schwulenrechte sehr dominant (knapp 60% aller untersuchten Initiativen) • kaum Ergebnisse auf lokaler Ebene berücksichtigt • Kann kein Anspruch auf Vollständigkeit der minderheitenrelevanten Initia- tiven und Referenden erheben (wird von Gamble selbst reflektiert) • Fallauswahl bei gewissen Minderheitengruppen sehr klein (z.B. nur 5 Ab- stimmungen im Bereich «Aids-erkrankte») Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Kontextfaktoren kaum berücksichtigt • Keine kritische Reflexion der Generalisierungsfähigkeit Allgemein scheint ihr pauschales Urteil über einen negativen Zusammen- hang nicht genug mit Daten belegt werden zu können Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Nein; das generelle Urteil, dass die direkte Demokratie mehr schade als nütze wird weder reflektiert, noch hat es eine überzeugende empirische Grundlage; die Evidenz ist hierfür schlicht zu gering und zu wenig robust Weitere Bemerkungen: • Langzeit-Auswirkung berücksichtigt; z.B. mögliche Intervention durch Gerichte; ist sehr wichtiger Ge- danke, der bei späteren Studien oft vernachlässigt wird • Langzeitwirkung der Abstimmungsergebnisse wurde beachtet (z.B. ob sie von Gerichten revidiert wurden) Autor und Jahr: Donovan und Bowler 1998 Veröffentlichung via: American Journal of Political Science (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Theoretische Entwicklung, warum Grösse als Kon- textfaktor eine Rolle spielen sollte • Allgemein sehr kurz gefasste Theorie, keine vertieften Hintergrund Infos Relevante Begriffe und verwendete Defini- tionen werden nicht dargelegt • Arbeit kann nicht mit guter theoretischer Einbettung punkten b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Regressionsanalyse erscheint sinnvoll um Kontext- bedingung zu evaluieren Das Design kann den möglichen Einfluss der «Grösse» und «Heterogenität» erfassen • Die einleitende Kritik an Gamble’s Studie wird im eigenen counting-up-approach nicht wirk- lich angewendet; sondern faktisch der gleiche Ansatz gewählt; nur mit kleinerer Fallzahl (da nur auf State-level fokussiert) 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: Das sehr kurze Paper bietet kaum Einblick in die verwendeten Daten; sondern verweist lediglich auf zwei Bücher, die aus der Schweiz nicht zugänglich waren; was eine genaue Prüfung der un- tersuchten Fälle verunmöglicht. Durch die Veröffentlichung im Journal of Political Science und die demensprechenden Prüfungsverfahren, kann jedoch die Erfüllung minimaler wissenschaftli- cher Qualitätsstandards angenommen werden. Interne Validi- tät: Aufgrund des nur bruchstückhaften Zugangs zu den Daten kann hierzu keine verbindliche Aus- sage gemacht werden. Der Counting-up-approach hat jedoch diverse Mängel (unter anderem kleine Fallzahl), weshalb die interne Validität doch relativ eingeschränkt ist. 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena Counting up Ansatz: • 11 Fälle sind sehr wenige; Autoren behaupten das sei repräsentativ, was aber sehr schwer nachzuvollziehen ist • Zudem sind in diesen 11 Fällen nicht nur Gay-Rights sondern auch AIDS Initiativen inkludiert, die relativ häufig auf Bundesstaaten- Ebene zur Abstimmung standen (4 der 5 «Aids-Fälle» bei Gamble wa- ren solche State-measures in Kalifornien. Wenn diese Fälle in der Analyse von Donovan und Bowler berücksichtigt wurden, wäre ein Grossteil ihrer Untersuchung auf einen Bereich fokussiert, den Gamble explizit damit ausweist, dass sie dort keinen negativen Zusammenhang fand. • Die 11 Volksentscheide, von denen nur zwei den Outcome in eine ne- gative Richtung beeinflussten, könne nicht als handfeste Evidenz ge- gen Gambles Daten überzeugen Regression: • Die Resultate erscheinen auch für andere Minderheiten in den USA Geltung zu haben; Homosexuelle waren in der Untersuchungsperiode eine klare Outgroup; Problem könnte bei Aids-Vorlagen auftreten, da hier die Bürger oft auf Expertenrat hören und weniger von morali- schen Grundhaltungen geleitet werden (Gamble, 1997) Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Mit 11 Fällen wohl kaum möglich; aber wird auch nicht unbedingt be- ansprucht Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Genrelasierungsfähigkeit wird gut reflektiert; im Sinne einer ange- brachten Bescheidenheit • Es werden keine generellen Aussagen gemacht und Generalisierungs- fähigkeit wird reflektiert; was eine klare Stärke/Verbesserung, beson- ders im Vergleich zu Gambles Urteil darstellt • Die generellen Aussagen von Gamble werden zurecht als «zu pauscha- lisierend» kritisiert Autor und Jahr: Frey und Goette 1998 Veröffentlichung via: American Journal of Political Science (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Klare Definition der zentralen Variable «Civil- Rights» und entsprechende Fallauswahl • Keine Erklärung, warum die theoretischen Argumente für einen negativen Zusammen- hang keine Geltung haben; bzw. warum die direktdemokratische Arena gar einen positi- ven Effekt haben könnte • Kaum Bezug zu relevanter politikwissen- schaftlicher Forschung auf dem Gebiet b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Methodische Kopie von Gamble macht grundsätz- lich Sinn und kann teilweise auch überzeugen • Nicht ideal ist, dass nicht komplettes De- sign von Gamble übernommen wurde, son- dern Fokus auf «Anti-minority» Resultate lag • Untersuchte Minderheitenkategorien unter- scheidet sich auf verschiedene föderalen Stufen • Methodisches Vorgehen zielt nicht auf Ef- fekt der direkten Demokratie ab; sondern lediglich auf die Abstimmungsresultate bei minderheitenrelevanten Vorlagen 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Daten zu Bundeseben scheinen seriös erhoben worden zu sein, jedoch bleibt die Auswahl unbegründet und die Anzahl der berücksichtigten Vorlagen eher etwas knapp • Es kann aber davon ausgegangen werden, dass die Daten korrekt erhoben wurden Interne Validi- tät: • Das Design erlaubt Aussagen über die Frage, ob bei den untersuchten Fällen die Wahr- scheinlichkeit höher ist, dass eine minderheitenfeindliche Initiative angenommen wird im Vergleich zum durchschnittlichen Erfolg. • Evidenz für einen Effekt kann das Design jedoch nicht wirklich liefern, da der Fokus auf die «Prozentzahlen» hierfür nicht geeignet ist. • Verzerrungen sind bei den präsentierten Prozentzahlen z.B. aufgrund der Inklusion von sehr radikalen Initiativen möglich • die interne Validität in dem Sinne, dass der positive Outcome (in Form einer tiefen Erfolgs- rate von minderheitenfeindlichen Vorlagen) als Effekt der direkten Demokratie aufzufassen ist, ist nicht gegeben 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Repräsentativität der eidgenössischen Abstimmungen in Ordnung; jedoch ist Fokus auf nur drei Minderheitenkategorien eher etwas dürftig; fraglich ist, weshalb nicht gleich alle minderheitenrelevanten Abstimmungen einbe- zogen wurden; das wird auch überhaupt nicht reflektiert • Sehr problematisch ist Auswahl von Kanton und Stadt Zürich; welche wohl kaum die föderale und lokale Ebene der Schweiz repräsentieren kön- nen; besonders die Stadt Zürich als wirtschaftliches Zentrum mit globaler Ausstrahlung kann in keiner Weise als sinnvoll Auswahleinheit für die lo- kale Ebene angesehen werden • Zudem sind auf den beiden unteren Ebenen Jugend-Anliegen beinhaltet, was eher selten (bzw. nie) als minderheitenrelevant eingestuft wird von an- deren Forschern Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Zwei Kontextbedingungen werden gut reflektiert und nachgewiesen (1. Bei Abstimmungen zu Minderheiten, bei denen neben der Grundsatzfragen auch Verteilungsaspekte mitspielen, ist minderheitenfeindlicher Output zu erwarten; 2. Föderale Strukturen erhöhen die Wahrscheinlichkeit eines po- sitiven Outputs, da Minderheiten ihre Anliegen auf mehreren Ebene durch- setzen versuchen können); jedoch fehlt eine theoretische Einbettung hierzu • Da Ergebnisse besonders auf beiden unteren föderalen Ebenen nicht reprä- sentativ sind, erübrigt sich die Frage, ob diese auch z.B. ausserhalb der Schweiz Geltung haben • Auch kritisieren Vatter und Danaci (2010) den relativ kurzen Zeitraum der Untersuchung Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Externe Validität der eigenen Ergebnisse wird kaum reflektiert; aller- ding wird festgehalten, dass zusätzliche Evidenz nötig ist, um generel- lere Aussagen wagen zu können Weitere Bemerkungen: • Nicht überraschend, dass die Stadt Zürich als multikulturelles und globalagierendes Wirtschaftszentrum minderheitenfreundlich abstimmt -> Hinweis für Argumente wie internationales Umfeld etc. • Die eher repräsentativen Kantonsabstimmungen zeigen Evidenz für Gamble, was jedoch mit dem Faktor der «Verteilungsfrage» erklärt wird • Allgemein zielen Sie darauf ab zu zeigen, dass minderheitenfeindliche nicht öfters angenommen werden als anderen Vorlagen; was für das Sample durchaus nachgewiesen werden kann Autor und Jahr: Gerber und Hug 2002 Veröffentlichung via: Working Paper, University of Michigan 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Begriff «direct legislation» wird klar definiert • Herleitung der Relevanz des indirekten Effektes und der Berücksichtigung von Wählerpräferenzen und Diagnose, dass dies in bisheriger Forschung nicht berücksichtigt wurde • Theoretische Herleitung der untersuchten minderhei- tenrelevanten Politikbereiche • Klare Darstellung von Hypothesen und dem erwarte- ten Interaktionseffekt • Wirkungsmechanismen der einzelnen unab- hängigen Variablen nur am Rande erklärt • Kaum theoretische Erklärungsansätze, wes- halb DD zu anderem Outcome betreffend Minderheitenrechte kommen sollte als re- präsentative Arena • Darlegung von bisheriger Evidenz (theoretisch und empirisch), dass DD den Output näher zu Präferen- zen des Medianwählers verschiebt b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Regressionsanalyse kann indirekten Effekt miteinbeziehen, was grosse Stärke ist • Es können diverse mögliche Erklärungsfak- toren getestet werden • Interaktionseffekte werden berücksichtigt • Einbezug von diversen Kontrollvariablen • Schwächen der bisherigen drei Studien wer- den analysiert und in das eigene Design aufgenommen • Erfolg der Regression ist von sinnvoller Operationalisierung der Variablen abhängig, was teilweise relativ fehleranfällig sein kann • Regression bedingt gute theoretische Einbet- tung; nur so kann ein statistischer Zusam- menhang auch wirklich als robuste Evidenz gelten; was nicht immer gelingt • Kontrolle von Drittvariablen kann sehr schwierig sein 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhe- bung: • Transparentes Vorgehen und klare Darlegung der Operationalisierung der unab- hängigen Variablen • Verzerrungen durch vereinfachte Operationalisierung von Staaten mit und ohne DL (Direct Legislation) möglich; idealer wäre eine stärkere Abstufung, da nicht in allen Staaten mit DL, diese auch gleich intensiv benützt werden (berücksich- tigter Faktor «Kosten» der Lancierung der Volksabstimmung kann dem Problem etwas entgegenkommen) • Kosten für Initiative sind sicherlich noch von weiteren Faktoren abhängig und werden nur sehr grob mit der «Anzahl Unterschriften für Lancierung» erfasst • Messung der «Voter-Präferenzen» kann zu ökonomischen Fehlschluss führen; da keine Individualdaten zur Verfügung stehen Interne Validität: • Der Regressionsoutput weisst grundsätzlich nicht das nötige Signifikanzniveau auf, so dass von einem überzeugenden Nachweis eines Effektes gesprochen wer- den kann. • Abgesehen davon, wäre die interne Validität der Studienkonstruktion bis auf ein zwei mögliche Verzerrungen gegeben • wichtige Störvariablen und Interkorrelationen wurden beachtet • Jedoch bleiben einige mögliche Verzerrungen der Schätzer ungeachtet, z.B. ist nicht auszuschliessen, dass einige Schätzer auch die unabhängige Variable DL beeinflussen: Die Erklärungsvariable «Ideology» (liberale oder konservative Be- völkerung) könnte neben der Wirkung auf die abhängige Variable, auch mit der unabhängige Variabel (DL oder keine DL) korrelieren. Somit könnte nicht mehr von einem klaren Effekt der DD gesprochen werden 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: - Repräsentativität der einzel- nen Beobachtungen für die untersuchte Minderheiten- kategorie? - Repräsentativität der unter- suchten Minderheitenkate- gorie für Minderheiten all- gemein? ➔ Fragt nach Generalisierung auf andere Minderheiten und deren Rechte innerhalb der untersuchten Arena • Fokus auf gesellschaftlich unterrepräsentierte Gruppen wie: Sprach- minderheiten, rassische und ethnische Minderheiten, Frauen sowie Homosexuelle kann überzeugen und scheint dem Begriff der Min- derheit gut zu entsprechen • Diese Auswahl wurde zudem vertieft begründet und reflektiert • Der pragmatische Entscheid nur Vorlagen einzubeziehen, die sich als dichotome Variable ausdrücke lassen (vorhanden ja oder nein) ist sicherlich sinnvoll, aber bedeutet auch Informationsverlust • Minderheiten scheinen gut und breit abgedeckt zu sein • Auch Fallzahl ist mit 50 Beobachtungen pro Variable ausreichend Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc.) • Aufgrund der breiten und repräsentativen Fallauswahl könnte theo- retisch durchaus auch Evidenz für andere Gruppen gefunden werden • Allerding bilden die Daten nur den aktuellen Status Quo ab; Aussa- gen über andere Zeiträume sind dadurch schwierig • Schwierig ist zu beurteilen, ob die Untersuchung auch ausserhalb der USA von Relevanz ist • Was sicherlich unabhängig der vorliegenden Untersuchung von Nutzen ist, sind Erkenntnisse wie die Aussagen zur den Kontextfaktoren (Wählerpräferenzen), die methodischen Erneuerun- gen oder auch die Sensibilisierung für den indirekten Effekt Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Generalisierungsfähigkeit wird explizit erwähnt und diskutiert; es wird angenommen, dass die Aussagen/Evidenzen auch für andere Berei- che/Kontexte gelten sollten; zugleich wird aber auch Möglichkeit eruiert, dass die gefundenen Effekte nur sehr spezifisch Geltung haben. Weitere Bemerkungen: Einige Spezifikationen zur Evidenz • Kontextfaktor der Kosten/Hürden für DD ist sehr zentral • Kontextfaktor liberal/konservative Bevölkerung für Effektrichtung entscheidend • Evidenz für DD (mit Interaktion liberal/konservativ) ist bei affirmative actions am grössten Autor und Jahr: Hajnal, Gerber und Louch 2002 Veröffentlichung via: The Journal of Politics (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Es wird aufgezeigt, dass für Minderheiten auch Vor- lagen, die nicht direkt «ihre» Rechte betreffen, grosse Auswirkungen haben können; teilweise gar grössere; z.B. im Bildungsbereich • Problematik erwähnt betreffend Schlussfolgerung, ob von einer Tyrannei der Mehrheit gesprochen wer- den kann, wenn eine «minderheitenfeindliche» Vor- lage angenommen wird; und zwar mithilfe von gros- sen Anteilen der betroffenen Minderheiten (Beispiel Prop. 227, wurde von fast 40% der Latinos unter- stützt) • Begründung für Untersuchung in Kalifornien wird dargelegt • Theoretische Erklärung; weshalb «weisse Mehrheit» nicht tyrannisiert • Keine Definition des Minderheitenbegriffes • Hypothesen und gefundene Effekte im All- gemeinen eher knapp mit Theorie unterlegt • wenig Bezug zur bisherigen theoretischen Debatte auf dem Gebiet b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Zielt auf ein «Gesamtbild» des Abschneidens von Minderheiten in direkter Demokratie • Neue Perspektive auf die Rolle von Minderheiten in DD • Priorisierung/Wichtigkeit der Vorlagen für Minder- heiten wird in einem Analyse-Schritt berücksichtigt • Der dreigeteilte Ansatz um die für Minderheiten re- levanten Vorlagen zu bestimmen kann in der Grund- idee überzeugen; da er insbesondere die subjektive Wahrnehmung der Minderheiten einbeziehen zu ver- sucht; sowie die Geschlossenheit innerhalb der Min- derheit betreffend den verschiedenen Fragen (-> Problem jedoch, siehe unter Punkten zur Qualität der Datenerhebung) • Sehr systematische Erörterung von allen minderhei- tenrelevanten Vorlagen durch Inhaltsanalyse • Die auf Individualdaten basierende Regression bildet eine gute Basis, um den Einfluss von bestimmten Merkmalen (wie Zugehörigkeit zu Minderheit) ver- zerrungsfrei zu schätzen • Kein wirklicher Vergleich mit repräsentati- ver Arena; sowie keine Berücksichtigung von indirekten Effekten • Durch viel breiteren Ansatz kann der Effekt auf explizite Minderheitenrechte nicht (o- der kaum) mehr gemessen werden • Abstimmungen zu Minderheitenrechten werden gleich behandelt wie alle anderen; das führt dazu, dass erstere praktisch irrele- vant werden; Problem: die konkreten Aus- wirkungen und Prioritäten der Minderhei- ten werden nicht berücksichtigt 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Die Beobachtungen aus den Wahltagsbefragungen scheinen zur Bestimmung der Präfe- renzen der Minderheiten angebracht zu sein (durchschnittliche 4145 befragte Personen pro Vorlage) -> diese Individualdaten sind wichtige Basis für die Validität der gesamten Untersuchung • Auch bestätigen Tests, dass die bei den Befragungen ausgedrückten Präferenzen sehr gut mit den Wahlergebnissen übereinstimmen (in 50 der 52 Fällen korrekte Schätzung der «winning-side») • Sehr transparentes Vorgehen Interne Validi- tät: • Pseudo-Bestimmtheitsmaß in erster Regression mit allen Propositionen sehr tief, zeigt, dass die Gruppenzugehörigkeiten den Outcome nicht wirklich gut schätzen/erklären kön- nen • Die Idee die Präferenz der Minderheiten einzubeziehen ist gut; die Operationalisierung mittels einer Befragung («What do you think is the most important public policy issue fa- cing California today») kann jedoch kritisiert werden; Die Frage fokussiert nicht darauf, was für die Minderheit persönlich am wichtigsten ist, sondern tendiert zu Bereichen, die alle betreffen; (Homosexuelle werden hier wohl kaum die Homo-Ehe angegeben haben, selbst wenn das Thema für sie persönlich sehr wichtig ist.) Es ist in der Natur der Sache, dass Minderheitenrechte nicht als «most important» für die Gesamtbevölkerung einge- stuft werden. 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Fokus auf «rassischen» Minderheitenbegriff; andere Gruppen wie z.B. Homosexuelle sind nicht inkludiert; weshalb es schwierig ist, die Re- sultate auf alle Minderheiten zu übertragen • Die Teilanalyse mit dem Fokus «minority-targeted» kann durch die umfassende Inhaltsanalyse beanspruchen, alle entsprechenden Vorla- gen einbezogen zu haben, jedoch ist die Fallzahl mit acht Vorlagen doch «relativ» gering; Die Befragungen lieferten zudem nur zu sechs dieser Vorlagen Infos zum Abstimmungsverhalten o Die Vorlagen fokussieren zudem vor allem auf Sprache im Sinne von «English-only ballots»; da aber nur ethnische Min- derheiten (vor allem Latinos) untersucht wurden, ist dies ok; da das Vorlagen sind, die sie sehr betreffen • Die Studie kann auch wichtige Aussagen über einzelne Fälle treffen (z.B. Proposition 209, 21 oder 187; welche alle klar zeigen, wie sich eine «weisse Mehrheit» über relativ geschlossene Interessen der Min- derheiten stellte Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Frage; wie repräsentativ kann ein Staat wie Kalifornien für die gesamte USA sein? Spätestens seit Ende der 90er ist der liberale Staat an der West- küste eine Hochburg der Demokraten (Lewis, 2011); was in Anbetracht der Erkenntnisse von Gerber und Hug (2002) eine Tendenz zu einem positiven Effekt erwarten lassen kann; dementsprechend kann es bereits problema- tisch sein, die Erkenntnisse auf andere Gliedstaaten zu übertragen • Die Untersuchung fokussiert zwar auf gut zwei Jahrzehnte; sollte aber nur mit grosser Vorsicht auf andere Zeitpunkte übertragen werden Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Ja, es wird klargestellt, dass trotz der Argumente, welche für die Repräsen- tativität von Kalifornien sprechen, keine verbindlichen und pauschalisie- renden Aussagen zu anderen Staaten gemacht werden können • Zudem werden wichtige Schwachstellen betrachtet/diskutiert: o Indirekter Effekt wird von Design nicht erfasst o auch Problem der «non-implementation» musste ignoriert werden (dieses Tatsache stellt sich allgemein sehr häufig) o Nichtberücksichtigung von «Non-Voters» • Allerding fehlt der direkte Bezug zu der Frage über die Minderheiten- rechte; und die Übertragung der Evidenzen auf diesen spezifischeren Kon- text Weitere Bemerkungen: • Finale Aussage; “Rather, our data suggest that whites and nonwhites agree much more regularly than they disagree. This is an important factor that should not be overlooked in discussions of race, ethnicity, and di- rect democracy.” -> mag durchaus stimmen; bezieht sich jedoch nicht explizit auf Minderheitenrechte Autor und Jahr: Linder 2003 Veröffentlichung via: Über Universität Bern zugängliche Lizentiatsarbeit; ein- gereicht bei Prof. Dr. Adrian Vatter an der Universität Bern 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sehr umfangreiche theoretische Beschäftigung mit Minderheiten und direkter Demokratie sowie diver- sen weiteren Themen • Ausführliche und klare Bestimmung des Minderhei- tenbegriffes • Herleitung von klaren Hypothesen • Vertiefte Auseinandersetzung mit einzelnen, wichti- gen Studien auf dem Gebiet • Entscheidender theoretischer Rahmen wäre in Bezug auf die Leitfrage eine klare Dar- stellung der Wirkungsmechanismen und Erklärungsansätze, was viel zu kurz kommt • Theorie wirkt allgemein zu wenig «zielori- entiert» b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Transparentes und sehr detaillierter Beschrieb des methodischen Vorgehens • Kombination von Counting-up und Regressionsana- lyse • Grundidee der Methode ist passend • Berücksichtigung abgestufter Werte für Ausgestal- tung der direkten Demokratie • Berücksichtigung diverser Kontextbedingungen • Mitberücksichtigung indirekter Effekte • Das Design fokussiert eher auf allgemeinen Abschneiden von Minderheitenanliegen als auf tatsächlichen Effekt der direkten De- mokratie • Fokus auf Minderheitenschutz und nicht auf Einschränkung von Minderheitenrech- ten (selbstverständlich nur «Schwäche» im Sinne von Evidenz für diese Arbeit • Viele Nebenanalysen, die für Leitfrage nicht wirklich relevant sind • Keine Berücksichtigung von Qualitätsdi- mensionen der Einschränkungen und Min- derheitenpräferenzen 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhebung: • Berücksichtigung von Vorlagen ohne Effekt kann zu Verzerrungen führen o z.B. kategorisiert Linder Verwerfung einer Contra-Vorlage als positiv für Minderheitenschutz; Effekt im Sinne einer Veränderung ist jedoch nicht gegeben • Seht transparentes Vorgehen; Überprüfung der Datenerhebung und Kategorisie- rung war möglich • Problem bleibt jedoch in Bezug auf die Arbeit, dass nicht explizit der Effekt der Minderheitenrechte angesprochen wurde, sondern generell geschaut wurde, ob der Outcome pro oder contra für die Minderheit war • Linder fokussiert auf Minderheitenschutz und nicht Minderheitenrechte; Be- rechnung der Minderheitenschutzquote kann lediglich gewisse Hinweise liefern zur Minderheitenrechten • Kantonsverfassung als abhängige Variable problematisch; da sie in sehr versch. zeitlichen Kontexten entstanden und teils ihr ursprüngliches Fundament noch heute stark sichtbar ist, auch wenn sich die konkrete Gesetzgebung in der Zwi- schenzeit stark verändert hat und Minderheitenschutzartikel nicht immer in der kantonalen Verfassung geregelt sein müssen; zudem orientiert sie sich Linder hier nur an minderheitenfreundlichen Regelungen • Überzeugen können die interessanten und differenzierten Betrachtungsversuche der Ausgestaltung der direkten Demokratie anhand eines Indexes Interne Validität: o Regression (nur Bezug zu zentraler Forschungsfrage) o Allgemein kann die Berechnung der Minderheitenschutzquote als zentrale abhängige Variable in Bezug auf unseren Forschungszusammenhang nicht überzeugen; dies wirkt sich auf die Evidenzen in der deskriptiven, wie auch statistischen Analyse negativ aus o Die statistischen Analysen zu den Kantonsverfassungen ergaben überhaupt keine signifikanten Ergebnisse und blieben ohne grosse Aussagekraft o Auch die Regression mit Y=Minderheitenschutzquote blieb ohne signifikan- ten Output für die zentrale Frage des Effektes der DD Counting-up: o Bolliger (2007) zeigt, dass bei ausschliesslicher Berücksichtigung von Vorlagen, die einen Effekt hatten, der vermeintlich gefundenen Zusammenhang von Linder abge- schwächt wird o Trotzdem können einzelne Hinweise auf einen negativen Effekt durchaus überzeugen o Die Regressionsanalyse mit der Minderheitenschutzquote ist intern durchaus valide (Problem bleibt jedoch, dass die Schutzquote problembehaftet ist 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Sehr breites Verständnis von Minderheiten, auch Inklusion von Behin- derten, Frauen oder alten Personen. Kann aber zur Verwässerung der Resultate führen; dieser Ansatz von Linder ist wohl einiges zu breit • Minderheitengruppen sollten allerdings relativ gut repräsentiert sein im Sample; jedoch nur unter Annahme des sehr weiten Minderheiten- begriffs Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Aufgrund der Mängel in interner Validität und der fehlenden Aus- sagekraft (besonders der Regressionsanalyse) erübrigt sich hier die Frage; gewisse Hinweise, gerade in Bezug auf Erfolg von Sprachminderheiten und Behinderten in direkter Demokratie kön- nen aber durchaus von Relevanz sein; Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Wird nicht explizit reflektiert Weitere Bemerkungen: • Fazit: auf die zentralen Fragen dieser Arbeit können die Regressionsanalysen keine Antworten geben; der Counting-up-approach hingegen hält durchaus einige Hinweise für negativen Effekt bereit • So kann zumindest aufgezeigt werden, dass die Evidenz von Frey und Goette nicht repräsentativ für den Fall Schweiz zu sein scheint • Linder präsentiert zudem einige interessante Hinweise (als Nebenprodukt); z.B. in Bezug auf Erfolg von Sprachminderheiten und Behinderten in direkter Demokratie Autor und Jahr: Haider-Markel, Querze und Lindaman 2007 Veröffentlichung via: Political Research Quarterly (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • gelungene theoretische Abhandlung • intensive und kritische Auseinandersetzung mit dem empirischen Forschungsstand (wohl beste Aufarbei- tung dazu bis zu dem Zeitpunkt) • es werden sechs Kriterien präsentiert; die zukünftige Forschung auf dem Gebiet beachten sollten • Eigene empirische Evidenz wird versucht theoretisch zu erklären (z.B. warum Kontextfaktor Grösse seit Jahrtausendwende an Relevanz verloren haben könnte) • Wichtigste Wirkungsmechanismen erwähnt • Keine explizite Darstellung der Begriffe Minderheit und Minderheitenrechte • Auch keine vertiefte Befassung mit dem Begriff «direkte Demokratie» • Leiche Tendenz die beiden Arenen (reprä- sentative und direktdemokratische als Kon- terparte zu sehen) b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Stärken sowie Schwächen bisheriger Designs werden in eigene Methode berücksichtigt o Versuch eines Vergleichs mit repräsentativer Arena (auf Basis von Gambles Ansatz) o Mehr Kontrollvariablen bei Donovan/Bowler Replikation o Bei Replikation der Frey und Goette Studie: Be- rücksichtigung der Wähleranteile (nicht bloss dichotome Variable) • Durch Kombination verschiedener Methodenansätze kann die Robustheit der Ergebnisse gestärkt werden • Berücksichtigen quantitative wie auch qualitative Per- spektive • Kritische Auseinandersetzung mit dem Forschungsstand • Eigene Methode wird nicht allzu explizit ausge- führt • indirekter Effekt wird nicht berücksichtigt; kann eventuell gar zu Verfälschungen der Resultate führen (bei Counting-up) • expliziter Effekt der DD wird zu wenig berück- sichtigt 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: Vergleichender Counting-up: • Sehr umfassende Datensuche; mit über 3000 Bills (in repräsentativer Arena) • Problem könnte sein, dass Fallzahl in DD deutlich tiefer liegt (sind nur 143 state and lo- cal Initiatives); doch es ist klar, dass legislative viel grössere Anzahl von Geschäften be- handelt • Indirekter Effekt nicht berücksichtig, dieser kann bei Messung von repräsentativen Out- come in Staaten mit DD zu Verzerrungen führen Replikation der Regressionsanalyse • Sinnvolle Aktualisierung der Datensätze • Transparenz teilweise etwas schwach • Operationalisierung erscheint jedoch angemessen Interne Validi- tät: Counting-up: • Fokus auf reinen Pro- oder Anti-Gay Outcome bei Counting-up führt zu den bereits be- sprochenen Problemen; dass möglicherweise etwas als Effekt berücksichtigt wird; was gar strenggenommen keinen Effekt hat; z.B. Ablehnung einer Initiative; (unabhängige Wirkung der direkten Demokratie kann verzerrt werden) • Unter der Berücksichtigung dieser Problematik, können die erhaltenen Werte aber durch- aus gewisse Tendenz innerhalb der beiden Arenen aufzuzeigen Regression: • Der Einfluss der Variable «Jurisdiction Size» wird nach den gängigen Standards der Re- gressionsanalyse durchgeführt • Insbesondere die Berücksichtigung verschiedener Kontrollvariablen, sowie die Variation im Modelaufbau, deuten auf vertrauenswürdige Ergebnisse hin 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Die Homosexuellen und ihre Rechte scheinen durch die sehr umfas- sende Datensammlung sehr gut repräsentiert zu sein (Anspruch war es Daten «erschöpfend» zu generieren) • Kritischer sieht es bei der Frage aus, ob die Ergebnisse, welche allge- mein für die Minderheit von Schwulen und Lesben in USA Geltung beanspruchen können, auch auf andere Minderheiten übertragen wer- den können o Homosexuelle sind sehr spezifische Minderheitengruppe (die sich grundsätzlich z.B. nicht durch äussere Körpermerkmale von der Mehrheit unterscheiden) o Zudem ist die Gay Community heute nicht als Outgroup zu sehen, sondern wird eher als Ingroup angesehen (vrgl. Vatter 2011) Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Gay-Community erlebte spätestens seit der Jahrtausendwende ei- nen starken Zuwachs an gesellschaftlicher Akzeptanz (vor allem in westlicher Welt); deshalb könnten die Ergebnisse für die letzten 20 Jahre und vor allem für die Zukunft anders aussehen können Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Die Frage, ob die Ergebnisse auch für andere Minderheiten (ausser der untersuchten Homosexuellen beim Counting-up) angewendet werden können, wird kritisch reflektiert und es wird kein Anspruch der Gene- ralisierung getätigt Autor und Jahr: Bolliger 2007 Veröffentlichung in: Freitag and Wagschal, 2007; Kapitel 15 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sehr gute und ausgewogene Theorie zur Wirkungs- mechanismen • Gelungener Fokus auch auf möglichen positiven Einfluss • Gute Darstellung der potenziellen Effekte unter Ein- bezug der Wählerpräferenzen • Forschungsstand wird passend aufgearbeitet; aller- dings keine kritische Reflexion der Validität • Erklärungsversuche für Heterogenität der Studiener- gebnisse • Klare Definition von Minderheit • Wirkungsmechanismen auf direkten Effekt beschränkt • Keine kritische Reflexion der Validität des Forschungsstandes • keine überzeugende theoretische Überlei- tung von der einleitenden generellen Frage zu dem sehr spezifischen Untersuchungsge- genstand b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Mitberücksichtigung des Abschneidens in repräsen- tativer Arena und Vergleich der beiden Arenen mög- lich • Abschneiden von Sprachminderheiten in einem brei- teren Kontext kann beurteilt werden • Methodenwahl und Forschungsfrage der Analyse scheint sich vom generellen Unter- suchungszusammenhang, wie er in Einlei- tung präsentiert wurde, relativ stark zu ent- fernen • Keine Berücksichtigung der Inhalte der Vorlagen • Keine Berücksichtigung von Prioritäten der Minderheitenanliegen • Indirekter Effekt nicht berücksichtigt • Methodisches Vorgehen eher knapp be- schrieben und reflektiert 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Die 525 Volksabstimmungen und 491 Parlamentsabstimmungen wurde korrekt erhoben • Allerdings hatten nur 137 Volksabstimmungen einen Effekt • Entscheidend für die Studie ist die Beurteilung, ob bei bestimmter Vorlage eine Sprach- gruppe minorisiert wurde oder nicht; die Regel hierzu wurden transparent gemacht und erscheinen zweckmässig • Stimmverhalten musste auf Basis von Bezirksdaten eruiert werden, was zu Verzerrungen führen kann Interne Validi- tät: • Das Design kann zwar Aussagen über die allgemeine Minorisierung von Sprachminder- heiten treffen und dabei die beiden Arenen vergleichen; Der Nachweis eines Effektes steht jedoch nicht im Zentrum der empirischen Analyse; insbesondere ein klarer Effekt der direkten Demokratie auf Anliegen der Sprachminderheiten kann nicht ausgewiesen werden • Vergleich der beiden Arenen kann problematisch sein aufgrund der verschiedenen Zeit- räume der Datensätze; für repräsentative Arena nur Daten ab 1996 berücksichtigt, wäh- rend bei Volksabstimmung Resultate seit 1874 berücksichtigt wurden 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Aussagen über das allgemeine Abschneiden der Sprachminderheiten in der Schweiz können mit der Studie getroffen werden • Nicht möglich erschient jedoch eine Übertragung der Evidenz auf an- dere Minderheiten, da Sprachminderheit sich doch sehr von anderen Minderheitengruppen (wie Ausländern) unterscheidet; Die Berück- sichtigung der Sprachminderheiten hat in der Schweiz eine lange Tradition und wird als sehr wichtig für den Zusammenhalt des Landes erachtet (Linder, 2012), weshalb die Befunde nicht sonderlich überra- schen hierzu Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Übertragung auf andere Länder kaum möglich und sinnvoll Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Die benannten Probleme der Generalisierungsfähigkeit werden diskutiert und es wird explizit erwähnt, dass Pauschalurteile fehl am Platz seien Weitere Bemerkungen: • Fazit: Studie kann nicht wirklich gewichtige Evidenz für den allgemeinen Untersuchungszusammen- hang liefern. Das gesamte Design der Untersuchung kann kaum einen Bezug zur thematischen Debatte über den Effekt herstellen. Bolliger zeigt allerdings anhand der Sprachminderheiten in der Schweiz durchaus überzeugend auf, dass die direkte Demokratie nicht als pauschales Übel für Minderheiten gel- ten kann. Autor und Jahr: Danaci 2008 Veröffentlichung via: Paper für Jahreskongress Schweizerischen Vereinigung für Politische Wissenschaft - SVPW/ASSP 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Überzeugende und umfassende theoretische Darstel- lung der Wirkungsmechanismen • Sehr gute Reflexion des Begriffes «Effekt»: Klar- stellung der Optionen, die in unabhängigen bzw. in- tervenierenden Effekt der Variable DD resultieren • Theoretische Herleitung der Hypothesen • • keine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Minderheitenbegriff b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Breiter methodischer Ansatz: Counting-up, qualitative Betrachtungen und Regressionsanalyse • Insbesondere die Ergänzung der quantitativen Be- trachtungen mit qualitativen Untersuchungen der Fälle, erweist sich als wertvoll (so konnte beispiels- weise der Fall Freiburg 1986 relativiert werden in Aussagekraft) -> solch eine Untersuchung der konkre- ten Gründe für die Ablehnung der Fälle kann die Ro- bustheit der Counting-up Ergebnisse stärken • Eigener Anspruch, den Counting-up Ansatz verglei- chend mit repräsentativer Arena durchzuführen, ge- lingt in dem Sinne, dass betrachtet wird, wie die di- rekte Demokratie den Output der Parlamente verändert hat. • Regressionsanalyse berücksichtigt zwei Modelle; je einmal Eliten und einmal Stimmbürger im Fokus, was Vergleich ermöglicht; jedoch beinhaltet die Zielvari- able nicht zwingend einen Effekt • Kein indirekter Effekt berücksichtigt; aber wird reflektiert und auf Christmann verwie- sen • Counting-up-approach berücksichtigt die durchschnittliche Ablehnungsquote von Re- ferendumsvoralgen (über Vorlagen aus allen Bereichen gesehen) nicht; was zu falschen Schlüssen aus den Zahlen führen kann • Zudem: Counting-up, der nur auf Referenden zu Ausbauvorlagen fokussiert kann rein von der Konstruktion nur einen negativen oder keinen Effekt finden; positiver Effekt ist rein logisch in so einer Konstruktion ausgeschlos- sen; aber Problem war, dass keine Initiative den Auswahlkriterien entsprach 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Sehr transparente Fallauswahl der minderheitenrelevanten Vorlagen; vor allem die An- wendung eines klaren Auswahlkriteriums kann überzeugen und stärkt die Qualität der Datenerhebung und gewährt wichtige Einsicht in die Datenbasis. • Jedoch ist Kriterium sehr eng gefasst; deshalb auch «nur» 15 Vorlagen, auch wenn sehr breit auf kantonaler wie auch kommunaler Ebene gesucht wurde (in letzteren ohne Er- folgt) • Warum keine Abstimmungen auf Bundesebene berücksichtigt? Argument mit Kantons- hoheit in Religionsfragen kann nur bedingt überzeugen; keine saubere Begründung für diese doch relevante Einschränkung • Eigene (grobe) Recherchen auf kantonsebene bestätigten die Auswahl der 15 Fälle; auch wurde keine passende Initiativen gefunden • Für Regressionsanalyse: Kodierung der Elitenpräferenzen (Eliten Zustimmungsgrad) an- hand von Parteiparolen kann nicht überzeugen; (grosse Verzerrungen bspw. bei parteiin- ternen Uneinigkeiten; stark abweichenden Präferenzen innerhalb einer Partei) • Regressionsanalyse auf Basis von 15 Fällen an unterer Grenze • Argument, dass die Regression auf einer Vollerhebung basiere, hängt an Auswahlkrite- rium und der Qualität der Messung; es ist anzunehmen, dass zumindest gewissen Mess- fehler vorhanden sind, weshalb nicht allzu leichtfertig von Vollerhebung gesprochen werden sollte • Operationalisierung der Variablen für Regression ist sehr qualitativ und von diversen Unsicherheiten geprägt; grundsätzlich sollte es aber möglich gewesen sein, die Dummy- Variable zur Bestimmung der Betroffenheit einer Religionsgruppe korrekt zu kategori- sieren Interne Validi- tät: Counting-up: berücksichtigt genau nur die Fälle, die offensichtliche einen nachweisbaren kausa- len Effekt hatten (sagt aber wenig aus über qualitative Dimension des Effektes); die Folgerung, dass bei mindestens drei Fällen ein klar negativer Effekt durch die DD resultierte, ist jedoch intern valide. Anzuzweifeln sind dabei aber Äusserungen über einen allgemeinen negativen Effekt auf religiöse Minderheiten Die Qualitative Betrachtungen können sehr überzeugend den kausalen Effekt anhand einzelner Fälle nachweisen und zudem auch einen Einblick in Wirkungsmechanismen und Kontexte liefern. Die Regressionsanalyse ist eine interessante Ergänzung; ihr Output erscheint aber aufgrund diver- ser Probleme (Interkorrelationen, fehleranfällige Operationalisierung und Messung, geringe Fall- zahl etc.) nicht sehr robust; trotzdem kann damit die Tendenz aufgezeigt werden, dass «Out- groups» einen schweren Stand haben bei Volksabstimmungen 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • 15 untersuchte Vorlagen, alles Referenden auf Kantonsebene; nur Ausbauvorlagen; Fallzahl ist sicherlich an unterer Grenze; zwar wird Anspruch auf Vollerhebung gemacht, was aber angezweifelt werden kann • starker Fokus auf die grossen christlichen Konfessionen, deren Min- derheitenstatus zumindest heute angezweifelt werden kann; Für die ge- genwärtige Diskussion der Thematik zentrale religiöse Minderheiten (wie der Islam) sind klar untervertreten im Sample. • Evidenzen zu Islam können aber wohl durchaus auf Ausländer (sofern sie als Outgroups wahrgenommen werden) übertragen werden • Starke Abhängigkeit der Resultate von Kontexten, wie der gesell- schaftlichen Akzeptanz der betroffenen Religion zur Zeit der Abstim- mung, was Generalisierungsversuche erschwert Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Zeitliche Repräsentativität kann nicht wirklich überzeugen, besonders nicht für die Gegenwart; nur zwei der 15 Vorlagen waren von 1990 oder später (1990 und 2003) • Auch Aussagen über andere Kontexte (Länder; Politebenen etc.) kaum möglich Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? ➔ wird nicht explizit angesprochen; Die Generalisierung von Danaci: «Die Tatsache, dass deren vier vom Volk ab- gelehnt wurden, bedeutet, dass die Minderheiten in der direkten Demokratie weniger gut geschützt sind als in der parlamentarischen Arena.» scheint doch sehr vorschnell zu sein und bedürfte zumindest einer kritischen Reflexion; Da- naci kann klar etwas über den Effekt der DD aussagen in Zusammenhang mit den betrachteten Minderheiten; wie sich die repräsentative Arena jedoch allge- mein gegenüber Minderheiten verhält, kann nicht beantwortet werden. Autor und Jahr: Christmann 2011 Veröffentlichung via: Swiss Political Science Review (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sauber Überleitung von Theorie zu Hypothesen (und sehr gute theoretische Untermauerung der Hypothe- sen) • Sehr gute Darlegung theoretischer Wirkungsmecha- nismen und Ansätze, weshalb sich repräsent. und di- rektdem. Arena in Bezug auf Minderheitenent- scheide unterscheiden • Berücksichtigung der Interaktion der Hypothesen und Aufstellung von Interaktionshypothesen • Allgemein werden alle Erkenntnisse der Analyse sehr gut in einen theoretischen Rahmen eingebettet und kritisch reflektiert • Die Logik/Wirkungsmechanismus hinter der indirekten Beeinflussung hätte noch et- was verstärkt ausgeführt werden können; z.B. unter Bezug der überzeugenden Arbeit von Gerber (1996); ansonsten kaum Schwachstellen in theoretischen Einbettung zu finden b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Erstmalig ausschliesslicher Fokus auf indi- rekten Effekt • gut begründete Wahl der Methode • QCA sehr geeignet zur Beantwortung der Hypothese • Vor allem Stark; da sie Kombinationen/In- teraktionen von verschiedenen Faktoren aufzeigen kann • «Ausreisser» werden explizit analysiert • Qualitative Beobachtungen können berück- sichtigt werden Einschränkungen in Bezug auf Evidenz für den Un- tersuchungszusammenhang dieser Arbeit: • Direkter Effekt wird nicht berück- sichtigt • Kein Vergleich mit rein repräsen- tativer Arena -> würde hier Volks- wille eventuell auch debattiert und antizipiert um z.B. Widerwahl zu gewährleisten? 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhebung: • Sehr genaue Prüfung und Untersuchung der ausgewählten Fälle • Verzerrung bei Erstellung der Fuzzy-Werte können nicht ganz ausgeschlossen werden • Fokus auf diskursive Faktoren in Bezug auf die zentrale Messung des Ausmas- ses der Debatte über die Volksrechte ist wohl sinnvoller Weg, um den sehr schwer messbaren Faktor zu erfassen, inwieweit die Volksrechte die Entscheide indirekt beeinflussten o Problem; keine Berücksichtigung von informellen Debatten oder still- schweigenden Bedenken über mögliche Volksabstimmung (somit könnte dieser Faktor eher zu tief «gemessen» worden sein o Auch wird nur anhand der letzten Debatte gemessen, was nicht begrün- det wird • Äusserst transparentes Vorgehen • Messung der weiteren Faktoren scheint sehr valide; wenn auch mit kleinen Ab- strichen bei Faktor Islam-Debatte, da hier ebenfalls auf rein diskursive Ele- mente in der Form von Wortmeldungen zurückgegriffen werden musste • Konzeptualisierung der abhängige Variable anhand des sechsstufigen Indexes kann überzeugen Interne Validität: • Im Rahmen einer QCA ist von hinreichenden und notwendigen Bedingungen zu sprechen (hier Urteil anhand Konsistenz und Abdeckungsgrad) • Die Abwesenheit der Debatte über die Volksrechte hat mit einem Konsistenz- wert von 0.92 überzeugend als notwendige Bedingung für liberale Anerken- nungsregelungen ausgewiesen werden können; auch wenn zwei der vier Fällen (mit den höchsten Werten für die abhängige Variable) keine komplette Abwe- senheit der Debatte auswiesen können • Gesamtabdeckungswerte sind eher gering; somit keine vollständige Erklärung des Outcomes möglich -> wird von Christmann aber reflektiert 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Fokus auf einen sehr spezifischen Outcome (Anerkennung religiöser Gemeinschaften) • Wie gut repräsentieren diese Beobachtungen die religiösen Minderhei- ten der Schweiz; sowie die Minderheiten allgemein? • Ist schwierig zu beurteilen; es handelt sich grundsätzlich um Vorlagen, die die Möglichkeit der Anerkennung von Religionsgemeinschaften thematisieren. Solche Themen werden in den letzten 20 Jahren of mit dem Islam verbunden; weshalb ein enger Bezug zur Migrationsthema- tik und Ausländerpolitik anzunehmen ist • Wenn das Parlament denkt, die Bevölkerung sei kritischer eingestellt gegenüber dem Islam, wird das zu negativem Effekt führen; diese Lo- gik sollte auch für andere «Outgroup»-Minderheiten gelten, wie Aus- länder oder auch Straftäter. Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Die Schweizer Politik orientiert sich sehr stark an der direkten De- mokratie; das antizipieren der Bürgermeinung gehört zu täglichen Geschäft der Politikerinnen. Der Effekt wird wohl kaum in den Ausmassen in einem anderen Land auf Ebene der Nationalstaaten auftreten; in der USA ist ein ähnlicher Effekt auf regionaler und lokaler Ebene zu erwarten (besonders in Staaten mit ausgebauter DD wie Kalifornien) Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Es werden keine Aussagen betreffend der Wirkung in anderen Kontexten ausserhalb der Schweiz gemacht. • Die Möglichkeit der Generalisierungsfähigkeit auf andere Minder- heitenbereiche in der Schweiz hätte durchaus angesprochen wer- den können • Implizit wird der Anspruch erhoben, dass der gefundenen indi- rekte Effekt der DD grundsätzlich die Parlamente der Schweiz be- einflusst, was sicherlich anzunehmen ist Weitere Bemerkungen: • Überzeugende Darlegung; weshalb liberale Anerkennungsregelungen im Rahmen von Totalrevisionen grös- sere Chancen haben -> ist neuer Kontextfaktor («bundling von Vorlagen kann Minderheitenanliegen zu ei- ner Nebensache machen und dadurch Annahme der Ausbauvorlage erhöhen); zeigt, wie das Parlament durch solche «Tricks» versuchen kann, einen gewünschten Outcome trotz ablehnender Haltung in der Be- völkerung durchzusetzen Autor und Jahr: Redfield-Ortiz 2011 Veröffentlichung via: Arizona State Law Journal (student-edited law review) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Überzeugende theoretische Einleitung in Thematik • Intensive Beschäftigung mit Unterschieden der di- rektdem. und repräs. Arena; klare Darstellung von Wirkungsmechanismen • Intensive Auseinandersetzung mit Studie von Gamble • Wichtigkeit der «Gay-Rights» im amerikanischen Kontext der Diskussion um die direkte Demokratie herausgestrichen • Betonung der Wichtigkeit des Vergleichs mit der re- präsentativen Arena • Übergang von einleitenden Betrachtungen des Effektes (der DD auf Minderheiten all- gemein) hin zum spezifischen Untersu- chungsgegenstand von Gay-Rights nicht ganz überzeugend b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Intensive qualitative Auseinandersetzung mit einzel- nen Fällen und Berücksichtigung der zeitlichen Kontexte • Berücksichtigt Stimmverhalten • Outcome wird auf Pro und Contra hin unter- sucht, was zu Problem führt, dass etwas als Pro oder Anti Minderheit ausgewiesen wird, was gar keinen eigentlichen Effekt hatte • Einbezug der Wählerpräferenzen • Stark deskriptive Analyse und nicht übersichtli- che Präsentation der Ergebnisse ( erfüllt in die- sem Sinne Inklusionskrit • Etwas zu wenig berücksichtigt wurde Tatsache, dass DD ein komplementäres Element der re- präsentativen Arena darstellt 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Grosser Teil der Daten von Publikationen von Haider-Markel, der sich sehr lange mit Gay-Rights in USA auseinandersetzte • Sehr transparente Auflistung der Beobachtungen und der entsprechenden Kodierung Interne Validi- tät: • Nachweis von Effekt kann und wird nicht beansprucht; allerdings können Hinweise gelie- fert werden, wie Gay-Rights in den beiden Arenen abschneiden • Durch die qualitative Analyse einzelner Fälle kann relativ überzeugend aufgezeigt wer- den, wie direktdem. Instrumente die «Gayrights» beschnitten haben • Durch diese Beschäftigung mit einzelnen Fällen wird interne Validität gesteigert 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Gay-rights können gut repräsentiert werden; sehr umfassende Daten- sammlung in diesem Gebiet • Aussagen über andere Minderheiten können nicht gemacht werden Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Schwankungen in der Wahrnehmung der LGBT-Community wurden aufgezeigt; weshalb anzunehmen ist, dass der zeitliche Kontext zu be- achten ist und keine allg. Aussagen gewagt werden sollten • Eine Übertragung der Evidenz auf z.B. Europa ist problematisch, da Europa grundsätzlich gegenüber LGBT’s als liberaler angesehen wird, könnten die Ergebnisse dort anders aussehen Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Nein, ist aber auch nicht Anspruch der Arbeit Weitere Bemerkungen: • Fazit der Autorin: "It is clear that not only do legislatures serve as far better protectors of minority rights, but also that direct democracy is used almost exclusively as a tool of those who wish to restrain minority rights." • Befunde sind für Rechte von Homosexuellen aussagekräftig; allerdings kann ein kausaler Effekt der DD nicht überzeugend mit dem Design «gemessen» werden • Weiter ist zu bemerken, dass es sich hierbei um eine Studie aus der Perspektive der Rechtswissenschaft han- delt Autor und Jahr: Vatter und Danaci 2011 Veröffentlichung via: “Vom Schächt- zum Minaretverbot – Religiöse Minder- heiten in der direkten Demokratie», 2011, Adrian Vatter (Hrsg.) Kapitel basiert auf Artikel aus dem Jahr 2010, veröffent- licht in der Politischen Vierteljahresschrift; 51(2) (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sehr gute theoretische Einbettung • Von bisherigen Studien, die umfassendste Darlegung verschiedener theoretischer Ansätze zur Erklärung des Effektes (outstanding) • Gute Aufarbeitung des Forschungsstandes; auch Einbezug von eher «indirekter» Evidenz • Klare Darstellung von direkten und indirekten Effek- ten; sowie Volksabstimmungen ohne Effekte (z.B. abgelehnte Initiative) • Minderheitenbegriff der Studie klar definiert • Theoretische Herleitung der Rolle von Kontextfakto- ren • Herleitung der Hypothesen zwei Details: o Bei Kategorisierung der Minderheiten in Out- und Ingroups wurden Frauen als stär- kere Fremdgruppe kategorisiert als bei- spielsweise Homosexuelle; was nicht ganz zu überzeugen scheint; ansonsten ist die Grobeinteilung gut nachvollziehbar o Aus S. 227 wird bei der Beschreibung der Kategorien die Gruppe der Frauen «verges- sen», was den Leser etwas verwirren kann auf den ersten Blick b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Umfassendes Design; welches direkte und indirekte Effekte, sowie Kontextfaktoren adressiert (jedoch keine Primäruntersuchung zu indirektem Effekt) • Sehr gelungene Übersetzung der diagnostizierten Forschungslücken in das eigene Forschungsdesign • Effekt auf den repräsentativen Output als zentraler Fokus • Simpler aber korrekt angewendeter Counting-up-ap- proach; • Darstellung in Kreuztabellen als sehr gewinnbrin- gende Ergänzung des reinen «Counting-up» Einige Punkte, die nicht ganz ideal sind: • Die Analyse zum indirekten Effekt wird in Einleitung relativ prominent erwähnt; die Se- kundäranalyse der Studien dazu ist dann aller- ding eher oberflächlich (und es wird nicht wie angekündigt ein vertiefter internationaler Ver- gleich geliefert) • Indirekter Effekt wird nicht mittels einer Pri- märanalyse untersucht • Kein direkter Vergleich mit einer rein reprä- sentativen Arena (je nach Argumentation aber auch nicht nötig) • Gemessene Veränderung der direkten Demo- kratie scheint nicht zu berücksichtigen; dass gewisse Checks and Balances auch bei Volks- abstimmungen wirken; z.B. abgeschwächte Umsetzung durch das Parlament 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Die umfassende und intensive Datensuche scheint im Allgemeinen solide Ergebnisse er- zielt zu haben, auch wenn eine umfassende Überprüfung der Datensätze nicht möglich ist • So kann Kategorisierung nicht überprüft werden (hierfür wäre komplette Replikation des Studienteils nötig); aber durch die Beurteilung durch mehrere Forscher, sollte eine ob- jektive Einschätzung des tatsächlichen Effektes der einzelnen Vorlagen gewährleistet sein; auch wenn hier Verzerrungen nicht ganz klar ausgeschlossen werden können • Auch die Frage, ob tatsächlich alle minderheitenrelevanten Abstimmungen berücksich- tigt wurden, ist schwierig zu beantworten. Auch wenn eine perfekte Vollerhebung kaum möglich scheint, so ist zumindest anzunehmen, dass die gefundene Fälle alle minderhei- tenrelevant sind und in hohem Masse repräsentativ sein sollten Interne Validi- tät: • Counting-up: Die Veränderung des Policy-outputs kann bei den untersuchten Abstimmungen ein- deutig mit der direkten Demokratie in Verbindung gebracht werden. Die Resultate des Counting-up können so den direkten Effekt «sichtbar machen». Nicht mit Sicher- heit kann jedoch daraus auf einen klar «unabhängigen Effekt» geschlossen werden. Wie von Danaci (2008) argumentiert, kann bei Effekten, die von unterschiedlichen Präferenzen herrühren, ganz präzise nicht von einem unabhängigen, sondern von ei- nem intervenierenden Effekt der direkten Demokratie gesprochen werden, da die Veränderung nicht direkt auf die Institution der direkten Demokratie zurückzuführen ist. • Regressionsanalyse: Die Standardfehler und Pseudo R^2 weisen auf robuste Ergeb- nisse • Weiter sprechen auch der breite Einsatz von Kontrollvariablen, die Berücksichtigung von räumlichen Cluster und Interkorrelationen sowie die Erstellung verschiedener Modelle, für durchaus robuste Ergebnisse • Ein ökonomischer Fehlschluss wird verhindert, indem keine Individualmerkmale der Stimmbürger als Variablen berücksichtigt wurde; Problematisch könnte hierbei z.B. sein, wenn von einem Einfluss der Variable «Bildungsgrad» oder «Arbeitslosigkeit» auf das Abstimmungsverhalten von Individuen zu schliessen; was aber von den Au- toren auch nicht gemacht wird 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Die 193 Vorlagen scheinen sehr nahe an einer Vollerhebung zu sein; ein hohes Mass an Repräsentativität für versch. Minderheitengruppen der Schweiz ist anzunehmen • Zur hohen Repräsentativität trägt auch die breite, aber sehr klar formu- lierte, Definition von Minderheitengruppen bei. • Zuteilung zu In- und Outgroups war heuristisch. Tatsache, dass bei- spielsweise Frauen als stärkere «Fremdgruppe» eingeteilt wurden als Homosexuelle, kann hinterfragt werden. Ist allerdings für finale Er- gebnisse der Studie nicht von grosser Bedeutung Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Sehr umfassende Zeitspanne (40 Jahre) berücksichtigt, was Ver- zerrungen durch «zeitliche» Kontextfaktoren verringert • Wichtige Erkenntnis der Autoren ist, dass die Effekte stark von Kontexten abhängt; was bei Generalisierungsversuchen zu be- rücksichtigen ist und diese stark einschränkt. Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Nein, eine explizite Diskussion der Generalisierungsfähigkeit findet nicht statt. Generelle Aussagen auf Basis ihrer Resultate werden jedoch auch sehr vorsichtig geäussert. Weitere Bemerkungen: • Qualitative Unterscheidung des Effektes von Annahme einer Abbauvorlage und Ablehnung einer Aus- bauvorlage; was überzeugt • Effekt auf Minderheiten wird nicht explizit auf Minderheitenrechte angewendet. Entscheidend war, ob bei der Vorlage Minderheitenanliegen im Zentrum standen; eine Analyse, die einen engeren Fokus wählt, und stärker auf «Grundrechte» Bezug nehmen würde, hätte zu anderen Resultaten kommen kön- nen und hätte sicherlich weniger Vorlagen berücksichtigt. Autor und Jahr: Lewis 2013 Veröffentlichung via: The Routledge series Controversies in Electoral Democ- racy and Representation 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Breite und korrekte theoretische Abhandlung zur Thema- tik • Zentrale Begriffe sauber entwickelt • Minderheitenbegriff erscheint sinnvoll entwickelt zu werden; zudem sehr gut ist, dass explizit auch betrachtet wird, was «Recht» in diesem Zusammenhang meint. o Minderheitenbegriff: Gruppen, die sich sozialer, politischer oder ökonomischer Diskriminierung ausgesetzt sehen • Indirekte und direkte Effekte werden sehr anschaulich präsentiert • Ausführungen zu wichtigen Kontextbedingun- gen etwas zu kurz • Forschungsstand fast ausschliesslich auf USA fokussiert; gäbe aber gerade aus der Schweiz von Vatter, Danaci und Co. relevante Forschung • Keine kritische Auseinandersetzung mit bisheri- gem Forschungsstand; z.B. bei Zitierung der Studie von Frey und Goette • Kaum positive Erklärungsansätze präsentiert • Keine konkreten Hypothesen hergeleitet; beson- ders in Bezug auf bestimmte Kontextfaktoren • Viele Hintergrundinfos zu Status Quo und hist. Entwick- lung der direkten Demokratie in den Bundesstaaten • Theoretische Einbettung gefundener statistischer Zusam- menhänge • Unterscheidung eines tyrannischen Effektes der DD von einem allgemeinen Effekt der Mehrheitsdemokratie; letz- tere kann auf Basis von Wählerpräferenzen einen negati- ven Outcome erklären, wobei die direkte Demokratie bloss einen «Interaktionseffekt» hat; Im Schlussteil wird diese Unterscheidung zwischen unabhängigen und ab- hängigen Effekt diskutiert b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Überzeugender Methoden-Mix • Qualitative und quantitative Auswertungen und an- schliessende zusammenfassende Diskussionen • Counting-up-Approach sowie Regressions-Analysen • Verbindung der einzelnen Evidenzen zu einem grös- seren Ganzen • Cox-Regressionen (Event History Analyse) berück- sichtigen eine zeitliche Komponente; so können be- dingte Wahrscheinlichkeiten geschätzt werden; so- mit nicht bloss von bereits eingetroffenen Ereignissen abhängig; verhindert Problem der rechtszensierten Daten • Keine explizite Begründung der jeweiligen Methodenwahl • Keine (überblicksmässige) Einführung in das methodische Vorgehen • Bei Cox-Modell: zeitliche Variation der Hazardraten muss ausgeschlossen werden können; Nicht-Erfüllung der Proportionali- tätsannahme kann die Analyse stark verzer- ren • Die Regressionen berücksichtigen nicht, wenn ein Policy-Entscheid später rückgän- gig gemacht oder revidiert wurde 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Daten von 49 Staaten (Zeitpanne 1980 bis 2008) wurden transparent und systematisch er- hoben • Zentrale unabhängige Variable direkte Demokratie wird in zwei Varianten operationali- siert; einmal als dichotome Variable und die zweite Version, welche Abstufungen berück- sichtigt; Eigener Index für DD «Impact» wird hierbei erstellt und als Mass für abgestufte Variable verwendet, was sehr überzeugen kann • Diverse Kovariablen berücksichtigt; auch theoretisch begründet • Die Fallauswahl ist grundsätzlich als zweckmässig einzustufen, auch wenn genaue Aussa- gen über die einzelnen Erhebungen nicht gemacht werden können Interne Validi- tät: • Block 1: robuste und signifikante Ergebnisse können überzeugend dargelegt werden; so- wohl mittels Counting-up, wie auch mit Cox-Regression; allerdings bei English only laws und Affirmative Action sind gewisse Schwachstellen auszumachen (in Bezug auf Regres- sionsoutput); so ist die Erklärungskraft der Modelle hier deutlich geringer; insbesondere Fallzahl bei Affirmative Action ist für Regression zu klein (nur 8 Fälle); • Block 2; interne Validität ist dank den diversen Kontrollvariablen grundsätzlich gegeben; Probleme können jedoch bei Operationalisierung der Kontrollvariablen nicht ausge- schlossen werden; insbesondere bei Werte wie «Ideologie» • Block 3: der deskriptive Counting-up Teil kann hier nicht wirklich überzeugen; Fallzahl hier ist zu klein und Variation zu gross; Fokus liegt aber auf Messungen der Cox-Regres- sion; diese liefert trotz bestmöglicher Kontrolle der Rahmenbedingungen keine signifi- kanten Ergebnisse; Fallzahl allgemein bei den drei untersuchten Policies wohl zu klein Allg. Betrachtung interne Validität: • Bei allen Cox-Regressionen wird Proportionalitätsannahme überprüft und grundsätzlich erfüllt • Grosse Stärke zeigt sich im Methoden-Mix; durch Ergänzung mit qualitativen Betrach- tungen wird interne Validität gestärkt; da es helfen kann aufzuzeigen, dass der statistische Zusammenhang wohl tatsächlich als kausaler Effekt verstanden werden kann (Beweis durch Analyse der einzelnen Fälle) 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • die ausgewählten Fälle sind für die im Fokus stehende Policy jeweils repräsentativ; bzw. werden erschöpfend erfasst • allerdings ist der Auswahlbereich der konkreten Vorlagen eher klein und somit die Repräsentativität der untersuchten Vorlagen für die allg. Untersuchung zu Minderheitenrechte relativ eingeschränkt: o grundsätzlich: Fokus auf ethnische, sprachliche Randgruppen sowie Homosexuelle o Fokus auf eine relativ kleine Anzahl von konkreten Anti- Minderheiten Policies, was der Repräsentativität für allg. Minderheitenanliegen schadet o Zudem spielen Affirmative Action eine prominente Rolle; be- ruht jedoch auf einer eher weit gefassten Auffassung von Minderheitenrechten; da hier «bloss» Art Sonderrechte einge- schränkt werden o Gender, Behinderte, Straftäter etc. die ebenfalls dem Minder- heitenbegriff entsprechen würden; wurden nicht in Analyse berücksichtigt; warum z.B. Frauen nicht dabei? Hätte vertieft reflektiert werden sollen Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) o Klare Beschränkung auf USA; allgemeine Aussagen aus- serhalb dieses Kontextes sind kaum überzeugend o Zeitliche Dimension; Cox-Regression ist hier sicherlich im Vorteil gegenüber klassischer Regression; allerdings kann die Evidenz nur auf Zeiten übertragen werden, welche Proportio- nalitätsannahme nicht verletzen Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? o Im Schlussteil wird Bezug zu Schweiz gewagt; Aussagen ausserhalb der USA werden jedoch grundsätzlich nicht gemacht; Lewis verweist insbe- sondere auf die institutionellen Kontexte, welche entscheidend seien und sich von Land zu Land unterscheiden können. Weitere Bemerkungen: • Langjährige und intensive Forschung; diverse Analysen werden in einer Publikation verpackt und sehr guter Überblick gewährt • Widerspricht Hajnal, Gerber und Louch, die für Evidenz sämtliche Vorlagen einbeziehen; sondern folgt e- her dem Ansatz von Haider-Markel et al. und fokussiert nur auf Vorlagen, die auch wirklich Minderheiten- rechte betreffen • In Konklusion wird die Rolle der Wählerpräferenz genauer analysiert; und die Rolle der direkten Demokra- tie beim Effekt auf Minderheitenrechte wird etwas relativiert • Lewis schliesst aus den Ergebnissen, dass Vorlagen, die für eine breite Gruppe von Minderheiten sprechen, durch DD positiv beeinflusst werden können; hingegen haben sehr spezifische (auf einzelne Minderheiten- gruppen beschränkte) Ausbauvorlagen einen schwereren Stand aufgrund der DD Autor und Jahr: Hainmueller und Hangartner 2015 Veröffentlichung via: American Journal of Political Science (Peer Reviewed); Forthcoming. 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Theoretische Erklärungsversuche des Regressionsout- puts • Theoretische Herleitung von diversen Kontextfaktoren sowie Kontrollvariablen etc. zur Stärkung der Robust- heit der Regression • Schwächen in bisheriger Forschung werden eruiert (wenn auch nicht sehr ausführlich und nicht immer berechtigt) und versucht mit dem eigenem Design zu beheben • «legal accountability» kann als theoretischer Wir- kungsmechanismus überzeugen; und wird auch mit ei- gener Regressionsanalyse (p.21) empirisch getestet; • Kaum Erläuterungen/Reflexion, wie genau der Untersuchungsgegenstand für die allge- meine Debatte zur direkten Demokratie einen Beitrag leisten kann (erst im Schlussteil im Rahmen der Generalisierungsfähigkeit • Keine theoretisch hergeleiteten Hypothesen • Theorie nur nach Analyse in Form von Erklä- rungsversuchen des Zusammenhangs • Wirkungsmechanismen stark (bzw. fast aus- schliesslich) von eigener Evidenz in ihren Stu- dien abhängig -> Keine wirklich unabhängige, theoretische Erklärungsansätze; jedoch ist der alleinige Fokus auf diesen Ansatz nicht überzeugend • Zu schnelle Abschreibung möglicher Erklä- rungsfaktoren: So wird beispielsweise die Tat- sache, dass die SVP Sitzanteile in den Ge- meinderäten in etwa dem Wähleranteil der SVP entspricht, als Evidenz aufgeführt, dass die Erklärung der versch. Präferenzen nicht entscheiden seien (später wird dieses Argu- ment zwar noch etwas spezifiziert getestet) • Die dabei gemachte Annahme, dass die Präfe- renz der Medianwähler grob den Präferenzen der Repräsentanten entspräche, ist nicht kon- sistent mit gegenwärtigen politikwissenschaft- lichen Erkenntnissen (z.B. jene von Gerber 199), besonders in minderheitenrelevanten Fragen • Viele der Theorieansätze werden auf Basis von Befragungen der «Gemeindeverwaltung» (37 Interviewpartner) bestätigt oder verwor- fen, was nicht wirklich überzeugen kann • Allgemein wird zu wenig berücksichtigt, dass einzelne theoretische Erklärungen als Kombi- nation zu erwarten sind und keine alternativen Modelle darstellen • Verständnis von «Direct vs. Representative Democracy» wird vermittelt, was problema- tisch ist und nicht Realität entspricht b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Anspruch: natürliches Experiment; (Bedarf einen Unter- suchungsgegenstand mit Wechsel bei der unabhängigen Variable «Direkte Demokratie» (durch exogenen Faktor ausgelöst) innerhalb sonst gleicher Kontexte oder ver- gleichbare Fälle, die sich nur in der unabhängigen Vari- able unterscheiden) • Einbürgerungsverfahren durchlief tatsächlich solch einen Wechsel (sehr ideale Voraussetzungen) • Fokussiert auf exogene «over-time» Variation in direk- ter Demokratie (als Einbürgerungsverfahren) • -> quasi-experimentelle Bedingungen können durch das Forschungsdesign gewährleistet werden • Die «natürlichen» Gegebenheiten werden überzeugend in das Forschungsdesign übersetzt. • Regressions-Diskontinuitäts-Analyse ist richtige Wahl auf Basis der Datenlage und der Umstände • Das Design kann die Arena der direkten Demokratie mit der repräsentativen Entscheidungsfindung vergleichen und erlaubt Placebo-Tests/ Kontrollgruppen • Dadurch sehr hohe interne Validität der Ergebnisse zu erwarten • Methode kann nicht direkt auf die in Titel und Abstract prominent präsentierte Frage des Ef- fektes der direkten Demokratie auf Minder- heiten Bezug nehmen • Einbürgerungsprozess ist sehr individuell und unterscheidet sich in vielerlei Hinsicht von re- gulären Prozessen der Gesetzgebung • Interne Validität sehr stark; aber klare Einbus- sen in externer Validität, vor allem im Rah- men der allg. Frage des Effektes der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte zu erwar- ten • Titel und Abstract korrespondieren somit nicht wirklich mit dem tatsächlichen Inhalt der Studie 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Methodisch sehr gut; extrem ausführliche Erläuterungen über mögliche Verzerrung und Reflexion zur Robustheit • Für diverse potenziell Verzerrungen wurde kontrolliert • Placebo-Tests; Inklusion von zeitabhängigen Kovariablen • Diverse Spezifizierungen des Regressionsmodels können Robustheit der Ergebnisse stär- ken • Auch zeitlich bedingte Störfaktoren berücksichtigt (beispielsweise Zustimmungsrate der Stimmbürger zur SVP; Indikator für xenophobe Präferenzen) • Die erleichterte Einbürgerung kann als Placebo-Test Gruppe überzeugen; hier konnte keine Veränderung in der Zeit des Wechsels gefunden werden, was die DD als Erklä- rungsfaktor stärkt • genügend hohe Anzahl Beobachtungen Interne Validi- tät: Ja. Die interne Validität erscheint ausgesprochen hoch. Die Autoren kontrollieren für diverse Stör- faktoren und eliminieren eine grosse Bandbreite an potenziellen Verzerrungen; vergleiche Ausfüh- rungen unter a. Interne Validität wird auch durch Erstellung von «Sub-Samples» überprüft. Die Befunde können somit klar auf die Veränderung des direktdemokratischen Entscheidungsver- fahren angewendet werden. 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Die Fälle sind für das Einbürgerungsverfahren in der Schweiz äusserst repräsentativ • Fokus auf AusländerInnen, die sich als Individuum bei Einbürgerungs- verfahren einer bestimmenden Mehrheit gegenübersehen. -> sehr spe- zifische Untersuchungseinheit • zentrale Frage für diese Arbeit ist, ob damit Aussagen über andere Minderheitengruppen und andere Politikbereiche gemacht werden können. • Die Studie behauptet dies in gewissen Massen, was aber nur schwer nachvollziehbar ist • Einbürgerungspraxis folgt sehr eigenen Wirkungsmechanismen, wes- halb Aussagen über generelle politische Entscheidungsverfahren nicht wirklich überzeugen können • Aussagen über andere Minderheiten; z.B. Homosexuelle oder Frauen sind nicht möglich oder nur sehr eingeschränkt; • Auch der Bezug zu expliziten Rechten von Minderheiten ist nicht ge- geben • Deshalb können die Ergebnisse wohl kaum als Evidenz für einen ne- gativen Effekt auf Minderheiten als weitgefasster Begriff gelten. Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Generalisierungsfähigkeit auf andere Länder wird diskutiert; Auf Basis von ESS-Daten, werden für die Schweiz tiefe «Anti-Immigranten-Ge- fühle» ermittelt; was dafürsprechen kann, dass der Effekt in anderen Ländern gar noch stärker ist (da Effekt in «fremdenfeindlichen» Ge- meinden besonders stark war bei eigener Untersuchung) • Somit kann Übertragung der Befunde auf Einbürgerungsverfahren in anderen Ländern durchaus gewagt werden Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Wird gemacht; und zwei zentralen Fragen werden gestellt: ist Schweiz anders; und ist Einbürgerungsprozess anders? -> sind sicherlich zwei sehr wichtige Fragen • Erste Frage zur Schweiz; hier wird angenommen, dass in anderen Län- der ein stärkeres Ani-Immigranten-Gefühl herrscht (vrgl. Punkte von oben unter Kontextfokus) • Zweite Frage: Unterschied minderheitenrelevante Vorlagen und Ein- bürgerung: letztere zielen auf Individuen, während Vorlagen eine Min- derheit als gesamte Gruppe betreffen; Argument von «person-positi- vity bias»! (kann durchaus überzeugen und der Ansatz ist auch ziemlich gut empirisch abgesichert) -> lässt Autoren vermuten; dass bei allg. direktdemokr. Arena der negative Effekt noch stärker sei • Beide Fragen werden diskutiert und die Autoren kommen so zum Schluss; dass Ihre Ergebnisse auf Basis der zwei Überlegungen in an- deren Kontexte wohl noch stärker ausgeprägt sein sollten; -> somit wird relativ klare negative Evidenz für allg. Zusammenhang ausgewie- sen • Das Vorgehen kann is durchaus passend, vor allem aber das Argument des «person-positivity bias» kann jedoch alleine nicht als Argument überzeugen, weshalb die Ergebnisse einfach so auf allg. politische Verfahren angewendet werden können • Die beiden Autoren relativieren die Generalisierungsfähigkeit zum Schluss: Eine überzeugende ext. Validität könne nur durch weitere in- tern valide Studien in anderen Ländern und anderen Bereichen ge- währleistet werden; dem ist sicherlich zuzustimmen Autor und Jahr: Bochsler und Hug 2015 Veröffentlichung via: Electoral Studies (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Transparenz über den angewendeten Minder- heitenbegriff • Wichtige theoretische Ansätze werden präsen- tiert • Probleme und Grenzen bisheriger Studien zur Thematik werden diskutiert • Breiter Bezug zu Forschungsstand (auch sol- che mit indirekter Evidenz für Untersuchungs- zusammenhang) und wichtigen politwissen- schaftlichen Grundlagen • Theoretisch und empirisch hergeleitete Hypo- these • Keine klaren Erläuterungen zum Begriff der di- rekten Demokratie und dessen Variationen • Vertiefte theoretische Darlegung; weshalb Medi- anwähler-Präferenz sich von Präferenzen der Re- präsentantInnen unterscheiden soll, wäre zu wün- schen • Theorieansätze für möglichen unabhängigen Ef- fekt werden nicht präsentiert Methodenwahl Stärken Schwächen • Erstmals internationaler Vergleich angestrebt • Fokus auf nationaler Ebene (Bochsler und Hug kritisieren, dass bisher meist sub-natio- nale Ebene im Fokus standen) • Berücksichtigung von Interaktionseffekten • Das Design muss für eine Vielzahl von Kovariab- len kontrollieren können • Es wird nicht berücksichtigt, wie oft die direktde- mokratischen Instrumente benutzt werden; son- dern lediglich ob es die Möglichkeit dazu gibt; Einteilung in nur zwei Kategorien (22 mit und 30 Länder ohne DD) führt wohl zu gewissen Verzer- rungen, da in Realität entscheidend ist, ob und wie häufig diese auch tatsächlich benützt werden 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Verzerrungen bei Operationalisierung der Medianwählerpräferenz auf Basis der Survey- Daten wahrscheinlich; vor allem auch, da gestellte Fragen nicht immer sehr gut auf die untersuchte Policy abgestimmt sind (z.B. Frage zu Versammlungsfreiheit (vrgl. S. 210 des Papers)) • Verzerrung durch die bereits oben beschriebene Problematik der Operationalisierung von «direkter Demokratie» • Einführung des Interaktionsterms kann Erklärungskraft des Regressionsmodells in allen Bereichen stärken Interne Validi- tät: • Die Regressionsanalyse kann für den Interaktionsterm bei allen Policy-Bereichen einen Effekt nachweisen; allerding nur bei zwei Policy-Bereichen signifikant («Freedom of As- sembly» und «Woman social rights»; interne Validität ist somit beschränkt, aber eine ge- wisse Variation lässt sich relativ klar und überzeugend auf den Interaktionsterm zurück- führen • Durch Berechnung der Wahrscheinlichkeit eines liberalen Outcomes unter verschieden Bedingungen (3 Szenarien), kann die Robustheit des Effektes des Interaktionsterms ge- stärkt werden • Somit scheinen zumindest Hinweise für den Interaktionseffekt von direkter Demokratie und Medianwählerpräferenz valide zu sein für die entsprechenden Fälle • die Stärke des Effektes ist allerding für gewisse Policy-Outcomes sehr schwach; und die Erklärungskraft der gesamten Schätzung ist doch relativ begrenzt 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Ge- neralisierung auf andere Min- derheiten und deren Rechte in- nerhalb der un- tersuchten Arena • Mögliche Probleme der Repräsentativität der Fälle: Schweiz in untersuchten Survey Welle (1999-2004) nicht dabei; Land, indem über die Hälfte aller Volksabstimmungen auf nationaler Ebene stattfanden (Kaufmann, 2010), ist so- mit nicht in Analyse eingeschlossen; sicherlich nicht optimal • Berücksichtigte Minderheiten: o Sinnvoll kann Berücksichtigung von politischen Minderheiten sein (mit Fokus auf Versammlungs- und Meinungsfreiheit); aber Problem ist; dass hier die Interessen der Mehrheit nicht mit den Interessen der Minderheiten divergieren; ausser es handelts sich um explizite Rechte/Verbote für Minderheiten; deshalb dieser breite Ansatz nicht ideal, besonders in Bezug auf das Argument der Tyrannei der Mehrheit o Zudem: klassische Minderheitengruppen (rassische, ethnische oder sprachliche Minderheiten) aufgrund fehlender Datenbasis in den Län- dern nicht berücksichtigt o Nicht berücksichtigt sind auch Ausländer und LGBT spezifische Rechte; es wird zwar angesprochen, dass same-sex marriage abgedeckt sei durch Studie, in keiner der RA liess sich dieser Bereich jedoch als Variable finden o Grundsätzlich somit Beschränkung auf Frauenrechte und allgemeine Bürgerrechte o -> diese Auswahl, die als «minority issues» präsentiert wird, ist nicht wirklich repräsentativ für Minderheitengruppen zu sein und weicht re- lativ stark von dem Fokus der bisherigen Forschung zum Effekt ab Kontextfokus: ➔ Fragt nach Ge- neralisierungs- fähigkeit auf an- dere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Durch weltweite Länderauswahl ist die Repräsentativität für demokratische Staaten relativ hoch; weshalb davon ausgegangen werden kann, dass die Hinweise auch für Demokratien relevant sind, die nicht untersucht wurden o -> Ist sicherlich Stärke der Studie • Zeitlicher Kotext wurde zu wenig kontrollier/beachtet; weshalb zeitunab- hängige Aussagen nur sehr vorsichtig gemacht werden können. Wird Generalisierungsfä- higkeit in genügenden Massen reflektiert? Nicht direkt; müsste sicherlich ausführlicher gemacht werden; insbesondere die an- gesprochenen Schwächen in Bezug auf die Generalisierung des untersuchten Politik- Outputs und des Minderheitenfokus müsste eingehend diskutiert werden.

SELBSTBEURTEILUNGS- BERICHT ZUR INSTITUTIONELLEN AKKREDITIERUNG NACH HFKG 2020 Summary 7 1 Die Universität Luzern 13 1.1 Profil, Zahlen und Fakten, Rahmenbedingungen 13 1.2 Strategische Ziele und neuste Entwicklungen der Universität 15 1.3 Governance, Qualitätssicherung und -Entwicklung 16 2 Der Prozess der Selbstbeurteilung 19 2.1 Steuerungsgruppe 19 2.2 Vorgehen 19 2.2.1 Informationspolitik 19 2.2.2 Der Selbstbeurteilungsbericht 19 2.3 Einbezug der Studierenden 19 2.4 Zusammenarbeit mit AAQ 20 3 Umgang mit den Ergebnissen aus früheren Verfahren – Audit 2013/14 21 3.1 Evaluationsbereich Qualitätssicherungsstrategie 21 3.1.1 Hauptempfehlung 1 21 3.1.2 Hauptempfehlung 2 22 3.1.3 Hauptempfehlung 3 22 3.1.4 Hauptempfehlung 4 24 3.2 Evaluationsbereich Governance 24 3.2.1 Hauptempfehlung 5 24 3.2.2 Hauptempfehlung 6 25 3.3 Evaluationsbereich Lehre 26 3.3.1 Hauptempfehlung 7 26 3.4 Evaluationsbereich Forschung 28 3.4.1 Hauptempfehlung 8 28 4 Das Qualitätssicherungssystem der Universität Luzern 31 4.1 Das Qualitätssicherungssystem in Lehre und Studium 32 4.1.1 Lehrveranstaltungsevaluationen 32 4.1.2 Evaluation der Leistungskontrollen 33 4.1.3 Studiengangevaluation 34 4.1.4 Absolventinnen- und Absolventenbefragung 35 4.1.5 Expertenurteile 36 4.1.6 Formative Evaluationen und Feedbackgespräche 36 4.1.7 Studienberatung 36 4.1.8 Leistungskennzahlen und weitere Gefässe zur Qualitätssicherung in der Lehre 36 4.1.9 Gremien im Bereich Lehre 37 4.1.10 Didaktische Förderung von Dozierenden 38 4.2 Das Qualitätssicherungssystem in der Forschung 38 4.2.1 Forschungsinformationssystem FIS 39 4.2.2 Akademischer Bericht 39 4.2.3 Peer Reviews 39 4.2.4 Gremien im Bereich Forschung 39 4.2.5 Anreize und Massnahmen im Bereich Forschung 40 Draft Gesamtbericht 2020 INHALT 4.3 Zentrale Entscheidungsgremien 41 4.3.1 Universitätsrat 41 4.3.2 Universitätsleitung und erweiterte Universitätsleitung 42 4.3.3 Senat 42 4.3.4 Gleichstellungskommission 43 4.4 Ausgewählte Zentren und Stellen 43 4.4.1 Stelle für Qualitätsmanagement 43 4.4.2 International Relations Office IRO 43 4.4.3 Zentrum Lehre 44 4.4.4 Forschungsförderung 45 4.4.5 Fachstelle für Chancengleichheit 45 4.5 Spezifika der Fakultäten 46 4.5.1 Die neusten Reformen der Theologischen Fakultät 46 4.5.2 Die neusten Reformen der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät 46 4.5.3 Die neusten Reformen der Rechtswissenschaftlichen Fakultät 46 4.5.4 Die neusten Reformen der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät 47 4.5.5 Die neusten Reformen des Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin 47 5 Analyse der Qualitätsstandards für die Institutionelle Akkreditierung 49 5.1 Interne Qualitätssicherungsstrategie 49 5.1.1 Standard 1.1 49 5.1.2 Standard 1.2 50 5.1.3 Standard 1.3 51 5.1.4 Standard 1.4 51 5.2 Governance 52 5.2.1 Standard 2.1 52 5.2.2 Standard 2.2 53 5.2.3 Standard 2.3 55 5.2.4 Standard 2.4 55 5.2.5 Standard 2.5 56 5.3 Lehre, Forschung und Dienstleistungen 57 5.3.1 Standard 3.1 57 5.3.2 Standard 3.2 58 5.3.3 Standard 3.3 60 5.3.4 Standard 3.4 61 5.4 Ressourcen 62 5.4.1 Standard 4.1 62 5.4.2 Standard 4.2 63 5.4.3 Standard 4.3 64 5.5 Interne und externe Kommunikation 66 5.5.1 Standard 5.1 66 5.5.2 Standard 5.2 66 6 Aktionsplan für Weiterentwicklung des Qualitätssicherungssystems 69 7 Autorenschaft des Selbstbeurteilungsberichtes 73 8 Anhang: Verzeichnis der Dokumente 75 9 Abkürzungsverzeichnis 79 Draft Gesamtbericht 2020 INHALT Draft Gesamtbericht 2020 7 SUMMARY Profile of the university The University of Lucerne, with its core competen- cies in the human and social sciences, sees itself as a per- sonal university that cultivates a culture of open doors and short communication paths. It is regionally an- chored in Central Switzerland, with the Canton of Lu- cerne as its sponsor. The canton’s ownership strategy defines the educational policy framework. The University’s quality management system (QM system) takes all areas into account: teaching, research, governance, services, resources and communication. It is anchored in the strategic guiding documents of the University. An organizational characteristic of the Uni- versity is the principle of subsidiarity, from which the special features of the QM system result. Below, the most important specifics of the QM sys- tem are described and the strengths and weaknesses are presented in tabular form. QA system and strategy In operational terms, the University’s Quality Assur- ance (QA) is assigned to the General Secretariat. The Office for Quality Management (QM), is assigned to the General Secretariat and serves as an auxiliary and advi- sory body for the faculties and university management and, if necessary, takes over the operative QA in the ar- eas of teaching, research and services. It provides instru- ments such as guidelines, process descriptions, quality criteria and sample questionnaires that can be used by the faculties. The QA of teaching and continuing education is as- signed to the faculties, which entrust the corresponding (evaluation) commissions with this task. The QA of re- search, on the other hand, is the responsibility of univer- sity management. QA in all areas is achieved through the broad in- volvement of all parties involved in the QA processes and their implementation. The QA instruments provide information bases for making strategic decisions. The QA of the University is anchored in law and is an inte- gral part of the university’s strategy. There is currently potential for development in the establishment of a QA strategy that is valid and accepted throughout the university. This strategy is currently available as a draft. It should include all university activ- ities, (re)define responsibilities, instruments and pro- cesses, formulate success criteria in the form of mini- mum required standards and define the timeframe for achieving the goals. For this purpose, it is planned to convene a Q-strategy group, which should create clear structures, contribute to successful quality development and further promote the quality culture. A particular challenge will be to ensure the accept- ance of the new QA strategy and the related processes by all university stakeholders. The establishment of the Q-strategy group and communication with university stakeholders could thus play a central role in the imple- mentation of the project. At the institution-wide level, the QA system will be placed in a different context, for example through coop- eration with other universities – this opens up a path- ways for improvement: Since 2016, the University has been a founding member of the European Quality Au- dits (EQA), an association of European universities as well as the European University Association (EUA). Within these networks, standards for quality assurance, research support, governance and management, ser- vices and cross-sectional topics have been adopted. These standards will in turn be adopted by the Univer- sity of Lucerne and will be part of the QM handbook. An interim evaluation of the QA system will be done in 2024 by these partner universities by way of an external evaluation. Governance The University Council as the central decision-mak- ing body is the strategic management and supervisory body of the University. The University is linked to its sponsor, the Canton of Lucerne, through various elements. The four-year per- formance agreements (broken down into annual perfor- mance contracts), which are closely linked to the Uni- versity’s strategy, ensure continuous implementation of the strategic goals as well as indirect controlling. With the 2017 reform, the University was able to standardize its management structures. The manage- ment restructuring implemented in 2016 and the in- creased involvement of management personnel led to improvements in the quality of business transactions, an optimization of the basis for decisions and a better mu- tual flow of information. The right of participation of the various university groups is guaranteed at all levels and is formally re- corded (i.e through the representation of all groups in 8 the Senate, professional organizations such as the stu- dent organization SOL, the middle management organ- ization MOL and the administrative-technical organiza- tion ATOL). The Equal Opportunities Commission ensures equal opportunities in the area of appointments. With the projects of the Equal Opportunities Office, the univer- sity has a wide range of measures and mechanisms that promote the establishment of equal opportunities. In connection with the recommendation from the 2013/14 audit, a diversity strategy was launched. The University has taken up various initiatives and measures for socially and ecologically sustainable devel- opment. A legal anchoring in the form of a sustainability strategy is still lacking. Teaching, Research, Services The quality assurance and development of teaching is mainly controlled by the faculties, which have pro- cesses for evaluating courses, examinations and study programmes as well as for developing and monitoring new courses. These processes are circular in nature (a quality control loop), i.e. they include data collection, analysis and interpretation, reporting, design and im- plementation of measures. Due to the self-responsibility of the faculties, the ac- ceptance for QS processes is very high. New units make use of synergies and benefit from the experience of oth- ers – for example, the new Faculty of Economics has taken over and adapted the instruments of the Faculty of Law. Special attention should be paid to the course evalu- ations, which, along with the teaching and examination evaluations, are the most important process in the qual- ity development of teaching. These evaluations have been successively introduced in accordance with the recommendations from the last audit. This multi-stage process includes the surveys of students and graduates, analysis of key figures, critical analysis of study con- cepts, a self-evaluation report and external expert as- sessments. So far, five study programmes have been evaluated using this process, and the evaluation of all study programmes is planned to be completed by 2022. Cross-university QA activities, such as the graduate survey as a further instrument for the QA of study pro- grammes, are managed by QM in close cooperation with the faculties. The high level of satisfaction among graduates and their successful career starts reflect the positive developments in teaching quality at the Univer- sity of Lucerne. The services offered (e.g. library and university sports) are also subject to regular evaluation by QM. The type of cooperation between the units (as providers) and the QM (as an external evaluation office) has proven its worth and has been intensified in recent years. The quality of the study programmes and their com- patibility with European and national regulations are ensured by the processes for approving the study and examination regulations. The university has developed processes for QA in re- search. This part of the QM system is the responsibility of university management with the operative implementa- tion done by the QM. With the online research informa- tion system FIS, which was implemented in recent years, data is evaluated in the form of an Academic Report, thus, an important step in research data monitoring has been taken. However, the implementation process revealed that the data quality is not yet optimal and the clean-up of the system is resource-intensive. In the area of research funding, the incentive system in the form of start-up financing and the establishment of the Graduate Academy are positive developments. Thanks to these activities, quality awareness in the field of research has moved strongly to the forefront in recent years. Resources The processes for the performance agreement and financial resources are well established at the university. The Canton of Lucerne as the responsible body issues an annual performance mandate and links this mandate to the global contribution given to the University. The recruitment of staff is carried out according to a defined process. The quality assurance of the appoint- ment process is based on the regulations and the bot- tom-up process of appeal. In the area of personnel administration, the Univer- sity invests in the promotion of young talent and the ca- reer development of its staff. There are various support mechanisms for administrative staff (further education, cost absorption) as well as for young academics (SpeedUp Sabbaticals, Lucerne Master Class, internal didactic training, teacher coaching). A broad range of services offered by the Equal Opportunities Office, which focuses on the promotion of young female scien- tists, complements the personnel development pro- gramme. However, the annual staff appraisal discussion as a personnel development instrument needs to be op- timized, its potential is unfortunately not used compre- hensively, especially amongst non-professorial teaching staff. The Career Services Centre and the job portal have filled the gap in supporting prospective graduates on their entry into the professional world. Communication The university’s communication channels are con- stantly being optimized to provide up-to-date, target group-oriented and transparent information about its activities and offerings. Draft Gesamtbericht 2020 9 By means of an annual report, the university gives an account of its activities and offers insights into selected projects in research and teaching. The way that QM was presented on the website was revised with the aim of presenting the quality processes and instruments, as well as the range of services in the QM area. One weak point is that the results of the eval- uations are not yet presented on the website. A summary and appealing presentation of the results (e.g. from the graduate surveys) and the measures taken, could in- crease the take-up of the services on offer. A further step was to link the research information system FIS to the university’s website. This makes it pos- sible to easily and integrally access the research services of university members. All stakeholders are reached via various information channels such as the employee newsletter «Uni Inside», the knowledge magazine «cogito», social media posts, information events and the University’s presence at trade fairs and study fairs. A challenge is posed by technological change, with new channels of communication being added all the time, requiring a constant review of the range of services being offered. Strengths Weaknesses The QS Strategy Effective QM system for all areas with the participatory involvement of all groups of people. Lack of a university-wide QM strategy. Successful completion of external quality procedures (OAQ audits). External review by the European Quality Audit network in planning. Governance Good framework conditions for the implementation of QS: anchoring of the objectives and tasks of QS in internal documents (statute, UNI strategy) and external documents (owner strategy) and their control through performance agreements. Respect and appreciation in the cooperation with the sponsor. Use of regional synergies. Clear management structures, broad support for decisions. Established procedure for the recruitment of executive staff. Profound data basis for strategic decisions. Quality of the research data. Use of the results is not optimal in all areas. Culture of participation: involvement of all university groups including students in the implementation of QA processes (representatives in the senate, research, equal opportunity and teaching commissions, established professional organizations). Professorship is only loosely organized. The lack of a legal basis for the professional organization of administrative and technical staff ATOL (in progress). Difficulties in recruiting enough delegates for committees. Projects for social and ecological sustainability. Infrastructure for ecological sustainability. No economic scope for action. No institutional anchoring of sustainability (sustainability strategy). Wide range of mechanisms to promote equal opportunities. Anchored in strategic key documents. Diversity strategy under development. Good administrative structures for implementing internationalisation. No internationalisation strategy. 10 Teaching, Research, Services Measures to safeguard scientific independence and maintain freedom of research and teaching. An independent whistle-blowing unit is still in the planning stage Wide range of evaluations in all areas with the involvement of all stakeholders. Good mechanisms for evaluating teaching, including the involvement of external experts. Informal channels for exchange and feedback. Use of the results in some areas by way of a circular process of quality control and development (plan-do- check-act) could be optimized. Lack of integration of faculty QA processes into a university-wide QA strategy. Lack of a central overview of teaching evaluation indicators and measures. Expansion of the range of courses to include economics and health sciences. Lack of behavioural science and psychology. Monitoring of research data. Data quality in the research information system FIS. Good incentive systems for researchers. Submission of smaller applications complicated – reform of the research commission needed (in progress). Resources Promotion of young academics (Graduate Academy). Internal control system (ICS) in the financial and personnel areas. Established processes for financial resources. The financing of the university is strongly dependent on the number of students and the amount of third-party funded research. Standardized processes for personnel recruitment and development. Staff appraisal discussions are not carried out compre- hensively, especially amongst non-professorial teaching staff. Career services for students. Communication Good vessels for information exchange. Target group-oriented information on all modalities of the study programme. Presentation of the QM department on the website. Clear information about instruments, tasks and assistance led to improved use and acceptance. No results of the evaluations on the website: Presentation of the results and the implemented measures could increase acceptance of the QS system (also with regard to the upcoming development of the QS strategy). Potential of social media in terms of the communication of quality-relevant content not yet fully exploited. Draft Gesamtbericht 2020 11 1.1 Profil, Zahlen und Fakten, Rahmenbedingungen Die Universität Luzern ist die jüngste Universität der Schweiz. Ihre Wurzeln reichen bis ins Jahr 1600 zurück, doch als moderne Hochschule besteht sie erst seit dem Jahr 2000. Zu ihren Kernkompetenzen gehören die Wis- senschaften von Religion, Gesellschaft, Kultur, Recht, Wirtschaft und Gesundheit. Die Universität Luzern besteht aus den vier Fakultä- ten für Theologie1, für Kultur- und Sozialwissenschaften2, für Rechtswissenschaft3, für Wirtschaftswissenschaften4 und dem Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin5. Ein besonderes Merkmal ist ihr Streben nach Vernet- zung: In Forschung, Lehre und Dienstleistungen schafft sie Verbindungen zwischen Konfessionen und Religio- nen, zwischen Zeiten und Kulturen, zwischen Philoso- phie, Politik, Recht und Wirtschaft. Durch ihre späte Gründung und die regionale sowie nationale Einbin- dung ist ihr die Rolle einer kleinen Wissenschaftsinstitu- tion vorgegeben. Sie beansprucht eine führende Position für die tertiäre Bildung in der Zentralschweiz, ist Akteu- rin in den Gebieten «wissenschaftliche Forschung», «Ausbildung» sowie «Weiterbildung», und sie ist ein pro- filierender Faktor im Lebens- und Wirtschaftsraum Zen- tralschweiz sowie auch ein Motor der regionalen Ent- wicklung. Im Herbstsemester 2019 studierten an der Universi- tät Luzern knapp 3’500 Personen, davon fast 2’600 im Bachelor- oder Masterstudium und etwas weniger als 400 Personen waren im Doktoratsstudium eingeschrie- ben. Fast 450 Personen schlossen einen Weiterbildungs- studiengang ab. Im Herbst 2019 waren 576 Personen fest an der Uni- versität angestellt, davon waren 73 Professoren*innen. Der Anteil an Professorinnen lag bei 28 %. Die Zahl der Assistierenden und Forschungsmitarbeitenden betrug 398, 200 Personen waren als Lehrbeauftragte an der Universität tätig. Draft Gesamtbericht 2020 13 1 DIE UNIVERSITÄT LUZERN 1 Theologische Fakultät der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fakultaeten/tf/ 2 Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fakultaeten/ksf/ 3 Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fakultaeten/rf/ 4 Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fakultaeten/wf/ 5 Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fakultaeten/gwm/ Interfakultär Weiterbildung Gesundheitswissenschaften und Medizin (GWM, neu) Wirtschaftswissenschaften (WF) Rechtswissenschaft (RF) Kultur- und Sozialwissenschaften (KSF) Theologie (TF) HS 14 HS 15 HS 16 HS 17 HS 18 HS 19 10990 (206) 15780 (351) 3009 (191) * Total Studierende ohne/mit Weiterbildung Alle übrigen Zahlen auf dieser Seite ohne Weiterbildung T 3 0 28 /3 4 75 * T 3 0 0 7/ 32 9 8 * T 2 9 4 4 /3 21 0 * T 2 8 39 /3 0 9 9 * T 2 79 0 /3 0 75 * T 2 27 4 /3 0 6 0 * 58 % 4 2% 58 % 4 2% 58 % 4 2% 59 % 4 1% 58 % 4 2% 18 285 1351 1144 261 17 285 1326 1178 269 93 260 191 1265 1021 269 114 266 260 1278 992 300 138 291 314 1272 984 299 154 447 135 378 1276 789 296 57 % 4 3% Studierende der Universität Luzern Abb. 1 Studierendenstatistik 2014 bis 2019 https://www.unilu.ch/fakultaeten/tf/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/ksf/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/rf/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/wf/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/gwm/ 14 6 Gesetz über die universitäre Hochschulbildung: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 7 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 8 Eignerstrategie 2017 Universität Luzern: https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf 9 Organisationsreglement des Universitätsrates: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_ Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf 10 Hochschulförderungs- und Koordinationsgesetz, HFKG: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html 11 Verordnung zum Hochschulförderungs- und Koordinationsgesetz: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20161646/index.html 12 Jahresrechnung 2019 der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/zahlen-und-fakten/#section=c78318 Die Trägerschaft der Universität Luzern ist der Kan- ton Luzern. Die rechtlichen Aspekte sind im kantonalen Universitätsgesetz6 geregelt. Als Träger stellt der Kanton der Universität Leistungsaufträge mit einer Laufzeit von vier Jahren7. Ein weiterer exogener Faktor ist die Eigner- strategie des Kantons8, in welcher er die bildungspoliti- schen Rahmenbedingungen festsetzt. Der Universitätsrat ist das Aufsicht- und Strategie- organ der Universität. Der Universitätsrat konstituiert sich selber und der Vorsitz wird zur Zeit vom/von der amtierenden Bildungsdirektor*in eingenommen. Der/ die Rektor*in der Universität ist Mitglied mit beratender Stimme. Neben dem Universitätsgesetz bildet das Orga- nisationsreglement9 des Universitätsrats die rechtliche Basis. Auf nationaler Ebene sind die wichtigsten Rahmen- bedingungen im Hochschulförderungs- und Koordina- tionsgesetz HFKG10 und der entsprechenden Verord- nung11 festgehalten. Es regelt insbesondere die Gewäh- rung von finanziellen Beiträgen des Bundes sowie die Qualitätssicherung und Akkreditierung der tertiären Hochschulen. In der Schweiz gibt es eine institutionelle Akkredi- tierung. Studiengänge müssen grundsätzlich nicht ak- kreditiert werden, weder über den schweizerischen Ak- kreditierungsrat noch über kantonale Behörden. Aus- nahmen sind Studiengänge im medizinischen und theologischen Bereich. Dies trifft für die Universität Lu- zern für den gemeinsamen Medizinmaster zu, welcher im Jahr 2023/2024 akkreditiert werden soll. Die Universität Luzern hatte im Jahr 2019 einen Um- satz von knapp 70 Millionen CHF12. Die Rechnung schloss mit einem Defizit von 222’000.– CHF ab. Das Eigenkapital beträgt 6.34 Millionen CHF. Das Eigenkapital der Universität darf gesetzlich nicht über 10 % des Jahresumsatzes betragen. Eigenkapi- tal über 10 % muss dem Träger abgeliefert werden. Die Universität besitzt keine Immobilien, sondern mietet diese über den Kanton und zahlt entsprechende Marktmieten. Sie kann keine Kredite aufnehmen oder Geldanlagen tätigen. Somit ist die Institution sehr stark abhängig von der jährlich variierenden Finanzierung aus diversen Quellen. Die Universität muss teilweise Entwicklungsschritte ohne staatliche Unterstützung selbstständig finanzieren. So finanzieren sich die Wirt- schaftswissenschaftliche Fakultät und das Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin selber ohne direkten Kantonsbeitrag. Auch die staatlichen Beiträge der Kantone und des Bundes sind variabel und werden nach Leistungskrite- rien wie Studierendenzahlen oder Drittmittelprojekten in der Forschung vergeben. Der Globalbeitrag des Trä- gers macht mit 12.7 Millionen CHF nur gerade 18.5 % des jährlichen Budgets aus. Die finanziellen Rahmenbedingungen sind für die Universität schwierig und behindern Aus- und Weiter- entwicklungsprojekte. Lehrbeauftragte Professuren Assistierende/Forschungsmitarbeitende Administratives und technisches Personal 16000 24000 28000 32000 20000 12000 8000 4000 V o llz ei tä q u iv al en te 17 11075 (206) 16460 (365) 6110 (75) 2968 (185) 19 12040 (224) 19195 (398) 6180 (73) 3139 (200) 18 11320 (212) 16740 (362) 6305 (75) 2793 (178) 53% 47% Die Angaben in den Grafiken sind Vollzeitäquivalente beziehungsweise Verträge. Diese teilen sich per Ende 2019 folgendermassen auf: Festangestellte: 576 Personen, davon Professorinnen / Professoren: 73; Lehrbeauftragte: 200 Personen 16 10990 (206) 15780 (351) 6110 (76) 3009 (191) 32% 68% 69% 31% 28% 72% Mitarbeitende der Universität Luzern Stellenprozente inkl. interfakultäre Stellen (in Klammern: Anzahl Verträge) Abb. 2 Mitarbeitende der Universität 2019 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20161646/index.html https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/zahlen-und-fakten/#section=c78318 Draft Gesamtbericht 2020 15 1.2 Strategische Ziele und neuste Entwicklungen der Universität Die Universität hat sich seit dem letzten Qualitätsau- dit im Jahr 2014 stark weiterentwickelt. Die Fakultät der Wirtschaftswissenschaften wurde im Jahr 2016 gegrün- det und hat den schon vorhandenen Studiengang Politi- sche Ökonomie mit der Betriebswirtschaft ergänzt. Die Gesundheitswissenschaften wurden mit Medizin er- gänzt, aus der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fa- kultät ausgelagert und in ein autonomes Departement Erfolgsrechnung konsolidiert 2019 in CHF in % 2018 in CHF in % Abweichung Erträge aus Lieferungen und Leistungen 11 063 682 16.0 9 800 554 14.9 1 263 128 Beiträge Bund 1 13 406 296 19.4 12 885 082 19.6 521 214 IUV-Beiträge Kantone 2 14 641 101 21.2 14 579 082 22.1 62 019 Beitrag Kanton Luzern 3 19 168 907 27.8 19 001 633 28.8 167 274 Beiträge Dritter 4 10 777 337 15.6 9 619 183 14.6 1 158 154 Ertrag 69 057 323 100.0 65 885 534 100.0 3 171 789 Personalaufwand -49 889 074 72.4 - 47 176 581 73.0 -2 712 494 Personalentschädigung ZHB -2 486 048 3.6 - 2 484 819 3.8 - 1 230 Sachaufwand -16 527 560 24.0 - 14 927 701 23.1 -1 599 860 Betriebsaufwand (ohne Abschreibungen) -68 902 682 100.0 - 64 589 101 100.0 -4 313 582 Betriebsgewinn vor Abschreibungen 154 640 1 296 432 -1 141 793 Abschreibungen auf Sachanlagen - 176 861 48.7 - 43 389 15.9 - 133 473 Abschreibungen auf immateriellen Anlagen - 186 212 51.3 - 230 186 84.1 43 974 Abschreibungen - 363 073 100.0 - 273 575 100.0 - 89 499 Betriebsergebnis - 208 431 1 022 859 -1 231 291 Finanzertrag 1 328 -8.9 706 -6.0 622 Finanzaufwand - 16 235 108.9 - 12 485 106.0 - 3 751 Finanzergebnis - 14 907 100.0 - 11 779 100.0 - 3 129 Zuweisung Fonds 0 0 - 595 116 158.6 595 116 Entnahme Fonds 0 0 219 873 -58.6 - 219 874 Fondsergebnis 0 0 - 375 242 100.0 375 242 Jahresergebnis - 223 339 635 837 - 859 176 Mittelherkunft Universität – Studien-/Examengebühren 6 724 990 9.7 6 177 773 9.3 547 217 – Übrige Einnahmen (Dienstleistungen etc.) 3 490 200 5.1 2 823 695 4.3 666 504 Kanton Luzern – Globalbeitrag 12 774 000 18.5 12 774 000 19.3 0 Bund, Kantone – IUV-Äquivalente 6 381 100 9.2 6 216 300 9.4 164 800 – IUV-Beiträge Kantone 14 641 101 21.2 14 579 082 22.1 62 019 – Grundbeitrag Bund 12 378 686 17.9 12 072 623 18.3 306 063 – Subventions- und Projektbeiträge SBFI 5 1 027 610 1.5 808 275 1.2 219 336 – Forschungsbeiträge SNF 6 5 811 049 8.4 4 473 165 6.8 1 337 884 Stiftungen, Vereine, Private – Universitätsstiftung 1 671 454 2.4 1 308 986 2.0 362 467 – Kirchliche Beiträge 354 450 0.5 408 441 0.6 - 53 991 – Übrige Stiftungen, Vereine, Private 2 317 241 3.4 2 797 843 4.2 - 480 602 Entnahme Fonds 0 0 219 873 0.3 - 219 873 Erträge Hochschulsport 1 486 770 2.2 1 446 055 2.2 40 715 Total Mittelherkunft 69 058 651 100.0 66 106 113 100.0 2 952 538 Beträge gerundet 1 Grundbeiträge gemäss HFKG (Hochschulförderungs- und -koordinationsgesetz) sowie Projektbeiträge des SBFI 2 IUV, Interkantonale Universitätsvereinbarung: regelt die interkantonalen Beiträge inkl. IUV-Äquivalente vom Kanton Luzern 3 Kostenabgeltungspauschale des Kantons Luzern an die Universität 4 Beiträge an Forschung und Projekte des Schweizerischen Nationalfonds, von Stiftungen, kirchlichen und privaten Institutionen 5 SBFI, Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation 6 SNF, Schweizerischer Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung Abb. 3 Erfolgsrechnung und Mittelherkunft 2019 16 überführt (Jahr 2019), welches direkt dem Rektor bzw. der Rektorin unterstellt ist. Im Jahr 2020 startete der Masterstudiengang Medizin, welcher als Joint-Master zusammen mit der Universität Zürich durchgeführt wird. Ziel ist es, das Departement bis ins Jahr 2023 zu einer Fakultät zu erheben. Dazu ist eine Änderung des Universitätsgesetzes13 nötig, welche in Vorbereitung ist. In Abklärung ist auch die Ergänzung des universitären Schwerpunktes auf Geistes- und Sozialwissenschaften mit Verhaltenswissenschaften respektive Psychologie. Die Organisationsformen Institute und Zentren wurden neu ausgerichtet und die Begrifflichkeiten und Führungsstrukturen vereinheitlicht. Dazu wurde ein Rahmenreglement für die Institute und Zentren der Universität Luzern geschaffen (Jahr 2018)14 Zusätzlich ist mit dem An-Institut «Kulturen der Alpen»15 eine wis- senschaftliche Verbindung und Präsenz mit den umlie- genden Kantonen geschaffen worden. Weitere An-Insti- tute mit den Nachbarkantonen sind in Planung, wie bei- spielsweise das Institut für Judikative. Auch die universitäre Weiterbildung wurde neu or- ganisiert. Es wurde eine Weiterbildungsakademie im Jahr 2019 gegründet. Diese Akademie soll die Weiter- bildung koordinieren und die Synergien nutzen. Mit ei- genen Lehr- und Büroräumlichkeiten wurde dieser Schritt auch spatial eingeleitet. Die Förderung des Mittelbaus ist mit der Gründung der Graduate Academy16 im Jahr 2019 zentralistischer und umfassender organisiert. Die Akademie ist die zen- trale Anlaufstelle für den akademischen Nachwuchs und organisiert beispielsweise die non-formale Lehre für diese Zielgruppe oder spricht Grants für For- schungsaufenthalte zu. Die Leitungsstrukturen der Universität wurden zu Beginn des Jahres 2017 reformiert. Die alte Form der Universitätsleitung (2014 – 2017) mit einem/r Rektor*in, einem/r Prorektor*in für Lehre, einem/r Prorektor*in für Forschung, einem/r Akademischen Direktor*in und einem/r Verwaltungsdirektor*in wurde in folgende Struktur17 transformiert: Rektor*in, Generalsekretär*in, Prorektor*in für Lehre, Prorektor*in für Forschung, Prorektor*in für Universitätsentwicklung und Verwal- tungsdirektor*in. Einhergehend mit dieser Reform sind die Neuzuteilung der Senatskommissionen und die Un- terstellung der zentralen Diensteinheiten (z.B. der Stu- diendienste). Der Fokus der Gremien wie Universitäts- leitung und erweiterter Universitätsleitung (vgl. Kap. 4.3.2) haben sich leicht verschoben. Die strategischen Schwerpunkte der Fakultäten sind in der Strategie der Universität Luzern 2019 bis 202218 und den Strategien der Fakultäten aufgelistet. 1.3 Governance, Qualitätssicherung und -Entwicklung Die Führungsstrukturen der Universität sind im Universitätsgesetz19 und -statut20 festgehalten, wo auch ihre Kompetenzen und Aufgaben definiert sind. Der Universitätsrat, der/die Rektor*in, die Universitätslei- tung mit den Prorektor*innen für Forschung, Lehre und Internationales sowie das Prorektorat Universitätsent- wicklung sind die Führungsorgane der Universität. Zu- sätzliche Mitglieder der Universitätsleitung sind der/die Generalsekretär*in, und der/die Verwaltungsdirek- tor*in. Die Sitzungen der Universitätsleitung finden re- gulär alle zwei Wochen statt. Durch die Ergänzung der Universitätsleitung durch die Dekan*innen der Fakultäten und des Departements ist die Zusammensetzung der Erweiterten Universitäts- leitung EUL definiert. Sie trifft sich regelmässig, etwa alle sechs Wochen oder nach Bedarf in einem engeren Rhythmus. Der Senat ist für die akademischen Belange der Uni- versität zuständig und wird durch Vertretungen aller Stände gebildet (vgl. Kap. 4.3.3). Der Universitätsrat «gewährleistet das Controlling sowie die Qualität der Universität und verfasst den pe- riodischen Jahresbericht»21 und ist somit das Aufsichts- gremium der Universität. Die Aufgaben der universitä- ren Qualitätssicherung sind im Statut § 8 festgehalten: 1. Die Universität Luzern sorgt dafür, dass auf allen Stu- fen und in allen Bereichen ihrer Tätigkeit, insbeson- dere in Forschung, Lehre und Nachwuchsförderung, die Qualität ermittelt, gesichert und verbessert wird. 2. Die Qualitätssicherung orientiert sich an bereichs- spezifischen und international anerkannten Massstä- ben. 3. Sie wird im Rahmen der von den schweizerischen Universitäten dafür entwickelten Instrumenten wahrgenommen. Operativ ist die universitäre Qualitätssicherung dem Generalsekretariat zugeordnet (Universitätsstatut §14a). Die Qualitätssicherung der Lehre und der Weiterbil- dungsangebote ist reglementarisch den Fakultäten auf- erlegt, welche entsprechende (Evaluations-)Kommissio- 13 Universitätsgesetzt, §10: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 14 Rahmenreglement für die Institute und Zentren der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539e 15 An-Institut «Kulturen der Alpen»: https://www.kulturen-der-alpen.ch/forschung 16 Graduate Academy: https://www.unilu.ch/studium/studienangebot/doktorat/graduate-academy/ 17 Organigramm der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/portraet/Organigramm.pdf 18 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 19 Universitätsgesetz: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 20 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 21 Universitätsgesetz, §16, Abs.1l: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539e https://www.kulturen-der-alpen.ch/forschung https://www.unilu.ch/studium/studienangebot/doktorat/graduate-academy/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/portraet/Organigramm.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 Draft Gesamtbericht 2020 17 nen mit dieser Aufgabe bertraut haben. Die zentrale Stelle für Qualitätsmanagement (QM) unterstützt die Fakultäten mit Fachkompetenz dabei. Dies kann von der Beratung in Bezug auf die Planung des Evaluations- prozesses über die Hilfe bei Konstruktion der Fragebö- gen bis zur vollständigen Durchführung von Evaluatio- nen reichen. Das QM stellt den Fakultäten und dem Departement auch Leitfäden und Prozesse wie beispiels- weise zu Studiengangevaluationen zur Verfügung oder führt diese auf Wunsch der Fakultäten bzw. dem De- partement durch. Bei der periodischen Befragung der Absolventinnen und Absolventen erstellt das QM in Ab- sprache mit den Fakultäten die fakultätsspezifischen Fragebögen und wertet die Daten aus. Die Ergebnisse werden gemeinsam mit den Dekanaten besprochen. Anhand der Ergebnisse entwerfen die Dekanate einen Plan zur qualitativen Verbesserung der Lehre und leiten diesen der Stelle für QM zu. Die Umsetzung wird vom Qualitätsmanagement überwacht (vgl. Kap. 4.1.4). In Bezug auf die Qualitätssicherung der Forschung wurde ein grosser Schritt mit der Einführung eines For- schungsinformationssystems FIS gemacht. Somit wurde ein umfassender Überblick über die aktuelle Forschung an der Universität ermöglicht. Dank dem neuen System verbesserte sich die Datennutzung. Die Analysemög- lichkeiten sind einerseits schneller, andererseits weitge- hend umfassender geworden. Das QM dokumentiert mit dem jährlichen Akademischen Bericht die Leistun- gen der universitären Forschung (vgl. Kap. 4.2.1 und 4.2.2). Die Qualitätssicherung von Dienstleistungen und der universitären Betriebskultur wird über Mitarbeiten- denbefragungen erhoben, welche auch von der zentra- len Stelle für Qualitätsmanagement in Zusammenarbeit einer externen spezialisierten Firma durchgeführt wer- den. Querschnittsbereiche wie Gleichstellung und Chan- cengleichheit oder Internationales sichern die Qualität in ihren Bereichen selbstständig. Das universitäre Qua- litätsmanagement hilft hier wie bei den Fakultäten mit Beratung oder operativer Hilfe. Die Qualitätssicherung in den Fakultäten wird durch die Dekanate organisiert und überwacht. Das Qualitätssicherungssystem der Universität Lu- zern ist im Handbuch zur Qualitätssicherung22 festge- halten. Es orientiert sich an den «Qualitätsstandards des Schweizer Akkreditierungsrates» und den «Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area (ESG)»23 der European Univer- sity Association EUA sowie den «Standards der Euro- pean Quality Audits EQA»24 Ins Qualitätssicherungs- system sind selbstverständlich auch die Empfehlungen der bis anhin üblichen nationalen Quality Audits ein- geflossen, welche im Jahr 2016 durch die institutionelle Akkreditierung ersetzt werden. Die Strukturen und organisatorischen Rahmenbe- dingungen für das universitäre Qualitätsmanagement sind adäquat und effizient. Die Absprache zwischen der zentralen Qualitätssicherung und den dezentralen Ak- teuren funktioniert sehr gut und es existieren keine Kompetenzquerelen. Die Qualitätskultur ist hoch, die meisten Mitarbeitenden und Studierenden sind sensibi- lisiert und tragen zur hohen Qualität der Universität bei. Die gewählten Instrumente zur Erfassung der Qualität sind flexibel und von den meisten Universitätsangehöri- gen anerkannt. Werden Qualitätsdefizite erkannt, wer- den Verbesserungsmassnahmen eingeleitet und deren Umsetzung und Wirkung beispielsweise in den Leis- tungsaufträgen kontrolliert. In wenigen Fällen, wie in der oben beschriebenen Qualitätssicherung in der For- schung, funktioniert dies noch nicht optimal. 22 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) 23 Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area (ESG) 2015: https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf 24 European Quality Audit: Quality Standards and Guidelines: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf Draft Gesamtbericht 2020 19 25 Zusammensetzung der Steuerungsgruppe: Prof. Dr. Bruno Staffelbach, Rektor, Prof. Dr. Robert Vorholt, Dekan Theologische Fakultät, Prof. Dr. Martin Hartmann, Dekan Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät, Prof. Dr. Andreas Eicker, Dekan Rechtswissenschaftliche Fakultät, Prof. Dr. Christoph A. Schaltegger, Gründungsdekan Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät, Dr. Wolfgang Schatz, Generalsekretär, Dr. Esther Müller, Verwaltungsdirektorin, Prof. Dr. Adrian Loretan, Vertreter Professorenschaft, Prof. Dr. Manuel Oechslin, Vertreter Professorenschaft, Prof. Dr. Jörg Schmid, Vertreter Professorenschaft, Dr. Philipp Alexander Blum, Vertreter wissenschaftliche Mitarbeitende, Dr. Charlotte Sieber, Vertreterin wissenschaftliche Mitarbeitende, Vinzenz Schmutz, Vertreter Studierende, Yael Häller, Vertreterin Studierende, Dave Schläpfer, Vertreter administrativ-technisches Personal, Colette Lenherr, Vertreterin administrativ-technisches Personal, Patrizia Pesenti, Delegierte Universitätsrat. 26 Protokoll Senatssitzung vom 10.12.2018 (Anhang 3) 27 Die erweiterte Universitätsleitung setzt sich zusammen aus der Universitätsleitung, sowie den Fakultäts- und Departementsleitungen 28 Webseite Qualitätsmanagement, Institutionelle Akkreditierung: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/qualitaetsmanagement/institutionelle-akkreditie- rung-2019-2021/#section=c88424 29 UNI INSIDE vom 12.03.2020 (Anhang 4) 2.1 Steuerungsgruppe Im Zusammenhang mit dem Akkreditierungsprozess wurde an der Universität durch den Senat eine Steue- rungsgruppe formiert. Diese besteht aus dem Senat sowie aus einer Delegierten des Universitätsrates und repräsen- tiert somit alle Interessengruppen der Universität25. Diese Zusammenstellung hat sich bereits im Quality Audit 2013/14 bewährt. Die Steuerungsgruppe übernimmt im Rahmen der institutionellen Akkreditierung folgende Aufgaben: Festlegung der Kriterien für die Auswahl der Gutachter*innen, Verabschiedung des Selbstbeurtei- lungsberichtes und die Stellungnahme zum Akkreditie- rungsantrag. Im Weiteren entscheidet sie über den An- trag eines Wiedererwägungsgesuchs und über die Publi- kation des Akkreditierungsberichtes. 2.2 Vorgehen 2.2.1 Informationspolitik Die operative Umsetzung und Koordination der insti- tutionellen Akkreditierung liegt beim Generalsekretär und der ihm zugehörigen Stelle für Qualitätsmanage- ment (QM). Die Vorbereitungen für die institutionelle Akkreditierung begannen im Dezember 2018 mit dem Beschluss des Senats zur Formierung der Steuerungs- gruppe26. Im September 2019 stellte die Universität dem Schweizerischen Akkreditierungsrat (SAR) das Gesuch auf institutionelle Akkreditierung, dieses wurde am 6. Dezember 2019 vom SAR beschlossen. Am 17. Februar 2020 fand die offizielle Eröffnungssitzung zusammen mit der ausgewählten Akkreditierungsagentur AAQ statt, an welcher die Projektverantwortlichen der Agentur, die Universitätsleitung sowie das Qualitätsmanagement an- wesend waren. Am 30. März 2020 wurde die erweiterte Universitätsleitung27 über den Prozess der Akkreditie- rung informiert. Am 31. März informierte im Rahmen des Info-Lunches des Generalsekretariats der Direktor des AAQ, Dr. Christoph Grolimund, über die Ziele und den Ablauf des Verfahrens. Zum Info-Lunch wurden alle Mitarbeitenden sowie Delegierte der Studierendenorga- nisation (SOL) eingeladen. Beide Infoveranstaltungen fanden infolge der Corona-Pandemie online statt. Seit dem FS 2020 werden auf der Webseite der Universität fortlaufend aktualisierte Informationen zur Akkreditie- rung geschaltet28. Zudem wurden und werden die Mitar- beitenden via elektronischem Newsletter «Uni Inside» über Fortschritte im Prozess informiert29. 2.2.2 Der Selbstbeurteilungsbericht Das QM legte die inhaltliche Struktur des Selbstbe- urteilungsberichtes gemäss dem AAQ-Leitfaden zur Ak- kreditierung fest und delegierte Teilberichte an entspre- chende Autor*innen. Dabei wurden sowohl Verantwort- liche ausgewählter Zentren und Stellen miteinbezogen (z.B. International Relations Office, Zentrum Lehre, Stelle für Forschungsförderung, Fachstelle für Chancengleich- heit), wie auch der Rektor, die Universitätsleitung und die Fakultäts- und Departementsmanager*innen. Nach Zu- sammenführen der Teilberichte durch das QM sowie Ver- nehmlassung durch die entsprechende Autorenschaft verabschiedete die Steuerungsgruppe die vorliegende Schlussfassung des Selbstbeurteilungsberichtes. 2.3 Einbezug der Studierenden Die Studierenden wurden von Beginn an in den Pro- zess einbezogen, indem sie in der Steuerungsgruppe vertreten sind (vgl. 2.1). Sie haben somit partizipativ die Kriterien für die Auswahl der Gutachter*innen festge- legt und den Selbstbeurteilungsbericht verabschiedet. Sie werden in dieser Rolle die Stellungnahme zum Ak- kreditierungsantrag verabschieden, über den Antrag eines Wiedererwägungsgesuchs und über die Publika- tion des Akkreditierungsberichtes entscheiden. Die SOL wird zudem selbstständig über die Auswahl der Studie- renden für die Teilnahme an der Vor-Ort-Visite ent- scheiden. 2 DER PROZESS DER SELBSTBEURTEILUNG https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/qualitaetsmanagement/institutionelle-akkreditierung-2019-2021/#section=c88424 https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/qualitaetsmanagement/institutionelle-akkreditierung-2019-2021/#section=c88424 20 2.4 Zusammenarbeit mit AAQ Am 17. Februar 2020 fand die bereits erwähnte Er- öffnungssitzung zusammen mit der AAQ statt, an wel- cher Petra Lauk und Dr. Christoph Grolimund von der AAQ, die Universitätsleitung sowie das Qualitätsma- nagement anwesend waren. Drei der anwesenden Perso- nen aus der Universitätsleitung sind gleichzeitig Mit- glieder der Steuerungsgruppe. Es wurden die Grund- züge der institutionellen Akkreditierung vorgestellt und einzelne Prozessschritte der Universität besprochen30. Die Planungssitzung für die Vorvisite und die Vor-Ort- Visite fand am 24. August 2020 statt. Dabei besprach die AAQ mit dem Qualitätsmanagement eingehend die Programme für die Vorvisite und die Vor-Ort-Visite31. Projektverantwortliche seitens AAQ waren während des gesamten Prozesses Petra Lauk und Monika Risse, sei- tens Universität war dies das QM (Dr. Wolfgang Schatz, Generalsekretär, und Christina Lustenberger, wiss. Mit- arbeiterin Qualitätsmanagement). 30 Protokoll Eröffnungssitzung vom 17.02.2020 (Anhang 5) 31 Protokoll Planungssitzung vom 24.08.2020 (Anhang 6) Draft Gesamtbericht 2020 21 32 Expertenbericht Quality Audit 13/14 (Anhang 7) 33 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) 34 Richtlinien zum Evaluationssystem der Theologischen Fakultät Luzern (Anhang 8) 35 Lehr- und Evaluationsrichtlinie der RF (Anhang 9) 36 Leitfaden zur Durchführung von Lehrveranstaltungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevalua- tion_21.09.2018.pdf 37 Leitfäden zur Durchführung von Prüfungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevalua- tion_21.09.2018.pdf Draft Gesamtbericht 2020 Die Universität Luzern hat seit dem letzten Audit 2013/14 im Bereich Qualitätssicherung und -entwick- lung einiges unternommen und war bestrebt, den Emp- fehlungen nachzukommen. Im Folgenden werden die Hauptempfehlungen aus dem Bericht der Expertengruppe des Audits 2013/14 aufgegriffen und der Umgang der Universität Luzern er- läutert. 3.1 Evaluationsbereich Qualitätssicherungsstrategie 3.1.1 Hauptempfehlung 1 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern die Qualitätssicherungsstrategie weiterzuentwickeln, in dem strategische Aspekte explizit formuliert und in die Qualitätssicherungsstrategie integriert werden. Insbeson- dere das Zusammenspiel zwischen Zentrale (Universitäts- leitung, Verantwortliche für Qualitätssicherung) und De- zentrale (Fakultäten) hinsichtlich Verantwortlich- und Zu- ständigkeiten (process owners) sollte klarer herausgearbeitet werden (Expertenbericht, Seite 8)32. Das Qualitäts-Handbuch33 (QM-Handbuch) der Universität Luzern soll die gesamtuniversitäre QS-Strate- gie formulieren. Seit dem Audit 2013/14 wurde das QM-Handbuch überarbeitet und weiterentwickelt, es wurde jedoch noch nicht finalisiert und noch nicht durch den Senat verabschiedet. Ziel ist, dass die Ergeb- nisse und Empfehlungen bzw. Auflagen aus der anste- henden institutionellen Akkreditierung zugleich in das neue QM-Handbuch integriert werden und in die QS-Strategie einfliessen können. Durch diese Integration der gegenwärtigen Ergebnisse soll auch die Akzeptanz einer neuen QS-Strategie durch die process owners er- höht werden. Die neue Strategie soll u.a. auf klare Ver- antwortlich- und Zuständigkeiten in den Zentralen und Dezentralen abzielen. Im derzeitigen Entwurf des QM-Handbuchs wird die QS-Strategie teilweise festgelegt und das Qualitäts- sicherungssystem beschrieben, indem die Bereiche, Pro- zesse, Instrumente und die Zuständigkeiten zur Siche- rung und zur Entwicklung der Qualität definiert wer- den. Die QS-Strategie setzt sich dabei aus zwei Teilbereichen zusammen: Dem strategischen Rahmen (Leitsätze der QS-Strategie) und dem strategischen Ziel- setzungssystem (Qualitätsziele). Verantwortlichkeiten zur Qualitätszielerreichung werden grösstenteils be- schrieben, müssen jedoch aktualisiert und vervollstän- digt werden. Da das Governance-Modell der Universität stark dezentral orientiert ist, wäre es sinnvoll, wenn er- gänzend zur universitären QS-Strategie auch die einzel- nen Fakultäten sowie das Departement Gesundheitswis- senschaften und Medizin (GWM) über eine formulierte Qualitätsstrategie verfügen, die ihrerseits mit der Ge- samtstrategie sinnvoll verknüpft werden könnte. Einige Elemente sind dabei bereits in bestehenden Reglemen- ten (z.B. Richtlinien zum Evaluationssystem der Theo- logischen Fakultät34, Evaluationsrichtlinie der Rechts- wissenschaftlichen Fakultät35) vorhanden. Ausstehend ist die Einarbeitung in ein Gesamtkonzept sowie die Er- gänzung um mögliche fehlende Elemente. Einige strategische Aspekte und Verantwortlichkei- ten sind auch in den in den letzten Jahren entstandenen Dokumenten enthalten: dem Leitfaden für Evaluation der Studiengänge an der Universität Luzern, dem Leit- faden für die Durchführung von Lehrveranstaltungs- evaluationen36 und dem Leitfaden für die Durchfüh- rung von Prüfungsevaluationen37. Die Dokumente gel- ten für die Gesamtuniversität und sind ein Schritt dazu, das QS-System im Bereich Lehre zu zentralisieren. Sie sind allerdings nicht verbindlich im Sinne einer Geneh- migung durch den Senat. 3 UMGANG MIT DEN ERGEB - NISSEN AUS FRÜHEREN VERFAHREN – AUDIT 2013/14 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf 22 3.1.2 Hauptempfehlung 2 Die Expertengruppe bestärkt die Universität Luzern in der Absicht, ein umfassendes Qualitätssicherungssys- tem zu generieren und empfiehlt eine sukzessive Standar- disierung und Institutionalisierung der vielfältigen infor- mellen und formellen Elemente anzugehen (Expertenbe- richt, Seite 10). Ein konsistentes System, das alle Qualitätssiche- rungsprozesse und Massnahmen in ein umfassendes Modell zusammenfasst, ist in Form des QM-Handbuchs in Erarbeitung, wurde jedoch noch nicht finalisiert bzw. verabschiedet (vgl. Kap. 3.1.1). Im derzeitigen Entwurf sind folgende Prozesse bereits beschrieben: – Der Geltungsbereich des Qualitätsmanagementsys- tems umfasst alle Bereiche (QS-Strategie, Lehre und Studium, Forschung, Governance, Dienstleitungen, Ressourcen, interne und externe Kommunikation). – Qualitätsplanung und Zielsetzung, Festlegung von Minimalstandards inkl. periodischer Überprüfung (alle 4 Jahre) – Es soll künftig eine Qualitäts-Strategiegruppe for- miert werden, welche die strategischen Ziele für Q-Entwicklung und Q-Sicherung für einen Zeit- raum von vier Jahren und jährlich Qualitätsziele (Schwerpunkte) festlegt, Minimalstandards zur Er- reichung der Ziele definiert, Organe und Personen über Zielsetzungen und Ergebnisse informiert, Ver- antwortung zur Erreichung der Ziele in definiertem Zeitraum übernimmt und für das Controlling der Minimalstandards verantwortlich ist. – Qualitätssicherung wird im neuen QM-Handbuch in Form von konkreten Zielen, Kriterien, Instru- menten zur Messung der Zielerreichung sowie defi- nierten Verantwortlichkeiten für Durchführung und Massnahmen in den Bereichen Lehre, Forschung und gesamtuniversitären Bereichen beschrieben. Geplant ist, dass nach Erhalt des Akkreditierungs- entscheides im Herbst 2021 Erkenntnisse aus dem Ver- fahren (insbesondere in Form des Berichtes der Gutach- tergruppe sowie allfälligen Auflagen durch den SAR) in das neue QM-Handbuch integriert werden und dieses bis Frühjahr 2022 durch den Senat verabschiedet wird. Die Universität Luzern ist seit dem Jahr 2016 Grün- dungsmitglied des European Quality Audits EQA38 (vgl. Kap. 5.3.3), einem Verbund Europäischer Universitäten und der European University Association (EUA)39. Im Rahmen dieses Qualitätsnetzwerkes wurden in Analo- gie zu den ESG40 die Standards für die Qualitätssiche- rung, Forschungsunterstützung und -infrastruktur, Go- vernance und Leitung, für Services und Querschnitts- themen41 verabschiedet. Diese Standards werden von der Universität Luzern übernommen und Teil des QM-Handbuches sein. 3.1.3 Hauptempfehlung 3 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern die Prozessdarstellung für die Studiengangsentwicklung zu präzisieren in dem Sinne, dass aufgezeigt wird, auf Ba- sis welcher (Qualitäts)-Kriterien die Gremien entschei- den, ob ein Studiengang eingerichtet werden soll oder nicht (Expertenbericht, Seite 11). Gemäss dem Universitätsstatut obliegen den Fakul- täten und dem Departement Gesundheitswissenschaf- ten und Medizin die Erstellung des Studienangebots auf den Stufen Bachelor, Master, Doktorat und universitärer Weiterbildung42. Sie orientieren sich dabei an den Vor- gaben der Strategie der Universität Luzern43 und deren strategischen Entwicklungszielen für die Fakultäten und das Departement Gesundheitswissenschaften und Me- dizin. In der Entwicklung der Studiengänge sind sie frei, bedürfen jedoch der Genehmigung des Senats und Uni- versitätsrats zur Errichtung, Änderung oder Auflösung. Diese universitären Gremien haben eine wichtige Kon- troll- und Qualitätssicherungsfunktion: Sie prüfen die Anträge und weisen sie bei Bedarf zurück, verlangen Nachbesserungen oder beschliessen Änderungen. Dem Senat vorgelagert ist eine Überprüfung der Studien- und Prüfungsordnungen durch den Generalsekretär. Dieser prüft einerseits die formalen Aspekte, aber auch die Kompatibilität mit der Bologna-Reform. Eine Genehmigung von Studiengängen durch den Träger oder durch eine Akkreditierung ist in der Schweiz nicht nötig. Gemäss den nachfolgenden Ausführungen verlaufen die Studiengangentwicklungen unterschiedlich – dies auch auf dem Hintergrund der voneinander abweichen- den Ausgangslagen – sie sind aber geprägt von den Be- mühungen, qualitativ hochstehende, innovative und markttaugliche Produkte mit einem Alleinstellungs- merkmal zu entwickeln, die zudem für Studierende in- teressant und erfolgversprechend sind. Die Theologische Fakultät zieht bei der Errich- tung von Studiengängen die Expertise und Stellung- nahme der ständigen Lehr- und Prüfungskommission bei44, in der alle Gruppierungen der Fakultät vertreten 38 European Quality Audit: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ 39 European University Association: https://eua.eu/ 40 Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area (ESG) 2015: https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf 41 European Quality Audit: Quality Standards and Guidelines: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf 42 Statut der Universität Luzern, §15, 1b: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 43 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 44 Reglement der Theologischen Fakultät der Universität Luzern, §17: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541/versions/788 https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ https://eua.eu/ https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541/versions/788 Draft Gesamtbericht 2020 23 sind. Als Beispiel eines Prozessablaufs führt die Fakultät die Errichtung eines englischsprachigen Fernstudiums an. Für die Umsetzung dieses Auftrags des Universitäts- rates wurde eine Machbarkeitsstudie erstellt45. Die Fa- kultätsversammlung leitete daraufhin einen Projektauf- trag46 in die Wege, der das weitere Vorgehen enthielt, die Verortung der Zielsetzungen in der Fakultätsstrategie, den Mehrwert für die Universität und die wichtigsten Meilensteine. Die Fakultät wird einen der drei möglichen Studien- gänge einrichten. Er wird unter Beizug der ständigen Lehr- und Prüfungskommission fertiggestellt und 2021, nach Prüfung durch das Generalsekretariat, der Fakul- tätsversammlung zur Verabschiedung vorgelegt, z.H. Senat und Universitätsrat. Die Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakul- tät prüft seit 2015 neugeplante Studiengänge zunächst anhand eines Kriterienkatalogs47 (Passung ins Profil der Fakultät, Anhaltspunkte für die Nachfrage durch Stu- dierende, Innovativität, vergleichbare Angebote an an- deren Schweizer Universitäten, Kapazitätsfragen und Betreuungsverhältnisse), die in der Fakultätsversamm- lung diskutiert werden. Daraufhin entwerfen die Initi- anten*innen die Studienablaufpläne und Reglemente. Diese werden in Abstimmung mit den Fachstudienbera- tungen und Dekan*innen finalisiert und nach Prüfung durch das Generalsekretariat in der Fakultätsversamm- lung z.H. Senat und Universitätsrat verabschiedet. Zwei Beispiele neu errichteter Studiengänge gemäss diesem Prozess sind untenstehend angeführt48. Die Rechtswissenschaftliche Fakultät hat auf der Grundlage eines umfassenden Reformprozesses mit ei- ner SWOT-Situationsanalyse (2012), einer Strategiere- traite (2013) und mit definierten Grundsätzen einer Stu- dienreform (Retraite 2015) ein neues Curriculum für das Rechtsstudium entworfen, das den Bedürfnissen der Studierenden und des Arbeitsmarktes besser gerecht wird. Zudem wurden drei interdisziplinäre Masterstu- diengänge in Kombination mit Recht entwickelt. Bei der Ausarbeitung des neuen Curriculums waren alle rele- vanten Akteure – Studierende, Dozierende, Dekanat inkl. Studienberatung – massgeblich beteiligt. Ferner fand ein Austausch statt mit Vertreter*innen aus der Praxis, insbesondere der Anwaltschaft. Bei der Curricu- lumsentwicklung wurde die Gestaltung der Studien- gänge anderer Rechtsfakultäten berücksichtigt. Die Stu- dienreform wurde 2016 beschlossen und auf den Beginn des Studienjahrs 2017/18 hin in Kraft gesetzt. Die Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät wurde im September 2016 eröffnet. Die Vorbereitungsarbeiten für die neue Fakultät wurden durch den Universitätsrat be- trieben, der selbst starke wirtschaftswissenschaftliche Kompetenz aufweist, unter Einbezug interner und ex- terner Expertise49. Bei der Einrichtung der Studiengänge wurde der Be- obachtung Rechnung getragen, dass an anderen Univer- sitäten häufig eine frühe Spezialisierung erfolgt. Die Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät verfolgt stattdes- sen das Ziel einer fundierten Grundausbildung unter steter Integration von Betriebswirtschafts- und Volks- wirtschaftslehre, wobei die Wahlfreiheit im Verlauf des Studiums zunimmt. Auch für das Masterstudium blei- ben beide Wirtschaftswissenschaften im Pflichtteil ver- ankert, ergänzt um vier Spezialisierungsmöglichkeiten: – «Gesundheitsökonomie und -management» (strate- gische Ausrichtung basierend auf dem Alleinstel- lungsmerkmal dieser Spezialisierungsmöglichkeit sowie der Bedeutung von Gesundheitsanbietern im Kanton) – «Politische Ökonomie» (Fortsetzung des bereits vor Gründung erfolgreichen Studienangebots) – «Marktorientierte Unternehmensführung» (be- triebswirtschaftliche Ausrichtung mit Fokus auf die KMU- Landschaft der Zentralschweiz) – «Applied Data Science» (inhaltlich im Einklang mit der Strategie der Gesamtuniversität50, bestehende Nachfrage am Markt und Studierendeninteresse) Das Departement Gesundheitswissenschaf- ten und Medizin wurde im August 2019 gegründet. Studiengang «Joint Medical Master» mit der Univer- sität Zürich (UZH) (ab 2017 im Bachelor an der Univer- sität Zürich, ab 2020 im Master in Luzern): Die Einrich- tung dieses interuniversitären Masterstudiengangs wurde zur Erfüllung der gesundheitspolitischen Priori- täten des Bundes angestossen, die auf weitere Kapazi- tätserhöhung für die humanmedizinischen Studien- plätze und damit Erhöhung der Masterabschlüsse in Humanmedizin in der Schweiz auf etwa 1’350 im Jahr 2024 abzielen. Gestartet wurde der Studiengang im Rah- men des sogenannten «Sonderprogramms Humanme- dizin» vom Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI) und koordiniert von «swissuni- versities»51. Die Studiengangentwicklung erfolgte gemeinsam mit der UZH und wurde durch eine interuniversitäre 45 Schlussbericht: Machbarkeitsstudie Master in Theologie in Englisch (Anhang 10) 46 Projektauftrag Master Theologie in Englisch (Anhang 11) 47 Passung ins Profil der Fakultät, Anhaltspunkte für die Nachfrage durch Studierende, Innovativität, vergleichbare Angebote an anderen Schweizer Universitäten, Kapazitätsfragen und Betreuungsverhältnisse 48 Dual Degree Politikwissenschaft mit der Carleton University in Ottawa CAN; Lucerne Master in Computational Social Sciences 49 Konzept für die wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern, 2012 (Anhang 12) 50 Universitätsstrategie 2019 – 2022, Abs. 3.4 (Anhang 1) 51 Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI: Sonderprogramm Humanmedizin: https://www.sbfi.admin.ch/sbfi/de/home/hs/hochschulen/ hochschulpolitische-themen/sonderprogramm-humanmedizin.html https://www.sbfi.admin.ch/sbfi/de/home/hs/hochschulen/hochschulpolitische-themen/sonderprogramm-humanmedizin.html https://www.sbfi.admin.ch/sbfi/de/home/hs/hochschulen/hochschulpolitische-themen/sonderprogramm-humanmedizin.html 24 Koordinationskommission UZH und Universität Lu- zern koordiniert. Als Richtlinien dienten die eidgenössi- schen Vorgaben aus dem Medizinalberufegesetz52 und dem Lernzielkatalog PROFILES53. Die Qualitätssiche- rung des gesamten Studiengangs erfolgt über die Eid- genössische Prüfung in Humanmedizin und über die Programmakkreditierung durch die AAQ alle sieben Jahre. Bachelorstudiengang in Health Sciences (ab HS 2021): Die Departementsversammlung konstituierte im Oktober 2019 eine Arbeitsgruppe zur Entwicklung die- ses Studiengangs mit dem Auftrag, ein Kompetenzprofil und darauf aufbauend ein modulares Curriculum und die Reglemente zu entwickeln. Der Masterstudiengang in Health Sciences wird bereits seit 2012 betrieben, da- mals noch an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät. Bei der Erarbeitung des Kompetenzprofils wurden folgende Aspekte berücksichtigt: – die Mindestanforderungen der Dublin Deskripto- ren54 für Bachelorstudiengänge – der Einbezug von Masterabsolvent*innen des MA Health Sciences in die Entwicklung des neuen Bache- lorstudiengangs. Diese Absolvierendenkohorte hatte zwei Jahre zuvor abgeschlossen und konnte neben Hinweisen auf die Lerninhalte und die Qualität auch Aspekte der Aktualität und der Passung des Curricu- lums mit den beruflichen Anforderungen thematisie- ren; gerade auch im Zusammenhang mit der «Em- ployability». – vergleichbare Studienangebote im Bereich Gesund- heitswissenschaften im europäischen Hochschulraum Alle Dokumente wurden in einem mehrstufigen Verfahren von der Departementsversammlung disku- tiert und dann zuhanden des Senats und Universitäts- rats verabschiedet. 3.1.4 Hauptempfehlung 4 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern eine etwas stärkere, wenn auch behutsame Formalisie- rung von Verfahren mit einer transparenten Definition von zugeordneten Verantwortlichkeiten und instruktiven Prozessdarstellungen voranzutreiben (Expertenbericht, Seite 11). Angesichts des stark dezentral orientierten Gover- nance-Modells der Universität Luzern macht eine For- malisierung von Verfahren nicht in allen Bereichen Sinn. Die Formalisierung von Verfahren zur Qualitäts- sicherung ist in vielen für die Universität wichtigen Be- reichen zudem bereits vorhanden. Als Beispiel zu nen- nen sind Berufungen, die über das Berufungsreglement der Universitä55 formalisiert sind. Fachliche und generi- sche Kompetenzen, welche Bewerber*innen mitbringen müssen, sind darin definiert. Neben Professurvertretun- gen gehören auch Assistierende und Studierende der Berufungskommission an, sowie ein*e Chancengleich- heitsdelegierte*r. Ein weiteres Verfahren, das seit 2014 formalisiert ist, ist die Annahme von privaten Drittmit- teln56. In den entsprechenden Richtlinien wird festge- halten, unter welchen Umständen private Drittmittel in Form von Schenkungen, Legaten und Sponsoringbeiträ- gen zur Finanzierung der universitären Aktivitäten an- genommen werden dürfen. Die Freiheit der Lehre und Forschung muss dabei unter allen Umständen sicherge- stellt werden und Personalentscheide müssen in der Autonomie der Universität bleiben. Im Weiteren wird definiert, welche Elemente Drittmittelverträge aufwei- sen müssen und wie die Zuständigkeiten für die Entge- gennahme von privaten Drittmitteln sind. Bestehende Lücken sollen u.a. im neuen QM-Handbuch beschrie- ben werden (vgl. Kap. 3.1.1), beispielsweise Auftrag und Verantwortlichkeiten der Qualitäts-Strategiegruppe. Die nach dem Audit 2013/14 vom QM neu entwickel- ten Leitfäden für die Studiengangs-57, Prüfungs-58 und Lehrveranstaltungsevaluationen59 sind ein Versuch, die betreffenden Prozesse instruktiv darzustellen, die Quali- tätskriterien und die Erhebungsinstrumente zu definie- ren sowie die Verantwortlichkeiten zu regeln. Um dem Subsidiaritätsprinzip gerecht zu werden, bliebt den Fa- kultäten offen, ob sie diese Konzepte nutzen oder auf andere Verfahren zurückgreifen (vgl. dazu Kap. 3.3.1). 3.2 Evaluationsbereich Governance 3.2.1 Hauptempfehlung 5 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Lu- zern, Massnahmen zu prüfen, die die Einflussmöglich- keiten der Universitätsleitung auf das Hochschulgesche- hen steigern. Für die Definition und Verfolgung einer übergeordneten Strategie und Profilbildung, für die Chance auf etwas mehr Steuerung und etwas weniger Evolution, erscheint eine mit allen ausgehandelte, aber in jedem Fall zentral durchzusetzende Definition von minimalen Standards, die universitätsweit und für alle 52 Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20040265/index.html 53 Swiss Medical Weekly: The Profiles document: a modern revision of the objectives of undergraduate medical studies in Switzerland (Anhang 13) 54 Deskriptoren des Framework for Qualifications of the EHEA für Bachelor level: http://ecahe.eu/w/index.php/Framework_for_Qualifications_of_the_European_Hig- her_Education_Area 55 Berufungsreglement der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539d 56 Richtlinien der Universität Luzern für die Annahme von privaten Drittmitteln: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/ Richtlinien-private-Drittmittel-Universitaet-Luzern.pdf 57 Leitfaden für Studiengangevaluation: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Fi- nal_8.1.2018.pdf 58 Leitfaden für Prüfungsevaluation: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf 59 Leitfaden für Lehrveranstaltungsevaluation: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20040265/index.html http://ecahe.eu/w/index.php/Framework_for_Qualifications_of_the_European_Higher_Education_Area http://ecahe.eu/w/index.php/Framework_for_Qualifications_of_the_European_Higher_Education_Area https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539d https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Richtlinien-private-Drittmittel-Universitaet-Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Richtlinien-private-Drittmittel-Universitaet-Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf Draft Gesamtbericht 2020 25 Fakultäten und Institute gelten, unabdingbar. (Exper- tenbericht, Seite 12) Die Steigerung der Einflussmöglichkeiten der Uni- versitätsleitung auf das Hochschulgeschehen wurde durch folgende Massnahmen erzielt: – Verbesserte Leitungsorganisation ab März 2017 mit vermehrtem Einbezug der Leitungspersonen (An- passung des Universitätsstatuts60 in den §§12, 12a, 12b, 14, 14a): – die Errichtung von drei neuen Prorektoraten mit fachlichen Unterstellungen – die Errichtung von zwei neuen informellen Gremien zur Unterstützung der Leitungsaufgaben des Rektors (Universitätsleitung) und zur Koordination mit den Fakultäts- und Departementsleitungen (Erweiterte Universitätsleitung, vgl. Kap. 4.3.2) – die Einführung von mehreren Phasen bei der Ent- scheidungsfindung (Universitätsleitung – Erweiterte Universitätsleitung – Senat) führte zu Qualitätsver- besserungen bei den Geschäften, zu einer breiteren Abstützung der Entscheide und zu besserem gegen- seitigem Informationsfluss. Die Definition und Verfolgung einer übergeordne- ten Strategie und Profilbildung erfolgte durch die Ände- rung des Universitätsstatus61 per 01.08.2013 (a) und des Universitätsgesetzes62 per 30.10.2014 (b): – (a) 2013 wurde die Erstellung eines Entwicklungs- plans (=Universitätsstrategie) im Universitätsstatut aufgenommen, welcher der Rektor beim Universitäts- rat z.H. des Regierungsrats beantragt (§12b). Er wird seit 2015 in Form einer vierjährigen Universitätsstra- tegie umgesetzt, die universitätsintern in Zusammen- arbeit mit den Leitungspersonen der Abteilungen er- arbeitet wird. Sie enthält die Strategie und die Profil- bildung der Universität, wird in den universitären Gremien Senat und Universitätsrat beraten und ver- abschiedet und anschliessend dem Regierungsrat zur Kenntnis gebracht. – (b) 2015 wurden, abgestimmt auf die Universitätsstra- tegie63, vierjährige Leistungsvereinbarungen64 zwi- schen dem Regierungsrat und der Universität einge- führt. Sie bestimmen die mittelfristigen Entwick- lungsschwerpunkte und Leistungsziele und halten die geplanten Finanzierungsbeiträge des Kantons fest. Jährliche Leistungsaufträge mit Finanzierungsbe- schluss konkretisieren die mehrjährigen Leistungs- vereinbarungen (§§8 und 28b). – (b) Die Universität Luzern erhält die Möglichkeit von Ei- genkapitalbildung in der Höhe von max. 10 % des Jah- resumsatzes (§28a), um Jahresschwankungen auszuglei- chen und Akzente zu setzen. Die Limite wurde jedoch zu tief angesetzt, und eine Erhöhung ist politisch umstritten. – (b) 2017 führt der Trägerkanton der Universität Lu- zern eine vierjährige Eignerstrategie65 für die Univer- sität Luzern ein, die nach Rücksprache mit dem Uni- versitätsrat erlassen wird (§8). Seit 2018 wurden auf Initiative des Rektors Unterver- einbarungen des Rektorats mit den Leistungserbringern (Prorektorate, Dienste und Fakultäten / Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin) eingeführt, welche die einjährigen Leistungsaufträge auf Stufe der Abteilungen konkretisieren. Die periodischen Bericht- erstattungen zu den einjährigen Leistungsvereinbarun- gen (z.H. Senat, Universitätsrat und Regierungsrat) und zu den universitätsinternen Leistungsvereinbarungen (z.H. des Rektorats) dokumentieren die erreichten Ziele. Der Regierungsrat wird jährlich über die Erreichung der Eignerziele informiert, und es finden jährlich Ausspra- chen statt. (Vgl. dazu das Grundlagedokument von Bruno Staffelbach und Marcel Schwerzmann: New Pub- lic Management am Beispiel der Universität Luzern, in: Vereinigung der Schweizerischen Hochschuldozieren- den VSH, Ausgabe Nr. 3/4 – November 2019, S. 20-2566) 3.2.2 Hauptempfehlung 6 Die universitäre Hochschule fördert und evaluiert die Chancengleichheit und die Gleichstellung der Geschlech- ter (Expertenbericht, Seite 13). Auf Grundlage der Empfehlung aus dem Quality Au- dit 2013/14 hat die Fachstelle für Chancengleichheit 2017 eine über den Aktionsplan 2013 – 2016 finanzierte Situa- tionsanalyse zum Thema Diversity erstellen lassen67. Aus- gehend von den darin enthaltenen Resultaten und Emp- fehlungen hat die Universitätsleitung im Dezember 2018 den Auftrag an die Fachstelle für Chancengleichheit er- teilt, eine mit der Strategie der Universität 2019 bis 2022 übereinstimmende Diversity-Strategie zu erarbeiten. Die Stelle der Projektleitung wird durch den Aktionsplan 2017 – 2020 finanziert. Im Mai 2019 hat eine von der Fachstelle koordinierte Arbeitsgruppe (AG) Diversity, mit Vertre- ter*innen von verschiedenen universitären Einheiten und Körperschaften, ihre Arbeit an der Entwicklung der Di- versity-Strategie aufgenommen. Bis Juni 2020 hat sie sich an vier Sitzungen getroffen, an einem durch Hans Ja- blonski moderierten Workshop teilgenommen68 sowie 60 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 61 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 62 Universitätsgesetz: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 63 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 64 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 65 Eignerstrategie 2017 Universität Luzern: https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf 66 New Public Management an der Hochschule. Vereinigung der Schweizer Hochschuldozierenden: http://vsh-aeu.ch/download/228/19_VSH_Bulletin_November_WEB.pdf 67 Situationsanalyse zum Thema Diversität an der Universität Luzern, 2018 (Anhang 14) 68 Hand-Out Diversity-Kick-Off Workshop 2019 (Anhang 15) https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf http://vsh-aeu.ch/download/228/19_VSH_Bulletin_November_WEB.pdf 26 zahlreiche Konsultationen im Zirkularverfahren durch- geführt. Die AG Diversity hat sich für eine Diversity-Stra- tegie als übergeordnetes Dach entschieden, mit einem ergänzenden Umsetzungsplan, der spezifische Ziele im Bereich Diversität und Inklusion definiert, strategische sowie operative Massnahmen zur Zielerreichung nennt und Zuständigkeiten regelt. Aktueller Stand69: Die Web- seite «Vorhang auf für mehr Diversität»70 wurde im Mai 2020 aufgeschaltet. Die übergeordnete Diversity-Strategie wurde Anfang Juli 2020 von der Universitätsleitung an- genommen71. Im Juni 2020 wurde eine Umfrage unter den Universitätsmitgliedern durchgeführt, welche Hand- lungsbedarf in Sachen Diskriminierung sowie in den ver- schiedenen Diversity-Dimensionen an der Universität Luzern ermitteln soll72. Im Anschluss an die durch ein externes Institut durchgeführte Auswertung werden mit ausgewählten Personen aus den verschiedenen universi- tären Gruppen und Körperschaften schriftliche Befra- gungen durchgeführt und Gespräche geführt, die zur Be- stimmung von konkreten Diversity-Massnahmen führen sollen73. Bis Ende 2020 wird basierend auf der Umfrage und den Gesprächen ein die Diversity-Strategie ergän- zender Umsetzungsplan vorgelegt. 3.3 Evaluationsbereich Lehre 3.3.1 Hauptempfehlung 7 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern, die Relevanz und Effektivität der Evaluationen auf den verschiedenen Stufen kritisch zu überprüfen im Hinblick auf die Auswahl der Instrumente, Definition von Zyklen und universitätsweiten Minimalstandards. Neben den Lehrveranstaltungsevaluationen sollten auch Formate für Studiengangs-, Prüfungs- sowie Lehrkörperevaluationen erwogen werden. Dabei sind Erweiterungen im systemati- schen Einbezug externer Expertise, u.a. in Form von in- formed peer reviews von entscheidender Bedeutung (Ex- pertenbericht, Seite 16). Die Stelle für Qualitätsmanagement des Generalse- kretariats hat die Prozesse, Qualitätskriterien und Inst- rumente zu den Studiengangs-, Prüfungs- und Lehrver- anstaltungsevaluationen (inkl. Lehrkörperevaluationen) neu definiert und entsprechende Leitfäden zur Verfü- gung gestellt74. Die Fakultäten können die in den Doku- menten definierten Prozesse und Instrumente nutzen oder ihre eigenen Verfahren anwenden, allerdings sol- len sie die dort festgelegten Qualitätskriterien beachten. Zudem unterstützt und berät die Stelle für Qualitäts- management die Fakultäten und das Departement Ge- sundheitswissenschaften und Medizin bei ihren Quali- tätssicherungs-Aktivitäten, d.h. Planung, Umsetzung und Auswertung. Diese Zusammenarbeit wurde seit dem letzten Audit und dank den neu ausgearbeiteten Leitfäden gestärkt. Bei den Studiengangevaluationen werden zudem standardmässig informed peer reviews einbezogen. Diese umfangreichen, mehrstufigen Evalu- ationen waren bisher sehr bedeutsam für die Abteilun- gen, haben sie doch zu substantiellen Fortschritten ge- führt (z.B. in Form von Studiengangreformen, neuen Studiengängen an der Rechtswissenschaftlichen Fakul- tät). Im Falle der Theologischen Fakultät hat die Evalua- tion des Bachelor Studiengangs Theologie zur Formie- rung dieses Studienangebots im Fernmodus beigetragen sowie zur Planung eines entsprechenden Masterstudien- gangs. An den Studiengangevaluationen nicht beteiligt haben sich die noch in der Start- und Aufbauphase ste- hende Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät (ab 01. September 2016) und das Departement Gesundheits- wissenschaften und Medizin (ab 01. August 2019). Studiengangevaluationen erfolgen auch auf nationa- ler Ebene im Rahmen der vom Bundesamt für Statistik alle zwei Jahre durchgeführten Absolventen*innen-Be- fragung75, wobei sich die Universität Luzern und ihre Abteilungen hier jeweils mit zusätzlichen Fragen beteili- gen (vgl. Kap. 4.1.4). Im Folgenden werden die Mass- nahmen und Prozesse der Fakultäten und des Departe- ments Gesundheitswissenschaften und Medizin be- schrieben: Theologische Fakultät Die Lehrveranstaltungen und Prüfungen werden alle drei Semester umfassend evaluiert, wobei vorgängig die Fakultätsversammlung die Inhalte der Fragebögen beschliesst auf Antrag der ständigen Lehr- und Prü- fungskommission der Fakultät. Die Durchführung und Auswertung erfolgt neu zentral durch die universitäre Stelle für Qualitätsmanagement. Diese Änderung stärkte die Professionalisierung der Evaluationen und erlaubte, die Ergebnisse besser zu vergleichen und zu nutzen. Die Fragebögen sind auf der Homepage der Fa- kultät zugänglich (Ablauf-Organigramm76 und Richtli- nien zum Evaluationssystem77). Nach Abschluss des Evaluationsverfahrens verfasst der hierfür zugezogene externe Experte für Hochschuldidaktik lic. phil Baltha- sar Eugster von der Universität Zürich einen kurzen, zu- 69 Timeline Diversity-Strategie (Anhang 16) 70 Webseite «Vorhang auf für mehr Diversität»: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/entwicklung/diversity/ 71 Entwurf Diversity-Strategie Universität Luzern, 2020 (Anhang 17) 72 Fragebogen zu Diskriminierung und Diversity 2020 (Anhang 18) 73 Diversity-Strategie an der Universität Luzern, Interview- und Konsultationsplan, Stand 17.6.2020 (Anhang 19) 74 Leitfäden zur Durchführung von Studiengangevaluationen, Prüfungsevaluationen und Lehrveranstaltungsevaluationen: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/ gs/qualitaetsmanagement/downloads-und-links/ 75 Bundesamt für Statistik, Absolventenstudien Hochschulen: https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bildung-wissenschaft/erhebungen/ashs.html 76 Ablauf-Organigramm zur Lehrevaluation der Theologischen Fakultät (Anhang 20) 77 Richtlinien zum Evaluationssystem der Theologischen Fakultät (Anhang 8) https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/entwicklung/diversity/ https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/qualitaetsmanagement/downloads-und-links/ https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/qualitaetsmanagement/downloads-und-links/ https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bildung-wissenschaft/erhebungen/ashs.html Draft Gesamtbericht 2020 27 78 Leitfaden für die Evaluation der Studiengänge an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Stu- diengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf 79 Evaluationsbericht Bachelor in Theologie Modus Fernstudium, 2018 (Anhang 21) 80 Evaluation der Studiengänge der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät, Grundsätze und Richtlinien (Anhang 22) 81 Selbstevaluationsbericht Studiengang Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften, 2018 (Anhang 23) 82 Evaluation Studiengang Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften, Bericht des externen Experten, 2019 (Anhang 24) 83 Evaluation des Studienganges Kulturwissenschaften, Evaluationsbericht der Studiengangleitung 2018 (Anhang 25) 84 Kommentar zum Evaluationsbericht Kulturwissenschaften durch externen Experten 2018 (Anhang 26) 85 Stellungnahme Studiengangleitung zum Kommentar Evaluationsbericht Kulturwissenschaften (Anhang 27) 86 Bestehend aus: Delegierte*r für die Lehre [Vorsitz], Vertretung Professorenschaft, Vertretung Studierende, Vertretung Lehrbeauftragte, Vertretung Assistierende, externe Didaktikexpert*in 87 Lehr- und Evaluationsrichtlinie der RF (Anhang 9) sammenfassenden Bericht zuhanden des Dekans und der ständigen Lehr- und Prüfungskommission. Das Qualitätsmanagement wird zusammenfassend über die- ses Ergebnis informiert. Der externe Experte – sucht bei unbefriedigenden Ergebnissen das Ge- spräch mit der betreffenden dozierenden Person und berät sie in Bezug auf qualitätssichernde Mass- nahmen – kann gegebenenfalls den/die Dekan*in verständigen – berät die Fakultät bei hochschuldidaktischen Fragen und Problemen, insbesondere bei solchen, die bei den Evaluationen sichtbar werden wie auch bezüg- lich Weiterbildungsmöglichkeiten etc. Er ist in en- gem Gespräch mit der Fakultät und berät die stän- dige Lehr- und Prüfungskommission. Die Studiengangevaluationen werden in Zusam- menarbeit mit dem Qualitätsmanagement der Universi- tät und in Absprache mit den anderen Fakultäten durch- geführt. Dazu besteht ein separates, vom Qualitätsma- nagement entwickeltes Konzept78. Der Bachelor in Theologie (Modus Fernstudium)79 sowie der interfakul- täre und interuniversitäre Master Religion-Wirt- schaft-Politik wurden nach diesem Evaluationskonzept erfolgreich evaluiert. Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Die Evaluation der Lehrveranstaltungen und Prü- fungen werden im Kap. 4.5.2 beschrieben. Die Studien- gangevaluationen erfolgen nach Grundsätzen und Richtlinien der Fakultät80 und werden seit 2017 durch die ständige Lehr- und Evaluationskommission durch- geführt. Eine neue und positive Entwicklung ist zudem, dass das universitäre QM bei den Studiengangevaluatio- nen nach Bedarf beigezogen wird. Diese Hilfestellung wurde in der Phase der Fragebogenkonzipierung und Q-Kriterienformulierung beansprucht. Bisher wurden die drei grössten Studiengänge der Fakultät evaluiert. Die Evaluationen haben in zwei Fäl- len zu Studiengangsreformen geführt (Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften81,82, und Kultur- wissenschaften83,84,85). Das dritte Evaluationsverfahren (MA Weltgesellschaft und Weltpolitik) ist noch nicht abgeschlossen. Weiterhin wurden die Kooperations-Stu- diengänge «Religion-Wirtschaft-Politik» und «Public Opinion and Survey Methodology» in Eigenregie der Studiengangleitungen evaluiert. Rechtswissenschaftliche Fakultät Das QS-System in Bezug auf Lehre wurde im letzten Audit als ein Beispiel der «good practice» durch die Ex- pert*innen gelobt. So mussten hier nur wenige Anpas- sungen vorgenommen werden. Ausgewählte Lehrveranstaltungen werden einmal pro Semester evaluiert. Die betreffenden Dozierenden besprechen die Ergebnisse mit den Studierenden und nehmen danach Stellung gegenüber der ständigen Lehr- und Evaluationskommission86. Die eingesetzten Evalua- tionsfragebögen werden periodisch geprüft (unter Mit- hilfe von lic. phil Balthasar Eugster von der Universität Zürich, externes Expertenmitglied). Die Lehr-Evaluati- onsrichtlinie der Fakultät aus dem Jahr 201087 wurde überarbeitet und mit neuen Elementen ergänzt (Bericht- erstattung der Kommission an die Fakultätsversamm- lung, Datenschutz-Grundsätze, etc.), die neuen Richtli- nien sind per 21. September 2020 in Kraft getreten. Sofern eine Lehrveranstaltung evaluiert wird, wird im Regelfall auch die dazugehörige mündliche oder schriftliche Prüfung mit dem gleichen Vorgehen wie bei den Lehrveranstaltungen evaluiert. Seit 2018 erfolgen die Evaluationen auch digital, wodurch sich auch dieje- nigen Studierenden beteiligen konnten, die zum Zeit- punkt der Evaluation nicht im Vorlesungssaal anwesend waren. Mit dieser Massnahme konnten der Rücklauf und die Aussagekraft der Evaluation verbessert werden. Zu den Studiengangevaluationen vgl. Kap. 3.1.3. Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Die Fakultät existierte zum Zeitpunkt des letzten Audits 2013/14 noch nicht. Sie kann jedoch von Erfah- rungen der anderen Fakultäten profitieren und sie beim Aufbau ihrer QS in der Lehre berücksichtigen. Die Fakultät hat aufgrund ihrer Grösse (sieben Pro- fessuren) keine eigene Lehr-/Evaluationskommission, sondern behandelt diese Themen in den Fakultätsver- sammlungen. Die Mitglieder haben Einblick in die er- folgten Lehrevaluationen (alle Lehrveranstaltungen des ersten Bachelor-Zyklus, anschliessend alle zwei Jahre Pflichtveranstaltungen und wiederkehrende Lehrveran- staltungen), und entscheiden über allfälligen Verände- rungsbedarf. Der Dekan sichtet Auffälligkeiten der Eva- luationen und bespricht sie mit den betroffenen Perso- https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf 28 nen. Der Fokus lag bislang auf der Vollevaluation der Lehrveranstaltungen, auf eine zusätzliche Evaluation der Prüfungen wurde verzichtet. Eine erstmalige umfas- sende Studiengangevaluation wird nach einer Festigung der Programme und einem vollständigen Durchlauf des gesamten Zyklus als sinnvoll erachtet. Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin Die Lehrveranstaltungen werden vom Studienzent- rum mittels standardisierter Fragebögen evaluiert und ausgewertet. Beim Joint Medical Master werden die Fra- gebögen und Evaluationen in enger Abstimmung mit der Universität Zürich erstellt88. Im Master Health Sciences werden die Lehrveranstaltungen jedes Semes- ter mittels standardisierter Fragebögen systematisch on- line erhoben und ausgewertet. Im Anschluss werden die Ergebnisse an alle Dozierenden und die Studiengangs- leitung weitergeleitet. Während des Semesters werden mit Studierenden beider Studiengänge regelmässig rele- vante und dringende Aspekte rund um die Lehrveran- staltungen, Prüfungen und Organisation des Studien- gangs besprochen und bei Bedarf Massnahmen getrof- fen. Am Ende jedes Semesters werden zusätzlich Gespräche organisiert: – Im Joint Medical Master Studium in Form von so- genannten Fokusgruppen mit Vertreter*innen aller Studienjahre, um eine umfassende und zu den Fra- gebögen ergänzende Rückmeldung der Studieren- den zu erhalten und die Ausbildung sowie den Lehr- körper stetig zu verbessern. – Im Master Health Sciences erfolgt dies über die Liai- son-Studierendentreffen, welche zweimal im Jahr stattfinden. Dieser direkte Austausch hat sich sehr bewährt, besonders im Bereich der Lehre und Orga- nisation. Viele Anregungen der Studierenden konn- ten bereits erfolgreich implementiert werden. Die Leistungskontrollen bzw. Prüfungen werden im Joint Medical Master durch die Universität Zürich kon- zipiert, durchgeführt und evaluiert. Die Lehrenden der Universität Luzern können sich an der Konzeption der Prüfungen durch das Erstellen von Prüfungsfragen be- teiligen. In Zukunft möchte das Departement hier verstärkt auch bei den Evaluationen der Prüfungen mitwirken. Die eidgenössische Prüfung in Humanmedizin wird laufend durch das Bundesamt für Gesundheit in Zu- sammenarbeit mit allen medizinischen Fakultäten eva- luiert und verbessert. Prüfungen im Master Health Sciences wurden bisher nicht mittels Fragebogen evalu- iert, sondern im Austausch mit den Liaisonstudieren- den. Das von ihnen bzw. ihrer Kohorte erhaltene Feed- back ist ein dankbares Mittel, um Veränderungen in der Prüfungsgestaltung mit den Dozierenden anzuregen. Sofern eine bestimmte Prüfung von beiden Kohorten bemängelt wird, werden Massnahmen in Form eines Gesprächs zwischen Studiengangleitung und dem/der entsprechenden Dozierenden nach Möglichkeit in der nächsten Prüfung umgesetzt. Eine systematische Evalu- ation der digitalen Prüfungen in der aktuellen von der Pandemie geprägten Situation 2020 ist essentiell für die weitere Planung. Die Evaluation bei beiden Kohorten in Medizin- und Gesundheitswissenschaften ist geplant und soll mittels Fragebögen umgesetzt werden. Für den Studiengang Joint Master Medizin besteht aufgrund des eidgenössischen Abschlussdiploms eine Akkreditierungspflicht für den Studiengang Humanme- dizin. Dabei muss der Ausbildungsstudiengang sowohl die Kriterien des Hochschulförderungs- und -koordina- tionsgesetzes89 als auch die des Medizinalberufegeset- zes90 erfüllen. Die Schweizerische Agentur für Akkredi- tierung und Qualitätssicherung AAQ führt die Akkredi- tierung und Qualitätsüberprüfung durch. Die nächste Akkreditierung für den Joint Master Medizin ist 2023 geplant. Für den Masterstudiengang Health Sciences ist eine erste Studiengangevaluation zum Ende des Früh- jahrssemesters 2021 geplant, nach einem ersten vollstän- digen curricularen Durchgang des Studiengangs. 3.4 Evaluationsbereich Forschung 3.4.1 Hauptempfehlung 8 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern, Bemühungen einer Strategieentwicklung und Profilbil- dung zu verstärken. Eine Erhöhung der Mittel der Grund- finanzierung erachtet die Gutachtergruppe in diesem Zu- sammenhang als zentral (Expertenbericht, Seite 18). In Bezug auf die Strategieentwicklung in der For- schung wurde Folgendes umgesetzt: – Aufwertung des Prorektorats Forschung per 1. März 2017: Der/die Prorektor*in Forschung ist Mitglied der Universitätsleitung. Dem Prorektorat Forschung sind vier Dossiers direkt unterstellt: die universitäre Forschungskommission, die Stelle für Forschungs- förderung, die Graduiertenakademie und die uni- versitären Forschungsschwerpunkte – Miteinbezug von Peers in die Evaluation bestehen- der und geplanter Organisationseinheiten, z.B. Prof. Dr. Hans Weder, ehem. Rektor der Universität Zü- rich, für die Weiterentwicklung der Theologischen Fakultät in Lehre und Forschung, sowie die Direk- tion Universitäre Medizin an der Universität Zürich 88 Kooperationsvereinbarung Universität Zürich und Universität Luzern, 2017 (Anhang 28) 89 Hochschulförderungs- und koordinationsgesetz, HFKG: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html 90 Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20040265/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20040265/index.html Draft Gesamtbericht 2020 29 91 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 92 Forschungsinformationssystem FIS der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/forschungsinformationssystem-fis/ 93 Webseite «Forschung» Universität Luzern: https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/ 94 Jahresberichte der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/jahresbericht/ 95 Leitbild der Universität Luzern, 2018: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 96 Universitätsstrategie 2019-2022 (Anhang 1) für den Aufbau des Medical Masterstudiengangs an der Universität Luzern. Die Profilbildung in der Forschung wird verstärkt durch: – Die Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses für universitäre und ausseruniversitäre Laufbahnen mit der Eröffnung der Graduate Academy im Herbst- semester 2019 (eines der strategischen Entwicklungs- ziele der Universität für die Jahre 2019 – 2022)91 – Die Unterstützung der Forschung durch das Prorek- torat Forschung, die ständige universitäre For- schungskommission, die ständige SNF-Forschungs- kommission und die Stelle für Forschungsförderung – Die Forschungs-Kooperationen mit anderen univer- sitären Institutionen (derzeit mit dem European Uni- versity Institute in Florenz und mit der Università della Svizzera Italiana) – Die Sichtbarmachung der erbrachten Forschungsleis- tungen (via Forschungsinformationssystem92, Web- seite «Forschung»93 und ausführlichen Berichterstat- tungen in den Jahresberichten94 der Universität). Das Profil der Universität Luzern als humanwissen- schaftliche Universität wird im universitären Leitbild95 und der Universitätsstrategie96 verschärft. So wie z.B. die ETH Zürich eine Fachuniversität für Naturwissenschaft und Technik ist, so ist die Universität Luzern eine Fach- universität, die sich fokussiert auf Menschen und ihre Institutionen, wie sie glauben und hoffen, denken und reden, regeln und kooperieren, entscheiden und han- deln, gesundwerden und gesundbleiben. Als humanwis- senschaftliche Universität ist die Universität Luzern in dieser Konfiguration allerdings noch «psychologisch blind». Es bestehen deshalb Planungen, das humanwis- senschaftliche Spektrum mit Verhaltenswissenschaften abzurunden. Grundfinanzierung und Forschung Die Universität war nach der Startphase in den letz- ten Jahren bei weiteren Ausbauschritten auf Drittmittel angewiesen und erhielt keine finanzielle Unterstützung durch den Trägerkanton (z.B. Errichtung und Ausbau der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät und des De- partements Gesundheitswissenschaften und Medizin). Eine Erhöhung des Trägerbeitrags ist zudem politisch umstritten. Neben der Universität sind auch die anderen Luzerner Hochschulen (die Pädagogische Hochschule Luzern und die Hochschule Luzern) knapp finanziert und verfügen über keine finanziellen Reserven. In den letzten Jahren gelang es, die Drittmittelein- werbungen ständig zu erhöhen. Sie betrugen 2019 15.6 % des Jahresaufwands (10’777’337 CHF). Mit der Reorgani- sation des Fundraisings per 1. Dezember 2020 strebt die Universität eine weitere Erhöhung des Anteils der Dritt- mittel an. Schwerpunkt der Arbeiten des Fundraisers wird die Finanzierung von Professuren sein, wodurch die Forschung weiter gestärkt wird. Der Fundraiser ist dem Rektor direkt unterstellt und wird die Universitäts- leitung beraten. In der Forschung hat sich die bisherige Anreizstrate- gie zur Einwerbung von Drittmitteln durch Professuren bewährt (Lehrentlastungen, Sabbaticals, Fördermittel und Anschubfinanzierungen durch die universitäre For- schungskommission). Die Drittmitteleinwerbungen tra- gen auch bei zur Erhöhung der jährlichen Bundesbei- träge an die Universität. https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/forschungsinformationssystem-fis/ https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/ https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/jahresbericht/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf Draft Gesamtbericht 2020 31 Draft Gesamtbericht 2020 Das Qualitätssicherungssystem der Universität Lu- zern umfasst die Qualitätssicherung und -entwicklung in allen Aktivitätsbereichen der Universität: Lehre und Studium, Forschung, Governance, Dienstleistungen, Ressourcen sowie in- und externe Kommunikation. Es ist in den strategischen Leitdokumenten der Universi- tät97, 98, 99, 100 aufgeführt und in detaillierter Form im QM-Handbuch101 beschrieben. Die operative Durchfüh- rung von gesamtuniversitären Qualitätssicherungs- massnahmen obliegt dem Generalsekretariat, für die operative Umsetzung ist die wissenschaftliche Mitarbei- terin Qualitätsmanagement zuständig. Das QM-Handbuch legt die QS-Strategie fest und be- schreibt das Qualitätsmanagementsystem (QM-System), indem es die Bereiche, Prozesse, Instrumente und Zu- ständigkeiten zur Sicherung und Entwicklung der Quali- tät definiert. Primäres Ziel ist es, die Qualität der Tätig- keiten der Universität und deren langfristige Entwick- lung zu sichern sowie die Entwicklung einer Qualitätskultur zu fördern. Es ist geplant, das Handbuch umfassend zu überarbeiten, wobei die Verantwortlich- keiten klarer definiert, die Instrumente zur Qualitätssi- cherung aktualisiert und der Zeitrahmen zur Durchfüh- rung von Massnahmen festgelegt werden sollen. Hierzu soll eine Qualitäts-Strategiegruppe gebildet werden. Sie wird die strategischen Ziele der Universität in den Be- reichen Qualitätssicherung und Qualitätsentwicklung für einen bestimmten Zeitraum definieren, Schwer- punkte setzen und Erfolgskriterien in Form von Mini- malstandards zur Erreichung der Ziele definieren. Ebenso wird die Qualitäts-Strategiegruppe das Control- ling der Durchführung von Qualitätssicherungsmass- nahmen und der Erreichung der Minimalstandards lei- ten. Die Universität will den Prozess der institutionellen Akkreditierung nutzen, indem sie diesen als Qualitäts- prüfung wahrnimmt und Erkenntnisse daraus in das neue QM-Handbuch integriert. Das QM-Handbuch wird dem Senat zur Verabschiedung vorgelegt und ge- samtuniversitär verbindlich sein. Nachfolgend wird die Umsetzung innerhalb der Bereiche beschrieben. 4 DAS QUALITÄTS- SICHERUNGSSYSTEM DER UNIVERSITÄT LUZERN 97 Statut der Universität Luzern, §8: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 98 Leitbild der Universität Luzern, Pos. 2 u. 3: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 99 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 100 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022, Pos. 6: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 101 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) Evaluation von • Studiengängen • Lehrveranstaltungen • Prüfungen • Weiterbildungen • Befragungen von Absolventen Befragungen zu • Bibliothek • E-Medien • Weitere Umfragen nach Bedarf • Dokumentation der Forschungsaktivitäten im FIS • Akademischer Bericht • Kennzahlen und Daten für strategische Entscheide • Mitarbeitendenbefragung • Prozessqualität Lehre und Studium Forschung GovernanceDienstleistungen Ressourcen QM System Abb. 4 Bereiche und Instrumente des Qualitätsmanagement-Systems an der Universität Luzern https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 32 4.1 Das Qualitätssicherungssystem in Lehre und Studium Hohe Qualität in Lehre und Studium werden durch die jährlichen Leistungsaufträge des Trägerkantons an die Universität verbindlich gefordert und überprüft102,103. Das Qualitätsmanagement in der Lehre und im Studium umfasst – alle Lehrstufen (Diplomstudiengänge Bachelor und Master, Promotionsstudium, universitäre Weiterbil- dungsangebote) – alle Prozesse der Lehre, von der Planung und Durch- führung der Lehrveranstaltungen und Studien- gänge, über die organisatorischen Aspekte bis zur Beratung der Studierenden Zentral für die Massnahmen zur Qualitätssicherung in der Lehre sind die von der universitären Lehrkom- mission entwickelten und vom Senat am 24. Oktober 2011 approbierten «Leitsätze Gute Lehre»104. Diese Leitsätze – unterstützen die Dozierenden, die Studiengangsver- antwortlichen und die Fakultäten bei ihren Bestre- bungen zur weiteren Verbesserung der Lehre – definieren Kriterien für gute Lehre und regeln die Verantwortlichkeiten in Bezug auf die Umsetzung, auf die Anreize und die Weiterentwicklung der gu- ten Lehre – beziehen auch die Studierenden partizipativ in die Entwicklung der Lehre ein, um so zur Entwicklung der guten Lehre beizutragen. Die nachfolgend beschriebenen Instrumente werden zur Qualitätssicherung in der Lehre und dem Studium eingesetzt. 4.1.1 Lehrveranstaltungsevaluationen Rechtsgrundlage für die Lehrevaluation an der Uni- versität Luzern bilden das Universitätsstatut (Qualitäts- sicherung)105, sowie die Senatsrichtlinien (Evaluation der Lehrveranstaltungen)106. In diesem wird festgehal- ten, dass an allen Fakultäten sowie dem Departement jährliche Evaluationen der Lehrveranstaltungen stattfin- den müssen, wobei die konkrete Ausgestaltung durch die Fakultäten bzw. das Departement geregelt wird. Die Verteilung und Bearbeitung der Evaluationsbögen wer- den von den Dekanaten organisiert, gegebenenfalls kön- nen fakultäre Evaluationskommissionen Einsicht in die Fragebögen nehmen. Die Ergebnisse werden von den Dekanaten an die jeweiligen Dozierenden weitergeleitet, diese besprechen sie mit den entsprechenden Studieren- den. Im Folgenden werden die Vorgehensweisen der Fa- kultäten und des Departements beschrieben. Die Lehr- veranstaltungsevaluation wird in meisten Fällen als eine Fragebogenerhebung bei Studierenden umgesetzt. Theologische Fakultät Elektronische Evaluation aller Lehrveranstaltungen findet alle drei Semester mit standardisierten Fragebö- gen statt. Massgeblich sind das Ablauf-Organigramm zur Lehrevaluation107 sowie die Richtlinien zum Evalua- tionssystem der Theologischen Fakultät108. Mit diesem Vorgehen werden sowohl das Frühjahrs- wie auch das Herbstsemester regelmässig evaluiert, da diese nicht die gleichen Lehrveranstaltungen umfassen. Die Fragebö- gen werden von der ständigen Lehr- und Prüfungskom- mission entwickelt, von der Fakultätsversammlung ge- nehmigt und auf der Homepage aufgeschaltet. Seit 2017 werden diese Evaluationen zentral durch das QM durchgeführt. Das QM setzt zusammen mit der Fakultät die Hauptziele der Evaluation, passt nach Be- darf die Fragebögen entsprechend der gewählten Quali- tätskriterien an und berät auf Anfrage die Fakultät in Bezug auf die Interpretation der Resultate und die Ent- wicklung der Massnahmen. Die möglichen Ziele dieser Evaluationen, die Qualitätskriterien zusammen mit den Indikatoren sind im Leitfaden für die Durchführung der Lehrveranstaltungsevaluationen109 festgelegt. Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Freiwillige Online-Evaluationen der Lehrveranstal- tungen finden jedes Semester statt. Diese werden nicht zentral ausgewertet und sind als nicht verpflichtendes Feedback für die Dozierenden gedacht. In der Regel wer- den dabei rund ein Viertel aller Lehrveranstaltungen evaluiert, die Rücklaufquote liegt bei etwa 50 %. In jedem Herbstsemester finden verpflichtende Lehrveranstal- tungsevaluationen statt, wobei die Veranstaltungen der Seminare abwechselnd in einem dreijährigen Turnus evaluiert werden. Diese Evaluationen erfolgen im Ge- gensatz zu den freiwilligen auf Papier, um eine hohe Rücklaufquote zu erreichen. Die durchschnittliche Rück- laufquote der letzten Jahre liegt bei 77 %. Die Ergebnisse werden von der Lehr- und Evaluationskommission der Fakultät begutachtet. Im Falle von problematischen Er- gebnissen wird der/die Dekan*in informiert. 102 Leistungsauftrag 2020 des Kantons Luzern für die Universität Luzern (Anhang 29) 103 Leitbild der Universität Luzern, Pos. 2 u. 3: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 104 Leitsätze «Gute Lehre an der Universität Luzern»: https://www.unilu.ch/fileadmin/shared/Kommissionen/Lehrkommission/Dok/Leitsaetze_Lehrkommission.pdf 105 Statut der Universität Luzern, §8: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 106 Senatsrichtlinien zur Evaluation von Lehrveranstaltungen 2003 (Anhang 30) 107 Ablauf-Organigramm zur Lehrevaluation der Theologischen Fakultät (Anhang 20) 108 Richtlinien zum Evaluationssystem der Theologischen Fakultät (Anhang 8) 109 Leitfaden für die Durchführung von Prüfungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevalua- tion_21.09.2018.pdf 110 Lehr- und Evaluationsrichtlinie der RF (Anhang 9) https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/shared/Kommissionen/Lehrkommission/Dok/Leitsaetze_Lehrkommission.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf Draft Gesamtbericht 2020 33 Rechtswissenschaftliche Fakultät Lehrevaluationen finden an der RF in jedem Semes- ter statt. Die Lehre wird systematisch evaluiert mit dem Ziel einer ständigen Optimierung. Die Lehr- und Eva- luationsrichtlinie110 definiert die Grundsätze, beteiligten Organe, Zuständigkeiten und Instrumente. Eine über- arbeitete Version der Lehr- und Evaluationsrichtlinie ist per September 2020 in Kraft getreten, einschliesslich angepasster Evaluationsbögen. Die fakultäre Lehr- und Evaluationskommission überprüft die Fragebögen und passt sie ständig an (je eigene Versionen für unter- schiedliche Lehrgefässe wie Vorlesungen, Übungen, Se- minare, Proseminare und Falllösungen). Sie setzt den Evaluationsplan pro Semester an, diskutiert die Evalua- tionsergebnisse und sucht bei Auffälligkeiten das Ge- spräch mit den betreffenden Dozierenden. Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Im ersten BA-Zyklus wurden an der WF alle Lehr- veranstaltungen mittels eines Fragebogens durch die Fa- kultät evaluiert. Seit dem Herbstsemester 2019 kommt ein zweijähriger Turnus zur Anwendung, wobei jederzeit freiwillige (auf Wunsch der Dozierenden) Evaluationen möglich sind, was auch rege genutzt wird. Im MA wird bis zum Ende des ersten Zyklus (Herbstsemester 2020) ebenfalls eine Vollevaluation durchgeführt. Neu einge- führte Lehrveranstaltungen werden immer evaluiert. Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin Im Joint Master Medizin finden alle Semester Lehr- evaluationen mit standardisierten elektronischen Frage- bögen statt. Die Fragebögen werden in enger Abstim- mung mit der Universität Zürich erstellt und durch sie für die jeweilige Lehrveranstaltung verschickt und aus- gewertet. Anhand der Ergebnisse aus den Evaluationen werden die Lehrveranstaltungen didaktisch, organisato- risch und curricular laufend angepasst und ggfs. verbes- sert. Zudem werden am Ende jedes Semesters mit Stu- dierenden aller Studienjahre Fokusgruppengespräche zur Lehre geführt. Im Studiengang Gesundheitswissen- schaften werden Lehrevaluationen am Ende der letzten jeweiligen Veranstaltung online durchgeführt. Vor der Corona-Pandemie (Präsenzunterricht) waren PhD-Stu- dierende als Aufsichtspersonen dabei, um allfällige Ver- ständnisfragen zur Evaluation zu beantworten und um sicherzustellen, dass alle Teilnehmenden die Evaluation ausfüllen. Diese Praxis hat sich bewährt. Die eingegan- genen, anonymisierten Fragebögen werden der Studien- gangleitung übermittelt, die Ergebnisse daraus gehen anschliessend an die Dozierenden. Die Studienganglei- tung wertet diese jeweils aus. Falls qualitative Massnah- men in einer bestimmten Lehrveranstaltung ergriffen werden müssen, werden diese zunächst mit der dozie- renden Person besprochen und in der nächsten Durch- führung der Lehrveranstaltung umgesetzt. Ein weiteres und bewährtes Evaluationsinstrument der Lehre sind die zweimal jährlich stattfindenden Liai- son-Studierenden-Gespräche (à 1.5 h) zusammen mit der Studiengangleitung. Jede der beiden Kohorten wird durch eine/n Liaison vertreten. Auf diese Weise werden konkrete Herausforderungen und Anregungen für die Lehre besprochen, protokollarisch festgehalten und der Studiengangleitung zur Verfügung gestellt. 4.1.2 Evaluation der Leistungskontrollen Die Evaluationen der Leistungskotrollen werden durch die Dekanate organisiert und als Fragebogenum- fragen umgesetzt. Bei der Interpretation der Resultate und allfälligen Anpassungen der Fragebögen steht die wissenschaftliche Mitarbeiterin Qualitätsmanagement zur Verfügung. Die Stelle für Qualitätsmanagement hat zudem einen Leitfaden zur Durchführung von Prü- fungsevaluationen entwickelt, welcher den Fakultäten und dem Departement zur Verfügung steht111. Er defi- niert die Kriterien einer guten Prüfung, beschreibt den schematischen Ablauf einer Prüfungsevaluation und definiert, mit welchen Fragen die Kriterien evaluiert werden können. Zudem stellt er tabellarisch dar, wie be- stimmte Ergebnisse interpretiert und in Massnahmen umgewandelt werden können. Im Folgenden werden die Vorgehensweisen der Fakultäten und des Departements kurz erläutert: Theologische Fakultät Prüfungsevaluationen erfolgen in jenen Semestern, in denen auch die Lehrevaluationen durchgeführt wer- den. Die Studierenden erhalten am Tag der Prüfung per E-Mail einen Link zur entsprechenden Evaluation. Das QM erstellt den Ergebnisbericht und übermittelt ihn den betreffenden Dozierenden und der externen Exper- tenperson. Allfällige Verbesserungsmassnahmen wer- den durch den/die Dekan*in eingeleitet. Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Die Vorlesungsprüfungen der Lehrveranstaltungen, bei denen eine verpflichtende Lehrveranstaltungsevalu- ation stattfindet, werden im gleichen Semester evaluiert. Der Online-Fragebogen wird den Studierenden nach Abschluss der Prüfung per E-Mail zugestellt. Die Stu- dierenden können während fünf Tagen an der Befra- gung teilnehmen, anschliessend werden die Prüfungs- ergebnisse bekanntgegeben. Die Lehr- und Evaluations- kommission analysiert die Ergebnisse der Lehrveran- staltungs- und der Prüfungsevaluationen als Paket und informiert den/die Dekan*in über Auffälligkeiten. Die- 110 Lehr- und Evaluationsrichtlinie der RF (Anhang 9) 111 Leitfaden für die Durchführung von Prüfungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevalua- tion_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf 34 se*r würdigt erfolgreiche Lehre und lädt Dozierende mit problematischen Evaluationen ein, das Gespräch mit einer externen Expertenperson für Hochschuldidaktik zu führen112, welche von der Kommission vorgeschlagen wird. Die Kommission berichtet der Fakultätsversamm- lung einmal jährlich über ihre Arbeit. Die Prüfungsevaluation wurde im Herbstsemester 2019 erstmals im Rahmen einer Testphase durchgeführt. Die Ergebnisse werden verwendet, um den Prozess ab dem Herbstsemester 2020 zu optimieren113. Rechtswissenschaftliche Fakultät Im Regelfall werden die Prüfungen zu jenen Lehr- veranstaltungen evaluiert, die im vorausgehenden Se- mester evaluiert worden sind. Bei schriftlichen Arbeiten (z.B. Proseminararbeiten, Falllösungen im Bachelor) werden von allen Dozierenden dieselben Bewertungs- raster eingesetzt. Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät An der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät wurde bislang zugunsten einer Vollevaluation der Lehr- veranstaltungen keine eigene Evaluation der Prüfungen durchgeführt. Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin Beim Joint Master Medizin werden die Semes- ter-Leistungskontrollen durch die UZH durchgeführt und mit einem Fragebogen evaluiert. Beim Studiengang Health Sciences wurden die Prüfungen im Austausch mit den Liaison-Studierenden evaluiert. Joint Master Medizin: Die Lehrenden der Universi- tät Luzern können sich durch das Erstellen von Prü- fungsfragen an der Konzipierung der Leistungskontrol- len beteiligen. In Zukunft möchte das Departement hier verstärkt auch bei den Evaluationen der Prüfungen mit- wirken. Die eidgenössische Prüfung in Humanmedizin wird laufend durch das Bundesamt für Gesundheit in Zusammenarbeit mit allen medizinischen Fakultäten evaluiert und verbessert. Masterstudiengang Health Sciences: Mit dem Feed- back der Liaison-Studierenden zu Prüfungen werden bei Bedarf Veränderungen in der Prüfungsgestaltung mit den Dozierenden angeregt. 4.1.3 Studiengangevaluation Die Qualitätssicherung in den Studiengängen an der Universität Luzern erfolgte bis 2016 hauptsächlich an- hand von einzelnen, oft subjektiven und nicht extern be- gleiteten Verfahren, wie die studentischen Beurteilun- gen der einzelnen Lehrveranstaltungen und Prüfungen, die Absolventenbefragungen und die Überprüfung der Studiengangkonzepte auf Bologna-Konformität durch den Akademischen Direktor (heute Generalsekretär). Diese einzelnen Verfahren waren nicht (mehr) zeitge- mäss und nicht ausreichend, um die Qualität der gesam- ten Studiengänge zu sichern. Im Hinblick auf die Emp- fehlungen aus dem Quality-Audit 2014 wurde diese Pra- xis an der Universität Luzern ab 2016 geändert. Alle Fakultäten wurden durch die Universitätsleitung dazu verpflichtet, ihre Studiengänge zu evaluieren. Als Hilfe- stellung für die Durchführung der Studiengangevalua- tionen wurde ein Leitfaden114 durch die universitäre Stelle für Qualitätsmanagement in Zusammenarbeit mit dem Zentrum Lehre ausgearbeitet. 112 Beilage zur Fakultätsversammlung 25.03.2019: Vorschlag zur Optimierung hochschuldidaktischer Strukturen der KSF (Anhang 31) 113 Beilage zur Fakultätsversammlung 27.05.2019: Prüfungsevaluation KSF: Prozeduren ab HS 2019 (Anhang 32) 114 Leitfaden für die Evaluation der Studiengänge an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Stu- diengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf Abb. 5 Qualitäts-Kriterien für Beurteilung eines Studienganges (vereinfachte Darstellung) STUDIENGANG-QUALITÄT https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf Draft Gesamtbericht 2020 35 Die Evaluation der Studiengänge ist, neben der stu- dentischen Beurteilung der Lehrveranstaltungen und der Prüfungen sowie der Absolventenbefragungen, ein wichtiger Aspekt der Qualitätssicherung in der Lehre und im Studium an der Universität Luzern. Angesichts ihres Umfangs ist sie das komplexeste Verfahren: Sie ist mehrstufig, sie schliesst alle am Studiengang beteiligten Zielgruppen mit ein – die Studierenden, die Dozieren- den und die Studiengangleitung – und sie involviert ex- terne Experten*innen. Diese Merkmale machen die Stu- diengangevaluation zu einem der bedeutendsten Pro- zesse in der Sicherung und Weiterentwicklung der Qualität in der Lehre und im Studium. Die Studien- gangevaluationen können an der Universität Luzern unter dem Lead und in enger Zusammenarbeit mit der Stelle für Qualitätsmanagement durchgeführt werden, oder ganz in Eigenregie der Fakultäts-, Departements- oder Studiengangleitungen. Das Qualitätsmanagement bietet bei Bedarf umfassende fachliche Unterstützung beim gesamten Prozess. Zurzeit wird beispielsweise der Studiengang «Weltgesellschaft und Weltpolitik» evalu- iert, die Evaluation soll bis Ende 2020 abgeschlossen sein. An der Universität wurden bislang noch nicht alle Studiengänge evaluiert. Beabsichtigt ist die fortlaufende Evaluation weiterer Studiengänge. Dies wird auch durch die Leistungsvereinbarung mit dem Kanton Luzern für die Jahre 2019 – 2022 vorgegeben115. Zur bislang erfolgten Umsetzung der Studiengang- evaluationen an den Fakultäten und dem Departement s. die Ausführungen im Abschnitt 3.3.1. 4.1.4 Absolventinnen- und Absolventenbefragung Die Universität beteiligt sich seit 2010 an der natio- nalen Befragung des Bundesamts für Statistik (BfS), welche alle zwei Jahre durchgeführt wird, einer Voller- hebung von Absolvent*innen auf allen Stufen (Bachelor, Master, Doktorat). Das BfS bietet den Hochschulen die Möglichkeit, die allgemeine Befragung, welche sich vor- wiegend auf den Übergang vom Studium ins Berufsle- ben fokussiert, durch eigene, hochschulspezifische Fra- gen zu ergänzen. Die Universität Luzern nutzt dies für eine quantitative und qualitative Absolventenbefragung zur Einschätzung diverser Aspekte des Studiums, z.B.: – allgemeine Zufriedenheit mit dem Studium – Wiederwahlbereitschaft – Qualität der Ausbildung Dies ergibt eine retrospektive Einschätzung der Lehre und insbesondere der gesamten Studiengänge auf allen Stufen. Hierzu wurde von der Universität ein stan- dardisierter Fragebogen entwickelt, der vom Qualitäts- management und den Fakultäten fortlaufend aktualisiert wird. Die Befragungsergebnisse werden vom Qualitäts- management ausgewertet und den Fakultätsverantwort- lichen kommuniziert116. Die Auswertungen erfolgen bis auf die Ebene der einzelnen Studiengänge. Die Fakul- täts-Verantwortlichen und das Qualitätsmanagement definieren anschliessend Verbesserungsmassnahmen, wobei die Umsetzung den Fakultäten obliegt. Das Qualitätsmanagement analysiert die Wirkung der Mass- nahmen anhand der Ergebnisse der nächsten Befra- gungsperiode. 115 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 116 Zufriedenheit mit dem Studium an der Universität Luzern. Ergebnisse der Absolventenbefragung 2017 (Anhang 33) 1 2 3 4 5 6 PHASE AKTIONEN Start des Verfahrens Kick-Off Meeting Datensammlung Daten-Aufbereitung und Auswertung 1. Selbstbeurteilung. Kennzahlen 4. Dozierenden- diskussion 2. Sammlung der Dokumente, Broschüren usw. 3. Studierenden/ Absolventen- Umfrage Zusammenfassung und Empfehlungen Schlussbericht Ergebnis- Beurteilung Experten- Bericht Aufbereitung und Auswertung Nutzung der Ergebnisse VERANT- WORTLICHE SG-Leitung, QM 1 – 2: SG-Leitung 3 – 4: QM QM QMExterne/r Experte/in SG-Leitung Umsetzungs- plan Max. 1 Jahr Phasen der SG-Evaluation Abb. 6 Phasen der Studiengangevaluation https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 36 4.1.5 Expertenurteile Neben der Beurteilung der Qualität durch die Be- teiligten (Studierende, Dozierende etc.) werden Exper- tenurteile als wesentlicher Bestandteil des Qualitätssys- tems eingesetzt. Expertenurteile sind in vielen Berei- chen formalisiert, wie z.B. bei der Einführung von Instrumenten (z.B. Fragebogenerstellung durch die Lehr- und Evaluationskommissionen, welchen eine ex- terne Expertenperson angehört), bei der Entwicklung und Evaluation von Studiengängen (vgl. Kap. 3.3.1 und 4.1.3), oder als unabhängige Gutachten bei Qualifikati- onsarbeiten. Im Rahmen von Berufungsverfahren wer- den immer externe Expertenpersonen beigezogen. Zu den externen Expertenurteilen sind auch die Qualitäts- prüfungen durch das Qualitätsmanagement zu zählen (z.B. bei der Erstellung von Evaluationsinstrumenten). 4.1.6 Formative Evaluationen und Feedbackgespräche An der Universität hat sich seit ihrer Gründung eine Kultur der offenen Tür und direkten Kontakte entwi- ckelt. Formative und non-formale Evaluationen haben Tradition und spielen auf verschiedenen Ebenen eine wichtige Rolle in der Qualitätssicherung und -entwick- lung. Im Folgenden einige Beispiele: – Open Door des Rektors für Studierende und Mitar- beitende, um Anregungen, Fragen, Kritik zu äussern – Wöchentliche Besprechungsstunde des Dekans der Theologischen Fakultät für die Studierenden und Lehrbeauftragten sowie bei Bedarf Feedbackgesprä- che zwischen dem/der Dekan*in und den Profes- sor*innen – Jährliches Treffen des/der Dekan*in der Kultur- und Soziallwissenschaftlichen Fakultät mit den gewählten Studierenden- und Mittelbauvertretungen zu aus- führlichen Gesprächen, um Feedback einzuholen, Wünsche entgegenzunehmen und Entwicklungs- pläne zu erläutern – Open Door des/der Dekan*in der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät für Studierende sowie Semes- ter-Apéro der Fakultätsleitung für Studierende – An der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät wurde eigens zum Zweck des Feedback seitens der Studierenden ein Gefäss eingerichtet, zu welchem Vertreter*innen der Fakultät Studierende zum Kaffee einladen, um verschiedene Themen zum neuen Stu- diengang zu diskutieren117. Insbesondere administra- tive Prozesse wurden durch diese Rückmeldungen entwickelt, umgestaltet und verbessert. 4.1.7 Studienberatung Die Zufriedenheit der Studierenden mit der Wahl ihres Studienganges hat einen Einfluss auf die Qualität der Lehre, weshalb die Universität die Studienberatung stark ausgebaut und die Informationen zu den Studien- gängen optimiert hat. Die Studienberatung übernimmt eine wichtige Funktion als Schnittstelle zwischen den Studierenden und den Dozierenden sowie der Adminis- tration der Fakultäten und des Departements. Durch den Austausch mit den Studierenden im persönlichen Gespräch und per Mail können Anliegen der Studieren- den erkannt, aufgenommen und kanalisiert werden. Die Studienberatungen werden durch die Fakultäten und das Departement organisiert. Es bestehen sowohl allge- meine Studienberatungen (für Studieninteressierte so- wie allgemeine Fragen rund um das Studium), wie auch Fachstudienberatungen (für Fragen zu bestimmten Stu- dienprogrammen). Auftrag der Studienberatungen ist die kontinuierliche Beratung von Beginn des Studiums bis zur Promotion und beruflicher Ausrichtung. Die Studienberatungen erhalten dabei informelle Rückmel- dungen der Studierenden zum Verlauf und zur Qualität von Lehrveranstaltungen. Die Zufriedenheit der Studie- renden mit der Studienberatung wird in der im zwei- jährlichen Rhythmus durchgeführten Absolventenbe- fragung (vgl. Kap. 4.1.4) erfragt. Dabei wird auf drei Aspekte der Zufriedenheit mit der Beratung eingegan- gen: Beratung hinsichtlich der Planung des Studiums, in Bezug auf Mobilität und allgemeine Beratung. 4.1.8 Leistungskennzahlen und weitere Gefässe zur Qualitätssicherung in der Lehre Leistungskennzahlen werden regelmässig erhoben und ausgewertet. Viele Kennzahlen richten sich nach dem Hochschulindikatorensystem SHIS118 aus. Dies er- möglicht den Vergleich mit anderen Hochschulen. Im Bereich Lehre werden als zentrale Merkmale Studien- dauer, Betreuungsquoten, Abschlussquoten, Migrati- onsquoten sowie die Beschäftigungsquote nach Studien- abschluss erhoben. Die Leistungskennzahlen werden von der Universitäts- und den Fakultätsleitungen als Führungsinstrument verwendet. Sie haben zudem einen Einfluss auf die Höhe der Bundesbeiträge. Die vierjährigen Leistungsvereinbarungen119 be- schreiben die Aufgaben und Entwicklungsschwerpunkte der Universität, Zielgrössen zu den Studierendenzahlen und je einen Eckwert zur Forschung (alle Organisations- einheiten) und zur Lehre (alle Studiengänge) (vgl. kap. 3.2.1). 117 Flyer break@luz 2019 (Anhang 34) 118 SHIS-Fächerkatalog für universitäre Hochschulen: https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bildung-wissenschaft/nomenklaturen/fkatuni.html 119 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bildung-wissenschaft/nomenklaturen/fkatuni.html https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf Draft Gesamtbericht 2020 37 Einjährige Leistungsaufträge konkretisieren die vierjährigen Leistungsaufträge und formulieren einige Jahres-Eckwerte – zu den Lehr- und Forschungsleistungen, – zur Weiterentwicklung der Universität, – zur gesellschaftlichen Relevanz für die Region und zur öffentlichen Präsenz – sowie zur Arbeits- und Lebensqualität. Die Universität berichtet dem Regierungsrat jeweils nach Ende eines Kalenderjahrs, inwiefern sie diese Ziel- grössen erreicht hat. Diese Zielgrössen dienen der Kan- tonsregierung auch als Mengengerüst für die Begrün- dung der Kantonsbeiträge im Kantonsparlament. Uni- versitätsinterne Leistungsvereinbarungen des Rektorats mit den Leistungserbringern (Prorektorate, Dienste und Fakultäten / Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin) konkretisieren die einjährigen Leistungs- aufträge auf Stufe der Abteilungen. Die Leistungserbrin- ger dokumentieren dem Rektor jährlich, inwiefern sie die in den Vereinbarungen definierten Ziele erreicht haben. Als weiteres Instrument zur Qualitätssicherung an- hand von Leistungskennzahlen dient der Universität die Absolventen*innenbefragung des Bundesamtes für Sta- tistik (vgl. Kap. 4.1.4). 4.1.9 Gremien im Bereich Lehre Folgende Gremien im Bereich Lehre sind an der Universität vorhanden: 120 Statut der Universität Luzern, §24: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 121 Fakultätsreglement der Theologischen Fakultät der Universität Luzern, §17: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541 122 Richtlinien zum Evaluationssystem der Theologischen Fakultät Luzern (Anhang 8) 123 Reglement der Theologischen Fakultät der Universität Luzern, §7: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541 Gremium Aufgaben Mitglieder Universitäre Lehrkommission ULEKO120 – befasst sich mit Fragen der Entwicklung der Lehre und der Hochschuldidaktik – beurteilt und fördert neue Lehrformen und die Entwicklung neuer Technologien für die Lehre – Prorektor*in Lehre mit Vorsitz – Generalsekretär*in – 1 Professor*in pro Fakultät/Departement – je eine Vertretung des Mittelbaus und der Studierenden Lehr- und Prüfungs- kommission der TF121 Arbeitet gemäss den Richtlinien zum Evaluationssystem der TF122 und ist zuständig: – für die Qualitätssicherung in der Lehre, inkl. der Weiterentwicklung der Evaluationsinstrumente für die Lehre – sowie für die Gesamtübersicht über die Studiengänge, namentlich die Überprüfung der Studien- und Prüfungsordnungen, Rahmenstudienordnungen und Wegleitun- gen zuhanden der Fakultätsversammlung – 3 Professor*innen – je eine Vertretung der Assistierenden und Studierenden sowie die beiden Studienleitenden der TF (mit beratender Funktion) – 1 Hochschuldidaktische Expertenperson Lehr- und Evaluations- kommission der KSF – unterbreitet im Bereich Lehre Vorschläge zu Verbesserungen und grundsätzliche Empfehlungen für zukünftige Lehrangebote – nimmt im Bereich Evaluationen Evalua- tionsergebnisse zur Kenntnis und sorgt für eine angemessene Information gegenüber dem/der Dekan*in und der Fakultätsver- sammlung – ist insbesondere zuständig für Vor- und Nachbereitung von Audits und Akkreditie- rungsverfahren, Studiengangevaluationen, Lehrveranstaltungs- und Prüfungsevalua- tionen – 3 Vertretungen der Professorenschaft – 1 Vertretung des Mittelbaus – 1 Vertretung der Studierenden – 1 universitätsexterne Expertenperson – 1 Vertretung der Dekanatsstudien- beratung https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541 38 Die Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät und das Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin haben aufgrund ihrer geringen Grösse keine eigenen Kommissionen zur Evaluation der Lehre eingerichtet, sondern behandeln diese Anliegen in der Fakultäts- bzw. Departementsversammlung. Das Departement verfügt zudem über einen Studien- und Prüfungsaus- schuss. Diesem obliegt u.a. die Organisation und Durch- führung von Abschlussprüfungen, Entscheidungen in Zulassungsfragen und Entscheid über die Anrechenbar- keit vergleichbarer Studien- und Prüfungsleistungen anderer Hochschulen. An der Wirtschaftswissenschaft- lichen Fakultät ist reglementarisch die Funktion eines/ einer Studiendelegierten eingesetzt worden, welche die Schnittstelle zwischen Studienberatung und Fakultäts- versammlung einnimmt und innerhalb der Rahmenvor- gaben selbst Einzelfallregelungen und Präzedenzent- scheide (z.B. in Fragen der Zulassung) fällt. 4.1.10 Didaktische Förderung von Dozierenden Das Zentrum Lehre des Prorektorats Lehre und In- ternationale Beziehungen125 bietet für Dozierende, die am Anfang ihrer Lehrtätigkeit stehen, einen Basiskurs Hochschuldidaktik an, der in die Grundlagen der Hoch- schuldidaktik einführt und drei ECTS umfasst. Alle Do- zierenden der Universität Luzern haben zudem die Möglichkeit, kostenfrei an Weiterbildungen zu spezifi- schen Themen wie Feedback oder Gruppenarbeitstech- niken teilzunehmen. Didaktische Inputs gibt das Zent- rum Lehre in kurzen Veranstaltungen wie z.B. dem In- fo-Lunch126 und Webinare. Das Zentrum Lehre unterstützt Dozierende beim Besuch externer Weiterbil- dungen zur Hochschuldidaktik finanziell. Einzelbera- tungen sind jederzeit möglich. Innovative Lehrprojekte werden mit bis zu 4’000 CHF über die universitäre Lehrkommission gefördert. Eine ausführlichere Be- schreibung dazu findet sich im Kap. 4.4.2. Fachspezifische Förderung der Dozierenden finden auf Fakultäts- bzw. Departementsebene statt. Beispiels- weise bietet die Rechtswissenschaftliche Fakultät Assis- tierenden, die neu in die Lehre einsteigen, einen spezi- fisch auf die rechtswissenschaftliche Lehre ausgerichte- ten Didaktikkurs an und finanziert ihn. Das Departement GWM bietet modular aufgebaute Fortbil- dungen und Workshops an, um die Lehrenden didak- tisch weiterzubilden und auf die Eigenheiten und Neue- rungen universitärer Ausbildung in Medizin und Ge- sundheitswissenschaften hinzuweisen127. 4.2 Das Qualitätssicherungssystem in der Forschung Das Qualitätssicherungssystem in der Forschung umfasst alle Prozesse der Forschung, von der Ausarbei- tung von Forschungsprojekten, Drittmittelanträgen, ko- operativer Forschung bis zur Förderung des akademi- schen Nachwuchses. Eingebunden ins Qualitätssiche- rungssystem sind alle in der Forschung tätigen Mitarbeitenden, das Prorektorat Forschung, die Lei- tungsgremien der Universität und der Fakultäten sowie des Departements GWM, sowie die Mittelbauorganisa- tion MOL, die Stelle für Chancengleichheit und die Stelle für Forschungsförderung. Im Folgenden werden die einzelnen Instrumente zur Qualitätssicherung be- schrieben. Gremium Aufgaben Mitglieder Lehr- und Evaluations- kommission der RF124 – Formulierung und regelmässige Überprü- fung der Evaluationsfragebögen für alle Lehrveranstaltungstypen (Vorlesungen, Übungen, Proseminare, Seminare, Falllösungen) – Verabschiedung des Evaluationsplans pro Semester – Kenntnisnahme und Diskussion der Evaluationsergebnisse – soweit nötig: Information an den/die Dekan*in. Bei unbefriedigenden Evalua- tionsergebnissen sucht der/die Delegierte*r für die Lehre das Gespräch mit der betroffenen dozierenden Person, welche auch zu einem Gespräch mit der Kommis- sion eingeladen werden kann – 1 Delegierte*r für die Lehre (Vorsitz) – je eine Vertretung Professorenschaft, Studierende, Lehrbeauftragte, Assistierende; – eine vom Vorsitzenden bezeichnete Expertenperson für Didaktik einer anderen Hochschule 124 gestützt auf die Lehr- und Evaluationsrichtlinie der RF (Anhang 9) 125 Zentrum Lehre der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/ 126 Programm Info-Lunch Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/info-lunch-il-spezial-il-hochschuldidaktik/ 127 Werkstattsymposium «Didaktik Medizin und Gesundheit – Luzerner Programm» (Anhang 35) https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/ https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/info-lunch-il-spezial-il-hochschuldidaktik/ Draft Gesamtbericht 2020 39 4.2.1 Forschungsinformationssystem FIS Die Darstellung und Sichtbarkeit der Forschungs- leistungen der Universität ist seit 2016 durch die Ein- führung des Forschungsinformationssystems FIS enorm verbessert worden. Es handelt sich dabei um eine Datenbank zur Erfassung, Darstellung und Aus- wertung von Daten im Zusammenhang mit Forschung. Nebst der Erhöhung der Sichtbarkeit werden auch die administrativen Prozesse in der Forschungsverwaltung und der Berichterstattung vereinheitlicht und verein- facht. Forschende erfassen ihre Publikationen, Achie- vements (akademische Leistungen wie z.B. Kongress- beiträge) sowie Forschungsprojekte und deren Finan- zierungen. Das FIS erlaubt Auswertungen der Forschungsdaten auf Fakultätsstufe und auf mehreren Funktionsebenen, somit können die Leistungen von Professorenschaft und Mittelbau separat ausgewertet werden. Die Unterscheidung von akademischen (z.B. Zeitschriftenartikel, Dissertationen etc.) und nicht aka- demischen Publikationen (z.B. Berichte in Publikums- medien, Gutachten etc.) trägt zur Aussagekraft und Qualität der Daten bei. Die Datenbank erlaubt zudem Mehrjahresvergleiche, die als internes Monitoring ge- nutzt werden. Die Erfassung der Daten ist für alle For- schenden obligatorisch und wird durch die FIS-Verant- wortliche überprüft. Die Einträge im FIS können auf Wunsch mit dem persönlichen Profil der Universitäts- webseite verknüpft werden, was einen zusätzlichen An- reiz zur Datenerfassung darstellt. Derzeitiges Optimierungspotential besteht einer- seits in der Behebung von Unvollständigkeiten im Sys- tem der Datenerfassung, die seit der Einführung 2016 sukzessive behoben werden. Zudem ist die Universität bestrebt, die Datenqualität nach wie vor zu optimieren. Dazu werden die Daten jeweils vom Qualitätsmanage- ment und der FIS-Verantwortlichen «händisch» verifi- ziert/plausibilisiert und ggf. nach Rücksprache mit den Forschenden korrigiert, was grossen administrativen Aufwand mit sich bringt. 4.2.2 Akademischer Bericht Der Akademische Bericht128 ist die jährliche Aus- wertung der Forschungsaktivitäten an der Universität, basierend auf den Einträgen im Forschungsinformati- onssystem FIS. Die Datenauswertung und Berichter- stellung erfolgt durch das Qualitätsmanagement. Dabei werden die Daten auf Fakultätsstufe und mehreren Funktionsebenen ausgewertet. Universitätsangehörige werden im Rahmen einer Informationsveranstaltung über die Ergebnisse informiert. Der Akademische Be- richt dient der Universität als Datengrundlage zum Nachweis ihrer Zielerreichung zum Leistungsauftrag129 des Kantons Luzern, wovon u.a. Forschungsbeiträge ab- hängig sind. Die Berichtsdaten werden bei Bedarf auch auf Personenebene ausgewertet. Bei ungenügenden bzw. fehlenden Leistungen wird ein Gespräch gesucht, bei herausragenden Leistungen erfolgt keinerlei Reak- tion. Zuständig für allfällige Massnahmen sind der/die Rektor*in und die Dekan*innen. 4.2.3 Peer Reviews Peer Reviews werden nach Bedarf durchgeführt mit dem Ziel einer Optimierung der Forschung in Bezug auf Ausrichtung, Portfolio und Performance. Die For- schungskommission der Universität Luzern (FoKo) leistet einen wichtigen Beitrag zur Qualitätssicherung der von der Universität finanzierten Forschung und unterstützt den Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (SNF) in der Evaluation von Personenförderungsinstrumenten. Die FoKo prüft und bewilligt individuelle Forschungs- gesuche sowie Gesuche für Anschubfinanzierungen, die zur Vorbereitung von Drittmittelgesuchen dienen. In diesem Sinne kommt der FoKo eine wichtige Peer Re- view-Rolle zu. Im Auftrag des Rektorats nimmt die FoKo zudem auch Qualitätsprüfungen anderer Art, z.B. bei der Aus- schreibung neuer universitärer Forschungsschwer- punkte vor. Vorgesehen ist, dass die FoKo ab 2021 auch die Mobilitätsbeitragsgesuche von Doktorierenden der Universität Luzern evaluiert. Die neu geschaffenen Mo- bilitätsbeiträge werden von der Graduate Academy der Universität Luzern ausgeschrieben und ersetzen die vom SNF aufgehobenen Doc.Mobility-Stipendien. Auch können einzelne Professorinnen und Profes- soren der Universität Luzern bei der Eingabe von Dritt- mittelgesuchen für die «Feedbackschlaufe» herbeigezo- gen werden. Peer Reviewer können aber auch von aus- serhalb eingesetzt/engagiert werden; die Pflege von internen und externen Netzwerken begünstigt allge- mein eine «Peer Reviewer – Kultur» mit Bemühung um wissenschaftliche Qualität. Diese Kultur zeigt sich auch in den vielfältigen Kooperationen unter den Profes- sor*innen, beziehungsweise unter den Lehrstuhlina- ber*innen, insbesondere bei Tagungen, gemeinsamen Forschungsprojekten, Publikationen und Retraiten. 4.2.4 Gremien im Bereich Forschung An der Universität Luzern fördern zwei Gremien direkt Forschung: eine interne Forschungskommission und eine SNF-Forschungskommission: 128 Akademischer Bericht 2019 (Anhang 36) 129 Leistungsauftrag 2020 des Kantons Luzern für die Universität Luzern (Anhang 29) 40 4.2.5 Anreize und Massnahmen im Bereich Forschung Anreize zur Förderung der Forschung werden über das breite Beratungsangebot im Bereich Forschungsför- derung, mit Hilfe von Forschungskompetenzerwerb (Weiterbildungen wie Proposal Writing, Literaturver- waltung etc.), regelmässigen Informationsveranstaltun- gen zu Forschungseingaben (SNF, Euresearch etc.) im Bereich Dienstleistungen gesetzt. In den Richtlinien zur Förderung fremdfinanzierter Forschung133 sind Instru- mente wie Lehrentlastung oder personelle Unterstüt- zung geregelt. Über diese Instrumente entscheidet der/ die Rektor*in. Die Forschungskommission vergibt Fi- nanzierungen für die Ausarbeitungen von Forschungs- anträgen, sogenannte Anschubfinanzierungen. Mit die- sen Geldern, welche kompetitiv vergeben werden, kön- nen Nachwuchsforschende (Can-docs/Postdocs) bei der Ausarbeitung der Anträge eingebunden werden und er- lernen so wichtige Forschungskompetenzen. Das Anreizsystem in der Forschung und die Unter- stützung der Forschenden wurde ausgebaut, so dass die Universität, in Verbindung mit der Regelung für die Forschungssemester der Professuren, über ein gutes Forschungsumfeld verfügt. Klar zu den Stärken der For- schungsförderung an der Universität Luzern zählen die Anschubfinanzierungen. Das Qualitätsbewusstsein im Bereich Forschung ist in den letzten Jahren stark ins Zentrum gerückt. Dies hat sich auch kulturell bemerkbar gemacht. Forschung wird nicht mehr hauptsächlich als professorale Tätigkeit angesehen, vielmehr steht die Förderung und Wahrneh- mung der eigenständigen Forschung des Mittelbaus und der Forschungsbeauftragten verstärkt im Fokus. Im Jahre 2014 wurde zwecks digitaler Verwaltung und Darstellung, beziehungsweise Sichtbarmachung gegen aussen, das Forschungsinformationssystem (FIS) an der Universität Luzern eingeführt. Auch wird der Aufbau der elektronischen Gesucheingabe via die Platt- form «myFoko» vorangetrieben. Mit dem Ziel, den über 400 Doktorierenden und Postdocs an der Universität Luzern interdisziplinär ge- 130 Reglement für die Forschungskommission der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Reglement_Foko.pdf 131 Merkblatt: Unterstützungsanträge an die Forschungskommission der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/ Dok/Merkblatt_Foko_20190801.pdf 132 Reglement: Lokale Forschungskommission des Schweizerischen Nationalfonds an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische- dienste/fofoe/Dok/reglement_snf-forschungskommission_def.pdf 133 Richtlinien zur Förderung der fremdfinanzierten Forschung: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_fremdfin._ Forschung__01.11.2019_.pdf Gremium Aufgaben Mitglieder Forschungs- kommission der Universität Luzern (FoKo) 130 Entscheidet gemäss FoKo-Merkblatt131 über die interne Zuteilung von Mitteln aus dem universitären Forschungskredit für: – Anschubfinanzierungen zur Ausarbeitung von externen Drittmittelgesuchen (mit und ohne «Bridge») – kleinere Forschungsprojekte – Publikationen – Vermittlungsprojekte – Austausch und Vernetzung (Tagungsorganisation und Teilnahme, interne u. externe Vernetzung) – Nachwuchsförderung für Postdocs (Sabbatical «SpeedUp») 13 stimmberechtigte Mitglieder: – Der/die Generalsekretär*in – je zwei Professor*innen pro Fakultät / Departement – Mittelbau u. Studierende, je eine Vertretung Ständige Mitglieder ohne Stimmrecht: – Leitung Finanz- und Rechnungswesen – Leitung Fachstelle Chancengleichheit – Leitung Stelle Forschungsförderung Forschungs- kommission SNF an der Universität Luzern132 – Spricht Mobilitätstipendien an Doktorie- rende und Postdocs der Universität Luzern: Doc.Mobility und Early Postdoc.Mobility Zudem: – Doc.CH: Dissertationsprojektbeiträge an Doktorierende der Universität Luzern (1. Evaluationsstufe; die 2. Stufe findet beim SNF in Bern statt) 15 stimmberechtigte Mitglieder: – je drei Professor*innen pro Fakultät und Departement Ständige Mitglieder ohne Stimmrecht: – Vertretung Mittelbau und Studierende – Generalsekretär*in – Leitung Finanz- und Rechnungswesen – Leitung Fachstelle Chancengleichheit – Leitung Stelle Forschungsförderung https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Reglement_Foko.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Merkblatt_Foko_20190801.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Merkblatt_Foko_20190801.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/reglement_snf-forschungskommission_def.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/reglement_snf-forschungskommission_def.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_fremdfin._Forschung__01.11.2019_.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_fremdfin._Forschung__01.11.2019_.pdf Draft Gesamtbericht 2020 41 staltete Kurse und Unterstützung anzubieten, wurde 2019 die Graduate Academy unter Leitung des Prorekto- rats Forschung auf Ebene der Universität gegründet. Die Nachfrage für die angebotenen Kurse ist hoch und geht über die Grenzen der Universität hinaus (insbesondere zu benachbarten Universitäten). Im Hinblick auf Open Access und Open Data wurde die Zusammenarbeit mit der Zentral- und Hochschul- bibliothek (ZHB) verstärkt, einerseits auf beratender Ebene, andererseits auf technischer Ebene (Dienstleis- tung für Forschende). Die Universität verfügt zudem über Forschungsför- dermittel, die kompetitiv vergeben werden: Anschubfi- nanzierungen für Drittmittelprojekte134, individuelle Förderungen für Nachwuchsforschende und «SpeedUp» Sabbaticals135, universitäre Forschungsschwerpunkte136 und eine grosszügige Regelung der Forschungssemester für die Professuren137. Die Forschungsfördermittel wer- den von der universitären Forschungskommission138 (unter Einbindung der universitären Gleichstellungs- kommission) oder vom/von der Rektor*in vergeben. Als Schwäche muss erwähnt werden, dass das Sub- sidiaritätsprinzip der Forschungsförderung durch die FoKo die Eingabe von Gesuchen kompliziert. Insbeson- dere gibt es einen Bedarf der Forschenden nach Unter- stützung kleinerer Projekte und Vorhaben, für welche Drittmitteleinwerbungen oftmals schwierig sind. Auch hat sich der Gesamtbetrag von CHF 8’000 für Gesuche im Umlaufverfahren als zu klein erwiesen. Bei nur drei FoKo-Sitzungsterminen pro Jahr kann aussichtsreiche Forschung, die aufgrund der Fragestellung oder des For- schungsdesigns nicht aufgeschoben werden sollte, nicht immer optimal unterstützt werden. Es gilt darüber nachzudenken, ob kleinere For- schungsvorhaben und -finanzierungen nach wie vor über die recht aufwändige Gesuchseingabe bei der FoKo laufen sollten oder ob sich die FoKo in Zukunft nicht mit grösseren Projekten befassen sollte. Von den kleinen Vorhaben, die auch in den Fakultäten behandelt werden könnten, könnte die FoKo dann entlastet werden. Schliesslich muss bemerkt werden, dass das Spee- dUp-Instrument unterdotiert ist (maximaler Beitrag: CHF 20’000). Für die Finanzierung von sechs Monaten einer Postdoc-Stelle à 50 % werden ca. CHF 35’000 be- nötigt, um das Instrument effizient auszugestalten. Ins- gesamt ergibt sich ein FoKo-Reformbedarf, der in den zuständigen Gremien in naher Zukunft behandelt wer- den sollte. 4.3 Zentrale Entscheidungsgremien Im Folgenden werden die zentralen Entscheidungs- gremien der Universität Luzern erläutert. 4.3.1 Universitätsrat Der Universitätsrat ist das strategische Führungs- und Aufsichtsorgan der Universität139, 140. Er umfasst 10 Mitglieder: – den/die Vorsteher*in des zuständigen kantonalen Departements – vier bis acht vom Regierungsrat gewählte Persön- lichkeiten aus Wissenschaft, Kultur und Gesellschaft – den/die Rektor*in (mit beratender Funktion). Struktur Die Aufgaben und Zuständigkeiten des Gremiums sowie die Wahl der Mitglieder sind im Universitätsge- setz 141 geregelt, die Organisation in einem Organisati- onsreglement des Universitätsrats 142. Der Regierungsrat achtet jeweils bei den Wahlen auf die fachlichen Bezüge der neuen Mitglieder zu den Abteilungen der Universi- tät. Der Universitätsrat operiert ohne Einsitznahme von Mitgliedern der Universität. Eine Ausnahme bildet der/ die Rektor*in, der/die mit beratender Funktion und ohne Stimmrecht an den Sitzungen teilnimmt. Einbindung der Universität in den Trägerkanton Der für die Universität zuständige Regierungsrat ist von Amtes wegen Mitglied des Universitätsrats. Er über- nimmt in der Regel den Vorsitz. Der Kanton Luzern schliesst mit der Universität mehrjährige Leistungsver- einbarungen143, 144 ab zu den Entwicklungsschwerpunk- ten, Leistungszielen und den geplanten Finanzierungs- beiträgen des Kantons. Sie werden konkretisiert in jähr- lichen Leistungsaufträgen. Der Universitätsrat informiert den Regierungsrat periodisch über die er- brachten Leistungen der Universität. Die jährlichen Re- 134 Richtlinien zur Förderung der fremdfinanzierten Forschung: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_ fremdfin._Forschung__01.11.2019_.pdf 135 Antragsformulare an die universitäre Forschungskommission: https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foko-gesuche/ 136 Universitäre Forschungsschwerpunkte: https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/forschungsschwerpunkte/ 137 Reglement zur Gewährung von Forschungssemestern an der Universität Luzern (Anhang 37) 138 Universitäre Forschungskommission FoKo: https://www.unilu.ch/universitaet/kommissionen/forschungskommission/ 139 Organigramm der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/portraet/Organigramm.pdf 140 Statut der Universität, §11: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 141 Universitätsgesetz, §§14 bis 16: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 142 Organisationsreglement des Universitätsrats: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_ Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf 143 Leistungsvereinbarung: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 144 Eignerstrategie 2017 des Kantons Luzern für die Universität Luzern: https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/ Universitaet_Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_fremdfin._Forschung__01.11.2019_.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_fremdfin._Forschung__01.11.2019_.pdf https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foko-gesuche/ https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/forschungsschwerpunkte/ https://www.unilu.ch/universitaet/kommissionen/forschungskommission/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/portraet/Organigramm.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf 42 visionen der Rechnungsabschlüsse erfolgen durch die kantonale Finanzkontrolle. Geschäfte Die Geschäfte des Universitätsrats werden durch den Senat vorgeprüft, durch die Geschäftsstelle aufbe- reitet, protokolliert und mit einer Pendenzenliste verse- hen (Rektorat). Die vom Universitätsrat erlassenen Rechtstexte werden veröffentlicht (Rechtssammlung des Kantons, Webseiten der Universität, der Fakultäten und des Departements Gesundheitswissenschaften und Me- dizin). Der Universitätsrat hat eine Aufsichtsfunktion über die Universität. Er setzt das Controlling und die Gewährleistung der Qualität mit mehreren Massnah- men um, so z.B. mit einem internen Kontrollsystem, mit einem Risikomanagement oder mit Vorgaben zur Stra- tegie der Universität. Universitätsinterne Kommunikation Die Geschäftsstelle des Universitätsrats informiert die Universitätsangehörigen über die behandelten Ge- schäfte des Universitätsrats. Die Mitglieder besuchen periodisch die Leitungspersonen der Institute und For- schungszentren der Fakultäten und melden dem Gre- mium deren Anliegen und Wünsche. 4.3.2 Universitätsleitung und erweiterte Universitätsleitung Die Universitätsleitung ist ein informelles Gremium zur Unterstützung der Leitungsaufgaben des/der Rek- tors*in durch die Leitungspersonen der Stabs- und Diensteinrichtungen145. Die Erweiterte Universitätslei- tung ist ein informelles Gremium zur Koordination der Universitätsleitung mit den Fakultäts- und Departe- mentsleitungen146. Die Universitätsleitung umfasst sechs Mitglieder, wobei der/die Rektor*in den Vorsitz hat: – den/die Rektor*in – drei Prorektor*innen – den/die Generalsekretär*in – den/die Verwaltungsdirektor*in Die Erweiterte Universitätsleitung umfasst elf Mit- glieder, Vorsitz hat ebenfalls der/die Rektor*in: – die Mitglieder der Universitätsleitung – die Dekan*innen – den/die Leiter*in des Departements Gesundheits- wissenschaften und Medizin Die Gremien wurden sieben Monate nach dem Amtsantritt des Rektors der Universität Luzern vom 1. August 2016 eingeführt, um die Leitungsorganisation weniger zentralistisch zu gestalten und die Leitungsper- sonen besser einzubeziehen. Es wurden drei Prorekto- rate geschaffen, denen die entsprechenden Einheiten unterstellt wurden (Universitätsentwicklung, Forschung, Lehre und Internationale Beziehungen). Zudem wurde der Sitzungsrhythmus der Gremien sequenziert und auf- einander abgestimmt (Zwiebelprinzip: Universitätslei- tung – Erweiterte Universitätsleitung – Senat). Die Einführung mehrerer Phasen und der vermehrte Einbezug der Leitungspersonen führten zu Qualitätsver- besserungen bei den Geschäften, zu einer breiteren Ab- stützung der Entscheide und zu einem besseren gegen- seitigen Informationsfluss. Sämtliche Sitzungen werden protokolliert und mit einer Pendenzenliste versehen. Die Universitätsleitung führt eine Projektliste. Sie wird peri- odisch überprüft und aktualisiert. In beiden Gremien werden ein- bis zweimal jährlich in einer Retraite Themen nach Bedarf vertieft bespro- chen. An den Retraiten der Erweiterten Universitätslei- tung nehmen jeweils auch die Fakultätsmanager*innen und der/die Departementsmanager*in teil. Insgesamt wurde die Universitätsorganisation und -leitung mit die- sen Massnahmen optimiert und leistungsfähiger ge- macht. 4.3.3 Senat Der Senat ist das oberste universitäre Organ für aka- demische Fragen147. Er umfasst 12 bis 20 Mitglieder148: – den/die Rektor*in (Vorsitz) – die Dekan*innen der Fakultäten – zwei Leitungspersonen der Verwaltung (Generalsekretär*in, Verwaltungsdirektor*in) – drei Vertreter*innen der Professorenschaft – zwei Vertreter*innen der Studierenden – drei Vertreter*innen des akademischen Mittelbaus – eine/n Vertreter*in des administrativ-technischen Bereichs. Struktur des Senats Die Zusammensetzung und die Aufgaben des Gre- miums sind gesetzlich geregelt. Die Organisation und die Wahl der Mitglieder wird in einem Organisations- reglement festgehalten. Den Universitätsangehörigen stehen angemessene Mitwirkungsrechte zu: Die gesetz- lich festgelegte Zusammensetzung gewährleistet die Vertretungen sämtlicher Abteilungen und Personen- gruppen. Bei den Personengruppen ist angesichts der 145 Statut der Universität Luzern, §12a: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 146 Statut der Universität Luzern, §12b: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 147 Statut der Universität Luzern, §13: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 148 Organisationsreglement des Senats: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Senat_Organisationsreglement.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Senat_Organisationsreglement.pdf Draft Gesamtbericht 2020 43 akademischen Funktion sichergestellt, dass die Profes- sorenschaft ihre Verantwortung angemessen wahr- nimmt und mindestens über die Hälfte der Stimmen verfügt. Geschäfte des Senats Die Geschäfte der Fakultäten und des Departements GWM werden von den Fakultätsversammlungen / der Departementsversammlung gutgeheissen, bevor sie dem Senat beantragt werden. Das Generalsekretariat prüft die Rechtstexte vor und das Rektorat bereitet die Geschäfte auf, protokolliert die Sitzungen und veran- lasst die Umsetzung der Senatsentscheide sowie die Weiterleitung von Geschäften an den Universitätsrat. Universitätsinterne Kommunikation Die Universitätsangehörigen werden vorgängig über die traktandierten Geschäfte und nach den Sitzungen über die Ergebnisse der behandelten Geschäfte infor- miert. Die vom Senat abschliessend verabschiedeten Rechtstexte werden auf den Webseiten der Universität veröffentlicht. Universitätsinterne Richtlinien und Wei- sungen werden auf einer universitätsinternen Plattform zugänglich gemacht. 4.3.4 Gleichstellungskommission Die Gleichstellungskommission trägt zur Qualitäts- sicherung bei, indem sie sich an Berufungsverfahren be- teiligt und dafür sorgt, dass diese den Ansprüchen der Chancengleichheit gerecht werden. Für jedes Verfahren benennt die Kommission eine Person als «Chancen- gleichheitsdelegierte». Die Kommission stellt sicher, dass die Kriterien, die in der Informationsschrift «Chan- cengleichheit in Berufungsverfahren. Ein Beitrag zur Qualitätssicherung»149 formuliert sind, eingehalten wer- den und erstattet nach Abschluss des Verfahrens ihren Bericht unabhängig und direkt der Berufungsbehörde (Senat). Die Fachstelle für Gleichstellung unterstützt den Prozess, indem sie den/die Delegierte*n in begleitet und mit Informationen versorgt. Darüber hinaus bietet sie in unregelmässigen Abständen Weiterbildungsver- anstaltungen an. Die Situation im Bereich Chancen- gleichheit wird laufend beobachtet; die Fachstelle für Gleichstellung nimmt jährlich gleichstellungsbezogene Auswertungen vor und sorgt dafür, dass die Daten allen Universitätsangehörigen zur Verfügung stehen150. Um die Abläufe bei der Besetzung von Professorinnenstellen zu verbessern, hat die Gleichstellungskommission im Jahr 2018 eine Untersuchung zu den 56 in den Jahren 2002 bis 2017 durchgeführten Berufungsverfahren in Auftrag gegeben151 und anschliessend die Abläufe mit jenen anderer Universitäten verglichen152. Auf dieser Grundlage führte sie im Juni 2020 via Senat eine Opti- mierung der Verfahrensordnung herbei. Um die Quali- tät der eigenen Arbeit zu sichern, lässt die Kommission alle Beschlüsse protokollieren. Ihre Ziele erscheinen in der Leistungsvereinbarung zwischen Rektor*in und dem zuständigen Prorektorat «Universitätsentwick- lung». Der Zielerreichungsgrad wird jährlich überprüft; das Ergebnis dient als eine der Grundlagen für die For- mulierung der nachfolgenden Leistungsvereinbarung. 4.4 Ausgewählte Zentren und Stellen 4.4.1 Stelle für Qualitätsmanagement Die Stelle dient der Förderung der Qualität in den Bereichen Lehre, Forschung, Administration und Dienstleistungen. Sie stellt der Universitätsleitung und den institutionellen Einheiten geeignete Instrumente und Know-how zur Qualitätssicherung zur Verfügung, dokumentiert und evaluiert die Qualität der Studien- gänge und der Forschungstätigkeiten und nimmt die Schnittstelle im Bereich Qualität nach aussen wahr. Die Stelle für Qualitätsmanagement bietet auch allen Univer- sitätsangehörigen Beratungen und Dienstleistungen im Bereich Qualitätssicherung und Evaluation an. Die Auf- gaben der Stelle sowie die zur Verfügung gestellten Inst- rumente sind im Detail auf der Website153 beschrieben. 4.4.2 International Relations Office IRO Die Administrativstrukturen des International Rela- tions Office (IRO) haben sich in jüngster Zeit stark wei- terentwickelt. Die digitale Software «Mobility Online», mit deren Einführung 2018 begonnen wurde, hat zu ei- ner umfassenden Überprüfung sowohl der Prozesse als auch der Dokumente für die Betreuung von Austausch- studierenden von der ersten Bewerbungsrunde bis hin zum Abschluss des Austauschsemesters geführt. Der Bewerbungsprozess wurde, auch gestützt auf Gespräche mit den fakultären Studienberaterinnen und Studienbe- ratern, erheblich rationalisiert und nun wird ein voll- automatisches Online-System für Incoming- und Out- going-Studierende des Schweizerisch-Europäischen Mobilitätsprogramms (SEMP) und des Partner- ship-Programms (Austausch ausserhalb Europas) ange- boten. Obwohl die Umsetzung der ersten Phase von «Mobility Online» länger als ursprünglich vorgesehen gedauert hat, rechtfertigt das Resultat die zusätzliche Zeit, die für die Einführung aufgewendet wurde. Das Mobilitätsverfahren ist nun transparent: Austauschstu- 149 «Chancengleichheit in Berufungsverfahren. Ein Beitrag zur Qualitätssicherung»: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/ Berufungsverfahren/chancengleichheit-in-berufungsverfahren_2010.pdf 150 Frauen und Männer an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/Frauen_Maenner_Final.pdf 151 Berufungsverfahren an der Universität Luzern. Bericht zuhanden der Gleichstellungskommission (Anhang 38) 152 Berufungsverfahren im Fokus: Eine komparative Bestandsaufnahme (Anhang 39) 153 Webseite Stelle für Qualitätsmanagement Universität Luzern: www.unilu.ch/qm https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Berufungsverfahren/chancengleichheit-in-berufungsverfahren_2010.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Berufungsverfahren/chancengleichheit-in-berufungsverfahren_2010.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/Frauen_Maenner_Final.pdf www.unilu.ch/qm 44 dierende können jederzeit online sehen, wo sie sich im Mobilitätsprozess befinden154. Alle Daten (z.B interinsti- tutionelle Vereinbarungen, Statistiken, Kontaktdaten) werden sicher an einem Ort gespeichert und der remo- te-Zugriff ist gewährleistet. Diese Entwicklungsschritte ermöglichen es der Universität Luzern, sich voll und ganz der Initiative «Erasmus ohne Papier» (EWP) zu verpflichten. Gleichzeitig wird «Mobility Online» weiter ausgebaut, um auch die übrigen Mobilitätsgruppen ein- zubeziehen: Studierende des CH-Unimobil-Programms, in Mobilität gehende Mitarbeitende, Dozierende und Forschende (Cotutelle programm, Besucher*innen über das Welcome Centre, Exzellenzstipendiat*innen der Schweizer Regierung sowie Teilnehmende des Flücht- lingsprogramms). Künftig sollen somit alle vom IRO be- treuten Interessengruppen in einem einzigen System betreut und verwaltet werden. Während das Mobili- ty-Online-System über eigene Handbücher und Doku- mentationen verfügt, hat das IRO für einige wichtige Prozesse auch eigene Kurzanleitungen entwickelt155, 156. Zudem haben sich die Universitäten in der Deutsch- schweiz, die «Mobility Online» nutzen, vor kurzem in einer Gruppe zusammengeschlossen, um sich über be- währte Praktiken auszutauschen und zu besprechen, wie das System weiterentwickelt werden kann, um den Bedürfnissen der Schweizer Universitäten gerecht zu werden. Die Dienstleistungen für Austauschstudierende wurden in den letzten Jahren kontinuierlich ausgebaut. Aus der Deutschkurswoche für nicht-deutschsprachige Austauschstudierende wurde eine «Orientation Week» für alle ankommenden Austauschstudierenden. Das mit Hilfe des IRO gegründete Erasmus Student Network – Sektion Luzern steht Incoming-Studierenden nunmehr ebenfalls mit Rat und Tat zur Verfügung. Darüber hin- aus ermöglichen die systematisch eingeholten und aus- gewerteten Erfahrungsberichte sowie Rückmeldungen der Incoming- und Outgoing-Austauschstudierenden, das Angebot stetig zu verbessern und weiterzuentwi- ckeln. Alle Programme und Projekte werden durch eine Dokumentation der Arbeitsabläufe geleitet. Auf der Grundlage von eigenen Erfahrungen, insbesondere mit einigen besonders schwierigen Fällen, hat das IRO wei- tere Änderungen an den Richtlinien und Verfahren un- seres Doppeldoktorat-Programms vorgenommen157. Die Schaffung weiterer englischsprachiger Studien- gänge in jüngster Zeit (Double Degree mit der Carleton University, MA in Economics and Management, Lu- cerne Master in Computational Social Sciences) ver- deutlicht, dass das IRO seinen traditionellen Aufgaben- bereich über die Betreuung der Austauschstudierenden hinaus weiterentwickeln und zu einem internationalen Büro für alle Ausländer*innen an der Universität Luzern werden muss. Die Entwicklung eines Konzepts zur Ein- bindung aller internationalen Gruppen sowie die Doku- mentation der notwendigen Prozesse ist (neben der Wei- terentwicklung von Mobility Online) die oberste Priori- tät. Damit kann sichergestellt werden, dass das IRO mit den universitätsweiten Entwicklungen Schritt hält. 4.4.3 Zentrum Lehre Das Zentrum Lehre ist zuständig für die Entwick- lung universitären Lehrens und Lernens. Es unterstützt die Universitäre Lehrkommission (ULEKO), bietet Be- ratung und Schulung für Dozierende in allen Fragen der Hochschullehre an und führt eine grundlegende hoch- schuldidaktische Ausbildung für angehende Dozierende durch. Da die Qualität der Lehre nicht beliebig standar- disierbar ist und von diversen Faktoren abhängt, legt das Zentrum Lehre viel Wert auf individuelle Beratung der Dozierenden. Darüber hinaus vernetzt sich das Zen- trum Lehre national und international mit Partnerorga- nisationen zum Thema Hochschuldidaktik. Im Folgen- den werden die Dienstleistungen des Zentrums Lehre kurz erläutert: Basiskurs Hochschuldidaktik Im Basiskurs Hochschuldidaktik erwerben die Teil- nehmenden die Kompetenz, eine eigene Lehrveranstal- tung kritisch reflektiert zu gestalten und durchzuführen. Zielgruppe sind Dozierende mit wenig bis keiner Lehr- erfahrung, die sich in diesem Bereich weiterbilden möchten. Die Weiterbildung richtet sich hauptsächlich an Assistierende und Doktorierende. Dank des modula- ren Aufbaus können die Inhalte und auch die zeitliche Gestaltung auf individuelle Bedürfnisse angepasst wer- den. Weiterbildungen Das Zentrum Lehre organisiert Weiterbildungen zu allen Themen der universitären Lehre wie Gruppenar- beitstechniken, Begleitung bei Abschlussarbeiten oder zum Coaching in der Lehre. Die Weiterbildungen wer- den entweder vom Zentrum Lehre selbst oder von ex- tern engagierten Fachpersonen durchgeführt. Für Teil- nehmende am Basiskurs Hochschuldidaktik sind diese Weiterbildungsangebote Bestandteil des Wahlpflichtbe- reichs158. Dozierende können zudem Weiterbildungsan- gebote zum Thema Hochschuldidaktik anderer Univer- sitäten besuchen und werden bei den Kurskosten auf Antrag finanziell unterstützt. Das Zentrum Lehre bietet zudem eigene Webinare an (z.B. aktuell zu Themen wie 154 Workflow Bewerbungsprozess (Anhang 40) 155 Anleitung «Mobility Online – Entering Partner Data» (Anhang 41) 156 Incoming Manual (Anhang 42) 157 Richtlinien für Doppeldoktorate an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/iro/dok/Alte_Website/Doppeldoktorate/ Richtlinien_Doppeldoktorate.pdf 158 Programm Hochschuldidaktik an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/lehrentwicklung-hochschuldidaktik/hochschuldi- daktik-allgemeines-programm/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/iro/dok/Alte_Website/Doppeldoktorate/Richtlinien_Doppeldoktorate.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/iro/dok/Alte_Website/Doppeldoktorate/Richtlinien_Doppeldoktorate.pdf https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/lehrentwicklung-hochschuldidaktik/hochschuldidaktik-allgemeines-programm/ https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/lehrentwicklung-hochschuldidaktik/hochschuldidaktik-allgemeines-programm/ Draft Gesamtbericht 2020 45 Zoom für Fortgeschrittene, hybride Lehre, Podcasts mit PowerPoint erstellen etc.). Info-Lunch Ein an der Universität Luzern etabliertes Format ist der Info-Lunch mit anschliessender Verpflegung. Dort werden in 45 Minuten niederschwellig diverse und aktu- elle Themen angesprochen. Das Zentrum Lehre hat z.B. Learning Design Cards vorgestellt, Flexibles Lernen er- läutert oder anlässlich des 20-jährigen Jubiläums über den Bologna-Prozess berichtet und diskutiert159. Förderung innovativer Lehrprojekte Innovative Lehrprojekte von Dozierenden werden mit bis zu 4’000.– CHF gefördert. Die finanzielle Förde- rung umfasst zusätzliche Leistungen, die zur Durchfüh- rung des Lehrprojektes notwendig sind, z.B. Honorare externer Fachpersonen oder Druckkosten, nicht aber Personalkosten oder Exkursionen. Dozierende müssen einen Antrag einreichen, in welchem sie das Lehrprojekt beschreiben, den didaktischen Mehrwert herausstellen und einen detaillierten Budgetplan aufstellen. Über die Vergabe entscheidet die ULEKO160. 4.4.4 Forschungsförderung Die Stelle Forschungsförderung (FF) unterstützt in vielfältiger Weise die Geschäfte des Prorektorats For- schung, dem sie unterstellt ist, und diejenigen der For- schungskommission (FoKo) bzw. des/der FoKo-Präsi- dent*in, mittels: Beratung in strategischen Belangen und betreffend Regulierungen, Recherche, Information, Ausschreibungen, Dokumentation und Kommunika- tion. Im Auftrag des/der FoKo-Präsident*in steuert sie die Abläufe des internen FoKo-Gesuchwesens und ach- tet auf qualitative Belange, wie die formale Prüfung der FoKo-Gesuche im Vorfeld der drei jährlichen Eingabe- termine161. Weiter unterstützt die Stelle FF die Forschenden und den wissenschaftlichen Nachwuchs (ab Stufe Doktorat) mit Informationen (z.B. Forschungsnewsletter162) und Beratungen zu Finanzierungsoptionen von Forschungs- vorhaben durch die interne FoKo oder externe Drittmit- telgeber. Einen Schwerpunkt bilden die Optionen und Instrumente zur Karriereförderung des SNF. Besonders wichtig sind die Beratungen bei der Gesuchseingabe, um die verlangte Qualität sicherzustellen und die Er- folgschancen zu steigern163. Die Stelle FF kooperiert zudem mit dem Generalse- kretariat und der Stelle für Qualitätsmanagement bei der Einführung des Forschungsinformationssystems (FIS) der Universität. Damit verbunden wird die interne Gesuchsbehandlung durch die FoKo vollständig digita- lisiert und ab 2021 ähnlich wie mySNF über eine Ge- suchplattform (myFoKo) abgewickelt. 4.4.5 Fachstelle für Chancengleichheit Die Fachstelle für Chancengleichheit beteiligt sich am Qualitätssicherungssystem der Universität mit ei- nem seit 2003 durchgeführten Gleichstellungsmonito- ring. Das Ziel des Gleichstellungsmonitorings ist die systematische Auswertung gleichstellungsrelevanter Daten zur Standortbestimmung der Universität. Die Datengrundlage zu den Geschlechterverhältnissen wurde 2017 komplett überarbeitet und erweitert. Es ste- hen nun valide Rohdaten zur Verfügung sowie eine nachvollziehbare Dokumentation, um die Datengrund- lage personenunabhängig weiterzuführen. Die Fach- stelle bietet fortwährend im Rahmen von Beratungen vertiefte Informationen zu spezifischen Fragen und zeit- lichen Entwicklungen sowie zur Situation in den einzel- nen Fakultäten bzw. dem Deparement an. Zudem hat die Fachstelle 2017 erstmalig eine Broschüre erstellt, welche die wichtigsten Ergebnisse zusammenfasst164. Die Broschüre, welche zukünftig alle drei Jahre publi- ziert werden soll, wurde breit beworben und die Resul- tate weitläufig diskutiert. So bildete etwa die Broschüre den Ausgangspunkt für die Gleichstellungskommission, um sich intensiv mit der bestehenden Praxis bei Beru- fungsverfahren auseinanderzusetzen. Im Rahmen die- ses Projekts hat die Fachstelle 2018 eine Analyse zu den 56 zwischen 2002 und 2017 durchgeführten Berufungs- verfahren aus Sicht der Chancengleichheit durchge- führt165. Für die daraus eruierten Problemfelder hat die Fachstelle einschlägige Policies und Best Practices ande- rer Universitäten in einem umfassenden Bericht darge- stellt166. Mit dieser Datenbasis erwirkte die Gleichstel- lungskommission schliesslich im Juni 2020 eine Ände- rung des Berufungsreglements. Die Fachstelle leistet zudem einen Beitrag zur Qualitätssicherung, indem sie die Chancengleichheitsdelegierten, welche in Beru- fungsverfahren Einsitz nehmen, auf ihre Aufgabe vor- bereitet und Weiterbildungsveranstaltungen für die De- legierten organisiert167. Ausserdem nimmt die Fachstelle seit 2017 am Pilotprojekt «Diversity und Inclusion Benchmarking an Schweizer Hochschulen» teil, welches 159 Info-Lunch Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/info-lunch-il-spezial-il-hochschuldidaktik/#section=c69895 160 Projektförderung durch das Zentrum Lehre: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/projektfoerderung/ 161 FoKo-Belange und Aufgabenbereiche der Stelle Forschungsförderung: https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/ 162 Newsletterarchiv Forschungsförderung: https://www.unilu.ch/forschung/news/newsletter/ 163 Dienstleistungen Forschungsförderung: https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/stelle-fuer-forschungsfoerderung/#section=c16590 164 «Frauen und Männer an der Universität Luzern»: https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/2020-09-15_Unilu_GLM_Lepo_WEB.pdf 165 Berufungsverfahren an der Universität Luzern. Bericht zuhanden der Gleichstellungskommission (Anhang 38) 166 Berufungsverfahren im Fokus. Eine komparative Bestandsaufnahme (Anhang 39) 167 «Chancengleichheit in Berufungsverfahren. Ein Beitrag zur Qualitätssicherung» https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/ dokBerufungsverfahren/chancengleichheit-in-berufungsverfahren_2010.pdf https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/info-lunch-il-spezial-il-hochschuldidaktik/#section=c69895 https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/projektfoerderung/ https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/ https://www.unilu.ch/forschung/news/newsletter/ https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/stelle-fuer-forschungsfoerderung/#section=c16590 https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/2020-09-15_Unilu_GLM_Lepo_WEB.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dokBerufungsverfahren/chancengleichheit-in-berufungsverfahren_2010.pdf 46 im Rahmen des Programms «Chancengleichheit und Hochschulentwicklung» von swissuniversities (P-7) entwickelt wurde168. Das Benchmarking schafft Ver- gleichbarkeit und ermöglicht durch praxisorientierte Handlungsempfehlungen von der Rekrutierung bis zur Nachwuchsförderung, konkrete Massnahmen für die Universität Luzern abzuleiten. Des Weiteren ist die Lei- terin der Fachstelle Mitglied in der Betriebskonferenz sowie in der Forschungskommission und in der lokalen Forschungskommission des SNF. Auch ist sie Mitglied einer Arbeitsgruppe mit dem Auftrag, eine Lohngleich- heitsanalyse durchführen zu lassen. Mit der Einbindung der Fachstelle in universitäre Gremien und Gruppen, wird die Förderung und Durchsetzung von Chancen- gleichheit als Querschnittsaufgabe und eine Mitwirkung an Steuerungsprozessen ermöglicht. 4.5 Spezifika der Fakultäten Im Folgenden werden die neusten Reformen der einzelnen Fakultäten sowie des Departements Gesund- heitswissenschaften und Medizin aufgelistet. 4.5.1 Die neusten Reformen der Theologischen Fakultät – Durchführung eines fakultären Strategieprozesses für die Jahre 2019 – 2026, inkl. SWOT-Analyse169, Zielsetzungen und Massnahmen (10 Handlungsfel- der mit Massnahmeplan)170, 171 – Revision des Fakultätsreglements per 01. August 2017172 (hauptsächliche Anpassungen: Errichtung ei- nes Promotionsausschusses und einer ständigen Kommission «Fernstudium») – Einführung einer Promotionsordnung für ein Dok- torat der Philosophie in theologischen Studien (Dr. phil. in theologischen Studien)173 per 01. August 2018 – Aktualisierung der Rahmenstudienordnung für alle Studiengänge174 per 01. August 2019 – Aktualisierung des Organigramms per 2020 – Wegleitung zum Berufungsverfahren mit Berück- sichtigung des akademischen Alters der Kandidat*in- nen sowie einem Assessment bezüglich Sozial- und Führungskompetenzen 4.5.2 Die neusten Reformen der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät – Errichtung einer Lehr- und Evaluationskommis- sion175 (ab dem Studienjahr 2015/16): Die Kommis- sion hat neue Prozesse eingeführt zur Studiengang- evaluation und zur Prüfungsevaluation und sie hat die Prozesse zur Lehrveranstaltungsevaluation ange- passt. – Systematische Studiengangevaluationen (ab 2017): Bislang wurden vier Evaluationen abgeschlossen und eine fünfte ist im Gang. Es ist vorgesehen, innerhalb von fünf Jahren alle Studiengänge der Fakultät zu evaluieren. – Neues Verfahren zur Lehrveranstaltungs- und Prü- fungsevaluation (ab dem Studienjahr 2019/20)176: Die im Herbstsemester verpflichtend stattfindenden Lehrveranstaltungs- und Prüfungsevaluationen wer- den von der Lehr- und Evaluationskommission aus- gewertet z.H. des/der Dekan*in. Er/sie würdigt gute Evaluationsergebnisse und motiviert Dozierende mit problematischen Evaluationen zu einem Gespräch mit einer externen hochschuldidaktischen Experten- person177. 4.5.3 Die neusten Reformen der Rechtswissenschaftlichen Fakultät – Neue Studienordnung (ab dem Studienjahr 2017/18)178 (vgl. Abschnitt 3.1.3) – Drei neue interdisziplinäre «Master Plus»-Studien- gänge (ab dem Studienjahr 2017/18), parallel zur Stu- dien- und Prüfungsordnung, zusammen mit der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät, der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät und dem De- partement Gesundheitswissenschaften und Medizin. Kombiniert mit dem regulären rechtswissenschaft- lichen Masterstudium von drei Semestern können Studierende mit einem zusätzlichen Semester an ei- ner der anderen Abteilungen fundiertes Basis-Fach- wissen in einem nichtjuristischen Fach erwerben. – Neues fakultäres Leitbild179 (24. September 2018): Das Leitbild unter dem Titel «Positionierung 2023» enthält die wichtigsten Werte und strategischen Ziele der Fakultät bis 2023 und wurde in einem ge- samtfakultären Prozess entwickelt. Es ist abgestimmt 168 St. Gallen Diversity Benchmarking für Hochschulen 2018. Management Summary für die Universität Luzern (Anhang 43) 169 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 – 2026. Trends, Herausforderungen und SWOT-Analyse (Anhang 44) 170 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 – 2026: Ziele und Massnahmen (Anhang 45) 171 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 – 2026: Massnahmeplan (Anhang 46) 172 Reglement der Theologischen Fakultät der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541/versions/788 173 Promotionsordnung der Theologischen Fakultät der Universität Luzern für ein Doktorat der Philosophie (Dr. phil.) in theologischen Studien: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541o 174 Rahmenstudienordnung der Theologischen Fakultät der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541i 175 Organisationreglement für die Lehr- und Evaluationskommission der KSF der Universität Luzern (Anhang 47) 176 Beilage zur Fakultätsversammlung 27.05.2019: Prüfungsevaluation KSF: Prozeduren ab HS19 (Anhang 32) 177 Beilage zur Fakultätsversammlung 25.03.2019: Vorschlag zur Optimierung hochschuldidaktischer Strukturen der KSF (Anhang 31) 178 Studien- und Prüfungsordnung der Rechtswissenschaftlichen Fakultät: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/540b 179 Positionierung 2023 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät (Anhang 48) https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541/versions/788 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541o https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541i https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/540b Draft Gesamtbericht 2020 47 auf das universitäre Leitbild vom 27. Juni 2018 und bedarf noch der Genehmigung durch den Universi- tätsrat. – Überarbeitung der Lehr- und Evaluationsrichtlinie vom 13. Dezember 2010 (s. auch Abschnitt 3.3.1): Die neue Richtlinie180 wurde im September 2020 von der Fakultätsversammlung verabschiedet. Mit der Über- arbeitung wurde erreicht, dass sich die Studierenden möglichst konkret zu den Vorlesungen, Übungen etc. äussern können. Zudem wird der Zeitpunkt der Evaluation im laufenden Semester so angesetzt, dass die Rückmeldungen der Studierenden noch im glei- chen Semester Einfluss auf die Veranstaltung haben können. Schliesslich wurden auch die internen Ab- läufe überprüft und optimiert. Die Anpassung er- folgte unter Beteiligung von Studierenden- und Mit- telbauvertreter*innen. 4.5.4 Die neusten Reformen der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät – Prozesshafter Aufbau: Der Aufbau des Studienange- bots erfolgte konsekutiv. Nach dem ersten Bache- lor-Zyklus wurde im Herbstsemester 2019 das Mas- terstudium mit Spezialisierungen gestartet, und die entsprechenden Reglemente wurden auf diesen Zeit- punkt hin revidiert. Als neue Fakultät mussten sämt- liche Prozesse aufgebaut, evaluiert und, wo nötig, angepasst werden. Dabei profitierte die neue Fakul- tät beachtlich von der Erfahrung der Schwesterfa- kultäten: Prozesse, Regelungen und best practises konnten übernommen, kombiniert und angepasst werden (z.B. das Prüfungswesen von der Rechtswis- senschaftlichen Fakultät). Inzwischen kann der Auf- bau der Fakultät im ersten Schritt als abgeschlossen gelten. Im Zuge des Aufbaus wurden Regelungen, Leitfäden und Merkblätter entworfen und ständig weiterentwickelt, etwa Hilfestellungen zum Verfas- sen von Semesterarbeiten181 und Abschlussarbei- ten182. Zudem wurden etwa die Regelungen für die Anrechnung extracurricularer Leistungen aufgrund der ersten Erfahrungen weiterentwickelt183. Mit der Einführung des Masterstudiums, das auch vollstän- dig auf Englisch studiert werden kann, wurden zu- dem alle Regelungen und Informationen übersetzt. – Weitere Ausbauschritte: Im Frühjahrssemester 2020 wurde der Strategieprozess für anstehende Ausbau- schritte und die Entwicklung eines eigenen Leitbilds gestartet. 4.5.5 Die neusten Reformen des Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin – Reform des Masterstudiengangs in Gesundheitswis- senschaften184, 185 (per 01. August 2019): Im Rahmen der Loslösung des Seminars für Gesundheitswissen- schaften und Gesundheitspolitik von der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät und Überfüh- rung in ein Departement Gesundheitswissenschaf- ten und Medizin per 1. August 2019 wurde der MA-Studiengang verstärkt klinisch-methodisch aus- gerichtet und deshalb in einen MSc umgewandelt. Das Curriculum hierfür wurde von der Studien- gangleitung und dem Studiengangsmanagement in Absprache mit den Dozierenden reformiert. Die Re- form sah neben der inhaltlichen Neuausrichtung auch ein stärkeres Gewicht auf dem Major sowie eine Flexibilisierung und die Einführung von Prü- fungssessionen vor. – Einführung von drei Studiengängen: – Studien- und Prüfungsordnung für das Joint Degree Masterstudium in Humanmedizin der Universitäten Luzern und Zürich (per 01. Februar 2020)186, 187 – Strukturiertes Doktoratsprogramm in Gesundheitswissenschaften188 (per 01. August 2020) – Bachelorstudiengang Gesundheitswissenschaften (per 01. August 2021; Erlass des Universitätsrats vom 6. Juli 2020; die Wegleitung ist in Vorbereitung). 180 Lehr- und Evaluationsrichtlinie RF (Anhang 9) 181 Leitfaden zum Verfassen von schriftlichen Arbeiten, WF: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/Leitfaden_ schriftliche_Arbeiten.pdf 182 Leitfaden zum Verfassen von Bachelor- und Masterarbeiten, WF: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/ LF_BA-_und_MA-Arbeit_V2.pdf 183 Wegleitung extracurriculare Leistungen, WF: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/WL_extracurriculare_ Leistungen_V3.pdf 184 Studien- und Prüfungsordnung MSc Health Sciences: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546b 185 Wegleitung zur Studien- und Prüfungsordnung GWM: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/2019_Wegleitung_MSc_ Health_Sciences_final.pdf 186 Studien- und Prüfungsordnung MA Humanmedizin https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546c 187 Wegleitung zum Joint Degree Masterstudiengang in Humanmedizin «Joint Medical Master»: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/ reglemente/200421_Wegleitung_Joint_Medical_Master_final.pdf 188 Promotionsordnung des Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546f https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/Leitfaden_schriftliche_Arbeiten.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/Leitfaden_schriftliche_Arbeiten.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/LF_BA-_und_MA-Arbeit_V2.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/LF_BA-_und_MA-Arbeit_V2.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/WL_extracurriculare_Leistungen_V3.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/WL_extracurriculare_Leistungen_V3.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546b https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/2019_Wegleitung_MSc_Health_Sciences_final.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/2019_Wegleitung_MSc_Health_Sciences_final.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546c https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/200421_Wegleitung_Joint_Medical_Master_final.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/200421_Wegleitung_Joint_Medical_Master_final.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546f Draft Gesamtbericht 2020 49 5.1 Interne Qualitätssicherungsstrategie 5.1.1 Standard 1.1 Die Hochschule oder die andere Institution des Hoch- schulbereichs legt ihre Qualitätssicherungsstrategie fest. Diese Strategie enthält die Leitlinien eines internen Quali- tätssicherungssystems, das darauf abzielt, die Qualität der Tätigkeiten der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs und deren langfristige Qualitäts- entwicklung zu sichern sowie die Entwicklung einer Qua- litätskultur zu fördern. Beschreibung Zurzeit verfügt die Universität über keine explizite QS-Strategie, da das QM-Handbuch189 aktuell umfas- send überarbeitet wird. Jedoch bilden verschiedene rechtliche Grundlagen die Verpflichtung der Universität zur Qualitätssicherung: Statut der Universität: Die Qualitätssicherung der Universität ist statuarisch verankert190. Die Universität Luzern sorgt dafür, dass auf allen Stufen und in allen Bereichen ihrer Tätigkeit, insbesondere in Forschung, Lehre und Nachwuchsförderung, die Qualität ermittelt, gesichert und verbessert wird. Die Qualitätssicherung orientiert sich dabei an bereichsspezifischen und inter- national anerkannten Massstäben. Hochschulförderungs- und -koordinationsgesetz (HFKG): Die Universität ist per HFKG zur langfristigen Qualitätssicherung und Qualitätsentwicklung verpflich- tet und muss die Qualität in Lehre, Forschung und Dienstleistungen periodisch überprüfen lassen191. Die Qualitätssicherung ist zudem im Leitbild der Universität verankert, welches die periodische Überprü- fung der gesetzten Ziele verlangt192. Die QS-Strategie der Universität wird im QM-Hand- buch, das zurzeit in Revision und Ausarbeitung ist, fest- gehalten. Darin beschriebenes Ziel ist es, die Qualität der Tätigkeiten der Universität zu sichern, eine langfris- tige Qualitätsentwicklung zu gewährleisten sowie die Entwicklung einer Qualitätskultur zu fördern. Das QM-Handbuch orientiert sich an den Vorgaben der Universität Luzern und den gesetzlichen Vorgaben des Bundes. Die QS-Strategie besteht grundlegend aus zwei Be- standteilen: Dem strategischen Rahmen, sowie der stra- tegischen Zielsetzung. Das Leitbild der Universität Lu- zern, die universitäre Strategie, die fakultären Leitbilder sowie die Empfehlungen aus externen Audits bilden den strategischen Rahmen der QS-Strategie. Berücksichtigt werden zudem das HFKG, die Richtlinien des Hoch- schulrates für die Akkreditierung im Hochschulbereich (Akkreditierungsrichtlinien HFKG) und die «Verord- nung des Hochschulrates über die Akkreditierung im Hochschulbereich»193. Die folgenden acht Leitsätze, die anhand der universitären und den gesetzlichen Vorga- ben ausformuliert wurden, dienen der Universität Lu- zern als strategischer Rahmen der QS-Strategie: – Die Universität strebt nach höchster Qualität in ih- ren Zielen und Aufgaben. Im Zentrum stehen For- schung, Lehre und Studium, Verwaltung und Dienstleistungen. – Die Universität lebt und pflegt eine gute Qualitäts- kultur. – Das Qualitätsmanagement gründet auf der Partizi- pation aller Beteiligten und orientiert sich am Sub- sidiaritätsprinzip. – Das Qualitätsmanagement ist kein Selbstzweck, son- dern orientiert sich an den Zielen der Universität. – Das Qualitätssicherungssystem ist transparent, Pro- zesse und Ergebnisse werden proaktiv kommuni- ziert. – Das Qualitätsmanagement der Universität basiert auf dem aktuellsten Stand der Forschung und Praxis und wird professionell und kompetent durchge- führt. 5 ANALYSE DER QUALITÄTS- STANDARDS FÜR DIE INSTITUTIONELLE AKKREDI- TIERUNG 189 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) 190 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 191 Hochschulförderungs- und koordinationsgesetz, HFKG: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html 192 Leitbild der Universität Luzern, 2018: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 193 Verordnung des Hochschulrates über die Akkreditierung im Hochschulbereich: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20151363/index.html https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20151363/index.html 50 – Die Universität vergleicht sich national und interna- tional mit gleichwertigen Institutionen. – Die Universität lässt periodisch ihre Qualitätssiche- rung und Qualitätsentwicklung extern überprüfen. Die strategische Zielsetzung bildet den zweiten Be- standteil der QS-Strategie: Dabei wird die Ausrichtung der Universität in konkreten Zielen für Lehre, For- schung sowie gesamtuniversitäre Bereiche beschrieben und somit präzisiert, welche Tätigkeiten zur Erreichung der angestrebten Ausrichtung erforderlich sind (vgl. QM-Handbuch Kap. 3.2). Durch das QM-System soll die strategische Zielsetzung kontinuierlich überprüft und gesteuert werden (Qualitätsplanung, -lenkung, -si- cherung und -entwicklung). Ins QM-System sollen alle Aktivitätsbereiche der Universität miteinbezogen wer- den: Lehre und Studium, Forschung, Governance, Dienstleistungen, Ressourcen sowie in- und externe Kommunikation (vgl. auch Kap 4 die Abbildung «Be- reiche und Instrumente des Qualitätsmanagement-Sys- tems an der Universität Luzern»). Organisation und Verantwortlichkeiten an der Uni- versität Luzern: Die beschriebene QS-Strategie als Be- standteil des neuen QM-Handbuchs wurde noch nicht finalisiert bzw. verabschiedet und implementiert. Ange- dacht ist eine QS-Strategiegruppe, welche jährliche Schwerpunkte festlegt sowie Erfolgskriterien in Form von Minimalstandards zur Erreichung der Ziele defi- niert. Sie soll zudem das Controlling der Durchführung von Qualitätssicherungsmassnahmen und der Errei- chung der Minimalstandards verantworten. Analyse und Schlussfolgerung Die geplante gesamtuniversitäre QS-Strategie wird alle universitären Tätigkeiten miteinschliessen; Lehre, Forschung, Governance, Dienstleistungen, Ressourcen, interne und externe Kommunikation sowie Qualitätssi- cherung. Sie wird sowohl auf externen, als auch internen Leitdokumenten basieren. Die Definition der Verant- wortlichkeiten und der Prozesse sowie die Einberufung einer QS-Strategiegruppe sollen klare Strukturen schaf- fen, zur erfolgreichen Qualitätsentwicklung beitragen und die Qualitätskultur fördern. Die QS-Strategie ist in dieser Form noch nicht verabschiedet worden und so- mit noch nicht wirksam. Sie muss im Rahmen des QM-Handbuchs finalisiert und implementiert werden. Dazu sollen Ergebnisse bzw. Empfehlungen aus der lau- fenden institutionellen Akkreditierung integriert wer- den. In Anbetracht der ausstehenden Implementierung sind viele Faktoren ungewiss. Eine besondere Heraus- forderung stellt dabei die Akzeptanz der neuen QS-Stra- tegie und den damit zusammenhängenden Prozessen bei den universitären Stakeholdern dar. Die Etablierung dieser Struktur an sich wird vermutlich ebenfalls einer Qualitätsprüfung unterliegen müssen. Die Zusammen- stellung der QS-Strategiegruppe und die entsprechende Kommunikation der universitären Akteure könnten bei der Implementierung des Vorhabens eine zentrale Rolle spielen. 5.1.2 Standard 1.2 Das Qualitätssicherungssystem ist in die Strategie der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschul- bereichs integriert und unterstützt auf wirksame Weise deren Entwicklung. Es umfasst Prozesse, mit denen über- prüft wird, ob die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs ihren Auftrag erfüllt. Dies erfolgt unter Berücksichtigung ihres Typs und ihrer spezifischen Merkmale. Beschreibung 2017 führte der Trägerkanton Luzern eine vierjäh- rige Eignerstrategie194 für die Universität Luzern ein, die nach Rücksprache mit dem Universitätsrat erlassen wurde. Mit der Eignerstrategie definiert der Kanton Lu- zern seine Ziele, die er als Träger mit der Führung der Universität Luzern verfolgt. Die Eignerziele dokumen- tieren die Absichten und Prioritäten des Regierungsra- tes gegenüber der Universität und dem Universitätsrat. Die Eignerstrategie gilt unbefristet und wird alle vier Jahre überprüft. Sie beinhaltet unternehmerische, wirt- schaftliche, politische/ökologische sowie soziale Ziele. U.a verlang sie von der Universität, dass diese ihre ad- ministrativen und organisatorischen Prozessabläufe hinterfragt und optimiert sowie die Qualitätskontrolle innerhalb der gesamtschweizerischen Vorgaben sinnvoll organisiert. Die Universitätsstrategie195 beinhaltet gesamtuniver- sitäre Entwicklungsziele, sowie strategische Entwick- lungsziele der Fakultäten und orientiert sich an den durch den Kanton definierten Leistungsvereinbarun- gen196 für die Universität. Die Leistungsvereinbarung ist im Grundsatz des Universitätsgesetzes197 verankert. Pe- riodische Berichterstattungen zu den einjährigen Leis- tungsvereinbarungen (z.H. Senat, Universitätsrat und Regierungsrat) und zu den universitätsinternen Leis- tungsvereinbarungen (z.H. des Rektorats) dokumentie- 194 Eignerstrategie 2017 des Kantons Luzern für die Universität Luzern: https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/ Universitaet_Luzern.pdf 195 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 196 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 197 Universitätsgesetz, §1: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 Draft Gesamtbericht 2020 51 ren die erreichten Ziele. Der Regierungsrat wird jährlich über die Erreichung der Eignerziele informiert und es finden jährlich Aussprachen statt. Davon abhängig sind zudem kantonale Forschungsbeiträge an die Universität. Die Universitätsstrategie unterliegt demnach prozessbe- dingt einer jährlichen Qualitätssicherung, wodurch überprüft wird, ob die Universität den durch die öffent- liche Trägerschaft erteilten Auftrag erfüllt. Analyse und Schlussfolgerung Die Qualitätssicherung ist durch die Eignerstrategie und die damit verbundenen Leistungsvereinbarungen mit dem Kanton Luzern in die Universitätsstrategie in- tegriert. Gesamtuniversitäre sowie strategische Ent- wicklungsziele der Fakultäten orientieren sich an den verbindlichen Leistungsvereinbarungen. Die Qualitäts- sicherung erfolgt durch die jährliche Nachweispflicht zur Erfüllung des Leistungsauftrages. Der QS-Zyklus funktioniert und wir sehen keinen weiteren Handlungs- bedarf. 5.1.3 Standard 1.3 Für die Entwicklung des Qualitätssicherungssystems und dessen Umsetzung werden auf allen Ebenen alle re- präsentativen Gruppen der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs einbezogen, insbeson- dere die Studierenden, der Mittelbau, der Lehrkörper und das Verwaltungspersonal. Die Aufgaben im Bereich der Qualitätssicherung sind transparent und klar zuge- wiesen. Beschreibung Der Senat ist das oberste universitäre Organ für aka- demische Fragen. Er nimmt Aufgaben der akademi- schen Selbstverwaltung gemäss §13 des Universitätssta- tuts198 in eigenständiger Verantwortung wahr oder stellt entsprechende Anträge an den Universitätsrat. Er setzt sich zusammen aus dem/der Rektor*in, dem/der Gene- ralsekretär*in, dem/der Verwaltungsdirektor*in, den Dekan*innen der Fakultäten, drei Vertreter*innen der Professuren sowie fünf Vertreter*innen der wissen- schaftlichen Mitarbeitenden und der Studierenden so- wie zwei Vertreter*innen des administrativ-technischen Personals (Dienste und Fakultäten)199. Der Senat beruft Professor*innen, unterstützt und berät den/die Rek- tor*in in wichtigen Studien-, Forschungs- und Entwi- cklungs- sowie Dienstleistungs-, Personal- und Finanz- angelegenheiten, bereitet die Geschäfte des Universitäts- rates vor und stellt entsprechend Antrag. Die Details sind im Organisationsreglement des Senats ausgeführt (vgl. Kap. 4.3.3). Die Organisation des Senats (mit Vertretungen aller Personengruppen) erlaubt zu gewährleisten, dass auf oberster gesamtuniversitärer Instanz alle repräsentati- ven Gruppen der Universität in die akademische Ver- waltung miteinbezogen sind. In der Umsetzung von Qualitätssicherungsprozes- sen werden die verschiedenen Interessensgruppen inso- fern miteinbezogen, als dass sie durch die Standesorga- nisationen SOL, MOL und die administrativ-technische Organisation Universität Luzern (ATOL) in den zentra- len Entscheidungsgremien und Kommissionen der Uni- versität vertreten sind: Nebst dem Senat sind das die Forschungskommission (vgl. Kap. 4.2.4), die Gleichstel- lungskommission (vgl. Kap. 4.3.4), die Lehrkommission (vgl. Kap. 4.1), die Mensakommission (mit Ausnahme der ATOL) sowie die Arbeitsgruppe Diversity. Die Ar- beitsgruppe Diversity entwickelt zurzeit eine Diversi- ty-Strategie, die, im Einklang mit der globalen Entwick- lungsstrategie der Universität Luzern, die Zuständigkeit für die Diversitätsförderung regelt und für Aktivitäten und Massnahmen in diesem Bereich leitend ist. Analyse und Schlussfolgerung Seit dem letzten Audit 2013/14 wurde, nebst den da- mals bereits bestehenden Organisationen SOL und MOL, die ATOL gegründet. Per Juni 2018 erfolgte durch die Universitätsleitung die Anerkennung von ATOL als offizielles Organ der Universität Luzern für die Mitarbei- tenden des administrativ-technischen Bereichs. Damit wurde ein weiterer Meilenstein zur Mitwirkungskultur an der Universität gelegt. Durch die Vertretung aller Per- sonengruppen im Senat wird die Mitsprache dieser in allen akademischen Verwaltungsbereichen gewährleis- tet. Wir sehen keinen weiteren Handlungsbedarf. 5.1.4 Standard 1.4 Die Hochschule oder die andere Institution des Hoch- schulbereichs überprüft periodisch die Zweckmässigkeit ihres Qualitätssicherungssystems und nimmt die erfor- derlichen Anpassungen vor. Beschreibung Auf gesamtuniversitärer Ebene fanden seit der Gründung der Universität bislang zwei Quality-Audits (2007/08 und 2013/14) statt200. Die Qualitätssicherungs- systeme in den Bereichen Lehre, Forschung und Dienst- leistungen wurden dadurch angemessen und aus exter- ner Sicht geprüft und beurteilt. Vgl. dazu Kapitel 3, in welchem beschrieben wird, wie die Universität die Emp- fehlungen des Audits 2013/14 aufgenommen und weit- 198 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 199 Organisationsreglement des Senats: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Senat_Organisationsreglement.pdf 200 Selbstbeurteilungsbericht Audit 2013/14 (Anhang 49) https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Senat_Organisationsreglement.pdf 52 gehend entsprechende Massnahmen ergriffen hat. Auch das QM-Handbuch wurde jeweils basierend auf den Er- gebnissen bzw. Empfehlungen dieser beiden Audits überarbeitet. Mit der gesetzlichen Verpflichtung zur in- stitutionellen Akkreditierung nach HFKG201 ist zudem die periodische Überprüfung des Qualitätssicherungs- systems der Universität durch das Akkreditierungssys- tem sichergestellt. Das neue QM-Handbuch202, welches aktuell in Über- arbeitung ist, sieht vor, dass das darin enthaltene Kon- zept zur Qualitätssicherung aller Bereiche der Universi- tät einer regelmässigen Überprüfung und Anpassung unterliegt: Einerseits durch externe Qualitäts-Audits und Akkreditierungen, andererseits soll es alle fünf Jahre durch das universitäre Qualitätsmanagement kritisch überprüft und nach Bedarf angepasst werden. Die for- mulierten Qualitätsziele sollen alle vier Jahre neu defi- niert werden. Die Überprüfung der Zweckmässigkeit der einzel- nen Elemente des QS-Systems liegt, aufgrund der sub- sidiären und stark dezentralen Governance-Struktur der Universität, in der Verantwortung der Akteure. Bei- spielsweise obliegt die Evaluation der QS-Instrumente im Bereich Lehre den Fakultäten. Sie überprüfen ihre Datenerhebungs- und Auswertungsprozesse und passen die Instrumente regelmässig an. Je nach Bedarf ziehen sie externe Expertise oder die Stelle für Qualitätsma- nagement bei, welche aufgrund ihrer Verankerung im Generalsekretariat auch den Blick von aussen erlaubt (vgl. dazu Kap. 3.3.1 und 4.4.1). Weitere Bereiche des QS-Systems, die zentral gesteuert werden, wie z.B. das Instrument der Absolventinnen- und Absolventenbefra- gung, werden durch das QM alle zwei Jahre überprüft und in Zusammenarbeit mit den Fakultäten angepasst. Auf der gesamtuniversitären Ebene wird das QS-Sys- tem u.a. durch Kooperationen mit anderen Universitä- ten in einen anderen Kontext gestellt – damit eröffnet sich der Weg für Verbesserungen: Das European Quality Audit EQA203 (Zusammenschluss der Universitäten Sie- gen, der Karl-Franzens-Universität Graz, Latvijas Uni- versitate Riga und der Universität Luzern, vgl. dazu Kap. 5.3.3) dient zum selbstverantworteten Aufbau und zur Fortentwicklung qualitätsfördernder und qualitätssi- chernder Strukturen, Prozesse und Instrumentarien in- nerhalb einer Hochschule (QM-System). Im Sinne der Ganzheitlichkeit der Qualitätssicherung von Hochschu- len hat die EQA in Analogie zu den ESG Qualitätsstan- dards in den Bereichen Forschung, Governance, Admi- nistration/Verwaltung, Internationalisierung, Third Mission und Diversity entwickelt204. Das EQA unter- stützt damit die Universität bei der Verbesserung des universitären Qualitätssicherungssystems. Die Partner werden auch im Sinne einer Zwischenevaluation (zirka 3 Jahre vor der nächsten Akkreditierung) und bei der Umsetzung von eventuellen Auflagen zur Akkreditie- rung eingesetzt. Im Bereich der Dienstleistungen verfügt die Univer- sität seit 2012 über ein internes Kontrollsystem (IKS), welches im Finanz- und Personalbereich eingesetzt wird. Dieses beinhaltet die Elemente «Konzept», «Kont- rollumfeld», «Information und Berichterstattung» sowie «Überwachung». Die Einhaltung und Funktionalität des IKS wird von einer externen unabhängigen Revisions- stelle jährlich überprüft. Analyse und Schlussfolgerung Die Universität verfügt sowohl über interne, als auch externe Überprüfungsmechanismen, welche die perio- dische Evaluation des Qualitätssicherungssystems ge- währleisten und entsprechende Anpassungen oder Ver- besserungen der Tätigkeiten vorzunehmen erlauben. Es fehlt derzeit jedoch noch eine gesamtuniversitäre und von allen Stakeholdern akzeptierte Strategie für die in- terne Überprüfung des QS-Systems. Dies soll nach der durchgeführten Akkreditierung in Angriff genommen werden. 5.2 Governance 5.2.1 Standard 2.1 Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass die Organisationsstruktur und die Entschei- dungsprozesse es der Hochschule oder der anderen Insti- tution des Hochschulbereichs ermöglichen, dass diese ih- ren Auftrag erfüllen und ihre strategischen Ziele erreichen kann. Beschreibung Die Universität ist durch verschiedene Elemente an den Träger, den Kanton Luzern, angebunden. Es gilt die Eignerstrategie205 des Kantons, die seitens des Kantons an die Universität kommuniziert. Operativ wird diese durch eine vierjährige Leistungsvereinbarung206 umge- setzt. Die Leistungsvereinbarung wiederum wird in jährliche Leistungsaufträge heruntergebrochen. Die Universität rapportiert jährlich einerseits dem Universi- 201 Hochschulförderungs- und koordinationsgesetz, HFKG: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html 202 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) 203 European Quality Audit: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ 204 European Quality Audit: Quality Standards and Guidelines: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf 205 Eignerstrategie 2017 Universität Luzern: https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf 206 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf Draft Gesamtbericht 2020 53 tätsrat und dem Kanton über die Erreichung der ge- steckten Ziele im Leistungsauftrag207. Der Träger und der Universitätsrat können bei schlechter Erfüllung des Leistungsauftrages Massnahmen ergreifen. Die Leis- tungsaufträge mit dem Kanton werden innerhalb der Universität auf einzelne Organisationseinheiten wie die Fakultäten oder Prorektorate heruntergebrochen und sind mit dem Budgetierungsprozess verknüpft. Die Leis- tungsaufträge werden mit dem/der Rektor*in und dem/ der Prorektor*in Universitätsentwicklung besprochen und über die universitären Gremien verabschiedet. Das Reporting funktioniert analog, d.h. über ein Gespräch mit dem/der Rektor*in und Prorektor*in Universitäts- entwicklung und anschliessend über den Gremienweg der Universität. Die Universität hat auch hier Steue- rungs- respektive Sanktionierungsmöglichkeiten bei ungenügender Erfüllung des Auftrages. Die Strategie der Universität, welche durch den Uni- versitätsrat verabschiedet wird, ist eng gekoppelt an den vierjährigen Leistungsauftrag mit dem Kanton. Dies ga- rantiert eine kontinuierliche Umsetzung der Strategie- ziele und ein indirektes Controlling durch die Leis- tungsaufträge. In der jährlich stattfindenden Retraite der Universitätsleitung werden der Umsetzungsstand der strategischen Ziele dargelegt und bei Bedarf Mass- nahmen beschlossen. In der erweiterten Universitätslei- tung EUL werden strategische Ziele mit den Fakultäten erarbeitet und auch die Umsetzungsvarianten bespro- chen und beschlossen. Dies garantiert eine breite Ab- stützung der Entscheide. Die Kompetenzen der Führungspersonen sind im Universitätsstatut208 festgehalten. Die Ernennung des/ der Rektor*in ist im Organisationsreglement zur Er- mittlung des Antrages für die Wahl des/der Rektor*in geregelt. Eine Findungskommission mit Vertretungen der Professorenschaft, des Mittelbaus und der Studie- renden sowie allen Dekan*innen und Mitgliedern der Universitätsleitung führen das Bewerbungsverfahren durch und leiten Wahlvorschläge an die Wahlversamm- lung. Die Wahlversammlung besteht aus dem komplet- ten Professorium und den Vertretungen der Stände. Der Universitätsrat bestätigt als letztes Gremium die Wahl. Prorektor*innen werden gemäss Universitätsstatut auf Antrag des/der Rektor*in durch den Universitätsrat gewählt. Der/die Rektor*in muss dem Senat seine Wahl- vorschläge vorlegen und ihn anhören. Der Universitäts- rat wählt den/die Generalsekretär*in sowie den/die Ver- waltungsdirektor*in auf Antrag des/der Rektor*in. Organisationsentwicklungsprozesse werden meist in der Universitätsleitung respektive in der erweiterten Universitätsleitung wie auch mit dem Universitätsrat ge- plant respektive vorbesprochen. Die meisten Änderun- gen müssen im Universitätsstatut verankert werden. Diese Änderungen laufen den üblichen Gremienweg über Senat und Universitätsrat. Analyse und Schlussfolgerung Die Qualitätssicherung erfolgt durch die breite Ein- bindung aller Beteiligten in die Erarbeitung und Um- setzung und in das Reporting von strategischen Zielen sowie bei der Rekrutierung von leitenden Mitarbeiten- den. Zusätzlich werden alle Entscheide durch Senat und Universitätsrat legitimiert. Die Zusammenarbeit inner- halb der Universität bei der Erarbeitung der strategi- schen Ziele und der Leistungsaufträge ist sehr gut. Auch die Zusammenarbeit mit dem Träger, dem Kanton Lu- zern, erfolgt auf Basis gegenseitigen Respekts und Wert- schätzung. Die Universität Luzern sieht diesen Standard als erfüllt an. 5.2.2 Standard 2.2 Das Qualitätssicherungssystem trägt systematisch zur Bereitstellung von relevanten und aktuellen quantita- tiven und qualitativen Informationen bei, auf die sich die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbe- reichs stützt, um laufende und strategische Entscheidun- gen zu treffen. Beschreibung An der Universität werden in allen Bereichen (Lehre, Forschung, Dienstleistungen) relevante Informationen erhoben, analysiert und u.a. systematisch zur Steuerung der universitären Aktivitäten genutzt: Mit der jährlichen Berichterstattung (Leistungsauf- trag Kanton Luzern209, 210 und Jahresbericht der Universi- tät211) werden die erbachten Leistungen der Bereiche Lehre, Forschung und Dienstleistungen dokumentiert. Die Berichte zeigen, wo die verschiedenen Bereiche der Universität stehen und was sie leisten. Die Berichte die- nen als Leistungsausweis zur Information der Leistungs- besteller bzw. Mitfinanzierer (z.B. Kanton, Bund, Private). Leistungsauftrag212: Die Berichterstattung der Uni- versität zum Leistungsauftrag 2019 weist die erbrachten Leistungen der Gesamtuniversität in fünf Bereichen aus (Forschung, Lehre, Weiterentwicklung, gesellschaftliche Relevanz für die Region und öffentliche Präsenz, Ar- beits- und Lebensqualität) sowie deren Finanzierung durch den Trägerkanton. Mit dem Leistungsauftrag ver- pflichtet sich die Universität, jene Massnahmen zu er- 207 Leistungsauftrag 2020 des Kantons Luzern für die Universität Luzern (Anhang 29) 208 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 209 Berichterstattung zum Leistungsauftrag 2019 (Anhang 50) 210 Beschluss des Kantons Luzern zum Leistungsauftrag 2019 (Anhang 51) 211 Jahresbericht der Universität Luzern 2019: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf 212 Leistungsauftrag 2020 des Kantons Luzern für die Universität Luzern (Anhang 29) https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf 54 greifen, die notwendig sind, um die bildungspolitischen, wissenschaftlichen, standortpolitischen und volkswirt- schaftlichen Ziele der kantonalen Eignerstrategie zu er- reichen. Im Jahresbericht veröffentlicht die Universität die Jahresrechnung. Die vollständige Swiss-GAAP-FER-Jah- resrechnung und der Revisionsstellenbericht sind auf der Webseite der Universität abrufbar213. Der Akademische Bericht (vgl. Kap. 4.2.2) ist die jährliche Auswertung aller Forschungsaktivitäten an der Universität, basierend auf den Einträgen im Forschungs- informationssystem FIS (vgl. Kap. 4.2.1). Der Akademi- sche Bericht dient der Universität als Datengrundlage zum Nachweis ihrer Zielerreichung zum Leistungsauf- trag des Kantons Luzern, wovon u.a. Forschungsbeiträge abhängig sind. Die Konzipierung der Massnahmen liegt bei den Fakultäten und der Universitätsleitung. Gleichstellungsmonitoring: Seit 2003 werden an der Universität Daten zur Entwicklung und zum Stand der Gleichstellung der Geschlechter in einem Gleichstel- lungsmonitoring erfasst und dargestellt (vgl. Kap. 4.4.5). Die Erfassung der Kennzahlen zu Studierenden und Mitarbeitenden der Universität ist der erste Schritt zur Umsetzung eines Gleichstellungscontrollings. Ziel ist es, die Gleichstellung als permanente Querschnittsaufgabe in der Universität Luzern zu implementieren. Die dafür notwendigen Oberziele wurden in Form von Zielset- zungen zur Erreichung der Chancengleichheit im Sep- tember 2005 vom Senat verabschiedet214. Absolventinnen- und Absolventenbefragung: Die Ergebnisse dieser (vgl. Kap. 4.1.4) werden durch das Qualitätsmanagement ausgewertet und den Fakultäts- verantwortlichen in Form eines Berichtes kommuni- ziert. Die Fakultätsverantwortlichen und das Qualitäts- management definieren, basierend auf den Ergebnissen, Verbesserungsmassnahmen, deren Umsetzung bei den Fakultäten liegt. Das Qualitätsmanagement analysiert die Wirkung der Massnahmen anhand der Ergebnisse der nächsten Befragungsperiode. Rankings: Die Universität beteiligt sich an interna- tionalen Rankings, (z.B. UI GreenMetric Ranking215, Times Higher Education Impact Ranking216). Die Kenn- zahlen dienen dem internen Monitoring, der Vergleichs- möglichkeit mit anderen Institutionen wie auch der Positionierung nach aussen. Beurteilungs- und Fördergespräche: Vorgesetzte sind per Personalgesetzt217 verpflichtet, mit ihren Mit- arbeitenden jährliche Beurteilungs- und Fördergesprä- che (BFG) durchzuführen. Ziel ist, die Fähigkeiten und Leistungen der Mitarbeitenden zu erkennen und zu för- dern. Dabei werden Jahresziele sowie Förder- und Wei- terbildungsmassnahmen vereinbart218. Ad-Hoc-Befragungen: An der Universität werden ebenso Ad-Hoc-Befragungen und Evaluationen durch- geführt, die zum Monitoring von Ressourcen, Aktivitä- ten oder Ergebnissen beitragen. Als Beispiel zu nennen sei hier die Umfrage zur digitalen Weiterführung des Universitätsbetriebs. Nachdem das Universitätsgebäude im März 2020 aufgrund der Corona-Pandemie ge- schlossen und der Lehrbetrieb umgehend auf die digi- tale Durchführung umgestellt werden musste, wurde nach der ersten «digitalen» Woche dazu eine Umfrage bei betroffenen Uniangehörigen (Studierende, Dozie- rende und dem Administrativpersonal der Fakultäten) durchgeführt219. Die Erkenntnisse daraus wurden in die weitere Entwicklung des digitalen Betriebs und entspre- chende Unterstützungsangebote miteinbezogen. Infrastruktur und Dienstleistungen: Von Dritten er- brachte Dienstleistungen wie Bibliothek, Hochschul- sport, Mensa, etc. unterliegen an der Universität regel- mässig internen Evaluationen. So findet beispielsweise die Evaluation der Bibliothek alle drei Jahre im Rahmen einer Zufriedenheitsumfrage bei allen universitären Nutzenden statt, im darauffolgenden Jahr werden die Bedürfnisse und die Zufriedenheit mit den elektroni- schen Medien der Bibliothek ermittelt220. Der Hoch- schulsport evaluiert regelmässig sein Angebot bei den Nutzenden sowie den Nicht-Nutzenden. Ihm steht ein Beratungsgremium zur Seite, in dem alle Nutzergrup- pen und beteiligten Hochschulen vertreten sind221. 2015 wurde durch eine externe Agentur eine Mitarbeiten- denbefragung durchgeführt, wobei die Mitarbeitenden zu verschiedenen Zufriedenheitsdimensionen befragt wurden222. Auf den Ergebnissen basierend fanden Workshops zur Entwicklung von Massnahmen statt223 (vgl. Kap. 5.2.4). 213 Jahresrechnung 2019: https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/zahlen-und-fakten/#section=c78318 214 Statut der Universität Luzern, §39: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 215 Ergebnis des GreenMetric Rankings für die Universität Luzern 2019 (Anhang 52) 216 Times Higher Education Impact Ranking: https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/ cols/undefined 217 Gesetz über das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis (Personalgesetz, PG), §60: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/51 218 BFG Vorlage Forschungsmitarbeitende (Anhang 53) 219 Fragebogen «Digitale Weiterführung des Universitätsbetriebs» 2020 (Anhang 54) 220 Bericht eMedienbefragung 2018 (Anhang 55) 221 Echogruppe Hochschulsport Campus Luzern: https://www.unilu.ch/uni-leben/sport/ueber-uns/echogruppe/ 222 Kommunikation, Ergebnisse und weiteres Vorgehen MAB 2015 (Anhang 56) 223 Beispielbericht MAB Akademische Dienste (Anhang 57) https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/zahlen-und-fakten/#section=c78318 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/cols/undefined https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/cols/undefined https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/51 https://www.unilu.ch/uni-leben/sport/ueber-uns/echogruppe/ Draft Gesamtbericht 2020 55 Analyse und Schlussfolgerung Die beschriebenen Instrumente liefern in allen Be- reichen und Ebenen profunde Informationsgrundlagen, um laufende und strategische Entscheidungen zu tref- fen. Nebst regelmässigen, systematischen Erhebungen und Analysen kommen auch Ad-Hoc-Befragungen und -Evaluationen zum Einsatz, um auf situative Umstände adäquat zu reagieren. Optimierungspotenzial liegt hierzu in der Qualität der Datengrundlage (vgl. Kap. 4.2.1). Die Universität ist bestrebt, diese fortlaufend zu verbessern. 5.2.3 Standard 2.3 Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass die repräsentativen Gruppen der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs ein angemessenes Mitwirkungsrecht haben und über Rah- menbedingungen verfügen, die ihnen ein unabhängiges Funktionieren ermöglichen. Beschreibung Die Universität Luzern besitzt eine gesetzlich veran- kerte Studierendenorganisation SOL und eine Mittel- bauorganisation MOL. Eine Vereinigung des administ- rativ/technischen Personals ATOL wurde im Jahr 2018 gegründet. Ihr fehlt noch die gesetzliche Verankerung, welche bei der nächsten Revision des Universitätsgeset- zes geplant ist. Die Professorenschaft ist nur locker orga- nisiert, ist jedoch im Senat vertreten. Alle erwähnten Standesorganisationen wählen und senden in Eigenregie Vertretungen für die universitä- ren Kommissionen (Forschungskommission, Lehr- kommission und Gleichstellungskommission) und in den Senat. Eine Ausnahme bilden die Forschungs- und Lehrkommissionen, in welchen keine Vertretungen des administrativ/technischen Personals vorhanden sind. Auf fakultärer Ebene sind die Stände in die Fakultäts- versammlungen und fakultären Kommissionen einge- bunden. Die Stände werden auch zu Vernehmlassungen eingeladen, beispielsweise beim universitären Leitbild oder der Diversity-Strategie. Alle Organisationen kön- nen die Räumlichkeiten und Infrastruktur (inkl. der Kommunikationsmittel) der Universität nutzen. Die SOL wird von der Universität finanziell unterstützt. Ein regelmässiger Austausch findet zwischen der SOL und der Universitätsleitung einmal im Semester statt und wird protokolliert224. Als Ansprechperson für die Stände gegenüber der Universitätsleitung dient der/die Generalsekretär*in. Analyse und Schlussfolgerung Das Mitwirkungsrecht der verschiedenen Hoch- schulgruppen, insbesondere der Studierenden, des Mit- telbaus, der Professorenschaft und des administrativ/ technischen Personals ist auf allen Stufen gewährleistet und formal festgehalten. Die Verbindung zwischen den Organisationen und der Universitätsleitung ist institu- tionalisiert. Eine Schwäche hierzu liegt darin, dass die Organisationen teilweise Schwierigkeiten haben, genü- gend Delegierte zu rekrutieren, um bei allen Gremien vertreten zu sein. 5.2.4 Standard 2.4 Die Hochschule oder die andere Institution des Hoch- schulbereichs berücksichtigt, dass die Aufgaben im Ein- klang mit einer wirtschaftlich, sozial und ökologisch nachhaltigen Entwicklung erfüllt werden. Das Qualitäts- sicherungssystem erlaubt sicherzustellen, dass sich die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbe- reichs in diesem Bereich Ziele setzt und diese auch um- setzt. Beschreibung Nachhaltigkeit beinhaltet verschiedene Dimensio- nen, welche hier einzeln behandelt werden. Soziale Nachhaltigkeit Im Jahre 2015 wurde an der Universität erstmals eine integrale Mitarbeitendenumfrage durchgeführt. Die Durchführung wurde einem externen, spezialisier- ten Unternehmen übergeben, so dass eine anonyme Teilnahme garantiert werden konnte225. Die Ergebnisse wurden mit den Mitarbeitenden und der externen Firma analysiert. Es wurden gesamtuniversitäre Hand- lungsfelder definiert. Auch jede Organisationseinheit musste solche identifizieren. Zwei Punkte, welche auf gesamtuniversitärer Ebene angegangen wurden, sind das Klima (zu heiss, zu trockene Luft) im Gebäude res- pektive den Büros und die Unzufriedenheit bei der Be- soldung. Massnahmen wurden in Arbeitsgruppen mit Beteiligung der Fakultäten und Dienste sowie der ver- antwortlichen Stelle mit Einbezug externer Expertise ausgearbeitet und der Rektorsrunde (erweiterte Uni- versitätsleitung) vorgelegt. Diese segnete die Umset- zungsmassnahmen ab und setzte Termine. Neben technischen Massnahmen für die Verbesse- rung des Raumklimas wurde eine Lohnanalyse aller Mitarbeitenden durch eine externe Expertin durchge- führt. Die Einreihung und Einstufung der Löhne ist in den allermeisten Fällen korrekt. Bei den Fällen, welche zu tief eingestuft waren, wurde dies behoben. Zu hohe Löhne werden beim nächsten Personalwechsel ange- passt. Zurzeit (Jahr 2020) läuft an der Universität noch eine Lohnanalyse, welche untersucht, ob geschlechter- spezifische Diskriminierungen festgestellt werden kön- nen. Es gibt auch weitere auf soziale Nachhaltigkeit orientierte Vorhaben. So findet zum Beispiel seit dem 224 Protokoll der Sitzung der Universitätsleitung und der SOL vom 4. Mai 2020 (Anhang 58) 225 Kommunikation Ergebnisse und weiteres Vorgehen MAB 2015 (Anhang 56) 56 Jahr 2017 jährlich eine Gesundheitswoche an der Uni- versität statt226. Wirtschaftliche Nachhaltigkeit Die wirtschaftlichen Handlungsräume sind für die Universität sehr beschränkt. Sie kann keine Investitio- nen tätigen oder sich verschulden. Die Transparenz der Verwendung öffentlicher Mittel und die Art und Weise der Beschaffung privater Mittel wird durch die Publika- tion im Jahresbericht227 der Universität gewährleistet. Die Offenlegung von Donationen ab 500’000 CHF ist gesetzlich vorgeschrieben. Im Sinne einer Erhöhung der Transparenz legt die Universität darüber hinaus auch alle Donationen ab 10’000.– CHF offen, sofern nicht der/die Donator*in als Herkunftsangabe «ungenannt» verlangt hat. Bei Beträgen unter 10’000.– CHF erfolgt nur die Namensnennung des/der Donator*in. Die Sen- sibilität für fair gehandelte Produkte oder nachhaltigen Anbau ist vorhanden und ein Entscheidungskriterium für die Beschaffung. Ökologische Nachhaltigkeit Die Rahmenbedingungen zur ökologischen Nach- haltigkeit sind für die Universität gut. Das Hauptge- bäude ist ein zertifiziertes Minenergie-Haus mit alter- nativen Energielieferanten (Photovoltaik, Wärmepum- pen). Die an der Universität beheimateten Disziplinen produzieren keine Entsorgungsprobleme (da keine La- bors vorhanden sind). Die Universität Luzern erhebt seit dem Jahr 2020 die CO2-Bilanz für Reisen mit Flugzeug oder Auto von Studierenden und Mitarbeitenden der Institution. Einbezogen werden auch Kongresse, Tagun- gen, Exkursionen und Summer Schools. In Kooperation mit der Università della Svizzera italiana werden ge- meinsame Massnahmen erarbeitet und umgesetzt. Unterstützung und Förderung der Nachhaltigkeit Seit dem Jahr 2018 findet jährlich eine Nachhaltig- keitswoche an der Universität statt, welche durch Stu- dierende organisiert und durchgeführt wird. Die Uni- versität unterstützt die Nachhaltigkeitswoche finanziell und durch kostenlose Benützung der Infrastruktur. Des Weiteren unterstützt die Universität Luzern Gesuchs- eingaben von Studierenden an U-Change228, einer Initi- ative der Akademien der Wissenschaften Schweiz. Es findet auch ein regelmässiger Austausch mit der Mittel- bauorganisation und dem Generalsekretär statt. Dies führte im Jahr 2020 zur Gründung einer Arbeitsgruppe «Nachhaltigkeit» innerhalb der Organisation. Nachhaltigkeitsverpflichtungen Mit der Unterzeichnung des Climate Emergency Letter229 hat sich die Universität Luzern verpflichtet, bis ins Jahr 2030 CO2-neutral zu werden. Die Universität hat auch die Sustainable Development Goals (SDGs)230 der UN unterzeichnet. Mitgliedschaften Die Universität sendet zwei Mitglieder an das von der Schweizer Rektorenkonferenz gegründete Netzwerk Nachhaltigkeit231 (Jahr 2020). Rankings/Statistik An den beiden internationalen Nachhaltig- keits-Rankings «UI GreenMetric Ranking» und «Times Higher Education Impact Ranking»232 nimmt die Uni- versität regelmässig teil. Dies dient einerseits zur Erhe- bung des Status Quo an der eigenen Institution und anderseits zeigen die Rankings die Schwachpunkte der Universität auf233. Analyse und Schlussfolgerung Die Universität hat in Bezug auf die Infrastruktur sehr gute Rahmenbedingungen für die ökologische Nachhaltigkeit vorzuweisen. Weiter sind Projekte in Be- reich sozialer Nachhaltigkeit in letzter Zeit erfolgreich durchgeführt worden. Leider ist die Nachhaltigkeit ins- titutionell noch schlecht verankert. Es fehlt eine Strate- gie zur Erreichung der selbstdeklarierten Nachhaltig- keitsziele. Dies muss zeitnah umgesetzt werden. 5.2.5 Standard 2.5 Zur Erfüllung ihrer Aufgaben fördert die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs für das Personal und die Studierenden die Chancengleichheit und die tatsächliche Gleichstellung von Mann und Frau. Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustellen, dass sich die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs in diesem Bereich Ziele setzt und diese auch umsetzt. Beschreibung Die Förderung der Chancengleichheit ist in den strategischen Leitdokumenten der Universität integ- riert, namentlich im Statut234 sowie seit 2018 im neuen Leitbild235. Die Universität verfügt über folgende Instru- mente und Gremien zur Förderung der Chancengleich- heit: Die Gleichstellungskommission besteht aus min- 226 Gesundheitswoche an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/uni-leben/gesundheit/ 227 Jahresbericht 2019: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf 228 U-Change: http://www.u-change.ch/sd-universities/U-Change-2017-20.html 229 Climate Emergency Letter: https://www.sdgaccord.org/climateletter 230 UN Sustainable Develompent Goals: https://sdgs.un.org/goals 231 Swissuniversities Netzwerk Nachhaltigkeit: https://www.swissuniversities.ch/en/organisation/gremien/netzwerk-nachhaltigkeit 232 Times Higher Education Impact Ranking: https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/ cols/undefined 233 Ergebnis des GreenMetric Rankings für die Universität Luzern 2019 (Anhang 52) 234 Statut der Universität Luzern, Art.3 Abs.1, Art.25, Art. 39 und Art. 39a: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 235 Leitbild der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf https://www.unilu.ch/uni-leben/gesundheit/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf http://www.u-change.ch/sd-universities/U-Change-2017-20.html https://www.sdgaccord.org/climateletter https://sdgs.un.org/goals https://www.swissuniversities.ch/en/organisation/gremien/netzwerk-nachhaltigkeit https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/cols/undefined https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/cols/undefined https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf Draft Gesamtbericht 2020 57 destens acht Mitgliedern. Gemäss einer Revision des Statuts 2017, «begleitet und fördert (die Gleichstellungs- kommission) die nachhaltige Verankerung der Chan- cengleichheit als Querschnittaufgabe im Sinne der Qua- litätsentwicklung in allen Aufgabenbereichen der Uni- versität». Zudem entscheidet sie über die Vergabe von finanziellen Mitteln für Projekte mit Gleichstellungsbe- zug236. Die Gelder sind begrenzt und stammen von den Prämien, die der Bund 1999 bis 2011 für jede Besetzung eines Lehrstuhls mit einer Frau ausgerichtet hat. Die Fachstelle für Chancengleichheit berät und unterstützt den/die Rektor*in, die Angehörigen und Organe der Universität in Fragen, welche die Chancengleichheit be- treffen. Sie initiiert entsprechende Projekte und nimmt die dazu erforderlichen universitätsinternen, nationalen und regionalen Kontakte wahr. Sie ist verantwortlich für die Umsetzung des Aktionsplans 2017 – 2020 zur Förde- rung der Chancengleichheit237, führt das Gleichstel- lungsmonitoring durch (vgl. Kap. 4.4.5), setzt sich für eine familienfreundliche Universität ein und sorgt für die Verankerung von Chancengleichheitsaspekten durch Einsitz in verschiedenen Gremien der Universi- tät. In Zusammenarbeit mit den Hochschulen des Cam- pus Luzern ist sie zuständig für die Durchsetzung des Konzepts zum Schutz gegen sexuelle Belästigung238 und für den Leitfaden «Sprache & Bild»239. Des Weiteren ist die Fachstellenleiterin Integrationsbeauftragte und be- rät Universitätsangehörige zu Fragen rund um die Inte- gration von Menschen mit Behinderung im beruflichen Umfeld und im Studium, insbesondere zu Nachteilsaus- gleichen240. Zudem nimmt die Fachstellenleiterin regel- mässig an Vernetzungstreffen auf nationaler Ebene und seit 2018 auf Campusebene teil. Die Universität hat die Leitungsstelle der Fachstelle im Umfang von 60 Stellen- prozenten sowie die erforderlichen Sachmittel per 1. Ja- nuar 2013 vollumfänglich ins universitäre Budget integ- riert. Mit der Zuordnung des Auftrags als Integrations- beauftragte wurden jedoch keine zusätzlichen Stellenprozente gesprochen. Analyse und Schlussfolgerung Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Univer- sität im Bereich Chancengleichheit gut organisiert und ausgestattet ist, mit Gesetzen und Richtlinien, welche die Nichtdiskriminierung gewährleisten. Zudem weist sie eine breite Palette an Massnahmen und Mechanis- men auf, welche die Verankerung der Chancengleich- heit begünstigen. Es gibt allerdings keine Gleichstel- lungsvertreter*innen in den Fakultäten. Somit kann kein institutionell verankerter Austausch zwischen den Fakultäten und der Fachstelle stattfinden, um zukünf- tige Handlungsbedarfe in verschiedenen Bereichen der Chancengleichheit zu identifizieren, Ziele festzulegen und Massnahmen zu planen. Die Universität weist zwar den höchsten Frauenanteil auf Professur-Stufe unter den Schweizer Universitäten auf. Dieser Spitzenplatz re- sultiert jedoch aus dem Fächerangebot. Im Fächerver- gleich schneidet die Universität durchschnittlich bis schlecht ab. Zudem hat sich der Frauenanteil bei den Professuren in den letzten 13 Jahren nicht verbessert. Ein Gleichstellungscontrolling im Sinne einer Auswer- tung gleichstellungsrelevanter Daten ist etabliert, um- fasst jedoch keine Zielsetzungen. Diese könnten in den Leistungsaufträgen vereinbart werden, indem die Fakul- täten einen Plan vorlegen, der den Weg aufzeigt, bis wann und wie, welches Ziel in Bezug auf die Gleichstel- lung erreicht wird. Im Bereich der Chancengleichheit für Menschen mit Behinderung ist die Universität rela- tiv weit fortgeschritten. Beratungen erfolgen jedoch iso- liert, für einen umfassenderen Auftrag im Sinne einer Fachstelle fehlen eine Aufgabenbeschreibung der Integ- rationsbeauftragten und die zur Aufgabenerfüllung er- forderlichen personellen Ressourcen. Ausserdem sind Themen wie Rassismus, sexuelle Identität oder Ge- schlechtsidentität bei der Fachstelle angesiedelt241, je- doch ohne Auftrag und personelle Ressourcen. 5.3 Lehre, Forschung und Dienstleistungen 5.3.1 Standard 3.1 Die Aktivitäten der Hochschule oder der anderen Ins- titution des Hochschulbereichs entsprechen ihrem Typ, ih- ren spezifischen Merkmalen und ihren strategischen Zie- len. Sie beziehen sich hauptsächlich auf die Lehre, die For- schung und die Dienstleistungen und werden gemäss dem Prinzip der Freiheit und Unabhängigkeit unter Einhaltung des Mandats der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs ausgeübt. Beschreibung Die Aufgaben von Universitäten in der Schweiz sind im HFKG242 festgehalten. Für die Universität Luzern gelten die Aufgaben und Kompetenzen, welche im kan- tonalen Universitätsgesetz243 definiert sind. Die Univer- sität Luzern ist eine «klassische» Universität mit For- schungs- und Lehrauftrag. Es werden alle drei Zyklen 236 Merkblatt Finanzbeiträge der Gleichstellungskommission: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Grundlagen/Merkblatt_ Finanzbeitraege_GLK_Oktober_2018_final.pdf 237 Aktionsplan Chancengleichheit 2017 – 2020 (Anhang 59) 238 Richtlinien für den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz und im Studium: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/ Richtlinien_fuer_den_Schutz_vor_sexueller_Belaestigung_am_Arbeitsplatz_und_im_Studium.pdf 239 Leitfaden «Sprache und Bild»: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Sprache/Leitfaden_Sprache_Bild.pdf 240 Richtlinien für die Gewährung eines Nachteilsausgleichs: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_studium/Richtlinien_ Gewaehrung_Nachteilsausgleich12-11-2015.pdf 241 Richtlinien für Transmenschen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_studium/Richtlinien_Transmenschen_Studierende_def.pdf 242 Hochschulförderungs- und -koordinationsgesetz, HFKG: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html 243 Gesetz über die universitäre Hochschulbildung: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Grundlagen/Merkblatt_Finanzbeitraege_GLK_Oktober_2018_final.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Grundlagen/Merkblatt_Finanzbeitraege_GLK_Oktober_2018_final.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Richtlinien_fuer_den_Schutz_vor_sexueller_Belaestigung_am_Arbeitsplatz_und_im_Studium.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Richtlinien_fuer_den_Schutz_vor_sexueller_Belaestigung_am_Arbeitsplatz_und_im_Studium.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Sprache/Leitfaden_Sprache_Bild.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_studium/Richtlinien_Gewaehrung_Nachteilsausgleich12-11-2015.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_studium/Richtlinien_Gewaehrung_Nachteilsausgleich12-11-2015.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_studium/Richtlinien_Transmenschen_Studierende_def.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 58 (Bachelor, Master und Doktorat) angeboten sowie ein breites Spektrum an Weiterbildungsangeboten. Die För- derung des wissenschaftlichen Nachwuchses ist als Auf- gabe im Gesetz definiert wie auch der Wissenstransfer in Wirtschaft und Gesellschaft. Die Erfüllung der Aufgaben werden dem Träger (Kanton Luzern) und dem Aufsichtsorgan (Universi- tätsrat) rapportiert und ist in diversen Leistungsaufträ- gen und -vereinbarungen festgehalten (siehe Standard 2.1: Auftragserfüllung, Erreichung der strategischen Ziele). Die Forschungs- und Lehrfreiheit ist im Univer- sitätsgesetz (§5) festgehalten wie auch in der Schweizeri- schen Bundesverfassung (Art. 20 BV)244. Die Universität Luzern legt Wert auf Transparenz ihrer Finanzierung. Einerseits wird die jährliche Jahres- rechnung publiziert. Die Offenlegung von Donationen ab 500’000 CHF ist gesetzlich vorgeschrieben. Im Sinne einer Erhöhung der Transparenz legt die Universität da- rüber hinaus alle Donationen ab 10’000 CHF offen, so- fern nicht der/die Donator*in als Herkunftsangabe «un- genannt» verlangt hat. Interessenbindungen der Profes- sor*innen werden erfasst und auf der Webseite publiziert (Beispiel: Interessenbindungen des Rektors245). Die Annahme von privaten Drittmitteln ist in der Richtlinie zur Annahme von privaten Drittmitteln ge- regelt. In der Richtlinie wird nochmals betont, dass die Forschung und Lehre unabhängig sind und die Dritt- mittelgeber*innen keinen Einfluss auf die Forschung, Lehre oder Personalentscheide haben. Gewisse Dritt- mittel müssen von dem/der Rektor*in genehmigt wer- den. Nebentätigkeiten sind in der Personalverordnung der Universität geregelt. Grundsätzlich gilt, dass Profes- sor*innen berechtigt sind, Nebentätigkeiten auszuüben, sofern diese im Interesse des Wissenstransfers zwischen Universität und Gesellschaft liegen. Bei der Ausübung von Nebentätigkeiten dürfen die Freiheit von Lehre und Forschung sowie die Unbestechlichkeit im wissenschaft- lichen Urteil nicht eingeschränkt werden. Weiter sind die Interessen der Universität, insbesondere ihr wissen- schaftliches Ansehen, ihre Rechte als Arbeitgeberin so- wie die Interessen der Universitätsangehörigen zu wah- ren. Soweit Konflikte mit diesen Interessen unvermeid- bar sind, müssen sie gegenüber dem/der Rektor*in offengelegt werden. Gewisse Nebentätigkeiten wie bei- spielsweise Verwaltungsratsmandate sind bewilligungs- pflichtig. Der/die Rektor*in kann eine Bewilligung er- teilen oder entziehen. Bei Verdacht auf Missbräuche wird die Ombudss- telle246 aktiv, welche direkt dem Universitätsrat unter- stellt ist. Die Aufgaben und Kompetenzen der Om- budsstelle sind im Universitätsstatut247 (§25) geregelt. Ein jährlicher Bericht wird dem Universitätsrat zuge- stellt. Für Ermittlungen oder Sanktionsmassnahmen bei wissenschaftlichem Fehlverhalten ist der/die Integritäts- verantwortliche*r zuständig. Als gesetzliche Grundlage dient das Reglement über die wissenschaftliche Integri- tät in der Forschung und die gute wissenschaftliche Pra- xis an der Universität Luzern248. Eine Whistle-Blowing-Stelle, welche wie die Om- budsstelle direkt dem Universitätsrat unterstellt und re- chenschaftspflichtig ist, ist in Planung und soll die Lü- cken der institutionellen Qualitätssicherung schliessen. Die Universität Luzern verfügt über keine eigene Ethikkommission. Ethische Fragen in der Forschung stellen sich vermehrt im Departement Gesundheitswis- senschaften und Medizin sowie in den Wirtschaftswis- senschaften. Die Universität ist Mitglied der interkanto- nalen Ethikkommission der Nordwest- und Zentral- schweiz249, so dass diese Qualitätsschlaufe in der Forschung und in anderen Gebieten gewährleistet ist. Analyse und Schlussfolgerung Die Universität Luzern verfügt über gute Siche- rungsmassnahmen zur Aufgabenerfüllung und zur Wahrung der wissenschaftlichen Unabhängigkeit sowie der Aufrechterhaltung der Forschungs- und Lehrfrei- heit. Mit der Schaffung einer unabhängigen Whist- le-Blowingstelle wird ein letztes Manko beseitigt. Die Universität Luzern sieht diesen Standard als erfüllt an. 5.3.2 Standard 3.2 Das Qualitätssicherungssystem sieht eine regelmässige Evaluation der Lehr- und Forschungstätigkeit, der Dienst- leistungen sowie der Ergebnisse vor. Beschreibung Die Qualität der Lehre wird durch die in Kapitel 4.1 beschriebenen Instrumente und Massnahmen gesi- chert. U.a. sind dies Folgende: Alle Fakultäten sowie das Departement GWM evaluieren systematisch die Lehr- veranstaltungen (vgl. Kap. 4.1.1). Ein Leitfaden für die Durchführung von Lehrveranstaltungsevaluationen inkl. Beispielfragebögen wird vom Qualitätsmanage- ment zur Verfügung gestellt250. Bei der Interpretation der Resultate und allfälligen Anpassungen der Frage- bögen steht die wissenschaftliche Mitarbeiterin Quali- tätsmanagement ebenfalls zur Verfügung. Die Befra- gungen werden durch die Dekanate organisiert und der Umgang mit den Ergebnissen ist in den Evaluati- 244 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/index.html 245 Interessensbindungen des Rektors Prof. Dr. Bruno Staffelbach: https://www.unilu.ch/fakultaeten/wf/professuren/prof-dr-bruno-staffelbach/#tab=c73250 246 Ombudsstelle der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/organe/ombudsstelle/ 247 Statut der Universität Luzern, §25a: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 248 Reglement über die wissenschaftliche Integrität in der Forschung und gute wissenschaftliche Praxis an der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_ law/539k 249 Ethikkommission der Nordwest- und Zentralschweiz: https://www.eknz.ch/ 250 Leitfaden für die Durchführung von Lehrveranstaltungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehr- evaluation_21.09.2018.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/index.html https://www.unilu.ch/fakultaeten/wf/professuren/prof-dr-bruno-staffelbach/#tab=c73250 https://www.unilu.ch/universitaet/organe/ombudsstelle/ https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539k https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539k https://www.eknz.ch/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf Draft Gesamtbericht 2020 59 ons-Richtlinien der Fakultäten festgehalten. Die Ergeb- nisse werden zudem den Studierenden und Dozieren- den mitgeteilt und im Unterricht besprochen. Dasselbe gilt bei der Evaluation der Leistungskontrollen: Die Fakultäten und das Departement führen sie ebenfalls systematisch durch und auch hierzu steht ein vom QM entwickelter Leitfaden zur Verfügung251 (vgl. Kap. 4.1.2). Alle Fakultäten sind zudem durch die Universi- tätsleitung dazu verpflichtet, ihre Studiengänge zu eva- luieren (vgl. Kap. 3.3.1 und 4.1.3). Ein vom QM bereit- gestellter Leitfaden252 formuliert die Qualitätskriterien samt Indikatoren sowie möglichen Informationsquel- len und Zuständigkeiten. Der Prozess der Studiengang- evaluation wird im Kap. 4.1.3 genauer beschrieben. Eine externe Expertise ist bei diesen Evaluationen immer vorhanden, die Besonderheiten der speziellen Unter- richtsformen (z.B. Fernstudium) werden berücksich- tigt. Die Absolventinnen- und Absolventenbefragung ist ein weiteres Schlüsselelement der summativen Stu- diengangevaluation, aufgrund deren Ergebnisse in Ab- sprache mit den Fakultäten Verbesserungsmassnahmen konzipiert und umgesetzt werden253 (vgl. auch Kap. 4.1.4). Didaktische Förderung der Dozierenden (vgl. Kap. 4.1.10) sowie der durch die Lehrkommission ver- fasste Leitfaden «Gute Lehre»254 tragen zur Verbesse- rung der Qualität der Lehrveranstaltungen bei. Die Qualität der Forschung wird durch die in Kapi- tel 4.2 beschriebenen Instrumente und Massnahmen gesichert. Dies sind u.a. die Erfassung, Darstellung und Auswertung der Forschungsleistungen durch das For- schungsinformationssystem FIS sowie deren Bericht- erstattung in Form des Akademischen Berichts. Dieser dient der Universität als Datengrundlage zum Nach- weis ihrer Zielerreichung zum Leistungsauftrag des Kantons Luzern, wovon u.a. Forschungsbeiträge abhän- gig sind. Die Berichtsdaten werden bei Bedarf auch auf Personenebene ausgewertet. Bei ungenügenden bzw. fehlenden Leistungen wird ein Gespräch gesucht, bei herausragenden Leistungen erfolgt keinerlei Reaktion. Zuständig für allfällige Massnahmen sind der/die Rek- tor*in und die Dekan*innen (vgl. Kap. 4.2.1 und 4.2.2). Im Zusammenhang mit der Qualitätssicherung in der Forschung hat die Forschungskommission ebenfalls eine wichtige Rolle inne. Sie entscheidet über die in- terne Zuteilung von Mitteln aus dem universitären For- schungskredit für Anschubfinanzierungen zur Ausar- beitung von externen Drittmittelgesuchen, kleinere Forschungsprojekte, Publikationen, Vermittlungspro- jekte, Austausch und Vernetzung (Tagungsorganisation und -teilnahme, interne und externe Vernetzung) sowie die Nachwuchsförderung für Postdocs (vgl. Kap. 4.2.3 und 4.2.4). Von Dritten erbrachte Dienstleistungen wie Biblio- thek, Hochschulsport, Mensa etc. unterliegen an der Universität regelmässig internen Evaluationen. So fin- den beispielsweise ca. alle 3 – 4 Jahre Evaluationen der Bibliothek und Zufriedenheitsumfragen zum Bestand der elektronischen Medien der Bibliothek statt. Der Hochschulsport evaluiert regelmässig sein Angebot bei den Nutzenden sowie den Nicht-Nutzenden (vgl. Kap. 5.2.2). 2015 wurde zudem durch eine externe Agentur eine Mitarbeitendenbefragung durchgeführt, wobei die Mitarbeitenden zu verschiedenen Zufriedenheitsdi- mensionen befragt wurden255. Auf den Ergebnissen ba- sierend fanden Workshops zur Entwicklung von Mass- nahmen statt256 (vgl. Kap. 5.2.4). Zu erwähnen ist hierzu auch der informelle Austausch und Gespräche wie z.B. regelmässige Apéros mit den Fakultätsleitungen für Stu- dierende, «Open Door» der Fakultätsleitungen und des Rektors für Studierende, Rückmeldungen der Studie- renden an die Studienberatung etc. Solche informellen «Evaluationen» finden an allen Fakultäten und dem De- partement statt und liefern im Zusammenhang mit die- sem Standards, nebst den formellen und systematischen Evaluationen, relevante Informationen. Umfassende, externe Evaluationen von Lehre, Forschung sowie Dienstleistungen fanden im Rahmen der Quality-Audits 2007/2008 und 2013/2014 statt. Analyse und Schlussfolgerung Die Universität Luzern evaluiert regelmässig Lehre, Forschung und Dienstleistungen. Dabei werden in allen Bereichen auch Personen miteinbezogen, welche ent- sprechende Leistungen der Universität beziehen, wie beispielsweise Studierende bei Evaluation von Lehre und Studium oder Mitarbeitende bei der Evaluation der Dienstleistungen (Mitarbeitendenumfragen, Umfrage zum Thema Diskriminierung, sexuelle Belästigung und Diversity an der Universität Luzern). Die Stelle für Qua- litätsmanagement dient dabei als externe Einheit, die neutral in die Evaluationen miteinbezogen werden kann. Sie bietet allen Universitätsangehörigen Beratun- gen und Dienstleistungen im Bereich Qualitätssiche- rung und Evaluation an, was rege genutzt wird. Optimierungspotenzial im Sinne vom Standard 3.2 besteht aktuell in der Datenqualität der Datenbank im Forschungsinformationssystem FIS: Unvollständigkei- ten im System der Datenerfassung werden seit der Ein- 251 Leitfaden für die Durchführung von Prüfungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_ Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf 252 Leitfaden für die Evaluation der Studiengänge an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_ Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf 253 Beispiel: Massnahmenplan Absolventenbefragung TF 2017 (Anhang 60) 254 Leitsätze «Gute Lehre an der Universität Luzern»: https://www.unilu.ch/fileadmin/shared/Kommissionen/Lehrkommission/Dok/Leitsaetze_Lehrkommission.pdf 255 Kommunikation, Ergebnisse und weiteres Vorgehen MAB 2015 (Anhang 56) 256 Beispielbericht MAB Akademische Dienste (Anhang 57) https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/shared/Kommissionen/Lehrkommission/Dok/Leitsaetze_Lehrkommission.pdf 60 führung des Systems 2017 sukzessive behoben, die Qua- lität der erfassten Daten soll damit einhergehend ver- bessert werden. 5.3.3 Standard 3.3 Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass Grundsätze und Ziele im Zusammenhang des europäischen Hochschulraums berücksichtigt werden. Beschreibung Die Universität Luzern hat vollständig auf das «Bo- logna»-System umgestellt, d.h. alle Studiengänge und Weiterbildungsangebote entsprechen den europäischen oder nationalen Rechtsgrundlagen257, 258, 259 und Empfeh- lungen260, 261, 262, 263. Die Koordination der Schweiz mit dem Europäischen Hochschulraum findet durch die Schweizerische Rektorenkonferenz «swissuniversities» statt. Im Netzwerk «Lehre»264 ist die Universität mit dem Leiter des Zentrums Lehre vertreten. Dies garantiert, dass die Universität Luzern über Änderungen und Trends im Europäischen Hochschulraum aktuell infor- miert ist und auch best practices zur Umsetzung des Bo- logna-Systems kennenlernt. An der Universität Luzern finden folgende Quali- tätssicherungsmassnahmen statt: – Alle Studiengänge (inklusive Weiterbildungsange- bote) an der Universität besitzen eine Studien- und Prüfungsordnung (StuPO) sowie eine ergänzende Wegleitung. Alle StuPOs gehen den Gremienweg über die Fakultätsversammlung, Senat und Univer- sitätsrat. Die Wegleitungen werden von den Fakultä- ten verabschiedet. Die StuPOs werden von dem/der Generalsekretär*in vor der Eingabe an den Senat auf die Kompatibilität und Kohärenz zu den oben ge- nannten europäischen und nationalen Dokumenten sowie die inneruniversitären Rechtsdokumenten (z.B. Rahmenreglement für das Weiterbildungsange- bot an der Universität Luzern265) geprüft. Bei der periodischen Evaluation von Studiengängen wird diese Kompatibilität und Kohärenz durch externe Expert*innen evaluiert und im Gutachten festgehal- ten (vgl. Kap. 4.1.3). – Die Anerkennung von Titeln und Qualifikationen für die Zulassung zum Studium ist in den Zulas- sungsrichtlinien266 geregelt, welche von dem/der Prorektor*in Lehre und Internationales jährlich ver- abschiedet wird. Die formalen Zulassungsabklärun- gen geschehen zentral durch die Studiendienste. Auf nationaler Ebene finden Treffen der universitären Zulassungsstellen statt, bei welchen Spezialfälle dis- kutiert werden. Jede Universität der Schweiz ist für eine bestimmte geographische Region zuständig, in welcher sie die Entwicklung von Abschlüssen und anderen zulassungsrelevanten Aspekten überwacht und den anderen Universitäten weitermeldet. – Mobilität und Internationalisierung: Die Kennzah- len zu Mobilität und Internationalisierung werden vom IRO in Zusammenarbeit mit QM im Sinne ei- nes Monitorings erhoben und analysiert. Allerdings besitzt die Universität Luzern keine explizite Inter- nationalisierungsstrategie. – European Quality Audit EQA267 ist ein Zusammen- schluss der Universitäten Siegen, der Karl-Fran- zens-Universität Graz, Latvijas Universitate Riga und der Universität Luzern. Dieser Verbund exis- tiert seit dem Jahr 2016. Im Vordergrund steht kolle- giale Beratung und Entwicklung, wodurch sich die Eigenverantwortung und Autonomie der Hochschu- len im Akkreditierungsprozess erhöhen soll. Das EQA dient zum selbstverantworteten Aufbau und zur Fortentwicklung qualitätsfördernder und quali- tätssichernder Strukturen, Prozesse und Instrumen- tarien innerhalb einer Hochschule (QM-System). Im Sinne der Ganzheitlichkeit der Qualitätssicherung von Hochschulen hat die EQA, in Analogie zu den ESG-Standards, Qualitätsstandards in den Berei- chen Forschung, Governance, Administration/Ver- waltung, Internationalisierung, Third Mission und Diversity entwickelt268. Analyse und Schlussfolgerung Die Abstimmung auf den europäischen Hochschul- raum in der Lehre funktioniert gut, insbesondere da 257 Verordnung des Hochschulrates über die Koordination der Lehre an den Schweizer Hochschulen: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/ index.html 258 Bundesgesetz über die Förderung der Hochschulen und die Koordination im schweizerischen Hochschulbereich: https://www.admin.ch/opc/de/classified- compilation/20070429/index.html 259 Qualifikationsrahmen für den schweizerischen Hochschulbereich: https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/Dokumente/Lehre/NQR/ nqf-ch-HS-d.pdf 260 ECTS User’s Guide 2015: https://ec.europa.eu/education/ects/users-guide/docs/ects-users-guide_en.pdf 261 Empfehlungen für die Anwendung von ECTS an den universitären Hochschulen der Schweiz: https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/ Dokumente/Kammern/Kammer_UH/ectsempf_neu.pdf 262 Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area (ESG) 2015: https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf 263 Richtlinien für die koordinierte Erneuerung der Lehre an den universitären Hochschulen der Schweiz (Bologna-Richtlinien): https://www.admin.ch/opc/de/ classified-compilation/20150869/index.html 264 Swissuniversities, 20 Jahre Bologna: https://www.swissuniversities.ch/themen/lehre/bologna-20-jahre 265 Rahmenreglement für das Weiterbildungsangebot an der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539i 266 Zulassungsrichtlinien für das Studienjahr 2020/2021: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/Zulassungsricht- linien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf 267 https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ 268 European Quality Audit: Quality Standards and Guidelines: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/Dokumente/Lehre/NQR/nqf-ch-HS-d.pdf https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/Dokumente/Lehre/NQR/nqf-ch-HS-d.pdf https://ec.europa.eu/education/ects/users-guide/docs/ects-users-guide_en.pdf https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/Dokumente/Kammern/Kammer_UH/ectsempf_neu.pdf https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/Dokumente/Kammern/Kammer_UH/ectsempf_neu.pdf https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20150869/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20150869/index.html https://www.swissuniversities.ch/themen/lehre/bologna-20-jahre https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539i https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/Zulassungsrichtlinien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/Zulassungsrichtlinien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf Draft Gesamtbericht 2020 61 nicht nur eine formelle Prüfung stattfindet, sondern auch hochschuldidaktische und curriculare Aspekte an die Studiengangverantwortlichen zurückgemeldet wer- den. Zu den Stärken kann zudem die Internationalisie- rung und Mobilität gezählt werden. Das EQA hilft der Universität bei der Verbesserung des universitären Qua- litätssicherungssystems. Die Partnerhochschulen wer- den auch im Sinne einer Zwischenevaluation (zirka 3 Jahre vor der nächsten Akkreditierung) und bei der Umsetzung von eventuellen Auflagen zur Akkreditie- rung eingesetzt. Optimierungspotenzial besteht in der Prüfung der StuPOs: Sie funktioniert in der Praxis, ist aber nicht reglementarisch festgehalten wie beispiels- weise in der Evaluation von Studiengängen. Die Univer- sität Luzern besitzt zudem keine explizite Internationa- lisierungsstrategie. 5.3.4 Standard 3.4 Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass die Kriterien für die Zulassung und Beurteilung der Leistungen der Studierenden und für die Abgabe von Ausbildungsabschlüssen entsprechend dem Auftrag der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschul- bereichs berücksichtigt werden. Diese Kriterien werden definiert, kommuniziert und systematisch, transparent und konstant angewandt. Beschreibung Die formalen Zulassungsabklärungen geschehen zentral durch die Studiendienste. Die Zulassungsstelle orientiert sich bei der formellen Zulassungsprüfung (Bachelor, Master, Doktorat) an den Zulassungsrichtli- nien der Universität Luzern269. Bei der Zulassungsprü- fung von Studienanmeldungen mit ausländischen Vor- bildungen verweisen die universitären Zulassungsricht- linien per Link auf die nationalen Bestimmungen von swissuniversities. Die sog. «Länderliste» beschreibt, wel- che Reifezeugnisse aus welchen Ländern mit welchen zusätzlichen Anforderungen zur Zulassung berechtigen. Die Zulassungsrichtlinien werden insgesamt jedes Stu- dienjahr neu von dem/der Prorektor*in Lehre und In- ternationale Beziehungen erlassen270. Zulassungen über Passerellen werden inhaltlich mit den Fakultäten bzw. den einzelnen Studiengängen geregelt (Auflagen, Bedin- gungen). Vgl. dazu als Beispiel die Wegleitung zur Zu- lassung zum Masterstudium an der Rechtswissenschaft- lichen Fakultät unter Auflagen (Passerelle)271. Auf nationaler Ebene finden Treffen der universitä- ren Zulassungsstellen statt, bei welchen Spezialfälle dis- kutiert werden. Jede Universität der Schweiz ist für eine bestimmte geographische Region zuständig, in welcher sie die Entwicklung von Abschlüssen und anderen zu- lassungsrelevanten Aspekte überwacht und den anderen Universitäten weitermeldet. Gemäss den Zulassungsrichtlinien kann nicht mehr zum Studium im selben Studienfach an der Universität Luzern zugelassen werden, wer an einer anderen schwei- zerischen oder ausländischen Universität oder Hoch- schule infolge Nichtbestehens von Prüfungen endgültig vom Weiterstudium in einem Studienfach ausgeschlos- sen worden ist. Bei Einzelfällen kann es sich dabei um gewisse Studienfächer handeln, die inhaltliche Über- schneidungen haben – in solchen Fällen wird die Zu- lassung in Zusammenarbeit mit den betreffenden Fakul- täten bzw. dem Departement nachgeprüft. Bei sehr komplizierten Fällen wird jeweils eine umfangreiche Abklärung in der Kommission für Zulassung und Äqui- valenzen von swissuniversities durchgeführt. Fachliche Zulassung – Bachelor: Die Zulassungen erfolgen gemäss den Vorgaben der universitären Zulassungsrichtlinien, Kp. 2 (vgl. auch die Ausführungen zum obigen Ab- schnitt). – Master: Die Zulassungen erfolgen gemäss den Vor- gaben der universitären Zulassungsrichtlinien (Kp. 4) mit inhaltlicher Beteiligung der Fakultäten und des Departements GWM: – Fachstudienberatungen oder Studien- und Prü- fungsausschüsse überprüfen, ob das absolvierte BA-Studium eine ausreichende inhaltliche Äquiva- lenz zum entsprechenden Luzerner Angebot auf- weist und definieren Auflagen und Bedingungen, die im Zulassungsschreiben festgehalten werden. Der Umfang der Auflagen bzw. Bedingungen beträgt maximal 60 ECTS. Deren Erfüllung wird von der Dekanats- resp. Departementsadministration über- prüft. Die rechtlichen Grundlagen sind in den Stu- dien- und Prüfungsordnungen definiert272. Bei nicht-konsekutiven Studiengängen entscheiden die Fakultäten bzw. das Departement über mögliche Zu- lassungsauflagen. – Doktorat: Die Zulassungen erfolgen gemäss den Vorgaben der universitären Zulassungsrichtlinien (Kp. 5) sowie der Promotionsordnungen273 der Fa- kultäten und des Departements GWM. 269 Zulassungsrichtlinien für das Studienjahr 2020/2021: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/ Zulassungsrichtlinien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf 270 Statut der Universität Luzern, §31 Abs. 2 i. V. m. §12 Abs. 5 lit. b: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 271 Wegleitung Zulassung zum Masterstudium RF unter Auflagen (Anhang 61) 272 TF SRL 541a §5 u. 6 / KSF SRL 542a §12 / RF SRL 542a, §12 / WF SRL 545a, §10 ; GWM SRL 546b, §9; SRL 546c, §6 u. 7 273 TF SRL 541d §2 / KSF SRL 542c §3 / RF SRL 540b §28 / WF SRL 545b §5 /GWM SRL 546f §5 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/Zulassungsrichtlinien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/Zulassungsrichtlinien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541a https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/542a https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/542a https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/545a https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546b https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541d https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/542c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/540b https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/545b https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546f 62 Kriterien für die Leistungsbeurteilung der Studierenden Die Universität Luzern wendet das europäische Sys- tem an zur Übertragung und Akkumulierung von Kre- ditpunkten mit der Vergabe von Credits für erbrachte, überprüfte Studienleistungen. Ein Kreditpunkt ent- spricht einem durchschnittlichen Arbeitspensum vom 25 bis 30 Stunden274. Die Vorgaben für die Leistungsbe- urteilungen sind in den Studien- und Prüfungsordnun- gen und Wegleitungen der Fakultäten und des Departe- ments festgelegt. Bei den meisten Leistungsbeurteilun- gen besteht ein Bewertungsraster, das den Studierenden kommuniziert wird (als Beispiel in der Richtlinie zum Verfassen einer Masterarbeit an der Rechtswissenschaft- lichen Fakultät275). Die zu erbringenden Studienleistun- gen werden in der Regel benotet, wobei verschiedene Prüfungsformate zur Anwendung gelangen. Zusätzlich ist auch der Erwerb unbenoteter Leistungsausweise möglich mit der Wertung «bestanden» oder «nicht be- standen». Kriterien zur Abgabe von Ausbildungsabschlüssen Die Vorgaben für die Ausbildungsabschlüsse sind in den Studien- und Prüfungsordnungen definiert (als Bei- spiel in der Studien- und Prüfungsordnung der Wirt- schaftswissenschaftlichen Fakultät, Kap. 9276). Die Anfor- derungen der Studiengänge und die Abschlussbezeich- nungen entsprechen den Vorgaben der Verordnung des Hochschulrates über die Koordination der Lehre an den Schweizer Hochschulen vom 1. Januar 2020277. Einsprachemöglichkeiten Die Studierenden können gegen Entscheide im Zu- sammenhang mit den Studien- und Prüfungsordnun- gen (Zulassung, Leistungskontrollen, Abschlüsse) Ver- waltungsbeschwerde innerhalb von 30 Tagen beim kan- tonalen Bildungs- und Kulturdepartement einreichen. Dies ist jeweils in den Studien- und Prüfungsordnungen festgehalten. Es steht ihnen zudem die Möglichkeit of- fen, sich an die Ombudsstelle der Universität zu wen- den, insbesondere wenn Entscheidungen aus ihrer Sicht nicht korrekt gefällt oder nicht wie entschieden umge- setzt wurden278. Kommunikation Die Reglemente und Weisungen sind auf der Home- page der Universität gut ersichtlich bei den Menüleisten «Studium», «Universität» und «Fakultäten»279. Den Stu- dierenden stehen für Fragen die Dekanate, Studienbera- tungen und Studiengangsmanager (am Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin) als Anlauf- stellen zur Verfügung. Analyse und Schlussfolgerung Die Kriterien für die Zulassung (sowohl formal, als auch fachlich) und Beurteilung der Leistungen der Stu- dierenden, sowie die Kriterien für die Abgabe von Aus- bildungsabschlüssen sind an der Universität definiert. Sie werden korrekt, transparent und konstant ange- wandt und auf der Homepage der Universität kommu- niziert. 5.4 Ressourcen 5.4.1 Standard 4.1 Mit ihrem Träger gewährleistet die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs die personel- len Ressourcen, die Infrastrukturen und die finanziellen Mittel, um ihren Fortbestand zu sichern und ihre strategi- schen Ziele zu erreichen. Die Herkunft und die Verwen- dung der finanziellen Mittel und die Finanzierungsbedin- gungen sind transparent. Beschreibung Der Träger der Universität Luzern ist der Kanton Luzern. Der Kanton Luzern erlässt jährlich den Leis- tungsauftrag280 an die Universität und verknüpft diesen mit dem Globalbeitrag an die Universität. Er vermietet der Universität zudem die Gebäude / Räumlichkeiten (hierfür erstellt er die Immobilienstrategie für die Hoch- schulen; vertraulich). Der jährliche Leistungsauftrag ba- siert auf der Leistungsvereinbarung, welche eine Periode von vier Jahren umfasst. Dieser Leistungsauftrag ist auf der Website der Universität veröffentlicht281. Weitere wichtige Einnahmen sind die IUV-Beiträge (Interkantonale Universitätsvereinbarung) sowie der Grundbeitrag des Bundes. Die mittelfristige Finanzpla- nung erfolgt durch das Instrument des Finanzplans. Es handelt sich dabei um ein Prognosemodell, welches die Finanzplanung rollend für das Budgetjahr und die nächsten drei bis vier Jahre vornimmt. Der Finanzplan wird von der Verwaltungsdirektion bearbeitet und ein- 274 Gemäss der Verordnung des Hochschulrates über die Koordination der Lehre an Schweizer Hochschulen: https://www.admin.ch/opc/de/classified- compilation/20192659/index.html 275 Richtlinie zum Verfassen einer Masterarbeit RF (Anhang 62) 276 Studien- und Prüfungsordnung der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/545a/versions/3566 277 Verordnung des Hochschulrates über die Koordination der Lehre an den Schweizer Hochschulen: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/ index.html 278 Ombudsstelle der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/organe/ombudsstelle/#section=c19934 279 z.B. Reglemente der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät: https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/ reglemente/#section=c16464 280 Leistungsauftrag 2020 des Kantons Luzern für die Universität Luzern (Anhang 29) 281 Leistungsvereinbarung: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/545a/versions/3566 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://www.unilu.ch/universitaet/organe/ombudsstelle/#section=c19934 https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/reglemente/#section=c16464 https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/reglemente/#section=c16464 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf Draft Gesamtbericht 2020 63 mal pro Jahr in der Universitätsleitung besprochen. Das File wird zweimal pro Jahr an die Fakultäten zugestellt und erlaubt diesen, durch Szenarien verschiedene Pla- nungen betreffend Personalaufwand und Erträgen vor- zunehmen. Die kurzfristige Leistungs- und Finanzpla- nung erfolgt durch die Leistungsvereinbarungen zwi- schen dem Rektor und den Fakultäten sowie durch das entsprechend zugewiesene Globalbudget für Personal- und Sachaufwand gemäss Flussdiagramm282. Der Füh- rungskreislauf wird geschlossen mit der Jahresrechnung und Gesprächen mit den Fakultäten. Die Transparenz über Mittelherkunft und Mittelver- wendung erfolgt durch die Publikation des Jahresbe- richts283 sowie des Geschäftsberichts284 (Rechnungsab- schluss inkl. Revisionsbericht): beide werden auf der Website veröffentlicht. Analyse und Schlussfolgerung Die Prozesse für die Leistungsvereinbarung und die finanziellen Mittel sind etabliert. Die Zusammenarbeit zwischen der Universitätsleitung und den Fakultäten ist eingespielt. Die Finanzierung der Universität ist sehr stark von der Anzahl der Studierenden und vom Um- fang von drittmittelfinanzierter Forschung abhängig. Es sind keine Massnahmen für den Fall definiert, dass die finanziellen Mittel für die Deckung der Ausgaben nicht ausreichen. In den zurückliegenden Jahren setzte die Universität jeweils nicht alle zur Verfügung stehenden Mittel ein, so dass sie Reserven bilden konnte. Falls die- ses Eigenkapital durch fehlende Einnahmen abgebaut werden müsste, sollte eine Eventualplanung für Mass- nahmen zur Erreichung eines ausgeglichenen Rech- nungsabschlusses ins Auge gefasst werden. 5.4.2 Standard 4.2 Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass das gesamte Personal entsprechend dem Typ und den spezifischen Merkmalen der Hochschule oder der an- deren Institution des Hochschulbereichs qualifiziert ist. Es sieht zu diesem Zweck eine regelmässige Evaluation des Personals vor. Beschreibung Die Personalgewinnung erfolgt gemäss einem defi- nierten Prozess285, 286. Für alle Stellen sind Stellenbe- schreibungen mit einem Anforderungsprofil vorhanden. Die Stellen werden meistens ausgeschrieben, Bewerbun- gen werden in der Regel gemäss Anforderungsprofil in der Stellenbeschreibung beurteilt. Es besteht die Rege- lung, dass ein jährliches Beurteilungs- und Förderge- spräch durchgeführt werden soll (vgl. Kap. 5.2.2). Die Personalabteilung erinnert im Newsletter jeweils zeitge- recht daran, dass diese Gespräche durchgeführt werden sollten. Für die Gespräche stehen unterschiedliche For- mulare287 zur Verfügung. Als Resultat des Gesprächs ver- einbaren die Mitarbeitenden mit dem Vorgesetzten Ziele und allenfalls Förderungsmittel für die nächste Periode, deren Umsetzung bei der nächsten Durchführung ge- prüft werden (vgl. auch 5.4.3). Die erste Seite des Ge- sprächsprotokolls soll der Personalabteilung abgegeben werden. Die Berufungsprozesse zur Gewinnung und Anstel- lung von Professor*innen orientieren sich an den Vor- gaben des Universitätsstatuts, welches für die sieben Professorenkategorien gesamtuniversitäre Rahmenbe- stimmungen vorsieht288. Sie sind ausgeführt in zwei ge- samtuniversitären Reglementen (o. Prof., a.o. Prof.289 und Assistenzprof.290) und in einer gesamtuniversitären Richtlinie (Titular-, Senior-, Honorar- und ständige Gastprofessuren291). Die Qualitätssicherung bei den Berufungen erfolgt über die Regularien und den Instanzenweg, der bottom up angelegt ist (Gewinnung von Kandidat*innen und Evaluation durch die Fakultäten, Antragstellung der Be- rufungen an den Senat und Universitätsrat). Analyse und Schlussfolgerung Die Prozesse zur Personalgewinnung und zur Perso- nalentwicklung sind standardisiert, beschrieben und mit entsprechenden Formularen unterstützt. In den meisten Fällen erfolgen die Stellenbesetzungen gemäss den Vorgaben. Optimierungspotenzial besteht bei den Beurteilungs- und Fördergesprächen, die nicht flächen- deckend durchgeführt werden. Die Personalabteilung meldet an die Dekanate, welche Gesprächsprotokolle ausstehen, diese wiederum suchen mit den betreffenden Vorgesetzten das Gespräch. Insbesondere für Mitarbei- tende des Mittelbaus wird von den Vorgesetzten die Chance eines jährlichen Gesprächs nicht überall gese- hen. Dies soll in Zukunft aufgegriffen werden. 282 Leistungsvereinbarung und Globalbudget (Anhang 63) 283 Jahresbericht der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf 284 Jahresrechnung 2019: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/Jahresrechnung/Jahresrechnung_2019.pdf 285 Flussdiagramm zum Ablauf der Personalgewinnung (Anhang 64) 286 Prozessbeschreibung Personalgewinnung (Anhang 65) 287 BFG Vorlage Forschungsmitarbeitende (Anhang 53) 288 Statut der Universität Luzern, §27 Abs. 3: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 289 Berufungsreglement der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539d 290 Reglement über die Anstellung von Assistenzprofessor/innen: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539h 291 Richtlinien zur Verleihung von Titular-, Senior- und Honorarprofessuren sowie von ständigen Gastprofessuren an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/ fileadmin/universitaet/personal/pd/Reglemente_und_Richtlinien/Richtlinien_zur_Verleihung_von_Titular-__Senior-__Honorar-_und_staendigen_Gastprofessu- ren__24.06.2015__Stand_01.08.2019__01.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/Jahresrechnung/Jahresrechnung_2019.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539d https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539h https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/personal/pd/Reglemente_und_Richtlinien/Richtlinien_zur_Verleihung_von_Titular-__Senior-__Honorar-_und_staendigen_Gastprofessuren__24.06.2015__Stand_01.08.2019__01.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/personal/pd/Reglemente_und_Richtlinien/Richtlinien_zur_Verleihung_von_Titular-__Senior-__Honorar-_und_staendigen_Gastprofessuren__24.06.2015__Stand_01.08.2019__01.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/personal/pd/Reglemente_und_Richtlinien/Richtlinien_zur_Verleihung_von_Titular-__Senior-__Honorar-_und_staendigen_Gastprofessuren__24.06.2015__Stand_01.08.2019__01.pdf 64 5.4.3 Standard 4.3 «Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs die Laufbahnentwicklung des gesam- ten Personals und insbesondere des wissenschaftlichen Nachwuchses unterstützt.» Beschreibung Die Laufbahnentwicklung des Personals der Univer- sität wird durch mehrere Prozesse, Massnahmen und Gefässe gefördert und ist im Leitbild der Universität be- schrieben292. Sie ist zudem im Universitätsgesetzt293, in der kantonalen Leistungsvereinbarung294 sowie im Reg- lement über die wissenschaftlichen Assistent*innen295 und dem Reglement über die Anstellung von Assistenz- professor*innen296 verankert. Im Folgenden werden die einzelnen Fördergefässe und Massnahmen beschrieben. Personaldienst Der Personaldienst der Universität Luzern fördert und unterstützt die Weiterentwicklung und Laufbahn- entwicklung der Mitarbeitenden der Universität Luzern. Die Fakultäten und das Departement GWM sind für das wissenschaftlich tätige Personal zuständig (vgl. Ausfüh- rungen zur Förderung des wissenschaftlichen Nach- wuchses im nachfolgenden Abschnitt «Prorektorat For- schung»), der Personaldienst für das administrativ-tech- nische Personal. Die Universität orientiert sich bei der Unterstützung und Kostenübernahme an den rechtli- chen Grundlagen des Kantons Luzern, soweit sie die Unversität nicht abweichend geregelt hat, inbesondere an einer internen Weisung der Dienststelle Personal des Kantons Luzern zu den Rahmenbedingungen für die Aus- und Weiterbildung297. Der Kanton Luzern und die anderen Zentralschwei- zer Kantone bieten zudem ein breites Weiterbildungs- angebot an, das online eingesehen werden kann298. Es steht auch der Universität Luzern zur Verfügung und wird rege genutzt. Beim Antrag auf eine finanziell unter- stütze Weiterbildung wird ein Antragsformular auf Kos- ten-Beteiligung299 ausgefüllt und von der vorgesetzten Person unterzeichnet. Der Personaldienst prüft die Un- terlagen und legt die Beteiligung der Universität fest. Ist sie höher als 5’000 CHF, wird ein Weiterbildungsvertrag mit einer Verpflichtungszeit nach Abschluss der Weiter- bildung erstellt. Beurteilungs- und Fördergespräche Alle Vorgesetzten der Universität sind per Personal- gesetz300 verpflichtet, mit ihren Mitarbeitenden jährli- che Beurteilungs- und Fördergespräche (BFG) durchzu- führen. Ziel ist, die Fähigkeiten und Leistungen der Mit- arbeitenden zu erkennen und zu fördern. Dabei werden Jahresziele sowie Förder- und Weiterbildungsmassnah- men vereinbart301. Prorektorat Forschung Das Prorektorat unterstützt die Laufbahnentwick- lung des wissenschaftlichen Nachwuchses. Mit der Er- richtung einer «Graduate Academy»302 wird die Dokto- randenausbildung zusätzlich gestärkt. Sie wird auch in Zusammenarbeit mit der universitären Forschungskom- mission die ab 2021 wegfallenden Doc.Mobility-Stipen- dien des Schweizerischen Nationalfonds teilweise kom- pensieren. Für Nachwuchsforschende bestehen indivi- duelle Förderungen sowie SpeedUp-Sabbaticals303, 304. Spezifische Fördermassnahmen der Fakultäten und des Departements GWM: – Doktoranden-Kolloquien – Finanzielle Unterstützung von Weiterbildungsange- boten, z.B. an der KSF: Finanzielle Unterstützung der Assistierenden mit bis zu 1’300 CHF pro Jahr, um wissenschaftliche Weiterbildungen (z.B. den Besuch wissenschaftlicher Tagungen, Konferenzen oder Workshops) zu finanzieren. Für Oberassistierende stehen 1’500 CHF zur Verfügung. – Lucerne Master Class: Möglichkeit des Austauschs und Netzwerkens mit renommierten Forschenden305 – Teilnahmemöglichkeit an den Methodenkursen der Kooperativen Promotionsförderung des Campus Lu- zern306 – «Primius» an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät: (seit 2011, seither kontinuierlich weiterentwickelt): Studienergänzendes Angebot für talentierte und in- 292 Leitbild der Universität Luzern, 2018, Abs. «Engagiert in fünf Aufgaben»: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 293 Universitätsgesetz, §4d: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 294 Leistungsvereinbarung (strategische Entwicklungsziele, Graduiertenförderung): https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/ Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 295 Reglement über die wissenschaftlichen Assistentinnen und Assistenten an der Universität Luzern , Abs. 4 Förderungsmassnahmen: https://srl.lu.ch/app/ de/texts_of_law/539g 296 Reglement über die Anstellung von Assistenzprofessorinnen und Assistenzprofessoren, §1 Abs. 2: «Assistenzprofessuren sind befristete Stellen, die der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses dienen»: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539h 297 Rahmenbedingungen für die Aus- und Weiterbildung, Weisung des Kantons Luzern (Anhang 66) 298 Weiterbildungsangebot Kanton Luzern: https://www.weiterbildungzentralschweiz.ch/ 299 Antragsformular Unterstützungsgesuch für Weiterbildungen (Anhang 67) 300 Gesetz über das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis (Personalgesetz, PG), §60: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/51 301 BFG Vorlage Forschungsmitarbeitende (Anhang 53) 302 Graduate Academy Universität Luzern: https://www.unilu.ch/studium/studienangebot/doktorat/graduate-academy/ 303 Antragsformulare an die universitäre Forschungskommission: https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foko-gesuche/ 304 Förderungsmöglichkeiten für Personen, Projekte, Tagungen und Publikationen: https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/ foerderungsmoeglichkeiten/ 305 Lucerne Master Classes: https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-humanities-and-social-sciences/institutes-departements-and-research-centres/ graduate-school-of-humanities-and-social-sciences-at-the-university-of-lucerne-gsl/master-class/lucerne-master-class/#section=c41190 306 Kursangebot Campus Luzern: https://www.campus-luzern.ch/kurse/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539g https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539g https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539h https://www.weiterbildungzentralschweiz.ch/ https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/51 https://www.unilu.ch/studium/studienangebot/doktorat/graduate-academy/ https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foko-gesuche/ https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foerderungsmoeglichkeiten/ https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foerderungsmoeglichkeiten/ https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-humanities-and-social-sciences/institutes-departements-and-research-centres/graduate-school-of-humanities-and-social-sciences-at-the-university-of-lucerne-gsl/master-class/lucerne-master-class/#section=c41190 https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-humanities-and-social-sciences/institutes-departements-and-research-centres/graduate-school-of-humanities-and-social-sciences-at-the-university-of-lucerne-gsl/master-class/lucerne-master-class/#section=c41190 https://www.campus-luzern.ch/kurse/ Draft Gesamtbericht 2020 65 teressierte Studierende und Doktorierende (fachliche Aus- und Weiterbildung, Stärkung von methodi- schen, sozialen und kulturellen Kompetenzen). – Studiengang Joint Master Medizin: Errichtung der Personalkategorie «Klinische*r Dozent*in» (Lauf- bahnperspektive für Ärzt*innen, die in der universi- tären Lehre, der ärztlichen Weiter- und Fortbildung sowie der klinischen Versorgung engagiert sind)307. – Laufbahnförderprogramm des Departements Ge- sundheitswissenschaften und Medizin (ab 2023): Ta- lentierten Ärzt*innen wird ermöglicht, sich auf ihre Forschung zu konzentrieren, um akademisch voran- zukommen. Zentrum Lehre Das Zentrum Lehre308 unterstützt die Laufbahnent- wicklung der Dozierenden, indem es Beratung und Schulung in allen Fragen der Hochschullehre anbietet und eine grundlegende hochschuldidaktische Ausbil- dung für angehende Dozierende durchführt. Es organi- siert Weiterbildungen zu allen Themen der universitä- ren Lehre wie Gruppenarbeitstechniken, Begleitung bei Abschlussarbeiten oder zum Coaching in der Lehre. Die Weiterbildungen sind meist eintägig und werden entwe- der vom Zentrum Lehre selbst oder von extern enga- gierten Fachpersonen durchgeführt (vgl. Kap. 4.4.2). Studiendienste, Career Services Die Career Services wurden, gemäss einem Be- schluss der Universitätsleitung 2019, im Herbstsemester 2019 als Servicestelle errichtet und organisatorisch bei den Studiendiensten angesiedelt309. Die Servicestelle unterstützt und fördert die Studierenden und angehen- den Absolvent*innen auf dem Weg in den Berufsein- stieg mit Veranstaltungen und Aktivitäten zu den The- men Berufseinstieg, Bewerbungstraining und Karriere- planung. Die Career Services bündeln die spezifischen fakultären und sonstigen Angebote im Bereich Berufs- einstieg und Berufsleben. Sie tragen somit zum Wert eines Studiums an der Universität Luzern – langfristig und über das Studium hinaus – bei. Der Aufbau erfolgte prozesshaft aufgrund der positi- ven Erfahrungen aus den ersten drei angebotenen Workshops, die auf grosse Resonanz gestossen sind. Im Frühjahrsemester 2020 wurde – nach Rücksprache mit den Fakultäten – die erste Winter School erfolgreich durchgeführt mit ein- (oder halb-) tägigen Workshops mit Human Resources-Expert*innen. Zusätzlich wurde ein Jobportal erstellt mit Studentenjobs, Praktika und Teilzeitstellen. Die Studierenden erhalten einmal pro Semester In- formationen zu den geplanten Veranstaltungen und Aktivitäten sowie Updates via den neuen Career Ser- vices-Newsletter. Career Services hat sich seit der Gründung im Herbstsemester 2019 rasch etabliert, die entsprechenden Angebote wurden seitdem erfolgreich ausgebaut und sind bei den Studierenden sehr gut an- gekommen. Chancengleichheit Die Fachstelle Chancengleichheit310 hat in den letz- ten zehn Jahren vielfältige Massnahmen durchgeführt bzw. eingeleitet zur Förderung des weiblichen wissen- schaftlichen Nachwuchses und der Erhöhung des Frau- enanteils in Führungspositionen: – SpeedUp-Sabbaticals für Nachwuchswissenschaftle- rinnen durch finanzielle Mittel aus dem Bundespro- gramm: (ab 2008, seit 2014 via universitäres Budget und seit 2017 angegliedert bei der Forschungskom- mission). – one-to-one Mentoring mit Rahmenprogramm für Nachwuchswissenschaftlerinnen (2010 bis 2016). – Das Mentoring Angebot wurde nach dem Projekt- abschluss nicht weitergeführt, jedoch werden seit 2014 Einzelcoachings angeboten als Karriereförde- rungsmassnahme für (Assistenz-)Professorinnen und (Post-)Doktorandinnen311. – Workshops und Kurse für Nachwuchswissenschaft- lerinnen: In Zusammenarbeit des Zentrums Lehre, der Graduate School der Kultur- und Sozialwissen- schaftlichen Fakultät und der Fachstelle für Chan- cengleichheit wird ein aufeinander abgestimmtes Weiterbildungsangebot im Bereich Generic Skills angeboten. – Regelmässige Netzwerktreffen für Professorinnen, Postdoktorandinnen und Frauen aus Führungs-, Schnittstellen- und Drehscheibenpositionen in der Verwaltung. – Teilnahme am Projekt «High Potential University Leaders Identity & Skills Training Program312», mit dem Ziel, der Untervertretung weiblicher Führungs- kräfte an Universitäten entgegenzuwirken. Eine Lu- zerner Professorin wurde für einen der 20 zur Ver- fügung stehenden Plätze selektioniert und durchlief eine Führungsausbildung mit Workshops und indi- viduellen Coachings. – Mitgliedschaft der Universität Luzern beim 2019 ge- gründeten Netzwerk von Schweizer Hochschulen zur Unterstützung von Doppelkarriere-Partner- 307 Richtlinie über die Verleihung des Titels «Klinische Dozentin» oder «Klinischer Dozent» des Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/200420_Richtlinie_ueber_die_Verleihung_des_Titels__ KlinischeRDozentIn_Dep_GWM_UniLU_final.pdf 308 Zentrum Lehre der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/ 309 Career Services Universität Luzern: https://www.unilu.ch/uni-leben/career-services/#section=c83354 310 Fachstelle für Chancengleichheit: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/entwicklung/chancengleichheit/ 311 Coaching und Beratung für Wissenschaftlerinnen, Fachstelle für Chancengleichheit: https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/Coachingangebot_ UEbersicht_20180105.pdf 312 Broschüre «H.I.T. High Potential University Leaders Identity & Skills Training Program – Gender Sensitive Leaders in Academia» (Anhang 68) https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/200420_Richtlinie_ueber_die_Verleihung_des_Titels__KlinischeRDozentIn_Dep_GWM_UniLU_final.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/200420_Richtlinie_ueber_die_Verleihung_des_Titels__KlinischeRDozentIn_Dep_GWM_UniLU_final.pdf https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/ https://www.unilu.ch/uni-leben/career-services/#section=c83354 https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/entwicklung/chancengleichheit/ https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/Coachingangebot_UEbersicht_20180105.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/Coachingangebot_UEbersicht_20180105.pdf 66 schaften (Dual Career-Paaren)313. Ziel des S-ADCN ist es, attraktivere Rahmenbedingungen für Dual Career-Paare in der Schweizer Hochschul- und For- schungslandschaft zu schaffen. Analyse und Schlussfolgerung Die Förderung der Laufbahn aller Mitarbeitenden, sowohl im administrativ-technischen, wie auch im wis- senschaftlichen Bereich, wird an der Universität verant- wortungsvoll wahrgenommen. Sie wird durch universi- täre Ressourcen gestützt und durch diverse Fördermit- tel, Projekte und Unterstützungsmassnahmen realisiert. 5.5 Interne und externe Kommunikation 5.5.1 Standard 5.1 Die Hochschule oder die andere Institution des Hoch- schulbereichs macht ihre Qualitätssicherungsstrategie öf- fentlich und sorgt dafür, dass die Bestimmungen zu den Qualitätssicherungsprozessen und deren Ergebnisse den Mitarbeitenden, den Studierenden sowie gegebenenfalls den externen Beteiligten bekannt sind. Beschreibung Die Universität stellt auf der Website in einem spezi- fischen Bereich Angaben zum Qualitätsmanagement- system, den vorhandenen Prozessen und Instrumenten und zu den Dienstleistungen der Stelle für QM an die universitären Stakeholder bereit314 (vgl. auch Kap. 4.4.1). Ferner sind die Aufgaben und Zuständigkeiten der QM- Stelle ersichtlich, und Aktuelles ist in einem News-Be- reich aufgeführt. In einem eigenen Unterbereich wird die institutionelle Akkreditierung 2019 – 2021 vorgestellt. Dieser Webauftritt wurde seit dem letzten Audit 2013/14 komplett überarbeitet und erweitert. Über spezifische QM-Massnahmen, wie zum Bei- spiel die Institutionelle Akkreditierung oder einzelne Evaluationen, wird jeweils im wöchentlich erscheinen- den Mitarbeitendennewsletter «Uni Inside» informiert, gelegentlich auch im universitären Magazin uniluAK- TUELL315 (ab 2018 «cogito»). Zudem werden Themen aus dem Bereich des Qualitätsmanagements den Mitar- beitenden an Informationsveranstaltungen präsentiert. Das Qualitätsmanagement hat im Jahresbericht der Universität einen festen Platz. Dort informiert es über die Tätigkeiten im Berichtsjahr. Die Studierenden werden schon mit dem Neueintritt über den Sinn und Zweck und den Prozess der Lehreva- luation informiert. Rückmeldungen von Evaluationser- gebnissen und deren Diskussion mit den Studierenden ist in allen Fakultäten formalisiert. Analyse und Schlussfolgerung Mit den vorhandenen Informationen ist eine gute Basis zur Information der Beteiligten gelegt. Insbeson- dere die Website bietet umfassende Infos zum Thema. Aber auch die Infoveranstaltungen und Kontaktmög- lichkeit bieten die Möglichkeit, ein bereiteres Verständ- nis des Themas zu erlangen. Es setzt allerdings ein ge- wisses Interesse voraus, ist sozusagen eine Holschuld. Die Studierenden werden im Rahmen der Lehrevalua- tion aktiv über Sinn und Zweck informiert. 5.5.2 Standard 5.2 Die Hochschule oder die andere Institution des Hoch- schulbereichs veröffentlicht regelmässig objektive Infor- mationen zu ihren Tätigkeiten und zu den von ihr ange- botenen Studienprogrammen und Abschlüssen. Beschreibung Die Universität betreibt eine aktive Kommunikati- onspolitik, welche auf verschiedenen Säulen basiert. Eine wesentliche Rolle kommt der Website www.unilu. ch zu. Mit verschiedenen Newsletters und den Social Media-Auftritten können die Stakeholder zielgruppen- gerecht adressiert werden. Print-Produkte nehmen wei- terhin einen wichtigen Platz ein. Für Studieninteres- sierte führt die Universität eigene Infoveranstaltungen durch316 und präsentiert das Studienangebot an ver- schiedenen Messen und Studienwahlanlässen. Die Dar- stellung der Angebote und Leistungen in den Medien wird durch eine aktive Medienarbeit gefördert. Der fortschreitende digitale Wandel prägt die Kom- munikation massgeblich. Ein Grossteil der Kommuni- kationsaktivitäten findet im Internet und in den sozia- len Medien statt. Dreh- und Angelpunkt ist dabei die Website der Universität: Studieninteressierte finden dort zielgruppengerecht aufgearbeitete Informationen zum Studienangebot, allgemeine Infos zum Studium an der Universität Luzern, Erfahrungsberichte und Porträts von Studierenden sowie von Absolventinnen und Ab- solventen317. Breiten Einblick in die Tätigkeiten der Uni- versität bieten der News-Bereich sowie die Präsentation von Forschungsprojekten und -ergebnissen. Das Informationsangebot im Internet wird laufend ausgebaut, zuletzt mit der Integration einer Online-Stel- lenplattform, der Anbindung an die Forschungsdaten- 313 Swiss Academic Dual Career Network – Letter of intent (Anhang 69) 314 Webseite Stelle für Qualitätsmanagement Universität Luzern: www.unilu.ch/qm 315 Erster Studiengang evaluiert. uniluAKTUELL, Nr. 59 Mai 2017, S. 6: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/uniluaktuell/2017/ uniluAKTUELL_59.pdf#page=6 316 z.B. Bachelor-Infotag: https://www.unilu.ch/studium/infoveranstaltungen/bachelor-infotag-und-infoabende/ 317 Webseite Studium Universität Luzern: https://www.unilu.ch/studium/ www.unilu.ch/qm https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/uniluaktuell/2017/uniluAKTUELL_59.pdf#page=6 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/uniluaktuell/2017/uniluAKTUELL_59.pdf#page=6 https://www.unilu.ch/studium/infoveranstaltungen/bachelor-infotag-und-infoabende/ https://www.unilu.ch/studium/ Draft Gesamtbericht 2020 67 bank und der online-Ausgabe des Wissensmagazins «cogito». Mit der Forschungsdatenbank318 auf der Web- site werden die Forschungsleistungen der Universitäts- angehörigen einfach und integral erschlossen. Neben dem Leistungsausweis wird damit auch Transparenz ge- schaffen. Mit dem Jahresbericht319 legt die Universität Luzern Rechenschaft über ihre Tätigkeit ab und bietet Einblicke in ausgewählte Projekte und Gegenstände in Forschung und Lehre. Alle Donationen an die Universität sowie die Höhe der Entschädigungen der Universitätsleitungsmit- glieder werden seit 2016 im Jahresbericht ausgewiesen. Damit wurde zusätzliche Transparenz geschaffen. Im Juni 2018 wurde «cogito – Das Wissensmagazin der Universität Luzern» lanciert320. Das Nachfolgepro- dukt von «uniluAKTUELL» steht stellvertretend für den Wandel in der Kommunikation: So wurde die Zeit- schrift von Beginn an für den Online-Auftritt und die Verbreitung in den sozialen Medien optimiert. Online erfolgt die Publikation von Artikeln laufend. Zweimal jährlich erscheint «cogito» mit ausgewählten Artikeln zudem in gedruckter Form. Das Magazinformat mit all- gemeinverständlich verfassten Texten und grosszügiger Bebilderung schafft einen einfachen und auf einer per- sönlichen Ebene gehaltenen Zugang zu den Themen der Universität. Die Universität Luzern misst der Präsenz an Messen und Studienwahlanlässen und dem direkten Kontakt zu Studieninteressierten hohes Gewicht bei. Den Höhe- punkt bildet dabei jeweils der Bachelor-Infotag Mitte November. Zusätzlich führen die Fakultäten im Früh- jahr eigene Studienwahlanlässe für die Bachelor-Studi- engänge durch. Im Frühjahr und Herbst finden zudem Masterinfoanlässe statt. Die Universität Luzern ist fer- ner an verschiedenen Messen und Studienwahlanlässen, beispielsweise an Gymnasien, präsent. Für die fokussierte, zielgruppengerechte Kommuni- kation setzt die Universität Luzern vermehrt elektroni- sche Newsletters ein. Dazu zählt der wöchentliche Newsletter an die Mitarbeitenden «Uni Inside», aber auch ein Newsletter für die Forschenden und für die Studierenden (Semesterinfo der Universitätsleitung je- weils am Anfang und Ende des Semesters) sowie für Studieninteressierte. Newsletters gibt es ferner für ver- schiedene Spezialinteressen, beispielsweise im Bereich Wirtschaft, im Logistik- und Transportrecht oder in den Religionswissenschaften. Die Universität Luzern betreibt eine aktive Medien- arbeit. So werden die Medien mit News beliefert und über Veranstaltungen informiert. Die Pflege von Kon- takten zu Medienschaffenden beinhaltet auch die Ver- mittlung von Expert*innen als Auskunftspersonen. Die Journalist*innen bekommen so kompetente Auskunft und die Universität erhält eine erhöhte Sichtbarkeit in den Medien. Analyse und Schlussfolgerung Die Universität Luzern stellt umfassende und ein- fach zugängliche Informationen über ihre Tätigkeit und ihr Angebot bereit. Sie setzt in der Kommunikation mit ihren Anspruchsgruppen auf einen breiten Mix. Ein grosser Teil ist über die Website erschlossen und steht interessierten Personen nach dem Holprinzip zur Ver- fügung. Daneben werden verschiedene Zielgruppen auch aktiv informiert, etwa mittels Newsletter oder Mai- lings an die Medien. Eine grosse Herausforderung bleibt, dass stets neue Kanäle und Formate dazukom- men, aber kaum andere wegfallen. Dies bedingt eine ständige Überprüfung des Angebots und allenfalls eine Fokussierung. 318 Website Forschungsdatenbank: https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/forschungsdatenbank/ 319 Jahresbericht: https://www.unilu.ch/jahresbericht 319 Cogito – Das Wissensmagazin der Universität Luzern: www.unilu.ch/magazin https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/forschungsdatenbank/ https://www.unilu.ch/jahresbericht www.unilu.ch/magazin Draft Gesamtbericht 2020 69 Der Aktionsplan umfasst die im vorliegenden Be- richt genannten grösseren Änderungen und Projekte zur Optimierung der Qualitätssicherungssystems an der Universität Luzern. 6 AKTIONSPLAN FÜR WEITERENTWICKLUNG DES QUALITÄTSSICHERUNGS- SYSTEMS Bezeichnung Ziel Umsetzungszeitraum Gesamt- universitäre QS-Strategie Zur Überprüfung des internen QS-Systems soll im Anschluss an die institutionelle Akkreditierung eine gesamtuniversitäre und von allen Stakeholdern akzeptierte QS-Strate- gie entwickelt werden. Die neue Strategie soll u.a. auf klare Verantwortlich- und Zuständig- keiten in den Zentralen (Universitätsleitung, Verantwortliche für Qualitätssicherung) und Dezentralen (Fakultäten, Departement) abzielen. Herbst 2021 – Frühjahr 2022 Überarbeitung und Finalisierung des QM-Hand- buchs Das bestehende QM-Handbuch soll über- arbeitet, finalisiert und vom Senat abgesegnet werden. Es soll ein konsistentes System, das alle Qualitätssicherungsprozesse und Massnahmen in ein umfassendes Modell zusammenfasst, entstehen. Erkenntnisse aus dem Verfahren der institutionellen Akkredi- tierung sollen ebenfalls in das Handbuch einfliessen. Hierzu ist u.a. die Einberufung einer Qualitäts-Strategiegruppe geplant, welche klare Strukturen schaffen, zur erfolgreichen Qualitätsentwicklung beitragen und die Qualitätskultur weiter fördern soll. Die QS-Strategie wird Bestandteil des QM-Handbuches sein. Herbst 2021 – Frühjahr 2022 Zwischen- evaluation durch European Quality Audit Im Jahr 2024 soll eine Zwischenevaluation der Universität Luzern durch die Partneruni- versitäten des European Quality Audit stattfindet. Ziel ist es, das Qualitätssiche- rungssystem durch externe Experten*innen, welche die Universität Luzern aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit gut kennen, erneut zu überprüfen und ggf. Massnahmen zur Optimierung einzuleiten. 2024 70 Bezeichnung Ziel Umsetzungszeitraum Umsetzung allfälliger Auflagen der institutionellen Akkreditierung Die Empfehlungen und allfälligen Massnah- men, welche aus der institutionellen Akkredi- tierung hervorgehen werden, sollen der Universität Luzern als Wegweiser zur Optimierung des internen Qualitätssiche- rungssystems dienen. Allfällige Auflagen sollen entsprechend dem vorgegebenen Zeitraum umgesetzt werden. Ab Herbst 2021 Ab Herbst 2021 Optimierungspotenzial besteht aktuell in der Datenqualität der Datenbank im Forschungs- informationssystem FIS: Unvollständigkeiten im System der Datenerfassung werden seit der Einführung des Systems 2017 sukzessive behoben, die Qualität der erfassten Daten soll damit einhergehend verbessert werden. Zudem soll der Qualitätszirkel der For- schungsdaten wieder geschlossen werden, indem Massnahmen bei nicht Erreichen der Forschungsziele definiert werden. 2017 – 2022 Entwicklung einer universitären Nachhaltigkeits- strategie Die Universität Luzern hat sich zu verschiede- nen Nachhaltigkeitszielen verpflichtet, beispielsweise zur CO2-Neutralität bis ins Jahr 2030 oder zur Erreichung der UNI-Nachhaltigkeitsstandards. Der Bereich Nachhaltigkeit ist an der Universität sehr schlecht institutionell zugeordnet, es sind bislang keine Verantwortlichkeiten definiert. Dies soll bis 2022 in Form einer universitären Nachhaltigkeitsstrategie geändert werden. Bis Ende 2022 Draft Gesamtbericht 2020 71 Draft Gesamtbericht 2020 73 Dr. Wolfgang Schatz MSc Christina Lustenberger (Redaktion) Folgende Stellen leisteten ihren Beitrag zum Bericht: Rektor Prorektoren Verwaltungsdirektorin Generalsekretär Qualitätsmanagement Fakultätsmanager/Dekanate Fachstelle für Chancengleichheit Universitätskommunikation Stelle für Forschungsförderung Zentrum Lehre International Relations Office Personaldienst Studiendienste 7 AUTORENSCHAFT DES SELBSTBEURTEILUNGS- BERICHTES Draft Gesamtbericht 2020 75 1 Universitätsstrategie 2019 – 2022 2 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft 3 Protokoll Senatssitzung vom 10.12.2018, Auszug Traktandum 2 4 UNI INSIDE vom 12. März 2020 5 Protokoll Eröffnungssitzung vom 17.02.2020 6 Protokoll Planungssitzung vom 24.08.2020 7 Expertenbericht Quality Audit 2013/14 8 Richtlinien zum Evaluationssystem der Theologischen Fakultät 9 Lehr- und Evaluationsrichtlinie der Rechtswissenschaftlichen Fakultät 10 Schlussbericht Machbarkeitsstudie Master in Theologie in Englisch 11 Projektauftrag Master Theologie in Englisch 12 Konzept für die wirtschaftswissenschaftliche Fakultät 2012 13 Swiss Medical Weekly: The Profiles Document 14 Situationsanalyse zum Thema Diversität an der Universität Luzern 15 Hand Out Diversity-Kick-Off-Workshop 2019 16 Timeline Diversity-Strategie 17 Entwurf Diversity-Strategie Universität Luzern 18 Fragebogen zu Diskriminierung und Diversity 19 Diversity-Strategie an der Universität Luzern: Interview und Konsultation 20 Ablauf-Organigramm zur Lehrevaluation an der Theologischen Fakultät 21 Evaluationsbericht Bachelor in Theologie Modus Fernstudium 2018 22 Evaluation der Studiengänge der KSF: Grundsätze und Richtlinien 23 Selbstevaluationsbericht Studiengang Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften 2018 24 Evaluation Studiengang Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften. Bericht des externen Experten 25 Evaluation des Studienganges Kulturwissenschaften: Evaluationsbericht der Studiengangleitung 2018 26 Kommentar zum Evaluationsbericht Kulturwissen- schaften durch den externen Experten 2018 27 Stellungnahme Studiengangleitung zum Kommen- tar Evaluationsbericht Kulturwissenschaften 28 Kooperationsvereinbarung Universität Zürich und Universität Luzern 2017 29 Leistungsauftrag 2020 des Kanton Luzern für die Universität Luzern 30 Senatsrichtlinie zur Evaluation von Lehrveranstal- tungen 2003 31 Beilage zur Fakultätsversammlung KSF vom 25.03.2019: Vorschlag zur Optimierung hochschul- didaktischer Strukturen 32 Beilage zur Fakultätsversammlung KSF vom 27.05.2019: Prüfungsevaluation KSF Prozeduren ab HS19 33 Zufriedenheit mit dem Studium an der Universität Luzern: Ergebnisse der Absolventenbefragung 2017 34 Flyer break@luz 2019 35 Werkstattsymposium «Didaktik Medizin und Gesundheit» – Luzerner Programm 36 Akademischer Bericht der Universität Luzern 2019 8 ANHANG: VERZEICHNIS DER DOKUMENTE 76 37 Reglement zur Gewährung von Forschungs- semestern an der Universität Luzern 38 Berufungsverfahren an der Universität Luzern. Bericht zuhanden der Gleichstellungskommission 39 Berufungsverfahren im Fokus: Eine komparative Bestandsaufnahme 40 Workflow Bewerbungsprozess 41 Anleitung Mobility Online – Entering Partner Data 42 Incoming Manual 43 St. Gallen Diversity Benchmarking für Hochschulen 2018 44 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 bis 2026. Trends, Herausforderungen und SWOT-Analyse 45 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 bis 2026. Ziele und Massnahmen 46 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 bis 2026. Massnahmeplan 47 Organisationsreglement für die Lehr- und Evaluationskommission der KSF 48 Positionierung 2023 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät 49 Selbstbeurteilungsbericht Quality Audit 2013/14 50 Berichterstattung zum Leistungsauftrag 2019 51 Beschluss des Kantons Luzern zum Leistungsauftrag 2019 52 Ergebnis des GreenMetric Rankins für die Universität Luzern 2019 53 BFG Vorlage für Forschungsmitarbeitende 54 Fragebogen digitale Weiterführung des Universitätsbetriebs 2020 55 Bericht eMedienbefragung 2018 56 Kommunikation, Ergebnisse und weiteres Vorgehen MAB 2015 57 Beispielbericht MAB Akademische Dienste 58 Protokoll der Sitzung der Universitätsleitung und der SOL vom 4. Mai 2020 59 Aktionsplan Chancengleichheit 2017 – 2020 60 Massnahmeplan zur Absolventenbefragung, Theologischen Fakultät 2017 61 Wegleitung Zulassung zum Masterstudium der RF unter Auflage (Passerelle) 62 Richtlinie zum Verfassen einer Masterarbeit an der RF 63 Leistungsvereinbarung und Globalbudget 64 Flussdiagramm zum Ablauf der Personal- gewinnung 65 Prozessbeschreibung Personalgewinnung 66 Rahmenbedingungen für die Aus- und Weiterbildung, Weisung des Kantons Luzern 67 Antragsformular Unterstützungsgesuch für Weiterbildungen 68 Broschüre H.I.T. High Potential University Leaders Idendity & Skills 69 Swiss Academic Dual Career Network – Letter of Intent Draft Gesamtbericht 2020 77 Draft Gesamtbericht 2020 79 9 ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ATOL Administrativ-technische Organisation der Universität Luzern BFG Beurteilungs- und Fördergespräch BfS Bundesamt für Statistik CHF Schweizer Franken EQA European Quality Audit ESG Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area FF Stelle für Forschungsförderung FIS Forschungsinformationssystem FoKo Forschungskommission FS Frühjahressemester GWM Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin HFKG Hochschulförderungs- und Koordinationsgesetz HS Herbstsemester IUV Interkantonale Universitätsvereinbarung KSF Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät MOL Mittelbauorganisation der Universität Luzern QM Qualitätsmanagement QS Qualitätssicherung RF Rechtswissenschaftliche Fakultät SHIS Hochschulindikatorensystem SNF Schweizerischer Nationalfonds SOL Studierendenorganisation der Universität Luzern StuPO Studien- und Prüfungsordnung TF Theologische Fakultät ULEKO Universitäre Lehrkommission der Universität Luzern WF Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät www.unilu.ch

LBR Diss.-Vorlage Für meine Familie VII Vorwort Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern hat dieses Werk im Juli 2022 als Dissertation angenommen. Das Manuskript habe ich im März 2022 fertiggestellt. Später erschienene Literatur und Rechtsprechung wurde nur noch vereinzelt berücksichtigt. Zum Gelingen dieser Arbeit haben verschiedene Personen beigetragen. Von gan- zem Herzen danken will ich zunächst Frau Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller für die Betreuung meines Dissertationsprojekts. Sie hat mich sowohl bei der The- menwahl als auch bei der Ausarbeitung der Dissertation begleitet, stand immer für Fragen und Besprechungen zur Verfügung und hat das Manuskript rasch und gründlich durchgesehen. Bedanken will ich mich auch bei Frau Prof. Dr. iur. Bar- bara Graham-Siegenthaler, die sich bereit erklärte, das Korreferat zu übernehmen und die das Verfahren rasch und speditiv geführt hat. Ebenso danken will ich Prof. Dr. iur. Paul Eitel, der das Doktorandenkolloquium als Vorsitzender geleitet hat. Ein besonderer Dank geht ferner an RA lic. iur. Rolf W. Rempfler und RA lic. iur. Debora Bilgeri, die mir für einen Gedankenaustausch immer zur Verfü- gung gestanden sind und die den Entwurf meiner Dissertation gegengelesen und kommentiert haben. Ein grosses Dankeschön geht auch an sämtliche Richterinnen und Richter sowie KESB-Mitglieder für die Teilnahme an einem Interview und die spannenden Inputs aus der Praxis. Weiter will ich mich bei MLaw Mei Yi Lew und MLaw Jessica Gauch für das Lektorat bedanken. Schliesslich bedanke ich mich bei all jenen Personen, welche anderweitig einen Beitrag für das Zustande- kommen meiner Dissertation geleistet haben. Ein ganz herzlicher Dank geht an meinen Ehemann, meine Mutter und meinen Bruder. Sie haben mich in allen Phasen meines Doktorats unterstützt und liebevoll begleitet. Ihnen und meinem verstorbenen Vater sei dieses Werk gewidmet. St. Gallen, im August 2022 Tanja Coskun-Ivanovic Inhaltsübersicht IX Inhaltsübersicht Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 II. Begriffliches 11 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 Anhang 355 Sachregister 363 XI Inhaltsverzeichnis Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 1. Ausgangslage 3 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit 7 II. Begriffliches 11 1. Familie 11 A. Kernfamilie 12 B. Konkubinat 13 C. Fortsetzungsfamilie 15 2. Elternschaft 17 A. Allgemeines 17 B. Rechtliche Elternschaft 18 C. Soziale Elternschaft 19 3. Kindeswohl 19 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 1. Vorgehensweise 22 2. Auswertung 23 3. Zwischenfazit 28 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 1. Rechte und Pflichten de lege lata 33 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 33 B. Elterliche Sorge im Allgemeinen 35 a. Allgemeines 35 b. Rechtliche Stiefeltern 36 c. Faktische Stiefeltern 44 C. Vertretungsrecht 47 Inhaltsverzeichnis XII a. Allgemeines 47 b. Rechtliche Stiefeltern 49 c. Faktische Stiefeltern 54 d. Stiefkinder 54 D. Entscheidkompetenz 56 a. Allgemeines 56 b. Rechtliche Stiefeltern 58 c. Faktische Stiefeltern 61 E. Gehorsamspflicht 62 a. Allgemeines 62 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern 63 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern 64 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht 65 a. Allgemeines 65 b. Rechtliche Stiefeltern 68 c. Faktische Stiefeltern 71 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen 72 a. Allgemeines 72 b. Rechtliche Stiefeltern 73 c. Faktische Stiefeltern 75 H. Religiöse Erziehung im Besonderen 76 a. Allgemeines 76 b. Rechtliche Stiefeltern 77 c. Faktische Stiefeltern 77 I. Verwaltung des Kindesvermögens 77 a. Allgemeines 77 b. Rechtliche Stiefeltern 79 c. Faktische Stiefeltern 81 J. Obhut 82 a. Allgemeines 82 b. Rechtliche Stiefeltern 83 c. Faktische Stiefeltern 86 K. Persönlicher Verkehr 88 a. Allgemeines 88 b. Rechtliche Stiefeltern 90 c. Faktische Stiefeltern 92 d. Stiefkinder 92 L. Information, Anhörung und Auskunft 93 a. Allgemeines 93 b. Rechtliche Stiefeltern 94 c. Faktische Stiefeltern 96 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 96 a. Allgemeines 96 Inhaltsverzeichnis XIII b. Rechtliche Stiefeltern 98 c. Faktische Stiefeltern 101 d. Stiefgeschwister 103 N. Name und Namensänderung 105 a. Allgemeines 105 b. Vorname 106 aa. Allgemeines 106 bb. Rechtliche Stiefeltern 107 cc. Faktische Stiefeltern 109 c. Familienname 111 aa. Allgemeines 111 bb. Rechtliche Stiefeltern 112 cc. Faktische Stiefeltern 113 d. Namensänderung von Kindern 115 aa. Allgemeines 115 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien 117 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien 122 O. Bürgerrecht 123 a. Allgemeines 123 b. Rechtliche Stiefeltern 124 c. Faktische Stiefeltern 125 P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten 125 a. Allgemeines 125 b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 126 aa. Allgemeines 126 bb. Rechtliche Stiefeltern 127 cc. Faktische Stiefeltern 130 c. Unterhaltspflicht im ZGB 135 aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen 135 bb. Monetäre Unterhaltspflicht 136 cc. Rechtliche Stiefeltern 138 aaa. Allgemeines 138 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 140 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten 146 dd. Faktische Stiefeltern 153 aaa. Allgemeines 153 bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 153 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters 155 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 162 A. Allgemeines 162 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 163 Inhaltsverzeichnis XIV a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 163 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 164 c. Rechtsnatur 167 d. Vertragsparteien 171 aa. Stiefelter 171 bb. Stiefkind 172 cc. Rechtliche Eltern 173 e. Zustandekommen 175 aa. Stiefelternvertrag 175 bb. Vollmacht(-en) 177 f. Inhalt 178 aa. Deklaratorischer Inhalt 178 bb. Ausübung der elterlichen Sorge 180 cc. Obhutsrecht 183 dd. Unterhaltspflicht 183 g. Bindungswirkung 186 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 187 i. Vertragsauflösung 190 C. Stiefelter als Beistand 193 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 197 A. Allgemeines 197 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 199 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 202 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 207 4. Zusammenfassung 212 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 1. Rechte und Pflichten de lege lata 215 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 215 B. Persönlicher Verkehr 217 a. Stiefeltern 217 aa. Voraussetzungen 217 bb. Ausgestaltung 223 b. Halb- und Stiefgeschwister 227 C. Elterliche Sorge 229 a. Rechtliche Stiefeltern 229 b. Faktische Stiefeltern 234 D. Vertretungsrecht 235 a. Stiefeltern 235 b. Stiefkinder 237 E. Entscheidkompetenz 237 a. Rechtliche Stiefeltern 237 b. Faktische Stiefeltern 240 Inhaltsverzeichnis XV F. Gehorsamspflicht 241 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht 241 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen 245 I. Religiöse Erziehung im Besonderen 247 J. Verwaltung des Kindesvermögens 248 K. Obhut 249 L. Information, Anhörung und Auskunft 254 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 259 a. Rechtliche Stiefeltern 259 b. Faktische Stiefeltern 262 c. Stiefgeschwister 263 N. Name und Namensänderung 264 O. Bürgerrecht 267 a. Rechtliche Stiefeltern 267 b. Faktische Stiefeltern 268 P. Unterhaltspflicht im ZGB 269 a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht 269 b. Rechtliche Stiefeltern 272 c. Faktische Stiefeltern 277 Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 287 a. Allgemeines 287 b. Rechtliche Stiefeltern 288 c. Faktische Stiefeltern 290 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 292 A. Allgemeines 292 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 293 a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 293 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 294 c. Rechtsnatur 296 d. Vertragsparteien 297 e. Zustandekommen 301 f. Inhalt 304 aa. Deklaratorischer Inhalt 304 bb. Persönlicher Verkehr 305 cc. Ausübung der elterlichen Sorge 307 dd. Obhut 310 ee. Unterhaltspflicht 311 ff. Wohnrecht 314 g. Bindungswirkung 315 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 319 i. Vertragsauflösung 321 C. Stiefelter als Beistand 323 D. Rechtsprechungsänderung 325 Inhaltsverzeichnis XVI 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 327 A. Allgemeines 327 B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 329 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 334 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 338 4. Zusammenfassung 341 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 1. Zusammenfassung 347 2. Fazit und abschliessende Gedanken 353 Anhang 355 Sachregister 363 XVII Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz Abt. Abteilung AG Aktiengesellschaft; Kanton Aargau AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Aarau) AHVG Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversi- cherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 (SR 831.10) AI Kanton Appenzell Innerrhoden AIG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsge- setz, AIG) vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20) AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) Allg. Allgemeine a.M. anderer Meinung Amtl. Bull. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Anh. Anhang AppellGer Appellationsgericht AR Kanton Appenzell Ausserrhoden ARCHIV ARCHIV für Wissenschaft und Praxis der sozialen Ar- beit (Berlin) Art. Artikel (im Singular oder Plural) AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG) vom 16. Dezember 2005 (Stand am 15. September 2018) (SR 142.20) aZGB Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (Stand am 1. Januar 2012) (SR 210) BBI Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Abkürzungsverzeichnis XVIII Bd. Band BE Kanton Bern Bem. Bemerkungen BFS Bundesamt für Statistik BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht bGS bereinigte (systematische) Gesetzessammlung des Kan- tons Appenzell Ausserrhoden (Herisau) BK Berner Kommentar BL Kanton Basel-Landschaft BlSchK Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs (Wädenswil) BS Kanton Basel-Stadt BSK Basler Kommentar BüG Bundesgesetz über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsgesetz, BüG) vom 20. Juni 2014 (SR 141.0) BüV Verordnung über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsverordnung, BüV) vom 17. Juni 2016 (SR 141.01) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVR Bernische Verwaltungspraxis (Bern) bzw. beziehungsweise ca. circa CAN Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung (Zürich) CC Code Civil (= ZGB) CFLQ Child and Family Law Quarterly (Bristol) CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht CR Commentaire romand das. dasselbe (Amt) DBG Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) vom 14. Dezember 1990 (SR 642.11) ders. derselbe (Autor) Abkürzungsverzeichnis XIX d.h. das heisst dies. dieselbe(n) (Autorin, Autorinnen oder Autoren) Diss. Dissertation DNA deoxyribonucleic acid dRSK digitaler Rechtsprechungs-Kommentar E. Erwägung EG Einführungsgesetz EG KVG AR Gesetz über die Einführung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (EG zum KVG) des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 14. September 2009 (bGS 833.14) EG KVG BL Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Kranken- versicherung (EG KVG) des Kantons Basel-Landschaft vom 25. März 1996 (SGS 362) EG KVG SG Einführungsgesetz zur Bundesgesetzgebung über die Krankenversicherung (EG-KVG) vom 9. November 1995 (sGS 331.11) EG KVG ZH Einführungsgesetz zum Krankenversicherungsgesetz (EG KVG) des Kantons Zürich vom 29. April 2019 (LS 832.01) EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einl. Einleitung EKFF Eidgenössische Kommission für Familienfragen EMG Gesetz über das Einwohnermeldewesen (EMG) des Kan- tons Schwyz vom 17. Dezember 2008 (SRSZ 111.110) EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101), i.K. für die Schweiz seit 28. November 1974 et al. et alii = und weitere etc. et cetera evtl. eventuell f./ff. und folgende (Seite/Seiten) FamKomm Kommentar(e) zum Familienrecht FamPra.ch Die Praxis des Familienrechts (Bern) Abkürzungsverzeichnis XX FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht mit Betreu- ungsrecht, Erbrecht, Verfahrensrecht, Öffentlichem Recht (Bielefeld) FamZ Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht (Wien) FamZG Bundesgesetz über die Familienzulagen und Finanzhil- fen an Familienorganisationen (Familienzulagengesetz, Fam-ZG) vom 24. März 2006 (SR 836.2) FamZV Verordnung über die Familienzulagen (Familienzula- genverordnung, FamZV) vom 31. Oktober 2007 (SR 836.21) FK Familienrecht Kompakt (Würzburg) Fn. Fussnote FR Kanton Freiburg FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung (Freiburg) GE Kanton Genf gem. gemäss GIVU Gesetz über Inkassohilfe und Vorschüsse für Unterhalts- beiträge (GIVU) vom 28. Juni 1979 (sGS 911.51) GL Kanton Glarus gl.M. gleicher Meinung GR Kanton Graubünden GüA Gesetz über Ausbildungsbeiträge des Kantons Basel- Landschaft vom 5. Dezember 1994 (SGS 365) GVP Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug (Zug); St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (St. Gallen) Habil. Habilitation HK Handkommentar h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinne Abkürzungsverzeichnis XXI IJLPF International Journal of Law, Policy and the Family (Cambridge) i.K. in Kraft inkl. inklusive i.S.e. im Sinne einer/eines i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinne JMF Journal of Marriage and Family (Maryland) JSPR Journal of Social and Personal Relationships (London) JU Kanton Jura Jusletter Online-Zeitschrift (www.jusletter.ch) JZ Juristenzeitung (Tübingen) KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KGer Kantonsgericht Kita Kindertagesstätte KJ Kritische Justiz (Baden-Baden) Komm. Kommentar KOS St. Gallische Konferenz für Sozialhilfe KTV Verordnung über die Betreuung von Kindern in Kinder- tagesstätten und Tagesfamilien (Kindertagesstätten- und Tagesfamilienverordnung, KTV) des Kantons Basel- Stadt vom 24. August 2021 (SG 815.110) KUKO Kurzkommentar KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994 (SR 832.10) LGBT lesbisch, schwul, bisexuell, transgeschlechtlich LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) lit. litera = Buchstabe LS Zürcher Loseblattsammlung (Zürich) LU Kanton Luzern Abkürzungsverzeichnis XXII m.a.W. mit andern Worten m.E. meines Erachtens m.w.H. mit weiteren Hinweisen m.w.Verw. mit weiteren Verweisen N Note(n), Randnote(n) NE Kanton Neuenburg NLJ New Law Journal (London) NR Nationalrat Nr. Nummer NW Kanton Nidwalden NZZ Neue Zürcher Zeitung (Zürich) OFK Orell Füssli Kommentar OGer Obergericht OGVE Obwaldner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Sar- nen) OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationen- recht) vom 30. März 1911 (SR 220) PartG Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleich- geschlechtlicher Paare vom 18. Juni 2004 (Partner- schaftsgesetz, SR 211.231) PAVO Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung, PAVO) vom 19. Oktober 1977 (SR 211.222.338) PKG Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (Chur) Psych. Psychologie RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Tübingen) RBOG Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau (Frauenfeld) RdJB Recht der Jugend und des Bildungswesens, Zeitschrift für Schule, Berufsbildung und Jugenderziehung (Baden- Baden) Abkürzungsverzeichnis XXIII recht recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) RJJ Revue jurassienne de jurisprudence (Porrentruy) RJN Le Recueil de jurisprudence neuchâteloise (Neuenburg) RL Richtlinie(n) Rz. Randziffer(n) S. Seite(n) SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts (Aarau) SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 11. April 1889 (SR 281.1) SchlT ZGB Schlusstitel zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) SG Kanton St. Gallen; Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt (Basel) SGK St. Galler Kommentar SGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel- Landschaft (Liestal) sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St. Gal- len (St. Gallen) SH Kanton Schaffhausen SHG BS Sozialhilfegesetz des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 2000 (SG 890.100) SHK Stämpflis Handkommentar SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SKOS Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe SO Kanton Solothurn SOG Solothurnische Gerichtspraxis (Solothurn) sog. sogenannt SoHaG Gesetz über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen (Harmonisierungs- gesetz Sozialleistungen, SoHaG) des Kantons Basel- Stadt vom 25. Juni 2008 (SG 890.700) Abkürzungsverzeichnis XXIV SoHaV Verordnung über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen des Kantons Basel-Stadt vom 25. November 2008 (SG 890.710) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systemati- sche Rechtssammlung) SRZS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Schwyz (Schwyz) St. Sankt StAZ Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen, Fa- milienrecht, Staatsangehörigkeitsrecht, Personenstands- recht, internationales Privatrecht des In- und Auslands (Frankfurt am Main) StG Steuergesetz (StG) des Kantons St. Gallen vom 9. April 1998 (sGS 811.1) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StipG Gesetz über Ausbildungsbeiträge (Stipendiengesetz, StipG) des Kantons Aargau vom 19. September 2006 (SAR 471.200) StipV Stipendienverordnung (StipV) des Kantons St. Gallen vom 13. Mai 2003 (sGS 211.51) SVGer Sozialversicherungsgericht swissblawg Blog zum schweizerischen Wirtschaftsrecht (www.swissblawg.ch) SZ Kanton Schwyz Teilbd. Teilband TG Kanton Thurgau TI Kanton Tessin Tit. fin. Titre final TREX Der Treuhandexperte (Zürich) TVR Thurgauische Verwaltungsrechtspflege (Frauenfeld) UN United Nations (Vereinte Nationen) UN-KRK Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107), i.K. für die Schweiz seit 26. März 1997 Abkürzungsverzeichnis XXV Unterteilbd. Unterteilband UR Kanton Uri USA United States of America VD Kanton Waadt VE Vorentwurf VegüV Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsen- kotierten Aktiengesellschaften (VegüV) vom 20. Novem- ber 2013 (SR 221.331) VGer Verwaltungsgericht vgl. vergleiche Vor/b/Vorb. Vorbemerkung(en) VRK SG Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen VS Kanton Wallis VVGE Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden (Sarnen) z.B. zum Beispiel ZBGR Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (Wädenswil) ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZBl Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwal- tungsrecht (Zürich) ZESO Zeitschrift für Sozialhilfe (Zürich) ZfF Zeitschrift für Familienforschung (Leverkusen) ZG Kanton Zug ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZK Zürcher Kommentar ZKE Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz (Zürich) Abkürzungsverzeichnis XXVI ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung (Zivilprozessord- nung, ZPO) vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZStV Zivilstandsverordnung (ZStV) vom 28. April 2004 (SR 211.112.2) ZVW Zeitschrift für Vormundschaftswesen (Zürich) ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sion) XXVII Literaturverzeichnis Zitierweise: Die nachstehenden Werke werden, wenn nichts anderes angegeben ist, mit Nach- namen des Autors/der Autorin sowie mit Seitenzahl, Randziffer oder Artikel und Note (bei Kommentaren) zitiert. AEBI-MÜLLER REGINA E., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesge- richts im Jahr 2018, in: ZBJV 2019, S. 508 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Recht- sprechung 2018) DIES., Elterliche Sorge: Betreuungsrecht – Betreuungspflicht – Aufenthaltsbe- stimmungsrecht, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), El- terliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Her- ausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, Universität Frei- burg, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 29 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge) DIES., Einfache Gesellschaft zum Erwerb von Wohneigentum bei Ehegatten und nachträgliche Investitionen, in: ZBJV 2014, S. 668 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft) DIES., Ein neues Familienrecht für die Schweiz? Ein kritischer Blick auf das Re- formprojekt., in: FamPra.ch 2014, S. 818 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Neues Fa- milienrecht) DIES., Das neue Familiennamensrecht – eine erste Übersicht, in: SJZ 2012, S. 449 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht) DIES., Abstammung und Kindesverhältnis – wo stehen wir heute?, in: Girsberger Daniel/Luminati Michele (Hrsg.), ZGB, gestern – heute – morgen, Fest- gabe zum Schweizerischen Juristentag 2007, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 111 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Abstammung) DIES., Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Güter-, erb-, ob- ligationen- und versicherungsrechtliche Vorkehren, unter Berücksichti- gung des Steuerrechts, 2. Aufl., Diss. 2000, Bern 2007 (zit. 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BFS, Familien 2017) DAS., BFS Aktuell, Demografisches Verhalten der Familien in der Schweiz, 1970 bis 2008, Neuenburg 2009 (zit. BFS, Verhalten) DAS., Wiederheirat nach Scheidung, Umfang, Tempo und Faktoren einer erneuten Eheschliessung am Beispiel des Scheidungsjahrgangs 1987 in der Schweiz, Neuenburg 1998 (zit. BFS, Wiederheirat) BUNDESMINISTERIUM FÜR FAMILIE, SENIOREN, FRAUEN UND JUGEND, Neunter Familienbericht, Eltern sein in Deutschland, Berlin 2021 (zit. BUN- DESMINISTERIUM, Familienbericht) DAS., Stief- und Patchworkfamilien in Deutschland, Monitor Familienforschung, Beiträge aus Forschung, Statistik und Familienpolitik, Berlin 2013 (zit. BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien) BUNDESRAT, Reformbedarf im Abstammungsrecht, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats 18.3714 Kommission für Rechtsfragen des Stände- rates vom 21. August 2018, Bern 17. Dezember 2021 (zit. BUNDESRAT, Abstammungsrecht) DERS., Parlamentarische Initiative, Ehe für alle, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 30. August 2019, Stellungnahme des Bundesrates vom 29. Januar 2020, BBI 2020 1273 ff. (zit. BUNDESRAT, Ehe für alle) DERS., Familienbericht 2017, Bericht des Bundesrates in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. De- zember 2001, Bern 26. April 2017 (zit. BUNDESRAT, Familienbericht) DERS., Modernisierung des Familienrechts, Bericht des Bundesrates zum Postulat Fehr (12.3607), Bern März 2015 (zit. BUNDESRAT, Modernisierung) Materialienverzeichnis LXI DERS., Parlamentarische Initiative, Name und Bürgerrecht der Ehegatten. Gleich- stellung, Bericht vom 22. August 2008 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Stellungnahme des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, BBI 2009 429 ff. (zit. BUNDESRAT, Name) DEPARTEMENT FÜR WIRTSCHAFT, SOZIALES UND UMWELT BASEL-STADT, Unter- stützungsrichtlinien, gültig ab 1. Januar 2022, Basel 5. November 2021 (zit. Unterstützungsrichtlinien BS) EIDGENÖSSISCHE KOMMISSION FÜR FAMILIENFRAGEN (EKFF), Thematische Schwerpunkte der EKFF 2019-2023, Bern 6. September 2019 (zit. EKFF) EXPERT-INN-ENGRUPPE «ABSTAMMUNGSRECHT», Revisionsbedarf im Abstam- mungsrecht, Empfehlungen der Expert-inn-engruppe, 21. Juni Freiburg/ Zürich 2021 (zit. EXPERT-INN-ENGRUPPE) SCHWENZER INGEBORG, Familienrecht und gesellschaftliche Veränderungen, Gutachten zum Postulat 12.3607 Fehr, «Zeitgemässes kohärentes Zivil- und insbesondere Familienrecht», Basel August 2013 (zit. SCHWENZER, Gutachten) SIMONI HEIDI, Sozialwissenschaftliche Grundlagen zu den Konzepten «Kindes- wohl, Familie und Elternschaft» im Fortpflanzungsmedizingesetz, Zürich September 2012 (zit. SIMONI, Grundlagen) ZIVILRECHTSVERWALTUNG BASEL-LANDSCHAFT, Merkblatt für die Einreichung eines Namensänderungsgesuchs, Familiennamensänderung für ein Kind aus geschiedener Ehe auf den Familiennamen des Stiefvaters, Arlesheim (zit. BL, Familiennamensänderung) 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick § 1 Das Thema 2 2 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 3 I. Einleitung 1. Ausgangslage «Familie ist dort, wo Kinder sind.»1 Doch wo bzw. mit wem leben Kinder heute? Während sie bei Inkrafttreten des ZGB fast ausschliesslich in Kernfamilien und damit im gemeinsamen Haushalt ihrer rechtlichen Eltern aufgewachsen sind,2 ver- bringen sie den Alltag seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts immer häufiger nur mit einem rechtlichen Elter3 und dessen neuem Partner.4 Aktuell residieren je nach Datenquelle zwischen 6 und 15 % der Kinder in sog. Fortsetzungsfamilien,5 wobei die Tendenz steigend ist.6 Diese gesellschaftliche Entwicklung ist auf die hohe Scheidungs- bzw. Tren- nungsziffer7 und die darauffolgenden neuen Partnerschaften oder Wiederverhei- 1 DETHLOFF, Familienformen, S. 179. 2 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. CARONI/MEISSER, S. 10. 3 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; AMATO/KING/THORSEN, S. 482; BFS, Familien 2021, S. 11; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 7; COLEMAN et al., S. 775; DEY/WASOFF, S. 232; vgl. FUCHS, S. 133; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 1; HÄFELI, Fami- liengerichte, S. 37; HOHL, S. 637; KRUMMENACHER, S. 157; vgl. PREISNER, S. 787; vgl. SCHWANDER, S. 926; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 5 ff.; siehe VON SCHELIHA, S. 436; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215; WYSS SISTI, S. 494. 4 Zwecks besserer Lesbarkeit wird in der vorliegenden Dissertation das generische Maskulinum verwendet. Frauen und Männer sind davon gleichermassen erfasst. 5 Für die Schweiz: BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach aktuell 4 % der verheirateten Paare, die insgesamt 74 % der Haushalte ausmachen, Fortsetzungsfamilien mit Kindern unter 25 Jahren sind. Von den Konkubinatspaaren, die insgesamt 10 % der Haushalte in der Schweiz ausmachen, sind 30 % Fortsetzungsfamilien. Insgesamt leben hierzulande damit etwas mehr als 6 % der Kin- der in Fortsetzungsfamilien. Vor vier Jahren waren es noch 5.5 %. Siehe dazu BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3; m.w.H. SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 121, wonach ca. 10 % der Kinder in Patchworkfamilien leben. WYSS SISTI, S. 497, wonach Schätzungen zufolge 10-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien leben. Für Deutschland: BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 18; ebenso BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 9, wonach in Deutschland zwischen 7-13 % der Familien Fortsetzungsfamilien sind; DETHLOFF, Familien- formen, S. 179, beziffert das Vorkommen von Fortsetzungsfamilien in Deutschland mit 10 %. 6 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 69; vgl. BÜCHLER, Chaos, S. 285; DÖBELI, S. 16, wonach die Patch- workfamilie in ca. 20 Jahren die am häufigsten vorkommende Familienform sein wird; m.w.H. KING, S. 910; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881; vgl. MUSCHELER, S. 190. 7 Gem. BFS ist die Scheidungsziffer seit dem Jahr 2010 rückläufig und betrug im Jahr 2018 ca. 40 %. Ausführlich dazu BFS, Scheidungen, S. 1 f.; siehe dazu auch SCHWENZER, Gutachten, 1 2 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 4 ratungen des rechtlichen Elters, mit welchem das Kind zusammenlebt, zurückzu- führen.8 Letzteres erlebt folglich in seinen prägenden Jahren die Auflösung der Kern- und die Gründung der Fortsetzungsfamilie.9 Die Elternkonstellation wird modifiziert.10 Zu den rechtlichen Eltern tritt eine weitere Person, der Stiefelter, hinzu.11 Der Stiefelter nimmt im Alltag des Stiefkindes oft eine wichtige Rolle ein.12 Da er mit dem Kind zusammenwohnt, verbringt er häufig mehr Zeit mit ihm als der nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörende rechtliche Elternteil.13 Bedingt durch den gemeinsamen Haushalt übernimmt er regelmässig gewisse psychosoziale Eltern- aufgaben und lässt das Stiefkind an seinem Lebensstandard teilhaben.14 Infolge Rz. 5 ff. Dessen ungeachtet lassen sich heute im Vergleich zum Jahr 1970 deutlich mehr Ehepaare scheiden. Damals lag die Scheidungsziffer bei ca. 15 %. Siehe dazu Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 38; siehe dazu auch BUNDESRAT, Familienbericht, S. 21. Zur Trennungsziffer BECK- GERNSHEIM, S. 40; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 296–306 N 12; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 28, wonach die Verbreitung der Konkubinate die Aus- sagekraft der Scheidungsziffer beeinträchtige. 8 Siehe BFS, Verhalten, S. 10, wonach die Anzahl Wiederverheiratungen in den Jahren 2000 und 2008 einem Drittel der Gesamtheiraten entsprochen hat; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13, gem. wel- chen ca. ein Viertel der Eheschliessungen Wiederverheiratungen sind; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; NANTERMOD PHILIPPE, Postulat (16.3416) «Patchworkfamilien. Lö- sungen für eine zeitgemässe Regelung der gesetzlichen Erbfolge?» vom 19. Juni 2016. Indes scheint auch die Anzahl Wiederverheiratungen in den letzten Jahren rückläufig zu sein. Gem. BFS, Scheidungen, S. 3, betrug sie bei Männern im Jahr 2018 46 % und bei Frauen 40 %, was den Werten von 1970 relativ nahekommt. 9 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 39; BFS, Scheidungen a.a.O. Demgemäss waren im Jahr 2018 12'200 minderjährige Kinder von einer Scheidung betroffen; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 252–359 N 5. 10 Vgl. BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 8; CAPREZ/RECHER, S. 234; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 55 f. Die Modifikation der Elternkonstellation kann auch andere Gründe haben, siehe dazu hinten, Rz. 19. 11 BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; LÖHNIG, S. 158; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52; RANZANICI CIRESA, Rz. 1378; vgl. SOSSON, S. 299; vgl. THÉRY, S. 5; WERRO, S. 847. 12 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. FUCHS, S. 178; vgl. GRA- HAM-SIEGENTHALER, S. 206; RANZANICI CIRESA, Rz. 1379; SANDERS, S. 275; SOSSON, S. 300; WYSS SISTI, S. 494. 13 LÖHNIG, S. 159. 14 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 270, wonach der anfängliche Verzicht auf erzieherische Massnahmen sowie die Konzentration auf gemeinsame, kindeszentrierte Aktivitä- ten den Aufbau einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind begünstigen; m.w.H. KING, S. 912, der gemäss das Engagement eines Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie unter anderem von seiner Bildung abhängt; SANDERS, S. 259; zum Ganzen WALPER/ ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 211; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 318. 3 I. Einleitung 5 der sozialen Interaktion baut er eine Beziehung zum Kind auf.15 Letzteres wird mit der Zeit Teil seiner Familie.16 Bis sich diese Beziehung verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.17 Die fehlende genetische Verwandtschaft spielt dabei eine untergeordnete Rolle.18 Vielmehr kommt es auf die Dauer und Intensität des Verhältnisses an.19 Sorgt sich der Stiefelter um das Stiefkind und bietet diesem Vertrauen und Nähe, wird er zum sozialen Elternteil20 und damit auch zum Familienmitglied des Kin- des.21 Dessen ungeachtet findet die Stiefkind-Stiefelter-Beziehung im Familienrecht des ZGB bislang wenig Beachtung.22 Lediglich zwei Artikel sind dem rechtlichen 15 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 276; CREVOISIER, S. 363 f.; siehe SIMONI, S. 773; m.w.Verw. VON SCHELIHA, S. 586. 16 M.w.Verw. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58, wonach aus Untersuchungen hervorgegangen ist, dass der Stiefelter häufig nicht mehr zwischen eigenen und Stiefkindern differenziert. Statt- dessen werden der neue Lebenspartner und dessen Kinder als Familienangehörige betrachtet. So auch RAVEANE, Rz. 404. 17 PEUCKERT, S. 342; m.w.H. SANDERS, S. 300; siehe STAUB/FELDER, S. 171; vgl. WALPER, S. 146. Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung schneller als bei älteren. So BERNARD/ MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammen- wohnt, eine Rolle spielt; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 18 M.w.H. BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 28; m.w.H. COLEMAN et al., S. 785; siehe m.w.Verw. DEY/WASOFF, S. 232; m.w.H. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58; siehe RAVEANE, Rz. 404; vgl. SCHWENZER, UN-Kinderrechtskonvention, S. 823; m.w.H. VON SCHELIHA, S. 585 f. Umso weniger ist für die Entwicklung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung das fehlende Kindesver- hältnis von Belang. So BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264. 19 BERNARD/MEYER LÖHRER a.a.O.; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 275 f.; vgl. PLÖTZGEN, S. 41; RAVEANE a.a.O.; SCHÜTT, S. 114; siehe VON SCHELIHA a.a.O. 20 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 280 f., wonach sich trotz des grossen Bin- dungsspektrums gem. verschiedenen Studien selbst bei Gründung einer Fortsetzungsfamilie im Jugendalter grösstenteils eine positive Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind entwickelt. Das ist m.E. verständlich, stellt die Entwicklung einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind für die meisten rechtlichen Eltern doch eine conditio sine qua non für die Bezie- hung zum Stiefelter dar. Vgl. KESSLER, S. 384; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; PLÖTZGEN, S. 35; SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 8. 21 Vgl. AMATO/KING/THORSEN, S. 489; m.w.H. COLEMAN et al., S. 776, 786; zum Ganzen RANZANICI CIRESA, Rz. 1377 f.; siehe SANDERS, S. 262; siehe zum Ganzen auch VON SCHELIHA, S. 585; vgl. WETTSTEIN, S. 19. 22 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; vgl. HELMS, S. 126; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; RAVEANE, Rz. 393; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 4; WALPER/ENTLEITNER- PHLEPS/WENDT, S. 211; WETTSTEIN a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 4 5 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 6 Stiefelter direkt gewidmet23 (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB),24 wohingegen faktische Stiefkindverhältnisse im Gesetz bis dato überhaupt keinen Niederschlag gefunden haben.25 Ähnlich verhält es sich in der Praxis: Rechte und Pflichten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind berücksichtigen Behörden und Gerichte kaum.26 Folglich besteht eine erhebliche Diskrepanz zwischen der faktischen Bedeutung von Fortsetzungsfamilien für die Gesellschaft und dem familienrechtlichen Inte- resse27 an dieser Lebensform. Dies verwundert, wenn man sich vor Augen führt, dass Fortsetzungsfamilien kein neues Phänomen sind. Stattdessen gab es sie schon immer.28 In der vorindustriel- len Zeit kamen sie sogar häufiger vor als heute.29 Sie waren indes damals nicht die Folge von Trennungen und Scheidungen, sondern von Verwitwung aufgrund der frühen Sterblichkeit.30 Erst im 19. Jahrhundert ist die Kernfamilie zur vorherr- schenden Familienform geworden.31 Obschon die Vorherrschaft der Kernfamilie bis heute anhält,32 konnte das ZGB die Existenz sozialer Elternschaft nicht gänzlich leugnen. Bei der Vaterschaftsver- mutung spielt die genetische Abstammung nämlich nach wie vor keine Rolle, ob- wohl sie heutzutage mittels DNA-Tests ohne Weiteres nachgewiesen werden 23 Art. 264c und Art. 298e ZGB werden in diesem Zusammenhang nicht hinzugerechnet, weil die Stiefkindadoption von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst wird. Siehe dazu hinten, Rz. 10. 24 Im PartG befasst sich demgegenüber nur Art. 27 PartG mit der rechtlichen Stiefelternschaft. COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; CREVOISIER, S. 346; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 5; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; SCHWENZER, Patchworkfami- lien, S. 121 f. 25 BOOS-HERSBERGER, S. 163; CREVOISIER/COTTIER, S. 304; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 63; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; RAVEANE, Rz. 444. 26 GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 27 SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 10. 28 ANTOKOLSKAIA, S. 271; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 29 NAVE-HERZ, S. 39; STAUB/FELDER, S. 169. 30 BECK-GERNSHEIM, S. 30; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 2, 8; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfa- milien, S. 3; CLERC, Rz. 319; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; STAUB/FELDER a.a.O. 31 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 14; NAVE-HERZ, S. 40. 32 BFS, Familien 2021, S. 11; DAS., Familien 2017, S. 6; vgl. BÜCHLER/CLAUSEN, S. 558; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3, 49; WIMBAUER, S. 23. 6 7 I. Einleitung 7 kann.33 Dessen ungeachtet gilt als rechtlicher Vater weiterhin der Ehemann der Mutter (Art. 255 Abs. 1 ZGB) und damit derjenige, der zumindest unmittelbar nach der Geburt die Aufgabe eines sozialen Elters übernimmt,34 selbst wenn er nicht der genetische Vater des Kindes ist.35 In diesem Fall entsteht ein Kindesver- hältnis mit allen Rechten und Pflichten, derweil sich das Beziehungsgeflecht zwi- schen Stiefelter und Stiefkind in einer nach der Geburt gegründeten Fortsetzungs- familie bislang weitgehend in einem rechtlichen Vakuum befindet.36 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Familienrecht der sozialen Eltern-Kind-Beziehung in der immer häufiger vorkommenden Fortset- zungsfamilie ausreichend Rechnung trägt.37 Welche Rechte und Pflichten hat der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind während der Dauer und nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes?38 Sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüg- lich einander gleichgestellt? Oder rechtfertigt sich mangels formalrechtlicher Be- 33 Ausführlich zur Vaterschaftsvermutung Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 131 ff.; RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 840, der gem. die Vaterschaftsvermutung schon seit geraumer Zeit nicht mehr mit ihrer Schutzfunktion gerechtfertigt werden kann. 34 Unter Umständen kann die Vaterschaftsvermutung auch dazu führen, dass der Noch-Ehemann einer Frau, die bereits mit einem neuen Partner zusammenwohnt und mit diesem ein Kind ge- zeugt hat, nach der Geburt dieses Kindes zu dessen rechtlichem Vater wird. In dieser Konstella- tion übernimmt der genetische Vater zumindest zeitweise die Rolle des sozialen Elternteils, wäh- rend ein genetisch Fremder als rechtlicher Vater gilt. Letzterer kann die Vaterschaft jedoch an- fechten (Art. 256 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), woraufhin der soziale Vater das Kind anerkennen und zum rechtlichen Vater werden kann (Art. 260 Abs. 1 ZGB). 35 Vgl. AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 117; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 128; zum Ganzen GEISER, Kind, S. 46 ff.; RUSCH, S. 35; SCHNYDER/CAPAUL, S. 208; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 425 ff. 36 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; DIES., Zukunft, S. 803; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16. 37 Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263; siehe CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. DET- HLOFF, Familienformen, S. 179; siehe KIESER, S. 2; vgl. auch LÖHNIG, S. 159; siehe SCHWEN- ZER, Grundlinien, S. 270 f.; SOMMARUGA, S. 782. 38 Vgl. PREISNER, S. 785; vgl. auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 8 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 8 ziehung zwischen faktischem Stiefelter und rechtlichem Elter eine Differenzie- rung in Bezug auf die Rechtsstellung zum Stiefkind?39 Welche Gestaltungsmög- lichkeiten stehen den Beteiligten in diesem Kontext de lege lata zur Verfügung?40 Und letztendlich: Sind die derzeitige Rechtslage und Praxis mit dem Kindeswohl vereinbar41 oder drängen sich de lege ferenda Anpassungen auf? Die aktuelle ge- sellschaftliche Realität und die damit einhergehende Komplexitätsvervielfachung in Fortsetzungsfamilien werfen Fragen auf, die das Recht und die Rechtsprechung vor neue Herausforderungen stellen.42 Das Ziel dieser Arbeit ist es, das Rechtsverhältnis zwischen Stiefelter und Stief- kind zu analysieren, indem ihre gegenseitigen materiellrechtlichen Rechte und Pflichten beleuchtet werden. Als erstes werden der Begriff der Fortsetzungsfami- lie und damit zusammenhängende Ausdrücke erläutert, zumal sie in der vorlie- genden Arbeit häufig verwendet werden. Danach werden die Ergebnisse der In- terviews, die die Autorin mit Richtern sowie KESB-Mitgliedern geführt hat, dar- gestellt, um die praktische Relevanz des Themas aufzuzeigen. In der Folge wird auf die materiellrechtlichen Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stief- kind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts eingegangen. Dabei wird jeweils zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern differenziert. Daraufhin wird aufgezeigt, welche Gestaltungsmöglichkeiten den Mitgliedern einer Fortset- zungsfamilie de lege lata zur Verfügung stehen, um mehr Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter zu bringen. Anschliessend werden einige Änderungsvorschläge formuliert und es wird veranschaulicht, wie die Rechtslage de lege ferenda aussehen könnte. Alsdann erfolgt dieselbe Analyse für 39 Siehe BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach Fortsetzungsfamilien anteilmässig 30 % der Kon- kubinate ausmachen, wohingegen sie nur 4 % der Ehen betreffen; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; zur aktuellen Verbreitung des Konkubinats KELLER TOMIE, S. 10 ff., 16 f. 40 LÖHNIG, S. 159. 41 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; LÖHNIG a.a.O.; vgl. SOMMARUGA, S. 783. 42 ANTOKOLSKAIA, S. 271; BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 56; vgl. COTTIER, Zivilrecht, S. 199 f.; PREISNER, S. 784; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881. 9 I. Einleitung 9 den Zeitraum nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie, bevor abschliessend ein Fazit gezogen wird. Die Ausführungen in dieser Arbeit beziehen sich hauptsächlich auf minderjährige Stiefkinder, die im Wissen beider gleich- oder verschiedengeschlechtlicher Part- ner vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie gezeugt wurden und die anschlies- send mit dem Stiefelter zusammenleben.43 Daneben werden Wunschkinder von (mehreren)44 gleichgeschlechtlichen Paaren von der vorliegenden Dissertation für die Zeit erfasst, in welcher ein oder mehrere Elter/n aus abstammungsrechtlichen Gründen kein rechtliches Kindesverhältnis zum Kind begründen können.45 Fort- pflanzungsmedizinische Streitfragen werden nicht abgehandelt, zumal es für die Antworten auf die oben erwähnten Fragen keine Rolle spielt,46 auf welche Weise das Stiefkind gezeugt wurde. Ferner wird die Stiefkindadoption ausgeblendet, weil sie mit einem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind einhergeht und damit die Kluft zwischen sozialer und rechtlicher Elternschaft schliesst.47 Ausgeklammert bleibt weiter die Auflösung der Fortsetzungsfamilie durch den Tod des rechtlichen Elters oder des Stiefelters. Dasselbe gilt für die zahlreichen 43 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 272; FELDHAUS, S. 350; siehe PEUCKERT, S. 333; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216, die allesamt zwischen primärer und sekundärer Stieffamilie unterscheiden. In ersterer lebt das Stiefkind mit dem Stiefelter, was sich auf die Qua- lität der Beziehung auswirkt. In zweiterer kommt das Stiefkind zum rechtlichen Elter und damit auch zum Stiefelter nur am Wochenende zu Besuch. 44 Damit gemeint sind sog. Mehrelternfamilien, in denen sich zwei gleichgeschlechtliche Paare zu- sammenschliessen und sich auf diese Weise ihren Kinderwunsch erfüllen. Möglich ist auch, dass sich ein gleichgeschlechtliches Paar mit einer Person des anderen Geschlechts zusammentut und auf diese Weise eine Mehrelternfamilie gründet. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 290; siehe auch SANDERS, S. 263 ff.; siehe weiter SCHNEIDER/MARANTA, S. 39. 45 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 104; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 304; NAY, S. 369; SANDERS, S. 263. 46 Siehe zu den Fragen vorne, Rz. 8. 47 Problematisch ist vor allem die Tatsache, dass eine Stiefkindadoption nur möglich ist, wenn das Kindesverhältnis zu einem rechtlichen Elter erlischt (siehe Art. 267 Abs. 2 ZGB). Letzteres liegt nur in Ausnahmefällen im Kindeswohl. Stattdessen wäre es m.E. sinnvoll, wenn das Kind durch die Stiefkindadoption einen Elter hinzugewinnen könnte, ohne einen anderen zu verlieren. Das ist gem. geltender Rechtslage in der Schweiz nicht möglich, da die rechtliche Elternschaft auf zwei Personen beschränkt ist. Siehe AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112; BUNDESMINISTE- RIUM, Familienbericht, S. 284; CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. MUSCHELER, S. 192; RUMO- JUNGO, Zeitalter, S. 844; ausführlich zur Relevanz der Stiefkindadoption für gleichgeschlechtli- che Paare SCHNEIDER/MARANTA, S. 42 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 15 f.; DIES., Grund- linien, S. 724; DIES., Umbruch, S. 270. 10 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 10 Rechtsfragen, die sich bei der zivilprozessualen Durchsetzung der Rechte und Pflichten in einer Fortsetzungsfamilie stellen. Ihre Analyse würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Aus Gründen der Leserlichkeit beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen immer auf den Stiefelter und seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner. Einge- tragene Partner sind davon indes, solange nicht auf Besonderheiten hingewiesen wird, gleichermassen erfasst. 11 II. Begriffliches 11 II. Begriffliches Für das Verständnis der nachfolgenden Abhandlung ist die Klärung verschiedener Begrifflichkeiten, die im Zusammenhang mit dem Ausdruck «Fortsetzungsfami- lie» stehen, zentral. Aus diesem Grund werden anschliessend häufig verwendete Bezeichnungen kurz erläutert und, wo notwendig, rechtlich eingeordnet. 1. Familie Der Begriff der Familie lässt sich angesichts des andauernden gesellschaftlichen Wandels und der kulturellen Unterschiede weder im allgemeinen noch im juristi- schen Sprachgebrauch universell definieren. Dementsprechend variiert das Ver- ständnis je nachdem, in welchem Kontext er verwendet wird.48 Nachfolgend wird der Ausdruck aus Sicht des ZGB, der BV sowie der EMRK beleuchtet. Das Familienrecht (Art. 90 ff. ZGB) versteht die Familie als Lebensgemeinschaft, die auf einer besonders engen Beziehung (Verwandtschaft, Ehe/Partnerschaft, Kindesverhältnis) zwischen ihren Angehörigen basiert.49 Die BV umschreibt die Familie demgegenüber als Gemeinschaft «von Erwachsenen und Kindern» (Art. 41 Abs. 1 lit. c BV).50 Sie geht von einem weiteren Familienbegriff aus und erfasst neben Kernfamilien auch Konkubinate, Fortsetzungs- und Einelternfami- lien.51 Gleich und damit offen zu verstehen ist der Familienbegriff i.S.v. Art. 8 EMRK.52 Letzterer setzt lediglich voraus, dass die Familienmitglieder unter- 48 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 18; zum Ganzen GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.9; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 54; RUSCH, S. 31; siehe SANDOZ, S. 43; SGK BV- BREITENMOSER, Art. 13 N 33. 49 BGE 121 V 125 E. 2c/cc S. 128; MARTI, S. 499; MOSIMANN, S. 60; SANDOZ a.a.O. 50 Zum deutschen Recht m.w.Verw. LEMBKE, S. 120; SANDOZ, S. 44. 51 BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 38, wonach der Familienbegriff sowohl im Anwendungsbereich von Art. 13 als auch von Art. 14 BV gleich zu verstehen ist, um Lücken im Grundrechtsschutz zu vermeiden; a.M. OFK BV-BIAGGINI, Art. 41 N 3, demgemäss Art. 14 enger gefasst ist als Art. 13 BV; vgl. RAVEANE, Rz. 405; RUSCH, S. 31 Fn. 104; SGK BV-BIGLER-EGGENBERGER/ SCHWEIZER, Art. 41 N 45 f. 52 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; 128 IV 154 E. 3.5 S. 162 f.; Urteil des EGMR K. und T. gegen Finnland (Nr. 25702/94) vom 12. Juli 2001, § 150; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320; 12 13 14 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 12 schiedlichen Generationen angehören, eine faktische Beziehung zueinander pfle- gen53 und sich in verschiedenen Lebensabschnitten umeinander kümmern.54 Ob die Erwachsenen miteinander verheiratet,55 gleich- oder verschiedengeschlecht- lich sind und es sich bei den Kindern der Gemeinschaft um gemeinsame handelt, ist demgegenüber nicht von Bedeutung.56 A. Kernfamilie Eine Kernfamilie umfasst traditionellerweise die häusliche Gemeinschaft ver- schiedengeschlechtlicher Ehegatten mit ihren gemeinsamen, minderjährigen Kin- dern.57 Sie ist hierzulande nach wie vor die am meisten verbreitete Familien- form.58 An ihr orientiert sich das schweizerische Familienrecht.59 Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 41 ff.; m.w.H. PLÖTZGEN, S. 79; SANDERS, S. 189; SGK BV- BIGLER-EGGENBERGER/SCHWEIZER, Art. 41 N 45. 53 Ist die Beziehung ausreichend nah, ist das Vorliegen eines Familienlebens i.S.v. Art. 8 EMRK zu bejahen, selbst wenn die Familienmitglieder nicht zusammenleben. So Urteil des EGMR L.v. gegen Niederlande (Nr. 45582/29) vom 1. Juni 2004, § 39 f. So auch HK EMRK-MEYER/LADE- WIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 58. 54 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 8; siehe CARONI/MEISSER, S. 5; EKFF, S. 2; siehe HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 56; m.w.H. KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 62; vgl. KRUMMENACHER, S. 148; MARTI, S. 499; RUSCH, S. 53 f.; m.w.H. SANDERS, S. 189 f.; VON SCHELIHA, S. 438 f. 55 BGer 2C_396/2021 vom 27. Mai 2021 E. 3.2; siehe m.w.Verw. VGer ZH VB.2021.00465 vom 26. August 2021 E. 2.2; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320. 56 Urteil des EGMR Zaunegger gegen Schweiz (Nr. 22028/04) vom 3. Dezember 2009, § 37; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 72 ff.; HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 54 ff.; Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 40 ff.; vgl. PAPAUX VAN DELDEN, S. 343; m.w.H. SANDERS, S. 189. 57 BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; DAS., Patchworkfamilien, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 22; CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. FELDHAUS, S. 351 f.; m.w.H. GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 204; vgl. LEY, S. 225, 240; vgl. MOSIMANN, S. 61; RUSCH, S. 7 Fn. 3; WIMBAUER, S. 59 f.; vgl. auch WYSS SISTI, S. 494. 58 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; BUNDESRAT, Familienbericht a.a.O. 59 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 59. 15 II. Begriffliches 13 B. Konkubinat Das Konkubinat60 ist als Oberbegriff für aussereheliche Lebensgemeinschaften zu verstehen.61 Dazu gehören zum einen lose Wohngemeinschaften zwecks gemein- samer Bestreitung des Lebensunterhalts.62 Zum anderen können eheähnliche Ver- einigungen darunter subsumiert werden (sog. qualifizierte Konkubinate).63 Letz- tere sind für die vorliegende Arbeit von besonderer Relevanz, weshalb der Begriff nachfolgend näher umschrieben wird. Das BGer definiert das qualifizierte Konkubinat als eine auf längere Zeit oder auf Dauer ausgerichtete,64 ausschliessliche, verschiedengeschlechtliche «Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft».65 Die drei Komponenten sind von unterschiedli- cher Bedeutung. Während die Voraussetzung des Zusammenlebens für das BGer i.d.R. unabdingbar ist,66 erachtet es eine eheähnliche Gemeinschaft dennoch als gegeben, wenn es an der Wirtschafts- oder an der Geschlechtsgemeinschaft fehlt.67 Weiter hat es im Zusammenhang mit der Anspruchsprüfung bei Pensions- 60 Kritisch gegenüber dem Terminus BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 66; ebenso COTTIER/CREVOISIER, Lebensgemeinschaft, S. 34; zur Herleitung und Bedeutung des Begriffs KELLER TOMIE, S. 7. Letzterer bevorzugt den Ausdruck der faktischen Lebensgemeinschaft und betrachtet das Wort «Konkubinat» als veraltet. Da sowohl das BGer als auch die Lehre dieses im vorliegend interessierenden Zusammenhang nach wie vor verwenden, wird im vorliegenden Werk auf den Gebrauch einer anderen Terminologie verzichtet. 61 LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1. 62 BGE 106 V 58 E. 3 S. 60 f.; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 13; LICHTENSTEIGER a.a.O. 63 Statt vieler BGE 118 II 235 E. 3a f. S. 237 f.; JUBIN, Rz. 13, 16; LICHTENSTEIGER a.a.O; SCHWANDER, Rz. 2. 64 Wie lange ein Konkubinat mindestens dauern muss, um das Zeitelement zu erfüllen, hat das BGer bisher soweit ersichtlich offengelassen. In bestimmten Rechtsgebieten (z.B. Scheidungs- und Sozialhilferecht), die an das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats Rechtsfolgen knüpfen, wird demgegenüber eine Mindestdauer verlangt. BOVEY, S. 251; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 19. 65 BGE 117 II 234 E. 3b S. 238; 109 II 15 E. 1b S. 16; siehe 108 II 204 E. 2 S. 206; zur kantonalen Rechtsprechung statt vieler VGer GR 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; vgl. FRANK, § 4 Rz. 8; JUBIN, Rz. 16 ff.; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; PULVER, S. 3; ausführlich zur Entwicklung des Konzepts des qualifizierten Konkubinats durch das BGer RANZANICI CIRESA, Rz. 106 ff. 66 BGer 5A_321/2008 vom 7. Juli 2008 E. 3.1; siehe aber BGE 134 V 369 E. 7.1 S. 379 f.; a.M. auch BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.4; a.M. BOVEY, S. 251; a.M. auch BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 65; FRANK, § 4 Rz. 4 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.79; kritisch dazu RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 896 f. 67 Zum Ganzen BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 92; 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 68; m.w.Verw. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER/BREITSCHMID, 16 17 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 14 kassenrenten nach Versterben eines Lebenspartners vom Kriterium der heterose- xuellen Beziehung Abstand genommen.68 Dies zurecht,69 zumal allerspätestens seit Inkrafttreten des PartG eine unterschiedliche Behandlung von gleich- und ver- schiedengeschlechtlichen Konkubinaten als Alternative zur Ehe bzw. zur einge- tragenen Partnerschaft nicht mehr nachvollziehbar erscheint.70 An das eine gewisse Zeit andauernde Konkubinat werden in verschiedenen Rechtsgebieten Konsequenzen geknüpft.71 Trotzdem stellt es bis anhin kein Insti- tut des schweizerischen Rechts dar.72 Die analoge Anwendung des Eherechts wird Rz. 30.02; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 17; siehe SANDOZ, S. 45, wonach es entscheidend sei, ob sich die Partner wie Ehegatten Treue und Beistand leisten. 68 Für das Sozialversicherungsrecht BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 93 f.; 134 V 369 E. 6.3.1 ff. S. 375 ff. Im Scheidungsrecht hält das BGer demgegenüber am Kriterium der Verschiedengeschlechtlich- keit fest. So z.B. in BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f.; 118 II 235 E. 3b S. 238; m.w.H. BOVEY, S. 250; BÜCHLER/VETTERLI, S. 184; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.02; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 5; JUBIN, Rz. 20. 69 Wenn man beachtet, dass am 26. September 2021 die Schweizer Stimmberechtigten für die «Ehe für alle» gestimmt haben, ist eine Differenzierung zwischen homo- und heterosexuellen Paaren noch weniger rational. Siehe zur parlamentarischen Initiative Bericht, Ehe für alle, S. 8596, 8605 ff.; die Initiative befürwortend BUNDESRAT, Ehe für alle, S. 1275; DERS., Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Ehe für alle), Abstimmung vom 26.09.2021, Bern 2021, (besucht am: 27. September 2021); vgl. GEISER, Wurf, S. 208, der die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare im Jahr 2003 für die nächsten 100 Jahre noch als Utopie bezeich- nete. 70 Botschaft, Partnerschaft, S. 1352; BOVEY, S. 25; vgl. FASSBIND, S. 31; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 896; siehe SCHERPE, S. 5; vgl. WOLF, S. 161. Deshalb wäre es m.E. wün- schenswert, wenn das Geschlecht bei der Antwort auf die Frage, ob ein qualifiziertes Konkubinat vorliegt und welche Rechtsfolgen daran zu knüpfen sind, in der gesamten Rechtsordnung als irrelevant betrachtet wird. So LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; vgl. PULVER, S. 5. 71 BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.3.5; VGer ZH VB.2020.00853 vom 13. Januar 2021 E. 3.1, wonach im Falle eines gefestigten Konkubinats ein Anspruch auf Verlängerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gegeben sein kann. Für das Sozialhilferecht ANDERER, Konkubinat, Rz. 27 ff.; ein Überblick über die Rechtsfolgen findet sich in BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 3a; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.01, 03.79. 72 BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6; 125 V 205 E. 7a S. 214 f.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 1; siehe BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 103; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 62; COTTIER/CREVOISIER, S. 34; CREVOISIER, S. 50; DIEZI, Rz. 147; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 03.01; zu den bisherigen das Konkubinat betreffenden Reformen und Reformver- suchen KELLER TOMIE, S. 23 ff.; MEYER, S. 1002; PULVER, S. 15; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 687; WOLF/MINNIG, Rz. 976. 18 II. Begriffliches 15 vom BGer und der h.L. bis dato abgelehnt.73 Auf die Beziehung zwischen Kon- kubinatspartnern kommen stattdessen, je nach Fallkonstellation, unter anderem das Sachen- und Obligationenrecht zur Anwendung.74 C. Fortsetzungsfamilie Eine Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsverständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dessen neuem Partner zusammenwohnt.75 Grösstenteils wird sie nach Trennung bzw. Scheidung einer Kernfamilie oder nach Auflösung eines Konkubinats, aus der/dem ein Kind hervorgegangen ist, gegründet.76 Indes kann ihr auch der Tod eines rechtlichen Elternteils vorausgehen.77 Denkbar ist schliesslich, dass zwi- schen den rechtlichen Eltern nie eine Beziehung bestanden hat.78 Charakteristisch für die Fortsetzungsfamilie ist, dass der neue Partner des rechtli- chen Elters nicht mit dem Stiefkind verwandt ist.79 Folglich erfasst der Begriff eine Vielzahl unterschiedlicher Familienkonstellationen.80 Heiratet der rechtliche 73 BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 826; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 7; BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 105 f.; m.w.Verw. BOVEY, S. 252; COPUR, Kindeswohl, S. 70; a.M. DIEZI, Rz. 246; siehe FRANK, § 4 Rz. 31 ff.; a.M. auch TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 280 f. 74 BGE 138 III 157 E. 2.3.2 f. S. 159 ff.; siehe BOVEY, S. 251 f.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 73; vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff.; a.M. DIEZI, Rz. 268 ff.; KELLER TOMIE, S. 28; kritisch zur Anwendung des Gesellschaftsrechts auf Konkubinatspaare TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 281 ff. 75 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 76 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 21; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; FUCHS, S. 178; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 97; LEY, S. 226, 234; SCHULTHEIS/ BÖHMLER, S. 7 f.; siehe WIMBAUER, S. 22 f.; WYSS SISTI, S. 496. 77 FUCHS a.a.O.; SCHULTHEIS/BÖHMLER a.a.O.; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 78 WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT a.a.O. 79 BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; FUCHS, S. 177 f.; vgl. THÉRY, S. 5; WYSS SISTI, S. 496. 80 Ausführlich dazu BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271 f.; FUCHS, S. 177, der gem. eine abschliessende juristische Definition des Begriffes nicht möglich ist. MUSCHELER, S. 190; SANDERS, S. 258; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f. 19 20 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 16 Elter oder lässt er die Partnerschaft eintragen, wird der neue Partner zum rechtli- chen Stiefelter bzw. zum Stiefelter i.S.d. ZGB/PartG.81 Letzterer und das Stiefkind sind diesfalls miteinander verschwägert.82 Entscheidet sich das neue gleich-83 o- der verschiedengeschlechtliche Paar demgegenüber für ein Konkubinat, entsteht ein faktisches, vom Gesetz nicht erfasstes, Stiefelternverhältnis.84 Bringen beide Partner Kinder in die neue Familiengemeinschaft, bezeichnet man diese als rechtliche bzw. faktische Stiefgeschwister.85 Sie verfügen über keinen gemeinsamen, rechtlichen Elter.86 Geht aus der neuen Beziehung zwischen recht- lichem Elter und Stiefelter ein gemeinsames Kind hervor, erhält das (Stief-)Kind ein Halbgeschwister.87 Die Kinder sind über einen rechtlichen Elternteil mitei- nander verbunden.88 Dem Vorstehenden zufolge würde es naheliegen, die Hausgemeinschaft der Stief- eltern und Stiefkinder als rechtliche bzw. faktische Stieffamilie zu bezeichnen. 81 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 108; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; FUCHS, S. 179; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 91; vgl. MUSCHELER a.a.O.; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 29. 82 BGE 128 III 113 E. 2b S. 115; Botschaft, Scheidung, S. 65; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 21 N 1; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 101. 83 NAY, S. 369, verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff der «Regenbogenfamilie». 84 BERNAU, S. 323 f.; BOOS-HERSBERGER, S. 32, 112 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; COPUR, Kindeswohl, S. 63; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 177, 179; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 92, 97 ff.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; siehe auch LOMBARD, S. 731; LÜCHINGER, S. 25; MUSCHELER, S. 196; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 3, 29; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 85 BERNAU, S. 321; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; vgl. PLÖTZGEN, S. 49; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. 86 ZK PartG-GEISER a.a.O. 87 Siehe BERNAU a.a.O.; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; FUCHS, S. 177; vgl. PLÖTZGEN, S. 50. Kinder, die von einem Partner während der Dauer der Fortsetzungsfamilie mit einer Drittperson gezeugt werden, können zwar auch zur Fortsetzungsfamilie gehören, sie werden jedoch von den nachfolgenden Ausführungen nicht erfasst. Siehe dazu vorne, Rz. 10. 88 Vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 31; vgl. auch BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Ob die Kinder zwei, einen oder keinen gemeinsamen Elternteil/e haben, spielt für die Qualität der Beziehung keine Rolle. Ausschlaggebend sind stattdessen die Dauer des Zusammenlebens sowie die gemeinschaftlichen Erlebnisse und Erfahrungen. M.w.H. dazu PLÖTZGEN, S. 49 f. 21 22 II. Begriffliches 17 Indes haftet diesem Ausdruck etwas Negatives an.89 Ähnlich verhält es sich mit der Bezeichnung «Patchworkfamilie», die aus dem Englischen stammt und über- setzt «Flickenteppich-Familie» bedeutet.90 Die Lehre zieht sie zwar als Synonym für den Terminus «Fortsetzungsfamilie» heran.91 Dessen ungeachtet vermittelt das Wort den Eindruck, die Patchworkfamilie sei als Familienform minderwertig, zu- mal sie sich aus Stücken früherer Familien zusammensetzt.92 Vor diesem Hinter- grund wird in der vorliegenden Arbeit ausschliesslich der Begriff «Fortsetzungs- familie»93 verwendet.94 2. Elternschaft A. Allgemeines In der Fortsetzungsfamilie übernehmen vielfach mehr als zwei Personen Eltern- funktionen.95 Sie alle sind «Elternteile» des Kindes, an dessen Erziehung sie aktiv beteiligt sind.96 «Elternschaft» ist somit vielschichtig.97 Sie erfasst neben Bezie- hungen, die eine biologische, genetische, soziale und rechtliche Komponente auf- weisen, reine Realverhältnisse.98 Für die vorliegende Dissertation ist die Unterscheidung der rechtlichen und sozi- alen Elternschaft von Bedeutung, weshalb diese beiden Relationsformen nachfol- gend näher beleuchtet werden. 89 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 1, wonach die Vorsilbe „stief“ vom Althochdeutschen „stiof“ ab- stammt, was „abgenutzt, beraubt, verwaist“ heisst. BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; BUNDESMINIS- TERIUM, Patchworkfamilien, S. 5; FELDHAUS, S. 349; STAUB/FELDER, S. 177. 90 BERNAU, S. 321; ausführlich dazu MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; NEUMANN, S. 158. 91 BERNAU, S. 323; so z.B. CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 178 f.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL a.a.O. 92 A.M. BERNAU, S. 321; a.M. auch NEUMANN, S. 158; in diesem Sinne PICHONNAZ, Secondes familles, S. 162. 93 Kritisch zu diesem Begriff BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; entsprechend auch FELDHAUS, S. 349; ähnlich FUCHS, S. 178. 94 RUSCH, S. 18 Fn. 55. 95 SANDERS, S. 5. 96 BÜCHLER/VETTERLI, S. 195; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.08; vgl. RUSCH, S. 33. 97 RUSCH a.a.O.; vgl. SANDERS, S. 5. 98 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 91; GEISER, Informationsrecht, S. 3. 23 24 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 18 B. Rechtliche Elternschaft Rechtliche Eltern eines Kindes sind die zwei Personen,99 zu denen ein zivilrecht- liches Kindesverhältnis besteht (Art. 252 ff. ZGB).100 Rechtliche Mutter ist ipso iure die gebärende Frau (Art. 252 Abs. 1 ZGB).101 Ihr Ehemann ist vermutungs- weise der rechtliche Vater des Kindes (Art. 255 Abs. 1 ZGB).102 Greift diese Ver- mutung nicht oder wurde sie erfolgreich angefochten, kann die rechtliche Bezie- hung zwischen Vater und Kind überdies durch Anerkennung (Art. 260 ZGB) oder durch Klage (Art. 261 ZGB) hergestellt werden.103 Alternativ kann man das Kin- desverhältnis zu einem oder beiden Elternteile/n mittels Adoption begründen (Art. 252 Abs. 3 i.V.m. Art. 264 ff. ZGB).104 Die Entstehung von elterlichen Rechten und Pflichten knüpft an das bestehende Kindesverhältnis als Status an (Art. 252 ff. ZGB).105 Fehlt dieser, sind der Elter und das Kind familienrechtlich Fremde.106 Wo das ZGB von Vater oder Mutter spricht, bezieht es sich folglich ausschliesslich auf die rechtlichen Eltern.107 99 VETTERLI, Kontakt, S. 23, der m.E. zu Recht die Frage aufwirft, welcher Erwachsene sich mit zwei Bezugspersonen begnügen würde. 100 VGer AG vom 3. November 2016, AGVE 2016 Nr. 50 E. 2.4 S. 319; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 65. 101 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 115; BÜCHLER/VETTERLI, S. 196; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 2.06; SCHNYDER/CAPAUL, S. 206; VOGT, § 9 Rz. 5. 102 Präzisierend AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 116; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 91; vgl. WERRO/MÜLLER, S. 859. 103 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 198; zur Rangfolge der Entstehungsgründe der rechtlichen Vaterschaft CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 12; PLÖTZGEN, S. 132; VOGT, § 9 Rz. 6. 104 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 14; zur nahezu identischen Regelung in Deutsch- land BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; PLÖTZGEN a.a.O.; zur vergleichbaren Rechtslage in Österreich VOITHOFER, S. 421 ff. 105 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 3; BÜCHLER, Chaos, S. 295; vgl. BUNDES- MINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 6; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10 ff.; RUSCH, S. 35 ff.; SANDERS, S. 6; UMBRICHT/LUKAS, Rz. 12.1. 106 BGE 108 II 344 E. 1a S. 347 f.; siehe BGer 5A_684/2014 vom 3. Dezember 2014 E. 2.2.1; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 13; vgl. COLEMAN et al., S. 787. 107 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112 f. 25 26 II. Begriffliches 19 C. Soziale Elternschaft Soziale Eltern sind erwachsene Personen, die gegenüber einem Kind über längere Zeit eine elternähnliche Funktion innehaben, zu denen jedoch kein rechtliches Kindesverhältnis besteht.108 Sie leben unter Umständen mit dem Kind zusam- men109 und übernehmen für dieses Verantwortung sowie Fürsorge.110 Dessen un- geachtet stehen ihnen keine direkten Elternrechte oder -pflichten zu,111 weshalb ihre Rechtsstellung im Familiengefüge nicht ohne Weiteres klar ist.112 Stiefeltern,113 Pflegeeltern, Scheinväter oder genetische Väter, zu denen kein Kin- desverhältnis besteht, können soziale Eltern sein.114 Quantitativ betrachtet stellt die Stiefelternschaft die bedeutendste Form der sozialen Elternschaft dar.115 3. Kindeswohl Das Kindeswohl ist oberste Richtschnur des Kindesrechts (Art. 3 UN-KRK, Art. 296 Abs. 1 ZGB).116 Es hat Verfassungsrang (Art. 11 Abs. 1 BV) und gehört zum hiesigen Ordre public.117 108 BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 122; vgl. BOURGAULT- COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 262; siehe CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; vgl. FASSBIND, S. 64; JUNGO/KILDE, S. 1024; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. SUTTER-SOMM/ KOBEL, Rz. 713; siehe WYSS SISTI, S. 495. 109 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.12; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52. 110 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; siehe FREY/SCHEIWE, S. 62; KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 207; RUSCH, S. 34, 155; vgl. SANDERS, S. 6. 111 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10. 112 JUNGO/KILDE, S. 1025, wonach der sozialen Elternschaft insofern eine rechtliche Bedeutung zukommt, als während der Ehe Art. 299 ZGB und nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten Art. 274a ZGB zum Tragen kommen können. LEY, S. 238. 113 Siehe zur Begriffsumschreibung vorne, Rz. 20. 114 Siehe SVGer ZH BV.2018.0078 vom 29. November 2019 E. 3.2.1; siehe auch FUCHS, S. 179; siehe JUNGO/KILDE, S. 1021; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. RANZANICI CIRESA, Rz. 1360; vgl. RUSCH, S. 139. 115 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 102; PEUCKERT, S. 333. 116 M.w.H. BGE 132 III 359 E. 4.4.2 S. 373; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; COTTIER, Inter- disziplinarität, S. 354; CREVOISIER, S. 127 f.; siehe DETTENBORN, S. 46; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; siehe SCHNEIDER/MARANTA, S. 59; siehe SCHÜTT, S. 7; siehe WYTTENBACH, S. 131. 117 M.w.H. BGE 132 III 359 a.a.O.; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 133 N 11; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SCHÜTT a.a.O. 27 28 29 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 20 Obschon der Ausdruck im ZGB vielfach erwähnt wird,118 handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, weshalb eine abschliessende Definition nicht mög- lich ist.119 Stattdessen haben Lehre und Rechtsprechung bezugnehmend auf psy- chologische Erkenntnisse Teilgehalte des Kindeswohls umschrieben und dem Be- griff damit Inhalt verliehen.120 Bestandteile des Kindeswohls sind demnach «eine altersgerechte Entfaltungs- möglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hin- sicht»121 sowie ein stabiles, kontinuierliches Umfeld. Von Bedeutung sind ferner eine gute Beziehung zu allen Elternteilen, Bindungen zu weiteren Bezugsperso- nen sowie die Beachtung des Kindeswillens.122 In erster Linie haben die rechtlichen Eltern das Kindeswohl zu gewährleisten.123 Daneben richtet sich die Maxime an sämtliche Bezugspersonen des Kindes, wie z.B. Stiefeltern, Lehrer und Richter.124 Die Adressaten verfügen bei der Antwort auf die Frage, was im Kindeswohl liegt, über einen erheblichen Ermessensspiel- raum.125 Je nachdem, in welchem Kontext sich die Frage stellt, je nach Umfeld 118 Statt vieler Art. 133 Abs. 2, Art. 264a Abs. 2, Art. 296 Abs. 2 und Art. 301a Abs. 5 ZGB; WYTTENBACH, S. 265. 119 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 60; BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 129 f.; BRAUCHLI, S. 115; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 8; DETTENBORN, S. 46 ff.; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; siehe HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.20; vgl. VON SCHELIHA, S. 379. 120 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264 N 18; COPUR, Kindeswohl, S. 16; COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; CREVOISIER, S. 172; FASSBIND, S. 74. 121 M.w.H. BGE 146 III 313 E. 6.2.2 S. 319; m.w.H. auch 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 133 N 11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 122 Vgl. Art. 302 ZGB; m.w.Verw. BGer 5P.83/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.1; BAVIERA, S. 144; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 269; m.w.H. COPUR, Kindeswohl, S. 165; siehe COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; m.w.H. RUSCH, S. 38 f. 123 CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; HÄFELI, Kindesschutz, S. 61 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SGK BV-REUSSER/ LÜSCHER, Art. 11 N 8. 124 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FASSBIND, S. 67; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.19; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; SCHÜTT, S. 7. 125 Vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 579. 30 31 32 II. Begriffliches 21 und Alter des Kindes und abhängig von den aktuellen Wertvorstellungen, fällt die Antwort anders aus.126 Solange das Kind seine faktischen und rechtlichen Interessen nicht selbst wahren kann, müssen alle seine Bezugspersonen um sein Wohl besorgt sein.127 Dem Wil- len des Kindes haben sie seinem Reifeprozess entsprechend Rechnung zu tra- gen.128 Mit Erreichung der Volljährigkeit und der damit einhergehenden vollen Handlungsfähigkeit treten die Entscheidungen des Kindes schliesslich an die Stelle des Kindeswohls, welches damit seine Bedeutung verliert.129 126 Detailliert dazu BRAUCHLI, S. 123; BÜCHLER/ENZ, S. 917; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; JUNGO/RUTISHAUSER a.a.O.; ausführ- lich dazu RUSCH, S. 38 f.; siehe SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8; SIMONI, Grundlagen, S. 7. 127 BRAUCHLI, S. 135 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SCHÜTT, S. 7 f.; vgl. WYTTENBACH, S. 136 f. 128 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 162; FASSBIND, S. 69; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 129 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 13; BRAUCHLI, S. 135; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; vgl. FASSBIND, S. 67; GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a. 33 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 22 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 1. Vorgehensweise Zu den eingangs gestellten Fragen130 gibt es trotz der Tatsache, dass Fortsetzungs- familien heute erneut131 keine Seltenheit sind, wenig Rechtsprechung. Deshalb hat sich die Autorin dazu entschlossen, Interviews mit Richterinnen und Richtern erster und zweiter Instanzen sowie KESB-Mitgliedern aus insgesamt fünf Kanto- nen (AR, BS, SG, TG und ZH) durchzuführen. Dafür hat sie im März 2021 elf Personen angefragt. Davon haben sich zehn zur Teilnahme an einem Interview bereit erklärt. Im Mai und Juni 2021 fanden die Interviews statt, wovon vier persönlich und sechs per Telefon bzw. Zoom durchgeführt worden sind. Auf diese Weise konnten neben den im Fragebogen aufgelisteten Fragen je nach Erfahrungen der jeweili- gen Person weitere Problemfelder ausführlich besprochen und diskutiert werden. Die Interviews wurden jeweils mit Zustimmung aller Teilnehmenden aufgezeich- net, um die verfügbare Zeit optimal nutzen zu können. Vor diesem Hintergrund haben die Interviews im Durchschnitt zwei Stunden gedauert. Die Autorin hat sämtlichen Teilnehmern Anonymität zugesichert, um sicherzu- stellen, dass die Antworten möglichst umfangreich und unbefangen ausfallen. Deshalb werden nachfolgend weder die Namen der Teilnehmer erwähnt noch ihre Antworten abgedruckt.132 Das Ziel der Interviews war es, zu ermitteln, ob und inwiefern Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen während der Dauer des Zusammenlebens sowie nach Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Praxis eine Rolle 130 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 131 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien bereits in der vorindustriellen Zeit häufig vorkamen. 132 Im Anhang findet sich infolgedessen nur der Fragebogen, den die Autorin den Teilnehmern im Vorfeld der Interviews zugeschickt hat. Die Antworten wurden dem Anhang nicht beigefügt. 34 35 36 37 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 23 spielen. Wie häufig (in %) haben die Teilnehmer mit solchen Fällen zu tun? Wel- che Probleme stellen sich ihnen bei ihrer praktischen Handhabung? Und wo sehen sie de lege lata sowie de lege ferenda Verbesserungsbedarf? Den Teilnehmern wurde zwei bis vier Wochen vor dem Interview der Fragebogen per E-Mail zugestellt. Dieser enthielt neben einer kurzen Einleitung, begrifflichen Erläuterungen sowie Angaben zur Anzahl der Fälle diverse materiellrechtliche Fragen.133 Mit diesen wollte die Autorin ermitteln, welche Rechte und Pflichten in Verfahren, an denen Fortsetzungsfamilien beteiligt sind, in der Praxis wie häu- fig strittig sind. Da die Autorin Interviews mit lediglich zehn Teilnehmern geführt hat, können die Ergebnisse nicht als repräsentativ betrachtet werden. Nichtsdestotrotz sind ge- wisse Tendenzen erkennbar, die nachfolgend kurz zusammengefasst werden.134 2. Auswertung Nach der Zustellung des Fragebogens an die Teilnehmer erhielt die Autorin von der Hälfte vorab die Rückmeldung, in der familienrechtlichen Praxis noch nie in Berührung mit den gestellten Fragen gekommen zu sein. Vier weitere Beteiligte gaben zu Beginn des Interviews an, sehr selten bzw. wenn überhaupt, dann nur am Rande135 mit entsprechenden Problemstellungen zu tun zu haben. Lediglich eine Person konnte ohne Weiteres diverse Fallbeispiele aus der eigenen Praxis auflisten. Vor diesem Hintergrund wurde mit den Beteiligten in Ergänzung zu den im Fra- gebogen enthaltenen Fragen zu Beginn der Interviews thematisiert, wie häufig 133 Der Fragebogen enthielt überdies einige zivilprozessuale Fragen. Die Antworten darauf sind für die vorliegende materiellrechtliche Arbeit indes nicht von Relevanz, weshalb darauf nachfolgend nicht weiter eingegangen wird. 134 Dies umso mehr, als sich sechs der zehn Befragten nach Erhalt des Fragebogens mit anderen Richtern ihres Gerichts bzw. KESB-Mitgliedern ihrer Behörde über die gestellten Fragen und ihre Erfahrungen ausgetauscht haben. 135 Dabei nannten die Beteiligten vor allem die Berechnung des Stiefelternunterhalts bis zur Ehe- scheidung sowie die Koordination der Unterhaltsbeiträge und/oder Besuchsrechte von Halbge- schwistern im Rahmen von Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien. 38 39 40 41 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 24 Fortsetzungsfamilien in Eheschutz-/Scheidungs- und/oder Kindesschutzverfah- ren involviert sind. Interessanterweise bezifferten fünf von zehn Teilnehmer dies mit 10 bis 30 %. Drei Personen gaben an, das sei oft der Fall. Sie konnten jedoch keine Schätzungen in Bezug auf die Anzahl abgeben. Lediglich zwei Personen äusserten sich dahingehend, sehr selten Fortsetzungsfamilien bzw. deren Mitglie- der als Parteien in ihren Verfahren anzutreffen. Insgesamt haben 80 % der befragten Personen mit einer hohen Anzahl von Fort- setzungsfamilien betreffenden Fällen zu tun. Trotzdem wurden Streitigkeiten in Bezug auf Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind vor den bzw. zu Beginn der Interviews als nicht vorkommend oder als Randerscheinung einge- stuft. Deshalb entschied sich die Autorin in Abweichung vom Fragebogen, die aus ihrer Sicht möglichen Problemstellungen jeweils als Beispiele zu erläutern und gestützt darauf die Frage zu stellen, ob und wenn ja, wie häufig die Teilnehmer im Arbeitsalltag mit solchen Fällen zu tun haben. Als Beispiele wurden insbeson- dere folgende Situationen genannt: - Streitigkeiten betreffend die Zuteilung der Obhut der Kinder der Kernfamilie, in welchen die Entscheidung zugunsten eines Elternteils dadurch beeinflusst wurde, dass er bereits eine neue Familie gegründet hat (Konkubinat bzw. Ehe), aus der allenfalls schon weitere Kinder hervorgegangen sind; - Streitigkeiten in Bezug auf das Vorhaben des obhutsberechtigten Elternteils, den Aufenthaltsort des Kindes zum neuen Partner zu verlegen, der relativ weit weg wohnt, so dass es der Zustimmung des nicht obhutsberechtigten Elters bzw. einer Entscheidung des Gerichts oder der KESB bedurfte (Art. 301a Abs. 2 ZGB); - Nachgemeinschaftliche Regelung des Rechts auf persönlichen Verkehr zwi- schen Stiefelter und Stiefkind, wofür die Festsetzung weiterer Rechte und Pflichten (z.B. Informations- und Anhörungsansprüche) unabdingbar war. Neun von zehn Teilnehmer erkannten daraufhin, trotz der zuvor geäusserten Vor- behalte, dass sie schon öfter mit entsprechenden Situationen konfrontiert waren. 42 43 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 25 Kernfamilien würden gelegentlich aufgelöst werden, weil ein Elter bereits eine neue Beziehung eingegangen sei. Angesichts der langen Dauer gewisser Verfah- ren könne es auch währenddessen zur Gründung einer Fortsetzungsfamilie kom- men. Vor allem bei instabilen Verhältnissen auf Seiten der Kernfamilie könne die neue Partnerschaft zu Beständigkeit führen, was sich auf die Obhutszuteilung aus- wirken könne. Bestehe auf einer Seite aufgrund der neuen Beziehung ein Um- zugswunsch, seien bei der Entscheidung darüber der Wohnort des neuen Partners sowie seine Lebensverhältnisse zu berücksichtigen. Wird der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie aufgelöst, komme in Ehe- schutz- und/oder Scheidungsverfahren gem. fünf von sieben Richtern seitens der Parteien gelegentlich die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Stiefelter und dem Stiefkind zur Sprache. Diesbezüglich würden sich die Parteien i.d.R. einigen,136 weshalb bis dato kein Richter darüber entscheiden musste. Eine detaillierte Regelung – vergleichbar mit derjenigen bei rechtlichen Kindern – ist vor Gericht nie erfolgt.137 Informations- und Anhörungsansprüche fanden daher nie Eingang in das Urteilsdispositiv. War ein Stiefelter auch nach der Scheidung bereit, Unterhalt für das Stiefkind zu bezahlen, sei dies im Sinne einer Absichts- erklärung im Urteil festgehalten worden. In denjenigen Gerichtsverfahren, in de- nen die Parteien weder den Wunsch nach einer Reorganisation der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung von sich aus geäussert noch die erforderlichen Anträge gestellt haben,138 hat nur ein Teilnehmer proaktiv allfälligen Regelungsbedarf angespro- 136 Eine Person merkte an, dass die Vergleichsbereitschaft in puncto Regelung des persönlichen Ver- kehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind steige, wenn gemeinsame Kinder der Fortsetzungsfami- lie vorhanden seien. Den Eltern sei es in diesen Fällen häufig ein Anliegen, dass sich die Halb- geschwister regelmässig sehen können. 137 Ein Teilnehmer gab an, dass man in der Praxis bei der Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung mit einer oberflächlichen Regelung schneller zufrieden sei als wenn ein rechtliches Kin- desverhältnis bestehe. Man gehe als Richter – wenn sich die Parteien einigen können – nicht auf jedes Detail ein. Die Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sei heute nämlich noch nicht der Standard, sondern stelle einen Ausnahmefall dar. 138 Mit expliziten Anträgen auf Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind in einer Rechtsschrift hatte kein Richter bis anhin zu tun. Die Regelung der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie sei – wenn überhaupt – informell be- sprochen worden. 44 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 26 chen. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass ein KESB-Mitglied an- gegeben hat, ihm seien diverse Fälle bekannt, in welchen sich der Stiefelter einige Zeit nach Abschluss des Gerichtsverfahrens an die KESB gewandt und die Rege- lung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind beantragt habe. Alle Teilnehmer waren sich darin einig, dass sich eine Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen sachlich nicht recht- fertigen lasse. Einzig beim Stiefelternunterhalt wurde die Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter als massgebender Anknüpfungspunkt betrachtet, weil sich die Unterhaltspflicht aus der ehelichen Beistandspflicht und nicht aus dem Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ableite. Verbesserungsbedarf sehen de lege lata acht von zehn Teilnehmer in der prakti- schen Handhabung von Verfahren, in die Fortsetzungsfamilien involviert sind. Vor allem Gerichte haben sich bisher überwiegend auf Kernfamilien fokussiert.139 Bei der Auflösung von Fortsetzungsfamilien sind bis dato nur diejenigen Belange diskutiert worden, welche die «neue» Kernfamilie betroffen haben. Hatte das Paar keine gemeinsamen Kinder, wurden Kinderbelange i.d.R. vollkommen ausge- blendet, selbst wenn ein Stiefkind jahrelang im selben Haushalt gelebt hat.140 Das wollen sechs von zehn Teilnehmer in Zukunft ändern. Sie beabsichtigen künftig, in jedem Fall abzuklären, ob es in puncto Stiefelter-Stiefkind-Beziehung Rege- lungsbedarf gibt. Eine Person will demgegenüber an der bisherigen Gerichtspra- xis festhalten und bei Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie – anders- lautende Anträge vorbehalten – gleich vorgehen wie bei Eheschutz- bzw. Schei- dungsverfahren von Kernfamilien. Drei Teilnehmer (KESB-Mitglieder oder Richter von Rechtsmittelinstanzen der KESB) gaben an, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung bereits jetzt ausreichend zu 139 Für die befragten KESB-Mitglieder ist demgegenüber klar, dass die Fortsetzungsfamilie als Gan- zes im Verfahren eine Rolle spielt, sofern die einzelnen Angehörigen vom Entscheid betroffen sein oder der Behörde entscheidwesentliche Informationen liefern könnten. 140 Eine Person äusserte diesbezüglich treffend, es sei absurd, dass an Eheschutz- und Scheidungs- verhandlungen über die Rechte an Haustieren diskutiert werde, wohingegen die Stiefelter-Stief- kind-Beziehung kein Thema sei. 45 46 47 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 27 berücksichtigen. Da diesen Verfahren entweder ein Antrag auf Regelung des per- sönlichen Verkehrs zwischen Stiefkind und Stiefelter oder eine Gefährdungsmel- dung (z.B. weil das Leiden des Stiefkindes nach Auflösung der Fortsetzungsfami- lie in der Schule auffällt) vorangeht, sehen sie keinen Verbesserungsbedarf in Be- zug auf die Regelung dieser Beziehung. Stattdessen erblicken sie das Problem darin, dass viele faktische Fortsetzungsfamilien betreffende Fälle ungeregelt blei- ben. Für einen Grossteil rechtlicher bzw. sozialer Eltern und sonstiger Bezugsper- sonen der Kinder (Lehrkräfte, Verwandte, Freunde etc.) komme der Gang zur KESB nämlich nicht in Frage. Folglich dürfte die Reorganisation der faktischen Fortsetzungsfamilie in vielen Fällen ausbleiben. De lege ferenda wünschen sich acht von zehn Teilnehmer – zumindest teilweise – eine Gleichstellung von faktischen und rechtlichen Stiefeltern. Für das Stiefkind sei die rechtliche Qualifikation der Beziehung zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter nicht von Bedeutung. Stattdessen seien die faktisch gelebten Ver- hältnisse massgebend und schützenswert. Dieser Tatsache habe der Gesetzgeber künftig Rechnung zu tragen. Zurückhaltend sind sechs der acht erwähnten Teil- nehmer jedoch, wenn es darum geht, dem faktischen Stiefelter eine indirekte Un- terhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB aufzuerlegen. Dies, weil unklar sei, wo- ran dafür in faktischen Fortsetzungsfamilien angeknüpft werden soll. Drei von zehn Teilnehmer würden künftig darüber hinaus das Stiefelter-Stiefkind-Verhält- nis gesetzlich aufwerten und dem Stiefelter explizit weitere Rechte gewähren und Pflichten auferlegen.141 Eine Person zeigte sich überdies nicht einmal gegenüber der Idee der Autorin, Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen dieselbe Rechtsstellung wie rechtlichen Eltern zu gewähren, abgeneigt. Zwei Personen verneinten demgegenüber jeglichen Revisionsbedarf. Das geltende Recht könne – soweit notwendig – derart ausgelegt werden, dass es auch für Fortsetzungsfa- milien den passenden gesetzlichen Rahmen biete. 141 Gem. der Auffassung einer befragten Person könne es nicht sein, dass der Gesetzgeber Stiefkin- der ihrem Schicksal überlässt. Dies sei jedoch im geltenden Recht, das die Stiefelter-Stiefkind- Beziehung sehr oberflächlich regle, der Fall. 48 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 28 3. Zwischenfazit Aus den Antworten der Interviewpartner und den Diskussionen mit ihnen geht hervor, dass es drei Gründe dafür gibt, weshalb sich zu den eingangs erwähnten Fragen142 trotz des häufigen Vorkommens von Fortsetzungsfamilien wenige Ur- teile finden lassen. Erstens wird die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in der Praxis zuweilen nur dann thematisiert, wenn mindestens eine Partei dieses Bedürfnis äussert. Da Gerichte die Reorganisation dieser Beziehung nicht als zum «Pflicht- programm» eines Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens der Fortsetzungsfamilie zugehörig betrachten, kommen die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind und damit zusammenhängende Belange nur selten zur Sprache. Die Auflösung von faktischen Stieffamilien läuft demgegenüber i.d.R. informell ohne Beizug der KESB (Gefährdungsmeldung oder Antrag auf Rege- lung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind) ab.143 Damit kommen wir schon zum zweiten Grund: Entsprechende Anträge werden sowohl bei der KESB als auch beim Gericht selten gestellt. Drittens werden bei der Auf- lösung der Fortsetzungsfamilie, selbst wenn das Bedürfnis nach einer Regelung geäussert wird, entsprechende Angelegenheiten sowohl vor Gericht als auch bei der KESB grundsätzlich einvernehmlich geregelt. Deshalb finden das Stiefkind betreffende Regelungen selten Eingang in Urteile. Daraus geht hervor, dass Fortsetzungsfamilien häufig in familienrechtliche Ver- fahren involviert sind. In der Praxis finden sie betreffende Problemstellungen je- doch bisher (zu) wenig Beachtung. Der Fokus liegt insbesondere auf der Regelung von Kinderbelangen, die auf einem rechtlichen Kindesverhältnis als Status basie- ren. Realbeziehungen werden hingegen nach wie vor oftmals ausgeblendet, wes- halb mögliche Regelungsbelange nicht angesprochen werden. Damit wird die Komplexität der Fortsetzungsfamilien betreffenden Fälle zu Lasten der Stiefkin- der sowie der Stief- und Halbgeschwister reduziert. 142 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 143 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1104. 49 50 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 29 Um den gelebten Beziehungen in Fortsetzungsfamilien den gebührenden Schutz zukommen zu lassen, muss die Thematisierung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung im Gerichts- und Behördenalltag künftig zur Normalität werden. Denkbar ist, dass es in der Folge seitens der Parteien häufiger zu das Stiefkind betreffenden Anträgen kommt. Es wäre daher zu begrüssen, wenn die familienrechtliche Praxis in Zukunft mit den real gelebten Familienbeziehungen in Einklang gebracht wird. Eine mögliche Basis dafür soll die Analyse der Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind im zweiten Teil dieser Arbeit bieten. 51 52 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 30 31 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 33 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Das fehlende Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind hat zur Folge,144 dass ersterem nicht die Position eines Elters im Rechtssinne zukommt.145 Wäh- rend das ZGB die Rechte und Pflichten der rechtlichen Eltern ausführlich normiert (Art. 270 ff. ZGB), ist die Rechtsstellung des sozialen Elters in der Fortsetzungs- familie weitestgehend ungeklärt.146 Dessen ungeachtet befindet er sich faktisch in einer privilegierten Position.147 Er wohnt mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elternteil zusammen und verbringt mit ihnen seinen Alltag.148 Der Stiefelter trifft mit seinem Partner das gemeinsame Leben und damit auch das Stiefkind betreffende Entscheidungen (z.B. Umzug, Ferienplanung etc.). Je nach vereinbarter Arbeitsteilung in der Fort- setzungsfamilie übernimmt er teilweise oder sogar vollumfänglich die tägliche Erziehung des Stiefkindes.149 Dem Stiefelter kommt im Leben des Kindes folglich trotz fehlendem Kindesverhältnis häufig eine elternähnliche Stellung zu.150 In 144 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 145 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 112; COPUR, Kin- deswohl, S. 71; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 572; RUSCH, S. 139; vgl. WETTSTEIN, S. 19. Siehe dazu auch vorne, Rz. 27. 146 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. BOOS-HERSBERGER a.a.O.; FREY/SCHEIWE, S. 62; SANDERS, S. 259. 147 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 148 Siehe HEWITT/FUSCO, S. 1. 149 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273, wonach die Arbeitsteilung in der Fortsetzungs- familie nicht auf der biologischen Abstammung beruht, sondern ähnlich wie bei Kernfamilien von den Geschlechterrollen abhängig ist. FASSBIND, S. 56. 150 Beispielhaft KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1. Der Stiefsohn nannte seinen Stiefvater „Papa“. Bemerkenswert auch Urteil der Justizkommission des Kantons Zug vom 5. Dezember 1991, GVP 1991/92 E. 2b S. 120, wo sich das Verhältnis zwischen Stiefelter und 53 54 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 34 hochstrittigen Kernfamilien kann er für das Kind darüber hinaus zum Leuchtturm werden,151 sofern er sich nicht am Konflikt der rechtlichen Eltern beteiligt152 und/oder schlichtend wirkt.153 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann sich indes auch nicht oder negativ entwickeln. Ersteres kann der Fall sein, wenn die Fortsetzungsfamilie erst im späten Jugendalter des Stiefkindes gegründet wird. Unter Umständen be- schränkt sich das Zusammenleben in der Folge auf eine Art kurze «Koexistenz», ohne Aufbau einer tragfähigen Beziehung.154 Zweiteres ist denkbar, wenn es zu einer Rivalisierung zwischen Stiefelter und dem besuchsberechtigten Elternteil kommt.155 Problematisch kann auch die Einstellung des Partners des Stiefelters sein, wenn er letzterem keinerlei bzw. sehr beschränkt Rechte an seinem Kind zuerkennen will und sich damit zwischen das Stiefkind und den Stiefelter stellt.156 Nicht auszuschliessen sind letztlich Fälle, in denen sich der Stiefelter nicht um das Stiefkind bemüht und letzteres in der Folge eine ablehnende Haltung ihm ge- genüber entwickelt.157 Stiefkind so gut entwickelt hatte, dass letzteres den nicht sorgeberechtigten Elter nicht mehr ver- misste. Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264; siehe COLEMAN et al., S. 776; KING, S. 919, wonach den Resultaten ihrer Studie zufolge Jugendliche eine bessere Beziehung zu ihrem Stiefvater als zum rechtlichen Vater, mit dem sie nicht zusammenwohnten, hatten. Vgl. SANDERS, S. 259; WYSS SISTI, S. 496. 151 OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; vgl. auch OGer SH vom 21. Oktober 2014, Amtsbericht 2014 S. 65; siehe SIMONI, S. 778. 152 Mischt sich der Stiefelter in die Auseinandersetzungen der rechtlichen Eltern ein oder ist er gar Teil davon, kann dies zu einem massiven Loyalitätskonflikt beim Stiefkind führen. So z.B. in OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3a S. 116. 153 Vgl. WIMBAUER, S. 200. 154 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274. 155 Als Beispiel aus der Praxis OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3c/cc S. 120; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 57; vgl. SIMONI, S. 779; STAUB/FELDER, S. 182, denen gem. dieses Risiko vor allem dann hoch sei, wenn die Beziehung des Kindes zum nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden Elternteil nicht tragfähig ist. 156 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 279; m.w.H. KING, S. 913; WEAVER/COLEMAN, S. 313 ff. 157 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 281. 55 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 35 Obschon negative Beziehungsverläufe zwischen Stiefelter und Stiefkind nicht auszuschliessen sind,158 bilden sie nicht die Regel. Weitaus häufiger entwickelt sich ihre Beziehung positiv und wird tragfähig.159 Die meisten Stiefkinder gewin- nen folglich dank der Gründung der Fortsetzungsfamilie einen Elternteil dazu.160 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche Rechte und Pflichten diesem dritten (sozialen) Elternteil gegenüber dem Stiefkind de lege lata zukommen. Sie wird nachfolgend beantwortet, indem einzelne Rechte und Pflichten rechtlicher Eltern dargestellt werden und geprüft wird, ob und inwiefern sie auch rechtlichen und faktischen Stiefeltern zustehen.161 Die Teilbereiche der elterlichen Sorge wer- den dabei zwecks Gewährleistung einer möglichst genauen Analyse der Rechts- stellung des Stiefelters einzeln beleuchtet. Diesen Kapiteln voran geht eine Dar- stellung der elterlichen Sorge im Allgemeinen, die Ausführungen zum Umfang und zur Tragweite der gesetzlich speziell geregelten Partizipation des rechtlichen Stiefelters an der elterlichen Sorge seines Ehegatten i.S.v. Art. 299 ZGB mitum- fasst. B. Elterliche Sorge im Allgemeinen a. Allgemeines Das Gesetz definiert die elterliche Sorge nicht.162 Es zählt jedoch dessen Teilbe- reiche auf und gibt dem Begriff damit einen Inhalt. Die elterliche Sorge umfasst demzufolge insbesondere die Vertretung (Art. 304 ZGB), die Pflege und Erzie- hung (Art. 301 Abs. 1 und Art. 303 Abs. 1 ZGB), die Förderung und den Schutz 158 Siehe aus der Praxis statt vieler BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2; KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo die Stieftochter nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil der Stiefvater sie belästigt hatte. 159 AMATO/KING/THORSEN, S. 488; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 280 f.; vgl. PREISNER, S. 791; SCHWENZER/KELLER, S. 764; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 321. Belang- los ist dabei, ob der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter miteinander verheiratet sind oder nicht. 160 Infolgedessen verwundert es nicht, dass Stiefeltern in der Lehre als nahe Verwandte i.S.v. Art. 294 Abs. 2 ZGB betrachtet werden. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 26; so auch OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 294 N 2. 161 Vgl. WETTSTEIN, S. 19. 162 Botschaft, Scheidung, S. 48 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 696. 56 57 58 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 36 der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung (Art. 302 Abs. 1 ZGB), die Ausbildung (Art. 302 Abs. 2 ZGB) sowie die Verwaltung des Vermögens des Kin- des (Art. 318 Abs. 1 ZGB).163 Sie beinhaltet somit die Gesamtverantwortung der rechtlichen Eltern für das Kind und stellt ein Pflichtrecht dar.164 Sie ist relativ höchstpersönlicher Natur,165 unveräusserlich und unverzichtbar.166 b. Rechtliche Stiefeltern Rechtlichen Stiefeltern kommt die elterliche Sorge mangels Bestehens eines Kin- desverhältnisses weder ipso iure zu, noch kann sie ihnen als solche übertragen werden.167 Folglich kann der rechtliche Stiefelter neben den rechtlichen Eltern de lege lata nicht (Mit-)Inhaber dieses Pflichtrechts sein.168 Unter Umständen kann der rechtliche Stiefelter indes eine ähnliche Rechtsstel- lung haben. Steht das Stiefkind ausnahmsweise nicht unter elterlicher Sorge bzw. wurde den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge gänzlich entzogen, hat die KESB die Möglichkeit, den rechtlichen Stiefelter zum Vormund des ersteren zu ernennen (Art. 327a ZGB).169 Bei dieser Sachlage stehen ihm weitgehend dieselben Rechte 163 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; siehe CANTIENI/WYSS a.a.O.; MARANTA/MEYER, S. 294 f. 164 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 5 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2 f.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 246 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 165 Ausführlich dazu FASSBIND, S. 279, 281 ff.; kritisch zu dieser Qualifikation RAVEANE, Rz. 22, der die elterliche Sorge als höchstpersönliches Recht sui generis betrachtet. 166 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; CANTIENI/WYSS, Rz. 696; m.w.H. FASSBIND, S. 274; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.67; zum Ganzen HEGNAUER, Kindesrecht, S. 180. 167 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2001-2004, S. 596 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 121; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 125; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 1; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 15; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 12; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.70; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 92; LIENHARD, S. 131 f.; MEIER/STETTLER, Rz. 560; WYSS SISTI, S. 498; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 91. 168 COPUR, Elternschaft, § 8 N 19; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 171; JORIO a.a.O.; vgl. JUNGO/KILDE, S. 1027; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 4; siehe WERRO, S. 852. 169 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 8a; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; vgl. RAVEANE, Rz. 22; RUSCH, S. 140. 59 60 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 37 zu wie den rechtlichen Eltern (Art. 327c Abs. 1 ZGB).170 Ein Kindesverhältnis wird dadurch indes nicht begründet.171 In rechtlichen Fortsetzungsfamilien hat der rechtliche Elter i.d.R. jedoch nicht nur die Obhut, sondern auch die elterliche Sorge über das Kind inne.172 Ferner steht die elterliche Sorge in den allermeisten Fällen, unabhängig vom Bestehen einer Fortsetzungsfamilie, beiden rechtlichen Eltern zu.173 Deshalb ändert dessen Ent- zug auf Seiten eines Elters nichts an den Rechten des anderen.174 Ist der rechtliche Elternteil in der Fortsetzungsfamilie demgegenüber ausnahmsweise alleine sor- geberechtigt und erwägt die KESB, ihm die elterliche Sorge aufgrund einer akuten Gefährdung des Kindeswohls (z.B. bei häuslicher Gewalt oder bei grober Miss- achtung der elterlichen Pflichten) als ultima ratio vollumfänglich zu entziehen (Art. 311 f. ZGB),175 wird die Ernennung seines Ehegatten zum Vormund – auf- grund der damit einhergehenden Interessenkollision – m.E. kaum je angezeigt sein.176 Kann der allein sorgeberechtigte Elternteil hingegen aufgrund einer Er- krankung oder eines Gebrechens die elterliche Sorge dauerhaft nicht mehr wahr- nehmen (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), überträgt die KESB sie höchstwahrschein- lich auf den anderen, bisher nicht sorgeberechtigten, rechtlichen Elternteil.177 An- ders verhält es sich dann, wenn letzterer nicht gewillt ist, die elterliche Sorge zu 170 Nur diejenigen Rechte und Pflichten, die zwingend aus der Elternstellung resultieren (z.B. die religiöse Erziehung), sowie absolut höchstpersönliche Rechte der Eltern kommen dem Vormund nicht zu. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 39; BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 36, Art. 327b N 1; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 9, 13. 171 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 33, 35. 172 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 8, wo- nach die bestehende elterliche Sorge eine Vormundschaft ausschliesst und dieser vorgeht. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 4. 173 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 2. 174 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 17; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 14; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 5. 175 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 24. 176 Wird die Fortsetzungsfamilie erst nach Eröffnung des Verfahrens gegründet, kann sie demgegen- über stabilisierend wirken, so dass dem rechtlichen Elter die elterliche Sorge belassen werden kann, womit sich eine Vormundschaft erübrigt. Vgl. dazu OGer ZH LC180035 vom 28. Dezem- ber 2018 E. 9.9. 177 Vgl. BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 327a N 18; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 15. 61 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 38 übernehmen,178 bereits vorverstorben ist oder das Kind zu diesem keine tragfähige Beziehung hat.179 Nur in diesen seltenen Fällen kann der rechtliche Stiefelter in der Praxis zum Vormund des Stiefkindes ernannt werden.180 Viel häufiger als die Ernennung des rechtlichen Stiefelters zum Vormund des Stiefkindes kommen in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie seine vom Ehegatten abgeleiteten Rechte und Pflichten zum Tragen.181 Gem. Art. 299 ZGB hat jeder Ehegatte «dem andern in der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber dessen Kindern in angemessener Weise beizustehen und ihn zu vertreten, wenn es die Umstände erfordern.» Dasselbe gilt gem. Art. 27 Abs. 1 PartG für eingetragene Partner.182 Folglich nehmen rechtliche Stiefeltern, obschon ihnen die elterliche Sorge über das Stiefkind nicht zukommen kann, zwingend an dieser teil.183 Aus der stiefelterlichen Beistandspflicht, die sich bereits aus Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB bzw. Art. 12 PartG ergibt,184 folgt, dass der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten bei der Erziehung des vorehelichen Kindes in angemessener Weise zu unterstützen hat.185 Er hat damit die Kompetenzen seines Ehegatten bei Nichtvor- handensein zu ersetzen und bei Mangelhaftigkeit zu ergänzen.186 Diese Pflicht ist 178 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER a.a.O. 179 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 14, 28. 180 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 181 CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. CLERC, Rz. 65; LÜCHINGER, S. 83; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 426 Fn. 26. 182 Art. 27 Abs. 1 PartG ist Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nachgebildet, weshalb sich die Aus- führungen zu Art. 278 Abs. 2 und 299 ZGB auf Ehegatten und eingetragene Partner gleichermas- sen beziehen. Siehe GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 463; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 3, 5; siehe auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 14, 16. 183 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.04; a.M. RAVEANE, Rz. 44; siehe TUOR et al., § 43 Rz. 4; WETTSTEIN, S. 26; WYSS SISTI, S. 498. 184 BGer 5C.153/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 4; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 125; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 101; LÜCHINGER, S. 83; RUSCH, S. 140; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6, 16. 185 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125; JORIO, S. 102; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 186 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128. 62 63 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 39 folglich komplementärer Natur.187 Darüber hinaus hat er seinem Ehegatten mora- lisch bei der Wahrnehmung der elterlichen Pflichten gegenüber dem Kind beizu- stehen.188 Was im Einzelfall als angemessen gilt, hängt von der Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie ab.189 Nicht von Bedeutung ist demgegenüber, ob der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge innehat oder diese mit dem anderen rechtlichen Elter teilt.190 Im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge muss der rechtliche Stiefelter jedoch unter Umständen mit letzterem zusammen- wirken.191 Eine Zusammenwirkungspflicht trifft in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auch die Ehegatten untereinander.192 Deshalb haben sie – im Umfang der gesetzlichen oder vereinbarten Partizipationsrechte des rechtlichen Stiefelters – bei der Aus- übung der elterlichen Sorge betreffend das Stiefkind zu kooperieren und gemein- sam Entscheidungen zu treffen.193 Obschon der rechtliche Elter ipso iure das letzte 187 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O. 188 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 45. 189 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126, der gem. vom rechtlichen Stiefelter nicht derselbe Beistand erwartet werden kann, wie vom anderen rechtlichen Elter während der Ehe. M.E. ist in vergleichbaren Situationen jedoch unabhängig davon, ob es sich um gemeinsame oder voreheliche Kinder handelt, vom Ehegatten derselbe Beistand zu ver- langen. Stiefkinder gehören nämlich ebenso zur Familie wie gemeinsame Kinder, womit die Auf- gabenteilung in der Gemeinschaft und nicht die Abstammung für die Antwort auf die Frage nach der Reichweite der Beistandspflicht massgebend sein muss. JORIO, S. 94, wonach Art. 299 ZGB auf dem Werturteil des Gesetzgebers fusst, dass die Erziehung eines Kindes gleich wichtig ist wie seine Abstammung; vgl. zur Rechtslage in Deutschland SIEBERT, § 2 Rz. 114 ff.; WYSS SISTI, S. 498. 190 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; COPUR, Kindeswohl, S. 96; anders im deutschen Recht, SIEBERT, § 2 Rz. 116. 191 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 192 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe Art. 12 PartG; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 12 N 13 f., wonach auch die eingetragenen Partner eine Zusammenwirkungspflicht trifft, obschon diese aus dem Gesetz nicht ausdrücklich hervorgeht. Siehe auch GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 451 f.; siehe dazu auch ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 3. 193 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; HEGNAUER, Grund- riss, Rz. 25.09; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 64 65 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 40 Wort hat,194 kann der rechtliche Stiefelter als Mitglied der «Erziehungs- und Sor- gegemeinschaft»195 folglich je nach Aufgabenteilung mehr oder weniger weitge- hend an der elterlichen Sorge seines Ehegatten partizipieren.196 Dies m.E. zurecht, zumal er mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elter zusammenwohnt, den Alltag mit ihnen verbringt und damit ohne Weiteres in einem gewissen Um- fang an der Erziehung des Stiefkindes teilnimmt. Dieses besondere Näheverhält- nis rechtfertigt die Ausstattung des rechtlichen Stiefelters mit gewissen Rechten und Pflichten.197 Es fördert überdies den Zusammenhalt innerhalb der Fortset- zungsfamilie.198 Vor diesem Hintergrund hat der rechtliche Stiefelter gemeinsam mit seinem Ehe- gatten die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB inne.199 Gestützt darauf trifft ihn gegenüber dem Stiefkind eine Beaufsichtigungspflicht.200 Nimmt er diese man- gelhaft wahr,201 haftet er mit seinem Ehegatten solidarisch für einen vom Stiefkind als Hausgenossen verursachten Schaden (Art. 333 Abs. 1 ZGB).202 Darüber hinaus kommt dem rechtlichen Stiefelter die Befugnis bzw. die Pflicht zu,203 seinen Ehegatten in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).204 Dieses Recht ist im Gegensatz zur Beistandspflicht subsidiärer 194 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 3; WERRO, S. 852, gem. welchem diese Tatsache den Bestand der Fortsetzungsfamilie unter Um- ständen gefährden kann. 195 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.03. 196 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 197 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 94. 198 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 199 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 2 ff.; FUCHS, S. 100 f., 155 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.03 f. 200 FUCHS, S. 125 f., 128 f. 201 BGE 100 II 298 E. 3a S. 300 f.; BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 333 N 10; CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 6. 202 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 5, 8; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 293; siehe CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 2; präzisierend FUCHS, S. 154, wonach zwischen Stiefelter und Stief- kind erst nach dem Ablauf einer gewissen Zeit ein Subordinationsverhältnis entsteht und ersterer als Familienhaupt qualifiziert werden kann. Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 18.23. 203 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 14; COPUR, Kindeswohl, S. 106. 204 Dieses Vertretungsrecht folgt ebenso bereits aus der ehelichen Beistandspflicht. So Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; so auch RUSCH, S. 140; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 66 67 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 41 Natur.205 Es soll die lückenlose Wahrnehmung der Kindesinteressen gewährleis- ten.206 Deshalb kommt es nur zum Tragen, wenn ein umgehendes Handeln zwecks Abwendung einer drohenden Gefahr erforderlich ist (z.B. medizinischer Notfall) und die sorgeberechtigten Eltern nicht rechtzeitig erreicht werden können (z.B. wegen vorübergehender Abwesenheit).207 Ist nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters nicht verfügbar und geht es um eine wichtige Angelegenheit im Leben des Kindes, über die die Inhaber der elter- lichen Sorge gemeinsam befinden müssen,208 hat der Stiefelter vor der Vertre- tungshandlung vom anderen sorgeberechtigten Elter Weisungen einzuholen oder mit ihm gemeinsam zu handeln.209 Bisweilen kann es daher vorkommen, dass der rechtliche Stiefvater und der rechtliche Vater zusammen an einem Elterngespräch teilnehmen und über die schulische Laufbahn des Stiefkindes entscheiden.210 Können sie sich in Bezug auf eine notwendige, wichtige Entscheidung nicht eini- gen und kommt es deshalb zu einer Kindeswohlgefährdung (Art. 307 ff. ZGB), kann einer der beiden eine Gefährdungsmeldung bei der KESB einreichen (Art. 314c Abs. 1 ZGB). Bei der Antwort auf die Frage, ob und wenn ja, welche Massnahme die KESB trifft, stehen die wohlverstandenen Interessen des Kindes im Vordergrund. Folglich ist denkbar, dass nach einem gescheiterten Einigungs- versuch im Sinne des rechtlichen Stiefelters entschieden wird, sofern die Interes- sen des Kindes dies gebieten.211 205 COPUR, Kindeswohl, S. 95; JORIO, S. 102. 206 COPUR, Kindeswohl, S. 74. 207 Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; BOOS-HERSBERGER, S. 124; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; COPUR, Kindeswohl, S. 94; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125 ff.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 103; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978. 208 Art. 301 Abs. 1 ZGB; siehe zu den Entscheidungen, die sorgeberechtigte Eltern gemeinsam tref- fen müssen, hinten, Rz. 100. 209 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 17; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 210 Siehe DÖBELI, S. 107. 211 Ausführlich zu den Handlungsmöglichkeiten der KESB bei Meinungsverschiedenheiten der El- tern HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126 ff. 68 69 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 42 Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge inne und ist er an der Wahrnehmung der Interessen des Kindes kurzzeitig verhindert, kommt dem Stiefelter als Vertreter des sorgeberechtigten Elters i.S.v. Art. 299 ZGB Vorrang gegenüber dem nicht sorgeberechtigten rechtlichen Elternteil zu.212 Das obige Beispiel aufgreifend wäre es ihm in dieser Konstellation gestattet, am Elterngespräch des Stiefkindes alleine teilzunehmen und unaufschiebbare Ent- scheidungen zu treffen.213 Er hätte jedoch den anderen rechtlichen Elternteil so- weit möglich im Voraus über die Angelegenheit zu informieren und anzuhören (Art. 275a Abs. 1 ZGB).214 Bei der Ausübung des Vertretungsrechts ist der rechtliche Stiefelter nicht frei. Er muss – selbst wenn er eine andere Meinung vertritt – dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten entsprechend handeln.215 Ist dieser alleine sorgeberechtigt und in Bezug auf ein Thema unentschlossen, darf der rechtliche Stiefelter m.E. im Notfall trotzdem tätig werden, wenn es das Wohl des Stiefkindes erfordert.216 Tut er dies nicht und wird dadurch das Kindeswohl gefährdet, hat die KESB einzu- greifen.217 Daraus erhellt, dass der rechtliche Stiefelter neben dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten immer und prioritär das Kindeswohl beachten muss.218 Darüber hinaus kann der Kompetenzbereich des rechtlichen Stiefelters mittels Vollmacht erweitert werden (Art. 32 ff. OR).219 Sowohl die Vermögens- als auch 212 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f. 213 Siehe DÖBELI, S. 107. 214 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5, 17; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 264; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 215 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 102; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER a.a.O. 216 Vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 110. 217 PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166. 218 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17. 219 BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; COPUR, Elternschaft, § 8 N 21, 37; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND, S. 282 ff.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; STEGMÜLLER, Rz. 896. 70 71 72 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 43 diverse Teilbereiche der Personensorge220 sind der Vertretung zugänglich.221 Ge- stützt auf eine rechtsgeschäftliche Vollmacht kann der rechtliche Stiefelter folg- lich einzelne aus der elterlichen Sorge resultierende Befugnisse in Vertretung sei- nes Ehegatten wahrnehmen, obschon ihm die elterliche Sorge als solche nicht übertragen werden kann.222 Das Primat des sorgeberechtigten Elters bleibt dessen ungeachtet immer erhalten.223 Aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben sich i.d.R. diverse konkludente Vertretungsvollmachten.224 Übernimmt der rechtliche Stiefelter z.B. die tägliche Betreuung des Stiefkindes, darf er seinen Ehegatten – ohne den ande- ren sorgeberechtigten Elter vorab zu konsultieren225 – regelmässig in alltäglichen schulischen Belangen des Stiefkindes vertreten (vgl. Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB).226 Er hat in dieser Konstellation in Vertretung seines Ehegatten folglich darüber zu entscheiden, wann das Stiefkind Hausaufgaben machen und lernen muss.227 Insbesondere im medizinischen Bereich reicht eine konkludente Voll- macht häufig nicht aus.228 Will der rechtliche Stiefelter von einer Gesundheits- fachperson z.B. Auskunft über den Gesundheitszustand des Stiefkindes erhalten, 220 CREVOISIER/COTTIER a.a.O. Das Recht, dem Kind einen Vornamen zu geben oder über seine religiöse Erziehung zu entscheiden, kann nicht mittels Vollmacht auf den rechtlichen Stiefelter übertragen werden. So RAVEANE, Rz. 22. 221 FASSBIND, S. 282 ff. 222 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 223 FASSBIND, S. 283; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 224 BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 33 N 36; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 309 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09 f.; zurückhaltend MA- RANTA/MEYER, S. 294. 225 In denjenigen Bereichen, in denen der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters trotz gemeinsamer elterlicher Sorge der rechtlichen Eltern zur alleinigen Entscheidung befugt ist, kann der Stiefelter ebenso alleine in seiner Vertretung handeln. Der Vertretung des anderen rechtliche Elters bedarf es in diesen Konstellationen nicht. Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des betreuen- den Elternteils hinten, Rz. 99 ff. 226 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 165 f. 227 DÖBELI, S. 106. 228 CREVOISIER/COTTIER, S. 310. 73 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 44 ist er deshalb regelmässig auf eine schriftliche Vollmacht seines Ehegatten ange- wiesen.229 Da dem rechtlichen Stiefelter über Art. 299 ZGB hinausgehende Rechte und Pflichten de lege lata nicht ipso iure zukommen, sondern es für ihr Entstehen (zu- mindest stillschweigender) Vorkehrungen seitens des rechtlichen Elters bedarf, wird darauf an dieser Stelle nicht weiter eingegangen. Stattdessen wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B verwie- sen.230 Wo das Gesetz ausdrücklich die Zustimmung der Eltern verlangt,231 ist die stiefel- terliche Vertretung schliesslich nicht möglich.232 Stattdessen hat die KESB im Fall der Verhinderung der sorgeberechtigten Eltern Kindesschutzmassnahmen zu tref- fen.233 Dasselbe gilt, wenn der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die elterliche Sorge langfristig nicht mehr ausüben kann.234 c. Faktische Stiefeltern Die Ausführungen betreffend den Ausschluss von der elterlichen Sorge mangels Kindesverhältnisses sowie die Möglichkeiten, als Vormund oder Bevollmächtig- ter zu agieren, gelten für rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen. Des- halb wird diesbezüglich vollumfänglich auf das bereits Dargelegte verwiesen.235 229 CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; siehe aber GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464, denen gem. in der Praxis ein Bedürfnis nach einer gerichtlichen Feststellung der Vertretungsbefugnis besteht, damit Ärzte, Schulen etc. den rechtlichen Stiefelter als Vertretungsperson akzeptieren. M.E. erscheint diese Ansicht jedoch praxisfremd, zumal Stiefeltern (erneut) keine Seltenheit darstellen, weshalb eine schriftliche Vollmacht des/der rechtlichen Elters/n in sämtlichen vertretungsfreundlichen Belangen ausreichen muss. Eine gerichtliche Feststellung sollte nur in Ausnahmefällen notwen- dig sein. 230 Siehe dazu hinten, Rz. 321 ff. 231 Art. 19 Abs. 1, Art. 19a Abs. 1, Art. 90 Abs. 2, Art. 260 Abs. 2 und Art. 265a Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 232 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 233 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 234 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f.; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 7. 235 Siehe dazu vorne, Rz. 60 ff. 74 75 76 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 45 Anders verhält es sich mit den oben erwähnten, vom obhutsberechtigten Elter ab- geleiteten Rechten: Art. 299 ZGB ist gem. klarem Wortlaut nur auf Ehegatten und damit auf rechtliche Stiefeltern anwendbar.236 Spezielle gesetzliche Bestimmun- gen, die die Rechtsstellung eines Konkubinatspartners in der Fortsetzungsfamilie regeln und ihn zur vertretungsweisen Ausübung von gewissen Elternrechten er- mächtigen, sind dem ZGB sowie dem PartG fremd.237 Deshalb wird anschliessend der Frage nachgegangen, ob dem faktischen Stiefelter dessen ungeachtet eine Bei- standspflicht und ein Vertretungsrecht zukommen.238 Da sich faktische und rechtliche Stiefelternverhältnisse aus sozialpsychologischer Perspektive kaum auseinanderhalten lassen,239 befürwortet die h.L. eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern.240 Damit wird m.E. aus dreierlei Gründen zu Recht von einer offenen Gesetzeslücke241 ausgegangen. Ers- tens gibt es für die Ungleichbehandlung von rechtlichen und faktischen Stiefkin- dern keine sachliche Rechtfertigung.242 Diverse Revisionen des Kindesrechts hat- ten zum Zweck, eheliche und aussereheliche Kinder einander gleichzustellen.243 236 CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1366; kritisch dazu RAVEANE, Rz. 44; SCHWENZER, Patchwork- familien, S. 123. 237 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 803; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 36; DIES., Kindeswohl, S. 71; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; vgl. RAVEANE a.a.O. 238 PICHONNAZ, Secondes familles a.a.O.; vgl. WYSS SISTI, S. 498. 239 BOOS-HERSBERGER, S. 163; SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 782. 240 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 7; zu- rückhaltend BOOS-HERSBERGER, S. 114; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 1; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; siehe CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; zurückhaltend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; a.M. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 211, weil nicht in jeder Lebensgemeinschaft der Partner Elternfunktionen übernehme. Indes übernimmt auch nicht jeder rechtliche Stiefelter Elternfunktionen. In diesem Fall werden sich die konkludenten Vollmachten in Grenzen halten. Art. 299 ZGB bleibt jedoch trotzdem anwend- bar, damit der rechtliche Stiefelter unter anderem im Notfall in Vertretung seines Ehegatten han- deln kann. M.E. muss dasselbe in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB bei faktischen Stief- eltern gelten. A.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 299 N 4, demgemäss auf faktische Stiefeltern Art. 300 ZGB zur Anwendung gelangt; zurückhaltend PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; zur ähnlichen Diskussion im deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 114 f., der sich dazu kritisch positioniert; m.w.Verw. STEGMÜLLER, Rz. 899. 241 Zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 242 BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; DIES., Kindeswohl, S. 71 ff.; vgl. RAVEANE, Rz. 44. 243 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; CREVOISIER/COTTIER, S. 292; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30. 77 78 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 46 Vor diesem Hintergrund erscheint eine Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefkinder m.E. ebenso angezeigt. Zweitens beruht die Entscheidung, ob eine rechtliche oder faktische Fortsetzungsfamilie gegründet wird, regelmässig nicht auf dem Willen der Konkubinatspartner, mehr oder weniger Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zu begründen.244 Stattdessen hat der Entscheid für oder gegen eine Ehe häufig einen anderen Hintergrund.245 Drittens würde es dem Kin- deswohl widersprechen, wenn der faktische Stiefelter trotz gelebter sozialer Elter- Kind-Beziehung keinerlei Teilhabe an der elterlichen Sorge seines Konkubinats- partners hätte.246 Ist der obhutsberechtigte Elter z.B. nicht in der Lage, das Kind in schulischen Belangen zu unterstützen, der faktische Stiefelter jedoch schon, ist ein Aktivwerden seitens des letzteren im Interesse des Kindes. Wenn das Kindeswohl folglich nicht nur auf dem Papier als oberste Leitlinie des Kindesrechts fungieren soll,247 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 299 ZGB über seinen Wort- laut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar.248 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB die Pflicht, seinem Konkubinatspartner bei der Ausübung der elter- lichen Sorge beizustehen und ihn dabei soweit notwendig zu vertreten.249 Dies bedingt eine gegenseitige Zusammenwirkungs- und gemeinsame Entscheidungs- pflicht der Konkubinatspartner im Umfang des Partizipationsrechts des faktischen 244 Vgl. m.w.Verw. DETHLOFF, Europa, S. 42; vgl. DIEZI, Rz. 253; a.M. COPUR, Kindeswohl, S. 71 f., wonach eine faktische Fortsetzungsfamilie bewusst in Kauf nimmt, dass der faktische Stiefelter keinerlei eigenständige Rechte hat. 245 Zu denken ist an steuerrechtliche Gründe oder den Ehegattenunterhalt betreffende Überlegungen. Dass der Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine gescheiterte Beziehung vorangeht, kann m.E. ebenfalls zur Zurückhaltung in Bezug auf einen (erneuten) Eheschluss führen. 246 Vgl. LÖHNIG, S. 159. 247 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 248 Für die daraus resultierenden Rechte und Pflichten wird vollumfänglich nach vorne verwiesen, Rz. 62 ff.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37. 249 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. auch BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 79 80 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 47 Stiefelters.250 Insofern ist letzterer, ebenso wie der rechtliche Stiefelter, Teil der «Erziehungs- und Sorgerechtsgemeinschaft».251 Folglich steht ihm ebenso die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB zu.252 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird für Details zu den aus Art. 299 per analogiam und Art. 331 ff. ZGB direkt resultierenden Rechten und Pflichten des faktischen Stiefelters vollumfänglich auf das für rechtliche Stiefeltern Darge- legte verwiesen.253 C. Vertretungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigten Eltern steht ipso iure die beschränkte Befugnis zu, ihr Kind gegenüber Drittpersonen zu vertreten (Art. 304 Abs. 1 und 3 ZGB).254 Beschränkt ist das Recht insofern, als die Errichtung von Bürgschaften und Stiftungen sowie die Vornahme von Schenkungen, die über übliche Gelegenheitsgeschenke hinaus- gehen, davon nicht erfasst sind (Art. 304 Abs. 3 ZGB).255 Nicht zum Tragen kommt das Vertretungsrecht ferner, wenn die sorgeberechtigten Eltern im konkre- ten Fall eine Interessenkollision haben (Art. 306 Abs. 2 ZGB).256 In der Wahrneh- mung absolut höchstpersönlicher Rechte können Kinder ebenso wenig vertreten 250 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 251 Siehe zur Zugehörigkeit des rechtlichen Stiefelters zur «Erziehungs- und Sorgerechtsgemein- schaft» vorne, Rz. 65. 252 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 4; differenzierend FUCHS, S. 181 f., der gem. dem fakti- schen Stiefelter die Hausgewalt zukommt. Sie resultiere jedoch nicht aus Art. 299 ZGB, sondern beruhe auf blossem «Herkommen». HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.05. 253 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff. 254 BGE 135 I 79 E. 1.2 S. 81; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 6; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.21. 255 Vgl. Art. 412 Abs. 1 ZGB im Erwachsenenschutzrecht; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 7. 256 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.122; zur Problematik bei der Vertretung im Prozess betreffend Betreuungsunterhalt im Fall von Halbgeschwistern LÖTSCHER, Prozessführung, S. 636. 81 82 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 48 werden.257 Stattdessen hat das urteilsfähige Kind davon selbständig Gebrauch zu machen, wohingegen das urteilsunfähige insoweit teilweise rechtsunfähig ist.258 Schliesslich schwindet das Vertretungsrecht der Eltern mit zunehmender Reife des Kindes (Art. 19 ff., Art. 305 Abs. 1 ZGB),259 bis es mit Erreichung der Volljährig- keit des letzteren vollkommen entfällt (Art. 301 Abs. 1 ZGB).260 Selbst dort, wo das Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern nicht einge- schränkt ist, hat Art. 304 Abs. 1 ZGB in der Praxis selten Relevanz.261 I.d.R. han- deln rechtliche Eltern nämlich nicht als Vertreter ihres Kindes, sondern in eigenem Namen und auf eigene Rechnung.262 Man denke z.B. an alltägliche Rechtsge- schäfte wie Kaufverträge über Nahrung und Kleidung.263 Diese Verträge werden allenfalls zugunsten (Art. 112 OR), aber kaum je in Vertretung des Kindes abge- schlossen.264 Von vermögenden Kindern abgesehen wird letzteres denn auch für wenige Personen als Vertragspartner in Frage kommen.265 Überdies müssen recht- liche Eltern gestützt auf ihre Unterhaltspflicht ipso iure für die Bedürfnisse des Kindes aufkommen (Art. 276 ff. ZGB), womit sich Vertretungshandlungen im Rahmen des Bedarfs des Kindes häufig erübrigen.266 257 BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 685. 258 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 5; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 259 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 4, 32 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 681; WOLF/ MINNIG, Rz. 1164. 260 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 66. 261 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 685 ff. 262 A.M. BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. Im Kontext des Abschlusses des obligato- rischen Krankenpflegeversicherungsvertrags geht das BGer davon aus, dass der sorgeberechtigte Elter im Namen und auf Rechnung des Kindes einen Versicherungsvertrag abschliesst. SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 263 SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 264 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 10; CR ZGB I-CHAPPUIS, Art. 304 N 7. 265 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CR ZGB I-CHAPPUIS a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 266 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 83 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 49 Von Bedeutung sind elterliche Vertretungshandlungen demgegenüber bei der Ver- waltung des Kindesvermögens, sofern ein Kind unter anderem nach einer Erb- schaft oder aufgrund einer Schenkung über nennenswertes Vermögen verfügt.267 Das elterliche Vertretungsrecht kommt ferner regelmässig im prozessualen Be- reich zum Zug.268 Schliesslich ist es bei der Wahrnehmung von relativ höchstper- sönlichen Rechten (vorübergehend) urteilsunfähiger Kinder von Bedeutung.269 Am wichtigsten sind in der Praxis die vertretungsweise Einwilligung der sorge- berechtigten Eltern in eine notwendige medizinische Behandlung des urteilsunfä- higen Kindes,270 der vertretungsweise Abschluss des Behandlungsvertrages zwi- schen Arzt bzw. Spital und dem urteilsunfähigen Kind271 sowie der vertretungs- weise Abschluss des KVG-Vertrages zwischen der Krankenversicherung und dem urteilsunfähigen Kind.272 b. Rechtliche Stiefeltern Art. 304 Abs. 1 ZGB bezieht sich nur auf sorgeberechtigte Eltern.273 Dem rechtli- chen Stiefelter kann die elterliche Sorge indes ungeachtet der Intensität der Be- ziehung zum Stiefkind nicht zukommen.274 Folglich steht ihm kein selbständiges gesetzliches Recht zur direkten Vertretung des Stiefkindes zu. 267 Dieses Pflichtrecht ergibt sich überdies aus Art. 318 Abs. 1 ZGB. So BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686, 690 ff. 268 Man denke z.B. an Unterhalts- oder Statusprozesse. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 304 N 21; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 687. 269 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; WOLF/MINNIG, Rz. 1165. 270 BGE 114 Ia 350 E. 7b/bb S. 362 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI, Art. 304 N 13; zum Ganzen BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; siehe SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 689. 271 Siehe AEBI-MÜLLER et al., Rz. 174; siehe auch PFISTER PILLER, Rz. 2.45 ff.; siehe aber BGE 116 II 519 E. 2a S. 520, wo das BGer den Behandlungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter qualifizierte und somit die Mutter und den Kinderarzt als Vertragsparteien betrachtete; so auch OGer BE ZK 10 569 vom 2. Mai 2011 E. C. ii) 5 f.; ebenso SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 272 BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. 273 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 4; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1. 274 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 84 85 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 50 Daran vermag Art. 299 ZGB nichts zu ändern. Daraus resultiert einzig die direkte Pflicht des rechtlichen Stiefelters, seinen Ehegatten in Notsituationen in der Aus- übung der elterlichen Sorge zu vertreten.275 Sie ist m.E. zu unterscheiden von ei- nem allfälligen Recht, das Stiefkind selbständig und direkt zu vertreten.276 Sowohl der Wortlaut der Bestimmung als auch die Materialien sprechen für diese diffe- renzierte Betrachtungsweise.277 Beide beziehen sich nur auf das Vertretungsrecht des Ehegatten. Die Systematik weist ebenso in diese Richtung: Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB sind die einzigen Artikel im Kindesrecht,278 die sich auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis während der Dauer der Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter beziehen. Sie resultieren – anders als Art. 304 Abs. 1 ZGB – nicht aus dem Kindes-, sondern aus dem Eherecht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB).279 Deshalb kann sich das Stiefkind nicht auf diese Artikel berufen, um ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter direkt etwas abzuleiten.280 Dasselbe gilt m.E. in umgekehrter Richtung, weshalb der rechtliche Stiefelter das Stiefkind gestützt auf Art. 299 ZGB nicht unmittelbar und selbstständig vertreten kann. Die ratio legis spricht ebenso wenig für ein entsprechendes Recht. Art. 299 ZGB bezweckt die Sicherstellung der lückenlosen Ausübung der elterlichen Sorge.281 Ist der sor- geberechtigte Elternteil ausnahmsweise bzw. kurzfristig daran verhindert, soll der rechtliche Stiefelter primär ihn – und nur sekundär das Kind, welches der elterli- chen Sorge untersteht – vertreten können.282 275 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 10. 276 A.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; m.w.Verw. JORIO, S. 103; a.M. auch PICHONNAZ, Se- condes familles, S. 165 f. 277 Art. 299 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; Vorentwurf der Expertenkommission vom 8. Oktober 1971, Art. 274c VE II zitiert nach JORIO, S. 103. 278 Die Artikel betreffend die Stiefkindadoption werden an dieser Stelle – wie bereits eingangs er- wähnt – nicht mitgezählt. Siehe dazu vorne, Fn. 23. 279 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 280 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 48; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 84, 91. 281 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 16, Art. 304 N 10; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 4; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 74, 92; RUSCH, S. 140. 282 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BOOS-HERSBERGER, S. 124. 86 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 51 Damit weisen alle Auslegungselemente gegen eine aus Art. 299 ZGB resultie- rende Befugnis des rechtlichen Stiefelters, das Stiefkind selbstständig und direkt zu vertreten. Stattdessen kann er seinen Ehegatten im Innenverhältnis unter Be- achtung dessen mutmasslichen Willens sowie allfälliger Weisungen, sofern es die Umstände erfordern, bei der Vertretung des Kindes vertreten.283 Daraus folgt m.E. konsequenterweise einzig ein mittelbares bzw. unselbständiges gesetzliches Ver- tretungsrecht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind,284 zumal sich der Umfang der Vertretungsmacht aus dem Verhältnis zwischen den Ehegatten und nicht aus dem Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ergibt.285 Im Aussenverhältnis tritt bei der An- wendung von Art. 299 i.V.m. Art. 304 Abs. 1 ZGB dessen ungeachtet sowohl beim obhutsberechtigten Elter als auch beim Stiefkind die Vertretungswirkung ein.286 Obschon dem rechtlichen Stiefelter somit kein selbständiges gesetzliches Stell- vertretungsrecht für das Stiefkind zukommt, ist eine direkte Vertretung des letzte- ren durch ersteren nicht ausgeschlossen. Mittels Vollmacht (Art. 32 ff. OR) kann ihm dieses Recht nämlich übertragen werden. Dabei gilt es wiederum Restriktio- nen zu beachten. In denjenigen Bereichen, in welchen die Vertretung des Kindes durch die sorgeberechtigten Eltern nicht möglich ist, kann auch der rechtliche Stiefelter a maiore ad minus nicht dazu bevollmächtigt werden.287 Folglich gelten in diesem Kontext dieselben Einschränkungen wie für sorgeberechtigte Eltern. 283 Siehe dazu vorne, Rz. 68, 71; CLERC, Rz. 66, wonach sich aus der derivativen Natur des Vertre- tungsrechts gewisse Grenzen bei dessen Ausübung ergeben. 284 CLERC, Rz. 65 f.; differenzierend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127. Nach dieser Autorin kann der Stiefelter trotz der abgeleiteten Natur des Vertretungsrechts im Aussenverhältnis nicht nur seinen Ehegatten, sondern auch das Kind direkt vertreten. Im Ergebnis ist das m.E. zwar richtig, da der Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB bzw. Art. 27 Abs. 1 PartG die Befugnis hat, seinen Ehegatten bei der Vertretung des Kindes i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zu vertreten. Das ändert jedoch nichts daran, dass er dies grundsätzlich nur unter Beachtung der Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters tun darf, was für eine mittelbare Vertretung des Stiefkindes spricht. So auch JORIO, S. 103; siehe aber PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f., der aus Art. 299 ZGB auch ein direktes Vertretungsrecht des Stiefelters abzuleiten scheint. 285 Vgl. BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 14, Art. 33 N 17. 286 CLERC, Rz. 65; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; a.M. JORIO, S. 103, wonach der Stiefelter immer nur den obhutsberechtigten Elter, nicht aber das Kind vertritt. Wenn er ihn jedoch bei der Ausübung des gesetzlichen Vertretungsrechts vertritt, müssen m.E. die Vertretungswirkungen so- wohl bei ihm als auch beim Stiefkind eintreten. 287 Siehe dazu vorne, Rz. 82. 87 88 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 52 Wo eine rechtsgeschäftliche Vertretung des Kindes grundsätzlich möglich ist, sind bei der Vollmachtserteilung, je nach Sorgerechtszuteilung, unterschiedliche Mo- dalitäten zu berücksichtigen. Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters das al- leinige Sorgerecht, kann er letzteren im Namen des Kindes zu dessen direkter Vertretung bevollmächtigen.288 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt, be- darf es zur Bevollmächtigung grundsätzlich eines einvernehmlichen Handelns ih- rerseits.289 Anders verhält es sich nur, wenn der Stiefelter zur Vertretung des Kin- des in einer Angelegenheit bevollmächtigt werden soll, in der sein Ehegatte allein- entscheidungsbefugt ist (Art. 301 Abs. 1bis ZGB).290 In diesem Bereich kann letz- terer ihn trotz gemeinsamer elterlicher Sorge selbständig zur direkten Vertretung des Stiefkindes bevollmächtigen.291 Die Bevollmächtigung kann konkludent (stillschweigend) oder ausdrücklich (mündlich oder schriftlich) erfolgen.292 Angesichts dessen, dass der unmittelbaren Vertretung des Kindes vor allem im Verkehr mit Banken, Gerichten, Behörden und Gesundheitspersonal praktische Relevanz zukommt,293 ist eine schriftliche Vollmacht zu empfehlen. Fehlt sie, kann der rechtliche Stiefelter das Stiefkind im Aussenverhältnis i.d.R. nicht direkt vertreten.294 288 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 54; vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 721 ff. M.E. muss der nicht sorgeberechtigte rechtliche Elter vor der Bevoll- mächtigung des Stiefelters nicht angehört werden (Art. 275a Abs. 1 ZGB). Vielmehr wird eine Anhörung nur dann notwendig sein, wenn der Stiefelter im Rahmen seiner Vollmacht eine wich- tige Entscheidung für das Kind treffen will. 289 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 51; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126. Zum deutschen Recht auch SIEBERT, § 2 Rz. 130. Denkbar ist überdies, dass die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter bevollmächtigen, sie in der gesetzlichen Ver- tretung des Kindes zu vertreten. Bevollmächtigt ihn nur ein Sorgeberechtigter, muss er allenfalls in Vertretung dieses Elternteils mit dem anderen Elter zusammen handeln, um das Kind vertreten zu können. So FRÖSCHLE, Rz. 723. 290 Ausführlich zur Alleinentscheidungsbefugnis hinten, Rz. 99 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE a.a.O. 291 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 292 BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 15; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK OR-MAISSEN/HUGUENIN, Art. 419 N 11 ff.; COPUR, Kindeswohl, S. 106 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.14. 293 Siehe dazu vorne, Rz. 84. 294 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 249, denen gem. Ärzte bei medizinischen Entscheidungen von grosser Bedeutung und unterschiedlichen Beurteilungsmöglichkeiten nicht einmal bei rechtli- chen Eltern ohne Weiteres von Einigkeit ausgehen dürfen, wenn nur ein sorgeberechtigter Elter seine Zustimmung im Namen des Kindes erteilt. Vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 89 90 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 53 Einzig im Falle eines medizinischen Notfalles ist denkbar, dass der rechtliche Stiefelter als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag und damit voll- machtlos unmittelbar für das Stiefkind tätig wird.295 Ist die medizinische Behand- lung des letzteren umgehend notwendig und kann ersterer keinen der sorgebe- rechtigten Elternteile erreichen, darf er das Stiefkind als echter berechtigter Ge- schäftsführer ohne Auftrag z.B. in ein Krankenhaus einliefern lassen296 und dieses bzw. den Arzt mit der Behandlung des Stiefkindes beauftragen.297 Ferner kann seine Willensäusserung von Gesundheitsfachpersonen zur Bestimmung des mut- masslichen Willens des urteilsunfähigen Stiefkindes herangezogen werden.298 Dass der rechtliche Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB in Vertretung seines Ehe- gatten mittelbar zur Vertretung des Stiefkindes befugt und verpflichtet ist,299 schliesst die Anwendung von Art. 419 ff. OR nicht aus. Im Innenverhältnis zwi- schen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind fehlt nämlich – anders als zwischen den Ehegatten – eine gesetzliche Grundlage zum Tätigwerden des ersteren,300 weshalb beide Normen das Handeln des rechtlichen Stiefelters legitimieren kön- nen. Um das Stiefkind auch im Aussenverhältnis zu binden bzw. die Wirkungen der Stellvertretung eintreten zu lassen, bedarf es im Kontext der Geschäftsführung ohne Auftrag – anders als im Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB – einer nach- träglichen Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR.301 Diese kann das beschränkt hand- lungsunfähige Kind selbst erteilen,302 wohingegen für das urteilsunfähige Kind 295 Art. 419 ff. OR; vgl. BGE 123 III 161 E. 4c S. 164; vgl. FASSBIND, S. 285 f.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 26; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 124. 296 M.w.Verw. BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 5; siehe ZK OR-SCHMID, Vor Art. 419 – 424 N 18 ff. 297 Siehe BSK OR I-WEBER, Vor Art. 419–424 N 6. 298 Vgl. Art. 379 ZGB; vgl. AEBI-MÜLLER et al., Rz. 144; vgl. SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 689. 299 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff. 300 Siehe BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 7; siehe auch ZK OR-SCHMID, Art. 419 N 64, 67, wonach Art. 419 ff. OR anwendbar bleiben, wenn nur zwischen dem Handelnden und einem Dritten eine Handlungspflicht besteht oder vereinbart wurde. 301 Art. 422 OR; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 422 N 8; ZK OR-SCHMID, Art. 422 N 37, 51. 302 Siehe zur Rechtsstellung des beschränkt handlungsunfähigen Kindes im Allgemeinen HAUS- HEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 281 ff. 91 92 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 54 ein sorgeberechtigter oder beide sorgeberechtigten Elter/n tätig werden muss/ müssen.303 Nicht auszuschliessen ist letztlich, dass das urteilsfähige Stiefkind den rechtlichen Stiefelter selbst zur Vertretung bei der Ausübung von relativ höchstpersönlichen Rechten oder zum Abschluss derjenigen Verträge, die es bereits selbständig ab- schliessen darf (Art. 19 Abs. 2 ZGB), bevollmächtigt.304 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt vollumfänglich auch für faktische Stiefelternverhältnisse, weshalb darauf insgesamt verwiesen wird.305 Anzumer- ken ist in diesem Kontext einzig, dass die analoge Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter306 das Handeln des letzteren als Geschäftsführer ohne Auftrag für seinen Konkubinatspartner, soweit es um dessen Vertretung bei der Ausübung der elterlichen Sorge geht, ausschliesst. Für das Stiefkind kann er demgegenüber – ebenso wie der rechtliche Stiefelter – gestützt auf Art. 419 ff. OR tätig werden.307 d. Stiefkinder Gem. Art. 306 Abs. 1 ZGB können urteilsfähige Kinder, die unter elterlicher Sorge stehen, mit Zustimmung der Eltern für die Gemeinschaft handeln. Sie verpflichten dadurch die Eltern und nicht sich selbst.308 Deshalb ist die fehlende Handlungsfä- higkeit des Kindes nicht von Belang, solange die Urteilsfähigkeit gegeben ist.309 Die geforderte Zustimmung und damit die Vollmacht können die Eltern – sofern das Gesetz für ein bestimmtes Geschäft keine Formvorschriften vorsieht – sowohl 303 Art. 304 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 271. 304 BK OR-GAUTSCHI, Art. 419 N 2a; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 357; BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 21; ZK OR-KLEIN, Art. 32 N 13 ff. 305 Siehe dazu vorne, Rz. 85 ff. 306 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 307 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 308 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.118. 309 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2. 93 94 95 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 55 ausdrücklich als auch stillschweigend erteilen.310 Letzteres ist im Alltag die Re- gel.311 Diese Grundsätze ergeben sich allesamt schon aus dem allgemeinen Stellvertre- tungsrecht (Art. 32 ff. OR).312 Folglich kann das Stiefkind bei Vorliegen einer ent- sprechenden Vollmacht nicht nur für seine Eltern, sondern ebenso für Dritte – und damit auch für seinen rechtlichen bzw. faktischen Stiefelter – stellvertretend tätig werden.313 Fraglich ist indes, ob das Stiefkind den Stiefelter – als sozialen Elter und damit nicht als beliebigen Dritten – gestützt auf die familienrechtliche lex specialis zu Art. 32 ff. OR vertreten darf.314 Dafür spricht, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB die Ver- pflichtung der «Gemeinschaft» erwähnt. Dazu gehören sowohl in der rechtlichen (Art. 159 ff. ZGB)315 als auch in der faktischen Fortsetzungsfamilie316 gemein- same Kinder und Stiefkinder gleichermassen. Dagegen spricht, dass der Wortlaut der Bestimmung das Vertretungsrecht an das Vorliegen der elterlichen Sorge knüpft.317 Das Stiefkind steht jedoch nicht unter der elterlichen Sorge des Stiefel- ters.318 Konsequenterweise fällt damit eine direkte Anwendung von Art. 306 Abs. 1 ZGB vorliegend ausser Betracht. 310 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 10; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 311 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 306 N 1. 312 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 306 N 1. 313 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 8. 314 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 315 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89 f. 316 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 f. Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER a.a.O., wonach Stiefkinder zur Gemeinschaft gehö- ren, sofern der Stiefelter aufgrund der Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB gegenüber seinem Ehegatten zur Sorge für das Kind verpflichtet ist oder sich freiwillig verpflichtet hat. So auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; ebenso ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 317 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9, 11, die gestützt auf den Wortlaut die An- sicht vertreten, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB nicht einmal auf nicht sorgeberechtigte, rechtliche El- tern anwendbar ist; vgl. CR ZGB I-PERRIN, Art. 306 N 2; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.31. 318 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 96 97 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 56 Vor diesem Hintergrund verpflichtet das bevollmächtigte Stiefkind, welches für die Fortsetzungsfamilie z.B. alltägliche Einkäufe tätigt, den rechtlichen Elter ge- stützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB und den Stiefelter gestützt auf Art. 32 ff. OR. D. Entscheidkompetenz a. Allgemeines Gem. Art. 301 Abs. 1 ZGB treffen sorgeberechtigte Eltern die nötigen Entschei- dungen für das Kind – unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit – grundsätzlich gemeinsam.319 Von diesem Grundsatz gibt es diverse Ausnahmen. Derjenige Elternteil, der das Kind im Rahmen des Obhuts- oder Besuchsrechts betreut,320 kann während seiner Betreuungszeit alleine entscheiden, wenn es um alltägliche oder dringliche Angelegenheiten geht (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB) sowie dann, wenn der andere Elter nicht mit vernünftigem Aufwand erreicht wer- den kann (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 2 ZGB). Die Alleinentscheidungsbefugnis eines Elternteils kann darüber hinaus erweitert werden, wenn die sorgeberechtigten El- tern mittels Vereinbarung gewisse Entscheidungskompetenzen auf einen Eltern- teil übertragen.321 Hat nur ein Elternteil die elterliche Sorge inne, kommt ihm schliesslich in allen Angelegenheiten ipso iure das Alleinentscheidungsrecht zu.322 Der andere rechtliche Elter hat diesfalls lediglich ein Informations- und An- hörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB).323 319 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 320 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 29; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 301 N 3b. Verschiedene Autoren vertre- ten hingegen die Ansicht, dass nur der obhutsberechtigte Elternteil Alleinentscheidungsbefug- nisse habe. So z.B. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; ferner RAVEANE, Rz. 134. 321 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 322 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16. 323 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; ausführlich zum Informations- und Anhö- rungsrecht hinten, Rz. 180; CANTIENI/WYSS, Rz. 708. 98 99 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 57 Was alltäglich ist, hat der Gesetzgeber nicht definiert. Stattdessen hat er diese Aufgabe der Praxis überlassen.324 Das BGer hat sich dieser angenommen und er- hebliche – als Abgrenzung zu alltäglichen – Entscheidungen als «das Leben des Kindes prägende Weichenstellungen»325 umschrieben. In diesem Sinne sind die von der Lehre ausgearbeiteten Fallgruppen zu verstehen.326 Fragen betreffend Er- nährung, Bekleidung, Freizeit und Gesundheitspflege gelten demgemäss als all- täglich. Als Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung sind demgegenüber ein Schul- oder Konfessionswechsel, Entscheidungen betreffend medizinische Be- handlungsmethoden sowie die Ausübung von Hochleistungssport zu qualifizie- ren.327 Strittig ist, ob der Entscheid betreffend die Art und Weise der Betreuung des Kin- des alltäglicher Natur ist.328 M.E. muss das allerspätestens seit Einführung des Betreuungsunterhalts und der damit einhergehenden Betonung der Gleichwertig- keit von Eigen- und Fremdbetreuung des Kindes329 sowie seit der Verabschiedung des BGer von der 10/16-Regel330 bejaht werden. Wird der obhutsberechtigte Elter nach Auflösung der Kernfamilie dazu verpflichtet, ab der Einschulung des Kindes – und damit je nach Kanton schon ab seinem Eintritt in den Kindergarten – einer Anstellung von 50 % nachzugehen, wird er je nach Arbeitstätigkeit (z.B. bei Schichtarbeit) schon relativ früh zumindest teilweise auf eine Fremdbetreuung 324 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 707. 325 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; kritisch dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.127, die den Begriff der alltäglichen Angelegenheiten eng auslegen und nur Bereiche, die den anderen sorgeberechtigten Elter nicht tangieren, darunter fassen wollen. 326 Kritisch zu den Fallgruppen BÜCHLER/MARANTA, Rz. 63. 327 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 30; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3c; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.21 f.; MARANTA/ MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 328 Bejahend BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; ebenso BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BUCHER ANDREAS, Rz. 114; vernei- nend BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 31; verneinend auch FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; ebenso RAVEANE, Rz. 163; zwischen kurz- und langfris- tigen Betreuungslösungen differenzierend KILDE, Verhältnis, S. 239. 329 BGE 144 III 481 E. 4.6.3 S. 493, wonach das Gericht im Streitfall angesichts der Gleichwertig- keit der Fremd- und der Eigenbetreuung darüber befinden muss, wie lange ein Kind im konkreten Fall der Eigenbetreuung bedarf. Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552. 330 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497. 100 101 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 58 des Kindes angewiesen sein. Dürfte er über die Art der Fremdbetreuung (z.B. neuer Ehegatte bzw. Konkubinatspartner statt Kita) nicht alleine entscheiden, könnte dies vor allem in Mankofällen zu stossenden Ergebnissen führen. Dies z.B. dann, wenn sich der besuchsberechtigte Elternteil – ohne dass dafür eine Kindes- wohlgefährdung notwendig wäre – aufgrund der Qualifikation des Betreuungs- entscheids als nicht alltäglich erfolgreich einer unentgeltlichen Betreuung des Kindes durch den Stiefelter widersetzen könnte.331 Dringlich ist eine Angelegenheit dann, wenn ein Zuwarten bis zur möglichen Ab- sprache mit dem anderen sorgeberechtigten Elter das Kindeswohl gefährden würde.332 Nicht mit angemessenem Aufwand erreichbar ist ein Elternteil z.B., wenn er verreist, ohne dem anderen Kontaktdaten überlassen zu haben.333 Dem Vorstehenden zufolge kommen dem betreuenden Elternteil – und damit vor allem dem Obhutsinhaber – auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge sehr weitge- hende Alleinentscheidungsbefugnisse zu.334 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter profitiert aufgrund der ehelichen Beistands- bzw. Zusam- menwirkungspflicht von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen sei- nes Ehegatten.335 Je mehr letzterer ohne den anderen rechtlichen Elter entscheiden darf, desto mehr kann der rechtliche Stiefelter darauf einwirken.336 Kommt dem Ehegatten die alleinige elterliche Sorge zu, hat der rechtliche Stiefelter als Mit- glied der Erziehungsgemeinschaft337 auf das Stiefkind betreffende Entscheidun- gen i.d.R. grösseren Einfluss als der andere rechtliche Elter. Dieser hat lediglich 331 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; vgl. auch RAVEANE, Rz. 163. 332 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3d; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 13; vgl. MARANTA/MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 333 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107. 334 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 50; siehe MARANTA/MEYER, S. 298. 335 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 33; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 336 Vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O. 337 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 102 103 104 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 59 ein Informations- und Anhörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB),338 wohingegen der rechtliche Stiefelter bei gewissen, das Kind betreffenden Entscheidungen ef- fektiv mitwirken kann. Ferner bringen das Zusammenleben sowie die damit einhergehende Aufgabentei- lung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verschiedene Entscheidungsrechte und -pflichten des rechtlichen Stiefelters mit sich.339 Betreut er das rechtliche Stiefkind z.B. samstags und abends, wenn sein Ehegatte arbeitet, kann er während dieser Zeit das Essen auswählen und über die Details der Freizeitgestaltung des Stiefkindes entscheiden.340 Der rechtliche Elter hat zwar als obhuts- und sorgebe- rechtigte Person trotz der Zusammenwirkungspflicht das Recht, dem rechtlichen Stiefelter Weisungen für die Betreuung des Kindes zu erteilen. Wenn er jedoch die gesamte Zeit des Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter alleine vorab sowie detailliert gestalten wollen würde,341 wären unter Umständen sowohl die Persön- lichkeitsrechte des ersteren als auch diejenigen des zweiteren tangiert.342 Deshalb muss die Arbeitsteilung der Ehegatten diverse konkludente Vollmachten nach sich ziehen, die den rechtlichen Stiefelter dazu ermächtigen, in Vertretung seines Ehe- gatten gewisse Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.343 Der rechtliche Elter kann sich auch darüber hinaus vom rechtlichen Stiefelter vertreten lassen, indem 338 Siehe zum Informations- und Anhörungsrecht ausführlich hinten, Rz. 180 ff. 339 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 35. 340 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; vgl. FASSBIND, S. 103 f. 341 Derart detaillierte Vorgaben sind nicht nur persönlichkeitsrechtlich problematisch. Vielmehr sind sie in der Praxis fast nicht möglich, zumal sie organisatorisch kaum zu bewältigen wären. So auch AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O., in Bezug auf den nicht obhutsberechtigten Eltern- teil. 342 Zum Vorrang von Eheschutzmassnahmen gegenüber persönlichkeitsschutzrechtlichen Klagen BGE 78 II 289 E. 5 S. 296 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 20, denen gem. die Eltern mit zunehmender Reife des Kindes immer mehr auf dessen Wünsche und Entschei- dungen Rücksicht nehmen müssen; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 28 N 11, wonach die physische Persönlichkeit auch die körperliche Bewegungsfreiheit erfasst; vgl. FASSBIND, S. 104; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 627, wonach die Regeln über den Kindesschutz Art. 28 ff. ZGB vorgehen; vgl. WETTSTEIN, S. 29. 343 Siehe dazu vorne, Rz. 72 f.; BSK ZGB I-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; CANTIENI/ VETTERLI, Rz. 701. 105 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 60 er ihm ausdrücklich oder konkludent Entscheidbefugnisse, die sich nicht bereits aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben, überlässt.344 Über- dies obliegt es den Ehegatten als Inhaber der Hausgewalt gemeinsam, die Haus- ordnung festzulegen (Art. 332 ZGB).345 Folglich entscheiden sie z.B. einver- nehmlich, wann das Stiefkind abends generell zu Hause sein muss. Schliesslich kommt dem rechtlichen Stiefelter ipso iure das Recht zu, seinen Ehe- gatten in Notfällen bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).346 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt und nicht erreichbar, hat der rechtliche Stiefelter folglich die zeitlich nicht aufschiebbaren Entscheidungen für das Stiefkind in Vertretung seines Ehegatten zu treffen. Trifft der rechtliche Stiefelter in Vertretung seines Ehegatten eine Entscheidung für das Kind, zu der er nicht bevollmächtigt war, zieht das für sich allein noch keine Konsequenzen nach sich. Haben die sorgeberechtigten Eltern z.B. gemein- sam den Grundsatzentscheid gefällt, dass sich das Kind vegetarisch ernähren soll und hält sich der Stiefelter in Abwesenheit der rechtlichen Eltern nicht (immer) daran, ist das weder strafbar347 noch stehen im Nachhinein – von der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes und einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren abgesehen – sinnvolle zivilrechtliche Rechtsbehelfe zur Verfügung.348 Nur wenn durch eine Entscheidung des rechtlichen Stiefelters das Kindeswohl gefährdet wird (Art. 307 ff. ZGB), können die rechtlichen Eltern an die KESB gelangen.349 344 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3 f.; CANTIENI/VETTERLI a.a.O. 345 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 1; FUCHS, S. 150. 346 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 67 ff. 347 Die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 219 StGB sind mangels Gefährdung des physischen oder psychischen Wohlbefindens des Kindes nicht erfüllt. Siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 7. 348 Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung werden in diesem Kontext kaum je erfüllt sein. Ferner ist eine Vermittlung und/oder Ermahnung als Eheschutz- massnahme i.S.v. Art. 172 Abs. 1 und/oder Abs. 2 ZGB in der Praxis bisweilen nicht von Rele- vanz. Der Eheschutzrichter kann den Ehegatten in diesem Kontext nämlich weder zu einem Tun noch zu einem Unterlassen verpflichten. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 48; OFK ZGB-SCHMID, Art. 172 N 5. 349 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 106 107 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 61 c. Faktische Stiefeltern Die Entscheidbefugnisse faktischer Stiefeltern korrelieren mit denjenigen rechtli- cher Stiefeltern. Aufgrund der analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter350 gehört er im Umfang seiner Partizipation an der elterlichen Sorge seines Konkubinatspartners ebenso wie der rechtliche Stiefelter zur Erzie- hungsgemeinschaft.351 Folglich muss der obhutsberechtigte Elter das Kind betref- fende und vom Beteiligungsrecht des faktischen Stiefelters erfasste Entscheidun- gen in Zusammenwirkung mit ihm treffen. Ferner haben die Konkubinatspartner die Hausordnung gemeinsam festzulegen.352 Kommt dem Konkubinatspartner des faktischen Stiefelters die Obhut über das Kind zu, gehen damit diverse Alleinentscheidungsbefugnisse einher. Auf diese kann der faktische Stiefelter je nach Aufgabenteilung in der faktischen Fortset- zungsfamilie mehr oder weniger Einfluss nehmen.353 Hat sein Konkubinats- partner darüber hinaus die alleinige elterliche Sorge inne, gehen die Entscheidbe- fugnisse des faktischen Stiefelters aufgrund des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden Teilhabe an der Erziehung des faktischen Stiefkindes i.d.R. weiter als diejenigen des nicht sorgeberechtigten Elters.354 Es ist anzunehmen, dass sich der Einfluss auf die das Stiefkind betreffenden Ent- scheidungen im Alltag erhöht, je länger die faktische Fortsetzungsfamilie be- steht.355 Dasselbe gilt indes in der rechtlichen Stieffamilie. Der Eheschluss für sich allein – der wohlbemerkt sehr schnell erfolgen kann – vermag m.E. keine weitergehenden Entscheidungsrechte des rechtlichen Stiefelters zu begründen. Ergo gehen die Entscheidungsbefugnisse des faktischen Stiefelters gleich weit 350 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 351 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 352 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 353 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 354 Siehe dazu vorne, Rz. 104. 355 Siehe dazu vorne, Rz. 4, wonach sich die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter im Durch- schnitt nach drei bis fünf Jahren verfestigt. 108 109 110 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 62 wie diejenigen des rechtlichen.356 Schliesslich können sie rechtsgeschäftlich gleichermassen erweitert werden.357 E. Gehorsamspflicht a. Allgemeines Das Kind schuldet seinen Eltern gem. Art. 301 Abs. 2 ZGB Gehorsam. Diese Pflicht ist das Korrelat zur elterlichen Entscheidungskompetenz.358 Die Entschei- dungen, die die Eltern treffen, hat das Kind folglich zu akzeptieren und zu befol- gen. Erlassen sie z.B. Gebote und Verbote, hat sich das Kind daran zu halten.359 Die Gehorsamspflicht gilt indes nicht unbeschränkt. Vielmehr müssen die Eltern dem Kind die seiner Reife entsprechende Freiheit bei der Lebensgestaltung ge- währen und bei wichtigen Angelegenheiten auf seine Meinung Rücksicht neh- men.360 Das Ziel muss sein, dass das Kind bei Wegfall der elterlichen Sorge und damit der Entscheidbefugnisse der Eltern Verantwortung für sich selbst überneh- men kann.361 Je reifer das Kind ist, desto mehr verliert die Gehorsamspflicht folg- lich an Bedeutung.362 Deshalb haben die Eltern mit zunehmendem Entwicklungs- stand des Kindes seinen Wünschen auch bei weniger wichtigen Belangen Beach- tung zu schenken.363 Ferner sind sie insgesamt dazu verpflichtet, die Persönlich- keit des Kindes zu achten.364 Vor diesem Hintergrund sind z.B. Körperverletzun- gen zwecks Züchtigung unzulässig.365 356 Siehe dazu vorne, Rz. 104 ff. 357 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f. 358 CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 359 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 57; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 360 Art. 301 Abs. 2 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76. 361 M.w.Verw. Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O. 362 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 51; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 363 Siehe BAVIERA, S. 143; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 7; CHK ZGB- BREITSCHMID a.a.O. 364 Vgl. Art. 272 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 55; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2. 365 Ausführlich und m.w.Verw. dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 62 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 8. 111 112 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 63 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern Treffen die Ehegatten aufgrund der Zugehörigkeit beider zur «Erziehungs- und Sorgegemeinschaft»366 sowie gestützt auf die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters gemeinsam Entscheidungen für das Kind, hat es diesen Folge zu leisten. Dasselbe gilt, wenn sie als gemeinsame Inhaber der Hausgewalt eine Hausordnung erlassen.367 Die Gehorsamspflicht des Stiefkindes geht m.E. dabei gleich weit, wie wenn der rechtliche Elter die Entscheidung alleine getrof- fen hätte, zumal sie von ihm als sorgeberechtigter Person mitgetragen wird. Insoweit dem rechtlichen Stiefelter – sei es ipso iure (Art. 299, Art. 331 ff. ZGB), sei es infolge Bevollmächtigung durch seinen Ehegatten (Art. 32 ff. OR) – ge- wisse Entscheidkompetenzen zukommen, schuldet das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls Gehorsam.368 Diese Pflicht geht aufgrund ihrer abgeleiteten bzw. rechts- geschäftlichen Natur zwar insgesamt weniger weit als gegenüber sorgeberechtig- ten Eltern.369 Wenn dem rechtlichen Stiefelter jedoch Entscheidbefugnisse zu- kommen, greift die Gehorsamspflicht des Kindes im zur Aufgabenerfüllung not- wendigen Umfang unbesehen des fehlenden Sorgerechts.370 Dies zu Recht, zumal das Kind auch dem nicht sorgeberechtigten Elternteil bei der Wahrnehmung des Besuchsrechts zu Gehorsam verpflichtet ist.371 Deshalb ist die Gehorsamspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, der den Alltag mit dem Kind teilt, umso mehr gerechtfertigt. Sie erscheint ferner im Lichte des Kindeswohls angezeigt: 366 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 367 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 368 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, Art. 301 N 50; a.M. FUCHS, S. 154 f., die aus der Hausgewalt des Stiefelters keine Gehorsamspflicht des Stiefkindes ableiten will. WETTSTEIN, S. 19. 369 WETTSTEIN, S. 31. 370 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76, wonach sich der Anspruch auf Gehorsam durch das Kind aus dem Recht zur Pflege und Erziehung ergebe, weshalb der Gesetzgeber zunächst auf eine explizite Normierung der Gehorsamspflicht habe verzichten wollen; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, 301 N 50. 371 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; BLUM, S. 71. 113 114 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 64 Der rechtliche Stiefelter muss als sozialer Elternteil und damit als nahe Bezugs- person des Kindes um dessen Wohl besorgt sein.372 Wenn das Kind ihm mangels Kindesverhältnisses keinen Gehorsam schulden würde, könnte er diese Aufgabe nicht bzw. nur erschwert erfüllen. Schliesslich ist eine Gehorsamspflicht des Stief- kindes auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der rechtliche Stiefelter für einen durch das Kind als Hausgenossen verursachten Schaden haftbar gemacht werden kann (Art. 333 Abs. 1 ZGB),373 zwingend geboten. Vor diesem Hinter- grund muss es dem rechtlichen Stiefelter z.B. gestattet sein, dem Stiefkind ein gefährliches Spiel (z.B. Bogenschiessen, Fussballspielen in der Nähe von Fens- tern etc.) zu verbieten. Das Stiefkind hat diesem Verbot unter Beachtung der ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter geltenden Gehorsamspflicht Folge zu Leisten. Für die Schranken der Gehorsamspflicht kann mangels den rechtlichen Stiefelter betreffenden Besonderheiten vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen werden.374 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern Nehmen Konkubinatspartner die aus der elterlichen Sorge resultierenden Erzie- hungskompetenzen (teilweise) gemeinsam wahr und treffen gestützt auf die Al- leinentscheidungsbefugnisse des rechtlichen Elters oder gestützt auf die gemein- same Hausgewalt Entscheidungen für das Kind, schuldet letzteres ihnen gleicher- massen Gehorsam, wie wenn sein rechtlicher Elter die Entscheidung alleine ge- troffen hätte.375 Kommen dem faktischen Stiefelter aufgrund der analogen An- wendung von Art. 299 ZGB oder rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung durch seinen Konkubinatspartner darüber hinaus Entscheidbefugnisse zu,376 ist ihm das 372 Siehe dazu vorne, Rz. 33. 373 Siehe vorne, Rz. 66. 374 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 375 Gleichermassen verhält es sich in rechtlichen Fortsetzungsfamilien. Siehe dazu vorne, Rz. 113. 376 Siehe dazu vorne, Rz. 108 ff. 115 116 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 65 faktische Stiefkind unter Berücksichtigung der in diesem Kontext geltenden all- gemeinen Schranken ebenfalls zu Gehorsam verpflichtet.377 Diese Gehorsams- pflicht geht indes weniger weit als gegenüber sorgeberechtigten Eltern und ist auf den Umfang beschränkt, der für die Aufgabenerfüllung des faktischen Stiefelters notwendig ist.378 Sie rechtfertigt sich aus denselben Gründen, wie gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, weshalb an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wieder- holungen auf die vorstehende Begründung verwiesen wird.379 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern haben das Recht, den Aufenthaltsort ihres Kindes zu be- stimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Dieser liegt dort, wo sich das Kind gewöhnlich aufhält oder wo sich sein Lebensmittelpunkt und damit seine engsten Beziehun- gen befinden.380 Das ist bei alleiniger elterlicher Sorge in der Regel am Wohnsitz des sorgeberechtigten Elters, bei gemeinsamer elterlicher Sorge am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters (Art. 25 Abs. 1 ZGB) und bei alternierender Obhut am von den Eltern bzw. im Streitfall vom Gericht oder der KESB bestimmten Wohn- sitz eines Elternteils der Fall.381 Diesen Ort darf das Kind nicht ohne Einwilligung der Eltern verlassen (Art. 301 Abs. 3 ZGB).382 377 Siehe zu den Schranken der Gehorsamspflicht vorne, Rz. 112. 378 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 50, Art. 301 N 50, Art. 327b N 17; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 379 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 380 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 7; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 381 Siehe BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; siehe aber CHRISTENER-TRECHSEL/ HERZIG a.a.O. sowie RAVEANE, Rz. 257, wonach das alternierend betreute Kind zwei Aufent- haltsorte i.S.v. Art. 301a Abs. 1 ZGB haben könne. 382 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 78, Art. 301a N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.101; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.08; WOLF/MINNIG, Rz. 1160. 117 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 66 Der Aufenthaltsort des Kindes stimmt damit regelmässig mit seinem von einem Elternteil abgeleiteten zivilrechtlichen Wohnsitz überein.383 Er kann sich jedoch aufgrund der Ausbildungs-, Betreuungs- oder Pflegesituation auch an einem an- deren Ort als dem abgeleiteten Wohnsitz befinden.384 Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des Aufenthaltsortes i.S.v. Art. 301a ZGB vom zivilrechtlichen Wohn- sitz des Kindes i.S.v. Art. 25 Abs. 1 ZGB zu unterscheiden, zumal sich letzterer nach objektiven Kriterien richtet und nicht (ausschliesslich) vom Willen der sor- geberechtigten Eltern abhängig ist.385 Grundsätzlich bestimmen sorgeberechtigte Eltern den Aufenthaltsort des Kindes gemeinsam.386 Dieser Grundsatz erfährt durch Art. 301a Abs. 2 ZGB erhebliche Einschränkungen.387 Demgemäss bedarf der obhutsberechtigte Elternteil zur Ver- legung des Aufenthaltsortes des Kindes nicht der Zustimmung des anderen sorge- berechtigten Elters, wenn der neue Aufenthaltsort weder im Ausland liegt (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB)388 noch sich erheblich389 auf die Ausübung der elter- lichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den anderen Elter auswirkt (Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB).390 Beispielsweise kann der obhutsberechtigte El- 383 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6 f.; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246. 384 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 7; siehe BSK ZGB I-STAEHELIN, Art. 25 N 4; GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 17. 385 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 386 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 68; WOLF/MINNIG, Rz. 1159. 387 BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 4 (zur Publikation vorgesehen); BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1103; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.107. 388 Mit einem Umzug ins Ausland ist immer auch ein Jurisdiktionswechsel verbunden. Deshalb ist eine Zustimmung bzw. ein Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB selbst dann notwendig, wenn der Aufenthaltsortswechsel keine erheblichen Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den nicht sorgeberechtigten Elter hat. So Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9108. 389 Müssen die Kinderbelange infolge des Umzugs neu geregelt werden, ist die Erheblichkeit i.S.v. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB zu bejahen. Siehe BGE 142 III 502 E. 2.4.1 S. 509; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 8 ff. 390 Das BGer und die h.L. gehen in teleologischer Reduktion des Wortlauts davon aus, dass Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB alternative Voraussetzungen enthält. Der Aufenthaltsortswechsel des Kindes ist folglich dann zustimmungsbedürftig, wenn er sich entweder erheblich auf die Ausübung der 118 119 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 67 ternteil über einen Umzug, der keine oder nur geringe Konsequenzen auf die Ent- fernung zwischen den Wohnsitzen der Eltern hat, alleine entscheiden.391 Damit kommen ihm auch beim Wegzug mit dem Kind faktisch bemerkenswerte Allein- entscheidungsbefugnisse zu.392 Im Anwendungsbereich von Art. 301a Abs. 2 ZGB braucht der obhutsberechtigte Elter für die Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes demgegenüber die Zu- stimmung des andern sorgeberechtigten Elternteils oder einer Entscheidung des Gerichts bzw. der KESB.393 Hat der obhutsberechtigte Elter das Kind bis zum Umzugswunsch überwiegend betreut, entspricht ein Aufenthaltsortswechsel gem. höchstrichterlicher Rechtsprechung vor allem bei jüngeren Kindern i.d.R. dem Kindeswohl und ist zu gestatten,394 selbst wenn der andere Elternteil die Zustim- mung verweigert. Ältere Kinder können demgegenüber mehr an die Wohn- und Schulumgebung sowie den bestehenden Freundeskreis anstatt an die bisher be- treuende Person gebunden sein, weshalb die Obhut im Fall des Wegzugs des hauptbetreuenden Elternteils und der Intervention durch den anderen unter Um- ständen letzterem zugeteilt werden kann.395 Kümmern sich die sorgeberechtigten Eltern bis zum Umzugswunsch396 auf Seiten eines Elters indes gleichermassen um das Kind, erfolgt der Entscheid im Streitfall unter Berücksichtigung aller Um- stände des Einzelfalles.397 elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs auswirkt. So BGE 142 III 502 E. 2.4.2 S. 509 f.; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O., die eine Zustimmung auch für den Fall vo- raussetzen, dass sich der Umzug erheblich auf die Betreuung im Zusammenhang mit einer alter- nierenden Obhut auswirkt; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 10. 391 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6. 392 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a, die von einem «kleinen Aufenthaltsbestim- mungsrecht» des obhutsberechtigten Elternteils sprechen. 393 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 4, denen gem. die Möglichkeit, das Gericht bzw. die KESB anzurufen, de facto mit dem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts für den nicht obhutsberechtigten Elter verbunden ist; siehe GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 22. 394 BGE 142 III 502 E. 2.5 S. 511; 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 251. 395 BGE 142 III 481 a.a.O. 396 In der Praxis wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes bzw. der Wunsch danach i.d.R. mit dem Willen eines Elternteils, umzuziehen, einhergehen. So BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 1; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 2. 397 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14a. 120 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 68 Zieht der obhutsberechtigte Elter ohne die erforderliche Zustimmung oder Ent- scheidung im Inland um, hat dies i.d.R. mangels Kindeswohlgefährdung weder zivil- noch strafrechtliche Konsequenzen.398 Der obhutsberechtigte Elter kann das Zustimmungserfordernis gem. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB folglich ohne Weiteres umgehen, indem er durch einen Umzug mit dem Kind innerhalb der Schweiz Fak- ten schafft. Nur bei einem nicht bewilligten Umzug ins Ausland ist eine Rückfüh- rung des Kindes in die Schweiz entgegen dem Willen des obhutsberechtigten El- ters denkbar.399 b. Rechtliche Stiefeltern In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie stimmt der Aufenthaltsort des Stiefkindes mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters ab dem Zeitpunkt des Zusammenzugs der Ehegatten überein.400 Schon davor hat der rechtliche Stiefelter jedoch Einfluss auf den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes. Er muss sich nämlich mit dem rechtlichen Elter über den Ort der ehelichen Wohnung einigen.401 Gleichzeitig trifft ihn gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten.402 Folglich basiert der 398 Denkbar, in der Praxis aber äusserst selten, ist eine Weisung i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB an den weggezogenen Elternteil im Fall, dass der erfolgte Umzug mit einer Kindeswohlgefährdung ein- hergeht, die durch dessen Rückgängigmachung beseitigt werden kann. So BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 6 (zur Publikation vorgesehen); BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 28; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108. 399 BÜCHLER/VETTERLI, S. 252 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108, 24.18. 400 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 401 Art. 162 ZGB; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 162 N 15 ff.; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 2. Im PartG fehlt eine Parallelbestimmung zu Art. 162 ZGB. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 14 N 1. M.E. resultiert eine Zusammenwirkungspflicht in diesem Kontext jedoch bereits aus Art. 12 PartG, zumal es sich dabei um eine Auffangbestimmung handelt. Siehe zur ehelichen Zusammenwirkungspflicht vorne, Rz. 65. Siehe zur Qualifikation von Art. 12 PartG als Auffangbestimmung ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 2. 402 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 160 ff.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 45; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 158; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15. 121 122 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 69 Entscheid über den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes schon vor der Begrün- dung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf einem Konsens der Ehegatten und damit auch auf dem Willen des rechtlichen Stiefelters. Gleich verhält es sich, wenn die Ehegatten nach Begründung des gemeinsamen Haushalts ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes verlegen wollen.403 Der rechtliche Stiefelter hat bei der Entscheidung über den Wegzug des Stiefkindes aufgrund der Zusammenwirkungspflicht der Ehegatten insofern mehr Rechte als der andere sorgeberechtigte Elternteil, solange kein Fall von Art. 301a Abs. 2 ZGB vorliegt. Dies umso mehr, als der Umzug der rechtlichen Fortset- zungsfamilie von ihm initiiert werden kann, indem er z.B. eine Arbeitsstelle in einer anderen Stadt annimmt. Ergo geht die Niederlassungsfreiheit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie dem Aufenthaltsbestimmungsrecht des nicht dazu gehörigen, sorgeberechtigten Elternteils weitestgehend vor.404 Anders gestaltet sich die Situation, wenn Art. 301a Abs. 2 ZGB anwendbar ist und sich der nicht obhutsberechtigte Elter gegen den Umzug des Kindes wehrt.405 Trifft dies zu, muss das Gericht bzw. die KESB über die Zulässigkeit des Wegzugs befinden. Bei der Kindeswohlprüfung hat die zuständige Behörde die Verhältnisse am neuen Wohnort, insbesondere auch die Lebensverhältnisse des rechtlichen Stiefelters, zu berücksichtigen. Damit wirken sich neben dem Willen des rechtli- chen Stiefelters auch seine Lebensumstände auf einen möglichen Aufenthaltsorts- wechsel des Stiefkindes aus. Ein Entscheid zulasten der Ehegatten ist in der Praxis denkbar, wenn der Orts- wechsel ohne plausible Begründung erfolgen soll bzw. mit dem Zweck, den Kon- takt des Kindes zum nicht obhutsberechtigten Elter zu vereiteln.406 Denkbar ist er auch, wenn das Kind von den rechtlichen Eltern alternierend betreut wird und 403 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 162 N 2; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 25. 404 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9093; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1654. 405 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 406 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 495; 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 6. 123 124 125 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 70 dieses Betreuungsmodell nach dem Umzug nicht mehr gelebt werden kann.407 Von diesen Fällen abgesehen wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes gestützt auf den gemeinsamen Entscheid des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters i.d.R. bewilligt werden.408 Entscheidet das Gericht oder die KESB im Einzelfall zugunsten des opponieren- den rechtlichen Elternteils, wirkt sich das Urteil de facto auch auf den rechtlichen Stiefelter aus. Sein Ehegatte wird in der Praxis i.d.R. auf den Umzug ohne das Kind verzichten, womit auch der rechtliche Stiefelter nicht bzw. nicht an den ur- sprünglich geplanten Ort (Ausland oder weit weg liegender Ort im Inland) weg- ziehen wird – es sei denn, er bevorzugt es, den gemeinsamen Haushalt aufzulösen. Zu beachten ist jedoch, dass die rechtliche Fortsetzungsfamilie im Inland de facto auch ohne die erforderliche Einwilligung bzw. den Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB umziehen kann, zumal dieses Verhalten grundsätzlich nicht sanktio- niert wird.409 Hat der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine inne, können die Ehe- gatten ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes sogar ins Ausland verlegen, ohne dass es der Zustimmung des andern rechtlichen Elters bedarf. Letzterer muss bei dieser Sachlage lediglich rechtzeitig darüber informiert werden (Art. 301a Abs. 3 ZGB), wobei auch eine Verletzung dieser Pflicht keine unmittelbaren Konsequenzen nach sich zieht.410 Die aus der ehelichen Zusammenwirkungspflicht resultierende Partizipation des rechtlichen Stiefelters am Aufenthaltsbestimmungsrecht seines Ehegatten darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass dieses Recht genauso wenig wie die elterliche 407 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493, wonach diesfalls weitere Kriterien wie das familiäre und wirt- schaftliche Umfeld, die Sprachkenntnisse des Kindes, seine gesundheitliche Situation, je nach Alter sein Wille sowie die Stabilität der Verhältnisse zu beachten sind. M.E. ist in diesem Kontext der Umzug allfälliger Halb- und Stiefgeschwister mitzuberücksichtigen, sofern das Kind zu die- sen eine enge Beziehung pflegt und von ihnen getrennt würde, wenn sein Aufenthaltsort nicht verlegt werden dürfte. 408 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 409 Siehe dazu vorne, Rz. 121. 410 Zum Ganzen WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 126 127 128 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 71 Sorge rechtsgültig auf ihn übertragen werden kann.411 Möglich ist indes, dass sich der obhutsberechtigte Elter vom rechtlichen Stiefelter bei der Wahl des Wohnsit- zes der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und damit auch des Aufenthaltsortes bzw. abgeleiteten Wohnsitzes412 des Stiefkindes vertreten lässt.413 c. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie befindet sich der Aufenthaltsort des Kindes i.d.R. am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefelters.414 Dabei entscheiden die Konkubinatspartner vor der Gründung des gemeinsamen Haushalts sowie bei einem allfälligen Umzug einvernehmlich – gestützt auf einen i.d.R. mündlichen Vertrag – über den Ort der gemeinsamen Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie und damit auch regelmässig über den Aufenthaltsort des Kindes. Darüber hinaus partizipiert der faktische Stiefelter m.E. gestützt auf Art. 299 ZGB – der auf ihn analog zur Anwendung gelangt415 – am Aufenthaltsbestimmungs- recht seines Konkubinatspartners. Daraus resultiert die Pflicht, die Zustimmung zur Aufnahme des faktischen Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Kon- kubinatspartner zu erteilen.416 Deshalb trifft die Konkubinatspartner m.E. bei der Antwort auf die Frage, wo sich der gemeinsame Haushalt und damit i.d.R. auch der Aufenthaltsort des Kindes befinden soll, neben der vertraglichen auch eine gesetzliche, aus Art. 299 ZGB abgeleitete, Zusammenwirkungspflicht.417 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter im Rahmen der Alleinentschei- dungsbefugnisse seines Konkubinatspartners (Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario) grösseren Einfluss auf den abgeleiteten Wohnsitz und damit i.d.R. auch auf den 411 Vgl. in Bezug auf Pflegeeltern BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 11, 70; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 5. 412 Siehe zur Unterscheidung zwischen Aufenthaltsort und abgeleitetem Wohnsitz des Stiefkindes vorne, Rz. 117 f. 413 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 11, 70. 414 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 415 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 416 Siehe dazu hinten, Rz. 166. Statt vieler BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6. 417 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 65, 80. 129 130 131 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 72 Aufenthaltsort des Kindes als der nicht obhutsberechtigte und umso mehr als der nicht sorgeberechtigte Elter. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen kann in diesem Kontext vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.F.b verwie- sen werden.418 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen a. Allgemeines Die Eltern leiten im Hinblick auf das Kindeswohl die Pflege und Erziehung des Kindes (Art. 301 Abs. 1 ZGB). Sie haben seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung zu schützen und zu fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB). Ferner sind sie verpflichtet, dem Kind eine angemessene, seinen Fähigkeiten und Neigungen ent- sprechende allgemeine und berufliche Ausbildung zu verschaffen (Art. 302 Abs. 2 ZGB). Zu diesem Zweck haben sie in geeigneter Weise mit der Schule sowie al- lenfalls mit öffentlichen und gemeinnützigen Jugendhilfeorganisationen zusam- menzuarbeiten (Art. 302 Abs. 3 ZGB).419 Das Verständnis von Erziehung divergiert je nach Kulturkreis und den Verhältnis- sen der Eltern.420 Der Gesetzgeber versteht den Begriff dementsprechend offen und fasst das mittel- oder langfristige «Ergebnis der gesamten gegenseitigen per- sönlichen Begegnung von Eltern und Kind» darunter.421 Dieses hängt zum einen von den Einstellungen sowie Möglichkeiten der Eltern und zum anderen von den Fähigkeiten des Kindes ab.422 418 Siehe dazu vorne, Rz. 122 ff. 419 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 248; vgl. HEGNAUER, Kindesrecht, S. 35. 420 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 11; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 1; RAVEANE, Rz. 48. 421 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 422 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 9; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.96. 132 133 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 73 Die Eltern müssen die Fähigkeiten des Kindes seinem Wohl entsprechend fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB).423 Seine körperliche Entfaltung setzt Körper- und Gesund- heitspflege, Ernährung und Bekleidung voraus.424 Die geistige Entwicklung des Kindes beinhaltet seine schulische und berufliche Ausbildung.425 Sie soll das Kind zur finanziellen Unabhängigkeit befähigen.426 Durch die sittliche Erziehung soll das Kind schliesslich lernen, sich insgesamt sozialadäquat zu verhalten.427 Die Bedeutung der Erziehungspflicht wird durch Art. 219 StGB unterstrichen. Demgemäss sind ihre Verletzung und Vernachlässigung strafbar, wenn dadurch die körperliche oder seelische Entwicklung des Kindes gefährdet wird.428 b. Rechtliche Stiefeltern Aus Art. 299 ZGB resultiert die Pflicht, dem Ehegatten bei der Erziehung des Stiefkindes beizustehen und ihn dabei aktiv zu unterstützen.429 Was ersterer nicht oder nur ungenügend zu leisten vermag, hat der rechtliche Stiefelter zu komple- mentieren.430 Demzufolge gehört er zwingend zur Erziehungsgemeinschaft,431 obschon zwischen ihm und dem Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht. Als Teil dieser Gemeinschaft übernimmt er im Alltag abhängig von der Arbeits- teilung unter Umständen zusätzlich eigenständige Erziehungsaufgaben (z.B. 423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 424 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.48; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1154. 425 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.15; WOLF/MINNIG, Rz. 1156. 426 BGer 5C.249/2006 vom 8. Dezember 2006 E. 3.2.2 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.98. 427 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 20 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1155. 428 RAVEANE, Rz. 39. 429 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125. 430 Siehe dazu vorne, Rz. 63; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 128. 431 Siehe dazu vorne, Rz. 65; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122, wonach sich im alltäglichen Leben eine Kern- kaum von einer Fortsetzungsfamilie unterscheidet. Die Ehegatten unterstützen und ergänzen einander in beiden Konstellationen in ähnlicher Weise. WETTSTEIN, S. 19. 134 135 136 137 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 74 Hausaufgabenhilfe).432 Dazu kann ihn der obhutsberechtigte Elter konkludent o- der ausdrücklich bevollmächtigen.433 Diesfalls ist seine Stellung nicht nur kom- plementärer,434 sondern teilweise alternativer Natur. Ihm werden nämlich Aufga- ben körperlicher, geistiger und/oder sittlicher Art übertragen, die sein Ehegatte ebenso erfüllen könnte. Alternativer Natur ist seine Position auch, soweit es um die Wahrnehmung der aus Art. 331 ff. ZGB resultierenden Aufsichtspflicht geht. Letztere beinhaltet gewisse – im Vergleich zu Art. 301 ff. ZGB abgeschwächte – Fürsorge- und Erziehungs- pflichten,435 die der rechtliche Stiefelter als Inhaber der Hausgewalt gleichermas- sen wie der obhutsberechtigte Elter wahrnehmen muss.436 Je intensiver die Beziehung des rechtlichen Stiefelters zum Ehegatten und zum Stiefkind ist, desto grösser ist ferner sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt.437 Der Erziehungserfolg hängt nämlich nicht von der genetischen Ver- wandtschaft, sondern vom verantwortungs- und liebevollen Engagement für das Kind ab.438 Dieses können rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind ebenso wie recht- liche Eltern entgegenbringen, indem sie in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Funktion eines sozialen Elters übernehmen. Vernachlässigt oder verletzt der rechtliche Stiefelter die ihm zukommende Erzie- hungspflicht, macht er sich infolgedessen ebenso strafbar wie ein rechtlicher El- ternteil.439 Verurteilt wurde in diesem Kontext z.B. ein Stiefvater, der seine an 432 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 433 Siehe dazu vorne, Rz. 72 ff. 434 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 435 Siehe FUCHS, S. 125 f., 128. 436 Siehe zur Hausgewalt der Ehegatten in Bezug auf die eheliche Wohnung CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 5; siehe dazu auch ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 39 f. 437 FASSBIND, S. 270. 438 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 6; SIMONI, S. 773 f. 439 Vgl. BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; vgl. auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 138 139 140 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 75 einer Wahrnehmungsstörung leidende Stieftochter mit ihrem Anteil an der Haus- arbeit überfordert und ihr nicht ausreichend Zeit für Schularbeiten zur Verfügung gestellt hat.440 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem rechtlichen Stiefelter bei Erziehungsfra- gen im Alltag eine faktisch höherrangigere Position als dem besuchsberechtigten rechtlichen Elter zukommt.441 Obschon das für letzteren unter Umständen störend sein mag, wäre eine Vereinbarung, die dem rechtlichen Stiefelter jegliche Erzie- hungsrechte und -pflichten entzieht, unzulässig.442 Demgegenüber kann seine Stellung je nach Aufgabenteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie mit der- jenigen der alternierend obhutsberechtigten rechtlichen Eltern m.E. vergleichbar sein. c. Faktische Stiefeltern Auf faktische Stiefeltern ist Art. 299 ZGB gem. h.L. analog anwendbar,443 womit sie ebenso wie rechtliche Stiefeltern mit allen damit einhergehenden Pflichten zur Erziehungsgemeinschaft gehören.444 Darüber hinausgehende alternative Erzie- hungspflichten können dem faktischen Stiefelter vom Konkubinatspartner mittels Vollmacht gleichermassen übertragen werden oder gestützt auf Art. 331 ff. ZGB zustehen. Vernachlässigt oder verletzt er die ihm in der faktischen Fortsetzungs- familie zukommenden Erziehungspflichten, macht er sich folglich auch i.S.v. Art. 219 StGB strafbar.445 440 BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 6. 441 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 442 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128 f.; siehe JORIO, S. 102. 443 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 444 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 445 BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 141 142 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 76 H. Religiöse Erziehung im Besonderen a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern verfügen über die religiöse Erziehung ihres Kindes (Art. 303 Abs. 1 ZGB).446 Sie haben unter Beachtung des Kindeswohl zu ent- scheiden,447 ob und wenn ja, in welcher Konfession das Kind aufwächst.448 Diese Befugnis können sie vertraglich weder übertragen noch einschränken (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Eine entsprechende Vereinbarung wäre aufgrund des damit verbun- denen Eingriffs in die persönliche Freiheit der sorgeberechtigten Eltern nichtig.449 Zulässig ist es demgegenüber, die religiöse Erziehung des Kindes i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Konfession Dritten zu überlassen.450 Mit Vollendung des 16. Lebensjahrs darf das Kind selbständig über seine Religion entscheiden (Art. 303 Abs. 3 ZGB).451 Ab diesem Zeitpunkt steht es ihm zu, eine andere als die von den sorgeberechtigten Eltern gewählte Konfession zu wählen oder sich von der Religion gänzlich abzuwenden und aus der bisherigen Glau- bensgemeinschaft auszutreten.452 446 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 9; differenzierend BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 303 N 3, wonach die rechtlichen Eltern über die religiöse Erziehung selbst im Fall, dass beiden die elterliche Sorge nicht zusteht bzw. entzogen wurde, unter Umständen entscheiden dürfen; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.49; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; a.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 303 N 2, demgemäss auch nicht sorgeberechtigte Eltern über die religiöse Erziehung entscheiden können. 447 Gehören sie z.B. einer Sekte an und bringen sie ihr Kind in die Sektengemeinschaft mit ein, wo es allenfalls Regeln unterstellt wird, die dessen Wohl gefährden, überschreiten sie die Grenze von Art. 303 ZGB. Urteil des EGMR Tlapak et al. gegen Deutschland (Nr. 11308/16) vom 22. März 2018, § 88 ff.; OGer ZH LZ1900015 vom 5. März 2020 E. 4.1.1; so GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 448 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 449 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 2; GASSNER, Vertretungsrecht, S. 99; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; siehe aber RAVEANE, Rz. 441 f., der diesen Absatz als nicht mehr zeitgemäss erachtet. 450 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 10. 451 BÜCHLER/VETTERLI, S. 245; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.99. 452 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 7. 143 144 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 77 b. Rechtliche Stiefeltern Dem rechtlichen Stiefelter kann das Recht zur Wahl der Religion des Stiefkindes nicht gültig übertragen werden (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Indes kann ihn sein Ehe- gatte dazu bevollmächtigen, das Stiefkind i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Religion zu erziehen.453 Vor diesem Hintergrund kann es ihm z.B. ge- stattet sein, mit dem Stiefkind sonntags in die Kirche zu gehen. Hat der rechtliche Stiefelter andere religiöse Ansichten als sein Ehegatte, ist es ihm mangels elterlicher Sorge untersagt, die religiösen Erziehungsentscheidungen der sorgeberechtigten Eltern zu unterwandern und Bekehrungsversuche zu unter- nehmen.454 Er darf das Stiefkind ohne ihre Einwilligung daher nicht zu einer Ver- anstaltung einer anderen Religionsgemeinschaft mitnehmen.455 Zulässig ist es hingegen, das Stiefkind über die eigenen Weltanschauungen aufzuklären, damit es diese kennen- und verstehen lernt.456 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte trifft auch auf faktische Stiefeltern zu, weshalb darauf vollumfänglich verwiesen wird.457 I. Verwaltung des Kindesvermögens a. Allgemeines Die sorgeberechtigten Eltern haben das Recht und die Pflicht, das Kindesvermö- gen sorgfältig zu verwalten (Art. 318 Abs. 1 ZGB).458 Die im Kontext mit dem 453 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 11. 454 Vgl. BGer 5C.146/2003 vom 23. September 2003 E. 3.2 f., in BGE 129 III 689 nicht publizierte Erwägung; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 455 BIDERBOST, Besuch, S. 166; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. FASSBIND, S. 285. 456 Vgl. BIDERBOST, Besuch a.a.O.; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 100. 457 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 458 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 4 f. 145 146 147 148 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 78 elterlichen Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB erwähnten Einschränkun- gen gelten bei der Verwaltung des Kindesvermögens gleichermassen.459 Darüber hinaus kann die KESB die Eltern zur Inventaraufnahme oder periodischen Rech- nungstellung und Berichterstattung verpflichten, wenn es aufgrund der Art und Grösse des Kindesvermögens angezeigt erscheint (Art. 318 Abs. 3 ZGB). Das kann z.B. dann relevant werden, wenn ein Kind ein Unternehmen erbt.460 Zum Kindesvermögen gehören alle in seinem Eigentum stehenden Vermögens- werte, Forderungen und Rechte.461 Diese kann das Kind z.B. durch Schenkungen, Erbgang oder Arbeitstätigkeit erwerben.462 Schenker und Erblasser haben die Möglichkeit, die Eltern von der Vermögensver- waltung des geschenkten oder bis zum Pflichtteil vererbten Vermögens auszu- schliessen und sie bis zur Volljährigkeit des Kindes einem Dritten zu überlassen (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).463 Letzterem kommt in diesem Fall bei der Vermögensverwaltung die gleiche Stellung wie den sorgeberechtigten El- tern zu.464 Die sorgeberechtigten Eltern haben sich grundsätzlich um den Erhalt und eine angemessene Vermehrung des Kindesvermögens zu bemühen.465 Resultieren aus dem Kindesvermögen Erträge, dürfen sie diese – mit Ausnahme von freiem Kin- 459 Siehe dazu vorne, Rz. 82; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 48 ff.; CHK ZGB- BIDERBOST a.a.O. 460 BGer 5A_320/2016 vom 10. Januar 2017 E. 2 ff.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 255, die als zusätzliches Beispiel das Vermögen von Kinderstars erwähnen; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.183; kritisch dazu SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 690 ff. 461 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 6 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.177. 462 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1169. 463 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 28; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 321/ 322 N 4; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 321 – 323 N 4; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.187; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 28.10 f.; RIEMER, S. 84 f. 464 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 65; KUKO ZGB-COTTIER, Art. 321– 323 N 2; m.w.Verw. RIEMER, S. 85. 465 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 39 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 9; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.171; WOLF/ MINNIG, Rz. 1169. 149 150 151 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 79 desvermögen (Art. 321 ff. ZGB) – zur Deckung des Barbedarfs des Kindes ver- wenden.466 Sie können die Erträge überdies für die Bedürfnisse des Haushaltes nutzen, wenn das der Billigkeit entspricht (Art. 319 Abs. 1 ZGB). Letzteres ist denkbar, wenn die rechtlichen Eltern für den Familienbedarf nicht aus eigenen Mitteln aufkommen können.467 Ferner dürfen Abfindungen, Schadenersatz und ähnliche Leistungen in Teilbeträgen für den laufenden Unterhalt des Kindes ver- braucht werden, sofern es dessen Interessen entspricht (Art. 320 Abs. 1 ZGB).468 Schliesslich sind darüber hinausgehende Anzehrungen des Kindesvermögens zur Deckung des Unterhalts des Kindes möglich, wenn es die KESB gestattet (Art. 320 Abs. 2 ZGB).469 b. Rechtliche Stiefeltern Sind die sorgeberechtigten Eltern kurzfristig an der Ausübung ihrer Rechte und Pflichten i.S.v. Art. 318 ff. ZGB verhindert, ist der rechtliche Stiefelter im Notfall in Vertretung seines Ehegatten zur Verwaltung des Kindesvermögens berech- tigt.470 Dafür haftet er dem Stiefkind im Innenverhältnis in analoger Anwendung von Art. 327 Abs. 1 ZGB nach Auftragsrecht.471 Da die Vermögensverwaltung als solche der Vertretung zugänglich ist, können die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter gemeinsam mittels Vollmacht auch generell damit betrauen.472 Ist hingegen nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters sorgeberechtigt, kann er ihm die Verwaltung des Vermögens des Stief- kindes ohne Mitwirkung des anderen Elters überlassen.473 466 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1170. 467 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4; BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.184; WOLF/MINNIG a.a.O. 468 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 320 N 1 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254 f. 469 WOLF/MINNIG, Rz. 1172. 470 Art. 299 ZGB; Art. 27 Abs. 1 PartG; siehe zum gesetzlichen Vertretungsrecht des Stiefelters aus- führlich vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 60. 471 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 61. 472 Vgl. FASSBIND, S. 282 f. 473 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 13 f. 152 153 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 80 Ferner besteht die Möglichkeit, dass ein Schenker oder Erblasser dem rechtlichen Stiefelter die Verwaltung des geschenkten bzw. bis zum Pflichtteil vererbten Teils des Kindesvermögens überlässt (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).474 Das könnte m.E. vor allem dann relevant sein, wenn z.B. die Eltern des rechtlichen Stiefelters ihrem Stiefenkel einen Teil ihres Vermögens schenken wollen. Dies- falls kommt dem rechtlichen Stiefelter bei der Verwaltung entsprechender Vermö- genswerte des Stiefkindes die gleiche Stellung zu wie den sorgeberechtigten El- tern bei der Kindesvermögensverwaltung im Allgemeinen.475 Indes darf er auf dem Umweg der Vermögensverwaltung nicht eigenständig in die Erziehungskom- petenzen der sorgeberechtigten Eltern eingreifen, indem er z.B. dem Stiefkind viel mehr Vermögen zur Ausübung eines Berufes aushändigt (Art. 323 Abs. 1 ZGB) als sie es wünschen.476 Andererseits können die sorgeberechtigten Eltern von ihm auch nicht verlangen, dass er dem Stiefkind höhere Beträge aushändigt als er es für notwendig erachtet.477 Folglich ist in dieser Konstellation ein gewisses Zu- sammenwirken des rechtlichen Stiefelters und der sorgeberechtigten Eltern unab- dingbar. Anzumerken ist in diesem Kontext schliesslich, dass sich das Vorliegen von Kin- desvermögen auf die subsidiäre stiefelterliche Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB auswirken kann.478 Wenn der Bedarf des Kindes durch Erträge seines Vermögens oder Schadenersatzleistungen gedeckt wird, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht nicht zum Tragen.479 Und damit nicht genug: Lebt der rechtliche Stiefelter mit einem vermögenden Stiefkind zusammen und verfügt sein Ehegatte 474 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 36 ff.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 475 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 43. 476 Deshalb steht den sorgeberechtigten Eltern in diesem Zusammenhang ein Recht auf Information zu. Ferner sind sie bei der Versteuerung des Kindesvermögens auf gewisse Auskünfte angewie- sen. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 71 f. 477 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 45. 478 Siehe zur Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters ausführlich hinten, Rz. 279 ff. 479 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 6, 29. 154 155 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 81 über keine bzw. ungenügende Mittel, um seinen Beitrag an den Unterhalt der Fa- milie zu erbringen (Art. 163 Abs. 1 ZGB), kann sich die Verwendung der Erträge aus dem Kindesvermögen i.S.v. Art. 319 Abs. 1 ZGB rechtfertigen.480 Das ist m.E. vor allem dann denkbar, wenn auch die finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters angespannt sind und er den Anteil seines Ehegatten an den Haushalts- kosten nicht ohne Weiteres decken kann.481 In dieser Konstellation profitiert der rechtliche Stiefelter vom vermögenden Stiefkind, da dieses teilweise für die Kos- ten des Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufkommt.482 c. Faktische Stiefeltern Der faktische Stiefelter kann seinen Konkubinatspartner bei der Verwaltung des Kindesvermögens zum einen gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB im Notfall und zum anderen basierend auf entsprechenden Vollmachten ge- nerell vertreten.483 Denkbar ist ferner, dass ihm in Bezug auf gewisse Vermögens- werte des Kindes die alleinige Verwaltungsbefugnis übertragen wird (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).484 Gleich wie der rechtliche Stiefelter profitiert der in finanziell angespannten Ver- hältnissen lebende faktische Stiefelter von einem vermögenden Stiefkind. Einer- seits kommt die nach Ablauf einer gewissen Zeit analog anwendbare stiefelterli- che Beistandspflicht nicht zum Tragen,485 wenn das Stiefkind seinen Bedarf aus den Erträgen des Kindesvermögens (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder aus Abfindungen etc. (Art. 320 Abs. 2 ZGB) decken kann. Andererseits hat das vermögende Stief- kind unter Umständen mit seinen Vermögenserträgen (Art. 319 Abs. 1 ZGB) für 480 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29. 481 Die eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht geht folglich der Pflicht des Kindes zur Verwen- dung seiner Vermögenserträge zwecks Deckung der Bedürfnisse des gemeinsamen Haushalts vor. Vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4. 482 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29; vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 2, Art. 319 N 4 f. 483 Siehe zur vergleichbaren Vertretungsmacht bei der Verwaltung des Kindesvermögens durch den rechtlichen Stiefelter vorne, Rz. 152 f. 484 Siehe dazu vorne, Rz. 154. 485 Siehe dazu hinten, Rz. 309 ff. 156 157 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 82 den Anteil seines rechtlichen Elters am Lebensunterhalt der faktischen Fortset- zungsfamilie aufzukommen,486 womit der faktische Stiefelter de facto finanziell entlastet wird. J. Obhut a. Allgemeines Während das Obhutsrecht vor der Sorgerechtsrevision sowohl das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht als auch die faktische Betreuung mitumfasst hat, gehört seither nur der letztgenannte Teilbereich dazu.487 Obhutsberechtigt ist folglich derjenige sorgeberechtigte Elter, der mit dem Kind zusammenwohnt und sich unter Vorbe- halt des Rechts auf persönlichen Verkehr des anderen Elternteils um seine alltäg- liche Erziehung kümmert.488 Bei ihm befindet sich ipso iure der abgeleitete Wohn- sitz des Kindes (Art. 25 Abs. 1 ZGB), der z.B. für die Zuständigkeit der KESB sowie den Ort der Einschulung von Bedeutung ist.489 Betreuen beide sorgeberech- tigten Eltern das Kind in gewichtigem Umfang,490 haben sie die Obhut alternie- rend inne (Art. 298 Abs. 2ter ZGB).491 Trifft dies zu, sind die konkreten Betreu- ungsanteile sowie der Wohnsitz des Kindes zusätzlich von den Eltern bzw. im Fall 486 Siehe dazu vorne, Rz. 155. 487 BGE 147 III 121 E. 3.2.2 S. 123 f.; 142 III 612 E. 4.1 S. 614; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9101; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 32; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BUCHER ANDREAS, Rz. 80; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 12; BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; CANTIENI/WYSS, Rz. 703; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 2; GEISER, Rechtsprechungs- panorama, S. 85; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.100; MARANTA/MEYER, S. 295; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 488 BGE 142 III 612 a.a.O.; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 296 N 6, Art. 298 N 4; CANTIENI/WYSS a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.100 ff.; vgl. KELLER MAX, S. 169; KILDE, Verhältnis, S. 235. 489 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; GEISER, Umsetzung, S. 1105. 490 KGer LU vom 3. August 2016, LGVE 2016 II Nr. 10 E. 4.3, wonach eine alternierende Obhut gegeben ist, wenn ein Elternteil mindestens zwei Fünftel bis ein Drittel der Betreuungsaufgaben übernimmt und der andere den Rest. BÜCHLER/VETTERLI, S. 256, denen gem. ein Elternteil dafür mindestens einen Drittel der Betreuungszeit des Kindes übernehmen muss. 491 Zu den Voraussetzungen für die Errichtung einer alternierenden Obhut BGE 142 III 612 E. 4.2 S. 614 f.; siehe dazu auch BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 6; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.112; m.w.Verw. KILDE/STAUB, S. 225. 158 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 83 einer Uneinigkeit von der zuständigen Behörde zu regeln.492 Ist demgegenüber nur ein rechtlicher Elter sorgeberechtigt, kommt ihm die Obhut über das Kind von Gesetzes wegen alleine zu.493 Sind beide Eltern sorgeberechtigt und stellt sich die Frage nach der Zuteilung der Obhut, sind beim Entscheid darüber die Beziehungen zwischen Eltern und Kind sowie Kind und (Halb- oder Stief-)Geschwistern,494 die Stabilität der Verhältnisse, insbesondere die Einbettung des Kindes in ein soziales Umfeld, die Bereitschaft der Eltern zur persönlichen Betreuung des Kindes, die Zulassung bzw. Förderung der Beziehung zum anderen sorgeberechtigten Elternteil und ihre Erziehungs- und Kooperationsfähigkeit zu berücksichtigen.495 Ferner sind die Meinung und die Wünsche des Kindes zu beachten (Art. 133 Abs. 2 ZGB, Art. 298 ZPO).496 Schliesslich ist dem Grundsatz Rechnung zu tragen, wonach Geschwister grund- sätzlich nicht zu trennen sind.497 Ist ein Elternteil nicht erziehungsfähig oder lie- gen die Wohnorte der Eltern weit auseinander, wird die Obhut i.d.R. einem recht- lichen Elternteil alleine zugeteilt.498 b. Rechtliche Stiefeltern Eine rechtliche Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsver- ständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dem rechtlichen Stiefelter zusammenlebt.499 Ein gemeinsamer, das 492 BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BGE 147 III 121 E. 3.2.3; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 298 N 9; siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; siehe CHK ZGB-FREIBURGHAUS, Art. 133 N 6; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; vgl. GEISER, Rechtsprechungspano- rama, S. 85; KILDE, Verhältnis, S. 236. 493 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 34 ff.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 298 N 4; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 494 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616. 495 BGE 112 II 381 E. 3 S. 382; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 5; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 117. 496 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616; 142 III 617 E. 3.2.2 S. 621; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 497 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GROSSEN, Rz. 8. 498 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 615 f. 499 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- 159 160 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 84 Stiefkind mitumfassender Haushalt wird in der vorliegenden Arbeit per definitio- nem als gegeben erachtet. Das Einverständnis des rechtlichen Stiefelters zur Auf- nahme des Stiefkindes in die eheliche Wohnung wird stillschweigend vorausge- setzt.500 Diese Annahme rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass die h.L. den rechtli- chen Stiefelter gestützt auf Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 299 ZGB i.d.R. in der Pflicht sieht, die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt der Ehegatten zu erteilen.501 Nur in Ausnahmefällen, z.B. wenn das Zusam- menleben mit dem Kind den Bestand der ehelichen Gemeinschaft gefährden würde,502 darf er seine Einwilligung verweigern. Äussert der rechtliche Stiefelter sein Einverständnis nicht explizit, kann sein Ehegatte daher nach Treu und Glau- ben von einer stillschweigenden Zustimmung ausgehen.503 Sobald die Zustimmung erteilt und ein gemeinsamer Haushalt begründet wurde, wird der rechtliche Stiefelter Teil der Haus- und Erziehungsgemeinschaft.504 Da- mit kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag505 zwischen dem obhutsberechtigten Elter JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 500 Siehe dazu vorne, Rz. 122. 501 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 24; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; differenziert GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.19; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165; WETTSTEIN, S. 24; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15; ZK ZGB- BRÄM, Art. 159 N 158. 502 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.06; siehe DERS., Unterhalt, S. 276; PICHONNAZ, Secondes famil- les a.a.O. 503 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER, Unterhalt a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 504 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 505 Zurückhaltend zum Bindungswillen in vergleichbaren Situationen MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. auch RAVEANE, Rz. 414. 161 162 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 85 und dem rechtlichen Stiefelter506 zustande,507 gestützt auf welchen letzterer alter- nativ neben seinem Ehegatten an der faktischen Obhut über das Stiefkind teil- hat.508 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne, bezieht sich der Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten nur auf diejenige Zeit, die das Kind im Haushalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbringt.509 Eine Zustimmung des anderen obhutsberechtigten Elters zum Vertragsschluss bedarf es m.E. nicht, zu- mal er am faktischen Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefel- ter i.d.R. nichts ändern kann.510 Vor diesem Hintergrund stellt sich während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts die Frage nach einer Übertragung der Obhut auf den rechtlichen Stiefelter durch die KESB bzw. das Gericht nicht. Letzteres wäre rechtlich mangels elterli- cher Sorge denn auch nur möglich,511 wenn der rechtliche Stiefelter zum Vormund des Stiefkindes ernannt (Art. 327a ZGB)512 oder gestützt auf einen Pflegevertrag die Funktion eines Pflegeelters übernehmen würde.513 Gelegentlich hat die zuständige Behörde über die Zuteilung der Obhut des Kindes an einen sorgeberechtigten Elter zu einem Zeitpunkt zu entscheiden, in welchem 506 A.M. KELLER MAX, S. 174, demgemäss auch das Kind Vertragspartei ist bzw. der rechtliche Elter in Vertretung des Kindes den Vertrag abschliesst. Vgl. aber RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5, wonach das Kind nicht Vertragspartei eines Krippenvertrages ist. 507 A.M. KELLER MAX, S. 170, wonach dem rechtlichen Stiefelter die Obhut über das Stiefkind qua Ehe mit dem rechtlichen Elter zukommt. Dies greift m.E. zu kurz, zumal die Ehe mit einer nicht obhutsberechtigten Person nicht ein Obhutsrecht des Stiefelters begründen kann. Ferner bedarf es zur Aufnahme des Stiefkindes in den Haushalt der Ehegatten der Zustimmung des Stiefelters, was ebenfalls gegen ein gesetzliches Obhutsrecht spricht. Verweigert der Stiefelter diese begrün- determassen, kann ihm die Obhut über das Stiefkind ebenso wenig zukommen. Zum Obhutsver- trag im Allgemeinen ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237 ff.; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 6 ff. 508 A.M. BOOS-HERSBERGER, S. 113 f.; siehe FUCHS, S. 97; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.102, wonach Dritte (Pflegeeltern, Tagesmutter etc.) über die faktische Obhut über das Kind verfügen, wenn es bei ihnen untergebracht ist. Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298. 509 Vgl. RAVEANE, Rz. 402. 510 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 511 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2. 512 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f. 513 Zum Pflegevertrag ANDERER, Pflegegeld, Rz. 240 ff.; siehe dazu auch GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 139; siehe auch MÖSCH PAYOT, S. 96 ff. 163 164 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 86 die rechtliche Fortsetzungsfamilie bereits gegründet wurde.514 Eine bestehende Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter sowie zwischen allfälli- gen Stiefgeschwistern kann hierbei für stabile Verhältnisse auf Seiten des wieder- verheirateten, rechtlichen Elters sprechen.515 Haben die Ehegatten bereits ein ge- meinsames Kind, sollte wenn möglich die Trennung der Halbgeschwister vermie- den werden.516 Beides kann die Zuteilung der Obhut an den Ehegatten des recht- lichen Stiefelters privilegieren. Konflikte zwischen rechtlichem Stiefelter- und Stiefkind517 oder eine eigentümliche Beziehungsentwicklung518 können demge- genüber zum gegenteiligen Ergebnis führen. Zusammenfassend kann dem rechtlichen Stiefelter nicht nur die faktische Obhut über das Stiefkind gestützt auf einen Obhutsvertrag zukommen. Vielmehr kann seine Zugehörigkeit zur Fortsetzungsfamilie bereits für die Antwort auf die Frage, ob seinem Ehegatten die Obhut über das Stiefkind zugeteilt wird, entscheidend sein. c. Faktische Stiefeltern Art. 299 ZGB konkretisiert die eheliche Beistandspflicht in Bezug auf vorgemein- schaftliche Kinder und beinhaltet die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt.519 Aufgrund der analogen Anwendbarkeit der Bestim- mung auf faktische Stiefeltern520 sind letztere m.E. ebenso wie rechtliche Stiefel- 514 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.111. 515 BGer 5A_210/2021 vom 7. September 2021 E. 4.1; 5A_351/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 6.1. 516 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 517 KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo das Stiefkind nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil es vom Stiefvater belästigt wurde. 518 OGer ZH LY120054 vom 27. Mai 2013 E. 3.4.3, wo das Stiefkind die Stiefmutter auf Wunsch des Vaters „Mama“ nennen musste. In der Folge wusste es nicht mehr, wer seine Mutter ist. Daraufhin wurde die Obhut über das Kind der Mutter zugeteilt. 519 A.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6, wonach die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten aus Art. 159 ZGB resultiert. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1 f., denen gem. Art. 299 ZGB in diesem Kontext mit Art. 159 ZGB übereinstimmt, weshalb sich daraus ebenfalls die Pflicht zur Aufnahme des Stief- kindes in den gemeinsamen Haushalt ableiten lässt; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4. 520 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 165 166 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 87 tern unter Vorbehalt der Unzumutbarkeit verpflichtet, ihre Zustimmung zur Auf- nahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der faktischen Fortsetzungs- familie (konkludent oder ausdrücklich) zu erteilen.521 Die Zustimmungspflicht ist m.E. vor allem in denjenigen Fällen relevant, in denen ein Paar die Begründung eines gefestigten Konkubinats beabsichtigt oder in denen die Obhut über das Kind einem Konkubinatspartner erst nach der Begründung des gemeinsamen Haushalts zugeteilt wird. Eine ablehnende Haltung des faktischen Stiefelters würde in diesen Konstellationen gem. allgemeiner Lebenserfahrung i.d.R. dazu führen,522 dass der obhutsberechtigte Elter auf die Begründung oder Fortführung des Zusammenlebens verzichtet. Wollen die Konkubinatspartner demgegenüber lediglich ein loses Zusammenle- ben, welches nicht mit einem faktischen Familienverhältnis einhergeht, ist eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB m.E. abzulehnen.523 Die methodologi- schen Voraussetzungen für einen Analogieschluss sind mangels Vorliegens einer offenen Gesetzeslücke524 sowie Vergleichbarkeit der Konstellationen unter diesen Umständen nicht erfüllt.525 Folglich könnte ein Konkubinatspartner diesfalls seine Zustimmung zur Aufnahme eines vorgemeinschaftlichen Kindes des anderen in den gemeinsamen Haushalt ohne Weiteres verweigern. Ob es in der Praxis in der Folge zur Begründung bzw. zur Weiterführung eines gemeinsamen Haushalts kommt, kann dahingestellt bleiben. Hat der faktische Stiefelter die Zustimmung erteilt und lebt das Stiefkind darauf- hin in einer faktischen Fortsetzungsfamilie im Sinne des vorliegenden Begriffs- verständnisses,526 kommt für die Dauer des gemeinsamen Haushalts ebenso wie 521 A.M. LÜCHINGER, S. 74, der die konkludente Zustimmung bei rechtlichen Stiefeltern im Ehe- schluss begründet sieht. 522 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 27; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; siehe HEG- NAUER, Unterhalt, S. 276. 523 Vgl. BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 160; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 524 Zum Analogieschluss im Allgemeinen BGE 141 III 43 E. 2.5.1 S. 45. 525 Siehe KRAMER, S. 231. 526 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 167 168 169 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 88 in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zustande.527 Damit par- tizipiert der faktische Stiefelter in diesem Zeitraum an der faktischen Obhut seines Konkubinatspartners. Sie kann ihm indes während des bestehenden gemeinsamen Haushalts rechtlich – von der Vormund- und Pflegeelternschaft abgesehen – ge- nauso wenig wie dem rechtlichen Stiefelter übertragen werden.528 K. Persönlicher Verkehr a. Allgemeines Rechtliche Eltern, die die elterliche Sorge und/oder die Obhut nicht innehaben, und das minderjährige Kind haben gegenseitig ein Recht auf angemessenen per- sönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).529 Dritten – insbesondere rechtlichen und faktischen Stiefeltern – kann ein Verkehrsrecht demgegenüber nur bei Vorlie- gen ausserordentlicher Umstände eingeräumt werden (Art. 274a Abs. 1 ZGB).530 Der persönliche Verkehr umfasst die Gesamtheit der Kommunikation zwischen den Berechtigten.531 Neben dem Anspruch, gemeinsam Zeit zu verbringen, sind heutzutage vor allem Kontakte via Internet (Skype, WhatsApp, FaceTime etc.) relevant.532 527 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 528 Siehe dazu vorne, Rz. 163. 529 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 34 ff., Art. 274 N 6; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 133 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 10; zu den Ab- grenzungsschwierigkeiten zwischen Besuchsrecht und Betreuungsanteilen BÜCHLER/CLAUSEN, S. 561; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; CANTIENI/WYSS, Rz. 704; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 4; GEISER, Umsetzung, S. 1105; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 530 Zum Recht der Stiefeltern auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts ausführlich hinten, Rz. 437 ff.; siehe BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2.2; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 257; DUTTA, S. 137; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.133; WOLF/MINNIG, Rz. 1104. 531 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 273 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.138. 532 Vgl. BGE 143 I 21 E. 5.3 S. 28; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 98; BLUM, S. 72 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 482; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 322 ff.; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 734 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1100. 170 171 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 89 Das Umgangsrecht steht dem Elter sowie dem Kind qua ihrer Persönlichkeit zu und ist als solches unverzichtbar.533 Können sich die Eltern über die Modalitäten nicht einigen, befindet die zuständige Behörde über die Ausgestaltung bzw. den Umfang des Besuchsrechts (Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB).534 Trotz der immensen Bedeutung des Besuchsrechts gilt dieses nicht schrankenlos. Bei der Wahrnehmung hat der berechtigte rechtliche Elter alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigen oder seine Erziehungsaufgaben erschweren könnte (Art. 274 Abs. 1 ZGB).535 Letzterer darf das Kind ebenso wenig gegen den besuchsberechtigten Elternteil aufhetzen und damit dessen Kontakt zum Kind erschweren.536 Im Fall einer Kindeswohlgefährdung oder bei Vorliegen anderer wichtiger Gründe kann dem besuchsberechtigten Elter das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind als ultima ratio verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).537 Letzteres geschah früher bei Bestehen eines gefestigten sozialen Eltern-Kind-Ver- hältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind, sofern im Urteilszeit- punkt zwischen dem besuchsberechtigten Elter und dem Kind keinerlei Bezie- hung gegeben war.538 Gem. neuerer Lehre und Rechtsprechung hat indes auch ein dem Kind bisher fremder rechtlicher Elter Anspruch auf persönlichen Verkehr, 533 Siehe BGer 5A_656/2016 vom 14. März 2017 E. 4; siehe BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; vgl. Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 54; m.w.Verw. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 3; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 7; vgl. FASSBIND, S. 282; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 7; TUOR et al., § 41 Rz. 32; WOLF/MINNIG, Rz. 1102. 534 BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 587 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.130, 17.139, 17.145. 535 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 14; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 258; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.142; WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 748; WOLF/MINNIG, Rz. 1112. 536 BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 2 f.; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274 N 1; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 176; siehe PLÖTZGEN, S. 248 f. 537 BGer 5A_448/2008 vom 2. Oktober 2008 E. 4.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 5; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 261; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 2; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 130, 134; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.143. 538 M.w.H. BGE 118 II 21 E. 3e S. 26; 89 II 2 E. 2b S. 9 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 36, 45; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 140; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169. 172 173 174 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 90 sofern das Kindeswohl dadurch nicht gefährdet wird.539 Das ist zu befürworten, zumal für das Kind die Beziehung zu beiden rechtlichen Eltern von Bedeutung und für die Identitätsfindung wichtig ist.540 Ferner sind Fortsetzungsfamilien heute (wieder)541 weit verbreitet, weshalb Kinder oftmals mehr als zwei Eltern- teile haben.542 Eine neue bzw. zusätzliche Eltern-Kind-Beziehung kann m.E. auch vor diesem Hintergrund nicht per se zum Ausschluss einer anderen, bereits beste- henden oder noch aufzubauenden führen.543 Im Einzelfall kann es sich jedoch trotzdem anders verhalten. Man denke z.B. an Konstellationen, in denen das Stief- kind den Kontakt zum besuchsberechtigten Elter verweigert,544 weil es sich voll- kommen in die Fortsetzungsfamilie integriert fühlt und der Stiefelter die soziale Elternrolle übernommen hat.545 b. Rechtliche Stiefeltern Solange der rechtliche Stiefelter mit seinem Ehegatten und dem Stiefkind wohnt, stellt sich die Frage nach der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihnen nicht. Sie begegnen sich in dieser Konstellation im Alltag, ohne dass es hierfür einer expliziten Abrede bedarf.546 Erst nach der Auflösung des gemeinsamen 539 BGer 5A_831/2018 vom 23. Juli 2019 E. 6.3; 5C.69/2004 vom 14. Mai 2004 E. 2.4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 540 M.w.H. BGE 122 III 404 E. 3a S. 407; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 257. 541 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien in der vorindustriellen Zeit häufiger vor- kamen als heute. 542 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 9. 543 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 37; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15, wonach in diesen Fällen i.d.R. keine Kindeswohlgefährdung, die eine Verweigerung des Rechts auf persönlichen Verkehr rechtfertigen würde, vorliegt; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 124 f., 140; siehe dazu auch VETTERLI, S. 23, der m.E. zu Recht festhält, dass sich Erwachsene auch nicht mit zwei Bezugspersonen begnügen müssen. 544 Je nach Alter und Reife des Kindes kommt dieser Verweigerungshaltung eine andere Bedeutung zu. Ist das Kind urteilsfähig, kann das Besuchsrecht nicht gegen seinen Willen durchgesetzt wer- den. So BGer 5A_167/2017 vom 11. September 2017 E. 6.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.144. 545 KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15. 546 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 15, 42; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 175 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 91 Haushalts wird eine Vereinbarung über das Umgangsrecht allenfalls relevant.547 Deshalb wird für Ausführungen dazu vollumfänglich auf Kapitel V.1.B und V.2.B.f.bb verwiesen.548 Da sich der rechtliche Stiefelter durch den Obhutsvertrag in einer vergleichbaren Position befindet wie sein Ehegatte,549 ist es ihm ebenso wie diesem untersagt, die Beziehung des Stiefkindes zum besuchsberechtigten Elter zu beeinträchtigen.550 Es ist ihm mithin nicht gestattet, durch Geringschätzung (Vermutungen, Verdäch- tigungen, Behauptungen etc.) die Gefühle des Stiefkindes für den besuchsberech- tigten Elter zu verletzen.551 In umgekehrter Richtung gilt dasselbe: Der besuchs- berechtigte Elternteil darf auf die Beziehung zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nicht negativ einwirken.552 Beides kann – wie bei entsprechenden Ver- haltensweisen rechtlicher Eltern – unter Umständen zu einer Kindeswohlgefähr- dung und zur Notwendigkeit von Kindesschutzmassnahmen, insbesondere zu ei- ner Ermahnung durch die KESB (Art. 307 Abs. 3 ZGB), führen. Exkurs: Ist der rechtliche Stiefelter mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil verheiratet,553 nimmt er aufgrund des Zusammenlebens der Ehegatten an dessen Besuchsrecht teil.554 Dieses Teilnahmerecht steht ihm auch dann zu, wenn der obhutsberechtigte Elter damit nicht einverstanden ist. Der rechtliche Stiefelter kann folglich – selbst wenn er für das Auseinanderfallen der Kernfami- lie (mit-)verantwortlich ist – nicht ohne Weiteres von der Besuchsrechtsordnung 547 Vgl. BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 95; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 48, wonach der Anspruch auf persönlichen Verkehr während der Dauer der Hausgemeinschaft ruht; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 548 Siehe dazu hinten, Rz. 437 ff. sowie 620 ff. 549 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 550 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8. 551 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 9. 552 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 139. 553 Bei dieser Sachlage liegt keine Fortsetzungsfamilie i.S.d. vorliegenden Begriffsverständnisses vor. Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 554 Akzeptieren die Kinder den Stiefelter nicht, kann das unter Umständen zu Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Besuchsrechts führen. Siehe dazu BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2. 176 177 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 92 seines Ehegatten ausgeschlossen werden.555 Einer separaten Regelung des Ver- kehrsrechts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind bedarf es für die Zeit des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten auch in dieser Konstellation folglich nicht. c. Faktische Stiefeltern Während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie er- übrigt sich aufgrund der Lebensverhältnisse eine separate Umgangsregelung zwi- schen faktischem Stiefelter und Stiefkind. Zwecks Vermeidung von Wiederholun- gen kann deshalb vollumfänglich auf das im vorstehenden Kapitel Dargelegte ver- wiesen werden.556 d. Stiefkinder Bringt der Stiefelter ebenfalls vorgemeinschaftliche Kinder in die Gemeinschaft mit ein und leben diese auch in der Fortsetzungsfamilie, bedarf es für die Zeit des Zusammenlebens keiner Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen den Stief- kindern. Indes kann es sich aufdrängen, die Besuchsrechte der Stiefkinder mitei- nander zu koordinieren. Dadurch kann sichergestellt werden, dass sie nicht nur unter der Woche interagieren, sondern z.B. auch jedes zweite Wochenende mitei- nander verbringen können.557 Dies bedingt unter Umständen eine Abänderung der ursprünglichen Ausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefkind(-ern) und dem/den nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, besuchsberechtigten Eltern- teil(-en).558 Wird der persönliche Verkehr hingegen erst zum Zeitpunkt einer be- 555 BGer 5A_627/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.3; siehe VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; m.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 116; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 8, Art. 300 N 8; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 136; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 256; RANZANICI CIRESA, Rz. 1362. 556 Siehe dazu vorne, Rz. 175 ff. 557 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2, wo ein Kind den Wunsch äusserte, den besuchsberechtigten Elter dann besuchen zu wollen, wenn die Halbgeschwister ebenfalls bei ih- rem besuchsberechtigten Elter weilen. Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe auch BRÄM, S. 902. 558 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1107 f. 178 179 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 93 reits bestehenden Fortsetzungsfamilie festgesetzt, empfiehlt es sich m.E., die Be- suchsrechte der Stiefkinder zwecks Vermeidung späterer Abänderungsverfahren von Beginn weg zeitlich aufeinander abzustimmen.559 L. Information, Anhörung und Auskunft a. Allgemeines Nichtsorgeberechtigte Eltern haben unter Vorbehalt der Persönlichkeitsrechte des Kindes das Recht, über besondere Ereignisse im Leben des letzteren informiert und vor wichtigen Entscheidungen betreffend seine Entwicklung angehört zu wer- den (Art. 275a Abs. 1 ZGB).560 Als besondere Ereignisse gelten namentlich be- deutende religiöse Anlässe, Erfolge und Misserfolge in der Schule, ein Wohnsitz- wechsel (Art. 301a Abs. 3 ZGB), Straftaten oder Erkrankungen des Kindes.561 Wichtige Entscheidungen beziehen sich unter anderem auf die Ausbildung (z.B. Schul-, Berufs- und Studienwahl), die Freizeitgestaltung (z.B. Ausübung ge- fährlicher Hobbys), medizinische Eingriffe oder die religiöse Erziehung (Art. 303 Abs. 1 ZGB) des Kindes.562 Diese Rechte sind eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr i.S.v. Art. 273 ff. ZGB verbunden.563 Letzterer kann nicht sinnvoll ausgeübt werden, wenn dem besuchsberechtigten Elter wichtige Informationen über das Kind feh- len.564 Deshalb hat ihn der sorgeberechtigte Elternteil als Adressat von Art. 275a Abs. 1 ZGB, wann immer möglich, vor einem wichtigen Ereignis über dieses in 559 Vgl. SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1007; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 560 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 1 ff., 8a; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4. 561 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2a, 4; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 2; siehe DOLDER, S. 29; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 562 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; ausführlich AFFOLTER, S. 384; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 275a N 5; CANTIENI/WYSS a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 5; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 563 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 262. 564 Botschaft, Scheidung, S. 160; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; siehe DOLDER, S. 18; FASSBIND, S. 253 f.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 180 181 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 94 Kenntnis zu setzen. So kann der informationsberechtigte Elternteil daran teilha- ben, Verantwortung übernehmen und/oder das Kind unterstützen.565 Dasselbe gilt für wichtige Entscheidungen. Der Nichtsorgeberechtigte soll grundsätzlich vor der Entscheidfindung seine Meinung äussern können, auch wenn ihm keine Ent- scheidbefugnisse zustehen.566 Ist eine vorgängige Information oder Anhörung ausnahmsweise unmöglich, ist der nichtsorgeberechtigte Elter unmittelbar im Nachgang an das Ereignis bzw. die getroffene Entscheidung darüber zu informie- ren.567 Zusätzlich kann er ebenso wie der sorgeberechtigte Elter bei das Kind be- treuenden Drittpersonen direkt die notwendigen Auskünfte einholen (Art. 275a Abs. 2 ZGB).568 Angesichts des engen Zusammenhangs zwischen Besuchs- und Informationsrecht ist Art. 275a ZGB sinngemäss auf sorgeberechtigte, aber nicht obhutsberechtigte Eltern anwendbar.569 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter erhält durch die vertragliche Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind normalerweise sämtliche wichtigen Informationen von diesem selbst,570 von seinem Ehegatten oder durch eigene Wahrnehmungen im Alltag.571 Ähnlich wie der Verkehrsanspruch sind das Informations- und Anhörungsrecht 565 Siehe AFFOLTER, S. 381; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2, 4; präzisierend DOLDER, S. 25, wonach sich die Pflicht des Sorgeberechtigten um diejenigen Informationen ver- mindert, die der nichtsorgeberechtigte Elter vom Kind im Rahmen der Ausübung des persönli- chen Verkehrs direkt erhält; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; FASSBIND, S. 251. 566 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; DOLDER, S. 17; m.w.Verw. FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 275a N 5; WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 567 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 4; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 6. 568 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; DOLDER, S. 60; FASSBIND, S. 254; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150a; REUSSER, Stellung, Rz. 4.56; WOLF/MINNIG, Rz. 1116 f. 569 A.M. AFFOLTER, S. 382 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1; a.M. ebenso GEISER, Informationsrecht, S. 6, demgemäss sich die Informationsrechte in diesem Fall direkt aus dem Sorgerecht ergeben; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.33. 570 DOLDER, S. 26, wonach sich die Informationspflicht des Kindes aus Art. 272 ZGB ableitet; GEISER, Informationsrecht, S. 10 ff. 571 Siehe zur Teilhabe des rechtlichen Stiefelters an der faktischen Obhut seines Ehegatten vorne, Rz. 162 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3, 6. 182 183 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 95 des rechtlichen Stiefelters gegenüber dem/n sorgeberechtigten Elter/n deshalb grundsätzlich erst dann von Bedeutung, wenn der Haushalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie aufgelöst wurde und dem rechtlichen Stiefelter die relevanten In- formationen nicht eo ipso aufgrund der Lebensumstände zukommen.572 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter bei Drittpersonen (z.B. Leh- rern, Ärzten etc.) um Auskunft über das Stiefkind ersuchen will. Mangels elterli- cher Sorge kann er dieses bei der Geltendmachung seiner Auskunftsrechte nicht direkt vertreten.573 Stattdessen benötigt er hierfür eine Vollmacht seines Ehegat- ten.574 Diese wird er ihm – anders als dem nicht sorgeberechtigten Elternteil – i.d.R. aufgrund der Aufgabenteilung innerhalb der rechtlichen Fortsetzungsfami- lie soweit erforderlich zumindest konkludent erteilen.575 Selbst wenn eine entspre- chende Vollmacht im Einzelfall fehlt, darf der rechtliche Stiefelter seinen Ehegat- ten bei Gefahr im Verzug oder bei Unerreichbarkeit gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten und damit die erforderlichen Aus- künfte einholen.576 In allen übrigen Fällen kann er mittelbar, über das Auskunfts- recht seines Ehegatten, zu sämtlichen erforderlichen Informationen gelangen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a Abs. 2 ZGB auf rechtliche Stiefeltern mangels Notwendigkeit eines Interessen- ausgleichs während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungs- familie nicht.577 572 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 512 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3. 573 Siehe zum Vertretungsrecht des rechtlichen Stiefelters ausführlich vorne, Rz. 85 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3 f.; vgl. für das deutsche Recht WIMBAUER, S. 189. 574 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 575 Siehe zu den aus der Aufgabenteilung resultierenden Vertretungsrechten vorne, Rz. 73. 576 Siehe zur Reichweite der aus Art. 299 ZGB resultierenden gesetzlichen Vertretungsmacht des rechtlichen Stiefelters detailliert vorne, Rz. 67 ff. 577 Stattdessen könnte die Bejahung eines Analogieschlusses in diesem Kontext dazu führen, dass der rechtliche Stiefelter gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters Auskünfte bei Dritten einholen könnte. Das würde den Familienfrieden gefährden und ist daher nicht zu befürworten. 184 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 96 Vertritt der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten gestützt auf eine Vollmacht oder im Notfall gestützt auf Art. 299 ZGB und kommt letzterem das alleinige Sorge- recht zu, hat er den anderen rechtlichen Elter über besondere Ereignisse im Leben des Stiefkindes zu informieren und ihn vor wichtigen Entscheidungen anzuhö- ren.578 Darüber hinaus kann ihn m.E. der nicht sorgeberechtigte Elter selbständig um Auskunft ersuchen, zumal er aufgrund des Zusammenlebens mit dem Kind notwendigerweise mehr oder weniger an dessen Betreuung i.S.v. Art. 275a Abs. 2 ZGB beteiligt ist.579 Insofern kann der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie als deren Mitglied nicht nur informations- und auskunftsberechtigt, sondern auch dazu verpflichtet sein. c. Faktische Stiefeltern Für faktische Stiefeltern ergeben sich in diesem Kontext keine Besonderheiten, weshalb zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf das Vorer- wähnte verwiesen wird.580 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Allgemeines Eltern und Kinder schulden einander gem. Art. 272 ZGB allen Beistand, alle Rücksicht und Achtung, die das Wohl der Gemeinschaft erfordert. Die Bestim- mung ist der ehelichen Beistandspflicht nachgebildet581 und dem Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB ähnlich.582 Sie setzt ein Kindesverhältnis voraus,583 wohingegen ein gemeinsamer Haushalt oder die elterliche Sorge nicht 578 Siehe dazu vorne, Rz. 70. 579 DOLDER, S. 61; GEISER, Informationsrecht, S. 11; WOLF/MINNIG, Rz. 1116. 580 Siehe dazu vorne, Rz. 183 ff.; zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern vorne, Rz. 78 ff. 581 Art. 159 ZGB; Art. 12 PartG; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.25; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LIENHARD, S. 110. 582 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 583 BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135; Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26. 185 186 187 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 97 notwendig sind.584 Dessen ungeachtet können sich das Vorliegen der elterlichen Sorge und der Obhut auf den Umfang der gegenseitigen Pflichten auswirken.585 Art. 272 ZGB dient als Generalklausel mit Leitbildcharakter586 und kann zur Aus- legung des gesamten Kindesrechts herangezogen werden.587 Dementsprechend wird sie durch die einzelnen im Kindschaftsrecht geregelten Rechte und Pflichten (elterliche Sorge, persönlicher Verkehr, Unterhalt etc.) konkretisiert.588 Als solche ist sie jedoch weder klagbar noch vollstreckbar,589 womit sie eine unvollkommene Obligation darstellt.590 Beistand kann monetär oder in natura erbracht werden.591 Der Umfang richtet sich nach den Verhältnissen (Alter, Gesundheitszustand etc.) und Bedürfnissen von El- tern und Kind.592 Die Beistandspflicht erfasst alles, was nicht schon durch die Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 276 ff. ZGB abgegolten wird.593 Achtung beinhaltet die Respektierung der Persönlichkeit der anderen Familienmitglieder sowie ihrer 584 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02. 585 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 586 Siehe AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., wonach Art. 272 ZGB zu wenig konkret sei, um daraus eine Garantenstellung der Eltern und damit eine Pflicht zur Gefahrenabwehr abzuleiten. 587 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 86; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.03; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175. 588 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.29; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; LIENHARD, S. 110; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 589 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 590 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 591 BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.04; JENT, S. 41; LIENHARD, S. 112. 592 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27 f.; LIENHARD, S. 111 ff. 593 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.31. 188 189 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 98 Individualität.594 Rücksicht bedeutet die Interessen, Emotionen sowie Auffassun- gen von Eltern und Kindern insbesondere bei der Wahrnehmung eigener Rechte und Pflichten zu respektieren.595 b. Rechtliche Stiefeltern Da Art. 272 ZGB ein Kindesverhältnis voraussetzt, ist er nicht direkt auf das rechtliche Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis anwendbar. Deshalb schliesst der Gross- teil der Lehre rechtliche Stiefeltern vom Geltungsbereich von Art. 272 ZGB aus.596 Demgegenüber bejahen sowohl das BGer als auch die h.L. die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf das Verhältnis zwischen Geschwistern.597 Fraglich ist, ob davon nur Voll- oder auch Halbgeschwister erfasst sind. Da beide in Seitenlinie miteinander verwandt sind598 und die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB mit dem Verwandtschaftsverhältnis zwischen Geschwistern be- gründet wird,599 ist die Frage m.E. bejahend zu beantworten. Das führt im Ergeb- nis dazu, dass Art. 272 ZGB zwischen Halbgeschwistern mittelbar gilt, wohinge- gen den rechtlichen Stiefelter und damit einen rechtlichen Elter des Halbge- schwisters gegenüber dem Stiefkind keinerlei vergleichbare Verpflichtungen tref- fen. Dieses Resultat überzeugt m.E. nicht. Pflichten von und zwischen Kindern kön- nen aufgrund ihres Alters – auch bloss mittelbar – nicht gleich weit gehen wie 594 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.34, wonach die Achtung Teilbereich der Rücksicht sei und keine eigenständige Bedeutung habe. 595 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 32 ff., wonach die Rücksichtnahmepflicht zwischen Eltern und Kind in allen Beziehungen Geltung beansprucht und damit nicht nur bei der Ausübung von Rech- ten und Pflichten; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.32; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.05; LIENHARD, S. 118; siehe SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 836. 596 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 2; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; LIENHARD, S. 207; a.M. LÜCHINGER, S. 74; MEIER/STETTLER, Rz. 809; a.M. auch REISER, S. 942. 597 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3, der sich für die direkte Anwend- barkeit der Bestimmung auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 598 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 599 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 190 191 192 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 99 diejenigen zwischen Eltern und Kind. Erstere sind aufgrund ihrer Verhältnisse und Fähigkeiten im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB vorleistungspflichtig.600 Deshalb ist für das Stiefkind eine (mittelbare) Verpflichtung des rechtlichen Stiefelters (z.B. im Fall einer Erkrankung) viel wichtiger als diejenige seines i.d.R. jüngeren Halbgeschwisters. Wenn man daher die von der Lehre und Recht- sprechung zwischen rechtlichen Stiefeltern und Geschwistern vorgenommene Differenzierung konsequent zu Ende denkt, resultiert ein vollkommen unprakti- kables und dem Kindeswohl zuwiderlaufendes Ergebnis.601 Dieses könnte durch die Bejahung der (mittelbaren) Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf das Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ohne Weiteres vermieden werden. Das Gesamtwohl der rechtlichen Fortsetzungsfamilie spricht ebenso für eine mit- telbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern und Stiefkin- der.602 Der Zusammenhalt der ersteren würde m.E. in Frage gestellt, wenn gewisse Familienmitglieder sich gegenseitig keine Rücksicht und Achtung schulden wür- den und die Familie dadurch je nach Zusammensetzung in zwei oder drei ver- schiedene Lager geteilt werden würde.603 Dies umso mehr, als sich die damit ein- hergehende Unzufriedenheit eines Familienmitglieds auf die gesamte rechtliche Fortsetzungsfamilie auswirken könnte.604 In dieselbe Richtung weist das Beziehungsgeflecht in der rechtlichen Fortset- zungsfamilie.605 Die Ehegatten schulden einander gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB Treue und Beistand, wohingegen zwischen Stiefkind und dem Ehegatten des 600 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27; siehe LIENHARD, S. 113 f. 601 Siehe ausführlich zum argumentum ad absurdum KRAMER, S. 194 ff. 602 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1 f. 603 Haben die Ehegatten keine gemeinsamen Kinder und bringt mindestens einer von ihnen ein Stief- kind mit in die Ehe, würden sich innerhalb der Fortsetzungsfamilie zwei Lager bilden. Sind dem- gegenüber auch gemeinsame Kinder vorhanden, würden sich diese untereinander sowie gegen- über dem rechtlichen Elter Beistand und Rücksicht schulden, womit drei Gemeinschaften i.S.v. Art. 272 ZGB existieren würden. 604 Vgl. m.w.Verw. KILDE, Dritte, S. 319; vgl. DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 175. 605 Vgl. REISER, S. 942, der gem. der Geltungsbereich von Art. 272 ZGB auf alle Personen erweitert werden sollte, die sich um ein Kind kümmern. 193 194 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 100 rechtlichen Stiefelters Art. 272 ZGB gilt. Was letzterer seinem Ehegatten im Rah- men der Beistandspflicht schuldet, kann davon abhängen, was dieser dem Stief- kind gestützt auf Art. 272 ZGB zu leisten verpflichtet ist.606 Umgekehrt hat das Stiefkind im Rahmen der Rücksichtnahmepflicht gem. Art. 272 ZGB den Emo- tionen und Interessen seines rechtlichen Elters Beachtung zu schenken.607 Des- halb würde es m.E. mit respektlosem Verhalten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter als Ehegatten des rechtlichen Elternteils gegen Art. 272 ZGB verstossen. Weiter darf nicht verkannt werden, dass der rechtliche Stiefelter als Familienober- haupt gestützt auf Art. 332 ZGB für das Wohl der zur Gemeinschaft gehörenden Mitglieder besorgt sein muss.608 Damit kommt ihm als Inhaber der Hausgewalt direkt die Pflicht zu,609 die Interessen des Stiefkindes als Hausgenosse zu wah- ren.610 Für das Stiefkind resultieren hingegen aus Art. 331 ff. ZGB keine ver- gleichbaren Pflichten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter.611 Schliesslich gilt es zu beachten, dass Art. 272 ZGB im Kindschaftsrecht von ähn- licher Bedeutung ist wie das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben gem. Art. 2 Abs. 1 ZGB für die ganze Rechtsordnung und alle Rechtsverhält- nisse.612 Letztgenannter Artikel setzt das Bestehen einer Sonderverbindung vo- raus,613 die im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB im Kindesverhältnis liegt.614 Dieses besteht zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind zwar nicht. Sie sind jedoch durch eine soziale Elter-Kind-Beziehung miteinander verbunden. 606 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 91; vgl. CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 7; vgl. HEGNAUER, Gros- seltern, Rz. 12; LIENHARD, S. 207; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 607 Siehe dazu vorne, Rz. 189. 608 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 2; FUCHS, S. 150. 609 WETTSTEIN, S. 45. 610 FUCHS, S. 150. 611 Siehe FUCHS, S. 154 f., wonach eine Person auch dann als Familienoberhaupt zu qualifizieren ist, wenn der Hausgenosse sie weder akzeptiert noch ihr gehorcht. 612 Siehe BGE 44 II 444 S. 445; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 30. 613 BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 4; relativierend ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 6. 614 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 195 196 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 101 Folglich ist zwischen ihnen m.E. ein Sonderverhältnis, das unter anderem auf ei- nem Obhutsvertrag beruht,615 gegeben. Deshalb resultiert zumindest während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie eine Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung neben Art. 272 ZGB auch aus Art. 2 Abs. 1 ZGB.616 Eine Beistandspflicht – wie sie Art. 272 ZGB vorsieht – sowie eine gesteigerte Pflicht zur Rücksichtnahme, mitsamt einer Verpflichtung zur Fremdnützigkeit, lassen sich daraus hingegen nicht ableiten.617 Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Art. 272 ZGB mittelbar auch zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind gilt. Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann darüber hin- aus die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung in abgemilderter Form direkt abgeleitet werden. Ferner schuldet der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind gestützt auf Art. 332 ZGB ebenfalls ein gewisses Mass an Rücksicht. c. Faktische Stiefeltern Art. 272 ZGB ist mangels Kindesverhältnisses auf faktische Stiefeltern ebenso wenig direkt anwendbar wie auf rechtliche.618 Dessen ungeachtet ist m.E. auch in diesem Kontext eine mittelbare Anwendung der Bestimmung zu bejahen. Zwar gilt Art. 159 Abs. 3 ZGB zwischen faktischem Stiefelter und seinem Konkubi- natspartner nicht ipso iure.619 Nach dem Ablauf von zwei bis drei Jahren des Zu- 615 Siehe dazu vorne, Rz. 162 ff. 616 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175; LIENHARD, S. 207; siehe LÜCHINGER, S. 74; vgl. REISER, S. 942. 617 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O., wonach Art. 272 ZGB neben Art. 2 Abs. 1 ZGB einen selbständigen Gehalt hat. Zum einen gilt er nicht nur bei der Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflich- ten, sondern in jeglicher die Beziehung zwischen Eltern und Kind betreffender Hinsicht. Zum anderen enthält er ein Fremdnützigkeitselement, wohingegen die Rücksichtnahmepflicht i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB unter der Prämisse der Beachtung eigener Interessen gilt. 618 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 619 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157; BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; BGE 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; AUER, S. 253 f., 256; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 1; RIEMER-KAFKA, S. 9; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 197 198 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 102 sammenlebens rechtfertigt sich m.E. jedoch dessen analoge Anwendung auf Kon- kubinatspartner.620 Davor kommt Art. 299 ZGB per analogiam zum Zug,621 womit der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner zumindest bei der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber einem vorgemeinschaftlichen Kind beistehen muss. Das bedingt m.E. ein gewisses Mass an Rücksicht und Achtung gegenüber dem Konkubinatspartner und mittelbar auch gegenüber dem faktischen Stiefkind. Ein auf längere Zeit oder sogar auf Dauer ausgerichteter gemeinsamer Haushalt sowie die Verbundenheit zwischen den Konkubinatspartnern setzen indes bereits ab Zusammenzug eine gewisse Bereitschaft zu gegenseitigem Beistand, gegen- seitiger Rücksichtnahme und Achtung voraus.622 Deshalb bedingt das Zusammen- leben i.d.R. von Anfang an eine konkludente oder ausdrückliche Vereinbarung zwischen ihnen,623 aus der eine über Art. 299 ZGB hinausgehende vertragliche Pflicht zu Treue und Beistand hervorgeht. Damit kommt es in faktischen und rechtlichen Fortsetzungsfamilien zu vergleich- baren Beziehungsgeflechten.624 Während sich die Konkubinatspartner gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB und einen Vertrag bzw. nach Ab- lauf einer gewissen Frist gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB per analogiam Treue und Beistand schulden, ist das faktische Stiefkind seinem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB zu Beistand, Rücksicht und Achtung verpflichtet. Die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf faktische Stiefeltern und Stiefkinder ist dadurch gerechtfertigt. 620 Siehe zur Begründung von Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie nach dem Ablauf dieser Zeit hinten, Rz. 309 ff. 621 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 ff. 622 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 2. 623 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; MARTI, S. 506; siehe PULVER, S. 169; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 624 Siehe dazu vorne, Rz. 194. 199 200 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 103 Vor diesem Hintergrund gilt mit der erwähnten Differenzierung in Bezug auf die direkte Anwendbarkeit von Art. 159 Abs. 3 ZGB das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte.625 d. Stiefgeschwister Lehre und Rechtsprechung sind sich darüber einig, dass Art. 272 ZGB zwischen Geschwistern zumindest mittelbar gilt.626 Dabei unterscheiden sie nicht explizit zwischen Voll-, Halb- und Stiefgeschwistern. Indem sie jedoch Stiefeltern vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausschliessen,627 implizieren sie m.E. ebenso einen Ausschluss von Stiefgeschwistern. Diese sind untereinander näm- lich einzig durch die Beziehung bzw. Ehe eines rechtlichen Elters mit dem Stiefel- ter verbunden. Folglich fehlt zwischen ihnen ein Verwandtschaftsverhältnis i.S.v. Art. 20 Abs. 2 ZGB,628 mit welchem die mittelbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf (Halb-)Geschwister in der Lehre gerechtfertigt wird.629 Vor die- sem Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass Stiefgeschwister von der h.L. ebenso wenig wie Stiefeltern vom mittelbaren Geltungsbereich von Art. 272 ZGB erfasst werden.630 Aus ähnlichen Gründen wie schon in Bezug auf rechtliche und faktische Stiefel- tern kann es jedoch nicht sein, dass Stiefgeschwister einander keinerlei Rücksicht, Achtung und Beistand schulden, obschon sie über längere Zeit zusammenleben. Das Beziehungsgeflecht und die Rechtsverhältnisse in einer Fortsetzungsfamilie, in die beide Partner vorgemeinschaftliche Kinder einbringen, sind nämlich kom- plex. Die vorgemeinschaftlichen Kinder und die rechtlichen Eltern sind einander gestützt auf Art. 272 ZGB Beistand, Rücksicht und Achtung schuldig. Die Partner 625 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 626 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4, der sich für die direkte Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71. 627 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 628 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 629 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 630 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 201 202 203 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 104 sind sich gegenseitig gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB (per analogiam) oder auf (den analog anwendbaren) Art. 299 ZGB sowie allenfalls einen Vertrag zu Treue und Beistand verpflichtet. Die Stiefeltern und Stiefkinder schulden einander auf- grund der mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB sowie direkten Anwend- barkeit von Art. 2 Abs. 1 ZGB dasselbe. Folglich müssen Stiefgeschwister m.E. korrelativ aufgrund der Pflichten, die sie gegenüber dem rechtlichen Elter und dem Stiefelter haben, untereinander ebenso zumindest mittelbar zu Rücksicht, Achtung und Beistand verpflichtet sein. Wenn das Kind auf die Gefühle und Interessen seines rechtlichen Elters sowie des Stiefelters Rücksicht nehmen muss, bedingt das die Respektierung sowie Achtung aller Mitglieder der Fortsetzungsfamilie und damit auch der Stiefgeschwister. Müssen z.B. der rechtliche Elter und der Stiefelter ein Geheimnis des (Stief-)Kin- des wahren und weiss das Stiefgeschwister davon,631 hat es gestützt auf Art. 272 ZGB mittelbar die gleiche Pflicht. Haben demgegenüber z.B. alle im Haushalt der Fortsetzungsfamilie lebenden Mitglieder – ausser ein Kind – die Grippe und be- reitet das Kind eine Mahlzeit vor, ist es aufgrund der mittelbaren Beistandspflicht verpflichtet, diese auch dem Stiefgeschwister anzubieten. Damit trägt es dem Ge- samtwohl der Fortsetzungsfamilie Rechnung632 und stellt deren Existenz nicht in Frage. Überdies ist die gegenseitige mittelbare Bindung im wohlverstandenen In- teresse der Stiefgeschwister, zumal sie einander während der Dauer des Zusam- menlebens gleichermassen verpflichtet sind. Schliesslich handelt es sich nicht um eine übermässige Pflicht, da ihr Umfang von den Verhältnissen, insbesondere vom Alter des jeweiligen Stiefgeschwisters, abhängt und ihre Erfüllung angesichts der Qualifikation als unvollkommene Obligation freiwillig ist.633 Letztlich entspricht ein gewisses Mass an gegenseitiger Rücksichtnahme und Achtung dem redlichen Verhalten, welches Art. 2 Abs. 1 ZGB bei allen durch eine 631 Siehe LIENHARD, S. 112 f. 632 Siehe dazu vorne, Rz. 193. 633 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8, 46; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 204 205 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 105 Sonderverbindung geprägten Rechtsverhältnissen voraussetzt.634 Eine entspre- chende Sonderverbindung liegt zwischen Stiefgeschwistern – angesichts der mit- telbaren Geltung von Art. 272 ZGB und der damit gegeben familienrechtlichen Beziehung635 – vor.636 Deshalb sind sie einander gestützt darauf auch direkt zu Achtung und Rücksichtnahme verpflichtet, indes in einem kleineren Ausmass als unter Anwendung von Art. 272 ZGB.637 N. Name und Namensänderung a. Allgemeines Der amtliche Name einer Person setzt sich aus dem Vornamen und dem Famili- ennamen zusammen.638 Er bezweckt ihre Individualisierung und Unterscheidbar- keit.639 Aufgrund seiner Bedeutung ist er ein Element der Persönlichkeit und er- fährt durch Art. 29 ZGB als lex specialis zu Art. 28 ff. ZGB einen besonderen Schutz.640 634 Siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 34 ff. 635 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 3. 636 Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann indes keine Garantenstellung im strafrechtlichen Sinn abgeleitet werden, weshalb sich Stiefgeschwister grundsätzlich nicht strafbar machen, wenn sie die daraus unmittelbar resultierenden Pflichten verletzen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 70, wonach aus Treu und Glauben resultierende Gebote nicht ausreichen, um eine Rechtspflicht i.S.v. Art. 11 Abs. 2 StGB zu begründen. Art. 272 ZGB kann demgegenüber im Einzelfall zumindest bei unmittelbarer Geltung als Rechtsgrundlage für eine strafrechtliche Ga- rantenstellung dienen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 78. Ob eine bloss mittelbare Geltung der Norm ausreicht, um eine strafrechtliche Garantenstellung zu konstruieren, ist unklar. Eine zivilrechtliche Garantenstellung der Stiefgeschwister lässt sich aus dem indirekt anwendbaren Art. 272 ZGB indes nicht ableiten, zumal die Norm dafür – selbst bei unmittelbarer Geltung – einerseits zu unbestimmt ist und andererseits eine Naturalobligation darstellt. Vgl. dazu ausführlich AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., 51 f. Ein jugendliches Stiefkind kann jedoch, wenn ihn sein Stiefelter mit der Betreuung des deutlich jüngeren Stiefgeschwisters i.S.e. Kinderhütediensts beauftragt, aus Vertrag bzw. aus der tatsächlichen Übernahme der ihm qua Vertrag eingeräumten Pflicht eine Garantenstellung gegenüber letzterem erlangen. Siehe dazu m.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 81 ff. 637 Siehe dazu vorne, Rz. 196. 638 BGE 120 III 60 E. 2a S. 61; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 1; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 3. 639 BGE 122 III 414 E. 3b/aa S. 416 f.; 52 II 103 E. 2 S. 106; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 10 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 2; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 2; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 997 f.; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 640 BGE 137 III 97 E. 3.3.1 S. 99; 108 II 161 E. 1 S. 162; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 3; vgl. CHK ZGB-ZEITER/ 206 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 106 Angesichts der Wichtigkeit des Namens für die Identität jeder Person gilt es nach- folgend einerseits zu analysieren,641 wie er zustande kommt und ob Stiefeltern Einfluss auf den Namen des Stiefkindes nehmen können. Andererseits ist zu be- leuchten, inwiefern sich die Existenz einer Fortsetzungsfamilie und die Identifi- zierung des Kindes mit ihr auf seinen Namen auswirken können. b. Vorname aa. Allgemeines Die Eltern wählen den Vornamen des Kindes unter Rücksichtnahme auf dessen Interessen (Art. 301 Abs. 4 ZGB i.V.m. Art. 37c Abs. 3 ZStV).642 Verheiratete El- tern bestimmen den Vornamen des Kindes selbst dann gemeinsam, wenn sie nicht oder nicht beide Inhaber der elterlichen Sorge sind (Art. 37c Abs. 1 ZStV).643 Demgegenüber haben nicht miteinander verheiratete Eltern den Vornamen des Kindes nur dann gemeinsam auszusuchen, wenn beide die elterliche Sorge inne- haben.644 Ist das nicht der Fall, wählt die Mutter den Namen des Kindes.645 Nicht von Belang ist dabei, ob ihr oder dem rechtlichen Vater die elterliche Sorge zu- kommt.646 SCHLUMPF a.a.O.; siehe GRAF-GEISER, S. 258; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 999 f.; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 375. 641 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1000. 642 BGE 107 II 26 E. 1 S. 26 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 100 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.95. 643 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 97; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 37; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1028; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 644 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 98; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 645 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.95; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 646 Kritisch dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 99, die das Vorrecht der Mutter als mit den heutigen Gegebenheiten nicht mehr vereinbar erachten und die Auffassung vertreten, dass das Wahlrecht dem Sorgeberechtigten zustehen müsste. 207 208 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 107 Der Vorname dient dazu, das Geschlecht einer Person zu bezeichnen647 und sie von anderen Trägern desselben Familiennamens zu unterscheiden.648 Er wird dem Zivilstandsamt mit der Geburtsanmeldung mitgeteilt (Art. 37c Abs. 2 ZStV), wes- halb er allerspätestens innert drei Tagen ab Geburt feststehen muss (Art. 35 Abs. 1 ZStV).649 bb. Rechtliche Stiefeltern Da der Vorname des Kindes allerspätestens innert drei Tagen seit seiner Geburt festgelegt werden muss, können rechtliche Stiefeltern nur dann darauf Einfluss nehmen, wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits mit einem rechtlichen Elter verhei- ratet sind. Dabei sind in Bezug auf den Umfang der Einflussnahme zwei Konstel- lationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine schwangere Frau im Wissen650 darum, dass ihr Kind nicht von ihm stammt, greift zum Zeitpunkt der Geburt die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB.651 Er wird damit rechtlicher Vater des Kindes,652 obschon eine genetische Verbindung zwischen ihnen fehlt.653 In diesem Fall haben er und die Ehefrau den Vornamen des Kindes gemeinsam zu 647 Seit der Änderung der ZStV vom 1. Juli 1994 muss der Vorname das Geschlecht des Kindes nicht mehr klar erkennen lassen. Wenn jedoch die Eltern einen Namen wählen, der eindeutig und nur dem anderen Geschlecht zugeordnet wird, sollte er vom Zivilstandsamt unter Beachtung von Art. 37c Abs. 3 ZStV auch heute noch zurückgewiesen werden. So HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1029 f.; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 648 Siehe BGE 108 II 161 E. 1 S. 162; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 5; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 383. 649 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 650 Da Kuckuckskinder von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst werden, wird im in casu interes- sierenden Kontext das Wissen des Ehemannes, das Kind seiner Ehefrau nicht gezeugt zu haben, vorausgesetzt. Die Vaterschaftsvermutung greift aber selbstverständlich auch in Fällen, in denen der Bräutigam fälschlicherweise davon ausgeht, der Erzeuger des Kindes zu sein. Siehe dazu BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 651 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 1; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 2 ff. 652 Wenn das Paar nach der Geburt geheiratet hätte, wäre der Ehemann der rechtliche Stiefvater des Kindes geworden. Durch die vorgeburtliche Heirat wird demgegenüber ein Kindesverhältnis zum eigentlichen Stiefvater begründet, womit sich die in den vorherigen Kapiteln erläuterten Probleme in dieser Konstellation nicht stellen. 653 BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; BGE 122 II 289 E. 1c S. 293; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 209 210 211 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 108 bestimmen (Art. 37c Abs. 1 ZStV), während der genetische Vater keinerlei Mit- spracherecht hat.654 Heiratet eine Frau wissentlich einen Mann, der mit einer anderen Frau ein Kind erwartet, wird sie mit dessen Geburt rechtliche Stiefmutter. Ihr kommt kein direk- tes Vornamenswahlrecht zu, da zwischen ihr und dem Stiefkind kein Kindesver- hältnis i.S.d. ZGB entsteht.655 Anerkennt ihr Ehemann das Kind vorgeburtlich und erklären er und die schwangere Frau, die elterliche Sorge über das Kind gemein- sam innehaben zu wollen,656 ist ersterer ab Geburt Mitinhaber der elterlichen Sorge. In dieser Konstellation kann die rechtliche Stiefmutter auf das Wahlrecht des Vaters und damit auf den Vornamen des Stiefkindes i.d.R. nur indirekt Ein- fluss nehmen. Eine mittelbare Einflussnahme der rechtlichen Stiefmutter auf den Vornamen des Stiefkindes ist möglich, wenn sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB657 und nachgeburtlich i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Vorna- menswahl soweit notwendig und zumutbar berät und unterstützt.658 Haben sich die rechtlichen Eltern bis zum Zeitpunkt der Geburt über den Namen des Kindes 654 Selbst wenn offensichtlich ist, dass der Ehemann der Mutter nicht der genetische Vater ist, kann letzterer die Vaterschaft des Ehemannes mangels Aktivlegitimation i.S.v. Art. 256 Abs. 1 ZGB nicht anfechten. Eine Anerkennung des Kindes durch den Erzeuger ist folglich nicht möglich, solange der Ehemann nicht gegen die Vaterschaftsvermutung opponiert. HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 16.48. 655 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 656 Art. 298a ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298a N 7 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 4 ff. 657 Das Kind kann zwar vom Ehemann der rechtlichen Stiefmutter vorgeburtlich anerkannt werden (Art. 11 Abs. 2 ZStV). Dies jedoch nur unter den aufschiebenden Bedingungen der Lebendgeburt und der Nichtheirat der Mutter vor der Geburt. Die Wirkungen des Kindesverhältnisses treten in diesem Fall ab Geburt des Kindes ein, womit m.E. auch Art. 299 ZGB erst ab diesem Zeitpunkt angewendet werden kann. Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 260 N 4; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.51 ff. 658 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 26; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 10; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 151, 157. Die Kontroverse in der Lehre und Rechtsprechung betreffend die Anwendbarkeit der Beistandspflicht für während der Ehe gebo- rene, nicht gemeinsame Kinder ist vorliegend nicht relevant. Von dieser Arbeit werden nämlich nur vorgemeinschaftliche Kinder erfasst. M.w.Verw. zur Kontroverse BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 212 213 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 109 nicht geeinigt und ist der Ehemann ab der Geburt bis zum Zeitpunkt der Gebur- tenmeldung verhindert (Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Art. 37c Abs. 1 ZStV), hat ihn seine Ehefrau bei der Vornamenswahl gestützt auf Art. 299 ZGB zu vertreten.659 Denk- bar ist schliesslich, dass die rechtliche Stiefmutter als Vormundin des Stiefkindes dessen Vornamen wählt, wenn die rechtlichen Eltern wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod das Wahlrecht nicht ausüben können.660 Wenn die rechtliche Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vor- gemeinschaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,661 hat der rechtliche Stiefelter demgegenüber keinen Einfluss auf die Wahl des Vorna- mens des Stiefkindes. cc. Faktische Stiefeltern Die Ehelichkeitsvermutung kann auf Konkubinatspartner nicht zum Tragen kom- men.662 Dessen ungeachtet kann sich in der vorgeburtlich gegründeten faktischen Fortsetzungsfamilie das Ausmass der möglichen Einflussnahme auf den Vorna- men des Stiefkindes nach dem Geschlecht des faktischen Stiefelters unterschei- den. Begründet der künftige faktische Stiefelter wissentlich ein Konkubinat mit jeman- dem, der ein Kind mit einer anderen Person erwartet, hat er seinen Konkubinats- partner vor der Geburt des Stiefkindes gestützt auf eine allenfalls vertraglich ver- einbarte Beistandspflicht663 und danach gestützt auf den analog anwendbaren Art. 299 ZGB bei der Vornamenswahl zu beraten und zu unterstützen.664 Steht der Vorname des Kindes im Zeitpunkt der Geburt noch nicht fest, hat der faktische 659 Ausführlich zum Vertretungsrecht des Stiefelters vorne, Rz. 67 ff. 660 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93; vgl. auch RAVEANE, Rz. 22 661 Vgl. BFS, Scheidungen, S. 3, wonach lediglich 10 % der Kinder im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern zwischen null und vier Jahre alt sind; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273. 662 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.20. 663 Siehe zur vertraglichen Beistandspflicht faktischer Stiefeltern vorne, Rz. 199 ff.; siehe zur Dif- ferenzierung zwischen vor- und nachgeburtlichen Pflichten des Stiefelters vorne, Fn. 657. 664 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. 214 215 216 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 110 Stiefelter seinen verhinderten oder abwesenden Konkubinatspartner bei der Aus- wahl unter Umständen zu vertreten.665 Einzig in der Funktion als Vormund des faktischen Stiefkindes kann er dessen Vornamen selbst bestimmen, sofern sein Konkubinatspartner und der andere rechtliche Elter wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod den Vornamen des Stiefkindes nicht wählen können.666 Ist der rechtliche Elter des Kindes die Mutter und hat der genetische Vater das Kind vorgeburtlich nicht anerkannt oder haben sie die Erklärung betreffend die gemeinsame elterliche Sorge nicht zeitgleich mit der Anerkennung des Kindes abgegeben (Art. 298a ZGB), kann der faktische Stiefvater auf den Vornamen des Stiefkindes unter Umständen mehr Einfluss nehmen als der Erzeuger. Da in dieser Konstellation seine Konkubinatspartnerin den Vornamen des Kindes selbst be- stimmen darf (Art. 37c Abs. 1 ZStV) und er ihr dabei beistehen muss, kann es sein, dass er sich an der Vornamenswahl beteiligen darf, wohingegen der geneti- sche Vater vollkommen ausgeblendet wird. In umgekehrter Richtung kann es demgegenüber sein, dass die (künftige) fakti- sche Stiefmutter mangels Mitbestimmungsrechts ihres Konkubinatspartners – der das Kind z.B. vorgeburtlich nicht anerkannt hat – von der mittelbaren Einfluss- nahme auf die Vornamenswahl des (künftigen) faktischen Stiefkindes ausge- schlossen wird. Da faktische Fortsetzungsfamilien i.d.R. genauso wie rechtliche erst nach der Ge- burt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden667 und der Vorname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Vornamenswahl des faktischen Stiefkindes in der Praxis wenig Einfluss. 665 Siehe zur Reichweite des Vertretungsrechts i.S.v. Art. 299 ZGB vorne, Rz. 67 ff. 666 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93. 667 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 217 218 219 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 111 c. Familienname aa. Allgemeines Der Familienname des Kindes leitet sich vom Ledignamen eines rechtlichen El- ternteils ab und setzt folglich ein bestehendes Kindesverhältnis voraus.668 Unter dem Ledignamen wird derjenige Name subsumiert, den eine Person unmittelbar vor ihrer ersten Eheschliessung getragen oder durch einen Namensänderungsent- scheid als neuen Ledignamen erworben hat (Art. 24 Abs. 2 ZStV).669 Sind die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet und tragen sie einen gemein- samen Familiennamen, führen diesen ipso iure auch alle gemeinsamen Kinder (Art. 270 Abs. 3 ZGB).670 Tragen die Ehegatten demgegenüber unterschiedliche Familiennamen, erhält das Kind mit der Geburt den Ledignamen desjenigen El- ters, den die Ehegatten bei der Eheschliessung zum Namen der gemeinsamen Kin- der bestimmt haben (Art. 160 Abs. 3 i.V.m. Art. 270 Abs. 1 ZGB).671 Sind die El- tern hingegen nicht miteinander verheiratet, erhält das Kind den Ledignamen des alleinigen Inhabers der elterlichen Sorge (Art. 270a Abs. 1 Satz 1 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 2 ZStV).672 Haben nicht verheiratete rechtliche Eltern die elterliche Sorge bei Geburt des Kindes gemeinsam inne, bestimmen sie mit der Geburten- 668 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 9; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 381. 669 Bericht, Name, S. 413 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; zur Problematik der Anknüpfung des Fa- miliennamens des Kindes am Ledignamen eines rechtlichen Elters HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 07.09, 17.06, 17.12. 670 Die meisten Ehepaare in der Schweiz tragen nach wie vor denselben Familiennamen, wobei i.d.R. die Ehefrau den Namen des Ehemannes annimmt. Siehe dazu BFS, Namenswahl, S. 1; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 7; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 7; GRAF-GEISER, S. 257; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1006; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 389; WOLF/MINNIG, Rz. 1090. 671 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 6; GRAF- GEISER, S. 255; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1007; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 390; WOLF/MINNIG, Rz. 1087 f. 672 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 8; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270-270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.09; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/MINNIG, Rz. 1092. 220 221 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 112 anmeldung einvernehmlich, welchen Ledignamen die gemeinsamen Kinder tra- gen sollen (Art. 270a Abs. 1 Satz 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 3 ZStV).673 Wird die gemeinsame elterliche Sorge hingegen erst nachgeburtlich begründet, können sie ab diesem Zeitpunkt während einem Jahr gegenüber dem Zivilstandsamt schrift- lich erklären, dass das Kind den Ledignamen des anderen Elters tragen soll (Art. 270a Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 4 ZStV).674 Ist kein Elternteil sorge- berechtigt, trägt das Kind ab Geburt den Ledignamen der Mutter (Art. 270a Abs. 3 ZGB).675 Die Scheidung der rechtlichen Eltern hat keinen Einfluss auf den Familiennamen des Kindes.676 Eine nach der Ehescheidung beim Zivilstandsamt geäusserte Er- klärung des obhutsberechtigten Elters, anstatt des beim Eheschluss angenomme- nen Familiennamens den Ledignamen wieder tragen zu wollen (Art. 119 ZGB), ändert ebenso wenig den Familiennamen des Kindes.677 bb. Rechtliche Stiefeltern Wird die rechtliche Fortsetzungsfamilie schon vor der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet, sind in Bezug auf den Einfluss des rechtlichen Stiefelters auf den Familiennamen des Stiefkindes wie bei der Vornamenswahl zwei Konstellationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine nicht von ihm schwangere Frau, wird er mit der Geburt des Kindes qua Vaterschafts- vermutung der rechtliche Vater (Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB).678 Diesfalls trägt das Kind entweder den gemeinsamen Familiennamen des Ehepaars oder den Ledignamen desjenigen Elters, den ersteres beim Eheschluss zum Na- 673 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1008; STEINAUER/FOUNTOULAKIS a.a.O.; WOLF/MINNIG a.a.O. 674 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.10; STEINAU- ER/FOUNTOULAKIS, Rz. 393; WOLF/MINNIG, Rz. 1093. 675 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1010; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.11; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/ MINNIG, Rz. 1094. 676 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.15. 677 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 678 Siehe dazu vorne, Rz. 211. 222 223 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 113 men der «gemeinsamen» Kinder bestimmt hat (Art. 270 Abs. 1 ZGB). Unter Um- ständen führt das Kind in dieser Konstellation als Familiennamen den Ledigna- men des Registervaters, mit dem es zwar rechtlich verbunden, aber genetisch nicht verwandt ist. Heiratet demgegenüber eine Frau wissentlich einen Mann, der ein Kind mit einer anderen Frau erwartet, hat der vorgeburtliche Eheschluss der beiden keinen direk- ten Einfluss auf den Familiennamen des rechtlichen Stiefkindes. Selbst wenn die Ehegatten den Ledignamen der Ehefrau zum Familiennamen erklären (Art. 160 Abs. 2 ZGB), kann das Stiefkind diesen Namen nicht mit der Geburt erwerben. Sein Familienname orientiert sich stattdessen ausschliesslich an den Ledignamen der rechtlichen Eltern (Art. 270a ZGB). Deshalb kann es in der Folge zur unbe- friedigenden Konstellation kommen, dass sich der Familienname des Kindes – der mit dem Ledignamen des rechtlichen Vaters übereinstimmt – von denjenigen beider rechtlicher Eltern unterscheidet.679 Die (künftige) Stiefmutter kann infolgedessen lediglich indirekt Einfluss auf den Familiennamen des (künftigen) rechtlichen Stiefkindes nehmen, indem sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB und ab Geburt i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Bestimmung des Familiennamens unterstützt und berät. Wenn die Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,680 hat der rechtliche Stiefelter keinen Einfluss auf die Wahl des Familiennamens des Kin- des.681 cc. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie tragen die Konkubinatspartner unterschied- liche Familiennamen. Da sich der Familienname des Kindes an den Ledignamen 679 Siehe zur Problematik des Ledignamens vorne, Fn. 669. 680 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 681 Anders verhielte es sich nur, wenn die gemeinsame elterliche Sorge der rechtlichen Eltern nach der Geburt des Kindes begründet wird und zu diesem Zeitpunkt die Fortsetzungsfamilie bereits besteht. Dann könnte der rechtliche Stiefelter qua Beistandspflicht i.S.v. Art. 299 ZGB auf eine Namensänderungserklärung hinwirken. Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vorkommen. 224 225 226 227 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 114 seiner rechtlichen Eltern orientiert (Art. 270 f. ZGB) und zum faktischen Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann es mit der Geburt nicht den Ledignamen des letzteren als Familiennamen erwerben. Der faktische Stiefelter kann deshalb lediglich mittelbar auf die Wahl des Fami- liennamens des faktischen Stiefkindes Einfluss nehmen, indem er seinen Konku- binatspartner vorgeburtlich gestützt auf eine vertragliche Beistandspflicht682 und nachgeburtlich gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB bei dessen Bestimmung unterstützt.683 Er kann damit im Fall, dass beiden rechtlichen nicht miteinander verheirateten Eltern ab Geburt die elterliche Sorge zukommt, aller- höchstens auf die Meinungsäusserung seines Konkubinatspartners einwirken. Ist letzterer demgegenüber noch verheiratet, kann der faktische Stiefelter nur dann indirekt die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes beeinflussen, wenn die Ehegatten keinen gemeinsamen Familiennamen tragen. In dieser Konstella- tion kann er zu bewirken versuchen, dass der bei Eheschluss bestimmte Famili- enname der Kinder (Art. 270 Abs. 1 ZGB) innert Jahresfrist ab Geburt durch eine gemeinsame Erklärung der rechtlichen Eltern in den anderen Ledignamen abge- ändert wird (Art. 270 Abs. 2 ZGB). Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vor- kommen. Da faktische Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche i.d.R. erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden684 und der Familienname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes insgesamt we- nig Einfluss. 682 Siehe zur vertraglichen Treue- und Beistandspflicht zwischen Konkubinatspartnern vorne, Rz. 199. Zur analogen Anwendung von Art. 159 Abs. 3 ZGB käme es in dieser Konstellation nur bei von der vorliegenden Arbeit nicht erfassten Kuckucksindern. 683 Zur Unterscheidung zwischen vorgeburtlichen und nachgeburtlichen Pflichten vorne, Fn. 657. 684 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 228 229 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 115 d. Namensänderung von Kindern aa. Allgemeines Das Kind trägt grundsätzlich ab Geburt bis zum Tod den gleichen Namen.685 Die- ser Grundsatz wird jedoch in zweierlei Hinsicht relativiert.686 Zum einen mit der bereits erwähnten Namensänderung qua Erklärung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB.687 Zum anderen durch die nachfolgend zu thematisierende Möglichkeit, bei Vorliegen achtenswerter Gründe (Art. 30 Abs. 1 ZGB) ein Namensänderungsgesuch zu stellen. Achtenswerte Gründe liegen vor, wenn die von einer Person für die Namensän- derung vorgebrachten Motive nicht von vornherein belanglos, rechtswidrig, miss- bräuchlich oder sittenwidrig sind.688 Der Begriff ist grosszügiger zu verstehen als der altrechtliche der wichtigen Gründe (Art. 30 Abs. 1 aZGB).689 Gravierende mit der Namensführung einhergehende Nachteile werden zur Gutheissung des Ge- suchs nicht mehr vorausgesetzt.690 Vielmehr reichen bereits subjektive Gründe von einer gewissen Schwere für einen positiven Namensänderungsentscheid aus.691 685 BGE 136 III 161 E. 3.1 S. 162; 131 III 201 E. 3.2.2 S. 207; Bericht, Name, S. 411; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 1; siehe auch CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; siehe ebenso HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1042. 686 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 10. 687 Siehe dazu vorne, Rz. 221. 688 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; GEISER, Namensrecht, Rz. 3.31; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 689 BGE 140 III 577 E. 3.3 S. 580 ff.; VGer ZG V 2016 131 vom 20. Mai 2017 E. 4; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 457; BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 78; GRAF-GEISER, S. 282; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1044. 690 Zum alten Recht exemplarisch BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; zum aktuellen Recht statt vieler BGE 140 II 557 E. 3.3.4 S. 581 f.; KGer LU vom 24. September 2015 E. 4.1, in: FamPra.ch 2016, S. 459 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB-AEBI- MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; zum alten Recht DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 76 f.; HAUSHEER/AEBI- MÜLLER, Rz. 1042; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20. 691 Ausführlich zur Kontroverse in der Lehre VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 4; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 4; so auch DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 80; gl.M. OFK ZGB- BÜCHLER, Art. 30 N 3; a.M. GEISER, Namensrecht, Rz. 3.36; a.M. auch STEINAUER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 414. M.E. ist der Auffassung von AEBI-MÜLLER zu folgen, andernfalls die Änderung des Wortlautes von Art. 30 Abs. 1 ZGB bei der Namensrechtsrevision bedeutungslos 230 231 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 116 Hat ein Kind das 12. Lebensjahr vollendet, gilt es im Kontext der Namensände- rung als urteilsfähig (Art. 270b ZGB analog) und kann ein entsprechendes Gesuch als relativ höchstpersönliches Recht selbst stellen.692 Für jüngere Kinder hat grundsätzlich der gesetzliche Vertreter das Gesuch einzureichen (Art. 304 Abs. 1 ZGB).693 In der Praxis unterliegt dieser jedoch nicht selten einer Interessenkolli- sion, weil das Kind durch die Namensänderung z.B. seinen Familiennamen oder denjenigen einer ihm nahestehenden Person erhalten soll.694 Trifft dies zu, muss die KESB involviert werden und entweder die Zustimmung zur Namensänderung direkt erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)695 oder dem Kind einen Vertretungs- beistand bestellen (Art. 306 Abs. 3 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZGB).696 Da in der Fortsetzungsfamilie die Divergenz zwischen den Familiennamen der einzelnen Mitglieder zum Bedürfnis nach einer Namensänderung des Stiefkindes führen kann, beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen ausschliesslich da- rauf.697 Demgegenüber kann sich der Wunsch nach einer Änderung des Vorna- mens m.E. in Kern- und Fortsetzungsfamilien gleichermassen ergeben, weshalb darauf anschliessend nicht näher eingegangen wird.698 bzw. rein kosmetischer Natur gewesen wäre. Dies würde den Materialien, insbesondere dem Be- richt des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, widersprechen. 692 Siehe BGE 140 II 577 E. 3.1 S. 579; VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.3; Bericht, Name, S. 420; GRAF-GEISER, S. 258; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 1047; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 394. 693 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 1.2; BGE 117 II 6 E. 1b S. 7; HÄFLIGER, S. 242; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 694 VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.4; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270– 270b N 35; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 695 Im Rahmen der Interviews haben die KESB-Mitglieder geäussert, die Zustimmung in denjenigen Fällen direkt zu erteilen, in denen ein Kind schon lange Zeit in der Fortsetzungsfamilie lebt und zum nicht obhutsberechtigten Elter keinen bzw. nur sporadischen Kontakt hat. Gleich verhalte es sich in Fällen, in denen beide rechtliche Eltern mit der Namensänderung des Kindes einver- standen seien. A.M. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.21, wonach im Fall der Interes- senkollision eines Elters die sorgeberechtigten Eltern trotzdem gemeinsam handeln können. 696 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 7c; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149. 697 Siehe HÄFLIGER, S. 249. 698 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 15; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 9; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1046, wonach das Bedürfnis nach Änderung des Vor- namens im Allgemeinen geringer ist als nach Modifikation des Familiennamens. Der private Ge- brauch eines anderen als des im Register eingetragenen Namens sei üblich. 232 233 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 117 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie unterscheidet sich der Familienname des Stiefkindes zumindest von demjenigen des rechtlichen Stiefelters.699 Haben die Ehegatten beim Eheschluss den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fa- miliennamen erklärt,700 stimmt der Familienname des Stiefkindes mit keinem der im gleichen Haushalt lebenden erwachsenen Bezugspersonen überein.701 Gehören zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie überdies Halb- und/oder Stiefgeschwister, die ebenfalls den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters tragen, kann es vorkommen, dass das Stiefkind als einzige Person in der Hausgemeinschaft einen anderen Fa- miliennamen hat.702 Identifiziert sich das Kind mit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie, kann es das Bedürfnis entwickeln, mittels Namensänderung i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB eine Übereinstimmung seines Familiennamens mit demjenigen der anderen Familien- mitglieder zu erreichen und damit die Zugehörigkeit zu dieser zu demonstrie- ren.703 Lehre und Rechtsprechung anerkennen dieses Bedürfnis, wobei sich die Anforde- rungen für die Gutheissung eines Namensänderungsgesuchs des Stiefkindes mit der Zeit gewandelt haben. Unter altem Recht wurden entsprechende Gesuche vom BGer zunächst extensiv gutgeheissen, weil die offensichtliche Namensverschie- 699 Siehe zum Zustandekommen des Familiennamens des Kindes in der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie vorne, Rz. 223 ff. 700 Art. 160 Abs. 2 ZGB; Art. 12a Abs. 2 PartG. 701 Siehe Verfügung des Obwaldner Amts für Justiz vom 23. März 2016, OGVE 2016/17 Nr. 59 E. 5 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 70; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; CLERC, Rz. 50; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 702 Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 76; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148; siehe auch HÄFLIGER, S. 244. 703 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 234 235 236 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 118 denheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind lange Zeit mit ge- sellschaftlichen Nachteilen verbunden war.704 Vor allem wenn die sorgeberech- tigte Mutter nach der Ehescheidung erneut geheiratet und den Ledignamen des rechtlichen Stiefvaters als Familiennamen angenommen hat, wurden Namensän- derungen des Stiefkindes i.d.R. grosszügig gestattet.705 Mit Zunahme der Schei- dungen und den darauf folgenden häufigeren Wiederverheiratungen nahm das BGer noch unter altem Recht Abstand von dieser generösen Praxis.706 In der Folge wurde die Namensverschiedenheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für sich allein nicht mehr als wichtiger Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 aZGB qualifiziert. Viel- mehr mussten weitere Umstände hinzutreten, um den damals notwendigen ernst- haften Nachteil zu belegen.707 Der Nachweis des letzteren wurde selbst in Fällen verlangt, in denen das Stiefkind den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits getragen hat und unter diesem bekannt war.708 Diese Rechtspre- chung wurde mit Inkrafttreten des neuen Namensänderungsrechts am 1. Januar 704 BGE 124 III 401 E. 2b/aa S. 402; 121 III 145 E. 2a S. 147; 119 II 307 E. 3c S. 309; 99 Ia 561 E. 3a S. 564 f.; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 2b S. 127; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12; HÄFLIGER, S. 249; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414. 705 BGE 99 Ia 561 E. 3a S. 564 ff.; Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f., wo die Namensänderung schon nach sieben Monaten seit Begrün- dung des gemeinsamen Haushaltes bewilligt wurde, unter anderem weil der Schuleintritt des Kindes unmittelbar bevorstand; CLERC, Rz. 50; GEISER, Namensrecht a.a.O.; WERRO, S. 851. 706 BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; vgl. CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; siehe HÄFLIGER, S. 249. 707 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 3.3.2; BGE 124 III 401 E. 2b/bb S. 403; vgl. 121 III 145 E. 2c S. 148; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 71; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12, 3.35; ausführlich dazu m.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 150 ff.; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1043; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 302; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414b; SUTTER- SOMM/KOBEL, Rz. 819. 708 Urteil des Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 4. Mai 2005, LGVE 2005 III Nr. 6 E. 2.3; siehe aber KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 4b S. 130 f., wo das Namensände- rungsgesuch eines Kindes gutgeheissen wurde, welches unter dem Familiennamen des Stiefva- ters bekannt war und das keinerlei Kontakt zum in den USA lebenden rechtlichen Vater hatte. IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 119 2013 erneut angepasst.709 Aus den Materialien zur erwähnten Revision geht her- vor, dass in rechtlichen Fortsetzungsfamilien lebende Kinder die heiratsbedingte Änderung des Ledignamens ihres rechtlichen Elters mittragen dürfen sollen.710 Bezugnehmend darauf stellt sich das BGer seither auf den Standpunkt, dass der Wunsch des Kindes nach Übereinstimmung des Familiennamens mit dem Inhaber der elterlichen Sorge und damit indirekt auch mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters als achtenswerter Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB gilt.711 Folglich haben Stiefkinder in rechtlichen Fortsetzungsfamilien, in welchen der obhutsberechtigte Elter seit der Heirat den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters als Familiennamen trägt, derzeit gute Chancen auf Gutheissung eines Namensän- derungsgesuchs.712 Diese Einschätzung ist zu relativieren, wenn jeder Ehegatte nach dem Eheschluss seinen Ledignamen behält.713 Will das Stiefkind in dieser Konstellation den Fa- miliennamen des rechtlichen Stiefelters tragen, hat die zuständige Behörde die Motive für sein Namensänderungsgesuch im Detail zu analysieren. Da es nach Gutheissung des Gesuchs bei der Namensverschiedenheit der Mitglieder der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bleibt, kommt die seit Inkrafttreten des neuen Rechts angewandte grosszügige Rechtsprechung des BGer nicht zum Tragen.714 709 BÜCHLER/VETTERLI, S. 222 f.; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; a.M. GEISER, Na- mensrecht, Rz. 3.36, der die relativ strenge Praxis weiterführen will, jedoch nicht mit einer na- mensrechtlichen, sondern einer kindesrechtlichen Begründung; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.20. 710 VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 5a; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 456; BUNDESRAT, Name, S. 432; kritisch GEISER, Namensrecht, Rz. 3.43, wonach ein Namensände- rungsgesuch in diesen Fällen zur Fortführung des Scheidungsstreites missbraucht werden könnte; GRAF-GEISER, S. 282 f. 711 BGE 140 III 577 E. 3.3.4 S. 581 f.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22. 712 Urteil der Berner Polizei- und Militärdirektion vom 11. Dezember 2014, BVR 2015 S. 154 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach derzeit nahezu alle Gesuche geneh- migt werden müssten, welche eine nachvollziehbare Begründung enthalten und nicht rechtswid- rig sind. 713 Art. 160 Abs. 1 ZGB; Art. 12a Abs. 1 PartG. 714 Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 237 238 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 120 Deshalb hängen die Chancen auf Gutheissung entsprechender Namensänderungs- gesuche von den Umständen des Einzelfalls ab.715 Ein positiver Entscheid könnte m.E. ergehen, wenn Halbgeschwister den Namen des rechtlichen Stiefelters tra- gen und letzterer für das Stiefkind eine sehr wichtige Bezugsperson ist.716 Trägt das Stiefkind in dieser Situation den Familiennamen des nicht obhutsberechtigten Elters, zu dem es keinen Kontakt hat, kann das umso mehr für die Gutheissung des Namensänderungsgesuchs sprechen.717 Hat das Stiefkind das zwölfte Altersjahr noch nicht vollendet (Art. 270b ZGB ana- log) und kann es das Gesuch somit nicht selbst stellen,718 ist seine Vertretung durch den obhutsberechtigten Elter in rechtlichen Fortsetzungsfamilien wegen des Vorliegens einer Interessenkollision ipso iure ausgeschlossen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).719 Damit entfällt auch die Möglichkeit des obhutsberechtigten Elters, den rechtlichen Stiefelter mit seiner Vertretung zu betrauen.720 Stattdessen hat die KESB dem Kind einen Vertretungsbeistand zu bestellen (Art. 308 Abs. 2 ZGB)721 oder selbst die Zustimmung zur Namensänderung zu erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). 715 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 111; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.35, der selbst in Fällen, in welchen mit der Namensänderung die Namensverschiedenheit in der Fortsetzungsfa- milie beseitigt werden könnte, für eine relativ strenge Praxis plädiert. Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O., die in der trotz Namensänderung verbleibenden Namensver- schiedenheit in der Fortsetzungsfamilie keinen absoluten Ausschlussgrund für die Gutheissung eines Gesuches sieht. 716 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148, 156. 717 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach bei minderjährigen Kindern eine allfällige weitere Entfremdung vom anderen Elternteil zu berücksichtigen ist. Zurückhaltend MEIER/STETTLER, Rz. 895, die eine Namensän- derung in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nur befürworten, wenn das Stiefkind den Namen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits trägt. 718 BGE 140 III 577 E. 3.1.2 S. 579 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24. 719 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1, wo die Problematik thematisiert, aber auf eine abschliessende Äusserung verzichtet wurde; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 35; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, S. 1047 Fn. 791. 720 Siehe dazu vorne, Rz. 88. 721 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 61; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.45. 239 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 121 Derjenige rechtliche Elter, dessen Familiennamen das Kind aufgeben will, hat im Namensänderungsverfahren «nur» Anspruch auf rechtliches Gehör, aber kein Zu- stimmungsrecht.722 Ergo kann sein Kind auch dann seinen Familiennamen aufge- ben und denjenigen des rechtlichen Stiefelters annehmen, wenn er dagegen ist. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob auch der rechtliche Stiefelter im Namens- änderungsverfahren des Stiefkindes anzuhören ist.723 Da letzteres seinen Famili- ennamen annehmen will, sollte ihn die zuständige Behörde über die beantragte Namensänderung m.E. in jedem Fall zumindest informieren, damit er bei Bedarf vor dem Entscheid dazu Stellung nehmen kann.724 Eine Äusserung seinerseits er- scheint m.E. demgegenüber dann unabdingbar, wenn das Stiefkind seinen Fami- liennamen tragen will, obschon beide rechtliche Eltern einen anderen Familien- namen haben. Ob ein achtenswerter Grund zur Namensänderung gegeben ist, hängt bei dieser Sachlage von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der Intensität der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind, ab. Um diese ab- zuklären, bedarf es zwingendermassen einer Stellungnahme des rechtlichen Stiefelters. Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass er von Bundesrechts we- gen angehört wird, wenn das Stiefkind seinen Namen während der Minderjährig- keit und dem Fortbestehen der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufgeben will.725 Deshalb muss er sich – unabhängig von den jeweiligen kantonalen Bestimmungen 722 BGE 97 I 619 E. 4a S. 622; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 154. 723 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O., wonach das kantonale Recht regelt, wem neben dem Kind als Gesuchsteller Parteistellung zukommt. 724 In der Praxis wird Namensänderungsgesuchen häufig eine Art «Zustimmungserklärung» des rechtlichen Stiefelters beigelegt, aus der hervorgeht, dass er über das Gesuch informiert wurde und diesem wohlwollend gegenüber steht. Siehe aber BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 104, demgemäss der rechtliche Stiefelter dem Gesuch tatsächlich zustimmen muss. Eine entspre- chende Zustimmungserklärung wird z.B. in den Kantonen BL, BS und SH derzeit verlangt. Siehe dazu BL, Familiennamensänderung, S. 2; BS, Familienname, S. 2; SH, Namensänderung, S. 1. Im Kanton LU hat der Stiefelter demgegenüber eine Stellungnahme einzureichen, wenn das Stiefkind seinen Ledignamen annehmen soll. Siehe dazu Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepar- tement, (besucht am 18. Oktober 2021). 725 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14. 240 241 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 122 bzw. der divergierenden kantonalen Praxis726 – m.E. a minori ad maius äussern können, wenn es um die Antwort auf die Frage geht, ob das Stiefkind seinen Fa- miliennamen überhaupt erst tragen soll.727 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie hat mangels Eheschlusses keine Auswirkung auf die Familiennamen der Konkubinatspartner. Folglich ist der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Verschiedenheit der Familiennamen ihrer Mitglieder immanent.728 Will das Stiefkind dessen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuches i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB die Übereinstimmung seines Familiennamens mit dem Ledig- namen des faktischen Stiefelters bewirken, muss im Detail geprüft werden, ob achtenswerte Gründe dafür gegeben sind. Mitunter sind dieselben Überlegungen anzustellen, wie bei rechtlichen Stieffamilien, in welchen die Ehegatten verschie- dene Familiennamen tragen und das Stiefkind eine Namensänderung wünscht.729 Auf die entsprechenden Ausführungen wird deshalb vollumfänglich verwiesen.730 726 Auf Anfrage der Autorin bestätigten ihr die zuständigen Behörden, dass z.B. in denen Kantonen AI und SG i.d.R. keine Anhörung des rechtlichen Stiefelters erfolgt. Eine Zustimmungserklärung wird dort ebenso wenig verlangt. In den Kantonen SH und ZH muss demgegenüber eine Zustim- mungserklärung eingereicht werden. Auf eine zusätzliche mündliche oder schriftliche Anhörung des Stiefelters wird hingegen ebenfalls verzichtet. Eine mündliche Anhörung wird auch im Kan- ton GR nicht durchgeführt. Der rechtliche Stiefelter muss sich dort aber schriftlich positiv zum Gesuch äussern. Im Kanton AR wird schliesslich je nach den Umständen des Einzelfalls ent- schieden, ob eine Anhörung des Stiefelters notwendig ist oder nicht. 727 Dies umso mehr, als je nach den Umständen des Einzelfalles denkbar ist, dass der rechtliche Stiefelter durch die Namensänderung des Stiefkindes i.S.v. Art. 30 Abs. 3 ZGB verletzt wird und diese gerichtlich anfechtet. Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 26. 728 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 729 Auf Anfrage der Autorin teilte die zuständige Behörde mit, dass im Kanton TG unter diesen Umständen ein längeres Zusammenleben verlangt wird als in einer rechtlichen Fortsetzungsfa- milie. In letzterer werden Namensänderungsgesuche nach zwei Jahren bewilligt, wohingegen für die Gutheissung eines identischen Gesuchs in faktischen Fortsetzungsfamilien ein gemeinsamer Haushalt von mindestens drei Jahren vorausgesetzt wird. 730 Siehe dazu vorne, Rz. 238; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 155 f.; zurückhaltend MEIER/ STETTLER, Rz. 899. 242 243 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 123 O. Bürgerrecht a. Allgemeines Der Erwerb des schweizerischen Bürgerrechts richtet sich nicht nach dem ZGB, sondern nach dem BüG. Demnach erwirbt ein Kind mit der Geburt das Schweizer Bürgerrecht, wenn entweder die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind und mindestens ein Elternteil das Schweizer Bürgerrecht hat (Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG)731 oder die Eltern nicht miteinander verheiratet sind und die Mutter Schwei- zer Bürgerin ist (Art. 1 Abs. 1 lit. b BüG).732 Hat nur der Vater das Schweizer Bürgerrecht, erwirbt das Kind dieses mit der Begründung des Kindesverhältnisses zu ihm (Art. 1 Abs. 2 BüG).733 Ist lediglich ein rechtlicher Elternteil Schweizer Bürger, erhält das Kind dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG).734 Besitzen beide Eltern das schweizerische Bürgerrecht, erwirbt das Kind das Kantons- und Gemeinde- bürgerrecht desjenigen rechtlichen Elters, dessen Familiennamen es trägt (Art. 2 Abs. 2 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB).735 Sofern das Kind während seiner Min- derjährigkeit den Namen des anderen rechtlichen Elters erlangt, übernimmt es ebenso dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 271 Abs. 2 ZGB).736 Da- raus erhellt, dass sich das Bürgerrecht eines Kindes von einem rechtlichen Eltern- teil ableitet und folglich ein Kindesverhältnis voraussetzt.737 731 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 14.29. 732 KUKO ZGB-MICHEL/SCHLATTER, Art. 271 N 4. 733 BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23. 734 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 4. 735 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1098. 736 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 224; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 271 N 2; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.22. 737 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 1; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 112; siehe dazu auch OFK ZGB-STEHLI, Art. 271 N 1. 244 245 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 124 Unter welchen Bedingungen das Kind ausländischer Eltern bzw. eines ausländi- schen Elternteils (zusätzlich) das ausländische Bürgerrecht erwirbt, muss der je- weiligen Rechtsordnung entnommen werden738 und wird nachfolgend nicht wei- ter thematisiert. b. Rechtliche Stiefeltern Zwischen dem rechtlichen Stiefelter und dem Stiefkind besteht i.d.R. kein Kin- desverhältnis, weshalb die Existenz einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie als sol- che nichts am Bürgerrecht des letzteren ändert. Das Stiefkind erwirbt folglich we- der die schweizerische Staatsbürgerschaft des rechtlichen Stiefelters739 noch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht. Anders verhält es sich nur, wenn die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB greift und der Ehemann aufgrund der vorgeburtlichen Eheschliessung mit der biologischen Mutter des Kindes mit Geburt dessen recht- licher Vater wird. Ist er Schweizer Bürger und trägt das (Stief-)Kind ab Geburt seinen Familiennamen, erwirbt es auch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB). Ebenso verhält es sich, wenn er Schweizer Bürger ist und das Kind während der Minderjährigkeit seinen Famili- ennamen erhält (Art. 271 Abs. 2 ZGB). Im Normalfall, d.h. wenn zur sozialen Elternschaft des rechtlichen Stiefelters nicht auch eine rechtliche hinzutritt, hat die Gründung der rechtlichen Fortset- zungsfamilie indes keine direkten Auswirkungen auf das Bürgerrecht des Stief- kindes. Das ist sogar dann der Fall, wenn letzteres durch ein erfolgreiches Na- mensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusam- menlebens den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters erwirbt.740 738 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 91. 739 Wie es sich in anderen Rechtsordnungen verhält, wird hiermit ausdrücklich offengelassen. 740 Siehe dazu vorne, Rz. 235 ff. 246 247 248 249 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 125 Auch wenn die Gründung und der Bestand einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie das Bürgerrecht des Kindes nicht direkt beeinflussen, können sie ihm die Einbür- gerung mittelbar vereinfachen. Heiratet sein ausländischer rechtlicher Elter eine Person mit schweizerischer Staatsangehörigkeit, kann ersterer sich bereits nach drei Jahren ehelicher Gemeinschaft hierzulande einbürgern lassen (Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG).741 Dafür muss er sich zusätzlich insgesamt fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten haben, wobei ein Jahr Aufenthalt vor der Einreichung des Gesuchs stattgefunden haben muss (Art. 21 Abs. 1 lit. b BüG).742 Minderjährige Kinder werden i.d.R. in dieses Verfahren miteinbezogen (Art. 30 Abs. 1 BüG), sofern sie mit der gesuchstellenden Person im gleichen Haushalt leben.743 Deshalb kann das ausländische Stiefkind vom schweizerischen Bürgerrecht des rechtlichen Stiefel- ters indirekt profitieren. c. Faktische Stiefeltern Das Bürgerrecht des faktischen Stiefelters kann sich mangels Vorliegens eines Kindesverhältnisses und eines Eheschlusses mit einem rechtlichen Elter weder direkt noch indirekt auf dasjenige des faktischen Stiefkindes auswirken. Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie ist damit für das Bürgerrecht des Stiefkindes nach schweizerischem Recht nicht von Belang. P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten a. Allgemeines Das auf Dauer ausgerichtete Zusammenleben in einer Fortsetzungsfamilie geht, wie ausführlich dargelegt wurde, für alle Familienmitglieder mit zahlreichen im- materiellen Rechten und Pflichten einher. Ein gemeinsamer Haushalt bedingt in- 741 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 1. 742 Siehe OFK BüG-DE WECK a.a.O. 743 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 30 N 1. 250 251 252 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 126 des nicht nur gegenseitige Rücksichtnahme und Respekt, sondern auch etliche fi- nanzielle Lasten und eine wechselseitige wirtschaftliche Unterstützungsbereit- schaft.744 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit der Stiefelter dem Stief- kind trotz fehlendem Kindesverhältnis finanziell Unterstützung und/oder Unter- halt schuldet. Sie soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt aufgezeigt wird, inwiefern sich das Bestehen einer Fortsetzungsfamilie auf öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/ oder des Stiefkindes auswirken kann. In einem zweiten Schritt werden die zivil- rechtlichen Unterhaltspflichten des Stiefelters dargestellt und es wird analysiert, ob und mit welchen Auswirkungen sich die beiden Rechtsgebiete im vorliegenden Kontext miteinander in Übereinstimmung bringen lassen. b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht aa. Allgemeines Das Armutsrisiko für Einelternfamilien ist in der Schweiz besonders hoch. Gut ein Fünftel aller Alleinerziehenden werden von der Sozialhilfe unterstützt.745 Vor diesem Hintergrund weisen Kinder und Jugendliche verglichen mit allen anderen Altersgruppen hierzulande die höchste Sozialhilfequote auf.746 Wird aus einer bedürftigen Eineltern- eine Fortsetzungsfamilie, hat die zuständige Behörde zu prüfen, ob der obhutsberechtigten Person und/oder dem Kind weiter- hin öffentlich-rechtliche Unterstützungsleistungen auszurichten sind. Dabei wird 744 Vgl. BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; vgl. 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. 114 II 295 E. 1b S. 298; vgl. auch KGer BL 810 19 137 vom 13. November 2019 E. 5.4; vgl. VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a. 745 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 42; BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 3; siehe DÖBELI, S. 51, wo- nach ca. 18 % der Alleinerziehenden auf Sozialhilfe angewiesen seien. 746 BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 2. 253 254 255 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 127 regelmässig auf die tatsächlichen Verhältnisse und damit auf gelebte soziale Be- ziehungen abgestellt.747 Folglich kann sowohl das Zusammenleben in einer recht- lichen als auch in einer faktischen Fortsetzungsfamilie den Anspruch (auf) und den Umfang öffentlich-rechtliche/r Unterstützungsleistungen beeinflussen.748 Dieser Einfluss wird nachfolgend in Bezug auf die Alimentenbevorschussung, die Prämienverbilligung, die Sozialhilfe, Stipendienansprüche bzw. Gemeindebei- träge sowie auf die Existenzminimumsberechnung im Betreibungsrecht darge- stellt. Ferner wird aufgezeigt, wann ein Stiefelter Anspruch auf Familienzulagen für das Stiefkind hat. bb. Rechtliche Stiefeltern Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Zahlungspflicht nicht oder nicht zeitgerecht nach, bevorschusst die Gemeinde die Kindesunterhaltsbeiträge unter bestimmten, kantonal unterschiedlich geregelten,749 Voraussetzungen (teil- weise).750 Die meisten Kantone (ausser BE und TI) stellen bei der Antwort auf die Frage, ob ein Anspruch auf Alimentenbevorschussung besteht, auf die Bedürftig- keit der gesuchstellenden Person ab.751 Dabei dürfen gem. BGer sowohl die Ver- hältnisse des obhutsberechtigten Elters als auch diejenigen seines Ehegatten, sei- nes eingetragenen Partners oder seines Konkubinatspartners berücksichtigt wer- den.752 Folglich kann der Anspruch auf Alimentenbevorschussung des rechtlichen 747 WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456. 748 Siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 9; für einen Überblick über die möglichen Rechtsfolgen siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9 f.; vgl. SCHERPE, S. 6, dem- gemäss es zynisch sei, dass an Konkubinate gerade dort Rechtsfolgen geknüpft werden, wo der Staat davon profitiert. 749 Die Alimentenbevorschussung ist kantonal unterschiedlich geregelt (Art. 293 Abs. 2 ZGB). Siehe AEBI-MÜLLER/DROESE, S. 5; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 23 ff.; siehe BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 293 N 3; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238 f. 750 VGer GR U 15 70 vom 29. Juni 2016 E. 2a; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 66; AEBI-MÜLLER/ DROESE, S. 4 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 22; CHK ZGB-ROELLI, Art. 293 N 3. 751 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238; KOS, S. 52. 752 BGer 1P.254/2002 vom 6. November 2002 E. 4.3; BGE 112 Ia 251 E. 3 S. 257; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3b S. 225; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 29; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9. 256 257 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 128 Stiefkindes entfallen, wenn der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel verfügt.753 Gleich präsentiert sich die Rechtslage bei der Prüfung des Anspruchs auf Prämi- enverbilligung (Art. 65 Abs. 1 KVG). Stellt der bedürftige Ehegatte für sich und sein Kind ein entsprechendes Gesuch, wird bei dessen Prüfung auf die wirtschaft- liche Leistungsfähigkeit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie abgestellt. Folglich kann das Gesuch sowohl für den obhutsberechtigten Elter als auch für das recht- liche Stiefkind abgewiesen werden, wenn unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters die vorgesehenen Einkommensgrenzen überschritten werden.754 Analog verhält es sich bei der Prüfung des Sozialhilfeanspruchs.755 Ob und in welcher Höhe Sozialhilfe zugesprochen wird, hängt von den Mitteln und vom Be- darf aller in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lebenden Personen als Unterstüt- zungseinheit ab.756 Verfügt der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel, sind folglich auch sein Ehegatte und dessen vorgemeinschaftliches Kind nicht als bedürftig zu qualifizieren.757 Dies obschon sie unter Umständen für sich allein ein monatliches Defizit aufweisen,758 weil z.B. der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Alters des Kindes nicht arbeitstätig ist und der andere rechtliche El- ternteil nicht genügend Ressourcen zur Bezahlung von Kindesunterhalt hat.759 753 In diesem Fall kann das Kind oder der obhutsberechtigte Elter unter bestimmten Voraussetzungen ein Gesuch um Inkassohilfe stellen. Art. 290 ZGB; kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; ausführlich zur Alimenten-Inkassohilfe KOS, S. 14 ff. 754 Zum Ganzen KGer FR vom 2. November 2016, FZR 2017 E. 4a f. S. 115 f.; siehe AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 26; DÖBELI, S. 94; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74. 755 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9. 756 Handbuch Sozialhilfe ZH, Kapitel 6.2.01; siehe SKOS-RL, C.2.2; m.w.Verw. WIZENT, Bedürf- tigkeit, S. 458 Fn. 1679; siehe DERS., Sozialhilferecht, Rz. 677. 757 Siehe § 3 SHG BS; siehe OGer ZH LE20006 vom 12. Februar 2021 E. 2.5.4.1; siehe auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8a; Unterstützungsrichtlinien BS, S. 8; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 678. 758 Kritisch zur Fiktion der Bedarfsgemeinschaft WIZENT, Bedürftigkeit, S. 460 ff., demgemäss diese Berechnungsweise dazu führen kann, dass einzelne Familienmitglieder, die ihren eigenen Bedarf decken könnten, sozialhilfebedürftig werden. 759 In umgekehrter Richtung verhält es sich differenzierter. Inwieweit Kindesvermögen im sozial- hilferechtlichen Budget der rechtlichen Fortsetzungsfamilie einbezogen werden darf, bestimmt sich nach dem Zivilrecht. Deshalb dürfen grundsätzlich nur Erträge aus dem übrigen Vermögen 258 259 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 129 Ebenso von Bedeutung kann die Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters bei der Prüfung des Stipendienanspruchs des rechtlichen Stiefkindes durch die Ge- meinde sein.760 Das BGer hat in diesem Kontext entschieden, dass eine kantonale Regelung, die bei der Berechnung der finanziellen Möglichkeiten des Stiefkindes nicht nur die Verhältnisse der rechtlichen Eltern,761 sondern auch diejenigen des rechtlichen Stiefelters einbezieht, mit dem Bundesrecht vereinbar ist.762 Umgekehrt können dem rechtlichen Stiefelter unter gewissen Voraussetzungen auch Rechte zukommen. Beispielsweise kann er, wenn beide rechtliche Eltern nicht erwerbstätig sind und er überwiegend mit dem Stiefkind im selben Haushalt lebt, Anspruch auf Familienzulagen haben.763 Ferner sind ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums die (mittelbar) an das Stiefkind im Rahmen der Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB erbrachten Unterhalts- beiträge im Bedarf anzurechnen.764 des Stiefkindes (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder sein Erwerbseinkommen im Budget der Unterstüt- zungseinheit bis zur Höhe seines eigenen Bedarfsanteils berücksichtigt werden. Überschüsse und weitere Vermögenswerte des Stiefkindes werden demgegenüber nur ausnahmsweise mit Zustim- mung der KESB bei der Budgetberechnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie angerechnet. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 27; SKOS-RL, D.3.4. 760 BGer 2C_644/2020 vom 24. August 2021 E. 5.2; siehe Cour de Justice GE ATA/244/2022 vom 8. März 2022 E. 3; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9; HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; siehe zum alten Recht ausführlich MÜLLER, S. 216 ff., der eine Gleichstellung von Stiefeltern und rechtlichen Eltern als bundes- rechtswidrig qualifiziert hatte. 761 HAUSHEER/VERDE, Rz. 52. 762 Exemplarisch für den Kanton BS § 13 Abs. 4 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz betreffend Ausbildungsbeiträge (SG 419.110) vom 8. November 2011: «Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils werden angemessen berücksichtigt.»; siehe überdies für den Kanton SG Art. 25 Abs. 2 StipV, wonach bei wiederverheirateten Eltern auf die Hälfte des Reineinkommens beider Ehegatten abgestellt wird; BGer 2C_208/2018 vom 23. Juli 2018 E. 4; 2C_1181/2014 vom 19. Januar 2016 E. 3.4 f.; siehe aber Urteil des St. Galler Regierungsrates vom 9. Juli 1985, GVP 1985 Nr. 73 E. 3d f. S. 159 f., wonach die Gleichstellung von Stief- und rechtlichen Eltern bei der Stipendienberechnung willkürlich sei; kritisch BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 28, wonach dadurch die Pflichten des Stiefelters nach Art. 278 Abs. 2 ZGB nicht ausgedehnt werden dürfen; so auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72. 763 Art. 4 Abs. 1 lit. b sowie Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG; Art. 4 Abs. 1 FamZV; siehe KGer LU vom 25. August 2021, LGVE 2021 III Nr. 4 E. 2.4; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 71; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9; siehe Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 24 ff., Art. 7 N 44; siehe LÜCHINGER, S. 227; für eine Darstellung der Bedeutung des Stiefkindes im Sozialversicherungsrecht MOSIMANN, S. 85. 764 OGer SO vom 14. Februar 2003, SOG 2002 Nr. 2 E. 3b S. 12; BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 10; BÜHLER, S. 649. 260 261 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 130 cc. Faktische Stiefeltern Inwieweit sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des faktischen Stiefelters auf staatliche Leistungsansprüche seines Konkubinatspartners und/o- der des faktischen Stiefkindes auswirken können,765 hängt mangels Statusverhält- nisses – ähnlich wie bei der Rechtsprechung betreffend den Wegfall des Unter- haltsanspruchs im Scheidungsrecht – vom Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats ab.766 Dieses ist gegeben, wenn die Konkubinatspartner seit zwei Jahren ei- nen gemeinsamen Haushalt führen oder unabhängig von der Dauer des Zusam- menlebens miteinander ein Kind haben.767 Ab diesem Zeitpunkt darf gem. BGer im Sozialhilferecht aus Rechtsgleichheitsgründen (gleiche Solidarität und ge- meinsames Wirtschaften in der Ehe und im stabilen Konkubinat) von einer gegen- seitigen Unterstützungsbereitschaft der Konkubinatspartner ausgegangen wer- den.768 Davor liegt ein einfaches Konkubinat i.S.e. Wohn- und Lebensgemein- schaft vor,769 das zwar nicht von derselben Unterstützungsbereitschaft geprägt ist, dessen ungeachtet aber beschränkt Auswirkungen auf öffentlich-rechtliche Leis- tungsansprüche zeitigen kann. 765 Siehe VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 25; kri- tisch zur sozialhilferechtlichen Behandlung des Konkubinats HÄNZI, Konkubinat, Rz. 15 ff.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; siehe SCHWENZER/KELLER, S. 769; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456, 475. 766 Siehe BGE 116 II 394 E. 2c S. 396, wonach eine Scheidungsrente aufzuheben ist, nachdem eine Person fünf Jahre lang in einem Konkubinat gelebt hat; VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3b; siehe RIEMER-KAFKA, S. 9; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 470. 767 Zur Begründung der Zweijahresfrist AUER, S. 256; HÄNZI, Konkubinat, Rz. 21; DIES., Richtli- nien, S. 215, 264 f., 398; SKOS-RL, D.4.4.2; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 464; DERS., Sozialhil- ferecht, Rz. 689. 768 BGE 142 V 513 E. 5.2.1 S. 517 f.; 136 I 129 E. 6.1 S. 134; siehe 129 I 1 E. 1.1 S. 3, E. 3.2.4 S. 6 f.; VGer TG vom 26. April 2017, TVR 2017 Nr. 27 E. 4.2; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465 ff. 769 Siehe dazu vorne, Rz. 16; vgl. BGer 5A_662/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.4; vgl. auch BGE 138 III 97 E. 2.3.2 S. 100; siehe SKOS-RL, D.4.5.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456 Fn. 1672. 262 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 131 Gem. BGer ist es z.B. nicht zu beanstanden, wenn eine Gemeinde an das Vorlie- gen eines einfachen Konkubinats anknüpft, um die Subventionierung der fami- lienergänzenden Betreuung zu kürzen.770 Bei der Prüfung des Anspruchs auf So- zialhilfe i.e.S. hat das BGer die Bedeutung einer einfachen Lebensgemeinschaft ebenfalls ausdrücklich anerkannt.771 Ist der obhutsberechtigte Elter sozialhilfebe- dürftig, hat das Konkubinatsverhältnis zum einen Einfluss auf seine Bedarfsbe- rechnung (Grundbedarf, Wohnkosten etc.).772 Zum anderen wird ihm ab der Grün- dung des gemeinsamen Haushalts ein Einkommen im Umfang einer vom fakti- schen Stiefelter zu entrichtenden Entschädigung für die Haushaltsführung, deren Höhe sich nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des letzteren bemisst,773 angerechnet.774 Das Sozialhilferecht erwartet vom faktischen Stiefelter demzu- folge bereits im einfachen Konkubinat, dass er seinen Konkubinatspartner für die Haushaltsarbeiten und allenfalls für die Betreuung der vorgemeinschaftlichen Kinder bezahlt bzw. will vermeiden, dass der Staat ihm eine Haushaltshilfe finan- ziert.775 Dieselbe Erwartung besteht indes auch in umgekehrter Richtung. Ist der faktische Stiefelter sozialhilfebedürftig, wird ihm ebenfalls eine entsprechende Entschädi- gung des Konkubinatspartners und/oder des faktischen Stiefkindes angerech- net.776 770 Siehe BGer 2C_144/2016 vom 22. Juli 2016 E. 3.4.3 f.; VGer ZH VB.2018.00452 vom 1. No- vember 2018 E. 3.1 f. 771 Bei der Berechnung des Anspruchs wird im Gegensatz zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie nicht von einer Unterstützungseinheit aller Familienmitglieder ausgegangen. Stattdessen bildet der ob- hutsberechtigte Konkubinatspartner mit dem Kind eine Einheit, wohingegen – sofern beide un- terstützungsbedürftig sind – der andere eine eigene Einheit darstellt. BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; siehe dazu HÄNZI, Richtlinien, S. 197 f.; a.M. STADLER, S. 32; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 674. 772 BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 a.a.O.; ANDERER, Konkubinat, Rz. 17; SKOS-RL, C.3.1. 773 VGer GR U 13 48 vom 1. Oktober 2013 E. 2c. 774 BGer 2P.48/2004 vom 26. Februar 2004 E. 2.2.1; AUER, S. 254; HÄNZI, Richtlinien, S. 395; siehe STADLER, S. 30; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 670 ff., 705 ff. 775 HÄNZI, Richtlinien, S. 204, 395 f.; zur Bemessung der Haushaltsentschädigung SKOS-RL, D.4.5; detailliert auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471 ff.; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 702 ff. 776 SKOS-RL a.a.O.; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471. I.d.R. wird eine entsprechende Entschä- digung dem Stiefelter nur dann als Einkommen angerechnet, wenn das Stiefkind berufstätig ist. 263 264 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 132 Unabhängig davon, ob die Entschädigung für die Haushaltsführung innerfamiliär tatsächlich ausgerichtet wird,777 stehen der gesamten faktischen Fortsetzungsfa- milie aufgrund der damit einhergehenden Kürzung der Sozialhilfe in der Folge weniger Mittel zur Verfügung. Unter Umständen haben alle Familienmitglieder Abstriche am Lebensstandard zu machen, selbst wenn sie für sich allein nicht so- zialhilfebedürftig sind. Diese Abstriche vergrössern sich immens, sobald ein gefestigtes Konkubinat vor- liegt.778 Ab diesem Zeitpunkt dürfen Einkommen und Vermögen des Konkubi- natspartners bei der Prüfung des Anspruchs auf Sozialhilfe des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefkindes angemessen berücksichtigt werden.779 Das geschieht in der Praxis, indem dem bedürftigen Konkubinatspartner ein Konkubi- natsbeitrag angerechnet wird.780 Dieser entspricht in der Höhe der Differenz zwi- schen Einkommen und erweitertem sozialhilferechtlichen Bedarf des nicht be- dürftigen Konkubinatspartners sowie allfälliger gemeinsamer Kinder.781 Fiktiv verfügt der obhutsberechtigte Elter in der Folge für sich und sein vorgemein- schaftliches Kind über (ausreichend) Einkommen zur Bedarfsdeckung und ver- liert infolgedessen (teilweise) den Anspruch auf Sozialhilfe.782 Das Budget der Im Kanton SG kommt darüber hinaus gem. Auskunft der zuständigen Behörde bei sehr vermö- genden, nicht berufstätigen Stiefkindern eine Entschädigung aus den Erträgen des Kindesvermö- gens zum Zug, wenn diese seinen Anteil am Sozialhilfebudget übersteigen. 777 Kritisch zur Durchsetzbarkeit dieser Entschädigung HÄNZI, Richtlinien, S. 213; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 699. 778 Siehe AUER, S. 257; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468. 779 BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f.; 136 I 129 E. 6.1 f. S. 134 f., wonach es nicht einmal willkürlich ist, wenn das Einkommen der Partner bei der Anspruchsprüfung addiert wird; VGer ZH VB.2015.00621 vom 14. Januar 2016 E. 2; VGer ZH VB.2007.00399 vom 12. Dezember 2007 E. 2.1; VGer ZH VB.2007.00217 vom 23. August 2007 E. 4.1; VGer TG vom 26. Januar 2005, TVR 2005 Nr. 34 E. 3c; ANDERER, Konkubinat, Rz. 31 ff.; HÄNZI, Richtlinien, S. 397; RIEMER- KAFKA, S. 9; SKOS-RL, D.4.4.1 f., wonach die SKOS im stabilen Konkubinat davon ausgeht, dass der Konkubinatspartner auch nicht gemeinsame Kinder unterstützt. 780 SKOS-RL, D.4.4.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468 ff. 781 AppellGer BS VD.2017.13 vom 24. Mai 2017 E. 3.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 205; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 469; kritisch DERS., Sozialhilferecht, Rz. 691 ff., wo- nach die Zweijahresfrist im Hinblick auf die aktuelle Lebensrealität und die engmaschige Be- rechnungsmethode überdacht werden sollte. 782 BGer 2P.242/2003 vom 12. Januar 2004 E. 2.3; VGer GR U 12 6 vom 5. Juli 2017 E. 2; VGer ZH VB.2014.00490 vom 29. Januar 2015 E. 5.1, wonach hinzunehmen ist, dass der bedürftige Konkubinatspartner rechtlich keine Handhabe hat, um den Betrag einzuklagen. 265 266 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 133 faktischen Fortsetzungsfamilie verringert sich damit weiter und ihre finanziellen Lasten werden in einem noch grösseren Umfang dem faktischen Stiefelter aufge- bürdet.783 Wird das Einkommen des faktischen Stiefelters gepfändet, werden ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nur der halbe Ehegat- tengrundbetrag sowie die Hälfte der Wohnkosten an den Notbedarf angerech- net.784 Hingegen bleiben Unterstützungsleistungen zwischen Konkubinatspart- nern – mit Ausnahme derjenigen, die gemeinsame Kinder haben785 – zugunsten der Gläubiger unberücksichtigt.786 Daraus resultiert m.E. ein Wertungswider- spruch. Unter Umständen erhält der obhutsberechtigte Elternteil für sich und sein Kind keine Sozialhilfe, weil ihm der Überschuss seines Konkubinatspartners ins- gesamt als Konkubinatsbeitrag angerechnet wird. Dieser kann gleichzeitig voll- umfänglich gepfändet werden, womit er dem bedürftigen Konkubinatspartner un- ter Umständen vorübergehend787 nicht zur Verfügung steht.788 Das Budget der 783 Siehe BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f., wonach dadurch keine Unterstützungspflicht für nicht gemeinsame Kinder geschaffen wird, zumal ein Teil ihres Grundbedarfs durch andere Mittel (Alimentenbevorschussung, Kinderzulagen) abgedeckt wird und der faktische Stiefelter gem. Steuererklärung für den Rest freiwillig aufkommt. M.E. greift diese Begründung zu kurz, weil eine Person, die das Konkubinat nicht beenden will, de facto für die nicht gedeckten Kosten des faktischen Stiefkindes aufkommen muss, wenn der Sozialhilfeanspruch seines Konkubinatspart- ners aufgrund seiner finanziellen Mittel nach Anrechnung des Konkubinatsbeitrages entfällt. Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 51; AUER, S. 257; kritisch RIEMER-KAFKA, S. 9. 784 Siehe BGE 130 III 765 E. 2.4 S. 768; 128 III 159 E. 3b S. 159; OGer LU 22 06 102 vom 19. Ok- tober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 27; DIEZI, Rz. 222 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.75; HERZ/WALPEN, § 4 N 47; KELLER TOMIE, S. 32; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 899. 785 BGE 130 III 765 E. 2.2 S. 766 f.; 106 III 11 E. 3d S. 16; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 28; DIEZI, Rz. 225, 238; DOLGE, S. 99 f. 786 AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; DOLGE a.a.O.; kritisch dazu SANDOZ, S. 48. 787 Siehe dazu hinten, Rz. 583. In der Praxis wird der Sozialhilfeanspruch einer bedürftigen Person auf Antrag relativ rasch neu berechnet. Deshalb lebt der Anspruch des obhutsberechtigten Elters für sich und sein Kind i.d.R. (zumindest teilweise) wieder auf, wenn das Einkommen des Kon- kubinatspartners gepfändet wird. 788 OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 16; siehe MEYER, S. 1002, der die Ko- härenz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Knüpfung von Rechtsfolgen an ein Kon- kubinat m.E. zu Recht in Frage stellt. 267 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 134 faktischen Fortsetzungsfamilie reduziert sich diesfalls weiter auf das Existenzmi- nimum des faktischen Stiefelters sowie allfällige Unterhaltsbeiträge und Kinder- zulagen des Stiefkindes. Leistet der zu monetärem Unterhalt verpflichtete rechtliche Elter die Unterhalts- beiträge an das Kind nicht, entfällt in diversen Kantonen im gefestigten Konku- binat sogar der Anspruch auf Alimentenbevorschussung für das Stiefkind,789 wenn der faktische Stiefelter über ausreichend Mittel verfügt.790 Aus demselben Grund verzichten gewisse Gemeinden auf die Gewährung eines Stipendiums an das Stiefkind.791 Ebenso Berücksichtigung kann das gefestigte Konkubinat schliess- lich bei der Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung finden (Art. 65 Abs. 1 KVG). Gem. BGer dürfen bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der antragstellenden Person(-en) die steuerbaren Einkommen der qualifizierten Kon- kubinatspartner zusammengerechnet werden.792 Infolgedessen kann – je nach kantonaler Regelung – aufgrund der Leistungsfähigkeit des faktischen Stiefelters das Gesuch des obhutsberechtigten Elters, der für sich und sein Kind um Prämi- enverbilligung ersucht, abgewiesen werden.793 789 Siehe DIEZI, Rz. 224; siehe KOS, S. 52. 790 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 4bis Abs. 1 GIVU; BGE 129 I 1 S. 3.2.4 S. 6 ff.; 112 Ia 251 E. 4b f. S. 258 f.; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3a S. 225; VGer SG B 2010/2 vom 18. März 2010 E. 2.1; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; MEYER, S. 1003; RANZANICI CIRESA, Rz. 1366 Fn. 953; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f.; siehe SANDOZ, S. 54. 791 § 15 Abs. 1 lit. b StipG AG; § 6 Abs. 2 und 3 GüA BL. 792 BGE 136 I 129 E. 6.1 S. 134; 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 26; siehe DIEZI, Rz. 224; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; MEYER, S. 1003. 793 Exemplarisch für den Kanton BS § 5 Abs. 2 lit. b SoHaG i.V.m. § 1 Abs. 1 lit. a bis c SoHaV, wonach der Konkubinatspartner zur insbesondere für die Prämienverbilligung massgebenden wirtschaftlichen Haushaltseinheit gehört, wenn die Beteiligten ein gemeinsames Kind haben und in einem gemeinsamen Haushalt leben oder seit mindestens fünf Jahren in einem gemeinsamen Haushalt leben oder andere Umstände vorliegen, die eine gefestigte faktische Lebensgemein- schaft vermuten lassen. Ob dieses Vorgehen auch in gewöhnlichen Konkubinaten rechtens wäre, hat das BGer bisher soweit ersichtlich noch nicht entschieden. So BGE 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; siehe BSK KVG-FRICK, Art. 65 N 17; kritisch dazu AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 268 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 135 Trotz dieser zahlreichen zumindest mittelbaren finanziellen Unterstützungspflich- ten haben faktische Stiefeltern keine vergleichbaren Rechte.794 Obschon sie recht- lichen Stiefeltern im öffentlichen Sozialhilferecht vor allem im qualifizierten Konkubinat weitgehend gleichgestellt werden, haben sie anders als diese z.B. kei- nen Anspruch auf Familienzulagen.795 Das Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats führt überdies z.B. im Sozialversicherungsrecht nach dem Tod eines Konku- binatspartners – anders als in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – nicht zu einem Anspruch auf Witwen- oder Witwerrente.796 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, ob die zivilrechtlichen Un- terhaltspflichten rechtlicher und faktischer Stiefeltern ebenso vergleichbar sind, zumal ihre immateriellen zivilrechtlichen Rechte – anders als im öffentlichen Un- terstützungsrecht – weitgehend miteinander korrelieren.797 c. Unterhaltspflicht im ZGB aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen Der Unterhalt des Kindes wird durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Jeder rechtliche Elternteil hat nach seinen Kräften für den gebührenden Unterhalt des Kindes zu sorgen und insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB).798 Die Unterhaltspflicht resultiert aus dem Kindesverhältnis und besteht unabhängig von der Zuteilung der elterlichen Sorge.799 Nicht von Belang ist ferner, ob die 794 Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 63; kritisch dazu DIEZI, Rz. 232 f.; MEYER, S. 1004 f. 795 Siehe DIEZI, Rz. 246, der die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisiert, weil sie gefestigten Konkubinatspaaren wie Ehegatten Pflichten auferlegt, ihnen jedoch keine vergleichbaren Rechte einräumt; Dike Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 38 f. 796 Art. 23 ff. AHVG; BGer 9C_413/2015 vom 2. Mai 2016 E. 4.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 219. 797 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 798 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6; siehe JUBIN, Rz. 344. 799 BGE 129 III 646 E. 4.1 S. 651; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse a.a.O.; BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 1a; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 304; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.44; WOLF/ MINNIG, Rz. 1122 f. 269 270 271 272 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 136 rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind oder ob sie einen gemeinsamen Haushalt führen.800 Nachfolgend wird primär die monetäre Unterhaltspflicht der Eltern beleuchtet. Für detaillierte Ausführungen zum Unterhalt in natura wird auf die Analyse der aus der elterlichen Sorge resultierenden Pflichten verwiesen.801 Anzumerken ist in puncto Naturalunterhalt an dieser Stelle einzig, dass derjenige Elter, der ihn vollumfänglich erbringt, grundsätzlich von der Leistung von Geldunterhaltsbei- trägen befreit ist.802 bb. Monetäre Unterhaltspflicht Der gebührende Unterhalt i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB umfasst einerseits den Bar- und andererseits den Betreuungsunterhalt des Kindes (Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB).803 Der Barunterhalt richtet sich zunächst nach den betreibungsrechtlichen Richtli- nien zur Berechnung des Existenzminimums. Er enthält den Grundbedarf des Kin- des, einen Betrag für seinen Mietanteil, die KVG-Prämie, besondere Gesundheits- kosten und Schulkosten (sog. betreibungsrechtliches Existenzminimum).804 So- weit es die finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Eltern nach Deckung des all- seitigen betreibungsrechtlichen Existenzminimums erlauben,805 ist er um einen 800 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 9; WOLF/MINNIG, Rz. 1123. 801 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 802 BGE 114 II 26 E. 5c S. 30; KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.2.4; zu Situationen, in denen dieser Grundsatz nicht greift BÄHLER, S. 281 ff.; dazu auch BÜCHLER/ VETTERLI, S. 227; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276– 293 N 10; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.6, wonach Konstellationen zunehmen, in wel- chen beide Eltern sowohl für den Natural- als auch für den Barunterhalt des Kindes (teilweise) aufkommen; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.43. 803 COTTIER/CREVOISIER, S. 305; WOLF/MINNIG, Rz. 1132. 804 Das BGer hat kürzlich in einem Grundsatzentscheid die zweistufige Methode mit Überschuss- verteilung schweizweit für anwendbar erklärt. Siehe dazu BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 20; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29b. 805 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.45; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1135. 273 274 275 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 137 Steueranteil, einen den finanziellen Verhältnissen entsprechenden Wohnkostenan- teil sowie um Prämien für weitergehende Gesundheitsversicherungen zu erwei- tern (sog. familienrechtliches Existenzminimum).806 Kosten des Kindes für Hob- bys, Reisen etc. sind gem. neuster Rechtsprechung des BGer schliesslich aus ei- nem allfälligen Überschussanteil zu decken.807 Der Betreuungsunterhalt berechnet sich nach der Lebenshaltungskosten-Methode und erfasst im Fall der Nichterwerbstätigkeit des betreuenden Elters höchstens808 dessen familienrechtliches Existenzminimum.809 Dem Schulstufenmodell des BGer zufolge ist diesem indes grundsätzlich ab Einschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbstätigkeit von 50 %, ab Übertritt in die Sekundarstufe I von 80 % und ab Vollendung des 16. Lebensjahrs von 100 % zumutbar, was eine stufenweise Kürzung des Betreuungsunterhalts nach sich zieht.810 Steht dem Kind freies Kindesvermögen i.S.v. Art. 321 ff. ZGB zur Verfügung,811 werden die rechtlichen Eltern von ihrer Unterhaltspflicht in dem Umfang befreit, in welchem dem Kind zugemutet werden kann, für seinen Barunterhalt selbst auf- zukommen (Art. 276 Abs. 3 ZGB).812 An die Zumutbarkeit werden in diesem Kontext hohe Anforderungen gestellt, weshalb die Bestimmung nur dann zum 806 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 6.2.1.2 (zur Publi- kation vorgesehen); OGer ZH LC210009 vom 28. Oktober 2021 E. 8.2; FamKomm ZGB- AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29c; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.4. 807 BGE 147 III 293 E. 4.1 S. 295; 147 III 265 a.a.O.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/ SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29e. 808 Genauso wie beim Barunterhalt wird der Betreuungsunterhalt in knappen Verhältnissen auf der Grundlage des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bemessen. Nur wenn es die finanziel- len Mittel zulassen, entspricht der Betreuungsunterhalt dem familienrechtlichen Existenzmini- mum des betreuenden Elternteils. So BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281; so auch 147 III 377 E. 7.1.4 S. 386 f. 809 Zur Berechnung des Betreuungsunterhalts BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; Botschaft, Kindes- unterhalt, S. 551 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.37g; ausführlich zum Betreu- ungsunterhalt JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, S. 163 ff.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1144. 810 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497; zur Kritik an der früheren 10/16-Regel und Begründung des Schulstufenmodells BÜCHLER/VETTERLI, S. 231 f. 811 Siehe zum Kindesvermögen vorne, Rz. 149; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 33. 812 BÜCHLER/VETTERLI, S. 227 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; WOLF/MINNIG, Rz. 1125. 276 277 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 138 Tragen kommt, wenn die finanziellen Verhältnisse des Kindes deutlich besser sind als diejenigen seiner Eltern.813 Erwerbstätigen minderjährigen Kindern wird vor diesem Hintergrund unter Bezugnahme auf die finanziellen Verhältnisse der El- tern i.d.R. nur ein Teil des Lehrlingslohns an den Unterhalt angerechnet.814 Solange die rechtlichen Eltern zusammenleben, bedarf es i.d.R. keiner expliziten Vereinbarung über die Höhe und Verteilung des monetären Kindesunterhalts.815 Nach der Trennung der Eltern bzw. im selteneren Fall, dass sie nie einen gemein- samen Haushalt geführt haben,816 werden die Unterhaltsbeiträge für das Kind ent- weder in einem von der KESB genehmigten Vertrag (Art. 287 ff. ZGB) oder durch das Gericht im Rahmen eines Unterhalts- (Art. 279 ZGB), Eheschutz- (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) oder Ehescheidungsprozesses (Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) festgelegt.817 Erhebliche und dauerhafte Änderungen bei den finan- ziellen Verhältnissen eines Elternteils oder beim Bedarf des Kindes können schliesslich zu einer nachträglichen Anpassung der Kindesunterhaltsbeiträge füh- ren (Art. 286 Abs. 2 ZGB).818 cc. Rechtliche Stiefeltern aaa. Allgemeines Mit dem Eheschluss zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter können einschneidende unterhaltsrechtliche Folgen verbunden sein.819 Einerseits verliert 813 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 34; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.05. 814 Art. 323 Abs. 2 ZGB; BGer 5A_1072/2020 vom 25. August 2021 E. 7.3, wonach es sich bei der Antwort auf die Frage, in welchem Umfang der Lehrlingslohn eines Kindes an seinen Unterhalt anzurechnen ist, um einen Ermessensentscheid handle und im konkreten Fall eine Anrechnung im Umfang von 2/3 nicht willkürlich sei. Demgegenüber erachtete es in BGer 5A_513/2020 vom 14. Mai 2021 E. 4.1 den Verzicht auf die Anrechnung des Lehrlingslohns in einem Fall, in dem die Eltern gemeinsam über Fr. 30'000.- monatlich verdient haben, wohingegen das Kind je nach Bildungsjahr zwischen Fr. 660.- und Fr. 1'450.- verdiente, als angemessen; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 35. 815 BÜCHLER/VETTERLI, S. 224. 816 Siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O. 817 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 236 ff.; zum Ganzen auch HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.55 ff. 818 BGE 120 II 177 E. 3a S. 178; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.64; HERZIG/IMBACH/ JENNY, Rz. 268. 819 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104. 278 279 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 139 ersterer – vorbehältlich anderer Vereinbarungen – ipso iure sämtliche nacheheli- chen Unterhaltsansprüche gegenüber einem früheren Ehepartner (Art. 130 Abs. 2 ZGB).820 Andererseits werden diverse öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche für den obhutsberechtigten Elter und/oder sein vorgemeinschaft- liches Kind gekürzt oder eingestellt, sofern der rechtliche Stiefelter leistungsfähig ist.821 Dessen ungeachtet auferlegt das ZGB dem rechtlichen Stiefelter keine direkte Un- terhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.822 Stattdessen ist in Art. 278 Abs. 2 ZGB – in Konkretisierung von Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB – eine indirekte Un- terhaltspflicht verankert.823 Demnach hat jeder Ehegatte dem andern in der Erfül- lung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern824 in angemessener Weise beizustehen.825 820 BGE 118 II 493 E. 2c S. 494; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 10.115; HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 45. 821 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 76, der vor diesem Hintergrund eine ausdrückliche bundesrechtliche Norm fordert, aus der hervorgeht, in- wieweit das kantonale öffentliche Recht die finanzielle Leistungsfähigkeit des Stiefelters berück- sichtigen darf. 822 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75, der aufgrund der sozialpsychologischen Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter die Unterhaltspflicht auf letzteren ausdehnen wollte; BOOS-HERSBERGER, S. 122; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 109; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.39; siehe JUBIN, Rz. 344; siehe RUSCH, S. 140 f.; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 5. 823 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 178; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 159 N 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 272; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; siehe LÜCHINGER, S. 184; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; siehe WERRO, S. 851; WOLF/MINNIG, Rz. 98, 1124; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 824 Ausführlich zum Begriff der vorehelichen Kinder CLERC, S. 29 ff. sowie GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 106 ff. 825 Art. 27 Abs. 1 PartG enthält in Konkretisierung von Art. 12 PartG ebenfalls die Pflicht des Part- ners, dem anderen in der Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber dessen Kind beizustehen. Indes ist in Art. 27 Abs. 1 PartG generell von Kindern und nicht von vorehelichen Kindern wie in Art. 278 Abs. 2 ZGB die Rede. Dessen ungeachtet ist die h.L. der Ansicht, dass die Pflichten der eingetragenen Partner nicht weiter gehen können als diejenigen der Ehegatten. Während der eingetragenen Partnerschaft ohne Einverständnis des anderen Partners mit einem Dritten ge- zeugte Kinder werden von Art. 27 Abs. 1 PartG genauso wenig wie von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfasst. Wenn hingegen die Zeugung des Kindes mit einem Dritten dem Wunsch beider Partner entspricht, ist Art. 27 Abs. 1 PartG direkt anwendbar. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; 280 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 140 Vor diesem Hintergrund gilt es nachfolgend die Auswirkungen der Gründung ei- ner rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf die Unterhaltspflicht der rechtlichen El- tern sowie das Verhältnis letzterer zur Beistandspflicht des Stiefelters zu beleuch- ten.826 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern ist grundsätzlich ausschliesslicher Natur.827 Demzufolge hat die Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf Seiten des allein obhutsberechtigten Elters keine Auswirkungen auf die Unter- haltspflicht des anderen rechtlichen Elters.828 Das ist unabhängig davon der Fall, ob die rechtliche Fortsetzungsfamilie in wirtschaftlich besseren oder schlechteren Verhältnissen als der zu monetärem Unterhalt verpflichtete Elter lebt.829 Vor allem in der letztgenannten Konstellation kann sich die Gründung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie jedoch auf die Höhe der Unterhaltspflicht auswirken. Erstens ist ein Teil der Mietkosten dem rechtlichen Stiefelter anzurechnen.830 Zweitens entscheiden sich die Ehegatten in knappen Verhältnissen unter Umstän- den für eine günstige Wohnung. Infolgedessen kann sich der Mietkostenanteil des ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 305 f.; so auch HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; de- tailliert auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 7. 826 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6. 827 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55. 828 BGE 118 II 493 E. 2d S. 494 f.; OGer ZH LZ180005 vom 11. Juni 2018 E. 2.1; VGer ZG vom 1. April 1993, GVP 1993/94 E. 3 S. 58 f., wonach mit der Subsidiarität der stiefelterlichen Bei- standspflicht bezweckt wurde, die Heiratsaussichten des obhutsberechtigten Elters nicht zu ver- mindern. CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 8; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104; HAUSHEER/ SPYCHER, Rz. 06.57; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; WERRO, S. 851; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 829 BGer 5A_462/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 4.3, in BGE 137 III 586 nicht abgedruckte Erwä- gung. Demgemäss stellt die Tatsache, dass der obhutsberechtigte Elternteil und die Halbschwes- ter in einer wirtschaftlich weniger vorteilhaften Situation leben als das unterhaltsberechtigte Kind, keinen Abänderungsgrund dar; so auch BGE 120 II 285 E. 3b/bb S. 291; OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 18; BADDELEY/LEUBA, S. 183. 830 Siehe Cour de Justice GE ACJC/603/2022 vom 4. Mai 2022 E. 4.2.1; BÄHLER, S. 299. 281 282 283 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 141 Stiefkindes – der sowohl für das betreibungsrechtliche- als auch für das familien- rechtliche Existenzminimum von Belang ist831 – dauerhaft und wesentlich verrin- gern, was den unterhaltsverpflichteten Elter zu einer Abänderungsklage berechti- gen kann.832 Ebenso verhält es sich, wenn der im familienrechtlichen Existenzmi- nimum auszuscheidende Steueranteil des Stiefkindes aufgrund der angespannten finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Fortsetzungsfamilie tiefer ausfällt als vor der Heirat des obhutsberechtigten Elters.833 Eine heiratsbedingte Erhöhung des Steueranteils des Kindes kann demgegenüber m.E. nicht zu Lasten des zu mone- tärem Unterhalt verpflichteten Elternteils gehen.834 Genauso wenig kann m.E. eine ehebedingte Erhöhung der Mietkosten aufgrund des deutlich höheren Le- bensstandards der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Höhe der Unterhaltspflicht des letzteren massgeblich beeinflussen, zumal bei der Unterhaltsberechnung nur angemessene Wohnkosten miteinbezogen werden.835 Geht aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervor und betreut der für das vorge- meinschaftliche Kind obhutsberechtigte Ehegatte nach der Geburt beide Kinder, kann überdies der Betreuungsunterhalt für das vorgemeinschaftliche Kind herab- gesetzt werden. In diesem Fall schulden nämlich sowohl der Ehegatte der betreu- 831 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 832 Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 10 ff.; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 286 N 3 ff. 833 Siehe zur Ausscheidung eines Steueranteils des Kindes bei der Berechnung seines familienrecht- lichen Existenzminimums BGE 147 III 457 E. 4.2 ff. S. 459 ff.; siehe BÄHLER, S. 300 f.; IVANOVIC, Rz. 24. 834 Detaillierter dazu IVANOVIC a.a.O. 835 Siehe BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.4.4 (zur Publikation vorgesehen); siehe BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 4.1.1 ff., wo der Ehemann die Mietkosten von Fr. 3'082.- seiner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie lebenden Ehefrau als zu hoch rügte. Das BGer hielt daraufhin fest, dass letztere darin mit den drei vorgemeinschaftlichen Töchtern sowie mit ihrem neuen Partner und einem gemeinsamen Kind lebt. Die Mietkosten erscheinen für die Bedürfnisse von sechs Personen gem. BGer nicht übermässig. 284 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 142 enden Person als auch deren Ex-Ehegatte bzw. Ex-Konkubinatspartner Betreu- ungsunterhalt. Dieser ist gem. Lebenshaltungskosten-Methode836 als Gesamt- summe nur einmal zu entrichten.837 Infolgedessen ist er unter mehreren Unter- haltsschuldnern im Verhältnis zum auf ihr Kind anfallenden Betreuungsanteil auf- zuteilen.838 Deshalb reduziert sich nach der Geburt eines gemeinsamen Kindes des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters der auf das vorge- meinschaftliche Kind anfallende Betreuungsunterhalt und damit auch ziffernmäs- sig die Unterhaltspflicht des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters.839 Das BGer geht in einem neuen Urteil einen Schritt weiter und verneint den An- spruch auf Betreuungsunterhalt für ein vorgemeinschaftliches Kind für den Fall, dass der rechtliche Stiefvater die Lebenskosten der Familie trägt, während die ob- hutsberechtigte Mutter den Haushalt besorgt.840 Dies tut es mit der Begründung, dass die Ehegatten sich gestützt auf Art. 163 Abs. 2 ZGB über den Beitrag, den jeder von ihnen an den Unterhalt der Familie zu leisten habe, verständigen wür- den. Erbringe der Ehemann diesfalls vorwiegend Geldzahlungen und decke er da- mit die Lebenshaltungskosten der obhutsberechtigten Mutter, bestünde kein Manko, welches via Betreuungsunterhalt auszugleichen sei.841 836 Siehe dazu BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; siehe dazu auch vorne, Rz. 276. 837 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55; FamKomm ZGB- SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 117 f. 838 KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.3.2; KGer SG FO.2014.29-K2 vom 23. März 2021 E. 10c; KGer GR vom 1. Oktober 2020, PKG 2020 Nr. 2 E. 4.2.2; siehe Fam- Komm ZGB-SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 118 ff.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; a.M. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55 f., der gem. jeder Unterhaltsschuldner den vol- len Betreuungsunterhalt bezahlen muss, damit das Kind das Ausfallrisiko nicht trägt. Für den über seinen Anteil bezahlten Betrag kann er auf den/die anderen Betreuungsunterhaltsschuldner Rückgriff nehmen. M.E. kann diesem Ansatz nicht gefolgt werden, zumal die Geburt eines wei- teren betreuungsbedürftigen Kindes in der Fortsetzungsfamilie zu einer dauerhaften und wesent- lichen Veränderung der Verhältnisse führt und damit einen Abänderungsgrund i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB darstellt. 839 Siehe dazu BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 5.4, wonach es nicht willkürlich sei, dem rechtlichen Vater dreier Kinder 60 % des gesamten Betreuungsunterhalts aufzuerlegen, ob- wohl die rechtliche Mutter in einem 50 %-Pensum arbeiten könnte, wenn sie nicht mit einem anderen Mann ein weiteres Kind bekommen hätte. 840 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.2 (zur Publikation vorgesehen). 841 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 285 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 143 Diese Argumentation überzeugt m.E. aus diversen Gründen nicht: Erstens ver- kennt das BGer damit das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Unter- halts- bzw. Beistandspflichten.842 Der Betreuungsunterhalt ist Bestandteil des Kindesunterhalts (Art. 285 Abs. 2 ZGB) und damit primär von den rechtlichen Eltern zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Nur im Fall, dass der zu monetärem Un- terhalt verpflichtete Elternteil dazu nicht in der Lage und der Stiefelter leistungs- fähig ist, muss letzterer subsidiär gestützt auf die stiefelterliche Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufkommen.843 Zweitens lässt das BGer damit die Absicht des Gesetzgebers, der mit der Normierung des Betreuungsunterhalts den Verlust des Unterhaltsanspruchs zufolge Wiederverheiratung oder Eingehung eines qualifizierten Konkubinats durch den obhutsberechtigten Elter verhindern wollte, ausser Acht.844 Drittens ist die Auffassung des BGer nicht konsistent, zu- mal es für die Zeit, während der die Mutter und ihr Partner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie gelebt haben und letzterer gleichermassen für ihre Lebens- haltungskosten aufgekommen ist, den Anspruch des Kindes auf Betreuungsunter- halt bejaht hat.845 Obschon es zutrifft, dass es für partnerschaftliche Unterstüt- zungsleistungen während der Dauer des Konkubinats keine mit Art. 163 ZGB ver- gleichbare gesetzliche Grundlage gibt,846 ist eine vertragliche Verpflichtung nicht auszuschliessen.847 Weshalb jedoch eine vertragliche Unterstützungsvereinbarung – wenn man der Begründung des BGer folgen würde – nicht ebenso dazu führen könnte, dass das Manko in den Lebenshaltungskosten der das vorgemeinschaftli- che Kind betreuenden Person entfällt, erhellt nicht. Dies umso weniger, als es bei 842 Mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB wurde gerade bezweckt, das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Pflichten zu klären. Siehe dazu hinten, Rz. 310. 843 Siehe zum Anwendungsbereich von Art. 278 Abs. 2 ZGB und dessen Relation zu den elterlichen Unterhaltspflichten ausführlich hinten, Rz. 292 ff. 844 Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 36; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 18; LUDIN, S. 1. 845 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.3 (zur Publikation vorgesehen); LUDIN a.a.O. 846 BGer 5A_381/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 847 Vgl. zum unterhaltsrechtlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 363 ff. 286 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 144 der Bemessung des (nach-)ehelichen Unterhalts die tatsächlichen Unterstützungs- leistungen des Konkubinatspartners berücksichtigt und die Unterhaltsforderung gegenüber dem (Ex-)Ehegatten in diesem Umfang vermindert.848 Viertens stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt des vorge- meinschaftlichen Kindes verhält, wenn die Ehe zwischen betreuendem rechtli- chen Elter und Stiefelter geschieden wird. Insbesondere ist unklar, ob der An- spruch auf Betreuungsunterhalt nach Auflösung einer kurzen, nicht lebensprägen- den Ehe wieder auflebt, sofern die obhutsberechtigte Person aufgrund der Betreu- ung des vorgemeinschaftlichen Kindes weiterhin keiner Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehen kann. Wenn dem so wäre, hätte sich eine blosse Sistierung des Betreu- ungsunterhalts durch das BGer aufgedrängt, damit das Kind nach einer allfälligen Ehescheidung des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters kein Abänderungsverfahren führen muss. Umgekehrt erscheint es ungewiss, ob der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung einer lebensprägenden Ehe für die be- treuungsbedingte Lücke in den Lebenshaltungskosten der Ex-Ehefrau aufkom- men sollen muss, wenn er während der Ehedauer i.S.d. Begründung des BGer dafür aufgekommen ist. Unabhängig davon, ob Letzteres bejaht wird oder nicht, dürften sich die Heiratsaussichten von alleinerziehenden Eltern bei Aufrechter- haltung dieser Rechtsprechung vermindern, zumal dem rechtlichen Stiefelter un- abhängig von der Leistungsfähigkeit des zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters ein Teil des Unterhalts des Stiefkindes zumindest während der Ehedauer auferlegt werden würde.849 Vor diesem Hintergrund ist die partielle Entlassung des rechtlichen Elters aus sei- ner elterlichen Unterhaltspflicht qua ehelicher Unterhaltspflicht des neuen Ehe- gatten des obhutsberechtigten Elters durch das BGer nicht als sachgerecht zu be- trachten.850 Stattdessen sollte sich der rechtliche Stiefelter auch künftig nur dann 848 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 305 ff.; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 S. 99 f.; LUDIN, S. 1. 849 LUDIN a.a.O. 850 So auch LUDIN a.a.O. 287 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 145 am Betreuungsunterhalt beteiligen müssen, wenn aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervorgegangen ist, welches ebenso wie das vorgemeinschaftliche Kind der Betreuung bedarf.851 Wenn der zu Bar- und Betreuungsunterhalt verpflichtete Elternteil852 ein Konku- binatsverhältnis eingeht, kann sich vor allem in Mankofällen eine Erhöhung des Kindesunterhalts für das vorgemeinschaftliche Kind rechtfertigen, da der Unter- haltsschuldner aufgrund des Konkubinats von diversen Einsparungen profitiert (tieferer Grundbetrag, hälftiger Mietzins etc.).853 Gründet der Unterhaltsschuldner demgegenüber selbst eine rechtliche Fortset- zungsfamilie und muss er seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhalts- pflicht gegenüber dessen vorehelichem Kind finanziell beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB), kann dies zur Festsetzung tieferer Unterhaltsbeiträge für rechtliche Kinder führen.854 Unter diesen Umständen kann sich nämlich ausnahmsweise eine Ab- weichung von der Überschussverteilung nach grossen und kleinen Köpfen recht- fertigen,855 womit sich der Überschussanteil der rechtlichen Kinder zumindest mittelbar zugunsten des Stiefgeschwisters verringert. Ferner kann eine nachträgliche Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für vorge- meinschaftliche, rechtliche Kinder notwendig werden, wenn aus der rechtlichen oder faktischen Fortsetzungsfamilie des Unterhaltspflichtigen weitere Kinder her- vorgehen. Ist der Unterhaltsschuldner danach finanziell nicht mehr in der Lage, den Bar- und Betreuungsunterhalt für die vorgemeinschaftlichen Kinder in ur- 851 Siehe dazu vorne, Rz. 284. 852 Dabei handelt es sich primär um den nicht obhutsberechtigten Elternteil. Indes kann auch ein alternierend obhutsberechtigter Elter davon erfasst sein, sofern er aufgrund eines tieferen Betreu- ungsanteils und/oder aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse zur Leistung von Geldunterhalt verpflichtet ist. 853 BGer 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.1; zum tieferen Grundbetrag KGer SG FO.2020.7-K2 vom 17. Oktober 2021 E. 10a; siehe dazu auch KGer GR ZK1 19 175 vom 13. Ap- ril/11. Oktober 2021 E. 7.1.2; BÄHLER, S. 299 ff. 854 Siehe BGer 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018 E. 4.1; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14; MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 855 Siehe BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; MAIER/WALDNER-VONTOBEL a.a.O. 288 289 290 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 146 sprünglich festgesetzter Höhe zu bezahlen, ohne die Bedürfnisse des Neugebore- nen ungleich zu behandeln, kann er eine Abänderung verlangen.856 In knappen Verhältnissen kann dies letztlich dazu führen, dass den vorgemeinschaftlichen, rechtlichen Kindern zugunsten des Barunterhalts des in einem anderen Haushalt lebenden Halbgeschwisters kein Betreuungsunterhalt mehr ausbezahlt wird.857 Vor diesem Hintergrund hat das BGer in der zuletzt erwähnten Konstellation das Schulstufenmodell relativiert.858 Ein Elter, der gegenüber vorgemeinschaftlichen Kindern zu Unterhalt in Geld verpflichtet ist, kann seine Erwerbstätigkeit nach der Geburt eines weiteren Kindes in der Fortsetzungsfamilie nur im ersten Le- bensjahr einschränken oder aufgeben, um es persönlich zu betreuen. Danach hat er – sofern die finanziellen Verhältnisse zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge an die vorgemeinschaftlichen Kinder nicht ausreichen – wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder eine bestehende auszudehnen.859 Die Freiheit der Fortset- zungsfamilie in der Organisation der Betreuung gemeinsamer Kinder wird damit zugunsten der Unterhaltsansprüche vorgemeinschaftlicher Kinder einge- schränkt.860 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten Gem. dem vorliegenden Begriffsverständnis861 lebt das Stiefkind in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie mit dem obhutsberechtigten Elter und dem rechtlichen Stiefelter im gleichen Haushalt. Deshalb ist grundsätzlich der andere rechtliche Elter zu monetärem Unterhalt verpflichtet,862 wohingegen der Unterhalt in der 856 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.2; BGE 116 II 110 E. 4a S. 114 f.; siehe BÄHLER, S. 294 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 23; CHK ZGB-ROELLI, Art. 296 N 5; HERZIG/ IMBACH/JENNY, Rz. 268; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167. 857 Siehe BGer 5A_708/2017 vom 13. März 2018 E. 4.9; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; MAIER/VECCHIÈ, S. 707 f. 858 BGer 5A_926/2019 vom 30. Juni 2020 E. 6.4; siehe zur Relativierung der 10/16-Regel in Fort- setzungsfamilien unter alter Rechtsprechung BGer 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018 E. 3.5. 859 Zum Ganzen BGer 5A_96/2019 vom 30. Mai 2020 E. 6.4; KGer SG FO.2020.3 vom 23. Februar 2021 E. 7b; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2. 860 BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.2. 861 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 862 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung. 291 292 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 147 rechtlichen Fortsetzungsfamilie in natura erbracht wird. Deckt der Beitrag des un- terhaltsverpflichteten Elters den Bedarf des Kindes, kommt der rechtliche Stiefel- ter seiner Beistandspflicht nach, indem er das Stiefkind – soweit notwendig – mit- betreut.863 Reichen die finanziellen Mittel der rechtlichen Eltern inkl. Sozialleistungen für das vorgemeinschaftliche Kind sowie dessen Eigenleistungen (Art. 318 ff. ZGB) zur Erfüllung der Unterhaltspflicht hingegen nicht aus,864 müssen Dritte dafür auf- kommen.865 In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie greift in dieser Konstellation die subsidiäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB.866 Subsidiär ist die Pflicht indes nur in Bezug auf die Leistungen der rechtlichen Eltern und auf die zumutbaren Eigenleistungen des Stiefkindes.867 Demgegenüber geht die Unterstützungspflicht des rechtlichen Stiefelters sowohl der Verwandten- unterstützungspflicht868 als auch diversen öffentlich-rechtlichen Sozialhilfean- sprüchen des Stiefkindes vor.869 Deshalb ist es m.E. treffender, die Pflicht als re- lativ subsidiär zu bezeichnen.870 863 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 114; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 864 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1, wonach der Stiefelter verlangen darf, dass der rechtliche Elter zunächst eigene Mittel einsetzt, Kindesvermögen anzehrt oder um Sozialhilfe ersucht. Letzteres wird jedoch nur bedingt von Erfolg sein, da das Gesuch um Sozialhilfe für das Stiefkind je nach kantonaler Regelung abgewiesen wird, wenn der rechtliche Stiefelter über aus- reichend finanzielle Mittel verfügt. Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff.; BGE 108 II 277 E. 4b S. 276 f.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 108 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; HEGNAUER/BREIT- SCHMID, Rz. 16.08; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 865 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 11 f. 866 BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; OGer ZH LZ120015 vom 17. Januar 2013 E. 3.6; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 18; BOOS- HERSBERGER, S. 122; COPUR, Kindeswohl, S. 107; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111; HAUS- HEER/SPYCHER, Rz. 06.55; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; TUOR et al., § 42 Rz. 12; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 867 Siehe aber CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f., wonach im Fall von gleichgeschlechtlichen Co-El- tern die Beistandspflicht i.S.v. Art. 27 Abs. 1 PartG weiter gefasst werden müsse als in gewöhn- lichen Stiefelternkonstellationen. 868 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; differenziert dazu BSK ZGB I-KOLLER, Art. 328/329 N 19b; a.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111 f.; a.M. auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 29.05, wonach beide Ansprüche gleichrangig nebeneinander bestehen. 869 Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff. 870 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 109 f. 293 294 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 148 Damit die monetäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters im Fall der Nicht- deckung des Bedarfs des Stiefkindes durch die rechtlichen Eltern zum Zug kommt, muss ihm die Leistung in wirtschaftlicher Hinsicht überdies zumutbar sein.871 Das ist dann der Fall, wenn ihm nach Deckung des eigenen Existenzmi- nimums sowie desjenigen vorgemeinschaftlicher Kinder ein Überschuss ver- bleibt.872 Fraglich ist m.E., ob damit das betreibungsrechtliche oder das familienrechtliche Existenzminimum gemeint ist. Da die Unterhaltspflicht gegenüber rechtlichen Kindern der stiefelterlichen Beistandspflicht gem. h.L. und BGer vorgeht,873 scheint Zweiteres der Fall zu sein.874 Dafür spricht auch der Vorrang von Unter- haltsansprüchen Minderjähriger gegenüber dem Volljährigenunterhalt.875 Letzte- rer kommt erst dann zum Zug, wenn das familienrechtliche Existenzminimum der ersteren und des Unterhaltsschuldners gedeckt sind.876 In dieselbe Richtung weist die Berechnungsmethode betreffend die stiefelterliche Beistandspflicht nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie. Dem- nach hat der obhutsberechtigte Ehegatte das Manko im Bedarf des vorgemein- schaftlichen Kindes primär aus dem eigenen Überschussanteil – der erst dann zum Zug kommt, wenn das familienrechtliche Existenzminimum allseitig gedeckt wurde877 – zu begleichen. Ist das nicht möglich, greift sekundär die stiefelterliche Beistandspflicht.878 Konsequenterweise kann die stiefelterliche Beistandspflicht während des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie erst dann zum 871 BGE 115 III 103 E. 3b S. 106; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.58. 872 BGer 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019 E. 4.3.1; 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.4; siehe 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1; siehe BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 24; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; siehe HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; MEIER/STETTLER, Rz. 1350, 1367. 873 BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 278 N 2. 874 MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 875 BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; 147 III 169 E. 4.2.2.3 S. 175. 876 BGE 147 III 265 a.a.O. 877 Siehe dazu vorne, Rz. 275. 878 Siehe dazu ausführlicher hinten, Rz. 552. 295 296 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 149 Zug kommen, wenn der rechtliche Stiefelter sein eigenes familienrechtliche Exis- tenzminimum sowie dasjenige seiner rechtlichen Kinder gedeckt hat. Selbst wenn alle Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfüllt sind (Stiefkind als vorgemeinschaftliches Kind, relative Subsidiarität, Zumutbarkeit), steht dem Stiefkind aufgrund der eherechtlichen Natur der Beistandspflicht im Unterschied zum Unterhaltsanspruch gegenüber rechtlichen Eltern kein direktes Forderungs- recht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter zu.879 Vielmehr muss es im Konflikt- fall den obhutsberechtigten Elter auf Unterhalt verklagen (Art. 279 ZGB). Letzte- rer hat seinen Ehegatten bei gegebenen Voraussetzungen um Beistand zu ersu- chen (Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 278 Abs. 2 ZGB). Im Weigerungsfall hat er ein Eheschutzverfahren gegen ihn einzuleiten, in welchem die Höhe der vom rechtli- chen Stiefelter indirekt geschuldeten Unterhaltsbeiträge für das Stiefkind festge- setzt wird.880 Die relativ subsidiäre Beistandspflicht des Stiefelters kommt in der Praxis zum einen dann zum Zug, wenn auf Seiten des Unterhaltsschuldners kein ausreichen- der Bar- und Betreuungsunterhalt festgesetzt werden kann und der obhutsberech- tigte Elter z.B. aufgrund der Betreuung des Kindes die Lücke nicht aus eigenen Mitteln zu decken vermag.881 Zum anderen muss der obhutsberechtigte Elter dann von ihr Gebrauch machen, wenn das Kind alternierend betreut wird und er seinen Anteil an dessen Barunterhalt nicht selbständig decken kann.882 879 VGer JU vom 26. Januar 1993, RJJ 1993 E. 8b/bb S. 21 f.; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2; siehe CLERC, Rz. 58; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 274; JUBIN, Rz. 345; JUNGO/ RUTISHAUSER, S. 571; WERRO, S. 851; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 880 BGE 115 III 103 E. 3 S. 105 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 41; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 39; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.65; HAUSHEER/VERDE, Rz. 70. 881 Siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 882 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne (Art. 298 Abs. 2ter und Art. 298b Abs. 3ter ZGB), erbringen sie beide Unterhalt in bar und in natura. Siehe dazu BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.1; siehe auch 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1; siehe überdies KGer SG FO.2015.22 vom 18. August 2017 E. 16 ff. In den meisten Fällen reicht der Unterhalts- beitrag des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters, selbst wenn er an den anderen Elter zu leisten ist (Art. 289 Abs. 1 ZGB), zur Deckung des Barbedarfs des Kindes nicht 297 298 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 150 In entsprechenden Konstellationen erbringt der rechtliche Stiefelter neben dem durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind und seiner Zugehörigkeit zur Fami- lie i.S.v. Art. 163 ZGB883 bedingten Unterhalt in natura884 einen angemessenen Beitrag in Geld.885 Dies tut er, indem er einerseits die Differenz zwischen dem unzureichenden Unterhaltsbeitrag der rechtlichen Eltern sowie der Mittel des Kin- des und dessen Bedarf begleicht.886 Andererseits kommt er seiner Pflicht nach, indem er das Risiko für die Uneinbringlichkeit des Unterhaltsbeitrages für das Stiefkind trägt.887 Gelegentlich kommt der rechtliche Stiefelter – ungeachtet der relativen Subsidia- rität seiner Beistandspflicht888 – nach ausdrücklicher oder konkludenter Vereinba- rung mit seinem Ehegatten trotz Leistungsfähigkeit des nicht obhutsberechtigten Elters für den gesamten gebührenden Unterhalt des Stiefkindes auf.889 Die recht- liche Fortsetzungsfamilie verzichtet bei dieser Sachlage (vorübergehend) auf die Leistungen des Unterhaltsschuldners, sodass letzterer für diese Zeit von seiner Unterhaltspflicht befreit wird.890 Folglich gehört der gebührende Unterhalt des aus. Diesfalls hat der obhutsberechtigte Elter durch Einsatz eigener Mittel für seinen Anteil am Barunterhalt des Kindes besorgt zu sein. 883 BÜCHLER/VETTERLI, S. 262 f.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 23; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 108 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 08.04; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; DERS., Unterhalt, S. 275 ff.; LIENHARD, S. 89 f., 100; TUOR et al., § 42 Rz. 12. 884 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CREVOISIER/COTTIER, S. 305; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 7. 885 Art. 4 ZGB; BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; 108 II 272 E. 4b S. 277; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 21; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 886 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 6; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 887 M.w.Verw. BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; KGer NE vom 15. Januar 2010, RJN 2010 E. 3 S. 185; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 31; ZK ZGB-BRÄM a.a.O. 888 Siehe dazu vorne, Rz. 293 f. 889 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; a.M. für das deutsche Recht SCHMITZ, § 2 Rz. 249, demgemäss Unterhaltsverträge nicht konkludent abgeschlossen werden können. 890 BGer 5A_272/2015 vom 7. Juli 2015 E. 3.1; 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 7; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 299 300 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 151 Stiefkindes in dieser Konstellation vollumfänglich zum Unterhalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB.891 Leben die Ehegatten und allfällige Halb- und/oder Stiefgeschwister aufgrund der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters in finanziell güns- tigeren Verhältnissen als der Unterhaltsschuldner, hat das in der Fortsetzungsfa- milie lebende Stiefkind als Familienmitglied i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB892 bzw. als Mitglied der Gemeinschaft i.S.v. Art. 13 Abs. 1 PartG893 Anspruch auf densel- ben Lebensstandard.894 Wohnt die rechtliche Fortsetzungsfamilie z.B. in einer sehr teuren Mietwohnung, fällt der effektive Mietanteil des Stiefkindes unter Um- ständen viel höher aus als der Betrag für die Wohnkosten,895 der ihm im Rahmen der Berechnung des gebührenden Unterhalts i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB angerech- net wurde.896 Diesfalls hat die monetäre Leistung des rechtlichen Stiefelters selb- ständigen Charakter, zumal sie über diejenige der rechtlichen Eltern hinaus- geht.897 Durch die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt kommt zwischen den Ehegatten folglich eine Vereinbarung betreffend den 891 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 a.a.O.; siehe auch 5P.242/2006 vom 2. Au- gust 2006 E. 5. 892 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 a.a.O.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 22; a.M. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 43; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 4; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; WOLF/MINNIG, Rz. 130. 893 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; so CREVOISIER/COTTIER, S. 305; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 7; siehe ebenfalls ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 11. 894 OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 17; BADDELEY/LEUBA, S. 181 ff., wonach es aus pädagogischer Sicht unmöglich wäre, dem im gleichen Haushalt lebenden Stiefkind nicht denselben Lebensstandard zu ermöglichen; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28 ff.; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 16.03; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167 f.; WETTSTEIN, S. 32 f. 895 Siehe BADDELEY/LEUBA, S. 181. 896 Trotz dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse kann gestützt darauf keine Er- höhung des Kindesunterhalts i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB verlangt werden, zumal der vom Stiefel- ter ermöglichte Lebensstandard von der Lebensstellung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 285 Abs. 1 ZGB nicht erfasst wird. 897 KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.1; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28, 36; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; PICHONNAZ, Contributions, S. 31 f.; DERS., Secondes familles, S. 167 f.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 301 302 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 152 Beitrag des rechtlichen Stiefelters an den gebührenden Unterhalt der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB – und damit auch des Stiefkindes – zustande.898 Deshalb kann der rechtliche Stiefelter von seinem Ehegatten dafür m.E. keine Entschädi- gung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB verlangen.899 Denn mit der Gewährleistung des ehelichen Lebensstandards für das Stiefkind erfüllt er lediglich den einvernehm- lich festgelegten Beitrag an den Unterhalt der Familie, weshalb von erheblichen Mehrleistungen i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB nicht die Rede sein kann.900 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter darüber hinaus Leistungen an das Stiefkind erbringt, die weder vom gebührenden Bedarf des letzteren i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fortset- zungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB i.e.S. erfasst sind. Man denke z.B. an die Finan- zierung einer teuren Privatschule901 aus dem Vermögen des rechtlichen Stiefelters bei an sich sparsam lebenden Ehegatten. Insoweit diese Beiträge als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR zu qualifizieren sind,902 können sie unter Umständen eine Entschädigungspflicht des obhutsbe- rechtigten Ehegatten i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB gegenüber dem rechtlichen Stiefelter nach sich ziehen.903 Entsprechende Leistungen des rechtlichen Stiefel- ters gehören nämlich i.w.S. zum Unterhalt der Familie und werden gestützt auf die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB904 sowie mittelbar gestützt auf 898 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 163 N 24 f.; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 163 N 6 ff.; siehe auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 3 f. 899 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, der auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36. 900 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 35; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 7; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 8. 901 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 Sachverhalt A/a. 902 Vgl. BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; vgl. auch 45 II 291 E. 2 S. 297; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4, der von Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR oder von Schen- kungen ausgeht; MEIER/STETTLER, Rz. 1351; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; vgl. SANDOZ, S. 48. 903 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; siehe DUSSY, S. 153; MEIER/STETTLER a.a.O. 904 BGE 127 III 46 E. 4 S. 54 f., wonach der Begriff des Familienunterhalts weit zu verstehen ist; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 303 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 153 Art. 272 ZGB erbracht.905 Beruht die Leistung hingegen auf einer Schenkung, entfällt gem. Art. 165 Abs. 3 ZGB ein Entschädigungsanspruch. dd. Faktische Stiefeltern aaa. Allgemeines Die Begründung eines gemeinsamen Haushaltes und damit einer faktischen Fort- setzungsfamilie kann trotz fehlendem Statusverhältnis diverse finanzielle Folgen und unterhaltsrechtliche Konsequenzen für alle Familienmitglieder nach sich zie- hen. Die möglichen familienrechtlichen Auswirkungen werden nachfolgend in ei- nem ersten Schritt dargestellt, bevor in einem zweiten Schritt geprüft wird, inwie- fern daraus zivilrechtliche Unterhaltsrechte und -pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind resultieren. bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Ist der obhutsberechtigte Elternteil im Zeitpunkt der Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie noch verheiratet, berücksichtigt das Eheschutzgericht bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts die mit dem Konkubinat einhergehenden Einsparungen (Halbierung des Grundbetrags, der Miete etc.) sowie allfällige Un- terstützungsleistungen des Konkubinatspartners.906 Der eheliche Unterhalt fällt in der Folge unabhängig von der tatsächlichen Kostenverteilung in der faktischen Fortsetzungsfamilie tiefer aus als zuvor.907 Wird die faktische Fortsetzungsfamilie demgegenüber erst nach dem Eheschutzverfahren gegründet, kann der unterhalts- verpflichtete Ehegatte ca. ein halbes Jahr nach dem Zusammenzug der Konkubi- natspartner eine Herabsetzung des ehelichen Unterhaltsbeitrages im oben erwähn- ten Umfang verlangen (Art. 179 Abs. 1 ZGB).908 905 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 49; siehe zur mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern vorne, Rz. 192 ff. 906 BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.1; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 f. S. 99 f.; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 258 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 5; DIEZI, Rz. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.83; KELLER TOMIE, S. 31 f. 907 Siehe BÄHLER a.a.O.; BOVEY a.a.O.; KELLER TOMIE, S. 31. 908 KGer SG vom 14. Juli 2005, in: FamPra.ch 2005, S. 932 ff. 304 305 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 154 Hat das Zusammenleben in der faktischen Fortsetzungsfamilie ca. drei Jahre ge- dauert, kann der (nach-)eheliche Unterhaltsanspruch des obhutsberechtigten El- ters darüber hinaus sistiert909 werden.910 Letzteres erfolgt selbst dann, wenn die Eigenversorgungskapazität des Berechtigten eingeschränkt ist und sein Konkubi- natspartner das Defizit zwischen Einkommen und gebührendem Unterhalt nicht auszugleichen vermag.911 Sobald die Konkubinatspartner fünf Jahre zusammenleben und damit eine Tatsa- chenvermutung für das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats912 im familien- rechtlichen Sinne spricht,913 fällt der Anspruch auf (nach-)ehelichen Unterhalt i.d.R. endgültig dahin.914 Das BGer geht nach dem Ablauf dieser Zeit nämlich davon aus, die Konkubinatspartner seien bereit, einander im gleichen Umfang wie Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 ZGB) beizustehen.915 Deshalb hat der faktische 909 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2, wonach bereits die Sistierung des Unterhaltsbeitrags ein qualifiziertes Konkubinat voraussetzt; siehe dazu auch BÄHLER, S. 299; siehe ebenso HAUSHEER, Rechtsprechung 2014, S. 653 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat zu einer Sistierung des Ehegattenunterhalts führen kann, die Unterscheidung zwischen Aufhe- bung und Sistierung des Unterhaltsanspruchs jedoch noch nicht restlos geklärt sei. 910 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_81/2008 vom 11. Juni 2008 E. 5.1.1; 5C.296/2001 vom 12. März 2002 E. 3b/bb; Cour de Justice GE vom 14. November 2003 E. 2.6, in: FamPra.ch 2005, S. 362 ff., wo die Möglichkeit der Sistierung bereits nach einem Jahr des Zusammenlebens eines Konkubinatspaars bejaht wurde; BSK ZGB I-GLOOR/SPYCHER, Art. 129 N 15b, die sich nach drei bis vier Jahren des Zusammenlebens für eine Sistierung aussprechen; CHK ZGB- LIATOWITSCH/HÄRING, Art. 129 N 4, die eine Sistierung nach drei bis vier Jahren befürworten; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 22 ff.; siehe LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5. 911 Siehe BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 101; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe MAIER, S. 564 f., der die Nichtberücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Konkubinatspartners kriti- siert. 912 Zur vorliegend relevanten Definition vorne, Rz. 16 f. Das sozialversicherungsrechtliche Begriffs- verständnis kommt in diesem Kontext nicht zum Tragen. 913 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2; BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 21. 914 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_946/2018 vom 26. Juni 2018 E. 3.2.3; 5A_373/2015 vom 2. Juni 2016 E. 4.3.3; BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat auch im Eheschutzverfahren berücksichtigt werden muss; 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 E. 2.1; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 257 f.; ausführlich DIEZI, Rz. 217 ff.; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe KELLER TOMIE, S. 31; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; SANDOZ, S. 50 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 982. 915 BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; BGer 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 a.a.O.; BGE 124 III 52 E. 2a/aa S. 54; OGer ZH LC180006 vom 27. Juli 2018 E. 3.1.2a; siehe FRANK, § 4 Rz. 26; MAIER, S. 555. 306 307 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 155 Stiefelter seinen qualifizierten Konkubinatspartner z.B. bei der Begleichung der Besuchsrechtskosten zu unterstützen bzw. diese sogar zu übernehmen, sofern letz- terer nicht zur selbständigen Bezahlung in der Lage ist und ersterer in sehr güns- tigen finanziellen Verhältnissen lebt.916 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters Das qualifizierte Konkubinat wird einem Eheschluss der Konkubinatspartner mehr oder weniger gleichgesetzt.917 Dessen ungeachtet stellen sich die h.L. und Rechtsprechung auf den Standpunkt, dass aus einem Konkubinat – anderweitige vertragliche Vereinbarungen vorbehalten918 – keinerlei (gesetzliche) Beistands- und Unterhaltspflichten resultieren.919 Die (zumindest analoge) Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern wird demzufolge abgelehnt.920 Diese Auffassung lässt sich m.E. weder mit der soeben dargestellten Rechtspre- chung des BGer betreffend die Aufhebung, Kürzung oder Sistierung der (nach-) ehelichen Unterhaltsansprüche sowie der unter besonderen Umständen bejahten Begründung von finanziellen Beistandspflichten im (qualifizierten) Konkubinat, noch mit den diversen im öffentlichen Unterstützungsrecht an das Konkubinat 916 BGer 5A_964/2018 vom 26. Juni 2019 E. 3.3.2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 917 BGE 118 II 235 E. 3a S. 237; BGer 5C.93/2006 vom 23. Oktober 2006 E. 2.3; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; LÜCHINGER, S. 185. 918 M.E. liegt in einer faktischen Fortsetzungsfamilie unter der Prämisse, dass sie auf Dauer ausge- richtet ist, immer eine mindestens konkludent vereinbarte Beistands- und Treuepflicht zwischen den Konkubinatspartnern vor. In der Folge kommt es zu mittelbaren Beistandspflichten zwischen faktischem Stiefelter und faktischem Stiefkind. Siehe dazu vorne, Rz. 199 f.; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 16; siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75; CREVOISIER/COTTIER, S. 308; CR ZGB I-PIOTET, Art. 276 N 18, Art. 278 N 11; SANDOZ, S. 48. 919 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer AG vom 12. November 1985, AGVE 1985 E. 3a S. 125; AEBI- MÜLLER/WIDMER a.a.O.; AUER, S. 253 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 180; BOVEY, S. 254; CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; DOLGE, Rz. 13; FRANK, § 4 Rz. 32 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106; HÄNZI, Richtlinien, S. 197; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 23; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; RIEMER-KAFKA, S. 9. 920 BGer 1P.184/2003 vom 19. August 2003 E. 2.3; BGE 129 I 1 E. 3.2.2 S. 5; 112 Ia 251 E. 3b S. 258 f.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe SANDOZ, S. 50, 54, die die Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern aus privatrechtlicher Sicht verneint, nicht jedoch aus öffentlich-rechtlicher Perspek- tive. 308 309 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 156 geknüpften Rechtsfolgen vereinbaren.921 In all diesen Kontexten werden dem Konkubinatspartner bzw. faktischen Stiefelter effektiv Unterhaltspflichten aufer- legt.922 Dies geschieht unabhängig davon, ob zwischen den Konkubinatspartnern eine rechtsgeschäftliche Unterhaltsvereinbarung besteht oder nicht.923 Stattdessen begründet das BGer die Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensver- hältnisse des faktischen Stiefelters im Sozialhilferecht mit dem Rechtsgleichheits- gebot.924 Das Konkubinat würde demgemäss gegenüber der Ehe begünstigt wer- den, wenn die finanziellen Mittel des rechtlichen Stiefelters bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens berücksichtigt werden dürften, diejenigen eines langjährigen Konkubinatspartners jedoch nicht.925 Im Lichte dieser Begründung drängt sich – wie nachfolgend im Detail dargelegt wird – m.E. die analoge An- wendung von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 3 sowie von Art. 163 ZGB926 auf faktische Stiefeltern dogmatisch geradezu auf.927 Eine Auslegung von Art. 278 Abs. 2 ZGB erlaubt die Anwendung dieser Bestim- mung auf faktische Stiefeltern nämlich nicht. Der Wortlaut bezieht sich nur auf 921 DIEZI, Rz. 233 f.; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f., die zwecks Schaffung einer ko- härenten Lösung eine eigenständige Normierung des Konkubinats fordern. 922 Kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286. 923 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die während bestehendem Konkubinat von einer vertraglichen Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspartnern ausgeht. Gleichzeitig räumt sie ein, dass eine rechtliche Durchsetzung dieser Beiträge wahrscheinlich zur Auflösung der Gemeinschaft führen würde. Wenn eine Abrede fehlt, sei von reinen Gefälligkei- ten oder allenfalls von Schenkungen zwischen den Konkubinatspartnern bzw. des faktischen Stiefelters an das Stiefkind auszugehen. Ähnlich CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 11, der zwar die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnt. Gleichzeitig spricht er sich für die Möglichkeit aus, letzteren im stabilen Konkubinat gestützt auf einen Ver- trag zu einem Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes zu verpflichten. Siehe RIEMER-KAFKA, S. 9. 924 Statt vieler BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 466, demgemäss es realitäts- fremd wäre, in einem Konkubinat einzig mangels Eheschlusses eine gegenseitige Unterstüt- zungsbereitschaft in Notlagen zu verneinen. Massgebend dafür sei nicht der Zivilstand, sondern die vergleichbare Lebenssituation. 925 BGE 129 I 1 a.a.O. 926 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 11, wo- nach Art. 159 ff. ZGB die dogmatische Grundlage für Art. 278 Abs. 2 ZGB darstellen. 927 Dem steht m.E. die Auffassung der h.L., die die analoge Anwendbarkeit von Eherecht auf Kon- kubinate ablehnt, nicht entgegen. Siehe dazu vorne, Rz. 18. Vorliegend geht es nämlich um die analoge Anwendung einzelner eherechtlicher Normen auf das Konkubinat. Siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 901 f. 310 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 157 Ehegatten und erfasst damit klarerweise keine Konkubinatspartner.928 Systema- tisch ist der Artikel zwar im weitgehend statusunabhängigen Kindesrecht zu ver- orten,929 hat seinen Hintergrund jedoch im Eherecht bzw. in der ehelichen Bei- standspflicht,930 was ebenso gegen eine direkte Anwendung auf Konkubinats- partner spricht. Die historische Auslegung weist in dieselbe Richtung: Der Ge- setzgeber hat mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB einzig eine ausdrück- liche gesetzliche Grundlage für die bis dahin aus Art. 159 Abs. 3 ZGB abgeleitete Beistandspflicht rechtlicher Stiefeltern schaffen wollen.931 Sinn und Zweck der Bestimmung liegt schliesslich darin, die Relation zwischen elterlicher und eheli- cher Beistandspflicht zu klären,932 ohne den rechtlichen Stiefelter finanziell mehr zu belasten als einen Konkubinatspartner.933 Insofern sprechen alle Auslegungs- elemente und damit der Wortsinn gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf Konkubinatspartner. Damit fehlt eine explizite Bestimmung im Gesetz, die den faktischen Stiefelter indirekt zu finanziellem Beistand gegenüber dem faktischen Stiefkind verpflich- ten würde. Das überzeugt m.E. nicht: Liegt die ratio legis von Art. 278 Abs. 2 ZGB darin, durch Klärung des Verhältnisses zwischen eherechtlichen und elterli- chen Unterhaltspflichten eine Privilegierung des Konkubinats gegenüber der Ehe zu vermeiden,934 muss der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner direkt bzw. seinem faktischen Stiefkind indirekt gleichermassen zu finanziellem Bei- stand verpflichtet sein. Wenn dem nicht so wäre, würden faktische Stiefeltern ge- genüber rechtlichen monetär sehr wohl besser gestellt, zumal sie trotz Zusammen- lebens in einer faktischen Fortsetzungsfamilie, ungeachtet der Unterdeckung 928 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106. 929 Siehe dazu hinten, Rz. 402. 930 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 16; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 111. 931 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105. 932 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 20. 933 M.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 25; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 2.08. 934 Siehe dazu vorne, Rz. 310. 311 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 158 beim Bedarf des faktischen Stiefkindes und unbesehen ihrer finanziellen Leis- tungsfähigkeit ihrem Konkubinatspartner und damit auch dem faktischen Stief- kind – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – nie zu Unterstützung verpflich- tet wären. Das kann vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein,935 weshalb von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes und damit von einer Gesetzes- lücke auszugehen ist.936 Vor diesem Hintergrund gilt es die Lücke zu füllen, weshalb eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern zu prüfen ist.937 Ein Analogieschluss setzt zum einen die Gleichheit der Interessenlage voraus938 und will dem Rechtsgleichheitsgebot Rechnung tragen.939 Zum anderen muss der vom Gesetzgeber planwidrig nicht normierte Tatbestand von der ratio legis des in Frage stehenden Artikels erfasst sein.940 Die zweite Voraussetzung ist wie soeben aufgezeigt wurde ohne Weiteres erfüllt, weshalb sich die nachfolgenden Ausfüh- rungen auf die Analyse der Gegebenheit der ersten beschränken. Die rechtliche und die faktische Fortsetzungsfamilie stellen vergleichbare Le- bensgemeinschaften dar.941 In beiden lebt ein vorgemeinschaftliches Kind eines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners mit zwei erwachsenen Bezugspersonen im selben Haushalt. In beiden ist eine davon mit dem Kind genetisch nicht ver- wandt.942 Vor diesem Hintergrund bejaht die h.L. die analoge Anwendung von 935 Siehe zur Definition des qualifizierten Schweigens BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 348; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 32. 936 Siehe zur Definition einer (offenen) Gesetzeslücke statt vieler BGE 134 V 15 E. 2.3.1 S. 16; BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 334, 351; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 27 ff.; KRAMER, S. 219 ff. 937 Siehe BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 380 f.; siehe auch BSK ZGB I- HONSELL, Art. 1 N 35; siehe KRAMER, S. 226 ff. 938 BGE 129 V 346 E. 4.1 S. 346; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13. 939 Siehe zum Sinn und Zweck des Analogieschlusses KRAMER, S. 230 f. 940 BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13; KRAMER, S. 230. 941 Vgl. BGE 114 II 295 E. 1b S. 298. 942 Siehe zur Definition der Fortsetzungsfamilie vorne, Rz. 19 ff. 312 313 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 159 Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern ab dem Zeitpunkt der Gründung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie,943 was m.E. die Gleichheit der Interessen in der recht- lichen und faktischen Fortsetzungsfamilie unterstreicht. Anzumerken gilt es in diesem Kontext weiter, dass Art. 299 ZGB ebenso wie Art. 278 Abs. 2 ZGB seinen Ursprung in der ehelichen Zusammenwirkungs- und Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB) hat.944 Weshalb der faktische Stiefelter indes nur immaterielle, nicht aber materielle mittelbare Beistandspflichten gegenüber dem Stiefkind ha- ben soll, leuchtet m.E. nicht ein. Die Prämisse, wonach Konkubinatspartner ihre Lebensform der Ehe bewusst vor- ziehen, um z.B. steuerrechtliche Nachteile zu vermeiden und im Fall einer Tren- nung einer güterrechtlichen Auseinandersetzung zu entgehen,945 ändert an der Vergleichbarkeit der beiden Lebensformen in puncto Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung m.E. nichts. Will jemand kinderlos bleiben, ist er gut beraten, keinen ge- meinsamen Haushalt mit einer Person zu begründen, die die Obhut über eines oder mehrere vorgemeinschaftliche Kinder inne hat. Letzteres ist nämlich unge- achtet des subjektiven Kinderwunsches nicht ohne Rechtsfolgen möglich: Als Mitinhaber der Hausgewalt haftet der faktische Stiefelter nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens solidarisch für vom Stiefkind verursachte Schäden.946 Ver- letzt der faktische Stiefelter die Fürsorge- oder Erziehungspflicht gegenüber dem Stiefkind macht er sich gem. Art. 219 Abs. 1 StGB sogar strafbar947 etc. Daraus erhellt, dass das Zusammenleben mit einem Stiefkind – ungeachtet der Tatsache, ob dieses auf einer Ehe oder einer Lebensgemeinschaft mit dem rechtliche Elter 943 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 944 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 16, wonach Art. 278 Abs. 2 ZGB die eheliche Beistands- pflicht i.S.v. Art. 159 Abs. 3 ZGB in Bezug auf die Unterhaltspflicht konkretisiere, wohingegen dies Art. 299 ZGB in Bezug auf die elterliche Sorge tue. So auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4. 945 Vgl. BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; vgl. aber BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 Sachverhalt A., wo die Konkubinatspartner aus religiösen Gründen auf einen Eheschluss verzichtet haben. 946 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 947 Siehe dazu vorne, Rz. 142. 314 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 160 basiert – mit einer elternähnlichen Rolle und damit mit gleichartigen Rechten und Pflichten einhergeht.948 Schliesslich darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Verneinung jeglicher indirekter Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie dem Kindes- wohl des faktischen Stiefkindes zuwiderlaufen würde.949 Zufolge Kürzung oder Verlusts der Ansprüche auf Sozialhilfe, Prämienverbilligung, Stipendium etc.950 könnte es in eine finanzielle Notlage geraten. In dieser würde es sich mangels ausreichender Mittel der rechtlichen Eltern, mangels indirekter Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters und mangels Erfüllung der Voraussetzungen für den Be- zug öffentlich-rechtlicher Unterstützungsansprüche während unbestimmter Zeit befinden, was seinen Interessen diametral widersprechen würde.951 Um das Kin- deswohl als oberster Leitlinie des Kindesrechts auch in Fortsetzungsfamilien zum Durchbruch zu verhelfen,952 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 278 Abs. 2 ZGB über seinen Wortlaut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 so- wie Art. 163 ZGB953 im faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis erscheint m.E. allerspätestens ab einer zwei bis dreijährigen Dauer des Zusammenlebens des Konkubinatspaars sachgerecht.954 Nach Ablauf dieser Zeit werden Konkubinats- partnern nämlich sowohl im öffentlich-rechtlichen Sozialhilferecht als auch im Zivilrecht de facto Beistands- und Unterhaltspflichten auferlegt.955 Deshalb än- dert die Bejahung der analogen Anwendung der erwähnten unterhaltsrechtlichen 948 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 59 ff. 949 Siehe DIEZI, Rz. 234, 236; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 7. 950 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 951 Vgl. BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.1; vgl. auch MAIER, S. 561. 952 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 953 Art. 278 Abs. 2 ZGB wird aus diesen Bestimmungen abgeleitet bzw. dessen Gehalt ergibt sich bereits aus diesen Artikeln, weshalb sich deren analoge Anwendung im vorliegenden Kontext m.E. ebenso rechtfertigt wie die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB. 954 Siehe aber DIEZI, Rz. 217 f., 239, der eine partielle Analogie ablehnt und das qualifizierte Kon- kubinat nicht nur unterhaltsrechtlich, sondern auch in Bezug auf alle weiteren Rechtswirkungen der Ehe gleichsetzen will. 955 Siehe dazu vorne, Rz. 262 ff. und Rz. 306 ff. 315 316 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 161 Bestimmungen im Grunde betrachtet nicht viel an der aktuellen Rechtsstellung des faktischen Stiefelters. Stattdessen sorgt sie auf seiner Seite für kohärente – nicht «durch die Hintertür» begründete – Unterhaltspflichten, wohingegen sie auf Seiten des faktischen Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters mit Rechtssi- cherheit einhergeht. Vor Ablauf der erwähnten Fristen kann der faktische Stiefelter insbesondere ge- stützt auf vertragliche Abreden zwischen den Konkubinatspartnern zur Leistung von monetärem Beistand zwecks Begleichung des Bedarfs des Stiefkindes ver- pflichtet sein.956 Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Unterhaltspflicht z.B. ab und zu nicht rechtzeitig nach und fehlen dem obhutsberechtigten Konku- binatspartner die finanziellen Mittel zur Überbrückung bis zur Zwangsvollstre- ckung, wird ihn der faktische Stiefelter – sofern der gemeinsame Haushalt auf Dauer bestehen soll – i.d.R. durch Zurverfügungstellung von Geld unterstützen. Die Leistungen zugunsten des faktischen Stiefkindes können diesfalls als Schen- kung, als Erfüllung einer sittlichen Pflicht957 oder als Gefälligkeit qualifiziert wer- den.958 Angesichts der analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 163 ZGB auf faktische Stiefeltern wird für den Inhalt und 956 BGE 112 Ia 251 E. 4b S. 258 f.; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 17; siehe BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 75; COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 306; zurückhaltend FRANK, § 4 Rz. 26 f.; siehe LIENHARD, S. 108 f.; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 904. 957 Siehe zum Begriff der sittlichen Pflicht BGE 45 II 291 E. 2 S. 298, wonach darunter aus ethischen Gründen erbrachte Leistungen bzw. «rein freiwillige Leistungen auf Zusehen hin» zu verstehen sind, die auf keinem Rechtsbindungswillen gründen und aus denen kein rechtlich durchsetzbarer Anspruch resultiert. Gemäss VON BÜREN, S. 275, ist von einer sittlichen Pflicht dann auszuge- hen, wenn von einer Person aus bestimmten, ernsthaften Gründen eine Leistung erwartet wird. Eine allgemeine «Menschenpflicht» zur Linderung von Notständen reiche zur Begründung einer sittlichen Pflicht nicht aus. Ebenso BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 958 Siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe auch BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die von einer Gefälligkeit oder Schenkung ausgeht; siehe DUSSY, S. 157 f., demgemäss die Leistungen eines Konkubinatspartners primär in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgen; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; SANDOZ, S. 48. 317 318 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 162 den Umfang dieser Pflicht zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte verwiesen.959 Zu präzisieren gilt es in diesem Kontext einzig, dass sich angesichts der analogen Anwendbarkeit der ehelichen Beistandspflicht in Bezug auf die Unterstützung bei der Erbringung des Unterhalts des Stiefkindes im vorliegenden Zusammenhang ebenso eine analoge Anwendung von Art. 165 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern rechtfertigt, soweit letztere während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfa- milie gestützt auf die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ausserordentliche finanzielle Leistungen an den Unterhalt des Stiefkindes erbringen bzw. erbracht haben.960 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel IV.1 geht hervor, dass Stiefeltern deutlich mehr Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zukommen (können), als man nach dem ersten Blick ins ZGB vermuten würde. Diverse Kompetenzen beruhen nämlich nicht auf «institu- tionellen Strukturen»,961 sondern auf konkludent erteilten Vollmachten und/oder stillschweigend abgeschlossenen Verträgen. Das kann auf Seiten des Stiefelters aufgrund von Beweisschwierigkeiten962 zu generellen Unsicherheiten betreffend den Bestand sowie den Umfang seiner Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind führen. Letzterem sowie dem obhutsberechtigten Elter kann demgegenüber die Durchsetzung der stiefelterlichen Pflichten erschwert oder gar verunmöglicht werden, sofern unklar ist, ob und inwieweit diese bestehen. 959 Siehe dazu vorne, Rz. 292 ff. 960 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; vgl. auch BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 9; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 961 Vgl. m.w.H. BÜCHLER, Chaos, S. 297. 962 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. auch SCHERPE, S. 10; vgl. VON SCHELIHA, S. 339. 319 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 163 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Handlungsmög- lichkeiten den Mitgliedern der Fortsetzungsfamilie de lege lata zur Verfügung ste- hen, um (etwas) Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind zu bringen. Auf eine generelle Unterscheidung zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern wird in diesem Kapitel mangels Notwendigkeit verzichtet. Stattdessen weist die Autorin, soweit erforderlich, im Einzelnen auf Differenzen hin. B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Der Stiefelter hat in der Fortsetzungsfamilie bedingt durch den gemeinsamen Haushalt mit dem Stiefkind die Rolle eines sozialen Elternteils inne.963 Das gel- tende Recht trägt seiner Stellung im Familiengefüge indes nicht ausreichend Rechnung.964 Deshalb geht das Zusammenleben in jeder Fortsetzungsfamilie mit mehr oder weniger weitgehenden, i.d.R. stillschweigend abgeschlossenen Verträ- gen zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern sowie konkludent erteil- ten Vollmachten einher, aus denen mittelbare stiefelterliche Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind resultieren.965 Folglich unterscheiden sich die über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Befugnisse und Verpflichtun- gen eines Stiefelters von Fortsetzungsfamilie zu Fortsetzungsfamilie. Das verursacht Rechtsunsicherheit und kann im Einzelfall dazu führen, dass der Stiefelter in Abwesenheit seines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder im Streitfall nicht nachweisen kann, welche (indirekten) Rechte und Pflichten er ge- genüber dem Stiefkind hat. Dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefkind wird die Durchsetzung der (mittelbaren) stiefelterlichen Pflichten aus demselben 963 Siehe dazu vorne, Rz. 3 ff., 27 f. 964 Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB; LUKS DUBNO, S. 146. 965 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; vgl. m.w.Verw. FUCHS, S. 174; siehe LÖHNIG, S. 167; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 320 321 322 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 164 Grund erschwert. Vor diesem Hintergrund ist es m.E. de lege lata empfehlenswert, das gelebte Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis mit einer schriftlichen Vereinbarung abzusichern.966 Nachfolgend wird aufgezeigt, welche Modalitäten, Grenzen und Besonderheiten es beim Abschluss einer Stiefelter-Stiefkind-Vereinbarung zu beachten gilt. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Aus Kapitel IV.1 sowie den vorstehenden Ausführungen wird ersichtlich, dass in der vorliegenden Arbeit implizit von der Zulässigkeit von das Kind bzw. kindes- rechtliche Belange betreffenden Verträgen zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter ausgegangen wird. Ebenso wird die Ausstellung von Vollmachten, die den Stiefelter zur über Art. 299 ZGB hinausgehenden Vertretung des obhuts- berechtigten Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge berechtigen, als un- problematisch erachtet. Die Begründung dafür wird nachfolgend dargelegt, wobei zwischen den einzelnen Verträgen sowie der Vollmachtserteilung unterschieden wird. Was Unterhaltsvereinbarungen betrifft, wäre die erwähnte Auffassung – auch ohne eingehende Begründung – unproblematisch. Jedermann kann sich gegen- über jeder anderen Person rein schuldrechtlich dazu verpflichten, ihr oder einer Drittperson Unterhaltszahlungen zu leisten.967 Vor einigen Jahrzehnten waren 966 Vgl. BGE 142 III 481 E. 2.5 S. 488 f., wonach das ZGB vom Grundsatz der Familienautonomie geprägt sei; vgl. 130 V 553 E. 3.5.1 S. 557; vgl. RAVEANE, Rz. 394. Die Lehre empfiehlt schon seit längerer Zeit eine vertragliche Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen Konkubinatspart- nern. So BÜCHLER/VETTERLI, S. 189 ff.; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 60; KELLER TOMIE, S. 28 f.; vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.2; LUKS DUBNO, S. 146 f.; siehe REISER, S. 942; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 903; vgl. SCHERPE, S. 10. 967 Siehe BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 323 324 325 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 165 entsprechende Verträge zwischen der rechtlichen Mutter und dem aussereheli- chen genetischen Vater häufig anzutreffen.968 Folglich müssen sie auch in Fort- setzungsfamilien zwischen einem rechtlichen und einem sozialen Elternteil oder zwischen letzterem und dem Stiefkind zulässig sein,969 weshalb sich weitere Aus- führungen dazu erübrigen. Einer detaillierteren Analyse in Sachen Zulässigkeit bedarf es hingegen, wenn ein Vertrag die elterliche Sorge bzw. Teilbereiche davon sowie die Obhut über das Stiefkind zum Inhalt hat.970 Diese Sujets sind stark familienrechtlich geprägt. Des- halb stellt sich die Frage, ob rechtliche Eltern unter Berücksichtigung des Kindes- wohls, der Eltern- und Persönlichkeitsrechte sowie des Schutzes vor übermässiger Bindung rechtsgeschäftlich darüber verfügen können.971 Diese Frage ist m.E. aus zahlreichen Gründen zu bejahen.972 Aus Sicht des Kin- deswohls wirkt es angezeigt, der gelebten Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einen rechtlichen Rahmen zu verleihen.973 Da der Gesetzgeber dieser Aufgabe bis dato nicht ausreichend nachgekommen ist,974 muss in der Fortsetzungsfamilie eine ver- tragliche Regelung zwecks Sicherstellung der sozialen Realität des Kindes mög- lich sein.975 Ferner werden Eltern- und Persönlichkeitsrechte der Beteiligten solange nicht ver- letzt, als die Vereinbarung nicht den Verzicht auf die elterliche Sorge oder die 968 M.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 149 f., wonach dies seit der Revision von 1976 selten vorkomme, da ein Beistand darauf hinwirken müsse, vertraglich oder gerichtlich festge- setzte Unterhaltsbeiträge zu erwirken. So auch BGE 111 II 2 E. 2a f. S. 5 ff. 969 In der Literatur wird ebenso implizit von der Zulässigkeit entsprechender Unterhaltsvereinba- rungen ausgegangen. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe auch BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; vgl. auch COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. ebenso HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56. 970 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39; vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 8. 971 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237, 241; vgl. BÄTTIG, S. 24; siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 110, 167 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 19; siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 903; vgl. m.w.Verw. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9, 14; vgl. VON SCHELIHA, S. 336, 397; vgl. SCHWAB, S. 35; siehe WETTSTEIN, S. 26. 972 Vgl. WETTSTEIN a.a.O. 973 Siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301. 974 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 396 ff. 975 BÜCHLER, Chaos, S. 302. 326 327 328 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 166 Übertragung von Teilbereichen der elterlichen Sorge auf Dritte zum Gegenstand hat.976 Unproblematisch sind folglich Verträge und Vollmachten, mit welchen le- diglich die Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern überlassen wird.977 Das ergibt sich bereits aus Art. 299 f. ZGB, die Stief- und Pflegeeltern ipso iure ge- wisse Vertretungsbefugnisse zusprechen.978 Konsequenterweise muss es rechtli- chen Eltern gestattet sein, über den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen hinaus Stiefeltern mit der stellvertretenden Ausübung der elterlichen Sorge zu be- trauen und dadurch die Aufgaben innerhalb der Fortsetzungsfamilie zweckmässig zu verteilen.979 Zulässig sind ebenso Verträge, mit welchen die rechtlichen Eltern über das Ob- hutsrecht verfügen.980 Das erhellt, wenn man beachtet, dass letztere sich nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts i.d.R. über die Zuteilung der Obhut über gemeinsame Kinder an einen Elternteil einigen,981 was den (zumindest zeitweili- gen) Verzicht seitens des anderen voraussetzt.982 Diese Vereinbarungen werden von der zuständigen Behörde in der Praxis regelmässig in das Entscheiddispositiv übertragen,983 womit sie gestattet sein müssen. Dafür spricht auch, dass rechtliche 976 Siehe zur Rechtsnatur der elterlichen Sorge vorne, Rz. 58; BIDERBOST, Erziehungsbeistand- schaft, S. 369; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 10; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; vgl. FASSBIND, S. 283; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 348; siehe zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1211; siehe MARANTA/MEYER, S. 297; vgl. RAVEANE, Rz. 427. 977 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 11; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 718. 978 BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75 f.; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 285; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09, 25.12. 979 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 17; vgl. HOCHL, S. 13; siehe KELLER MAX, S. 180; siehe RAVEANE, Rz. 425 ff., 445; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 980 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; MARANTA/MEYER, S. 298. 981 Siehe FANKHAUSER, S. 290, wonach Kinderbelange regelmässig in Scheidungskonventionen Eingang finden, obschon sie vom Gericht nur als Anträge der rechtlichen Eltern qualifiziert wer- den. Siehe ebenso Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 15; siehe dazu auch OFK ZPO- SCHWANDER, Art. 279 N 12, demgemäss eine Scheidungsvereinbarung erst dann als vollständig zu betrachten ist, wenn sie Anträge betreffend die Kinderbelange enthält. 982 MARANTA/MEYER, S. 298; RAVEANE, Rz. 436. 983 Siehe BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; BIRCHLER, S. 381 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 273 N 9; MARANTA/MEYER a.a.O.; siehe RAVEANE, Rz. 427. 329 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 167 Eltern die faktische Obhut rechtsgeschäftlich, z.B. durch Pflege- oder Krippen- verträge, auf Dritte übertragen können.984 A maiore ad minus muss es dem ob- hutsberechtigten Elter gestattet sein, dem Stiefelter für die Dauer des Zusammen- lebens die Teilhabe am Obhutsrecht zu gestatten. Schliesslich ist der Obhutsver- trag zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter m.E. mit Art. 27 ZGB ver- einbar,985 weil er nur für die Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie und längstens bis zur Volljährigkeit des Kindes Wirkungen entfaltet. Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Verträge und Vollmachten betreffend Stiefkinderbelange in der Fortsetzungsfamilie sowohl in Bezug auf persönliche als auch auf finanzielle Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind unter Be- achtung gewisser Grenzen zulässig sind. c. Rechtsnatur Der Vertrag betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis (nachfolgend: Stiefel- ternvertrag) ist gesetzlich nicht geregelt. Deshalb ist er als Innominatkontrakt zu qualifizieren.986 Da er vor allem familienrechtliche Fragen zum Gegenstand hat und damit in erster Linie Elemente von gesetzlich nicht normierten Verträgen ent- hält,987 ist er ein Vertrag sui generis.988 Trotzdem weist er inhaltlich – sofern er 984 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.12; MAZENAUER/GASSNER, S. 277; MÖSCH PAYOT, S. 97; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 7, 123 f. 985 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519 ff. 986 Vgl. KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 5; siehe CHK OR-HUGUENIN/ PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 1; vgl. COTTIER/CREVOISIER, S. 36; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 110; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901. 987 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 115 f.; vgl. KELLER MAX, S. 173; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 988 Vgl. BGE 119 II 391 E. 3a S. 394; vgl. KGer VS vom 7. April 2021, ZWR 2021 E. 3.3 S. 256; vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 22 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 11; siehe CHK OR-HUGUENIN/PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 2, 24; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 111, 116; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 14. 330 331 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 168 zumindest teilweise die Betreuung des Stiefkindes erfasst – neben familien- auch stellvertretungs- und auftragsrechtliche Elemente auf.989 Ferner kann er in faktischen Fortsetzungsfamilien in finanzieller Hinsicht gesell- schaftsrechtliche Elemente beinhalten, sofern die Konkubinatspartner ab dem Zu- sammenzug oder nach dem Ablauf einer gewissen Zeit des Zusammenlebens eine Verbrauchsgemeinschaft990 bilden und die Kosten der Gemeinschaft, d.h. auch diejenigen des Stiefkindes, aus der gemeinsamen Kasse begleichen.991 Das kann nach einem zwei- bis dreijährigen Zusammenleben der faktischen Fortsetzungs- familie – aufgrund der im vorliegenden Werk bejahten analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern992 – zu einer zeitweiligen Über- schneidung von Ehe- und Gesellschaftsrecht führen.993 989 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 17, wonach entgegen dem zu engen Wortlaut von Art. 7 ZGB auch der besondere Teil des OR analog zur Anwendung gelangen kann; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 10. 990 Vgl. ZK ZGB-HASENBÖHLER, Art. 166 N 10, wonach Ehegatten, die einen gemeinsamen Haus- halt führen, ebenfalls als Verbrauchsgemeinschaft zu qualifizieren seien. 991 Siehe BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe m.w.Verw. BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 157; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 530 N 18; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe PULVER, S. 23. 992 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 993 Vgl. BGer 5A_656/2013 vom 22. Januar 2014 E. 2.1, wonach Ehegattengesellschaften zunächst gesellschaftsrechtlich aufgelöst und die Liquidationserlöse danach güterrechtlich zugewiesen werden; vgl. dazu BGE 108 II 204 E. 3a S. 207 f.; vgl. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft, S. 672, wonach das Gesellschaftsrecht das Güterrecht nicht «auszuhebeln» vermag. Dasselbe muss m.E. für das Unterhaltsrecht gelten; vgl. auch HAUSHEER, Ehegattengesellschaft, S. 622. 332 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 169 Die Unterhaltsverpflichtung des faktischen Stiefelters kann indes – selbst bei Vor- liegen einer Verbrauchsgemeinschaft – ebenso auf einem besonderen Rechtsver- hältnis beruhen.994 Dabei kann es sich, je nach den konkreten Umständen des Ein- zelfalles,995 um Schenkungen996 bzw. Schenkungsversprechen oder um Leistun- gen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht997 handeln.998 Die Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters beruht – soweit sie über Art. 278 Abs. 2 ZGB hinausgeht – regelmässig auf einem dieser Rechtsgründe. Von einer Schenkung oder einem Schenkungsversprechen ist auszugehen, wenn sich der Stiefelter trotz Leistungsfähigkeit der rechtlichen Eltern zur Bezahlung des gesamten Barunterhalts des Stiefkindes verpflichtet.999 Die Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt demgegenüber bei Leistungen vor, die über die Unterhalts- pflicht der rechtlichen Eltern hinausgehen, sofern der Stiefelter sich in der Über- zeugung befindet, er leiste in Erfüllung einer sittlichen Pflicht, selbst wenn diese nicht gegeben ist.1000 Was den persönlichen Stiefelternvertrag1001 betrifft, scheidet die Anwendung von Gesellschaftsrecht (Art. 530 ff. OR) sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen 994 Vgl. statt vieler BGE 109 II 228 E. 2b S. 230. 995 BGE 131 V 329 E. 4.2 S. 333; BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 996 Schenkungen können mit unerwünschten Steuerfolgen verbunden sein. Vgl. dazu AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 87 f., 90; vgl. auch HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Indes kennen diverse Kantone steuerrechtliche Privilegien für Schenkungen an rechtliche Stiefkinder. In den Kantonen SG, AG, AR, AI, BL, BE, GR, JU, NW, SH, TG, UR und ZG sind Schenkungen an Stiefkinder ausdrücklich von der Schenkungssteuer befreit. Demgegenüber sehen die Kantone BS, FR, GL, SO und ZH für Schenkungen an Stief- kinder lediglich tiefere Steuersätze vor. Die Kantone GE, LU, NE, TI, VD und VS kennen schliesslich keine schenkungssteuerrechtliche Privilegierung von Stiefkindern. Da das Stiefkind- verhältnis i.S.d. Steuerrechts eine Ehe zwischen einem rechtlichen Elter und dem Stiefelter vo- raussetzt, kann das faktische Stiefkind von entsprechenden Steuerprivilegierungen de lege lata nicht profitieren. Siehe PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 997 Siehe dazu vorne, Fn. 957. 998 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.70. 999 BGE 83 II 533 E. 2 S. 536; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36. 1000 BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; BSK OR I-VOGT/VOGT a.a.O. 1001 Nicht auszuschliessen ist jedoch, dass bei der Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie zwecks Abwicklung der wirtschaftlichen Folgen das Recht der einfachen Gesellschaft zur An- wendung gelangt, sofern die Konkubinatspartner wirtschaftlich voneinander abhängig waren. Siehe dazu ausführlich COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff. 333 334 335 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 170 Fortsetzungsfamilien aus zweierlei Gründen aus.1002 Zum einen hat dieser einzig Rechte und Pflichten, die für den Stiefelter aus dem faktischen Zusammenleben in der Fortsetzungsfamilie als Familienmitglied resultieren, zum Inhalt. Ein darüber hinausgehender gemeinsamer Zweck der Ehegatten bzw. Konkubinats- partner fehlt regelmässig, womit keine einfache Gesellschaft, sondern eine «fami- lienrechtliche Gemeinschaft»1003 vorliegt. Zum anderen fehlt es an einem Beitrag (Art. 531 OR) des rechtlichen Elters, der über seine familienrechtlichen Rechte und Pflichten hinausgeht.1004 Beinhaltet der Stiefelternvertrag nur persönliche oder finanzielle Regelungen, hat es bei der eingangs erwähnten Qualifikation als Vertrag sui generis sein Bewen- den. Regelt er demgegenüber beides, liegen zwei separate Verträge sui generis vor,1005 die in einer einzigen Urkunde niedergeschrieben sind. Eine kausale Ver- knüpfung i.S.e. zusammengesetzten Vertrages1006 ist aus familienrechtlichen Gründen nicht möglich. Die Koppelung der Unterhaltspflicht als solche an die Zuteilung der elterlichen Sorge, der Obhut oder die Zusprechung eines Besuchs- rechts gilt in diesem Kontext als unzulässig.1007 M.a.W. hat ein rechtlicher Elter selbst dann Kindesunterhalt zu bezahlen, wenn ihm weder die elterliche Sorge noch die Obhut oder ein Besuchsrecht zustehen.1008 Obschon zwischen Stiefelter und Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht, ist das Koppelungsverbot auch in 1002 Siehe KUKO OR-SETHE, Art. 530 N 23. 1003 CHK OR-JUNG, Art. 530 N 8; KUKO OR-SETHE a.a.O. 1004 Siehe BGer 2A.269/2006 vom 20. Juni 2008 E. 3.4; siehe BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 N 22 ff.; siehe auch CHK OR-JUNG, Art. 531 N 2; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 38; siehe auch SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 11, wonach Leistungen, die ein Gesellschafter gestützt auf ein Drittgeschäft erbringen muss, keine Beiträge i.S.v. Art. 531 OR darstellen. Das Kind als solches kann mangels Verkehrsfähigkeit nicht als Einlage qualifiziert werden. Siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 39; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 5. Ebenso wenig kann der rechtliche Elter dem Stiefelter selbständige Rechte am Kind übertragen. Siehe CHK OR-JUNG, Art. 531 N 5; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 6. 1005 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1006 Vgl. BORNHAUSER, S. 306 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 53 ff.; vgl. RUF, § 10 Rz. 0.1, der den Ehe- und Erbvertrag als zusammengesetzten Vertrag qualifiziert. 1007 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 20 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 90. 1008 Siehe BGer 5A_618/2011 E. 3.2; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 276 N 50; siehe CHK ZGB- ROELLI, Art. 276 N 3. 336 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 171 diesem Kontext gerechtfertigt. Es gilt insbesondere zu verhindern, dass der ob- hutsberechtigte Elter von einer Kündigung des persönlichen Stiefelternvertrages trotz Kindeswohlgefährdung Abstand nimmt, weil sie mit der sofortigen Auflö- sung des Unterhaltsvertrages einhergeht.1009 Da die Verträge i.d.R. für einen längeren Zeitraum abgeschlossen werden, stellen sie Dauerschuldverhältnisse dar.1010 Betrifft der persönliche Stiefelternvertrag aus der elterlichen Sorge des Ehegatten oder Konkubinatspartners abgeleitete Befug- nisse, kann er höchstens bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes dauern.1011 Unter- haltsrechtliche Stiefelternverträge können demgegenüber länger, insbesondere bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Stiefkindes, Bestand ha- ben.1012 Da die Leistungen der Parteien nicht in einem eigentlichen Austauschverhältnis zueinander stehen, handelt es sich schliesslich nicht um synallagmatische Ver- träge.1013 d. Vertragsparteien aa. Stiefelter Die Stiefelternverträge haben das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis zum Gegen- stand. Deshalb muss der Stiefelter zwingend Vertragspartei sein.1014 Ihm werden darin i.d.R. nicht nur diverse Vertretungsrechte gewährt, sondern unter Umstän- den auch Betreuungs- und Unterhaltspflichten auferlegt. Deshalb hat er beim Ver- tragsabschluss mitzuwirken. 1009 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1010 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 238; vgl. FUCHS, S. 174; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.03; vgl. VON SCHELIHA, S. 345 f. 1011 Vgl. Art. 296 Abs. 2 ZGB; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 291. 1012 Vgl. Art. 277 Abs. 2 ZGB. Verpflichtet sich ein Stiefelter, länger für den Unterhalt des Stiefkindes zu sorgen und ihm z.B. auch nach Abschluss der Erstausbildung monatlich einen gewissen Betrag zu überweisen, wäre diese Vereinbarung m.E. als Schenkung bzw. Schenkungsversprechen zu qualifizieren. 1013 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 239; siehe GAUCH et al., Rz. 258. 1014 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 253; vgl. BÄTTIG, S. 26; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 19; siehe GAUCH et al., Rz. 299; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 337 338 339 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 172 bb. Stiefkind Differenzierter sieht es beim Stiefkind aus. Soweit der Vertrag die teilweise Aus- übung der elterlichen Sorge über das Stiefkind bzw. die Kompetenzerweiterung des Stiefelters in diesem Bereich zum Gegenstand hat, kann ersteres m.E. nicht Vertragspartei sein. Dem Stiefkind kann die elterliche Sorge über sich selbst näm- lich nicht zustehen, weshalb es in diesem Kontext nicht disponieren kann.1015 Das- selbe gilt in Bezug auf das Obhutsrecht, zumal das Stiefkind ohne die Zustim- mung der sorgeberechtigten Eltern die häusliche Gemeinschaft nicht verlassen darf (Art. 301 Abs. 3 ZGB).1016 Folglich kann der Vertrag betreffend die Obhut und Teilbereiche der elterlichen Sorge m.E. nur zugunsten des Stiefkindes, aber nicht mit ihm abgeschlossen werden.1017 Beinhaltet ein Vertrag demgegenüber Regelungen betreffend den Unterhalt des Stiefkindes, kann letzteres – genauso wie beim Abschluss des Unterhaltsvertrages mit rechtlichen Eltern1018 – Vertragspartei sein.1019 Ist es urteilsunfähig oder fehlt eine Zustimmung i.S.v. Art. 19 Abs. 1 ZGB,1020 wird es beim Vertragsschluss durch den obhutsberechtigten Elter vertreten (Art. 304 Abs. 1 ZGB).1021 Beinhal- tet der Vertrag indes ausschliesslich eine Schenkung bzw. ein Schenkungsver- sprechen,1022 die/das weder an Auflagen noch an Bedingungen geknüpft ist,1023 1015 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 281 ff.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER, S. 285. 1016 Vgl. ANDERER a.a.O.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1017 Art. 112 OR; vgl. a.M. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 117 ff.; vgl. a.M. auch KELLER MAX, S. 174; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5 f. 1018 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 13, 27 ff.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 1, 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a. 1019 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1020 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, wonach beschränkt handlungsunfähige Personen mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters zur Vornahme aller Rechtshandlungen befugt sind. 1021 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 27 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 287 N 4; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.49; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a; vgl. m.w.Verw. ZOGG, S. 424, wonach Un- terhaltsansprüche keine höchstpersönlichen Rechte i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB sind, weshalb sie für das Kind grundsätzlich durch dessen gesetzlichen Vertreter geltend gemacht werden. 1022 BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 194, wonach von Art. 19 Abs. 2 ZGB sowohl Schenkungen als auch Schenkungsversprechen erfasst sind. 1023 Art. 19 Abs. 2 ZGB; Art. 241 Abs. 1 OR; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 193; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 26, 30. 340 341 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 173 kommt auch ein Vertragsabschluss durch das urteilsfähige Stiefkind selbst in Frage. In der Praxis wird der Unterhaltsvertrag jedoch i.d.R. ebenfalls ohne Par- teistellung des Stiefkindes, sondern lediglich zu seinen Gunsten abgeschlos- sen.1024 Obschon dem Stiefkind, wie dargelegt, in den allermeisten Fällen keine Partei- stellung zukommt, ist sein Wille beim Vertragsabschluss nicht unbeachtlich.1025 Vielmehr ist, angesichts der Wichtigkeit der Stiefelternverträge, auf seine Mei- nung Rücksicht zu nehmen (Art. 301 Abs. 2 ZGB).1026 Schliesslich steht das Kind im Zentrum der Vereinbarungen. Deshalb ist es unabdingbar, dass die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner seinen Anliegen und Wünschen bei der Ausgestaltung der Verträge Rechnung tragen. cc. Rechtliche Eltern Letztlich stellt sich die Frage, ob beim Vertragsabschluss beide rechtliche Eltern mitwirken müssen. Ist der Ehegatte oder Konkubinatspartner des Stiefelters al- leine sorgeberechtigt, kommt dem nicht sorgeberechtigten Elter m.E. keine Par- teistellung zu.1027 Seine Rechte und Pflichten als rechtlicher Elter (z.B. Besuchs- recht und Unterhaltspflicht) werden durch den Vertrag bzw. die Verträge, der/die einzig die gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind widerspiegelt/n, i.d.R. nicht tangiert. Haben die rechtlichen Eltern demgegenüber die elterliche Sorge gemeinsam inne, ist die Antwort vom Regelungsbereich abhängig. Soweit es um den Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern geht, hat der mitsorgeberech- tigte Elter keine Parteistellung. Er kann nämlich am faktischen Zusammenleben 1024 Art. 112 OR; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BUCHER EUGEN, S. 474 ff.; vgl. HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; vgl. SCHMITZ, § 2 Rz. 247. Siehe zum Vertrag zugunsten Dritter im Allgemeinen BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 6 ff.; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; siehe MUSCHELER, S. 194. 1025 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 283. 1026 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 411. 1027 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 262; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 143. 342 343 344 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 174 seines Kindes mit dem Stiefelter i.d.R. nichts ändern,1028 weshalb es seiner Wil- lensäusserung beim Vertragsabschluss nicht bedarf. Ähnlich verhält es sich mit dem Betreuungs- und Erziehungsauftrag. Da der obhutsberechtigte Elter für die Zeit, in welcher sich das Kind bei ihm befindet, über die Art seiner Betreuung alleine entscheiden kann,1029 muss er den Stiefelter konsequenterweise selbstän- dig mit der Betreuung und Erziehung des Stiefkindes beauftragen können. Ver- pflichtet sich der Stiefelter zur Leistung von über den gebührenden Unterhalt und damit die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern hinausgehenden Unterhaltszah- lungen an das Stiefkind, gilt dasselbe. Diese Verpflichtung tangiert die aus dem Kindesverhältnis resultierende Pflicht des mitsorgeberechtigten Elters nämlich nicht. Die Antwort fällt hingegen anders aus, wenn der Stiefelter für den gesamten Bar- unterhalt des Stiefkindes aufkommen und damit die finanzielle Pflicht des zu mo- netärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters (zeitweise) übernehmen will. Trifft dies zu, kommt – bei gegenseitigem Einverständnis – ein Vertrag zwischen dem Stiefelter und dem unterhaltsverpflichteten rechtlichen Elter betreffend die Übernahme der Pflicht zur Bezahlung des Kindesunterhalts1030 zustande.1031 Letz- terer wird folglich während der Vertragsdauer von seiner Pflicht befreit. Eine ent- sprechende Vereinbarung und damit eine Schuldübernahme dürfte m.E. in der Praxis jedoch selten vorkommen. Weitaus häufiger wird sich der Stiefelter zur Übernahme von über den Bar- und Betreuungsunterhalt hinausgehenden Kosten für das Stiefkind verpflichten. Im Normalfall hat der unterhaltsverpflichtete recht- liche Elter folglich keine Parteistellung beim Abschluss des finanziellen Stiefel- ternvertrages. 1028 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 1029 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1030 Vgl. BGE 78 II 326; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 21; ZK OR-SPIRIG, Vor Art. 175–183 N 109, 112. 1031 Siehe BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 1; CHK OR-REETZ/BURRI, Art. 175 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 345 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 175 Sollen demgegenüber die Kompetenzen des Stiefelters in Bereichen ausgeweitet werden, in denen die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam agieren müssen, bedarf es für den Vertragsabschluss und die Vollmachtserteilung der Zustimmung des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, sorgeberechtigten Elters. Das ist z.B. der Fall, wenn der Stiefelter mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes beauf- tragt und bevollmächtigt werden soll.1032 Da die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters jedoch sehr weit gehen,1033 wird es in der Praxis in diesem Kontext häufig keiner Mitwirkung des anderen sorgeberechtigten Elters bedürfen. Stattdessen genügt es i.d.R., wenn die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestützt auf die Kompetenzen des obhuts- berechtigten Elters den Aufgabenbereich des Stiefelters regeln und/oder erwei- tern.1034 Damit kommt dem nicht obhutsberechtigten Elter grundsätzlich auch beim Abschluss des persönlichen Stiefelternvertrages keine Parteistellung zu. e. Zustandekommen aa. Stiefelternvertrag Der Vertrag zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter und/oder dem Stiefkind kommt durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR).1035 Diese kann ausdrücklich oder stillschweigend er- folgen (Art. 1 Abs. 2 OR)1036 und muss die wesentlichen Vertragspunkte – vorlie- gend die Rechte und Pflichten des Stiefelters sowie die Person des Stiefkindes – erfassen (Art. 2 Abs. 1 OR).1037 1032 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 1033 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff. 1034 Vgl. RAVEANE, Rz. 402, der von verschiedenen Entscheidungs-Subsystemen spricht, wenn sich das Kind von nicht zusammenlebenden rechtlichen Eltern zeitweise in verschiedenen Haushalten aufhält. 1035 Vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Prob- leme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 286; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 156. 1036 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. RAVEANE, Rz. 412. 1037 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 23; siehe GAUCH et al., Rz. 329 ff.; siehe KELLER MAX, S. 178. 346 347 348 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 176 Der Stiefelternvertrag bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form (Art. 11 Abs. 1 OR).1038 Um den eingangs erwähnten Sinn und Zweck der Vereinbarung zu erfüllen und den Parteien den Nachweis des Rechtsbindungswillens zu erleich- tern,1039 empfiehlt sich jedoch Schriftlichkeit.1040 Dies umso mehr, als es mangels Kindesverhältnisses zwischen Stiefelter und Stiefkind an einer gesetzlichen Grundlage zur Genehmigung des Vertrags durch die KESB oder das Gericht fehlt.1041 Je nach kantonaler Praxis ist es jedoch zumindest möglich, ihn bei der KESB zu hinterlegen und ein Bestätigungsschreiben zu erhalten, wonach sie vom Inhalt der Vereinbarung Kenntnis hat.1042 Übernimmt der Stiefelter ausnahmsweise die Schuld zur Bezahlung des Kindes- unterhalts vom zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elter schen- kungsweise, bedarf es zur Gültigkeit dieses Vertrages der Schriftform (Art. 243 Abs. 1 OR).1043 Gleich verhält es sich, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind 1038 Siehe BGE 44 I 3 E. 2 S. 5; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 490; vgl. KELLER MAX, S. 175; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. auch MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. RAVEANE, Rz. 414; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 15. 1039 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. auch MARANTA/MEYER a.a.O., de- nen gem. aus der gelebten Betreuungsaufteilung zwischen rechtlichen Eltern kein Rechtsbin- dungswille abgeleitet werden könne; vgl. SCHERPE, S. 10. 1040 Vgl. BÄTTIG, S. 24; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. CREVOISIER/COT- TIER, S. 314; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 157; vgl. HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1215, wo- nach schriftliche Elternvereinbarungen i.d.R. überlegter und bestimmter sind als konkludente, was ihre Indizwirkung erhöht; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 62; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 414. 1041 Vgl. Art. 287 Abs. 1 ZGB. Eine Genehmigung i.S.d. Artikels setzt ein Kindesverhältnis voraus. Vgl. BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; vgl. auch KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24, wonach eine Genehmigung trotz fehlendem Kindesverhältnis ungültig wäre; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 307; siehe NAY, S. 381; vgl. RAVEANE, Rz. 464 ff., demgemäss die Einwilligung der Vertragsparteien zur Genehmigung des Vertrages die fehlende gesetzliche Genehmigungsmöglichkeit ersetze. 1042 Das ist z.B. im Kanton ZH möglich. Im Kanton AR werden demgegenüber gem. Auskunft der zuständigen Behörde entsprechende Vereinbarungen mangels gesetzlicher Grundlage nicht ent- gegengenommen. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 316; vgl. RAVEANE, Rz. 465 ff. 1043 BGE 110 II 340 E. 1b S. 341 f.; BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 5; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 22; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 349 350 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 177 oder zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter ein Unterhaltsvertrag ab- geschlossen werden soll, der ein Schenkungsversprechen des Stiefelters ent- hält.1044 Zu beachten ist weiter, dass der gültige Abschluss von gewissen Betreuungsver- trägen unter Umständen eine Bewilligung voraussetzt (Art. 1 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 PAVO).1045 Da der Stiefelter das Stiefkind jedoch im Haushalt des obhuts- berechtigten Elters betreut, unterliegt diese Betreuungsform – unabhängig von der Intensität der Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter – keiner Bewilli- gungspflicht.1046 Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass dem Kindeswohl oder zwingenden El- ternrechten zuwiderlaufende Vereinbarungen nichtig sind und damit nicht zustan- dekommen (Art. 20 Abs. 1 OR).1047 Beinhaltet die Vereinbarung nur vereinzelt entsprechende Klauseln, sind nur diese und nicht die gesamte Vereinbarung als nichtig zu betrachten (Art. 20 Abs. 2 OR).1048 bb. Vollmacht(-en) Die Erteilung einer Vollmacht als Willenserklärung vom rechtlichen Elter an sei- nen Ehegatten oder Konkubinatspartner unterliegt keinen Formvorschriften.1049 Stattdessen werden Vollmachten, die den Stiefelter zur Vertretung des rechtlichen Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge über Art. 299 ZGB hinaus befähi- 1044 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24; siehe auch PULVER, S. 84. 1045 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; siehe zur Bewilligungspflicht von Krippenverträgen RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 26. 1046 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 686 f. 1047 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 52 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 37 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175; siehe GAUCH et al., Rz. 681 ff.; siehe KELLER MAX, S. 175; siehe MARANTA/MEYER, S. 301; siehe RAVEANE, Rz. 413, 419. 1048 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 61 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 46 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175 f.; siehe GAUCH et al., Rz. 689 ff. 1049 Statt vieler BGE 99 II 39 E. 1 S. 41; siehe BUCHER EUGEN, S. 602; siehe GAUCH et al., Rz. 1347; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 10, 19. 351 352 353 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 178 gen, von letzterem i.d.R. konkludent durch die Arbeitsteilung im Alltag der Fort- setzungsfamilie erteilt.1050 Dessen ungeachtet ist es m.E. zwecks Schaffung von Rechtssicherheit empfehlenswert, die Vollmachten neben dem eigentlichen Ver- tragsinhalt, z.B. als Anhang, in den Stiefelternvertrag zu inkludieren oder anläss- lich des Vertragsschlusses separate Vollmachtsurkunden1051 auszustellen.1052 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des Stiefelternvertrages kann festgehalten werden, wann die Fortsetzungsfamilie gegründet worden ist.1053 Überdies kann darin verschrift- licht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie bis zum Zeit- punkt des Abschlusses der Vereinbarung war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind bis dahin wahrgenommen hat. Beides ist m.E. empfehlenswert, um dem Stiefelter im Falle der Auflösung der Fortsetzungs- familie den Beweis für das Vorliegen ausserordentlicher Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu erleichtern und damit im Streitfall die Wahrscheinlichkeit für das Festsetzen eines Besuchsrechts durch das Gericht oder die KESB zu erhöhen.1054 Aus demselben Grund empfiehlt sich die Absichtserklärung, wonach der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner dem Stiefelter nach einer allfälligen Auflösung der Fort- setzungsfamilie unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und des Willens des Stiefkindes erlauben wird, letzteres regelmässig zu sehen sowie den Kontakt mit ihm über moderne Kommunikationsmittel aufrechtzuerhalten.1055 Gleichermas- sen kann festgehalten werden, dass der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter – 1050 Siehe dazu vorne, Rz. 73. 1051 Siehe zur Vollmachtsurkunde im Allgemeinen BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 36 N 3 ff.; siehe dazu auch ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 10 ff. 1052 Siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 20. 1053 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.3. 1054 Zu den Voraussetzungen für die Regelung des Besuchsrechts des Stiefelters nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 437 ff. 1055 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 314; siehe RANZANICI CIRESA, S. 311 f. 354 355 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 179 solange letzterer sein Besuchsrecht wahrnimmt – über wichtige Ereignisse im Le- ben des Kindes zeitgerecht informieren wird. Diese Erklärungen sind für die zu- ständige Behörde im Entscheidzeitpunkt im Fall der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zwar nicht bindend.1056 Sie sind jedoch bei der Entscheidfindung zumindest zu berücksichtigen,1057 zumal sie für eine während des Zusammenlebens effektiv gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind sprechen. Schliesslich kann die Verschriftlichung der Aufgabenteilung der rechtlichen Fort- setzungsfamilie für den rechtlichen Stiefelter in Hinblick auf einen allfälligen nachehelichen Unterhaltsanspruch von Vorteil sein. Hat er während der Dauer des vorehelichen Konkubinats oder der Ehe sein Arbeitspensum reduziert, um die per- sönliche Betreuung des rechtlichen Stiefkindes zu gewährleisten, kann das unter Umständen zur Lebensprägung der Ehe führen.1058 Letztere wirkt sich auf die Höhe des gebührenden Unterhalts aus, zumal für dessen Bemessung nach einer lebensprägenden Ehe am ehelichen Lebensstandard angeknüpft wird.1059 Zwar muss der rechtliche Stiefelter – der das Stiefkind nach der Trennung vom obhuts- berechtigten Elter i.d.R. nicht mehr (hauptsächlich) betreut – nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, spätestens aber nach der Ehescheidung, i.d.R. wieder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen.1060 Folglich ist nicht automatisch aufgrund der 1056 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 1 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; Botschaft, Scheidung, S. 9103; vgl. AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 825; vgl. BREITSCHMID, S. 86, 91 f.; vgl. CAPREZ/ RECHER, S. 225; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 315; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 32. 1057 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; vgl. MARANTA/MEYER, S. 303. 1058 Siehe BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 257, wonach es weiterhin gerechtfertigt sei, für die Bemessung des gebührenden Unterhalts am ehelichen Lebensstandard anzuknüpfen, wenn ein Ehegatte sein Erwerbsleben zur Erziehung von Kindern aufgegeben hat und er nach langjähriger Ehe nicht mehr an seiner früheren beruflichen Stellung anknüpfen kann. Vgl. BGer 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 5.2, wonach ein voreheliches Konkubinat bei der Prüfung der Lebensprä- gung berücksichtigt werden kann, wenn es das Leben der Ehegatten massgebend geprägt hat, z.B. weil ein Konkubinatspartner seine Erwerbstätigkeit zwecks Betreuung des faktischen Stief- kindes bereits vorehelich aufgegeben hat; vgl. 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4.3. 1059 BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 256 f.; BGer 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.1. 1060 BGE 147 III 308 E. 5.2 S. 314 f.; 147 III 249 E. 3.4.4 S. 258 f. 356 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 180 ehelichen Arbeitsteilung bzw. der Betreuung des rechtlichen Stiefkindes nachehe- licher Unterhalt geschuldet, sondern nur soweit der rechtliche Stiefelter seinen gebührenden Unterhalt nachehelich nicht durch Eigenleistungen decken kann.1061 Dessen ungeachtet scheint aus Sicht des rechtlichen Stiefelters, der während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt, ein schriftlicher Stiefelternvertrag zwecks Erleichterung des Beweises der Lebensprägung im Fall eines Scheidungsverfah- rens angezeigt. bb. Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern kann de lege lata das Sorgerecht über das Stiefkind nicht übertragen werden.1062 Deshalb ist es sinnvoll, schriftlich festzuhalten, welche aus der elter- lichen Sorge des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners resultierenden Aufgaben der Stiefelter in der Fortsetzungsfamilie übernimmt und/oder künftig übernehmen soll.1063 Dadurch kann die Reichweite seines Erziehungs- und Betreuungsauftra- ges geklärt werden.1064 Das erfordert zwar eine gewisse Antizipation betreffend den künftigen Handlungsbereich des Stiefelters,1065 was mit Schwierigkeiten ver- bunden sein kann. Diesen Herausforderungen kann jedoch mit einer offenen Auf- gabenumschreibung begegnet werden, sofern der Tätigkeitsbereich des Stiefelters nicht allzu eng gefasst sein soll.1066 Eine andere Möglichkeit besteht im Verweis auf diejenigen Bestimmungen des ZGB betreffend die elterliche Sorge,1067 die die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner auch auf den Stiefelter sinngemäss angewen- det haben wollen. 1061 BGE 147 III 249 E. 3.4.5 S. 259 f. 1062 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 1063 Siehe KGer BL 400 17 204 vom 26. September 2017 E. 3.5; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH- MILLAUER, S. 108; vgl. RUSCH, S. 198. 1064 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 18; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 6; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 277; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 98. 1065 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97; vgl. VON SCHELIHA, S. 346. 1066 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1067 Vgl. für die Verweisung bzw. Anlehnung von Konkubinatsverträgen an das Eherecht AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108. 357 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 181 Gleichzeitig ist es empfehlenswert, allfällige Weisungen des obhutsberechtigten Elters an den Stiefelter zu verschriftlichen.1068 Beispielsweise können Erzie- hungsgrundsätze oder Vorgehensweisen in gewissen Situationen (z.B. im Falle eines Unfalles des Stiefkindes) im persönlichen Stiefelternvertrag verankert wer- den.1069 Damit der Stiefelter sich bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben gegenüber Drit- ten legitimieren kann, ist eine schriftliche Vollmachtserteilung durch den obhuts- berechtigten Elter zweckmässig.1070 Dabei soll unter Bezugnahme auf den Erzie- hungs- und Betreuungsauftrag festgehalten werden, inwieweit der Stiefelter sei- nen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner über Art. 299 ZGB (analog) hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1071 Sofern sein Aufgabenbe- reich aufgrund der Antizipationsproblematik nicht im Detail geregelt ist, erscheint eine Generalvollmacht in Bezug auf die Personen- und – sofern der andere recht- liche Elter zustimmt oder der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner des Stiefelters alleine sorgeberechtigt ist – die Vermögenssorge angezeigt.1072 Da der obhutsbe- rechtigte Elter den Stiefelter bedingt durch das Zusammenleben in gewissem Masse beaufsichtigt und damit jederzeit intervenieren sowie die Generalvoll- macht widerrufen kann, ist sie für die Dauer des gemeinsamen Haushalts unprob- lematisch.1073 Denkbar ist ferner eine Bevollmächtigung des Stiefelters zur direkten Vertretung des Stiefkindes. Das kann vor allem dann notwendig sein, wenn der Stiefelter das 1068 Siehe Art. 397 OR; vgl. BÄTTIG, S. 27; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 96 ff.; vgl. MAZEN- AUER/GASSNER, S. 288. 1069 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1070 Vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 288. 1071 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; vgl. FASSBIND, S. 285; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 179, 348; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe RAVEANE, Rz. 447; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 131; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 1072 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1073 Vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 25; vgl. HOCHL, S. 13; OFK ZGB-MARANTA a.a.O.; RAVEANE, Rz. 445. 358 359 360 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 182 urteilsunfähige Stiefkind im Alltag betreut und dieses regelmässig ärztlich behan- delt werden muss. Zu beachten gilt es in diesem Kontext wiederum, dass es im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge zur Vollmachtserteilung – sofern die ärzt- liche Behandlung nicht als alltägliche Entscheidung i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zu qualifizieren ist – der Mitwirkung beider rechtlicher Eltern bedarf.1074 Fraglich ist schliesslich, ob sich der obhutsberechtigte Elter rechtsgeschäftlich verpflichten kann, gewisse Entscheidungen, die er aufgrund der alleinigen elterli- chen Sorge oder der ihm zukommenden Alleinentscheidungsbefugnisse selbstän- dig treffen kann, nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Dies ist m.E. zu bejahen.1075 Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung von Art. 301 Abs. 1bis ZGB lediglich verhindern, dass im Fall von getrennt lebenden Eltern der nicht betreuende Elternteil die elterliche Sorge zu Obstruktionszwecken missbrauchen kann.1076 In der intakten Fortsetzungsfamilie lebt der obhutsberechtigte Elter je- doch mit dem Stiefelter zusammen, womit sich de facto beide mehr oder weniger um das Stiefkind kümmern und diesbezüglich als Erziehungsgemeinschaft1077 miteinander kooperieren.1078 Überdies darf nicht verkannt werden, dass gewisse das Kind betreffende Entscheidungen – z.B. inwieweit es täglich vom Stiefelter oder vom obhutsberechtigten Elter betreut wird – den Stiefelter und den obhuts- 1074 Siehe zur Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1075 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; siehe aber BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36, die nicht einmal eine Vereinbarung zwischen rechtlichen Eltern als zulässig er- achten, sofern darin die Alleinentscheidungsbefugnisse der Eltern eingeschränkt werden. Es liege nämlich nicht im Dispositionsbereich der Eltern, die elterliche Sorge inhaltlich umzugestalten. Gl.M. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65, wobei diese Autoren ihre Haltung mit der fehlenden Durch- setzbarkeit einer entsprechenden Vereinbarung begründen. 1076 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 106; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3a. 1077 Siehe zur Zugehörigkeit des Stiefelters zur Erziehungsgemeinschaft vorne, Rz. 65; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126, wonach sich während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Eltern in diesem Kontext i.d.R. keine Schwierigkeiten ergeben. 1078 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298, wonach selbst getrennt lebende rechtliche Eltern eine entspre- chende Vereinbarung treffen können, sofern die langfristige Kooperationsbereitschaft gewähr- leistet ist; ähnlich RAVEANE, Rz. 424; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 18, denen gem. der Zweckgedanke der Norm, der Wille des Gesetzgebers sowie der Verkehrsschutz gegen die Einschränkbarkeit von Alleinentscheidungskompetenzen sprechen. 361 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 183 berechtigten Elter gleichermassen betreffen. Ausserdem kann der obhutsberech- tigte Elter den die elterliche Sorge und Obhut betreffenden Stiefelternvertrag je- derzeit auflösen.1079 Eine zumindest für die Dauer des intakten Zusammenlebens stärkere Einbindung des Stiefelters in das Stiefkind betreffende Entscheidungen erscheint vor diesem Hintergrund im Innenverhältnis zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern nicht problematisch. Im Aussenverhältnis kann der ob- hutsberechtigte Elter – solange die interne Vereinbarung nicht gegen aussen kom- muniziert wird1080 – dessen ungeachtet weiterhin alleine entscheiden und für das Kind handeln. cc. Obhutsrecht Mit der Erteilung der Zustimmung des Stiefelters zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zu- sammenlebens der Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zwischen dem obhuts- berechtigten Elter und dem Stiefelter zustande. Gestützt darauf partizipiert letzte- rer an der faktischen Obhut über das Stiefkind.1081 Im persönlichen Stiefelternver- trag empfiehlt es sich der Vollständigkeit halber, dieses Partizipationsrecht in ei- ner Obhutsklausel zu verschriftlichen. Weiterer Regelungen bedarf es angesichts der weitgehenden Inhaltslosigkeit des Obhutsrechts unter diesem Titel jedoch nicht.1082 dd. Unterhaltspflicht Wie vorne bereits dargelegt wurde, haben Stiefeltern keine direkte Unterhalts- pflicht gegenüber Stiefkindern.1083 Den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern oder 1079 Siehe dazu hinten, Rz. 384. 1080 Vgl. RAVEANE, Rz. 435. 1081 Siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 162, 169. 1082 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 1083 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 280 ff. 362 363 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 184 dem Stiefelter und dem Stiefkind steht es jedoch frei, eine direkte Unterhalts- pflicht des Stiefelters zu vereinbaren1084 oder die indirekte Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich auszudehnen.1085 Die stiefelterlichen Unterhaltsverpflichtungen können nicht nur inhaltlich unter- schiedlich weit gefasst werden.1086 Die Vertragsparteien können überdies darüber entscheiden, ob sie dem Kind ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Stiefelter (Art. 112 Abs. 2 OR)1087 oder lediglich die Gläubigerstellung (Art. 112 Abs. 1 OR)1088 einräumen wollen. Ersteres drängt sich dann auf, wenn der obhuts- berechtigte Elter z.B. schwer krank ist und er die Leistung des Stiefelters krank- heitsbedingt nicht mehr lange wird einfordern können.1089 Andernfalls ist m.E. Zweiteres angezeigt, damit das unter Umständen noch junge Stiefkind die Unter- haltszahlung(-en) des Stiefelters nicht entgegen dem Willen des obhutsberechtig- ten Elters durchsetzen kann.1090 Weiter ist es zulässig, die Unterhaltspflicht an Bedingungen zu knüpfen.1091 Mög- licherweise will der Stiefelter das Stiefkind nur für die Zeit unterstützen, während der es ausbildungsbedingt in einer anderen Stadt wohnen muss und damit auf eine eigene Wohnung angewiesen ist. Ferner kann die Unterhaltspflicht zeitlich befristet werden.1092 Unter Umständen erlauben es die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters lediglich, dem Stiefkind 1084 Siehe COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 38; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 37; MUSCHELER, S. 194. 1085 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe WETTSTEIN, S. 26. 1086 BGE 135 I 143 E. 3.2 S. 149; BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; MEIER/STETTLER, Rz. 1354. 1087 Siehe BGE 139 III 60 E. 5.2 S. 63; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 26. 1088 Siehe BGE 115 III 11 E. 2b S. 15; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 21. 1089 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1090 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 14; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; SCHMITZ a.a.O. Überdies bleibt die Begünstigung des Stiefkindes diesfalls widerrufbar. 1091 Art. 151 ff. OR; SCHMITZ, § 2 Rz. 248. 1092 Siehe zur Unterscheidung zwischen Bedingungen und Befristungen AEBI-MÜLLER, Begünsti- gung, Rz. 06.123. 364 365 366 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 185 während drei Jahren den Besuch einer Privatschule zu finanzieren. Bei dieser Sachlage ist eine zeitgebundene Verpflichtung empfehlenswert. Überdies dürfte es sinnvoll sein, voraussehbaren Anpassungsbedarf bereits vor- wegzunehmen und bei Vertragsschluss festzulegen, unter welchen Umständen die Unterhaltsverpflichtung abzuändern bzw. zu überprüfen ist.1093 Man denke z.B. an die Geburt eigener Kinder des Stiefelters und die damit einhergehenden Unter- haltspflichten.1094 Empfehlenswert ist ein finanzieller Stiefelternvertrag m.E. vor allem dann, wenn die Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind mit dem Ver- lust von öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen einhergeht. Obschon vorne die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1095 ist dieser Analogieschluss bis anhin weder vom Bundesgericht noch von der h.L. anerkannt worden. Folglich besteht diesbezüglich nach wie vor Rechtsunsicherheit. Um zu gewährleisten, dass das Stiefkind – welches die Grün- dung der faktischen Fortsetzungsfamilie und die damit einhergehenden Rechts- folgen nicht beeinflussen kann – im Streitfall Rechtsansprüche gegenüber dem faktischen Stiefelter hat und diese auch durchsetzen kann, ist eine ausdrückliche vertragliche Verpflichtung zumindest aus Sicht des ersteren angezeigt. Aus ähnlichen Gründen ist ein Unterhaltsvertrag in faktischen Fortsetzungsfami- lien m.E. dann geboten, wenn der obhutsberechtigte Elter aufgrund der finanziel- len Unterstützung des faktischen Stiefelters einen Vertrag mit einer Drittperson abschliesst, der nicht jederzeit aufgelöst werden kann. Erklärt sich z.B. der fakti- sche Stiefelter bereit, dem Stiefkind eine Privatschule oder ein teures Hobby zu finanzieren, ist der obhutsberechtigte Elter bei der Auflösung dieser Verträge an Kündigungsfristen gebunden. Da das Konkubinat jederzeit aufgelöst werden 1093 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; vgl. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREIT- SCHMID, Art. 286 N 1 f.; vgl. FamKomm PartG-LIATOWITSCH, Musterverträge N 81; siehe SCHMITZ, § 2 Rz. 250. 1094 Vgl. SCHMITZ a.a.O. 1095 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 367 368 369 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 186 kann, drängt sich m.E. zwecks Absicherung des letzteren1096 eine schriftliche Un- terhaltsvereinbarung – mit einer gleich langen Kündigungsfrist, wie sie im Vertrag mit der Drittperson vorgesehen ist – auf. Eine entsprechende Vereinbarung kann schliesslich auch in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nicht schaden. g. Bindungswirkung Gem. Art. 7 ZGB gelten die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts auch für zivilrechtliche Verhältnisse.1097 Folglich sind gültig zustande gekom- mene Stiefelternverträge1098 grundsätzlich verbindlich.1099 Da sie inhaltlich nur ein Abbild des faktisch Gelebten darstellen, bedürfen sie m.E. keiner – über die vertraglichen Kontrollinstrumente sowie das Kindeswohl1100 – hinausgehenden Überprüfung. Stattdessen ist es regelmässig im Sinne des Kindes, die tatsächlich gelebte Beziehung zum Stiefelter rechtlich zu bekräftigen.1101 Trotz des Grundsatzes der Verbindlichkeit ist die Bindungswirkung der Vereinba- rung bezüglich des Sorge- und obhutsrechtlichen Stiefelternvertrags begrenzt.1102 Genauso wie eine Elternvereinbarung betreffend rechtliche Kinder muss diejenige zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter bei dauerhafter und wesentli- cher Veränderung der Verhältnisse sowie aus Kindeswohlgründen jederzeit ange- passt werden können.1103 Das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ist nämlich ebenso dynamisch wie dasjenige zwischen rechtlichem Elter und Kind,1104 weshalb z.B. eine vereinbarte Betreuungslösung nach dem Ablauf einer gewissen Zeit nicht mehr sachgerecht erscheinen und einer Anpassung bedürfen kann. 1096 Siehe zur rechtlichen Abwicklung der Konstellation, wenn kein Stiefelternvertrag vorliegt und der gemeinsame Haushalt der faktischen Fortsetzungsfamilie aufgelöst wird hinten, Rz. 564 f. 1097 BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 2; vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1098 Siehe zum Zustandekommen des Stiefelternvertrages vorne, Rz. 348 ff. 1099 Vgl. RUSCH, S. 198 f. 1100 Vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1101 Vgl. RAVEANE, Rz. 426. 1102 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16; vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. MARANTA/MEYER, S. 300 f. 1103 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 67; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zum deutschen Recht SCHWAB, S. 47 f.; vgl. VON SCHELIHA, S. 346 f. 1104 Vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. MARANTA/MEYER, S. 301. 370 371 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 187 Vor diesem Hintergrund können auch die vom obhutsberechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten jederzeit beschränkt oder mittels Widerrufs sowie allfälliger Neuerteilung der Vollmacht mit anderem Inhalt an die veränderten Ver- hältnisse angepasst werden.1105 Folglich bleibt der obhutsberechtigte Elter neben dem Stiefelter trotz Vollmachterteilung unbeschränkt handlungsbefugt.1106 Demgegenüber ist der Unterhaltsvertrag als rechtsverbindlich zu qualifizieren,1107 zumal aus familienrechtlichen Gründen diesbezüglich kein jederzeitiger Modifi- kationsbedarf besteht. Anpassungsmöglichkeiten können vielmehr mit obligatio- nenrechtlichen Instrumenten (Bedingungen, Befristungen etc.) im Vertrag selbst vorgesehen werden. Überdies ist eine – in der intakten Fortsetzungsfamilie wahr- scheinliche – einvernehmliche Neuregelung jederzeit möglich, wohingegen eine Anpassung durch das Gericht nur dann erfolgen kann, wenn das im Vertrag aus- drücklich vorgesehen wurde.1108 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages Bei der Antwort auf die Frage, welche Rechtsfolgen die Verletzung des Stiefel- ternvertrages nach sich zieht, gilt es wiederum zwischen den verschiedenen Ver- trägen und den einzelnen Vertragsbestandteilen sowie den Vollmachten zu unter- scheiden. Der deklaratorische Teil der Vereinbarung – der i.d.R. im persönlichen Stiefeltern- vertrag zu verorten ist – kann mangels konstitutiver Wirkung nicht i.e.S. verletzt werden, weshalb z.B. das Missachten einer Absichtserklärung keine Rechtsfolgen nach sich zieht. Desgleichen ist ein Zuwiderhandeln gegen die vom obhutsberechtigten Elter aus- gestellte Vollmacht in Form der Nichtbenutzung derselben nicht möglich, weil aus der Bevollmächtigung keine Handlungspflicht resultiert.1109 Deshalb kann der 1105 Siehe Art. 34 Abs. 1 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 8; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 8. 1106 ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 18. 1107 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3. 1108 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1109 BSK OR I-WATTER, Art. 33 N 11; BUCHER EUGEN, S. 601; ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 372 373 374 375 376 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 188 Verzicht auf ihren Einsatz seitens des Stiefelters keinerlei stellvertretungsrechtli- chen Rechtsfolgen nach sich ziehen. Hingegen kann der Stiefelter Dritten gegen- über schadenersatzpflichtig werden, wenn er für seinen Ehegatten oder Konkubi- natspartner handelt, ohne dazu bevollmächtigt zu sein, sofern letzterer den Vertrag nicht nachträglich genehmigt.1110 Ebenso verhält es sich in Bezug auf die Obhutsklausel. Sie kann als solche nicht verletzt werden, zumal sie während der Dauer des Zusammenlebens aufgrund der faktischen Verhältnisse bereits eingehalten wird. Was die vertraglich vereinbarte Unterhaltsverpflichtung sowie den Erziehungs- und Betreuungsauftrag betrifft, sind hingegen grundsätzlich die obligationen- rechtlichen Bestimmungen betreffend die Rechtsfolgen bei Annahmeverzug (Art. 91 ff. OR), Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR) etc. anwendbar.1111 Der Stiefelter kann folglich in Verzug geraten, wenn er seiner Unterhaltspflicht nicht rechtzeitig nachkommt.1112 Handelt er dem Betreuungsauftrag zuwider, indem er die Pflege und Erziehung des Stiefkindes vernachlässigt,1113 und entsteht dem obhutsberech- tigten Elter dadurch ein Schaden, kann letzterer diesen gestützt auf Art. 97 OR geltend machen.1114 Dasselbe gilt, wenn der Stiefelter Weisungen des obhutsbe- rechtigten Elters grundlos1115 nicht beachtet.1116 Häufig dürfte es in diesen Kons- tellationen jedoch schwierig sein, einen Schaden i.S.d. Differenztheorie nachzu- weisen.1117 1110 Art. 39 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 39 N 2 ff.; siehe GAUCH et al., Rz. 1420; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 39 N 12 ff. 1111 BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 83. 1112 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 1113 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 212. 1114 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 209; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 302; vgl. RAVEANE, Rz. 472; vgl. a.M. RUSCH, S. 199, die nur dann Rechtsfolgen an die Verletzung der Elternver- einbarung knüpfen will, wenn diese gerichtlich genehmigt wurde. 1115 Laufen die Weisungen hingegen dem Kindeswohl zuwider, muss bzw. darf sich der Stiefelter nicht daran halten. Diese Nichteinhaltung kann nicht als Vertragsverletzung qualifiziert werden. 1116 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 214. 1117 Siehe zum Schadensbegriff i.S.d. Differenzhypothese GAUCH et al., Rz. 2848 ff.; siehe dazu auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 14.03 ff. 377 378 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 189 Deshalb wäre es theoretisch denkbar, dass die Vertragsparteien Konventionalstra- fen zwecks Aufbaus eines gewissen Erfüllungsdrucks vereinbaren.1118 Adäquat kann das m.E. zum einen in Bezug auf die Absicherung der Unterhaltspflicht sein, sofern diese die Auflösung der Fortsetzungsfamilie überdauern soll.1119 Zum an- deren wäre die Verankerung einer Konventionalstrafe in Fällen denkbar, in wel- chen die Gefahr besteht, dass sich der Stiefelter, z.B. von Beruf Metzger, nicht an eine berechtigte Weisung des obhutsberechtigten Elters, z.B. das Stiefkind vegan zu ernähren, hält.1120 Um zusätzliche Konflikte zu vermeiden, könnte man gleich- zeitig festlegen, dass die Konventionalstrafe in das Kindesvermögen fliesst.1121 Von diesen und vergleichbaren Fällen abgesehen ist es i.S.e. möglichst raschen Konfliktbewältigung in der intakten Fortsetzungsfamilie m.E. nicht angezeigt, dass Ehegatten oder Konkubinatspartner voneinander eine Konventionalstrafe fordern können.1122 Missachten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag dauerhaft und einvernehmlich, ist von einem konkludenten Aufhebungsvertrag auszugehen.1123 Die Vertragserfüllung kann schliesslich objektiv unmöglich wer- den, wenn der Stiefelter oder das Stiefkind sterben.1124 Das Vorstehende darf nicht darüber hinweg täuschen, dass aufgrund der familien- rechtlichen Natur der Stiefelternvereinbarung/en nicht sämtliche obligationen- 1118 Siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 3, 5; siehe GAUCH et al., Rz. 3782; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 299. 1119 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag ausführlich hinten, Rz. 632 ff. 1120 Mit diesem Beispiel lehnt sich die Autorin an einen Fall eines Interviewpartners aus der Praxis an. 1121 Siehe BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, Art. 160 N 7; siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 14; vgl. RAVEANE, Rz. 477. 1122 Siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. RAVEANE, Rz. 476 f. 1123 Art. 115 OR analog; siehe BGer 4C.437/2006 vom 13. März 2007 E. 2.3.2, in BGE 133 III 356 nicht abgedruckte Erwägung; siehe BSK OR I-LOACKER, Art. 115 N 1; siehe CHK OR-KILLIAS/ WIGET, Art. 115 N 2; siehe GAUCH et al., Rz. 3111; vgl. RAVEANE, Rz. 460. 1124 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 379 380 381 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 190 rechtlichen Rechtsfolgen bei einer Vertragsverletzung sinngemäss zur Anwen- dung gelangen können (Art. 7 ZGB).1125 Weigert sich der Stiefelter z.B., seine aus dem sorgerechtlichen Teil der Vereinbarung resultierenden Pflichten zu erfüllen, ist eine Realerfüllung weder möglich noch entspricht sie dem Kindeswohl.1126 Stattdessen könnten einzig sekundäre Leistungspflichten durchgesetzt werden.1127 Ebenso wenig ist aufgrund der Qualifikation der Verträge als Dauerschuldverhält- nisse ein Rücktritt mit ex-tunc-Wirkung realisierbar.1128 i. Vertragsauflösung Der deklaratorische Teil der Vereinbarung bedarf mangels konstitutiver Wirkung keiner eigentlichen «Auflösung».1129 Stattdessen fällt er mit der Auflösung desje- nigen Vertrages, in dem er enthalten ist, dahin. Demgegenüber stellt sich in Bezug auf die Stiefelternverträge und Vollmachten als solche die Frage nach der Kündi- gungsmöglichkeit sowie der Zulässigkeit von vertraglich vereinbarten Kündi- gungsfristen.1130 Die im Zusammenhang mit der Ausübung der elterlichen Sorge vom obhutsbe- rechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten können von ersterem ipso iure jederzeit widerrufen werden (Art. 34 Abs. 1 OR).1131 Zeitlich unbegrenzt möglich ist auch eine Niederlegung der Vollmacht durch den Stiefelter.1132 In bei- den Fällen hat der Stiefelter dem obhutsberechtigten Elter die Vollmachtsurkunde 1125 Siehe BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 86; siehe BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 7 f.; siehe auch CHK OR-BREITSCHMID, Art. 7 N 4 f. 1126 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; vgl. RAVEANE, Rz. 468. 1127 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65. 1128 Siehe BGE 89 II 30 E. 3 S. 34; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; siehe GAUCH et al., Rz. 1567; siehe KUKO OR-KIKINIS, Einl. vor Art. 184 ff. N 4; siehe ZK OR-SCHÖNLE, Vorb. zu Art. 184–551 N 64 f. 1129 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.4. 1130 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99. 1131 Siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe BUCHER EUGEN, S. 609; siehe GAUCH et al., Rz. 1364; vgl. LUKS DUBNO, S. 148. 1132 Siehe BUCHER EUGEN, S. 610 f.; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 2; siehe auch GAUCH et al., Rz. 1368; siehe auch ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 382 383 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 191 zurückzugeben (Art. 36 Abs. 1 OR).1133 Letzterer hat in der Folge Dritte, denen die Bevollmächtigung bekannt war, über ihren Untergang zumindest konkludent – z.B. indem die Auflösung der Fortsetzungsfamilie erwähnt wird – zu informie- ren (Art. 34 Abs. 3 OR).1134 Eine vertragliche Erschwerung des Widerrufsrechts i.S.d. Festsetzung einer Kündigungsfrist ist nicht zulässig.1135 Ergo kann der ob- hutsberechtigte Elter in diesem Kontext zeitlich unbeschränkt disponieren. Jederzeit auflösbar ist – aus den sogleich zu erläuternden Gründen – auch der per- sönliche Stiefelternvertrag, der die vertretungsweise Ausübung der elterlichen Sorge durch den Stiefelter und seine Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind betrifft.1136 Das gebieten das Kindeswohl1137 sowie die Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters. Ist das Kindeswohl durch die stiefelterliche Betreuung gefähr- det, wäre ein Zuwarten mit der Vertragsauflösung bis zum Ablauf einer Kündi- gungsfrist unzulässig.1138 Ferner beinhaltet der Vertrag auftragsrechtliche Ele- mente (Erziehungs- und Betreuungsauftrag). Ein klassischer Auftrag1139 ist wegen des ihm zugrundeliegenden besonderen Vertrauensverhältnisses1140 ipso iure je- derzeit auflösbar (Art. 404 Abs. 1 OR).1141 Auf einem entsprechenden Verhältnis basiert der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund des Vertragsinhalts m.E. beid- seitig, d.h. zwischen Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern, in ausserordentlich 1133 Siehe zur Herausgabepflicht BSK OR I-WATTER, Art. 36 N 2 ff.; siehe auch BUCHER EUGEN, S. 611; siehe ebenso ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 15 ff. 1134 Siehe BGE 117 II 166 E. 3 S. 169; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 11 ff.; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe auch ZK OR I-KLEIN, Art. 34 N 40 ff. 1135 Siehe BGE 98 II 305 E. 2c S. 309 f.; siehe m.w.Verw. CHK OR-KUT, Art. 34 N 12; ZK OR- KLEIN, Art. 34 N 17. 1136 Siehe zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 720. 1137 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1138 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1139 Siehe zur Differenzierung in Bezug auf die Kündbarkeit von typischen und atypischen Aufträgen in der Lehre und Rechtsprechung ausführlich BSK OR-OSER/WEBER, Art. 404 N 9 ff.; siehe dazu auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 6 ff. 1140 Die jederzeitige Kündbarkeit von Aufträgen i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR wird mit dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien begründet. So statt vieler BGE 115 II 464 E. 2a S. 466; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 3, 9; CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 8. 1141 Vgl. BÄTTIG, S. 29; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 133. 384 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 192 ausgeprägter Form.1142 Deshalb rechtfertigt sich die Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR im vorliegenden Kontext.1143 Schliesslich ist der Obhutsvertrag an den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gekoppelt.1144 Da dieser von beiden aufgrund des Verbots der übermässigen Bindung i.S.v. Art. 27 Abs. 2 ZGB stets beendet werden kann,1145 muss dasselbe in Bezug auf den Ob- hutsvertrag gelten.1146 Obschon der persönliche Stiefelternvertrag, wie dargelegt, jederzeit auflösbar ist, sind Kündigungen zur Unzeit i.S.v. Art. 404 Abs. 2 OR m.E. in diesem Kontext kaum denkbar.1147 I.d.R. wird eine Kündigung nämlich entweder erfolgen, weil die Beziehung zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern beendet wird oder weil eine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Der Wille, die Beziehung und da- mit die Fortsetzungsfamilie aufzulösen, stellt m.E. immer auch einen sachlichen Grund zur Auflösung der Sorge- und Obhutsvereinbarung dar. Dasselbe gilt, wenn der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund einer Kindeswohlgefährdung aufge- hoben werden soll, obschon die Fortsetzungsfamilie als solche weiterhin bestehen bleibt. 1142 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER/FRINGELI-VOGEL, Art. 300 N 20, wonach die jederzeitige Auflösbar- keit des Pflegevertrages i.S.v. Art. 300 ZGB dessen Wesensmerkmal sei. Vertraglich sei es zwar gestattet, Kündigungsfristen zu vereinbaren. Diese würden jedoch das Rücknahmerecht betref- fend das Kind nicht einschränken, sondern lediglich schuldrechtliche Folgen nach sich ziehen. Im Kontext des persönlichen Stiefelternvertrages ist dies m.E. anders zu beurteilen, weil er ers- tens keine finanziellen Verpflichtungen enthält und schuldrechtliche Folgen infolge Missachtens von Kündigungsfristen mit einer Kindeswohlgefährdung einhergehen könnten, sofern sich der rechtliche Elter, um diese zu vermeiden, an allfällige Kündigungsfristen halten würde; vgl. auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 4; vgl. ebenso MAZENAUER/GASSNER, S. 293 f. 1143 Vgl. a.M. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 47 ff., wonach die jederzeitige Kündbarkeit beim Krip- penvertrag nicht befriedigend wäre. 1144 Siehe dazu vorne, Rz. 162, 169. 1145 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15. 1146 Siehe KELLER MAX, S. 186 f. 1147 Siehe zur Kündigung zur Unzeit im Detail BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 ff.; siehe auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 13 ff. 385 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 193 Demgegenüber sind Kündigungsfristen in Bezug auf den finanziellen Stiefeltern- vertrag m.E. zulässig. Erstens gibt es diesbezüglich grundsätzlich keine familien- rechtlichen Besonderheiten zu beachten,1148 weshalb die Vereinbarung von Kün- digungsfristen wie bei den meisten gesetzlich geregelten Vertragsverhältnissen unproblematisch erscheint.1149 Zweitens entsprechen Kündigungsfristen – will man den familienrechtlichen Überlegungen dessen ungeachtet Rechnung tragen – den Grundsätzen der Stabilität und Kontinuität und damit dem Kindeswohl.1150 Letzterem wäre nicht gedient, wenn das Stiefkind aufgrund eines Konflikts auf Erwachsenenebene z.B. eine seit Jahren besuchte Privatschule unverzüglich ver- lassen müsste. Indes darf nicht verkannt werden, dass die jederzeitige Auflösbar- keit des Unterhaltsvertrages aufgrund seiner Qualifikation als Dauerschuldver- hältnis aus wichtigen Gründen – selbst wenn die Parteien Kündigungsfristen ver- einbaren – zulässig bleibt.1151 Liegt der Unterhaltspflicht ein Schenkungsversprechen zugrunde, gilt es darüber hinaus die Widerrufsgründe i.S.v. Art. 250 Abs. 1 OR zu berücksichtigen. Im vor- liegenden Kontext kann vor allem Ziff. 3 der Bestimmung relevant werden, wenn der Stiefelter das Schenkungsversprechen aufgrund der Geburt eigener Kinder und der damit einhergehenden neu entstehenden familienrechtlichen Unterhalts- pflichten nicht mehr erfüllen kann.1152 C. Stiefelter als Beistand Eine weitere Möglichkeit, um Rechte und Pflichten des Stiefelters teilweise ab- zusichern, besteht in der Ernennung des letzteren zum Beistand des Stiefkindes 1148 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1149 Siehe Art. 266 ff. OR für den Mietvertrag; siehe Art. 295 ff. OR für den Pachtvertrag; siehe Art. 335 ff. OR für den Arbeitsvertrag. 1150 Siehe BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 181; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 5; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1151 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 233; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RAVEANE, Rz. 459; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 48 ff. 1152 Siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 250 N 2; siehe CHK OR-SCHÖNENBERGER, Art. 250 N 3. 386 387 388 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 194 i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB.1153 Dies setzt in der Praxis einen an die KESB gerich- teten Antrag voraus.1154 In der Fortsetzungsfamilie wird dieser i.d.R. vom Stiefel- ter oder dessen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestellt.1155 Damit der Antrag von der KESB gutgeheissen wird, bedarf es einer Kindeswohl- gefährdung (Art. 307 Abs. 1 ZGB) und es müssen die Prinzipien der Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität erfüllt sein.1156 Eine konkrete Kindeswohlgefährdung ist denkbar, wenn der Stiefelter das Stief- kind aufgrund der Arbeitsteilung in der Fortsetzungsfamilie hauptsächlich betreut und damit auch gegen aussen vertritt, seine Vertretung jedoch von Dritten nicht akzeptiert wird. Hat das urteilsunfähige Stiefkind z.B. gesundheitliche Probleme und muss es zwecks adäquater Behandlung immer wieder verschiedene Ärzte auf- suchen, ist es unabdingbar, dass letztere die Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter anerkennen. Tun sie das trotz (schriftlicher) Vollmacht des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder beider rechtlicher Eltern nicht, könnte das physi- sche oder psychische Kindeswohl erheblich gefährdet sein.1157 Dies umso mehr, als es in einem solchen Fall künftig immer wieder zu vergleichbaren, das Kindes- wohl gefährdenden Situationen kommen kann.1158 Der Grundsatz der Prävention gebietet in dieser Konstellation folglich einen Eingriff der KESB.1159 1153 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1154 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 125; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 11; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 15; ROSCH/HAURI, Rz. 1006 f. 1155 Vgl. JORIO, S. 157 f. 1156 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 14; m.w.Verw. FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1157 Ausführlich zum Verständnis des Begriffs «Kindeswohlgefährdung» BIDERBOST, Erziehungs- beistandschaft, S. 132 ff.; ebenfalls detailliert dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 17 f.; siehe dazu auch BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 18; sehr detailliert ebenso CANTIENI/BLUM, Rz. 15.10 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 10; siehe Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14; de- tailliert auch ROSCH/HAURI, Rz. 1015 ff. 1158 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9. 1159 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.21; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 13. 389 390 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 195 Ferner wäre im geschilderten Beispielfall das Verhältnismässigkeitsprinzip ge- wahrt,1160 weil die schriftliche Vollmacht als mildere Massnahme im Rechtsver- kehr nicht akzeptiert wird1161 und die sorgeberechtigten Eltern mit ihren Bemü- hungen an ihre Grenzen stossen.1162 Dasselbe gilt, wenn sich ein sorgeberechtigter Elter trotz Notwendigkeit und vorgängiger Ermahnung oder Weisung der KESB i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB weigert,1163 dem Stiefelter im Einvernehmen mit dem anderen rechtlichen Elter eine schriftliche Vollmacht zu erteilen.1164 Wenn demgegenüber von der Möglichkeit einer schriftlichen Bevollmächtigung des Stiefelters noch kein Gebrauch gemacht wurde, müsste die KESB die Ehegat- ten bzw. Konkubinatspartner m.E. zunächst in einem Beratungsgespräch – sofern dies sinnvoll und aufgrund der Haltung der Ärzte oder eines rechtlichen Elters nicht von vornherein ungeeignet erscheint – auf diese Option hinweisen.1165 Erst wenn sich die Vollmachterteilung als subjektiv nicht möglich oder im Rechtsver- kehr nicht ausreichend erweist, ist die Ernennung eines Beistandes für das Stief- kind in Erwägung zu ziehen.1166 1160 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11 f. 1161 Fraglich ist, ob die KESB einem Arzt die Weisung erteilen kann, eine Vollmacht der rechtlichen Eltern zu akzeptieren. Gem. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 79 können Dritte generell nicht Adressaten von Weisungen sein, da ihnen die elterliche Sorge nicht zusteht. A.M. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 19, wonach alle Personen im Umfeld des Kindes Wei- sungsadressaten sein können. So auch CR ZGB I-MEIER, Art. 307 N 11; ebenso ROSCH/HAURI, Rz. 1032; zurückhaltend CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 7; noch verneinend DERS., Erzie- hungsbeistandschaft, S. 244. Da Ärzte das Kind nicht anstelle der Eltern betreuen, sind sie m.E. nicht als Dritte i.S.d. Ansicht der zitierten Autoren zu qualifizieren. Deshalb können sie m.E. nicht Adressaten von Weisungen der KESB sein. 1162 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9, demgemäss die Gefährdung nicht im Verhalten der Eltern liegen müsse. Stattdessen genüge es, wenn letztere zur Abwendung der Gefahr nicht in der Lage seien; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.10 ff.; MARANTA/MEYER, S. 293. 1163 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 332, 335; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 28, Art. 308 N 111; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 21 f., Art. 308 N 1; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.31 ff.; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 17, Art. 308 N 3. 1164 In diesem Fall wird die Stellvertretung des verweigernden rechtlichen Elters durch den anderen nicht möglich sein, zumal eine nachträgliche Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR durch ersteren nicht erfolgen wird. Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 135 f.; vgl. dazu GASSNER, Pfle- geeltern, Rz. 142; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14, wonach die Uneinigkeit der rechtlichen Eltern das Kind gefährden kann. 1165 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 15. 1166 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 12. 391 392 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 196 Ist das Kindeswohl gefährdet und das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt, muss die KESB dem Kind einen Beistand ernennen.1167 Angesichts dessen, dass die Kindeswohlgefährdung im geschilderten Beispielfall aus der Nichtakzeptanz der von den rechtlichen Eltern an den Stiefelter erteilten schriftlichen Vollmacht durch Dritte resultiert, ist der Stiefelter – obschon Laien in der Praxis i.d.R. nicht zum Beistand eines Kindes ernannt werden1168 – für die Ausübung dieses Auftrags prädestiniert. Dies umso mehr, als die KESB mit der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes dem Willen der rechtlichen Eltern bzw. eines recht- lichen Elters Rechnung trägt und damit dem Grundsatz der Proportionalität ent- spricht.1169 Schliesslich ist Art. 401 ZGB im Kindesschutzrecht sinngemäss an- wendbar,1170 was ebenfalls für die Rücksichtnahme auf den Wunsch eines oder beider rechtlicher Elter/n bezüglich der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Kindes spricht.1171 Ernennt die KESB den Stiefelter zum Beistand, kann es ihm bezugnehmend auf das vorne erwähnte Beispiel die Befugnis übertragen, das Stiefkind im Rechtsver- kehr gegenüber Dritten generell oder aber nur gegenüber Gesundheitsfachperso- nen zu vertreten (Art. 308 Abs. 2 ZGB).1172 Der Stiefelter kann in der Folge in seinem Aufgabenbereich neben den rechtlichen Eltern in Vertretung für das Kind 1167 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 13. 1168 CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45; relativierend BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 441 ff., wo- nach in jedem Einzelfall gesondert zu entscheiden sei, ob sich eine Privatperson oder ein Berufs- beistand besser eignet. 1169 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 8; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.24; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.12. 1170 Art. 314 Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 149; BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 308 N 3; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45. 1171 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 121 ff., wonach das Gelingen der Beistandschaft von einer gewissen Kooperationswilligkeit aller Betroffenen abhängt. 1172 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.21. 393 394 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 197 handeln.1173 Gleichzeitig stehen ihm diverse Informationsrechte zu,1174 die er zur Aufgabenerfüllung benötigt. Zu beachten gilt es indes, dass der Stiefelter als Beistand nur Aufgaben zugewie- sen erhalten kann, die die Ausübung der elterlichen Sorge des Stiefkindes betref- fen.1175 Unterhaltspflichten können ihm in seiner Rolle als Beistand hingegen nicht auferlegt werden. Folglich kann mit der Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand des Stiefkindes nur punktuell den bestehenden Unsicherheiten betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis Rechnung getragen werden. Deshalb und weil die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes in der Fortsetzungsfamilie in der Praxis nur selten erfüllt sein werden, stellt sie m.E. keine echte Alternative zu den Stiefelternverträgen dar. Stattdessen ist sie in vereinzelten Fällen als Ergänzung zum vertraglichen Regelwerk zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern denkbar und angezeigt. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus den bisherigen Ausführungen wird deutlich, dass das aktuelle Kindesrecht der Stellung des Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie ungenügend Rechnung trägt. Die Rechte und Pflichten, die er gegenüber dem Stiefkind im Alltag de facto wahrnimmt, gehen häufig weit über die in Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nor- mierten hinaus. Sie beruhen derzeit i.d.R. auf stillschweigend geschlossenen Ver- trägen sowie konkludent erteilten Vollmachten. Das kann in der Praxis im Innen- 1173 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 14, 37; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 5, 7; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.57; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 14; FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.24; ROSCH/HAURI, Rz. 1048. 1174 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.19a. 1175 Art. 301 ff. ZGB. Folglich sind auch alle in diesem Kontext denkbaren Anordnungen möglich, sofern die Voraussetzungen für die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes er- füllt sind; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 16. 395 396 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 198 verhältnis zu Rechtsunsicherheit über den Bestand und Umfang der stiefelterli- chen Rechte und Pflichten sowie im Aussenverhältnis zu Nichtakzeptanz von Vertretungshandlungen des Stiefelters führen. Zwar besteht de lege lata die Möglichkeit, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung durch einen schriftlichen Stiefelternvertrag – zumindest teilweise1176 – rechtlich abzusichern.1177 Dies darf jedoch nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass entsprechende Verträge in Fortsetzungsfamilien aktuell eine Seltenheit sind.1178 Sei es, weil die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner dazu nicht in der Lage sind1179 oder den organisatorischen Aufwand meiden.1180 Sei es, weil Verträge zwischen ihnen, solange alles gut läuft, als Misstrauensvotum und daher als unerwünscht betrachtet werden.1181 Die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkin- des als zweites Instrument zur partiellen Absicherung der sozialen Eltern-Kind- Beziehung ist aufgrund der vorausgesetzten Kindeswohlgefährdung ebenfalls eine Ausnahmeerscheinung.1182 Folglich bleibt der Stiefelter in der Beziehung zum Stiefkind de lege lata rechtlich weitgehend ein Fremder.1183 Daher besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf.1184 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend erläutert, welche Handlungsoptionen dem Schweizer Gesetzgeber de lege ferenda offen stehen, um die Kluft zwischen gelebten Stiefeltern-Stiefkind-Beziehungen sowie ihrer rechtlichen Bedeutung teilweise bis ganz zu schliessen.1185 1176 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1177 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 321 ff.; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 1178 Vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. SCHERPE, S. 13 f. 1179 Siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f.; DIES., Gutachten, Rz. 28. 1180 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 96 f. 1181 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 185. 1182 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 388 ff. 1183 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1184 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; vgl. SANDERS, S. 19. 1185 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe dazu auch DETHLOFF, Familienformen, S. 182; vgl. SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f. 397 398 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 199 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Aus Sicht des Stiefkindes spielt es für die Antwort auf die Frage, welche Rechte und Pflichten der Stiefelter ihm gegenüber haben soll, keine Rolle, ob letzterer mit dem obhutsberechtigten Elter verheiratet ist oder nicht.1186 Trotzdem knüpfen Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB ausdrücklich an die eheliche Beistandspflicht und damit an den Status der Ehe an.1187 Deshalb sind sie auf faktische Stiefeltern de lege lata nicht direkt anwendbar.1188 Zwar spricht sich die h.L. zumindest für eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern aus.1189 Von Art. 278 Abs. 2 ZGB werden demgegenüber nicht nur nach dem Gesetzeswort- laut, sondern auch gem. Lehre und Rechtsprechung ausschliesslich rechtliche Stiefeltern erfasst.1190 Berücksichtigt man, dass derzeit 30 % aller Konkubinatspaare Fortsetzungsfami- lien sind, wohingegen lediglich 4 % der verheirateten Paare mit vorgemeinschaft- lichen Kindern zusammenleben,1191 stellt sich die Frage, ob die Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern mit den veränderten gesellschaft- lichen Verhältnissen1192 und dem Kindeswohl1193 vereinbar ist. Nach hier vertretener Auffassung ist das nicht der Fall. Für eine weitgehende Gleichbehandlung spricht, dass die Lebensverhältnisse rechtlicher und faktischer 1186 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 164; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 122, 125 f. 1187 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7. 1188 Siehe zur vergleichbaren Rechtslage im deutschen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 96; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 71; vgl. für dieselbe Problematik im deutschen Recht LÖHNIG, S. 160; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 135. 1189 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. Siehe EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 21, die faktischen Stiefeltern de lege ferenda erst nach dreijäh- rigem Zusammenleben dieselben immateriellen Rechte wie rechtlichen Stiefeltern auferlegen will. Damit würden faktische Stiefkinder jedoch schlechter gestellt als de lege lata, was m.E. nicht sachgerecht erscheint und deshalb abzulehnen ist. 1190 Siehe dazu vorne, Rz. 308. 1191 BFS, Familien 2021, S. 9; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182, wonach viele Fortsetzungs- familien – aufgrund der ihrer Gründung häufig vorgelagerten Trennung oder Scheidung – nicht auf einer Ehe beruhen. 1192 Vgl. Botschaft, Erbrecht, S. 5819; BÜCHLER, Chaos, S. 300; BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 107; siehe KELLER TOMIE, S. 17; vgl. KIESER, S. 2; siehe MUSCHELER, S. 196; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 28. 1193 Siehe LÖHNIG, S. 171. 399 400 401 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 200 Fortsetzungsfamilien häufig miteinander vergleichbar sind.1194 Ob und in wel- chem Umfang ein Stiefelter persönliche und/oder finanzielle Verantwortung für ein Stiefkind übernimmt, hängt in beiden Konstellationen in erster Linie von der vereinbarten Aufgabenteilung und nicht vom familienrechtlichen Status des Paa- res ab.1195 Ebenso wenig beeinflusst der (fehlende) Eheschluss auf Erwachsenen- ebene die Entwicklung und Qualität der sozialen Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung.1196 Weiter gilt es zu beachten, dass diverse Revisionen des Kindesrechts die Gleich- stellung ehelicher und ausserehelicher Kinder zum Ziel hatten.1197 Für die Be- gründung von Rechten und Pflichten ist im Kindesrecht vor diesem Hintergrund das Kindesverhältnis und nicht (mehr) der Beziehungsstatus der Eltern massge- bend.1198 Diese familienrechtliche Entwicklung wäre de lege ferenda auch in Be- zug auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis konsequent und wünschenswert,1199 um künftig eine familienrechtliche Diskriminierung von faktischen Stiefkindern zu vermeiden.1200 Dies umso mehr, als der Status der Ehe dem Stiefkind zum ei- nen aufgrund der hohen Scheidungsziffer1201 und zum anderen aufgrund der Mög- lichkeit einer raschen und einvernehmlichen Auflösung der Ehe (Art. 111 ZGB) keine stabileren Verhältnisse, als sie in der faktischen Fortsetzungsfamilie gege- ben sind, zu gewährleisten vermag.1202 1194 BOOS-HERSBERGER, S. 114; vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 799 f.; vgl. BUNDESMINISTERIUM, Fa- milienbericht, S. 7; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 264 ff. 1195 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 61; siehe LEMBKE, S. 125; siehe LÖHNIG, S. 159; siehe VON SCHELIHA, S. 585. 1196 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; DETHLOFF, Familienformen, S. 182; SANDERS, S. 260. 1197 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16 f.; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 71 f.; ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 292 f.; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30; siehe SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 788. 1198 Vgl. Art. 2 Abs. 2 UN-KRK; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 18 f.; DIEZI a.a.O. 1199 Vgl. MUSCHELER, S. 197. 1200 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 799; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 107; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 293. 1201 Siehe dazu vorne, Fn. 7; siehe zur hohen Scheidungsanfälligkeit von Fortsetzungsfamilien m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCK- ERT, S. 342; siehe auch RAVEANE, Rz. 447. 1202 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181. 402 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 201 Folglich ist die zivilrechtliche Unterscheidung zwischen rechtlichen und fakti- schen Stiefeltern als unbefriedigend und dem Kindeswohl zuwiderlaufend zu be- trachten.1203 Zwecks Sicherstellung eines besseren Schutzes der faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung besteht m.E. eindeutig gesetzgeberischer Hand- lungsbedarf.1204 Deshalb sollte der Gesetzgeber künftig die Gleichstellung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern anstreben. Dadurch würde die Rechtsstel- lung letzterer zumindest minimal geregelt, was ein erster Schritt in Richtung Rechtssicherheit wäre. Fraglich ist, was in diesem Fall ein adäquater Anknüpfungspunkt für die Begrün- dung von Rechten und Pflichten von faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkin- dern wäre.1205 Im Gegensatz zu rechtlichen Fortsetzungsfamilien – deren Grün- dungszeitpunkt mit dem Eheschluss klar definiert ist1206 – fehlt in faktischen Fort- setzungsfamilien ein registerrechtlich ausgewiesener Formalstatus, der im vorlie- genden Kontext als Orientierungshilfe dienen könnte.1207 Denkbar wäre zum einen die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Begründung des gemeinsamen Haushalts i.S.e. gemeinsamen zivilrechtlichen Wohnsitzes1208 der faktischen Fortsetzungsfamilie.1209 Zum anderen könnte man auf die Qualifika- tion der Lebensgemeinschaft als gefestigtes Konkubinat abstellen, weil ab diesem 1203 Siehe PREISNER, S. 791. 1204 BOOS-HERSBERGER, S. 113; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 72; siehe HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 309; siehe SCHWANDER, Rz. 25. 1205 Vgl. LÖHNIG, S. 160. 1206 In den allermeisten Fällen wird allerspätestens zum Zeitpunkt des Eheschlusses eines Paares ein gemeinsamer Haushalt begründet. Deshalb kann der Eheschluss als Gründungszeitpunkt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – die einen gemeinsamen Haushalt des rechtlichen Stiefelters und Stiefkindes voraussetzt – betrachtet werden. 1207 COPUR, Kindeswohl, S. 73 f. 1208 Art. 23 ZGB. Die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner müssten sich folglich beide mit der Ab- sicht dauernden Verbleibens am neuen Wohnort befinden. Dies setzt unter anderem voraus, dass sie ihre Schriften dort hinterlegt haben und dass sich ihr Lebensmittelpunkt insgesamt am Ort der gemeinsamen Wohnung befindet. Siehe zum zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff BSK ZGB I- STAEHELIN, Art. 23 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 23 N 3. 1209 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97. 403 404 405 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 202 Zeitpunkt an letzteres öffentlich-rechtlich diverse Rechtsfolgen geknüpft wer- den.1210 Beides wäre m.E. praktikabel. Angesichts dessen, dass Art. 299 ZGB bereits de lege lata ab der Gründung der Fortsetzungsfamilie analog auf faktische Stiefeltern angewandt wird, würde sich m.E. dasselbe bei einer künftigen direkten Anwendbarkeit rechtfertigen. Konse- quenterweise müsste für die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern am selben Zeitpunkt angeknüpft werden. Damit würden rechtliche und faktische Stiefeltern sowie Stiefkinder künftig – zumindest wäh- rend der Dauer des gemeinsamen Haushalts – zivilrechtlich gleichgestellt, was zu begrüssen wäre.1211 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit des Gesetzgebers kommt in Anlehnung an das Pflegekindschaftsrecht1212 die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft in Frage.1213 Damit könnte er faktische und rechtliche Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen mit über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten ausstatten. Denkbar wäre, den Stiefelter, der mit dem Stiefkind im gleichen Haushalt lebt, ipso iure an der Obhut über letzteres teilhaben zu lassen. Möglich wäre ferner, ihm an gewissen Teilbereichen der elterlichen Sorge Partizipationsrechte zu ge- währen. Z.B. könnte man ihm generell und damit über Notfälle hinaus das Recht zusprechen, seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner bei der Ausübung der el- terlichen Sorge über das Stiefkind zu vertreten. Gleichzeitig und konsequenter- weise wären ihm alltägliche Pflege- und Erziehungspflichten (vgl. Art. 301 Abs. 1 1210 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 1211 Dies m.E. umso mehr, als der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine faktische vorangeht. Letztere kann vor der Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bereits jahrelang andauern und in dieser Zeit gleichermassen schutzbedürftig sein wie nach dem Eheschluss. 1212 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 116 f.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 72 ff.; GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1213 Siehe MUSCHELER, S. 198 f. 406 407 408 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 203 und Art. 302 ZGB) aufzuerlegen.1214 Deshalb müsste das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls explizit zu Gehorsam verpflichtet werden (vgl. Art. 301 Abs. 2 ZGB). Opportun könnte diesfalls auch die Einführung einer direkten Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sein.1215 Umfangmässig könnte man sich dafür m.E. an der aktuellen stiefelterlichen Beistandspflicht orientieren und für die Begründung darüber hinausgehender Unterhaltspflichten auf den Abschluss von Unterhaltsverträgen verweisen. Diese weitergehenden Rechte und Pflichten könnten – analog zum Pflegekindver- hältnis – an sozialpsychologische Kriterien geknüpft werden.1216 Am praktika- belsten wäre m.E. die Orientierung an der Dauer des Zusammenlebens.1217 Der Stiefelter wird die Bedürfnisse des Stiefkindes je länger der gemeinsame Haushalt andauert, desto besser kennen und befriedigen können.1218 Deshalb rechtfertigt es sich im Lichte des Kindeswohls, dem Stiefelter nach dem Ablauf einer gewissen Zeit die Rechtsstellung zu gewähren, die er dafür benötigt. Bis sich die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.1219 Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung zum Stiefelter schneller als bei älteren.1220 Deshalb könnte für die Be- gründung von über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten des Stiefelters bei Kindern, die zum Zeitpunkt der Gründung des 1214 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; vgl. auch BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 6. 1215 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75; kritisch dazu DUTTA, S. 138; MUSCHELER, S. 198 f.; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 17; vgl. DIES., Grundlinien, S. 727; WERRO, S. 853. 1216 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 21; vgl. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 310 N 17; siehe FASSBIND, S. 32; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1217 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 800; vgl. GEISER, Wurf, S. 200; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; SANDERS, S. 440; vgl. WALPER, S. 148 f. 1218 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1219 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 18; siehe STAUB/FELDER, S. 171; WALPER, S. 146. 1220 So BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammenwohnt, eine Rolle spielt; HETHERINGTON/JODL, S. 57; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 409 410 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 204 gemeinsamen Haushalts unter zehn Jahre alt sind,1221 an eine Dreijahres- und für ältere Kinder an eine Fünfjahresfrist angeknüpft werden. Das Problem an dieser Lösung wäre jedoch, dass gegenüber Kindern, die im Zeitpunkt des Zusammen- zugs 13 Jahre oder älter sind, nie ein qualifiziertes Stiefelternverhältnis entstehen könnte. Ferner würden Geschwister unter Umständen unterschiedlich behandelt, wenn z.B. eines bei der Gründung der Fortsetzungsfamilie acht Jahre und das an- dere elf Jahre alt ist. Vor diesem Hintergrund muss m.E. für alle Stiefkinder eine einheitliche Frist massgebend sein. Das Abstellen auf eine Vierjahresfrist als Durchschnitt wirkt m.E. adäquat, um sowohl jüngere als auch ältere Kinder erfas- sen zu können.1222 Eine echte Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann im konkreten Einzel- fall jedoch auch vor Ablauf dieser Frist entstehen. Deshalb erscheint es m.E. an- gezeigt, das Gericht und die KESB im Gesetz i.S.e. Tatbestandsermessens zu le- gitimieren,1223 auf Antrag des Stiefelters oder des Stiefkindes das qualifizierte Stiefelternverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt entstehen zu lassen. Um ferner der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in gewissen Fortsetzungsfami- lien selbst nach Ablauf der Vierjahresfrist keine tragbare Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung entsteht, wäre denkbar, dem Stiefkind und dem Stiefelter ein Opting-out zu ermöglichen.1224 M.a.W. würde die qualifizierte Stiefelternschaft nach dem Ab- lauf von vier Jahren ipso iure für alle Stiefeltern entstehen,1225 es sei denn, der betreffende Stiefelter oder das urteilsfähige Stiefkind1226 erklärt gegenüber der 1221 WALPER, S. 146. 1222 Vgl. WALPER, S. 148 f., der eine Dreijahresfrist als angemessen erachtet. 1223 Siehe Art. 4 ZGB; siehe BK ZGB-HRUBESCH-MILLAUER, Art. 4 N 282; siehe BSK ZGB I- HONSELL, Art. 4 N 1 ff. 1224 Vgl. SCHERPE, S. 14 f. 1225 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 242; vgl. SCHERPE, S. 22. 1226 M.E. rechtfertigt es sich, das Opting-out-Recht als höchstpersönlich i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB zu qualifizieren, zumal es in sehr engem Zusammenhang mit der Person, insbesondere mit der affektiven Persönlichkeit, des Stiefkindes steht. Siehe zu den Voraussetzung für die Qualifikation eines Rechts als höchstpersönliches Recht BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19c N 2; siehe zum Begriff der höchstpersönlichen Rechte HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 301 ff.; vgl. m.w.Verw. 411 412 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 205 KESB bzw. dem Gericht ausdrücklich, dass er/es das nicht wünscht. Dem urteils- unfähigen Stiefkind wäre angesichts der regelmässig vorliegenden Interessenkol- lision auf Seiten der rechtlichen Eltern dafür, soweit notwendig, ein Beistand zu bestellen.1227 Mit der Möglichkeit eines Opting-outs würde überdies indirekt berücksichtigt werden, dass im Fall unverheirateter rechtlicher Eltern die elterliche Sorge nicht automatisch mit der Begründung des Kindesverhältnisses entsteht, sondern eine gemeinsame Erklärung der Eltern (Art. 298a ZGB)1228 oder ein Entscheid der KESB (Art. 298b ZGB)1229 vorausgesetzt ist. Damit der (faktische) Stiefelter nicht in eine «verbindlicherere» Rolle gezwängt wird als der rechtliche Vater, der es nicht für nötig befindet, eine entsprechende Erklärung abzugeben oder in Abspra- che mit der rechtlichen Mutter darauf verzichtet, erscheint die Opting-out-Option sachgerecht. Demgegenüber wäre es m.E. nicht angezeigt, die Ungleichbehand- lung verheirateter und nicht verheirateter Eltern bezüglich der Entstehung der ge- meinsamen elterlichen Sorge mittelbar auf die Begründung der qualifizierten Stiefelternschaft zu übertragen und diesbezüglich zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern zu differenzieren. Wie bereits dargelegt, handelt es sich dabei um zwei vergleichbare Lebensformen, die unter Berücksichtigung des Gleich- heitssatzes soweit möglich gleich zu behandeln sind.1230 Überdies darf nicht aus- ser Acht gelassen werden, dass die qualifizierte Stiefelternschaft nur eine Aufwer- tung der Stiefelternposition i.S.d. Gewährung derjenigen Rechte und Pflichten ge- genüber dem Stiefkind, die der Stiefelter de facto zur Wahrnehmung der Aufgaben ZOGG, S. 424, der die Rechte des Kindes zur Erhebung der Vaterschaftsklage oder zur Anfech- tung der Ehelichkeitsvermutung bzw. Vaterschaftsanerkennung als relativ höchstpersönlich qua- lifiziert. 1227 Art. 306 Abs. 3 ZGB; vgl. m.w.H. BGer 5A_939/2013 vom 5. März 2014 E. 2.1; vgl. auch BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 260; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 256 N 11. 1228 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 1 ff.; siehe auch CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 1 ff.; siehe ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.79. 1229 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 4; siehe ferner HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.80. 1230 Siehe dazu vorne, Rz. 401 ff. 413 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 206 eines sozialen Elters und damit zur Gewährleistung des Kindeswohls benötigt, sicherstellen soll. Eine Gleichstellung mit rechtlichen und/oder sorgeberechtigten Eltern ginge damit nicht einher. Daher steht ein Automatismus – wie er in Bezug auf die Entstehung der qualifizierten Stiefelternschaft vorgeschlagen wird – m.E. nicht im Widerspruch zur Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge bei im Konkubinat lebenden rechtlichen Eltern.1231 Vielmehr ist er zwecks bestmöglicher Sicherstellung des Kindeswohls in Fortsetzungsfamilien adäquat. Insgesamt ist m.E. die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft – neben der Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern – de lege ferenda zweckmässig. Damit würde rechtlich anerkannt werden, dass Stiefeltern nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens mit dem Stiefkind häufig die Position eines sozialen Elters einnehmen.1232 In die- ser Stellung sollten ihnen unter Beachtung des Rechtsgleichheitsgebots nicht nur subsidiäre und komplementäre Rechte und Pflichten zukommen,1233 sondern ei- genständige. Nur so könnte die Rechtslage mit der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien in Übereinstimmung gebracht werden. Daher rechtfertigt sich eine Revision des Stiefelternrechts i.S.e. Aufwertung der Position des Stiefel- ters. 1231 Die Voraussetzung einer gemeinsamen Erklärung nicht verheirateter Eltern oder eines Entscheids des KESB zur Entstehung der elterlichen Sorge und damit eine Ungleichbehandlung von Kindern verheirateter und nicht verheirateter Eltern überzeugt m.E. nicht. Stattdessen wäre es wünschens- wert, wenn der Gesetzgeber zwecks Schaffung eines statusunabhängigen Kindesrechts die ge- meinsame elterliche Sorge mit der Begründung des Kindesverhältnisses auf Seiten des Vaters entstehen lassen würde, ungeachtet der Tatsache, ob er mit der Mutter verheiratet ist oder nicht. Kritisch zur aktuellen gesetzlichen Lösung CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 3, demgemäss die gesetzliche Systematik von Art. 298a ff. ZGB nicht restlos überzeuge; gl.M. MEIER/STETTLER, Rz. 588, wonach der Gesetzgeber mit der aktuellen Lösung auf dem halben Weg zur kompletten Gleichstellung ehelicher und ausserehelicher Kinder stehen geblieben sei. 1232 Siehe WYSS SISTI, S. 498 f. 1233 Siehe zu Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB vorne, Rz. 63 ff., 293 ff. 414 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 207 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Eine letzte Handlungsoption des Gesetzgebers besteht darin, Stiefeltern unter ge- wissen Voraussetzungen Elternrechte und -pflichten zu gewähren.1234 Auf diese Weise würde künftig zwischen rechtlicher Elternschaft und der Wahrnehmung von elterlichen Rechten und Pflichten (nachfolgend: Elternverantwortung1235) un- terschieden.1236 Erstere wäre mit der Abstammung des Kindes verknüpft und würde sicherstellen, dass es seine Wurzeln kennt.1237 Sie würde i.d.R. zwei Per- sonen zustehen, nämlich dem genetischen Vater und der biologischen Mutter.1238 Zweitere würde demgegenüber die tatsächliche Verantwortungsübernahme für ein Kind widerspiegeln, weshalb sie in Fortsetzungsfamilien von mehr als zwei Per- sonen wahrgenommen werden könnte.1239 Auf diese Weise würde für Stiefeltern die Möglichkeit geschaffen, neben den rechtlichen Eltern Inhaber der elterlichen Sorge und Obhut zu werden sowie 1234 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 283, wonach eine holländische Studie ergeben hat, dass sich 37 % der Stiefeltern wünschen, die elterliche Sorge über das Stiefkind zusammen mit ihrem Ehegatten inne zu haben. 27 % befürworten es sogar, die elterliche Sorge gemeinsam mit beiden rechtlichen Eltern zu teilen. Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 157; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 97, 108, 284, 507; siehe COTTIER, Zivilrecht, S. 205 f.; siehe DETHLOFF, Familienfor- men, S. 182 f.; kritisch dazu DUTTA, S. 142 f.; siehe HELMS, S. 127 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 77; siehe JORIO, S. 153; siehe WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 226. 1235 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 127, die vorschlägt, den Begriff der elterlichen Verantwor- tung künftig anstelle der Bezeichnung «elterliche Sorge» zu verwenden. 1236 Siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 266; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; vgl. FREY/ SCHEIWE, S. 63 ff., die die Rechtslage in England beleuchten, wo diese Differenzierung bereits vorgenommen wird; siehe LOMBARD, S. 748; RUSCH, S. 157 f.; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1063. 1237 BÜCHLER, Zukunft a.a.O.; siehe CAPREZ/RECHER, S. 238 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 83; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1062. 1238 Siehe HOTZ, Teil I, S. 32, wonach diverse Nachbarländer am Zwei-Eltern-Prinzip festhalten, obschon ihr Abstammungsrecht im Vergleich zum Schweizerischen deutlich moderner ist. Siehe zum Modell der intentionalen Elternschaft SCHWENZER, Familienrecht, S. 14 f. Diese Autorin geht einen Schritt weiter als in der vorliegenden Arbeit vorgeschlagen, indem sie die rechtliche Elternschaft an den Willen knüpft, künftig gemeinsam Verantwortung für ein Kind zu überneh- men. DIES., Grundlinien, S. 722; siehe dazu ausführlich SCHWENZER/DIMSEY, S. 96 ff. 1239 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 273, wonach im holländischen Recht die elterliche Verantwortung zwar auf andere Personen als rechtliche Eltern übertragen werden kann. Indes dürfen insgesamt nur zwei Personen die elterliche Verantwortung innehaben; siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe PREISNER, S. 795; siehe RUSCH, S. 189 ff.; siehe WALPER, S. 148 f. 415 416 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 208 gleichgelagerte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind zu haben.1240 Bei wichtigen das Stiefkind betreffenden Entscheidungen hätten sie neben den ge- meinsam sorgeberechtigten rechtlichen Eltern ein gleichwertiges Mitsprache- recht.1241 Vor diesem Hintergrund würden jedem für ein Kind verantwortlichen Elter Informationsrechte und -pflichten zustehen,1242 damit alle ihre Befugnisse und Aufgaben zweckmässig wahrnehmen können. Für die Antwort auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen einem Stiefelter künftig Elternrechte gewährt werden könnten, wäre in einem ersten Schritt an die Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie anzuknüpfen.1243 Diesbe- züglich könnte wie beim Vorschlag betreffend die qualifizierte Stiefelternschaft die Vierjahresfrist herangezogen werden, da sich die Beziehung zwischen Stiefel- ter und Stiefkind durchschnittlich nach Ablauf dieser Zeit verfestigt.1244 In einem zweiten Schritt wäre abzuklären, ob der Stiefelter seit der Gründung der Fortset- zungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils übernommen hat und ob er bereit ist, künftig dauerhaft Verantwortung für das Stiefkind zu tragen.1245 Das Zusam- menleben kann nämlich auch i.S.e. Koexistenz des Stiefelters und des Stiefkindes verlaufen, so dass auch nach Ablauf einer gewissen Zeit keine tragfähige Bezie- hung zwischen ihnen entsteht.1246 In einem dritten und wichtigsten Schritt wäre 1240 Siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37, wonach sich mit Zunahme der Fortsetzungsfamilien die Frage nach der Übertragung der elterlichen Sorge auf Stiefeltern stellt; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239; siehe RUSCH, S. 200, die für eine subsidiäre Unterhaltspflicht der Träger der elterlichen Verantwortung plädiert; siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 727; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 156. 1241 Vgl. CAPREZ/RECHER a.a.O.; SCHWENZER/DIMSEY, S. 159 f. 1242 FREY/SCHEIWE, S. 67; SCHWENZER/DIMSEY, S. 164 f. 1243 Siehe zum englischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 63; siehe dazu auch HEWITT/FUSCO, S. 2, wo- nach die Dauer des Zusammenlebens im englischen Recht von Bedeutung ist, wenn der Stiefelter erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einen Antrag auf Mit- übernahme der elterlichen Verantwortung stellt. Siehe RUSCH, S. 189; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 139. 1244 Siehe dazu vorne, Rz. 410; siehe aber RUSCH, S. 191, die eine Zweijahresfrist als ausreichend erachtet; SCHWENZER, Gutachten a.a.O., wonach eine Dreijahresfrist im internationalen Ver- gleich angezeigt erscheine; DIES., Patchworkfamilien, S. 126; so auch SCHWENZER/DIMSEY, S. 143 f. 1245 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64, 66; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 143. 1246 Siehe dazu vorne, Rz. 55; WALPER, S. 130 f. 417 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 209 zu prüfen, ob die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter dem Kindeswohl entspricht.1247 Letzteres würde unter anderem die Abklärung der Hal- tung der rechtlichen Eltern beinhalten,1248 da die Ausdehnung der Elternverant- wortung von den rechtlichen Eltern auf die sozialen Eltern Kooperationsfähigkeit auf Erwachsenenebene voraussetzt.1249 Ferner wäre der Wille des Kindes – je nach Alter und Reife – zu berücksichtigen.1250 Denkbar wäre – in Anlehnung an das englische Recht1251 –, die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter mittels genehmigter Vereinbarung zwi- schen letzterem und dem/den sorgeberechtigten Elter/n oder qua Entscheid des Gerichts oder der KESB zu ermöglichen.1252 Damit würde die elterliche Verant- wortung nicht ipso iure auf alle Stiefeltern übertragen, was m.E. angesichts der damit einhergehenden, weitgehenden Rechtsfolgen für alle Beteiligten zu befür- worten wäre.1253 Die Öffnung der Elternverantwortung für Stiefeltern würde m.E. dem Kindeswohl entsprechen. Damit würde der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien 1247 Vgl. DEY/WASOFF, S. 245; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. HEWITT/FUSCO, S. 2; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 125 f.; siehe VOGT, § 9 Rz. 3; WALPER, S. 148 f. 1248 Vgl. BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37. 1249 SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138, wonach die Zuteilung der elterlichen Verantwortung abgeän- dert werden könne, wenn die gemeinsame Verantwortungsübernahme wegen mangelnder Ko- operationsfähigkeit auf Erwachsenenebene nicht funktioniert. Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 139 f.; SIEBERT, § 2 Rz. 114, demgemäss fraglich sei, ob die Kooperationsfähigkeit der Betei- ligten damit nicht vielfach überfordert werden würde. 1250 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a Abs. 1 ZGB; vgl. Art. 298 Abs. 1 ZPO; siehe BGE 133 III 553 E. 4 S. 554 f.; siehe OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 314a N 12; siehe BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 298 N 3; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 91, 94 ff.; siehe COTTIER, Subjekt, S. 94; vgl. FASSBIND, S. 365; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 96, 541 ff.; siehe KILDE, Anhörung, S. 209, 212 f.; siehe LÖTSCHER, Kind, S. 119 f. 1251 Das englische Recht unterscheidet bei den Voraussetzungen für die Übertragung der elterlichen Verantwortung auf einen Stiefelter zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern; siehe HEWITT/FUSCO, S. 2. 1252 Siehe zum englischen Familienrecht Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 214; siehe auch DEY/ WASOFF, S. 236 f.; siehe dazu auch FREY/SCHEIWE, S. 63 f.; siehe ferner HEWITT/FUSCO a.a.O. Im holländischen Recht ist die Übertragung der Elternverantwortung auf einen Stiefelter nur durch das Gericht möglich. So ANTOKOLSKAIA, S. 273. 1253 Siehe RUSCH, S. 191, wonach Drittpersonen, die die elterliche Verantwortung für ein Kind über- nehmen wollen, diesen Willen ausdrücklich äussern und einen Antrag beim zuständigen Gericht stellen müssen. 418 419 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 210 Rechnung getragen.1254 Überdies würde die Integration des Kindes in die Fortset- zungsfamilie erleichtert, zumal es allfälligen Halbgeschwistern gleichgestellt werden würde.1255 Ferner würde die Stellung des sozialen Elters in der Fortset- zungsfamilie gestärkt.1256 Insgesamt würde damit ein Beitrag zur Stabilität der Lebensverhältnisse des Kindes geleistet,1257 was zu begrüssen wäre. Dessen ungeachtet darf nicht ausgeblendet werden, dass mit der Öffnung der El- ternverantwortung für Stiefeltern auch Probleme verbunden sein könnten.1258 Je mehr Personen Elternrechte und -pflichten haben, desto öfter könnte es zu Mei- nungsverschiedenheiten und damit zu komplexen Streitigkeiten kommen.1259 Vor allem wenn es um grundlegende Entscheidungen betreffend das Leben des Kindes geht (Art. 301 Abs. 1 ZGB), könnten bei einer Zunahme der entscheidbefugten Personen Einigungen erschwert werden.1260 Ferner könnten Konflikte über die Aufteilung des Unterhalts des Stiefkindes im Innenverhältnis zunehmen.1261 Überdies würde sich die Koordination verschiedener Unterhaltsansprüche ver- komplizieren, wenn das «Verhältnis Kinder pro Elternteil» steigt.1262 Indes dürfen die möglichen Problemfelder m.E. nicht überbewertet werden. Die Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern ist in anderen Rechtsord- nungen bereits bekannt und scheint zu funktionieren.1263 Im englischen Recht ist 1254 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe COLEMAN et al., S. 776; siehe JORIO, S. 157; siehe SANDERS, S. 262; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; STEG- MÜLLER, Rz. 1065; VON SCHELIHA, S. 599. 1255 Vgl. JORIO, S. 158. 1256 Siehe LEMBKE, S. 133; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322, wonach die Zerbrechlichkeit von Fort- setzungsfamilien mit der mangelnden rechtlichen Regelung der Rechte und Pflichten von Stief- eltern und damit mit einer fehlenden Orientierungsgrundlage zusammenhänge; siehe WALPER, S. 148 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1257 Vgl. DEY/WASOFF, S. 235 f.; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe REISER, S. 941. 1258 Vgl. DUTTA, S. 135 f. 1259 Siehe DEY/WASOFF, S. 245; vgl. DUTTA, S. 137; siehe KESSLER, S. 392, der vor allem nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie von erhöhtem Konfliktpotential ausgeht; SANDERS, S. 19 f.; siehe VON SCHELIHA, S. 595, die befürchtet, dass die Verantwortung für ein Kind von nieman- dem richtig getragen werde, wenn sie auf zu vielen Schultern verteilt sei. 1260 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 284. 1261 DUTTA, S. 138. 1262 DUTTA a.a.O. 1263 ANTOKOLSKAIA, S. 271 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; DIES., Patchworkfamilien, S. 123. 420 421 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 211 z.B. die Übertragung der Elternverantwortung auf Stiefeltern schon seit dem Jahr 2005 möglich.1264 Verankert ist sie unter anderem auch im dänischen und finni- schen Recht.1265 Daher könnte sich der schweizerische Gesetzgeber bei einer Re- vision an der Rechtslage diverser Länder sowie deren Erfahrungen mit der Ge- währung von Elternrechten und Pflichten an mehr als zwei Personen orientieren. Trotz dieser Orientierungsmöglichkeit stünde der schweizerische Gesetzgeber – wenn er diesen Schritt wagen würde – in verschiedenen Bereichen vor offenen Fragen. Primär müsste er entscheiden, ob eine Maximalanzahl1266 möglicher In- haber der Elternverantwortung über ein Kind festgesetzt werden soll.1267 Ferner müsste er festlegen, wie Alleinentscheidungsbefugnisse i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zwischen den Inhabern der Elternverantwortung zu koordinieren sind.1268 Klärungsbedürftig wäre weiter, in welchem Verhältnis der Betreuungsunterhalt zwischen ihnen aufzuteilen wäre, wenn nur einer davon hauptsächlich für die Be- treuung des Kindes aufkommt. Darüber hinaus wäre zu regeln, ob und inwiefern es zwischen der Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sowie derjenigen gegenüber rechtlichen Kindern eine Rangfolge gibt1269 etc. Ungeachtet dieser offenen Fragen überwiegen m.E. die Chancen der Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern die damit verbundenen Risiken.1270 Sie 1264 Siehe FREY/SCHEIWE, S. 63 ff.; HEWITT/FUSCO, S. 2. 1265 Zum englischen Recht ANTOKOLSKAIA, S. 275 ff.; zum dänischen und finnischen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98. 1266 M.E. steht der aktuelle Bericht des Bundesrates zum Abstammungsrecht zum Revisionsvor- schlag in Kapitel IV.3.D nicht im Widerspruch. Darin wurde nur festgehalten, dass kein Anlass dafür bestehe, vom Zwei-Eltern-Prinzip abzuweichen. Indes wurde darin explizit angemerkt, dass die Wahrnehmung von Elternrechten durch mehr als zwei Personen prüfenswert sei. So BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14. 1267 Das holländische Recht beschränkt die elterliche Verantwortung auf zwei Personen, wohingegen im englischen Recht keine Maximalanzahl verankert ist. So ANTOKOLSKAIA, S. 273; im däni- schen Recht können ebenfalls nur zwei Personen Inhaber der elterlichen Verantwortung sein, wohingegen im finnischen Recht drei Personen diese Rolle innehaben können. So BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe zum eng- lischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. LEMBKE, S. 132 f. 1268 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 65. 1269 Siehe DUTTA, S. 138. 1270 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138. 422 423 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 212 würde mit der rechtlichen Anerkennung der Realität, in der eine Vielzahl von Kin- dern derzeit aufwächst, einhergehen.1271 Ferner würde sie denjenigen Stiefeltern, welche die Rolle eines sozialen Elters gegenwärtig tatsächlich innehaben und im Alltag gleichwertig neben rechtlichen Eltern Verantwortung für das Kind über- nehmen, gerecht werden.1272 Insgesamt würde die Revision zu einer rechtlichen Bereicherung für Kinder – die de facto bereits heute mehr als zwei Eltern haben – führen,1273 weshalb sie zu begrüssen wäre. Stiefeltern, die zwar im Alltag über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausge- hende Rechte und Pflichten wahrnehmen, sich jedoch nicht langfristig gegenüber dem Stiefkind verpflichten wollen, wäre mit der gleichzeitigen Einführung der qualifizierten Stiefelternschaft gedient.1274 Ein Nebeneinander der beiden Sys- teme – unter Gleichbehandlung faktischer und rechtlicher Stiefeltern – wäre m.E. ideal. Auf diese Weise könnten die Lebensverhältnisse sämtlicher in Fortsetzungs- familien lebender Kinder, so unterschiedlich sie auch sein mögen, abgesichert und damit das Kindeswohl optimal gewahrt werden.1275 Das muss letztendlich das Ziel des Gesetzgebers sein.1276 4. Zusammenfassung Das ZGB räumt dem rechtlichen Stiefelter derzeit das Recht ein, seinem Ehegat- ten bei der Ausübung der elterlichen Sorge über ein vorgemeinschaftliches Kind beizustehen und ihn im Notfall dabei zu vertreten (Art. 299 ZGB). Ferner ist er ipso iure verpflichtet, seinen Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht ge- genüber dem Stiefkind zu unterstützen, sofern die Leistungsfähigkeit der rechtli- chen Eltern zur Deckung des Unterhaltsanspruchs des Kindes nicht ausreicht und 1271 SCHWENZER, Gutachten a.a.O.; DIES., Patchworkfamilien, S. 126. 1272 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe PREISNER, S. 793 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1273 Siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172. 1274 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 241. 1275 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 243; COPUR, Elternschaft, § 8 N 70; DETHLOFF, Familienformen, S. 188; siehe LEMBKE, S. 123. 1276 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59. 424 425 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 213 der Stiefelter leistungsfähig ist. Weitere Rechte und Pflichten des rechtlichen Stiefelters sieht das ZGB derzeit nicht vor. Damit ist seine Stellung de lege lata weitgehend komplementärer und subsidiärer Natur.1277 Dies obschon er bedingt durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind mehr oder weniger für seine alltägliche Betreuung besorgt ist sowie über Notfälle hinaus Verantwortung für das Stiefkind übernimmt. De facto hat er folglich häufig die Rolle eines sozialen Elters inne. De iure ist er für das Stiefkind jedoch weit- gehend ein Fremder. Zwecks teilweiser Schliessung dieser Lücke kommen zwi- schen den Ehegatten in jeder Fortsetzungsfamilie stillschweigend diverse Ver- träge zustande. Ferner erteilt der obhutsberechtigte Ehegatte dem Stiefelter kon- kludent zahlreiche Vollmachten, damit er nicht nur faktisch, sondern auch recht- lich die Aufgabe eines sozialen Elters wahrnehmen kann. In der Folge kann der rechtliche Stiefelter gestützt auf einen Betreuungsauftrag seinen Ehegatten bei der Ausübung gewisser Teilbereiche der elterlichen Sorge generell vertreten. Über- dies partizipiert er gestützt auf einen Obhutsvertrag an der Obhut über das Stief- kind. Schliesslich kommt es nicht selten vor, dass die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich ausgeweitet wird und der rechtliche Stiefelter einen selbständigen Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes erbringt. Demgegenüber regelt das ZGB die Rechte und Pflichten des faktischen Stiefelters mangels formalrechtlicher Beziehung zum obhutsberechtigten Elter nicht. Zwar soll Art. 299 ZGB gem. h.L. auf faktische Stiefeltern analog angewendet werden, wohingegen dies bezüglich Art. 278 Abs. 2 ZGB – m.E. zu Unrecht – verneint wird. Damit ist die Beziehung des faktischen Stiefelters zum Stiefkind zivilrecht- lich ohne sachlichen Grund noch schwächer ausgestaltet als diejenige des rechtli- chen. Sie wird in der Praxis indes genauso wie letztere durch konkludente Voll- machten und stillschweigend abgeschlossene Verträge den realen Verhältnissen angenähert. 1277 Vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 48. 426 427 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 214 Um diese Realbeziehung de lege lata – zumindest teilweise – abzusichern, emp- fehlen sich sowohl in der rechtlichen als auch in der faktischen Fortsetzungsfami- lie schriftliche, persönliche und finanzielle Stiefelternverträge. Darin kann festge- halten werden, welche elterlichen Aufgaben der Stiefelter wahrnimmt sowie wel- che Rechte, Pflichten und Vollmachten ihm dafür eingeräumt bzw. auferlegt wer- den. In Ausnahmefällen kann es überdies angezeigt sein, dass die KESB den Stiefelter zum Beistand des Stiefkindes ernennt, damit er das Stiefkind gegenüber Dritten direkt vertreten kann. Eine umfassende rechtliche Absicherung der Le- bensrealität der Fortsetzungsfamilie1278 – wie sie zwecks Gewährleistung stabiler Verhältnisse i.S.d. Kindeswohls m.E. notwendig wäre – lässt sich jedoch mit die- sen Instrumenten nicht erreichen. Damit liegt auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf vor. Eine Revision könnte dabei drei Handlungsoptionen erfassen. Primär ist die Angleichung des rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnisses in Erwägung zu zie- hen. Dadurch würden faktische Stiefkinder familienrechtlich nicht länger diskri- miniert werden, was mehr als angezeigt erscheint. I.S.e. zweiten Handlungsmög- lichkeit wäre zu überlegen, ob im Gesetz zusätzlich eine qualifizierte Stiefeltern- schaft normiert werden sollte. In der Folge würden dem Stiefelter nach Verfesti- gung der Beziehung zum Stiefkind rechtlich diejenigen Rechte und Pflichten zu- kommen, die er zur Wahrnehmung seiner Rolle als sozialer Elter tatsächlich be- nötigt. Als dritte Handlungsoption wäre in Anlehnung an diverse Rechtsordnun- gen überdies denkbar, die rechtliche Elternschaft von der elterlichen Verantwor- tung zu trennen und es Stiefeltern unter gewissen Voraussetzungen zu ermögli- chen, die elterliche Verantwortung für das Stiefkind neben den rechtlichen Eltern zu übernehmen. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung ist m.E. die gleichzeitige Einführung aller drei Revisionsvorschläge wün- schenswert. 1278 Siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 428 429 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Fortsetzungsfamilien bleiben von der hohen Scheidungs- bzw. Trennungsziffer nicht verschont.1279 Vielmehr sind sie sogar brüchiger als Kernfamilien.1280 Vor diesem Hintergrund sind in Fortsetzungsfamilien lebende Stiefkinder während ih- rer Minderjährigkeit unter Umständen mehrfach mit Trennungen konfrontiert.1281 Auf die Trennung der rechtlichen Eltern folgt gegebenenfalls diejenige des ob- hutsberechtigten und des sozialen Elters. Diese Trennung geht häufig mit Unsicherheiten in Bezug auf die nachgemein- schaftliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einher.1282 Anders als das Verhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind1283 ist dasjenige zwischen Stiefelter und Stiefkind – wie in Kapitel IV dargelegt wurde – nicht institutionalisiert.1284 Der Fortsetzungsfamilie fehlt es aufgrund dessen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts an Normen, an denen sie sich bei der Reorganisation des Familienle- bens orientieren kann.1285 Mangels explizit auf Stiefeltern zugeschnittener Verhaltensnormen1286 besteht das Risiko, dass der rechtliche Elter den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen 1279 Siehe zur hohen Scheidungsziffer vorne, Fn. 7. 1280 Vgl. BFS, Wiederheirat, S. 43; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264c N 2; m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCKERT, S. 342; RAVEANE, Rz. 447; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 116; WERRO, S. 853. 1281 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; COLEMAN et al., S. 775. 1282 Siehe BECK-GERNSHEIM, S. 57; siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 307; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe RAVEANE, Rz. 396. 1283 Auf das Kindesverhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind hat die Trennung oder Eheschei- dung keine Auswirkungen. Ihre Beziehung bedarf indes danach regelmässig einer Reorganisa- tion; so JUBIN, Rz. 638. 1284 Siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322. 1285 Siehe BÜCHLER/CLAUSEN, S. 535; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96. 1286 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O. 430 431 432 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 216 Haushalts aus dem Leben des Kindes auszuschliessen versucht.1287 Damit einher geht die Gefahr, dass sich der Stiefelter – aufgrund seiner unsicheren Rechtsstel- lung – schneller zurückzieht als ein rechtlicher Elter, womit es zu einem Kontakt- abbruch zwischen sozialem Elter und Stiefkind kommt.1288 Der Kontaktverlust zum Stiefelter, der innerhalb der Fortsetzungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils und damit sozialpsychologisch einen ähnlichen Stellen- wert wie ein rechtlicher Elter innehatte,1289 kann für das Stiefkind mit viel Leid verbunden sein und sein Wohl gefährden.1290 Demgegenüber kann das Stiefkind auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von einer nahen Beziehung zum Stiefelter profitieren.1291 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Recht diesen Tatsa- chen ausreichend Rechnung trägt und dem Stiefelter nach der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung des Kindeswohls Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind gewährt bzw. auferlegt. Diese Frage soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt beleuchtet wird, unter welchen Voraussetzungen der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie Anspruch auf persönlichen Ver- kehr mit dem Stiefkind hat. In einem zweiten Schritt wird auf alle weiteren, in Kapitel IV.1 analysierten Elternrechte und -pflichten eingegangen und es wird dargestellt, ob und inwiefern diese dem besuchsberechtigten Stiefelter nachge- meinschaftlich zukommen. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und fakti- 1287 Siehe COLEMAN et al., S. 781, 787; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75. 1288 Siehe COLEMAN et al., S. 776. 1289 M.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach seit den 1970er Jahren Forschungsergebnisse aus der Entwicklungspsychologie klar aufzeigen, dass die soziale Eltern-Kind-Beziehung für das Kind von grösster Bedeutung ist. 1290 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 86; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283 f.; COLEMAN et al., S. 776, 786; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 114; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 28; siehe MUSCHELER, S. 196. 1291 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283; COLEMAN et al., S. 776, 787; siehe SIEBERT, § 2 Rz. 164; WYSS SISTI, S. 497. 433 434 435 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 217 schen Stiefeltern wird nur soweit notwendig vorgenommen, wohingegen auf all- gemeine Ausführungen zu den einzelnen Elternrechten und -pflichten zwecks Ver- meidung von Wiederholungen gänzlich verzichtet wird. Anzumerken gilt es in diesem Kontext schliesslich, dass die Begriffe der rechtli- chen und faktischen Stiefeltern bei der Beantwortung der erwähnten Fragen wei- terhin verwendet werden, obschon das rechtliche Stiefelternverhältnis mit der Rechtskraft der Auflösung der Ehe und das faktische mit Aufhebung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie formell enden.1292 Materiell verdient der Stiefelter m.E. jedoch auch danach dieselbe Bezeichnung, zumal er diese Funk- tion während einer gewissen Dauer wahrgenommen hat und allenfalls auch nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie wahrnimmt. B. Persönlicher Verkehr a. Stiefeltern aa. Voraussetzungen Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie begegnen sich Stiefelter und Stiefkind i.d.R. nicht mehr alltäglich und spontan.1293 Zur Auf- rechterhaltung ihrer persönlichen Beziehung bedarf es vielmehr geregelter bzw. vereinbarter Kontakte.1294 Die Kontakte zwischen Stiefelter und Stiefkind beruhen bestenfalls auf einem Einvernehmen zwischen den (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartnern1295 1292 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4, wonach das Stiefelternverhältnis eine Nebenfolge der Eheschliessung darstelle; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1. 1293 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 36; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 911; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2. 1294 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. DERS., Rechtsverhältnisse, Rz. 95; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; vgl. BÜCHLER/ ENZ a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe MUSCHELER, S. 193. 1295 Vgl. Art. 275 Abs. 3 ZGB; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16, 89; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 9; COPUR, Kindeswohl, S. 115; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.10; vgl. WIDER/ PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 723. 436 437 438 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 218 oder auf einer direkten Absprache zwischen Stiefelter und Stiefkind. Letzterem steht als Ausfluss seiner Persönlichkeit das Recht zu, seine Beziehung mit nahe- stehenden Personen, insbesondere mit seinem sozialen Elternteil, zu pflegen.1296 Der obhutsberechtigte Elter darf dem Kind deshalb den Umgang mit dem Stiefel- ter nicht aufgrund von persönlichen Animositäten, sondern einzig aus objektiven Gründen, verbieten.1297 Weiter gilt es zu beachten, dass die elterliche Entscheid- kompetenz je älter und je reifer das Kind wird desto mehr abnimmt,1298 weshalb vor allem urteilsfähige Stiefkinder im Jugendalter über die nachgemeinschaftliche Kontaktpflege mit dem Stiefelter alleine befinden dürfen.1299 Da von Seiten des Staates erst dann Kindesschutzmassnahmen ergriffen werden, wenn das Kindeswohl gefährdet ist (Art. 307 ff. ZGB), ist der obhutsberechtigte Elter bei der Antwort auf die Frage, was im konkreten Fall der Persönlichkeit sei- nes Kindes entspricht, relativ frei.1300 Weigert er sich nach Beendigung des Zu- sammenlebens vor diesem Hintergrund, Kontakte zwischen Stiefelter und Stief- kind zuzulassen und kann letzteres die Beziehung zum Stiefelter nicht selbständig aufrechterhalten, ist zweiterer auf eine behördliche oder gerichtliche Regelung des Umgangsrechts angewiesen.1301 Dafür kann der Stiefelter auf keine speziell auf Fortsetzungsfamilien zugeschnit- tene gesetzliche Grundlage zurückgreifen.1302 Stattdessen gelten sowohl rechtli- 1296 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 1297 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 8; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 104. 1298 Art. 301 Abs. 2 ZGB; BGE 111 II 405 E. 3 S. 408; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 21; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-BREIT- SCHMID, Art. 301 N 3; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04. 1299 Siehe Art. 19c Abs. 1 ZGB; siehe auch BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 9; siehe ferner HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 300 ff. 1300 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2; vgl. auch FASSBIND, S. 112 ff. 1301 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2; siehe MEIER/ STETTLER, Rz. 980. 1302 WYSS SISTI, S. 498, 500. 439 440 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 219 che als auch faktische Stiefeltern nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts fa- milienrechtlich als Dritte1303 i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB.1304 In dieser Funktion kommt ihnen mangels Kindesverhältnisses nur ausnahmsweise – bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und sofern die Aufrechterhaltung des Kontakts dem Kindeswohl dient – ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu.1305 Ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sind im vorliegenden Kontext gegeben, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind eine gefestigte soziale Elter-Kind-Beziehung entstanden ist1306 und diese ohne Anordnung eines voll- streckbaren Besuchsrechts aufgelöst bzw. gefährdet würde.1307 Ob das der Fall ist, entscheidet das zuständige Gericht bzw. die zuständige Kindesschutzbehörde 1303 BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 3; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 1; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 4; JUNGO/KILDE, S. 1022; MEIER/STETTLER, Rz. 978; TUOR et al., § 41 Rz. 34; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732; WYSS SISTI, S. 501. 1304 Art. 27 Abs. 2 PartG verweist auf Art. 274a ZGB, weshalb sich separate Ausführungen dazu erübrigen. Siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 3; siehe COPUR, Elternschaft, § 8 N 39; siehe auch FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 24. 1305 Vgl. BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.1; vgl. KGer FR 106 2016 120 vom 9. Januar 2017 E. 2c/aa; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 29; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 133; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 312 f.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 273 N 15; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 475; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.133; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 228; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe STEGMÜLLER, Rz. 898; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732 f.; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1306 BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 53; vgl. Botschaft, Partnerschaft, S. 1345; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 37; BLUM, S. 47; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 274a N 5; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75; FASSBIND, S. 56 Fn. 359; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; vgl. GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465; JUNGO/KILDE, S. 1023; siehe LÜCHINGER, S. 74 f.; MEIER/STETTLER a.a.O.; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; siehe PLÖTZGEN, S. 63; RANZANICI CIRESA, Rz. 1394; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1307 VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; COPUR, Kindeswohl, S. 115; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 29; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 142; siehe RUSCH, S. 202. 441 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 220 nach ihrem Ermessen.1308 Dabei ist insbesondere zu berücksichtigten, ob und in- wiefern der Stiefelter während des Zusammenlebens Verantwortung für das Stief- kind übernommen und sich um dessen Bedürfnisse gekümmert hat.1309 Weiter muss der persönliche Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind dem Kin- deswohl dienen.1310 Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Interessen des Kin- des an der Aufrechterhaltung des Kontakts zum sozialen Elter zwecks Unterstüt- zung seiner Persönlichkeitsentwicklung1311 diejenigen des opponierenden Elters überwiegen.1312 Bei der Interessenabwägung muss gem. h.L. und BGer den nach- teiligen Auswirkungen auf das Stiefkind, die mit Streitigkeiten über das Besuchs- recht einhergehen, angemessen Rechnung getragen werden.1313 Ferner wird dabei regelmässig berücksichtigt, ob das Stiefkind zu beiden rechtlichen Eltern Kontakt hat.1314 Das Vorliegen von «multiplen Besuchsrechten»1315 wird als Herausforde- rung für das Kind gewertet.1316 Deshalb wird dem Stiefelter neben dem besuchs- berechtigten Elter nur zurückhaltend ein eigenständiges Umgangsrecht zugespro- chen.1317 Darauf wird i.d.R. ebenso verzichtet, wenn das Stiefkind aufgrund eines 1308 Art. 4 ZGB; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; BLUM, S. 46. 1309 BOOS-HERSBERGER, S. 133; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1258; JUNGO/KILDE, S. 1023, 1026; KILDE, Dritte, S. 323; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 230. 1310 Es reicht folglich nicht aus, wenn ein Besuchs- oder Kontaktrecht das Kindeswohl nicht gefähr- det. BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 f.; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; siehe BLUM, S. 48; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 1; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274a N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 7; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.20; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 249; RANZANICI CIRESA, Rz. 1397. 1311 KILDE, Dritte, S. 329 f. 1312 KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, die m.E. nicht sauber zwischen den Voraussetzungen der ausserordentlichen Um- stände und der Kindeswohldienlichkeit differenzieren; COPUR, Kindeswohl, S. 115. 1313 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 15; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8. 1314 KGer SG FO.2015.13 vom 22. März 2016; siehe CR ZGB I-LEUBA a.a.O. 1315 RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 846. 1316 Siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1317 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 21, der das Fehlen von weiteren verkehrsberechtigten Personen unter dem Titel der ausserordentlichen Umständen prüft; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 9; m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 181 f.; RANZANICI CIRESA, Rz. 1398; siehe WYSS SISTI, S. 502. 442 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 221 tiefgreifenden Konflikts auf Erwachsenenebene bei Festsetzung eines stiefelterli- chen Besuchsrechts einem Loyalitätskonflikt ausgesetzt werden würde.1318 Dem- gegenüber wird die Kindeswohldienlichkeit am ehesten dann bejaht, wenn das Stiefkind anlässlich einer Anhörung das Anliegen äussert, die Beziehung zum Stiefelter aufrechterhalten zu wollen.1319 Unter diesen Umständen sind eine ge- wisse Belastung des obhutsberechtigten Elters1320 und ein allfälliges Nebeneinan- der mehrerer besuchsberechtigter Personen1321 zu tolerieren. Bedauerlicherweise werden Stiefkinder gem. Aussagen der von der Verfasserin interviewten Richter/innen selten in die Fortsetzungsfamilien betreffenden ge- richtlichen Verfahren miteinbezogen und damit kaum je nach ihrem Willen ge- fragt.1322 Familienkonstellationen, in denen das Stiefkind zum besuchsberechtig- ten Elter keinen Kontakt hat, dürften ferner selten vorkommen. Überdies hat es der obhutsberechtigte Elter in der Hand, den Streit mit dem Stiefelter eskalieren zu lassen und ihm dadurch den Nachweis der Kindeswohldienlichkeit zu erschwe- ren oder gar zu verunmöglichen.1323 Der Beweis der sozialen Elter-Kind-Bezie- 1318 BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2016 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1 f.; JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; KILDE, Dritte, S. 331; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 1400; siehe zum deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 160. 1319 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 16; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 6; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; KILDE, Dritte, S. 332 f.; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 239; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; PLÖTZGEN, S. 186 ff.; WYSS SISTI, S. 502. 1320 KILDE, Dritte a.a.O.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 19. 1321 ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1322 Zu Kindesanhörungen im Rahmen der Auflösung einer Fortsetzungsfamilie wurden von Gerich- ten fast ausschliesslich gemeinsame Kinder vorgeladen. Nur eine Person gab an, von sich aus auch Stiefkinder anzuhören. In KESB-Verfahren werden demgegenüber gem. Angaben der be- fragten Personen regelmässig alle Betroffenen angehört. Folglich wird nicht zwischen Stief-, Halb- und Vollgeschwistern differenziert. 1323 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; kritisch dazu KILDE, Dritte, S. 332; ebenso DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 238, wonach sich Dritte erst dann auf Art. 274a ZGB berufen müssen, wenn eine einvernehmliche Regelung mit dem obhutsberechtigten Elter nicht möglich sei. Deshalb liege in diesen Fällen immer ein Konflikt vor, weshalb diese Tatsache nicht zur Verneinung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr des Dritten führen dürfe. Dem ist m.E. zwecks Vermeidung eines Zirkelschlusses vollumfänglich beizupflichten. 443 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 222 hung und damit der erforderlichen ausserordentlichen Umstände als innere Tatsa- che kann letztlich unter Umständen schwierig zu erbringen sein.1324 Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass die aktuelle Praxis betreffend die Gewäh- rung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter im Allgemei- nen sehr restriktiv ist.1325 Anders verhält es sich im Besonderen dann, wenn das Stiefkind aus einem «ge- meinsamen Elternschaftsprojekt»1326 zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter stammt. Bei dieser Sachlage tritt der Stiefelter bereits vorgeburtlich in Erscheinung, indem er die Schwangerschaft der biologischen Mutter und die Ge- burt des Stiefkindes begleitet und miterlebt.1327 Letzteres hat in dieser Konstella- tion – vor einer Stiefkindadoption – nur einen rechtlichen Elter. Deshalb ist das BGer in diesem Kontext, der i.d.R. nur gleichgeschlechtliche Paare nach der Tren- nung und vor einer Stiefkindadoption betreffen dürfte,1328 bei der Prüfung der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB grosszügiger.1329 1324 Siehe BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; KILDE, Dritte, S. 330; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; RANZANICI CIRESA, Rz. 1396. 1325 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 216; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 980; siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1326 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213, wonach von einem «projet parental commun» auszugehen sei, wenn der sich auf Art. 274a Abs. 1 ZGB Berufende nicht nur der Lebensgefährte oder eingetra- gene Partner des rechtlichen Elters gewesen sei, sondern er während der Dauer des Zusammen- lebens die Rolle des nicht biologischen Wunschelters eingenommen habe. M.a.W. ist ein entspre- chendes Projekt dann gegeben, wenn sich ein Paar gemeinschaftlich zur Familiengründung ent- schliesst, die Schwangerschaft gemeinsam erlebt, den Namen des Kindes gemeinsam wählt etc., jedoch nur ein Partner mit der Geburt des Kindes dessen rechtlicher Elter wird. JUNGO/KILDE, S. 1022, 1025. 1327 BGE 147 III 209 a.a.O., wonach die Situation anders zu beurteilen sei, wenn der Gesuchsteller i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB das Kind erst nach der Geburt kennengelernt habe. E contrario geht das BGer beim Vorhandensein einer vorgeburtlichen Beziehung zwischen sozialem Elter und Kind eher vom Vorhandensein der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB aus als wenn ersterer erst nachgeburtlich vom Kind erfährt; JUNGO/KILDE, S. 1026. 1328 JUNGO/KILDE, S. 1024. Nicht auszuschliessen sind entsprechende Konstellationen jedoch auch in Fällen, in denen sich ein verschiedengeschlechtliches Paar im Ausland auf dem Weg einer Leihmutterschaft den Kinderwunsch erfüllt. Wird die rechtliche Mutterschaft in der Schweiz in der Folge mangels genetischer Verbindung zum Kind nicht anerkannt, wohingegen die Vater- schaft aufgrund der Samenspende des Mannes akzeptiert wird, könnte sich nach der Trennung des Paares ebenso die Frage nach einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht der sozialen Mut- ter stellen. Siehe BGE 141 III 312 E. 6.2 S. 325. 1329 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 ff.; BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; zum Ganzen JUNGO/KILDE, S. 1027. 444 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 223 bb. Ausgestaltung Wird der Anspruch des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ausnahmsweise bejaht, sind bei dessen Ausgestaltung die für rechtliche Eltern gel- tenden Schranken sinngemäss zu beachten.1330 Folglich haben auch Stiefeltern Anspruch auf ein angemessenes Besuchs- und Kontaktrecht.1331 Fraglich ist je- doch, was in diesem Kontext als angemessen gilt1332 und wie der Anspruch des Stiefelters mit demjenigen eines besuchsberechtigten rechtlichen Elters zu koor- dinieren ist. Diese Fragen gilt es nachfolgend zu beantworten. Bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind stehen in erster Linie die Bedürfnisse und Wünsche1333 des letzteren im Mit- telpunkt.1334 Für jüngere Kinder (bis und mit Kindergarten) ist es aufgrund ihres Zeitempfindens wichtig, dass die Abstände zwischen den einzelnen Kontakten 1330 Art. 274a Abs. 2 ZGB; BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; OGer ZH PQ170085 vom 28. März 2018 E. II/6; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 38; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 4; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2; PLÖTZGEN, S. 277. 1331 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_409/2008 vom 26. November 2008 E. 3.2; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; PLÖTZGEN, S. 278; WIDER/PFISTER-WIEDER- KEHR, Rz. 740. 1332 Siehe PLÖTZGEN a.a.O., wonach in diesem Zusammenhang nicht uneingeschränkt auf die Recht- sprechung zum Besuchsrecht rechtlicher Eltern zurückgegriffen werden könne, weil die Stellung Dritter i.S.v. Art. 274a ZGB schwächer ausgestaltet sei. 1333 Obschon der Wille des Kindes bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts zu beachten ist, darf die Antwort auf die Frage, ob Besuche tatsächlich stattfinden, nicht davon abhängig gemacht wer- den. Andernfalls würde die Verantwortung für die Wahrnehmung des Besuchsrechts von den Er- wachsenen auf das Kind abgeschoben, womit die Gefahr für einen Loyalitätskonflikt des Kindes erhöht würde. So OGer ZH vom 12. Mai 2000, in: ZVW 2000, S. 202 ff. 1334 Siehe statt vieler BGer 5A_474/2016 vom 27. Oktober 2016 E. 5.3; siehe auch BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 154; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 63; siehe BRÄM, S. 901; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; siehe FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 25 f.; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 445 446 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 224 nicht allzu lang sind.1335 Für Primarschüler steht hingegen ein strukturierter per- sönlicher Verkehr mit der besuchsberechtigten Person im Vordergrund.1336 Im Ju- gendalter sind demgegenüber individuelle Lösungen mit flexibler Anpassungs- möglichkeit angezeigt,1337 damit das Kind seine Freizeit altersentsprechend ge- stalten kann.1338 Demzufolge ist eine angemessene Ausgestaltung des Umgangsrechts mit einem jugendlichen Stiefkind und die Koordination mit den Kontakten des besuchsbe- rechtigten Elters wesentlich einfacher als bei Schulkindern. Unter Umständen können ein Mittag- und/oder ein Abendessen pro Monat sowie ein verlängertes Wochenende pro Jahr1339 – neben allfälligen Kontakten über soziale Medien1340 etc. – zur Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung ausreichen. Denn die Qualität der Begegnungen mit dem Stiefelter ist für ältere Kinder deutlich wichtiger als die Quantität.1341 Denkbar ist aber auch, bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs an die Form des Zusammenseins,1342 wie sie während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und ju- gendlichem Stiefkind praktiziert wurde, anzuknüpfen.1343 Hat der Stiefelter letz- teres z.B. immer zum Fussballtraining gefahren und ihm dabei zugeschaut, kann 1335 BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 2.3; siehe 5A_968/2016 vom 14. Juni 2017 E. 5.1; BGE 142 III 481 E. 2.8 S. 496; OGer TG vom 17. September 2014, RBOG 2014 E. 2a/bb S. 119; OGer ZH LE140025 vom 25. August 2014 E. 5.3; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14; BÜCHLER/CLAUSEN, S. 539; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 199 ff.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 28. 1336 BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 207 f. 1337 FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 209 f. 1338 BÜCHLER/CLAUSEN, S. 540; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354 f. 1339 Siehe BRÄM, S. 901, die zu Recht darauf hinweist, dass bereits das Ferienrecht eines rechtlichen Elters ab dem Zeitpunkt, ab dem das Kind eine Lehre absolviert, mit den eigenen Plänen sowie mit denjenigen des obhutsberechtigten Elters kollidieren kann. 1340 Die Kontakte via Internet, Telefon oder Brief bedürfen i.d.R. keiner gesonderten Regelung. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 89; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1341 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 17; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744. 1342 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR a.a.O. 1343 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 22. 447 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 225 dies auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes – ohne Koordinations- probleme mit dem Besuchsrecht des rechtlichen Elters – weiter so gelebt wer- den.1344 Bei Schulkindern kann ebenso an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie angeknüpft werden, um den angemessenen persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind festzulegen. Die kontinuierliche Begleitung zu einem Training, die Betreuung jeweils am Mittwochnachmittag oder an einem Abend alle zwei Wochen etc. sind mögliche Ausgestaltungsformen. Ferner kann dem Stiefelter das Recht eingeräumt werden, jährlich eine oder zwei Wochen Ferien mit dem Stiefkind zu verbringen.1345 Schulkinder haben ca. zwölf Wochen Ferien im Jahr, weshalb die Koordination mit den Ferienplänen der rechtlichen Eltern möglich sein sollte.1346 Demgegenüber werden sämtliche Feiertage in der Praxis bereits zwischen den rechtlichen Eltern aufgeteilt.1347 Folglich erübrigt sich i.d.R. eine Feiertagsregelung zwischen Stiefkind und Stiefelter gegen den Willen der rechtlichen Eltern. Geht es schliesslich um Kindergarten- oder noch jüngere Kinder, sind umfang- mässig kürzere Besuchsrechte in zeitlich knappen Abständen kindsgerecht.1348 Dem Stiefelter könnte folglich das Recht eingeräumt werden, das Stiefkind an 1344 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1345 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1346 Siehe BRÄM, S. 901. 1347 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1348 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 3. 448 449 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 226 einem Abend pro Woche während zwei Stunden zu sich auf Besuch zu neh- men.1349 Idealerweise wird dabei wiederum an die Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie angeknüpft1350 und z.B. ein Abend gewählt, an welchem der ob- hutsberechtigte Elter i.d.R. verhindert ist und das Kind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie fremdbetreut werden müsste. Ein umfangreicheres Besuchsrecht kann dem Stiefelter m.E. – unabhängig vom Alter des Stiefkindes – gewährt werden, wenn letzteres mit dem grundsätzlich besuchsberechtigten Elter keinen oder nur sporadischen Kontakt hat.1351 Trifft dies zu, besteht die Koordinationsproblematik nicht, weshalb je nach Umständen des Einzelfalls das Besuchsrecht des Stiefelters vergleichbar wie dasjenige recht- licher Eltern ausgestaltet werden kann.1352 Ist das Stiefkind bei der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erst im Kindergarten oder in der Primarschule, erscheint es zwecks Ver- meidung wiederkehrender Streitigkeiten schliesslich angezeigt, das Besuchsrecht des Stiefelters auch für die Zukunft und damit für verschiedene Lebensphasen des Stiefkindes gestaffelt zu regeln.1353 Für die Modalitäten kann auf das Vorerwähnte zum Besuchsrecht von Schulkindern und Jugendlichen verwiesen werden.1354 Für Einzelheiten bezüglich der Ausgestaltung des Besuchsrechts je nach Qualität der 1349 Siehe aber KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f., wonach die Auflösung der Fortsetzungsfamilie für ein Kleinkind weniger einschneidend sei als für ein grösseres Kind. Des- halb könne dem Stiefelter eher ein Besuchsrecht gegenüber dem Stiefkind eingeräumt werden, wenn letzteres zum Zeitpunkt der Trennung älter sei. 1350 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1351 Siehe aber m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 281 f., wonach selbst im Fall, dass das Stiefkind keinen Kontakt zum besuchsberechtigten Elter hat, das Besuchsrecht des Stiefelters in der Praxis um- fangmässig deutlich restriktiver festgesetzt wird als dasjenige rechtlicher Eltern. 1352 Siehe BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 3.2, wonach das «im Allgemeinen» ge- wählte Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende und zwei bis drei Wochen Ferien im Jahr) nicht mehr den Normalfall, sondern das Minimum darstelle; siehe zum angemessenen persönlichen Verkehr rechtlicher Eltern im Allgemeinen BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 61 ff.; ausführlich dazu auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22 ff. 1353 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590 f.; siehe auch 122 III 404 E. 4d S. 413; siehe KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f. Nicht verkannt werden darf jedoch, dass eine entsprechende Vorratsregelung in der Zukunft gegebenenfalls einer Anpassung bedürfen wird, sofern sich die Lebensverhältnisse des Stiefelters oder Stiefkindes im Laufe der Zeit wesentlich und dauerhaft verändern. Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1354 Siehe dazu vorne, Rz. 448 ff. 450 451 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 227 nachgemeinschaftlichen Beziehung auf Erwachsenenebene wird zwecks Vermei- dung von Wiederholungen auf Kapitel V.2.B.f.bb verwiesen.1355 b. Halb- und Stiefgeschwister Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie geht oftmals mit der Trennung von Stiefgeschwistern einher. Überdies wird die Obhut über Halbgeschwister unter Umständen verschiedenen Personen zugeteilt.1356 Das kann in Fällen, in welchen dem Stiefelter der Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind verwehrt1357 oder dieser gar nicht erst beantragt wird, und die Stief- oder Halbgeschwister mangels Urteilsfähigkeit und/oder ausreichender Reife nicht in der Lage sind, ihre Beziehung selbständig zu pflegen,1358 zur Not- wendigkeit führen, die Kontaktrechte zwischen Geschwistern zu regeln.1359 Halbgeschwister werden als Verwandte und Stiefgeschwister als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB ohne Weiteres vom Anwendungsbereich dieser Norm er- fasst.1360 Besteht zwischen ihnen eine enge Beziehung und wird deren Fortbestand durch die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gefähr- det, sind die erforderlichen ausserordentlichen Umstände1361 gegeben. Überdies dient die Aufrechterhaltung der geschwisterlichen Beziehung i.d.R. dem Wohl der Kinder.1362 Nachdem die Obhut über die einzelnen Kinder nicht dem- selben Elter zugeteilt wurde, ist es grundsätzlich in ihrem Interesse, dass ihrer 1355 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 620 ff. 1356 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BOOS-HERSBERGER, S. 52; siehe GROSSEN, S. 43 f. 1357 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1358 Siehe dazu vorne, Rz. 438, wonach urteilsfähige Kinder mit zunehmendem Alter und zunehmen- der Reife ihre Beziehungen zu nahestehenden Personen selbständig regeln dürfen. 1359 Siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1360 Siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 96; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 11; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 4; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 578; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1387; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 732. 1361 Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 19; BLUM, S. 47; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.06. 1362 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 133 N 13; siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; KILDE, Dritte, S. 331; siehe SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1008 ff. 452 453 454 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 228 Verbindung durch eine angemessene Kontaktregelung Rechnung getragen wird.1363 Dies gilt m.E. trotz fehlendem Verwandtschaftsverhältnis auch für Stief- geschwister, sofern die Aufrechterhaltung des gegenseitigen Kontakts ihrem Wil- len entspricht.1364 Sind die Voraussetzungen von Art. 274a Abs. 1 ZGB erfüllt, stellt sich wiederum die Frage nach der Ausgestaltung des Besuchsrechts. Bei Halbgeschwistern ist es m.E. indiziert, das Umgangsrecht mit dem rechtlichen Elter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie so festzulegen, dass die Kinder einander während der jeweiligen Eltern-Besuchszeiten möglichst häufig se- hen.1365 Können die Kontakte zwischen ihnen allein durch Koordination der elter- lichen Besuchsrechte gewährleistet werden, bedarf es unter Umständen keiner ei- genständigen Geschwister-Besuchsrechtsregelung. Reichen die dadurch zustande kommenden Begegnungen für die kindeswohlgerechte Beziehungspflege indes nicht aus, sind überdies eigenständige Kontaktregelungen notwendig. Denkbar ist z.B. ein zusätzlicher Spielnachmittag alle zwei Wochen. Die Beziehung zwischen Stiefgeschwistern kann hingegen, sofern dem Stiefelter kein eigenständiger Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu- kommt, nicht durch Koordination der sozial-elterlichen Besuchszeiten aufrecht- erhalten werden. Stattdessen müssen die gegenseitigen Kontaktrechte unter Be- rücksichtigung jedes Einzelfalls sowie der Interessen beider Stiefgeschwister fest- gelegt werden. Zwecks Vermeidung bzw. Minimierung der Koordinationsproble- matik mit den Besuchsrechten rechtlicher Eltern1366 ist es wiederum angezeigt, bei der Regelung stiefgeschwisterlicher Kontaktrechte an die während des beste- henden Haushalts der Fortsetzungsfamilie gelebten Begegnungen (gemeinsame 1363 Siehe FamKomm-SCHREINER a.a.O. 1364 Siehe BLUM, S. 47; siehe KILDE, Dritte, S. 320, wonach durch Art. 28 ZGB die affektiven Be- ziehungen von Kindern zu Familienangehörigen und Nahestehenden gleichermassen geschützt werden. 1365 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10. 1366 Siehe dazu vorne, Rz. 445 ff. 455 456 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 229 Freizeitaktivitäten etc.) anzuknüpfen.1367 Folglich können m.E. mehrere Spiel- nachmittage pro Monat, gemeinsame Besuche eines Feriencamps und/oder die Ausübung desselben Hobbys im gleichen Verein empfehlenswert sein. Dem Vorstehenden zufolge kann der Stiefelter, selbst wenn ihm aufgrund der ak- tuell strengen Praxis ein eigener Verkehrsanspruch mit dem Stiefkind gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB verwehrt bleibt,1368 unter Umständen auf dem Umweg über die Kontaktrechte von Halb- und/oder Stiefgeschwistern zu einem indirekten Be- suchsrecht gelangen.1369 Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass ge- richtlich oder behördlich festgesetzte Besuchsrechte zwischen Halb- und Stiefge- schwistern derzeit kaum vorkommen. Folglich wird die soziale Elter-Kind-Bezie- hung unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung m.E. selten mittelbar über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefgeschwistern aufrechterhalten wer- den können. C. Elterliche Sorge a. Rechtliche Stiefeltern Auf die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie folgt i.d.R. ein Eheschutz- und/oder ein Ehescheidungsverfahren. Da zwi- 1367 Siehe dazu vorne, Rz. 447. 1368 Siehe zur aktuellen Praxis vorne, Rz. 443 f. 1369 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 457 458 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 230 schen dem Stiefkind und dem Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann letz- terem im Rahmen dieser Verfahren1370 die elterliche Sorge nicht zugeteilt wer- den.1371 Vor diesem Hintergrund kommen sorgerechtliche Fragen betreffend das Stiefkind darin nicht zur Sprache.1372 Anders kann es sich ausnahmsweise verhalten, wenn das Wohl des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie derart gefährdet ist, dass der Entzug der elterlichen Sorge des allein sorgeberechtigten Elters als ultima ratio im Raum steht.1373 Wird ihm diese entzogen, kann die KESB1374 an- schliessend – sofern die Übertragung der elterlichen Sorge auf den anderen recht- lichen Elternteil nicht in Frage kommt1375 – den rechtlichen Stiefelter zum Vor- mund des Stiefkindes ernennen.1376 In dieser Funktion befindet er sich folglich in einer ähnlichen Stellung wie ein sorgeberechtigter Elter.1377 Ein Kindesverhältnis zum Stiefkind entsteht dadurch jedoch nicht.1378 1370 Anzumerken gilt es in diesem Kontext, dass bei der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft die Zuständigkeit für die Beurteilung kindesrechtlicher Angelegenheiten – anders als in Bezug auf die übrigen Auflösungsnebenfolgen – nicht beim Gericht, sondern bei der KESB liegt. Siehe Art. 27 Abs. 2 PartG; kritisch zur Spaltung der Zuständigkeiten bei der Auflösung der eingetra- genen Partnerschaft FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 44; ebenso GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465 f. 1371 Siehe BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BÜCHLER/MICHEL, S. 41; COPUR, Kindeswohl, S. 171; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 310; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 215. 1372 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; BOOS-HERSBERGER, S. 133; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O.; RUSCH, S. 141. 1373 Siehe Art. 311 f. ZGB; m.w.Verw. BOOS-HERSBERGER, S. 134 f.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 311/312 N 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O. 1374 Siehe zur sachlichen Zuständigkeit der KESB, den Vormund nach Entzug der elterlichen Sorge durch das Gericht zu ernennen BGE 135 III 49 E. 4.1 S. 51; siehe auch BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 39. 1375 Siehe dazu vorne, Rz. 61. 1376 Siehe Art. 327a ZGB; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 34; BOOS- HERSBERGER, S. 127, 134; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1377 Siehe dazu vorne, Rz. 60; siehe auch BOOS-HERSBERGER, S. 143. 1378 Siehe dazu vorne a.a.O. 459 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 231 Von diesen Ausnahmefällen abgesehen enden grundsätzlich sämtliche vom Ehe- gatten abgeleiteten stiefelterlichen Beistandspflichten und Vertretungsrechte i.S.v. Art. 299 ZGB mit Rechtskraft der Ehescheidung.1379 Ebenso verhält es sich gem. Art. 27 Abs. 1 PartG mit Rechtskraft der Auflösung der eingetragenen Partner- schaft.1380 Wollen die Ex-Ehegatten oder Ex-Partner dessen ungeachtet auch danach die Ver- antwortung für das Stiefkind gemeinsam wahrnehmen, z.B. indem der nicht ar- beitstätige rechtliche Stiefelter anknüpfend an die Arbeitsteilung in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie weiterhin die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt,1381 können sie die stiefelterlichen Befugnisse (Beistandspflicht, Reichweite des Vertretungsrechts etc.) einvernehmlich durch einen nachgemein- schaftlichen Stiefelternvertrag regeln.1382 Fraglich ist demgegenüber, wie es sich mit den stiefelterlichen Kompetenzen ver- hält, wenn das Gericht bzw. die KESB dem Stiefelter gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB einen Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind gewährt. Bei dieser Sachlage wird der obhutsberechtigte Elter mit dem stiefelterlichen Be- suchsrecht und/oder mit dessen Ausgestaltung nicht einverstanden sein, weshalb er die Kompetenzen des rechtlichen Stiefelters i.d.R. nicht rechtsgeschäftlich aus- weiten wird. Dessen ungeachtet müssen rechtliche Stiefeltern m.E. den obhutsberechtigten El- ter oder die sorgeberechtigten Eltern z.B. im Notfall und/oder bei Unerreichbar- 1379 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CR ZGB I- VEZ, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; RUSCH, S. 141; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124; siehe WYSS SISTI, S. 498; vgl. zur ähn- lichen Rechtslage in Deutschland FREY/SCHEIWE, S. 62 f.; ebenso FRÖSCHLE, Rz. 707. 1380 COPUR, Kindeswohl, S. 113; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBER- GER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6. 1381 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 21. 1382 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 588 ff. 460 461 462 463 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 232 keit während der Besuchszeit des Stiefkindes zwecks Gewährleistung des Kin- deswohls vertreten können.1383 Vor Rechtskraft der Ehescheidung können sie Ers- teres gestützt auf Art. 299 ZGB tun.1384 Danach sind sie m.E. während der Be- suchszeit – genauso wie nicht sorgeberechtigte rechtliche Eltern1385 – als Pflege- eltern im weiteren Sinne gem. Art. 300 ZGB zu qualifizieren,1386 zumal sie wäh- renddessen die faktische Obhut1387 über das Stiefkind innehaben und seine Be- treuung sicherstellen.1388 In dieser Funktion kommt ihnen ipso iure das Recht zu, die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten, sofern dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist.1389 Die Qualifikation der Stiefeltern als Pflegeeltern i.w.S. rechtfertigt sich m.E. auf- grund des in der h.L. befürworteten extensiven Begriffsverständnisses.1390 Vor diesem Hintergrund werden z.B. auch Verträge mit Kinderkrippen als Pflegever- träge i.S.d. ZGB qualifiziert.1391 Dies wohlbemerkt, unabhängig von der Dauer der Betreuung des Kindes durch die Krippe. Selbst wenn letztere ersteres nur alle 1383 Vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 716. 1384 Siehe JENT, S. 81, 152; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167, wonach mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche sich daraus ergebenden Pflichten grundsätzlich entfallen. Zwischen den Ehegatten beschränke sich die Beistandspflicht nach Beendigung des Zusammen- lebens deshalb in erster Linie auf finanzielle Leistungspflichten. Demgegenüber hängen die nachgemeinschaftlichen Beistandspflichten gegenüber Kindern von der konkreten Betreuungs- situation ab. 1385 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1386 Siehe zu Konstellationen, in denen der Stiefelter zur Ausübung des Besuchsrechts einer Bewilli- gungspflicht unterliegt, hinten, Rz. 612. 1387 Siehe dazu hinten, Rz. 507; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 94. 1388 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 23, wonach auch der Elternteil ohne elterliche Sorge als Pflegeelter gilt, sofern er das Kind vorübergehend, aber regelmässig, bei sich aufnimmt; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; siehe KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 300 N 1; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; MEIER/STETTLER, Rz. 1824, denen gem. in allen Fällen, in welchen sich das Rechtsver- hältnis mit einem Kind auf seine Betreuung beschränkt, die betreuende Person als Pflegeelter qualifiziert werden muss; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2; siehe RUSCH/ HOCHSTRASSER, Rz. 8, die den Krippenvertrag ebenfalls als Pflegevertrag qualifizieren. 1389 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; MEIER/STETTLER, Rz. 1826. 1390 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49, 57 f.; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; MAZENAUER/GASSNER, S. 280; OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2. 1391 GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 57; RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 464 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 233 zwei Wochen an einem Nachmittag betreut, stehen ihr während der Betreuungs- zeit die dafür notwendigen aus Art. 300 Abs. 1 ZGB resultierenden Rechte und Pflichten zu. Für die Qualifikation als Pflegeelter kommt es nämlich einzig auf die (zeitweise) Ausübung der faktischen Obhut über ein Kind an.1392 Letztere ha- ben Stiefeltern während der Besuchszeit inne,1393 weshalb ihre Subsumtion unter Art. 300 Abs. 1 ZGB m.E. angezeigt ist. Anzumerken ist in diesem Kontext, dass die nachgemeinschaftliche, stiefelterli- che Vertretungsbefugnis i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB trotz des Wortlauts der Be- stimmung m.E. nicht weiter geht als das gestützt auf Art. 299 ZGB der Fall ist.1394 Wenn der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine innehat, ergibt sich das bereits aus dem Wortlaut von Art. 300 Abs. 1 ZGB, der von der Vertretung der Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge spricht. Haben die rechtlichen Eltern die elterliche Sorge demgegenüber gemeinsam inne, resultiert diese Schlussfol- gerung aus der Natur der Entscheidungen, die der Stiefelter während seiner Be- suchszeit treffen darf, sowie aus dem zeitlichen Kontext des Umgangsrechts. Letzteres fällt i.d.R. in die Betreuungszeit seines Ex-Ehegatten.1395 In dieser Zeit hätte letzterer als unmittelbar betreuende Person grundsätzlich über Alltägliches zu entscheiden.1396 Folglich vertritt der Stiefelter, der während seiner meist über- schaubaren Besuchszeit nur über die Ausgestaltung seiner Besuchszeit betref- fende Belange entscheiden kann,1397 m.E. seinen Ex-Ehegatten und nicht zugleich 1392 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 22; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach alle Personen, die die Obhut über ein Kind ausüben und nicht ihre Eltern sind, als Pflegeeltern i.S.d. ZGB zu qualifizieren seien. 1393 Siehe dazu hinten, Rz. 507. 1394 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5, wonach sich der Rahmen des Vertretungsrechts der Pflegeeltern mit demjenigen von Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB decke. 1395 Siehe zur Koordinationsproblematik bei der Ausgestaltung des stiefelterlichen Umgangsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1396 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff.; siehe überdies BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28. 1397 Siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen von besuchsberechtigten Stiefeltern ausführlich hinten, Rz. 475 ff. 465 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 234 den anderen sorgeberechtigten Elter. Wenn es demgegenüber um wichtige Ent- scheidungen im Leben des Stiefkindes geht, kann der Stiefelter – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern sowie Notfälle vorbehalten – auch in seiner Funktion als Pflegeelter nicht in Vertretung eines oder beider sorgeberech- tigten Elters/Eltern handeln.1398 Wird während der Besuchszeit schliesslich aus- nahmsweise und notfallbedingt eine wichtige Entscheidung erforderlich und kann der Stiefelter keinen der sorgeberechtigten Eltern erreichen, vertritt er seinen Ex- Ehegatten, der während seiner Betreuungszeit im Notfall zur selbständigen Ent- scheidung befugt wäre (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB), unter Beachtung dessen mutmasslichen Willens.1399 Damit werden die stiefelterlichen Vertretungskompe- tenzen qua Art. 300 Abs. 1 ZGB nachgemeinschaftlich nicht ipso iure erweitert. Folglich hat der besuchsberechtigte rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts sowie Rechtskraft des Scheidungsurteils als Pflegeelter Anteil an der elterlichen Sorge über das Stiefkind.1400 Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter ohne ein Besuchsrecht nachgemeinschaftlich – selbst wäh- rend der zeitlich beschränkten Fortwirkung von Art. 299 ZGB – mangels Begeg- nungen mit dem Stiefkind und Absprachen mit dem obhutsberechtigten Elter de facto keine Teilhabe an der elterlicher Sorge des letzteren.1401 b. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt mit zwei Differenzierungen ebenso für faktische. Da die faktische Fortsetzungsfamilie nicht in einem formalisierten Verfahren aufgelöst wird, ist m.E. zum einen bereits ab Beendigung des Zusam- menlebens von einer analogen Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern Abstand zu nehmen. Deshalb ist der faktische Stiefelter danach – entweder 1398 Art. 300 Abs. 2 ZGB e contrario; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1399 Siehe zur stiefelterlichen Vertretungsbefugnis in Notfällen während der Dauer des Zusammenle- bens vorne, Rz. 67 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30. 1400 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25. 1401 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 466 467 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 235 gestützt auf einen Vertrag mit dem obhutsberechtigten Elter1402 oder infolge eines behördlich angeordneten Besuchsrechts – als Pflegeelter i.S.v. Art. 300 ZGB zu qualifizieren.1403 Zum anderen ist, genauso wie bei der Auflösung der eingetrage- nen Partnerschaft,1404 die KESB und nicht das Gericht im Fall einer gravierenden Kindeswohlgefährdung sachlich dafür zuständig,1405 den sorgeberechtigten Eltern die elterliche Sorge zu entziehen. Im Übrigen kann integral auf die Ausführungen in Kapitel V.1.C.a verwiesen werden.1406 D. Vertretungsrecht a. Stiefeltern Da dem Stiefelter schon während des Zusammenlebens mit dem Stiefkind kein direktes Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zukommt,1407 muss es sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und nach Abbruch der persönlichen Beziehungen m.E. a maiore ad minus ebenso verhalten. Er kann das Stiefkind folglich nachgemeinschaftlich nur dann direkt vertreten, wenn er von den sorgeberechtigten Eltern, dem alleinentscheidbefugten Elter oder dem Stiefkind dazu bevollmächtigt wird oder im Notfall als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag handelt. Für die Modalitäten der Vollmachtertei- lung sowie die Anwendbarkeit von Art. 419 ff. OR im Innenverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollum- fänglich auf Kapitel IV.1.C.b verwiesen.1408 Anders verhält es sich, wenn der besuchsberechtigte Stiefelter nachgemeinschaft- lich die Betreuung des Stiefkindes weitgehend übernimmt. In diesem Fall kann er 1402 Siehe zur Parteistellung im nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 602. 1403 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1404 Siehe dazu vorne, Fn. 1370. 1405 Art. 311 f. ZGB; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 176. 1406 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1407 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1408 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 468 469 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 236 das Stiefkind gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1409 Demgegenüber rechtfertigen die Aufgaben des in beschränktem Umfang besuchsberechtigten Stiefelters eine direkte Vertretung des Stiefkindes nicht.1410 Es wäre m.E. nicht konsequent, dem Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens – zumindest im Innenverhältnis – ein allgemeines, direktes Vertretungsrecht abzusprechen, ihm jedoch nach Beendigung des Zusammenlebens und damit zu einem Zeit- punkt, in dem er dem Stiefkind viel seltener begegnet und viel beschränkter an der Ausübung der elterlichen Sorge seines Ex-Partners partizipiert, ein entspre- chendes Recht zu gewähren. Die Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Vertretungsbefugnis des Stiefelters ist in der Praxis jedoch kaum von Bedeutung. Kauft der besuchsbe- rechtigte Stiefelter während der Besuchszeit z.B. Eintrittskarten für das Kino oder Lebensmittel für das gemeinsame Abendessen, handelt er i.d.R. in eigenem Na- men und auf eigene Rechnung.1411 Im Notfall kann er ferner sowohl gestützt auf Art. 299 ZGB als Stiefelter als auch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB als Pflege- elter seinen Ex-Partner bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1412 Vor diesem Hintergrund ist eine direkte Vertretung des Stiefkindes während der ge- wöhnlichen Besuchszeit kaum je notwendig. Sollte sie dies jedoch ausnahms- weise sein, kann der Stiefelter für das Stiefkind im Innenverhältnis als echter be- rechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag tätig werden und es nach der anschlies- senden Genehmigung des Geschäfts i.S.v. Art. 39 OR auch im Aussenverhältnis direkt binden.1413 1409 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 6. 1410 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 1411 Siehe zur eingeschränkten Praxisrelevanz von Art. 304 ZGB vorne, Rz. 83 f. 1412 Siehe dazu vorne, Rz. 463; a.M. FASSBIND, S. 285, wonach Pflegeeltern im Notfall bei der Ent- scheidfindung als echte Geschäftsführer ohne Auftrag für die sorgeberechtigten Eltern tätig wer- den. 1413 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 470 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 237 b. Stiefkinder Das urteilsfähige Stiefkind kann den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens gestützt auf eine Vollmacht i.S.v. Art. 32 ff. OR direkt vertreten.1414 Ob ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht besteht, ist für die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Stief- kindes nicht von Belang. Indes wird sich eine entsprechende Vollmachtserteilung in der Praxis regelmässig, wenn überhaupt, dann aufdrängen, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mit dem Stiefkind zumindest minimal in Kontakt steht. Eine Vertretung des Stiefelters durch das Stiefkind gestützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB fällt demgegenüber mangels elterlicher Sorge, wie bereits während der Dauer des Zusammenlebens1415 und ungeachtet eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts, ausser Betracht.1416 E. Entscheidkompetenz a. Rechtliche Stiefeltern Art. 299 ZGB bleibt auf rechtliche Stiefeltern de iure bis zur rechtskräftigen Ehe- scheidung anwendbar.1417 De facto fallen jedoch die damit einhergehenden Ent- scheidkompetenzen mit Beendigung des Zusammenlebens dahin,1418 wenn der Stiefelter kein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Während der Dauer des ge- meinsamen Haushalts leiten sich seine konkreten Befugnisse nämlich vor allem aus der Arbeitsteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und den damit ein- hergehenden Verträgen und Vollmachten ab.1419 Nimmt er nachgemeinschaftlich nicht mehr am Leben des Stiefkindes teil, finden sowohl seine gesetzlichen als 1414 Siehe dazu vorne, Rz. 97 f. 1415 Siehe dazu vorne a.a.O. 1416 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9. 1417 Siehe zum zeitlichen Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB vorne, Rz. 460. 1418 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1419 Siehe zu den Entscheidkompetenzen des Stiefelters während der Dauer des Zusammenlebens ausführlich vorne, Rz. 104 ff.; siehe JENT, S. 152. 471 472 473 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 238 auch seine vertraglichen Befugnisse aufgrund der faktischen Lebensverhältnisse ein Ende. Steht dem rechtlichen Stiefelter hingegen ein nachgemeinschaftlicher Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu, wirkt Art. 299 ZGB bis zur for- mellen Auflösung der Ehe nicht nur de iure, sondern auch de facto weiter. Danach kommt, soweit es die Aufgaben des besuchsberechtigten Stiefelters rechtfertigen, Art. 300 Abs. 1 ZGB zur Anwendung.1420 Gestützt auf beide Rechtsgrundlagen kann der Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten z.B. im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1421 Darüber hin- aus kann er während der Besuchszeit des Stiefkindes über die Details betreffend die Ausübung des Besuchsrechts entscheiden.1422 Ferner darf er über alltägliche Angelegenheiten des Stiefkindes bestimmen, die es während seiner Betreuungs- zeit generell zu beurteilen gilt.1423 Überdies kann ihm während der Besuchszeit weiterhin die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ZGB zustehen,1424 so dass er über seine Hausordnung selbstständig ent- scheiden kann.1425 Das ist zum einen der Fall, wenn der rechtliche Stiefelter auch nachgemeinschaftlich die Betreuung des Stiefkindes übernimmt und sich letzteres vor diesem Hintergrund im Alltag häufig in seinem Haushalt befindet.1426 Zum anderen kann er aber auch dann Inhaber der Hausgewalt bleiben, wenn sich das 1420 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1421 Siehe zum Anwendungsbereich des Notvertretungsrechts vorne, Rz. 67 ff. 1422 Siehe AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe BLUM, S. 58; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; FASSBIND, S. 269; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 134; siehe RAVEANE, Rz. 193, wonach gewisse Alleinentscheidungsbefug- nisse des betreuenden Elters zwecks Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte notwendig sind. 1423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28, Art. 301 N 29; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3b; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1424 Vgl. aber BGE 71 II 61 E. 1 S. 63 f., wonach kurze Besuche noch nicht dafür ausreichen, um die Hausgewalt auf eine andere Person übergehen zu lassen; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 21; vgl. auch BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 6, der gem. während der Besuchs- zeit die Hausgewalt auf den besuchsberechtigten Elter übergeht. 1425 Siehe zur Festsetzung der Hausordnung während der Dauer des Zusammenlebens vorne, Rz. 105. 1426 Siehe FUCHS, S. 145. 474 475 476 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 239 Stiefkind gestützt auf eine Vereinbarung oder ein Urteil nachgemeinschaftlich re- gelmässig bei ihm befindet und sich das Zusammensein nicht auf allzu kurze Se- quenzen, die dem Stiefelter die für die Aufsicht erforderlichen Vorkehrungen nicht erlauben, beschränkt.1427 Folglich kommen dem besuchsberechtigten rechtlichen Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie sowie nach Ende der Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB gewisse Entscheidungsbefugnisse zu.1428 Letztere werden indes durch ihre Tragweite beschränkt. Wirken sie über das Be- suchsrecht hinaus oder laufen sie dem Kindeswohl zuwider, steht es dem rechtli- chen Stiefelter grundsätzlich nicht zu, sie zu treffen.1429 Insbesondere darf er mit seinen Entscheidungen das Erziehungskonzept des obhutsberechtigten Elters nicht beeinträchtigen oder dessen Autorität in Frage stellen.1430 Anders verhält es sich einerseits, wenn die sorgeberechtigten Eltern bzw. der in gewissen Situationen zur alleinigen Entscheidung befugte obhutsberechtigte El- ter1431 den Stiefelter bevollmächtigen/bevollmächtigt, in ihrer/seiner Vertretung gewisse – unter Umständen grundlegende – Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.1432 Andererseits muss der Stiefelter in Notfallsituationen sowie bei Uner- reichbarkeit beider sorgeberechtigter Eltern im Allgemeinen – d.h. auch wenn es um wichtige Angelegenheiten im Leben des Kindes geht – entscheidbefugt sein.1433 1427 BLUM, S. 65 f.; FUCHS, S. 146 f. 1428 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59. 1429 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 139; siehe BÜCHLER/MARANTA a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 60. 1430 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 5.2.4; siehe Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe m.w.H. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 3; siehe m.w.H. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1431 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen rechtlicher Eltern im Allgemeinen vorne, Rz. 99 ff. 1432 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30, Art. 301 N 18; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 139. 1433 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 269. 477 478 479 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 240 Stehen demgegenüber allgemein wichtige Entscheidungen im Leben des Stiefkin- des an, ist der besuchsberechtigte Stiefelter mangels elterlicher Sorge weder ge- stützt auf Art. 299 ZGB noch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB entscheidbe- fugt.1434 Ebenso verhält es sich in Bezug auf Entscheide, die von Gesetzes wegen von den rechtlichen Eltern getroffen werden müssen.1435 Indes müssen die bzw. der sorgeberechtigte/n Elter/n – sofern das Besuchsrecht mit dem Stiefkind tat- sächlich gelebt wird – den Stiefelter zumindest über die anstehende, wichtige Ent- scheidung informieren und ihn soweit möglich vorab anhören (Art. 275a Abs. 1, Art. 300 Abs. 2 ZGB).1436 b. Faktische Stiefeltern Die nachgemeinschaftlichen Entscheidkompetenzen faktischer Stiefeltern hängen ebenso wie diejenigen rechtlicher in erster Linie von einem Besuchsrecht und da- mit von einer gelebten Beziehung mit dem Stiefkind ab. Haben der faktische Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter einen Verkehrsanspruch vereinbart oder hat sich ersterer dieses Recht behördlich erkämpft, kommen ihm sämtliche Ent- scheidrechte zu, die auch rechtliche Stiefeltern in dieser Konstellation haben. Der einzige Unterschied ist, dass sich sämtliche Rechte und Pflichten ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts auf Art. 300 ZGB stützen, zumal die analoge An- wendbarkeit von Art. 299 ZGB mit Beendigung des Zusammenlebens ein Ende findet.1437 Vor diesem Hintergrund wird an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel V.1.E.a verwie- sen.1438 1434 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 2. 1435 Vgl. Art. 90 Abs. 2 ZGB; Art. 260 Abs. 2 ZGB; Art. 265a Abs. 1 ZGB; siehe dazu BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10. 1436 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations- und Anhörungsanspruch des Stiefelters detail- liert hinten, Rz. 512 ff. 1437 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1438 Siehe dazu vorne, Rz. 473 ff. 480 481 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 241 F. Gehorsamspflicht Da das Kind dem nicht sorge-, aber besuchsberechtigten rechtlichen Elter wäh- rend der Besuchszeit zu Gehorsam verpflichtet ist, rechtfertigt sich m.E. nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie auch eine Gehor- samspflicht gegenüber dem Stiefelter,1439 sofern letzterer ein nachgemeinschaftli- ches Umgangsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB und damit gewisse Entscheid- kompetenzen und Erziehungspflichten hat.1440 Die nachgemeinschaftliche Gehorsamspflicht des Stiefkindes muss demzufolge in sinngemässer Anwendung von Art. 301 Abs. 2 ZGB mit den Befugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters korrelieren.1441 Andernfalls könnte er die Pflich- ten, die ihm als rechtlicher Stief- (in Fortwirkung von Art. 299 ZGB), als Pflege- elter1442 (ab Nichtanwendbarkeit von Art. 299 ZGB) oder als Inhaber der Hausge- walt1443 zukommen, nicht wahrnehmen. Für die Schranken der Gehorsamspflicht wird zwecks Vermeidung von Wieder- holungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen.1444 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stimmen die Aufenthaltsorte des Stiefelters und des Stiefkindes nicht mehr ohne Weiteres miteinander überein. Als Folge der Trennung auf Erwachsenenebene profitiert der 1439 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 1440 Siehe zu den Entscheidbefugnissen vorne, Rz. 475 ff.; siehe zu den Erziehungspflichten hinten, Rz. 492 ff. 1441 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; siehe KELLER MAX, S. 183. 1442 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 457; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 1443 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 52; siehe FUCHS, S. 154 f. 1444 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 482 483 484 485 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 242 Stiefelter überdies nicht mehr von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefug- nissen des obhutsberechtigten Elters.1445 Daran ändert die beschränkte Fortwir- kung der ehelichen Zusammenwirkungspflicht in rechtlichen Fortsetzungsfami- lien de facto nichts, zumal diejenigen ehelichen Rechte und Pflichten, die sich aus dem Zusammenleben ergeben, mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts entfal- len.1446 Folglich sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüglich einander gleichgestellt. Steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie jedoch ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu, kann er zumindest während der Besuchszeit den Ort des gemeinsamen Aufenthalts bestimmen, so- weit diesbezüglich im Entscheid nichts anderes geregelt ist.1447 Dessen ungeachtet hat er – mangels elterlicher Sorge – das Aufenthaltsbestimmungsrecht als solches nicht inne.1448 Folglich darf er trotz seines Besuchsrechts den gewöhnlichen Auf- enthaltsort des Stiefkindes1449 weder bestimmen noch verlegen. Tut er das trotz- dem oder weigert er sich, letzteres nach einem Besuch zum obhutsberechtigten Elter zurückzubringen, macht er sich nach Art. 220 StGB strafbar.1450 Will der obhutsberechtigte Elter unmittelbar nach Beendigung der Beziehung mit dem Stiefelter den ehemals gemeinsamen Wohnort mitsamt dem Stiefkind verlas- sen, kann der Stiefelter mangels Aufenthaltsbestimmungsrechts und i.d.R. man- gels Kindeswohlgefährdung1451 nicht dagegen intervenieren. Stattdessen hat er 1445 Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario; siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsbe- rechtigten Elters bei der Bestimmung bzw. Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes vorne, Rz. 119. 1446 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1447 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100, 1105; siehe KELLER MAX, S. 183. 1448 BGE 128 III 9 E. 4b S. 10 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30; siehe zum Aufenthaltsbestimmungsrecht im Allgemeinen und dessen Verknüpfung mit der elterlichen Sorge im Besonderen vorne, Rz. 117. 1449 Vgl. GEISER, Umsetzung, S. 1105. 1450 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 220 N 22 ff.; siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 220 N 9 ff. 1451 Wird das Kindeswohl durch den Umzugswunsch gefährdet, kann der Stiefelter demgegenüber gestützt auf Art. 314c Abs. 1 ZGB eine Gefährdungsmeldung bei der KESB erstatten. Vgl. FASSBIND, S. 259. 486 487 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 243 den Umzug grundsätzlich hinzunehmen und die Parteien bzw. die zuständige Be- hörde haben/hat diesen bei der primären Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind zu berücksichtigen. Unter Umständen kann in dieser Konstel- lation aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht mehr an die Begegnungen wäh- rend dem Zusammenleben angeknüpft werden (z.B. Begleiten zum Fussballtrai- ning).1452 Stattdessen kann sich nach dem Umzug eine gesonderte, an die verän- derten Verhältnisse angepasste und mit konkurrierenden Besuchsrechten koordi- nierte Besuchsrechtsregelung aufdrängen. Entscheidet sich der obhutsberechtigte Elter erst nach der Regelung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind für einen Um- zug ins Ausland oder an einen Ort im Inland, der die bisherige Ausübung des Kon- taktrechts erschwert oder verunmöglicht, bedarf es ebenso wenig einer Zustim- mung des Stiefelters. Ist indes der andere sorgeberechtigte Elter mit dem Umzug nicht einverstanden und muss das Gericht oder die KESB deshalb über dessen Zulässigkeit entscheiden (Art. 301a Abs. 2 ZGB), sind m.E. die Besuchsrechtsre- gelung zwischen Stiefelter und Stiefkind sowie die allfällige Verunmöglichung ihrer Fortführung bei der vorzunehmenden Kindeswohlprüfung mitzuberücksich- tigen.1453 Unter Umständen kann sich in diesem Zusammenhang sogar eine An- hörung des Stiefelters durch das Gericht oder die KESB aufdrängen.1454 Will der obhutsberechtigte Elter nur wegziehen, um das Besuchsrecht des Stiefelters zu vereiteln, hat die zuständige Behörde m.E. unter Beachtung des Rechtsmiss- brauchsverbots die Zustimmung zum Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes zu 1452 Siehe zur Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 445 ff. 1453 Siehe BGer 5A_945/2015 vom 7. Juli 2016 E. 4.3, in BGE 142 III 498 nicht abgedruckte Erwä- gung; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 13 ff.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 15 f.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 399. 1454 Vgl. BGer 5P.9/2005 vom 22. Februar 2005 E. 3; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 37 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 12; vgl. CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 488 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 244 verweigern.1455 Ebenso verhält es sich, wenn der Umzug und damit die Vereite- lung der Kontaktregelung zwischen Stiefelter und Stiefkind mit einer Kindes- wohlgefährdung einhergehen würde.1456 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die nachgemeinschaftliche Rechtsstellung des besuchsberechtigten Stiefelters in Zusammenhang mit dem Aufenthaltsbestim- mungsrecht vergleichbar ist mit derjenigen des nicht sorgeberechtigten rechtli- chen Elters (vgl. Art. 301a Abs. 3 ZGB). Ersterem kommen bei der Antwort auf die Frage der Zulässigkeit eines Aufenthaltsortswechsels des Stiefkindes zwar ebenso wenig wie letzterem Entscheidbefugnisse zu. Immerhin sind beide, der Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 301a Abs. 3 ZGB als lex specialis zu Art. 275a Abs. 1 ZGB,1457 wenn immer möglich vorgängig über den Aufent- haltsortswechsel des (Stief-)Kindes zu informieren.1458 Der umgangsberechtigte Stiefelter hat die sorgeberechtigten Eltern konsequenterweise seinerseits gleich- ermassen über einen allfälligen Wohnsitzwechsel zu benachrichtigen.1459 Geht mit dem Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes oder dem Wohnsitzwechsel des Stiefelters Anpassungsbedarf in Bezug auf die Regelung des persönlichen Ver- kehrs einher, regeln das der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter bestenfalls 1455 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; siehe auch 38 II 32 E. 3 S. 36 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 133; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 18; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 137. 1456 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 358 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 26 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 15 f. 1457 Art. 301a Abs. 3 ZGB gilt gegenüber Art. 275a Abs. 1 ZGB als lex specialis. Da das aus letzterem resultierende Informationsrecht auf besuchsberechtigte Stiefeltern nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie analog Anwendung findet, rechtfertigt sich auch eine analoge Applikabilität von Art. 301a Abs. 3 ZGB. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 31 f.; siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 275a Abs. 1 ZGB auf besuchsbe- rechtigte Stiefeltern hinten, Rz. 513 ff. 1458 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 20; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 252; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 21; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.109; vgl. WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 1459 Vgl. Art. 301a Abs. 4 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. BÜCHLER/ VETTERLI a.a.O.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 22; vgl. HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.110. 489 490 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 245 einvernehmlich.1460 Ist eine solche Übereinkunft nicht möglich, ist ein Abände- rungsverfahren zwecks Neuausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind notwendig.1461 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen Da mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche aus dem Zusammen- leben resultierende/n Rechte und Pflichten der Ehegatten dahinfallen,1462 hat der rechtliche Stiefelter – genauso wie der faktische – danach trotz zeitlich beschränk- ter Fortwirkung von Art. 299 ZGB keine Erziehungspflichten mehr. Letztere er- geben sich während der Dauer des Zusammenlebens nämlich einerseits aus dem Unvermögen des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners, welches der Stiefelter komplementiert, und andererseits aus der Aufgabenteilung, die zu subsidiären Er- ziehungskompetenzen des Stiefelters führt.1463 Anders verhält es sich wiederum, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Diesfalls steht ihm m.E. gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 i.V.m. Art. 301 ff. ZGB1464 das vom obhutsberechtigten Elter abgeleitete Recht zu,1465 über alltägliche, seine Besuchs- zeit betreffende Erziehungsfragen selbständig zu entscheiden.1466 Dabei darf er jedoch grundlegende Erziehungsprinzipien des obhutsberechtigten Elters nicht torpedieren1467 oder dessen ausdrückliche Weisungen missachten.1468 Überdies 1460 Siehe BGE 142 III 502 E. 2.6 S. 512 ff.; vgl. Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 2; siehe BUCHER ANDREAS, Rz. 157. 1461 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 21; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 301a N 23. 1462 ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1463 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 62 ff. 1464 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5; vgl. FASSBIND, S. 269. 1465 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.13. 1466 FASSBIND, S. 269; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 307. 1467 Siehe dazu vorne, Rz. 478. 1468 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 26; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 3. 491 492 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 246 gehen mit der Hausgewalt während der Besuchszeit gewisse Aufsichtspflichten und Erziehungsrechte des Stiefelters einher.1469 Demzufolge konkretisiert und achtet der Stiefelter während der Ausübung des persönlichen Verkehrs durch Wahrnehmung damit einhergehender Erziehungspflichten das Kindeswohl des Stiefkindes.1470 Je enger die Beziehung zwischen besuchsberechtigtem Stiefelter und Stiefkind nach Ende des Zusammenlebens ist, desto grösser kann überdies sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt sein.1471 Dauert die soziale Elter-Kind- Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts fort, ist der Stiefelter wei- terhin mit den Bedürfnissen des Stiefkindes vertraut und kann diese während der Besuchszeit genauso gut wahrnehmen wie der besuchsberechtigte rechtliche El- ter.1472 Folglich kann er m.E. für seinen Ex-Partner oder gar für beide sorgebe- rechtigten Eltern – sofern er/sie den Kontakt zwischen ihm und dem Stiefkind akzeptiert/akzeptieren – eine Stütze bei der Erziehung und damit bei der Wahr- nehmung der Elternverantwortung sein. Nimmt der besuchsberechtigte Stiefelter während der Dauer des Besuchsrechts seine Erziehungspflichten nicht wahr oder handelt er diesen zuwider, macht er sich unter Umständen – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie – gestützt auf Art. 219 StGB strafbar.1473 Die Intensität und Dauer der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sowie die Regelmässigkeit der Besuchskon- takte1474 rechtfertigen es m.E., den Stiefelter zum Schutz des Stiefkindes auch nachgemeinschaftlich als möglichen Täter zu qualifizieren. 1469 Siehe dazu vorne, Rz. 476. 1470 FASSBIND, S. 269. 1471 Siehe dazu vorne, Rz. 139. 1472 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1473 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 6; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 22; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 1474 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 4 f.; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI a.a.O. 493 494 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 247 I. Religiöse Erziehung im Besonderen Sofern es nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zu ei- nem Kontaktabbruch zwischen Stiefelter und Stiefkind kommt, kann ersterer selbstredend weder auf die Erziehung des letzteren im Allgemeinen noch auf seine religiöse Erziehung im Besonderen Einfluss nehmen. Demgegenüber haben besuchsberechtigte Stiefeltern auch nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gewisse allgemeine Erziehungs- pflichten inne.1475 Dessen ungeachtet verbleibt auch in dieser Konstellation die Kompetenz zur Entscheidung über die religiöse Erziehung des Stiefkindes immer bei den sorgeberechtigten Eltern.1476 Deshalb gelten für besuchsberechtigte Stief- eltern diesbezüglich dieselben Schranken wie während der Dauer des Zusammen- lebens der Fortsetzungsfamilie. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird daher vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.H.b verwiesen.1477 Anzumerken ist in diesem Kontext einzig, dass der besuchsberechtigte Stiefelter vor der Wahl der Religion des Stiefkindes – sofern diese erst nachgemeinschaft- lich stattfindet – anzuhören1478 und danach über den Entscheid der sorgeberech- tigten Eltern zu informieren ist.1479 Auf diese Weise kann er sich als sozialer Elter nicht nur vorgängig einbringen, sondern auch während der Besuchszeit auf die Religion des Stiefkindes und die damit einhergehenden Wertvorstellungen Rück- sicht nehmen.1480 1475 Siehe dazu vorne, Rz. 492 f. 1476 Art. 303 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1477 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 1478 Vgl. AFFOLTER, S. 385; a.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, die zwar einen Informations- und Auskunftsanspruch für gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB besuchsbe- rechtigte Dritte bejahen, nicht aber einen Anhörungsanspruch. 1479 Art. 300 Abs. 2 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; vgl. CANTIENI/ WYSS, Rz. 708; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 344. 1480 Dadurch können Konflikte und Missverständnisse zwischen den sorgeberechtigten Eltern und dem Stiefelter vermieden werden. Siehe dazu BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 11; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 495 496 497 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 248 J. Verwaltung des Kindesvermögens Mangels elterlicher Sorge kommt dem Stiefelter weder während der Dauer des gemeinsamen Haushalts noch nach dessen Auflösung die Pflicht zu, das Vermö- gen des Stiefkindes zu verwalten.1481 Hat der Stiefelter indes nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht, ist er während der Besuchszeit gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB1482 zumindest bei Gefahr in Verzug dazu verpflichtet, seinen Ex-Partner bei der Verwaltung des Kin- desvermögens zu vertreten.1483 Ferner können ihn die sorgeberechtigten Eltern – unabhängig von einem allfälligen Anspruch auf persönlichen Verkehr – rechtsge- schäftlich generell mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes betrauen. Weiter steht es Dritten frei, den Stiefelter auch nach Ende des Zusammenlebens der Fort- setzungsfamilie mit der Verwaltung von geschenktem oder bis zum Pflichtteil des Kindes vererbtem Kindesvermögen zu beauftragen.1484 Wurde er davor bereits als Drittverwalter eingesetzt, ändern weder die Aufhebung des gemeinsamen Haus- halts noch ein fehlendes Besuchsrecht etwas an seiner Stellung. Stattdessen muss der Stiefelter – sofern der Schenker oder Erblasser nichts anderes verfügt hat – diese Aufgabe bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes wahrnehmen.1485 Schliesslich profitiert der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von einem vermögenden Stiefkind, zumal der bis zur Ehescheidung geltende Art. 278 Abs. 2 ZGB1486 bei dieser Sachlage nicht oder nur eingeschränkt zum Tragen kommt.1487 Den fakti- schen Stiefelter trifft demgegenüber – abgesehen von der Pflicht zur Tragung der 1481 Siehe zur Pflicht der Sorgeberechtigten, das Kindesvermögen zu verwalten, vorne, Rz. 148 ff. 1482 Siehe zur Unterscheidung zwischen der Anwendbarkeit von Art. 299 und Art. 300 ZGB vorne, Rz. 463. 1483 Siehe zum allgemeinen Vertretungsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 468 ff. 1484 Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB; zur Person des möglichen Drittverwalters BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 38 ff.; siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 154. 1485 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 50 f.; siehe auch BK ZGB- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 1486 Siehe zur Geltung von Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 549 ff. 1487 Siehe dazu detailliert vorne, Rz. 155. 498 499 500 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 249 Besuchskosten1488 – weder gegenüber dem Ex-Konkubinatspartner noch gegen- über dem Stiefkind eine direkte oder indirekte Unterhaltspflicht,1489 weshalb das Vorliegen von (erheblichem) Kindesvermögen in faktischen Fortsetzungsfamilien nachgemeinschaftlich unterhaltsrechtlich grundsätzlich keine Rolle spielt. K. Obhut Das Beenden des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie geht mit der Aufhe- bung des für diese Zeit bedingt abgeschlossenen Obhutsvertrages zwischen ob- hutsberechtigtem Elter und Stiefelter einher.1490 Damit partizipiert letzterer man- gels gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefkind in der Folge nicht mehr an der faktischen Obhut seines (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartners. Deshalb stellt sich die Frage, ob ihm diese durch das Gericht oder die KESB zugeteilt wer- den kann. In auf die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie folgen- den Gerichts- oder Kindesschutzverfahren wird die Zuteilung der Obhut über das Stiefkind – mangels Kindesverhältnisses zwischen letzterem und dem Stiefelter – grundsätzlich nicht thematisiert.1491 Stattdessen hat die zuständige Behörde einzig zu beurteilen, welchem Elternteil die Obhut über gemeinsame Kinder zugeteilt wird.1492 Beim Entscheid darüber ist jedoch insbesondere zu berücksichtigen, welchem El- ternteil die Obhut über das Stiefkind zusteht. Die Trennung von Halbgeschwistern sollte nämlich genauso wie diejenige von Vollgeschwistern vermieden werden.1493 Folglich kann die Tatsache, dass die Obhut über das Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens nicht in Frage steht, die Zuteilung der Obhut über gemein- same Kinder an den für das Stiefkind obhutsberechtigten Elter präjudizieren. Das 1488 Siehe dazu hinten, Rz. 543 ff. 1489 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 560 ff. 1490 Siehe zum Obhutsvertrag ausführlich vorne, Rz. 162. 1491 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 41. 1492 Siehe Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; Art. 298d Abs. 2 ZGB. 1493 Siehe dazu vorne, Rz. 164; siehe BGer 5P.84/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.2. 501 502 503 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 250 trifft insbesondere dann zu, wenn sich die Halbgeschwister im Rahmen einer An- hörung für das weitere Zusammenleben aussprechen.1494 Anders kann es sich m.E. verhalten, wenn sich der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens dauerhaft um die alltägliche Betreuung und Erziehung des Stiefkindes und allfälliger rechtlicher Kinder gekümmert hat. In diesem Fall könnte das Wohl des Stiefkindes gefährdet sein, wenn es nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Obhut des rechtlichen Elters verbleiben müsste.1495 Wird nach der Trennung auf Erwachsenenebene nämlich automatisch bzw. gleichzeitig die gelebte Betreuungslösung diametral verändert, kann dies für das Stiefkind die Verarbeitung der Trennung aufgrund weitergehen- der Verlusterfahrungen deutlich erschweren.1496 Deshalb kann es sich trotz feh- lendem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind unter Umständen rechtfertigen, letzteres in der faktischen Obhut des ersteren zu belassen.1497 Das ist einerseits denkbar, wenn die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam oder der allein sorgeberechtigte Elter bestimmen/bestimmt, dass sich der Aufenthaltsort des Kindes auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie am Wohnsitz des Stiefelters befinden soll.1498 Diesfalls kommt zwischen den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter und dem Stiefelter ein 1494 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a ZGB; Art. 298 ZPO. Das setzt jedoch voraus, dass die zu- ständige Behörde neben den gemeinsamen Kindern auch Stiefkinder anhört. Letzteres wird – wie sich aus den Interviews der Verfasserin ergeben hat – in der Praxis von Gerichten kaum gemacht. M.E. wäre eine Anpassung dieser Praxis wünschenswert, zumal Stiefkinder gem. Art. 163 Abs. 1 ZGB ebenso wie gemeinsame Kinder zur familiären Gemeinschaft gehören. Deshalb gibt es kei- nen Grund, sie prozessual als „Dritte“ zu qualifizieren. Dies umso weniger, als das Prozessrecht dem materiellen Recht dienen soll. Siehe dazu STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 1 Rz. 6. 1495 FASSBIND, S. 55 f.; vgl. KILDE/STAUB, S. 227. 1496 KILDE/STAUB a.a.O. 1497 Wurde der Stiefelter nach einem Sorgerechtsentzug auf Seiten beider rechtlicher Eltern zum Vor- mund des Stiefkindes ernannt, kann er das Stiefkind als Pflegeelter in seiner Hausgemeinschaft belassen. Dafür bedarf er, sofern das Kind länger als drei Monate bei ihm leben soll, einer Pfle- gekinderbewilligung i.S.v. Art. 316 ZGB i.V.m. Art. 4 ff. PAVO. So BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 327c N 40; so auch BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327c N 47. 1498 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 11. 504 505 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 251 Pflegevertrag zustande,1499 wobei der Stiefelter zum gültigen Vertragsabschluss einer Bewilligung bedarf.1500 Andererseits ist dies möglich, wenn die KESB den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter das Aufenthaltsbestimmungsrecht i.S.v. Art. 310 Abs. 1 ZGB entzieht und den Stiefelter als Pflegeelter einsetzt.1501 Diese ein- schneidende Massnahme bedingt, dass die mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einhergehende Obhutsregelung bzw. der Ver- lust der bisherigen Betreuungssituation das Wohl des Stiefkindes gefährdet.1502 Letzteres ist unter Anwendung von Art. 310 Abs. 3 ZGB der Fall,1503 wenn die Interessen des Kindes an stabilen Verhältnissen diejenigen der sorgeberechtigten Eltern an der persönlichen Betreuung des Kindes überwiegen.1504 Das wird nach Beendigung des Zusammenlebens einer Fortsetzungsfamilie unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots m.E. selten der Fall sein.1505 Nur in Ausnahmefäl- len,1506 in denen die Beziehung des Stiefkindes zu beiden sorgeberechtigten Eltern nicht intakt ist und beide nicht erziehungsfähig sind,1507 kann es sich rechtfertigen, 1499 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300/314b N 13 ff. 1500 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 20. 1501 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 1 ff. 1502 Vgl. BGE 144 III 442 E. 4.2 S. 450; BGer 5A_724/2015 vom 2. Juni 2016 E. 6.3, in BGE 142 I 188 nicht abgedruckte Erwägung; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2018, S. 528; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24; FASSBIND, S. 55 f. 1503 BGE 144 III 442 a.a.O.; BGer 5A_550/2016 vom 3. Februar 2017 E. 4.2. 1504 Siehe BGE 111 II 119 E. 6 S. 125 f.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 64; HERMANN/ HOCHSTEIN, Rz. 96. 1505 Siehe BGE 120 II 384 E. 5c S. 388; OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 35; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.36; siehe KUKO ZGB-COTTIER, Art. 310 N 2. 1506 Siehe OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1, 2.1; siehe auch PQ150046 vom 16. Oktober 2015 E. 1.2. 1507 BGer 5A_736/2014 vom 8. Januar 2015 E. 3.3; BGE 111 II 119 E. 5 f. S. 122 ff.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24. 506 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 252 ihnen gleichzeitig das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen und die Aus- übung der faktischen Obhut über das Kind dem Stiefelter zu übertragen.1508 Der Wunsch des Stiefkindes, in der Obhut des Stiefelters zu verbleiben, reicht bei an- sonsten stabilen Verhältnissen auf Seiten der sorgeberechtigten Eltern demgegen- über unter Beachtung der aktuellen Rechtsprechung des BGer dafür nicht aus.1509 Folglich steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie allerhöchstens ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu.1510 Unter diesen Umständen übt er formell als Stief-1511 oder als Pflegeelter1512 zumindest während der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind aus.1513 Sie kann ihm jedoch ohne Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider sorgeberechtigter Eltern nicht formell übertragen werden.1514 Exkurs: Will ein Ehegatte nach der Trennung wegen des Kindes in der Familien- wohnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbleiben, kann ihm das Gericht unter gewissen Voraussetzungen im Rahmen eines Eheschutzverfahrens oder im vorsorglichen Massnahmenverfahren die Wohnung zur Benützung zuweisen1515 1508 Das Aufenthaltsbestimmungsrecht verbleibt diesfalls bei der KESB. So BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 6; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; siehe KELLER MAX, S. 183. 1509 Siehe BGE 144 III 442 E. 4.3 S. 451; siehe KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1c; siehe BOSS-HERSBERGER, S. 126 f. 1510 Siehe zur restriktiven Praxis bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB auf Stiefeltern vorne, Rz. 443 ff. 1511 Siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach Personen, die unter Art. 299 ZGB subsumiert werden können, keine Pflegeeltern i.S.v. Art. 300 ZGB sind. Folglich wird der Stiefelter formell zum Pflegeelter, wenn entweder die Ehe rechtskräftig geschieden oder das Zusammenleben mit dem Konkubinatspartner definitiv beendet ist. 1512 Siehe dazu vorne, Rz. 463; BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 12, 22; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; OFK ZGB-MARANTA a.a.O. 1513 BIDERBOST, Besuch a.a.O.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 121; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 361, 376; siehe GEISER, Umset- zung, S. 1100. 1514 Der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider rechtlicher Eltern ist indes äus- serst selten verhältnismässig. Siehe dazu vorne, Rz. 506. 1515 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; siehe Art. 17 Abs. 2 lit. b PartG; Art. 276 ZPO; siehe BGer 5A_766/2008 vom 4. Februar 2009 E. 3.2; siehe BGE 114 II 13 E. 6 S. 17 f.; siehe BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 176 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 176 N 7; siehe 507 508 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 253 bzw. ihm im Scheidungsverfahren alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag übertragen.1516 Ähnlich verhält es sich, wenn die Wohnung im Eigentum eines Ehegatten steht. In diesem Fall hat das Gericht eine angemessene Entschädigung festzulegen und dem ersuchenden Ehegatten ein befristetes Wohnrecht einzuräu- men.1517 Vom Begriff der Kinder werden in diesem Kontext diejenigen erfasst, die bis zur Trennung der Ehegatten in der gemeinsamen Wohnung gelebt haben.1518 Folglich fallen neben gemeinsamen auch vorgemeinschaftliche Kinder in Betracht.1519 Da- raus ergibt sich, dass derjenige Ehegatte,1520 dem nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts die Obhut über vorgemeinschaftliche und gemeinsame Kinder zu- kommt, mit grosser Wahrscheinlichkeit1521 auch gegen den Willen des anderen in der ehelichen Wohnung verbleiben kann.1522 Werden die Kinder hingegen nicht in der Obhut derselben Person belassen, hat bei der Antwort auf die Frage, wem der CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 17 N 3; siehe CHK ZGB-GÖKSU/HEBERLEIN, Art. 176 N 7; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; siehe FamKomm ZGB-MAIER/VETTERLI, Art. 176 N 17; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 198. 1516 Art. 121 Abs. 1 ZGB; Art. 32 Abs. 1 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 1; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2 f.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 196 f. 1517 Art. 121 Abs. 3 ZGB; Art. 32 Abs. 3 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 12 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 5 ff.; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 16 ff.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 200 ff. 1518 Botschaft, Scheidung, S. 97; BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; REUSSER, Familienwohnung, S. 197. 1519 Botschaft, Scheidung a.a.O.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 17 N 14; siehe ZK PartG-FREIBURGHAUS, Art. 17 N 26. 1520 Siehe aber Botschaft, Partnerschaft, S. 1347, wonach die Interessen vorgemeinschaftlicher Kin- der im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung für die Einräumung eines Wohnrechts nicht im selben Umfang zu gewichten seien wie diejenigen gemeinsamer Kinder. Dem ist m.E. aus zweierlei Gründen zu widersprechen: Erstens, weil es nicht erhellt, weshalb die Interessen vorgemein- schaftlicher Kinder bei der Anwendung von Art. 32 Abs. 1 PartG anders zu gewichten sind als im Anwendungsbereich von Art. 32 Abs. 3 PartG. Zweitens, weil diese Differenzierung dem Kindeswohl von Stiefkindern zuwiderläuft. Siehe dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 29; siehe auch ZK PartG-FANKHAUSER, Art. 32 N 12. 1521 Die Interessen des anderen Ehegatten müssen gem. Art. 121 Abs. 1 ZGB «billigerweise» berück- sichtigt werden. Folglich hat der obhutsberechtigte Elter nicht zum Vornherein das Recht, dass ihm die Familienwohnung zugeteilt wird. Hat der andere Ehegatte z.B. eine Behinderung, wird sein Interesse am Verbleib in einer behindertengerecht eingerichteten Wohnung womöglich über- wiegen. Siehe dazu REUSSER, Familienwohnung, S. 197 f. 1522 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8. 509 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 254 Mietvertrag zu übertragen bzw. ob dem Nicht-Eigentümer-Ehegatten ein Wohn- recht zuzusprechen ist, eine Interessenabwägung zu erfolgen.1523 Analoge Bestimmungen für Konkubinatspartner fehlen. Deshalb haben weder das Gericht noch die KESB nach Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Handhabe, um einem Konkubinatspartner zwecks Wahrung der Interessen des Stiefkindes die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag zu übertragen.1524 Statt- dessen bedarf es hierfür der Einwilligung des Vermieters.1525 Demgegenüber kön- nen sich die Ex-Konkubinatspartner im Fall, dass die gemeinsam bewohnte Woh- nung im Eigentum eines Ex-Konkubinatspartners steht, zwecks Gewährleistung einer beständigen Lebensumgebung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich über ein Wohnrecht für den obhutsberechtigten Elter einigen.1526 Dem Gericht oder der KESB steht es jedoch mangels gesetzlicher Grundlage de lege lata nicht zu, einem Konkubinatspartner gegen den Willen des anderen ein Wohnrecht an dessen Ei- gentumsliegenschaft zuzusprechen. Damit werden faktische Stiefkinder gegenüber rechtlichen einmal mehr diskrimi- niert: Obwohl die sozialen Schutzbedürfnisse beider gleich gelagert sein kön- nen,1527 wird ersteren mangels Statusverhältnisses auf Erwachsenenebene recht- lich nicht derselbe Schutz gewährt.1528 L. Information, Anhörung und Auskunft Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kommen dem Stiefelter wichtige das Kind betreffende Informationen nicht mehr ohne Wei- teres aufgrund der faktischen Verhältnisse zu. Ferner will ihn der Ex-Partner nach 1523 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9, 18. 1524 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 9; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 1525 Kritisch dazu BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85. 1526 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 639 ff. 1527 Siehe zu den Interessen von Kindern am Verbleib in der Familienwohnung REUSSER, Familien- wohnung, S. 193. 1528 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 510 511 512 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 255 der Trennung unter Umständen nicht mehr freiwillig mit den erforderlichen Infor- mationen bedienen. Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwieweit dem Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens Informations- sowie Anhörungsrechte be- treffend besondere Ereignisse und wichtige Entscheidungen im Leben des Stief- kindes und Auskunftsansprüche über dessen Zustand und Entwicklung zukom- men. Hat der Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind, ist er für dessen kindeswohlgerechte Ausübung auf letzteres betreffende wichtige In- formationen angewiesen.1529 Hat z.B. ein Arzt beim Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie Allergien und/oder Unverträglich- keiten diagnostiziert, muss der Stiefelter von den sorgeberechtigten Eltern oder einem sorgeberechtigten Elter, i.d.R. vom obhutsberechtigten Elternteil als Ex- Partner, darüber in Kenntnis gesetzt werden.1530 Andernfalls könnte er während seiner Besuchszeit das Kindeswohl ungewollt gefährden. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die aus Art. 275a Abs. 1 ZGB resultierenden Informati- onsrechte nicht sorgeberechtigter Eltern analog auf besuchsberechtigte Stiefeltern angewendet werden können. Dafür spricht, dass man besuchsberechtigte Stiefeltern mittels Auslegung der Be- stimmung nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 275a Abs. 1 ZGB fassen kann. Ihr Wortlaut ist gem. BGer klar und deutlich1531 und lässt eine direkte An- wendung auf besuchsberechtigte Stiefeltern nicht zu. Ferner hat die Expertenkom- mission die Anwendung von Art. 275a ZGB auf Drittpersonen i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB explizit abgelehnt,1532 womit das historische Auslegungselement eine Subsumtion von besuchsberechtigten Stiefeltern unter Art. 275a Abs. 1 ZGB 1529 Vgl. Botschaft, Scheidung, S. 160; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 123; siehe FASSBIND, S. 249, 254; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 477; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 7 f. 1530 Vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1. 1531 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2; GEISER, Informationsrecht, S. 9. 1532 Protokoll der Expertenkommission für die Revision des Familienrechts (Eheschliessung, Schei- dungsrecht), S. 3451 zitiert nach DOLDER, S. 103. 513 514 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 256 ebenso wenig erlaubt. Systematisch befindet sich die Bestimmung im ersten Ab- schnitt des achten Titels des ZGB mit der Überschrift «Die Gemeinschaft der El- tern und Kinder». Eltern i.S.d. ZGB sind nur diejenigen, zu denen ein Kindesver- hältnis besteht,1533 weshalb Stiefeltern davon nicht erfasst werden können. Der Zweck der Norm liegt schliesslich darin, rechtlichen Eltern ohne elterliche Sorge die Chance zu geben, sich am Wohlergehen des Kindes zu beteiligen und i.S.d. Kindeswohls deren Verantwortungsbewusstsein zu fördern.1534 Für eine unmittel- bare Anwendung der Bestimmung auf besuchsberechtigte Stiefeltern bleibt unter Berücksichtigung des Wortsinns folglich kein Platz. Berücksichtigt man den Zweck der Norm ist von einer offenen Gesetzeslücke aus- zugehen,1535 zumal der besuchsberechtigte Stiefelter während des Zusammenle- bens die Rolle des sozialen Elters übernommen hat und nachgemeinschaftlich ebenso wie der nicht sorgeberechtigte Elter die Möglichkeit erhalten muss, sich am Wohlergehen des Stiefkindes zu beteiligen und während der Besuchszeit Ver- antwortung für das Kind zu übernehmen.1536 Dafür spricht aus den vorne erwähn- ten Gründen auch das Kindeswohl,1537 dessen Gewährleistung im Kindesrecht an oberster Stelle stehen muss.1538 Ferner darf m.E. nicht verkannt werden, dass sich seit Inkrafttreten der Norm die gesellschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten verändert haben. Zum einen leben heute immer mehr Kinder in Fortsetzungsfa- milien.1539 Da diese brüchiger sind als Kernfamilien,1540 sind nachgemeinschaft- liche Besuchs- und Informationsrechte in diesem Kontext juristisch1541 von gros- ser Bedeutung. Zum anderen stellt die gemeinsame elterliche Sorge seit dem 1533 Siehe dazu vorne, Rz. 26. 1534 Siehe BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Scheidung, S. 160; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 2. 1535 Siehe zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 1536 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3. 1537 Siehe dazu vorne, Rz. 513. 1538 Siehe zum Begriff des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 1539 Siehe dazu vorne, Rz. 1. 1540 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1541 Da Art. 274a Abs. 1 ZGB faktisch nach wie vor restriktiv angewandt wird, fallen nachgemein- schaftliche Informationsrechte von Stiefeltern aktuell bedauerlicherweise kaum ins Gewicht. 515 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 257 1. Juli 2014 die Regel dar,1542 womit Art. 275a ZGB seither äusserst selten direkt zur Anwendung gelangt. Stattdessen wird der Artikel nun in erster Linie analog für die Begründung von Informationsrechten nicht obhutsberechtigter sorgebe- rechtigter Eltern verwendet.1543 Deshalb wäre es m.E. inkonsistent sowie dogma- tisch nicht korrekt, die analoge Applikabilität des Informationsrechts i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB auf soziale Eltern unter Berufung auf das historische Aus- legungselement zu verneinen,1544 obschon der aktuelle Anwendungsbereich der Bestimmung ohnehin nicht dem ursprünglich vorgesehenen entspricht. Lehnt man einen Analogieschluss hingegen ab, müsste das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters direkt aus Art. 274a Abs. 1 ZGB abgeleitet wer- den.1545 M.E. ist jedoch aufgrund der vergleichbaren Rechtsstellung des besuchs- berechtigten Stiefelters und des nicht sorgeberechtigten, besuchsberechtigten El- ters die erste Variante zu bevorzugen.1546 Ein Anhörungsrecht hat der besuchsberechtigte Stiefelter in der Funktion als Pfle- geelter demgegenüber bereits direkt gestützt auf Art. 300 Abs. 2 ZGB,1547 weshalb sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a ZGB erübrigt.1548 Dasselbe gilt 1542 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9102; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298 N 1; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.73. 1543 Siehe dazu vorne, Rz. 182. 1544 Siehe GEISER, Informationsrecht, S. 9, demgemäss das Ergebnis des BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 nicht zu überzeugen vermag. 1545 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2. 1546 A.M. BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2 f., wonach Art. 275a ZGB nicht über seinen Wortlaut hinaus angewendet werden könne. Indes schloss das BGer nicht aus, (künftig) besuchs- berechtigten Dritten gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB entsprechende Rechte zu gewähren; siehe aber BGer 5A_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2, in welchem offen gelassen wurde, ob sich der Informationsanspruch von früheren Pflegeeltern auf Art. 274a ZGB abstützen lässt; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. DOLDER, S. 103; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3; siehe FASSBIND, S. 56, 250; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 333; a.M. KUKO ZGB- MICHEL/SCHLATTER, Art. 275a N 1; a.M. auch OFK ZGB-MORDASINI-ROHNER, Art. 275a N 1. 1547 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 352, wonach das Anhörungsrecht der Pflegeeltern nicht mit einem Informationsrecht verbunden sei. 1548 In der Lehre wird soweit ersichtlich in diesem Kontext nicht zwischen der direkten Anwendbar- keit von Art. 300 ZGB sowie der partiell analogen Anwendbarkeit von Art. 275a ZGB unter- schieden. Einzig BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, sprechen sich für die 516 517 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 258 für den Auskunftsanspruch, der sich für Pflegeeltern unmittelbar aus Art. 300 Abs. 1 ZGB ergibt.1549 Da der rechtliche Stiefelter erst ab rechtskräftiger Schei- dung als Pflegeelter qualifiziert werden kann,1550 ist Art. 300 ZGB m.E. auf ihn von der Auflösung des gemeinsamen Haushalts bis zur Auflösung der Ehe analog anwendbar.1551 Der Stiefelter darf das Informations- und Auskunftsrecht nicht missbrauchen, um seinen Ex-Partner zu kontrollieren oder sich in dessen Entscheidungen einzumi- schen.1552 Wenn er seine aus Art. 275a Abs. 1 ZGB per analogiam sowie aus Art. 300 ZGB sich (direkt) ergebenden Rechte dessen ungeachtet zweckentfrem- det, können sie ihm als ultima ratio gestützt auf Art. 275a Abs. 3 i.V.m. Art. 274 Abs. 2 ZGB entzogen werden.1553 Letztlich bleibt der Stiefelter – wie schon während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie – als besuchsberechtigte und damit das Stief- kind teilweise betreuende Person gegenüber dem nicht obhuts- oder sorgeberech- tigten Elter gestützt auf Art. 275a Abs. 2 ZGB und gegenüber dem obhutsberech- tigten Elter gestützt auf Art. 304 ZGB zur Auskunft verpflichtet.1554 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts gewollt oder ungewollt ab, nimmt der Stiefelter nachgemein- analoge Anwendung der Informations- und Auskunftsrechte i.S.v. Art. 275a ZGB auf besuchs- berechtigte Dritte aus. Einen Anhörungsanspruch wollen sie ihnen indes nicht gewähren. 1549 Pflegeeltern vertreten die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge, womit ihnen vertretungsweise dasselbe Auskunftsrecht zukommt wie letzteren. Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25 ff.; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 360. 1550 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1551 I.d.R. werden auf rechtliche Stiefeltern anwendbare Bestimmungen analog auf faktische ange- wandt. In diesem Kontext verhält es sich umgekehrt. 1552 Botschaft, Scheidung, S. 161; FASSBIND, S. 252 f. 1553 Vgl. BGer_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2.3; vgl. AFFOLTER, S. 381, 388; siehe FASSBIND a.a.O. 1554 Siehe dazu vorne, Rz. 185; vgl. KELLER MAX, S. 183. 518 519 520 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 259 schaftlich keine elterlichen Rechte und Pflichten in Vertretung des obhutsberech- tigten Elters mehr wahr.1555 Deshalb kommt ihm nach Beendigung des Zusam- menlebens weder ein Anhörungs- noch ein Auskunftsrecht i.S.v. Art. 300 ZGB zu. Ebenso wenig hat er ein Informationsrecht i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB per analo- giam, zumal er nach Kontaktabbruch mit dem Stiefkind nicht aus Kindeswohl- gründen auf letzteres betreffende Informationen angewiesen ist. Folgerichtig kann er unter diesen Umständen auch nicht zur Auskunft i.S.v. Art. 275a Abs. 2 oder Art. 304 ZGB verpflichtet sein. M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Rechtliche Stiefeltern Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie entfällt zwi- schen den Ehegatten trotz formeller Weitergeltung von Art. 159 Abs. 3 ZGB der Grossteil der immateriellen Beistandspflichten.1556 Aus Art. 299 ZGB lässt sich deshalb – trotz zeitlich begrenzter juristischer Fortgeltung1557 – faktisch nur dann eine Pflicht des rechtlichen Stiefelters zu Beistand bei der Ausübung der elterli- chen Sorge gegenüber seinem Ehegatten ableiten, wenn ersterer ein Umgangs- recht mit dem Stiefkind hat. Andernfalls sind die in diesem Kontext relevanten immateriellen Beistandspflichten nach Beendigung des Zusammenlebens auf- grund der tatsächlichen Gegebenheiten – kein gemeinsamer Alltag mit dem Stief- kind, keine Gelegenheit zu seiner Betreuung etc. – praktisch unbedeutend.1558 Haben die Ehegatten hingegen ein Besuchsrecht vereinbart, gilt Art. 272 ZGB aufgrund des bis zur rechtskräftigen Ehescheidung fortwirkenden Beziehungsge- flechts in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und Stiefkind 1555 Siehe zur Qualifikation des Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1556 Siehe JENT, S. 81, 151 ff.; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1557 Siehe dazu vorne, Rz. 466. 1558 Siehe JENT, S. 81 ff., 152; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 521 522 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 260 mittelbar weiter.1559 M.a.W. bleiben der rechtliche Stiefelter, der seinem Ehegat- ten gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB weiterhin Beistand schuldet, und das Stiefkind, welches seinem rechtlichen Elter zu Beistand, Rücksichtnahme und Achtung gestützt auf Art. 272 ZGB verpflichtet ist, indirekt miteinander verbun- den. Dass keine Hausgemeinschaft mehr besteht, ist angesichts des fortdauernden persönlichen Kontakts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind für die mit- telbare Anwendung von Art. 272 ZGB nicht von Bedeutung.1560 Dasselbe gilt m.E. wenn sich der obhutsberechtigte Elter dem Gesuch auf persön- lichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind widersetzt, dieses jedoch vom Gericht oder der KESB gutgeheissen wird. Während der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind in dieser Konstellation mittelbar über die zeitlich begrenzte Fortwirkung der ehelichen Pflichten Beistand schuldet, gilt das ebenso für das Stiefkind ge- stützt auf die Beistandspflicht gegenüber dem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB. Dafür sind zwei Gründe anzuführen: Erstens würde es dem Kindeswohl widersprechen, wenn es sich – obschon ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB in seinem Interesse liegt – mit dem rechtlichen Elter solidarisieren und den persönlichen Verkehr mit dem Stiefelter ablehnen oder sich während der Besuchs- zeit ihm gegenüber respektlos verhalten müsste. Damit würde es via Art. 272 ZGB in einen Loyalitätskonflikt gedrängt,1561 was es zu vermeiden gilt. Zweitens ist der rechtliche Elter nach Festsetzung eines Besuchsrechts verpflichtet, die Ein- stellung des Stiefkindes zum Stiefelter und damit insbesondere ein rücksichts- und achtvolles Verhalten des ersteren gegenüber letzterem zu fördern.1562 Da die Un- terstützung des Besuchsrechts bedingt durch das Kindeswohl im Interesse des 1559 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; siehe zum Beziehungsgeflecht in der Fortset- zungsfamilie vorne, Rz. 194. 1560 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; LÜCHINGER, S. 71. 1561 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589; siehe BRÄM, S. 902. 1562 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGE 130 III 585 a.a.O.; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 6 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 523 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 261 rechtlichen Elters liegt (bzw. liegen müsste),1563 muss das Kind darauf wiederum gestützt auf Art. 272 ZGB Rücksicht nehmen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine mittelbare Geltung von Art. 272 ZGB zwischen rechtlichem Stiefel- ter und Stiefkind auch im Fall, dass das Besuchsrecht gegen den Willen des ob- hutsberechtigten Elternteils angeordnet wird. Darüber hinaus sind der rechtliche Stiefelter und das Stiefkind einander aufgrund des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und dem insofern weiterhin bestehen- den Sonderverhältnis gestützt auf Art. 2 Abs. 1 ZGB direkt zu Rücksicht und Ach- tung verpflichtet, wenn auch in einem kleineren Ausmass als dies gestützt auf Art. 272 ZGB der Fall ist.1564 Schliesslich schuldet der besuchsberechtigte Stiefel- ter dem Stiefkind während der Besuchszeit als Inhaber der Hausgewalt auch gem. Art. 332 Abs. 1 ZGB Rücksicht.1565 Nach Rechtskraft der Ehescheidung gelten die aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 332 Abs. 1 ZGB resultierenden Pflichten unter der Prämisse des weiterbestehenden Besuchsrechts i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB weiter. Demgegenüber erlöschen ab diesem Zeitpunkt die immateriellen ehelichen Pflichten.1566 Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwiefern Art. 272 ZGB danach weiterhin mittelbar zur Anwendung gelangt. Art. 274 Abs. 1 ZGB konkretisiert das Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB sowie die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung i.S.v. Art. 272 ZGB in Bezug auf den persönlichen Verkehr.1567 Die daraus resultierende Loyali- tätspflicht1568 gilt nicht nur für rechtliche Eltern, sondern auch für Pflegeeltern.1569 Der rechtliche Stiefelter hat diese Position nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe 1563 Siehe BAVIERA, S. 143, wonach das Kindeswohl die Richtung angibt, wie elterliches Handeln sich auswirken sollte. 1564 Siehe zum Sonderverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 196. 1565 Siehe dazu vorne, Rz. 195. 1566 Siehe dazu vorne, Rz. 460. 1567 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 f. 1568 Siehe zur Loyalitätspflicht statt vieler ausführlich BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 ff. 1569 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 524 525 526 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 262 inne, sofern ihm ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ge- währt wird.1570 Folglich schulden sich der obhutsberechtigte Elter und der recht- liche Stiefelter auch danach gegenseitig direkt Rücksichtnahme und Achtung.1571 Damit sind sich Stiefkind und Stiefelter aufgrund des nachehelichen Beziehungs- geflechts (Art. 274 Abs. 1 ZGB für den Stiefelter, Art. 272 ZGB für das Stiefkind) ebenso mittelbar Rücksichtnahme und Achtung schuldig. Für eine indirekte im- materielle Beistandspflicht fehlt m.E. demgegenüber nach der Ehescheidung – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten1572 – eine Grundlage.1573 Hat der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich kein Besuchsrecht, ist Art. 272 ZGB mangels Geltung der ehelichen Beistandspflichten und der Loyalitätspflicht ab Beendigung des Zusammenlebens nicht mehr mittelbar anwendbar. Die An- wendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB erübrigt sich demgegenüber mangels Aufrecht- erhaltung eines Sonderverhältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stief- kind, wohingegen Art. 331 ff. ZGB aufgrund der fehlenden Hausgewalt nicht mehr zur Anwendung gelangen. b. Faktische Stiefeltern Da die faktische Fortsetzungsfamilie informell aufgelöst wird, kommt Art. 299 ZGB ab Beendigung des gemeinsamen Haushalts auf faktische Stiefeltern nicht mehr analog zur Anwendung.1574 Finden danach keine persönlichen Kontakte zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind mehr statt, hat es dabei sein Bewen- den. M.a.W. bleibt weder Raum für die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB noch für die direkte Anwendung von Art. 2 Abs. 1 und Art. 331 ff. ZGB. 1570 Siehe zur nachgemeinschaftlichen Qualifikation des rechtlichen Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1571 FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1572 Siehe zur Möglichkeit, im Stiefelternvertrag eine nachgemeinschaftliche Beistandspflicht zu ver- ankern, hinten, Rz. 630. 1573 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 1574 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 527 528 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 263 Anders verhält es sich, wenn dem faktischen Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Zwecks Vermeidung von Wiederho- lungen kann diesbezüglich vollumfänglich auf die Ausführungen in Bezug auf be- suchsberechtigte rechtliche Stiefeltern nach Rechtskraft der Ehescheidung ver- wiesen werden.1575 c. Stiefgeschwister Stiefkinder bleiben mit dem besuchsberechtigten Stiefelter und mit allfälligen Halbgeschwistern nachgemeinschaftlich sowohl mittelbar qua Art. 272 ZGB als auch unmittelbar via Art. 2 Abs. 1 ZGB verbunden.1576 Deshalb schulden Stiefge- schwister einander während der Besuchszeit des Stiefelters und damit während der Dauer, während der sie als Gemeinschaft zu qualifizieren sind,1577 m.E. mit- telbar Rücksicht, Achtung und allenfalls Beistand. Letzteres hängt davon ab, ob es für eine mittelbare Beistandspflicht des rechtlichen Elters gegenüber dem Stief- geschwister eine gesetzliche oder vertragliche Grundlage gibt1578 oder ob die Stiefgeschwister durch Halbgeschwister – die sich während der Besuchszeit im selben Haushalt aufhalten – mittelbar miteinander verbunden sind. Ferner besteht zwischen ihnen m.E. basierend auf dem Besuchsrecht des Stiefelters weiterhin ein Sonderverhältnis i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB,1579 welches sie während der Dauer des persönlichen Verkehrs gegenseitig direkt zu Rücksicht und Achtung verpflich- tet.1580 Vereinbaren oder erhalten Stiefgeschwister nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts demgegenüber ein eigenes, gegenseitiges Recht auf persönlichen Ver- kehr,1581 besteht die Pflicht zu Rücksicht und Achtung einerseits direkt gestützt 1575 Siehe dazu vorne, Rz. 525 f. 1576 Siehe dazu vorne, Rz. 522 ff. 1577 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3. 1578 Siehe dazu vorne, Rz. 526. 1579 Siehe zur Begründung des Sonderverhältnisses i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB zwischen Stiefgeschwis- tern vorne, Rz. 205. 1580 Siehe zu den Unterschieden zwischen Art. 2 Abs. 1 und auf Art. 272 ZGB vorne, Fn. 617. 1581 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 452 ff. 529 530 531 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 264 auf Art. 2 Abs. 1 ZGB. Andererseits resultieren im Vergleich zu Art. 2 Abs. 1 ZGB gesteigerte Pflichten aus der partiellen mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB.1582 Letztere geht in dieser Konstellation aus der Verwobenheit der Interes- sen der einzelnen Kinder und Elternteile hervor.1583 Während die Stiefgeschwister ihren rechtlichen Eltern gestützt auf Art. 272 ZGB direkt zu Beistand, Rücksicht- nahme und Achtung verpflichtet sind, schulden sie den rechtlichen Eltern des Stiefgeschwisters und diese ihnen gem. Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 274 Abs. 1 ZGB Loyalität.1584 Dadurch entsteht m.E. wiederum eine indirekte Verpflichtung der Stiefgeschwister zu Rücksichtnahme und Achtung. Eine Beistandspflicht ergibt sich daraus mangels entsprechender Verpflichtung zwischen Stiefgeschwis- ter und obhutsberechtigtem Elter des anderen Stiefgeschwisters m.E. jedoch nicht. Deshalb hat es in dieser Konstellation bei der gegenseitigen Rücksichtnahme- und Achtungspflicht grundsätzlich sein Bewenden. Anders verhält es sich nur, wenn Stiefgeschwister zusätzlich durch Halbgeschwister – denen gegenüber beide mit- telbar zu Beistand verpflichtet sind1585 – miteinander verbunden sind oder solange die Ehe zwischen rechtlichem Elter und Stiefelter fortdauert. N. Name und Namensänderung Der Name eines Kindes wird unmittelbar nach seiner Geburt gewählt.1586 Diese findet i.d.R. vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie statt. Deshalb kann der Stiefelter auf die Namenswahl des Stiefkindes i.d.R. weder während des beste- henden gemeinsamen Haushalts1587 noch nach Beendigung des letzteren Einfluss nehmen. 1582 Siehe dazu vorne, Fn. 617. 1583 Siehe BAVIERA, S. 144 f.; siehe KILDE, Dritte, S. 319. 1584 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1585 Siehe dazu vorne, Rz. 191. 1586 Siehe zum Zeitpunkt der Namenswahl und zu den zur Namenswahl Berechtigten ausführlich vorne, Rz. 208 ff. 1587 Siehe dazu vorne, Rz. 214, 219, 226, 229. 532 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 265 Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie als solche be- wirkt für sich allein überdies weder eine Änderung des Vor- noch des Familien- namens des Stiefkindes. Selbst wenn der rechtliche Elter nach der Ehescheidung vom rechtlichen Stiefelter erklärt, wieder seinen Ledignamen tragen zu wollen (Art. 119 ZGB) und das Kind während der Dauer der Ehegemeinschaft mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fami- liennamen gemacht hat,1588 bleibt dieser bestehen. Das ist unbesehen der Tatsache der Fall, ob der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat oder nicht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das Stiefkind, welches allenfalls trotz Kontaktabbruchs zum Stiefelter nachgemeinschaftlich dessen Familienna- men trägt, die während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erfolgte Familiennamensänderung rückgängig machen kann. Für eine nachgemeinschaftliche Namensänderung des Stiefkindes bedarf es – wie bereits für die primäre – achtenswerter Gründe i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB. Diese können unter Umständen gegeben sein, wenn jegliche Verbindung zwischen Stief- kind und Stiefelter und damit auch zum Namen des letzteren nach Auflösung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie erlischt und das Kind in der Folge den Ledignamen eines rechtlichen Elternteils über längere Zeit im sozialen Leben zur Identifikation verwendet.1589 Überdies sind weitere, insbesondere emotionale Mo- tive,1590 für ein Namensänderungsgesuch nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie vorstellbar. Man denke z.B. an den Fall, in dem das Stiefkind vom Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens körperlich 1588 Siehe zum Namensänderungsgesuch des Stiefkindes während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie im Detail vorne, Rz. 234 ff. 1589 Vgl. Urteil des Sicherheits- und Justizdepartements OW vom 10. September 2010, VVGE 2009/2010 Nr. 8 E. 1 ff.; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. Juni 1992, GVP 1991/92 E. 3; vgl. ebenso Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. August 1989, GVP 1989/90 E. 3. 1590 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 533 534 535 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 266 misshandelt wurde und sich nachgemeinschaftlich von jeglicher Bindung zu ihm lösen will. Aus diesen Überlegungen folgt, dass ein Kind trotz des Grundsatzes der Unabän- derlichkeit des Namens1591 bereits während seiner Minderjährigkeit aufgrund wechselnder Familienkonstellationen unter Umständen drei Familiennamensän- derungen erfahren kann. Die erste nach einer Namensänderungserklärung der rechtlichen Eltern (Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB), die zweite nach der Gründung und die dritte nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie. Dessen un- geachtet sollten Namensänderungsgesuche von Stiefkindern m.E. nicht generell zurückhaltend beurteilt werden, zumal wiederholte Anträge desselben Kindes eine Ausnahme bleiben dürften.1592 Will das Stiefkind schliesslich erst nach Beendigung des Zusammenlebens mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des Stiefelters zum Familiennamen machen, beurteilen sich die Erfolgsaussichten dieses Vorhabens nach ähnlichen Kriterien wie während der Dauer des Zusammenlebens.1593 M.a.W. ist auch in dieser Situation ein erfolgreiches Namensänderungsverfahren denkbar, wenn es z.B. schon während der Dauer des Zusammenlebens den Ledignamen des Stiefel- ters über längere Zeit zur Identifikation verwendet hat und/oder letzterer danach weiterhin als sozialer Elter fungiert. Eine Gutheissung des Gesuchs ist ferner möglich, wenn der rechtliche Elter trotz Ehescheidung den Ledignamen des Stiefelters weiterführt (Art. 119 ZGB) und das Stiefkind denselben Namen tragen will.1594 1591 Siehe dazu vorne, Rz. 230. 1592 In Fällen, in denen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kein gutes Verhältnis zueinander haben, wird i.d.R. kein Antrag auf Namens- änderung gestellt bzw. wird dieser nach Einsetzung eines Beistandes für das Kind nicht gutge- heissen werden. Deshalb dürften Fälle, in denen ein vom Stiefelter misshandeltes Stiefkind des- sen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuchs seinen Familiennamen annimmt, sehr selten vorkommen. 1593 Siehe dazu vorne, Rz. 237 f. 1594 Vgl. BGE 140 III 577 E. 3.4 S. 582 f.; vgl. Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 15. April 1994, GVP 1993/94 E. 3b; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 24. Mai 1989, GVP 1989/90 S. 186 E. 4b; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1048. 536 537 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 267 O. Bürgerrecht a. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie hat für sich allein keine Aus- wirkungen auf das bereits erworbene Bürgerrecht des Stiefkindes. Selbst wenn es aufgrund der Vaterschaftsvermutung sowie der Namenstragung ausnahmsweise das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des rechtlichen Stiefvaters, der in dieser Konstellation als Registervater fungiert, trägt,1595 verliert es diese nicht eo ipso durch die Beendigung des Zusammenlebens oder durch die Ehescheidung des so- zialen und des biologischen Elters. Stattdessen müsste dafür zusätzlich das Kin- desverhältnis zwischen Registervater und Kind aufgehoben werden (Art. 5 BüG), z.B. indem die Vaterschaft erfolgreich angefochten wird.1596 Diesfalls verliert das Kind das ehemalige Bürgerrecht ipso iure, sofern es infolgedessen nicht staatenlos wird.1597 Im Normalfall – d.h. wenn zwischen sozialem Elter und Kind kein Kindesverhält- nis besteht – entfallen mit der trennungsbedingten Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lediglich die Voraussetzungen für eine erleichterte Einbürgerung i.S.v. Art. 21 Abs. 1 BüG. Der Begriff der ehelichen Gemeinschaft i.S.v. Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG setzt nämlich eine intakte und stabile Lebensgemeinschaft voraus.1598 Diese ist nach Beendigung des Zusammenlebens in Trennungs- oder Scheidungsabsicht nicht mehr gegeben.1599 Folglich verliert das Stiefkind, welches i.d.R. in das Einbürgerungsverfahren des rechtlichen Elters 1595 Siehe dazu vorne, Rz. 248. 1596 Art. 256 ff. ZGB; OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1. 1597 Unter Umständen kann sich das Kind, welches in der Folge das Schweizer Bürgerrecht verliert, auf Art. 22 BüG berufen und sich gestützt darauf erleichtert einbürgern lassen. Vgl. BGer 1C_454/2017 vom 16. Mai 2018 E. 3; siehe auch OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1, Art. 22 N 1 f. 1598 Art. 10 Abs. 1 BüV; OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 2 ff. 1599 OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 3. 538 539 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 268 miteinbezogen wird,1600 mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie und unbesehen eines allfälligen nachgemeinschaftli- chen Besuchsrechts die Möglichkeit für eine erleichterte Einbürgerung.1601 Ein nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie (wiederholtes) Namensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB des Stief- kindes zieht demgegenüber keinerlei bürgerrechtliche Konsequenzen nach sich.1602 Das Bürgerrecht knüpft nämlich in erster Linie an die Abstammung des Kindes an.1603 Daran vermag ein (mehrfach) modifizierter Familienname nichts zu ändern. b. Faktische Stiefeltern Da in der faktischen Fortsetzungsfamilie mangels Eheschlusses weder ipso iure ein Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind entstehen noch sich die Möglichkeit einer erleichterten Einbürgerung ergeben kann, hat die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts genauso wenig wie dessen Begründung1604 Auswir- kungen auf das Bürgerrecht des faktischen Stiefkindes. Das gilt auch, wenn das Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts mit dem faktischen Stiefel- ter dessen Ledignamen als Familiennamen erwirbt oder aufgibt.1605 Ein allfälliges nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist in diesem Kontext ebenso irrelevant, zu- mal ein Umgangsrecht kein Anknüpfungspunkt für den Erwerb oder den Verlust des Schweizer Bürgerrechts ist.1606 1600 Siehe dazu vorne, Rz. 250. 1601 Siehe Art. 10 Abs. 3 BüV; siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 5. 1602 Siehe dazu vorne, Rz. 249. 1603 Art. 1 ff. BüG; siehe zum Erwerb des Bürgerrechts im Allgemeinen vorne, Rz. 244 ff. 1604 Siehe dazu vorne, Rz. 251. 1605 Siehe dazu vorne, Rz. 540. 1606 Siehe dazu Art. 1 ff. BüG. 540 541 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 269 P. Unterhaltspflicht im ZGB a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht Bevor auf die nachgemeinschaftliche Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB eingegangen und mangels direkter Applikabilität der Bestimmung auf faktische Stiefeltern1607 eine Differenzierung zu den rechtlichen erfolgt, gilt es auch unter diesem Titel zunächst auf allfällige Unterhaltspflichten von besuchsberechtigten Stiefeltern generell einzugehen. Weiter ist zu analysieren, wer die Besuchskosten zu tragen hat, wenn der Stiefelter dazu finanziell nicht in der Lage ist. Wurde dem Stiefelter ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zugesprochen, muss er während der Besuchszeit zum einen für dessen Naturalun- terhalt aufkommen.1608 Zum anderen hat er die Besuchskosten (z.B. Transport- und Verpflegungskosten1609) des Stiefkindes zu übernehmen.1610 Gemäss aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung gehören Kosten zur Ausübung des Besuchs- rechts nämlich zum familienrechtlichen Existenzminimum des besuchsberechtig- ten Elternteils.1611 Im Rahmen des Eheschutz-, vorsorglichen Massnahmen- oder Ehescheidungsverfahrens des rechtlichen Stiefelters und des obhutsberechtigten Elters wären folglich ersterem, sofern ihm ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen wird und soweit die Mittel hierfür ausreichen, die Besuchsrechts- kosten an sein familienrechtliches Existenzminimum anzurechnen. Da Konkubi- natspartner einander – vertragliche Pflichten vorbehalten – nicht zu nachgemein- 1607 Siehe dazu hinten, Rz. 561. 1608 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1609 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 18; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 7; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 754. 1610 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 f. ZGB; siehe BGE 95 II 385 E. 3 S. 388 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 146; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 20; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31; siehe HÄFELI, Be- suchstage, S. 199; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR a.a.O. 1611 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 282; BGer 5A_593/2021 vom 29. Oktober 2021 E. 3.2; 5A_507/2020 vom 2. März 2021 E. 7.3.1; 5A_365/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 5.4.2. 542 543 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 270 schaftlichem Unterhalt verpflichtet sind, können dem faktischen Stiefelter ent- sprechende Kosten zwar nicht im Rahmen einer Unterhaltsberechnung angerech- net werden. Dies ändert m.E. nichts daran, dass grundsätzlich auch der faktische Stiefelter für die Kosten, die im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts entste- hen, aufzukommen hat. Dies rechtfertigt sich, weil er über die Ausgestaltung der Besuchszeit selbst bestimmen und damit die Höhe der in diesem Kontext anfal- lenden Ausgaben beeinflussen kann.1612 Damit trifft den Stiefelter m.E. nachgemeinschaftlich im vorerwähnten Umfang eine direkte, aus dem Umgangsrecht – und nicht aus der ehemaligen Beziehung mit dem obhutsberechtigten Elter – resultierende Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.1613 Konsequenterweise müssten die Besuchskosten vor diesem Hintergrund in einem allfälligen Betreibungsverfahren gegen den rechtlichen Stiefelter bei seiner Existenzminimumsberechnung berücksichtigt werden.1614 So- weit ersichtlich liegt dazu jedoch noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vor. Ferner äussern sich die Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtli- chen Existenzminimums nicht dazu.1615 Deshalb ist unklar, ob in der Praxis schweizweit eine Anrechnung erfolgt und inwiefern Betreibungsbeamte in diesem Kontext eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern vor- nehmen.1616 1612 Siehe dazu vorne, Rz. 475. 1613 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 ZGB. 1614 Siehe BGer 7B.145/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 4, wonach bei der Berechnung des Existenz- minimums des besuchsberechtigten rechtlichen Vaters die Kosten für die Ausübung des persön- lichen Verkehrs mit dem Kind zu berücksichtigen sind. Siehe OGer ZH PS140175-O/U vom 23. Oktober 2014 E. 2.3 ff.; siehe BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 24b; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 1615 Siehe KONFERENZ DER BETREIBUNGS- UND KONKURSBEAMTEN DER SCHWEIZ, S. 193 ff. 1616 Die meisten angefragten Betreibungsämter hatten noch nie mit entsprechenden Fällen zu tun. Tendenziell würden die angefragten Personen – wenn sie sich damit befassen müssten – sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen Stiefeltern die Besuchskosten bei der Existenzminimums- berechnung berücksichtigen, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Diejeni- gen Betreibungsämter, die bereits mit der Frage der Anrechnung der Besuchsrechtskosten bei der Existenzminimumsberechnung des Stiefelters konfrontiert waren, berücksichtigen diese auf An- trag des Stiefelters, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Wenn letzteres auf einem Urteil basiert, geht ein angefragtes Betreibungsamt von der Ausübung des Rechts aus, 544 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 271 Klarheit herrscht demgegenüber im Sozialhilferecht: Ist der Stiefelter sozialhilfe- abhängig, werden ihm die Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts mit dem Stiefkind unter dem Titel «situationsbedingte Leistungen» in gewissem Um- fang1617 an den Bedarf angerechnet.1618 Ist der Stiefelter finanziell zwar deutlich schlechter gestellt als die rechtlichen El- tern, erfüllt er jedoch die Voraussetzungen zum Bezug von Sozialhilfe nicht, kann es unter Umständen gerechtfertigt sein, letzteren die Besuchskosten ganz oder teilweise zu überbinden.1619 Da bei der Gewährung des Umgangsrechts an den Stiefelter die Interessen des Stiefkindes im Zentrum stehen,1620 muss dessen fak- tische Umsetzbarkeit m.E. notfalls über einen Beitrag der zu Unterhalt verpflich- teten rechtlichen Eltern gewährleistet werden. Die Kosten im stiefelterlichen Mangelfall immer und per se auf denjenigen recht- lichen Elter zu überwälzen, der zur Fortsetzungsfamilie gehört hat, erscheint dem- gegenüber nicht angezeigt. Er hat das Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stief- kind bzw. die damit einhergehenden Kosten nämlich nicht verschuldet.1621 Wer die Beziehung beendet hat, spielt für die Antwort auf die Frage, ob dem Stiefelter ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt, keine Rolle. Stattdessen hängt das wohingegen bei einem einvernehmlich vereinbarten Besuchsrecht weitere Abklärungen betref- fend dessen faktischer Wahrnehmung vorgenommen werden. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern erfolgt dabei in gewissen Betreibungsämtern insofern, als bei ersteren die geltend gemachten Kosten schneller als glaubhaft erachtet werden. Andere Be- treibungsämter verzichten demgegenüber gänzlich auf eine entsprechende Unterscheidung und knüpfen einzig am gelebten Besuchsrecht an. 1617 Unter Umständen werden hierfür Pauschalbeträge herangezogen. Dem besuchsberechtigten Stiefelter steht indes i.d.R. der Nachweis höherer Kosten offen. Siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 360 f. 1618 Siehe HÄFELI, Besuchstage, S. 199; siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 387; siehe SKOS-RL, C.6.4.6; siehe WIDER-PFISTER/WIEDERKEHR, Rz. 754; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 361. 1619 Vgl. BGer 5A_390/2012 vom 21. Januar 2013 E. 6.4; siehe OGer LU vom 23. Dezember 2002, in: FamPra.ch 2003, S. 957; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 146; vgl. CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; vgl. HÄFELI, Besuchstage a.a.O.; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406. 1620 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2. 1621 Vgl. zur Berücksichtigung des Verschuldens bei der Verteilung der Kosten für ein begleitetes Besuchsrecht BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 28; vgl. dazu auch im Detail HÄFELI, Besuchstage, S. 199 f. Vgl. zur ermessensweisen Prozesskostenverteilung in familien- rechtlichen Verfahren Art. 107 Abs. 1 lit. c und d ZPO; vgl. dazu BGer 5A_73/2013 vom 20. Au- gust 2013 E. 6.2; vgl. dazu ebenso BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, Art. 107 N 6; vgl. dazu auch Dike Komm. ZPO-URWYLER/GRÜTTER, Art. 108 N 5. 545 546 547 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 272 stiefelterliche Besuchsrecht von der Kindeswohldienlichkeit sowie einer engen Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind ab.1622 Keines von beidem kann der obhutsberechtigte Elter i.e.S. «verschuldet» haben. Dem Vorstehenden zufolge ist der besuchsberechtigte Stiefelter – sofern es seine finanziellen Verhältnisse erlauben – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie im Verhältnis zu seinem Umgangsrecht nachgemein- schaftlich direkt zu Unterhalt für das Stiefkind verpflichtet. Im Mangelfall haben hingegen die rechtlichen Eltern die Besuchskosten zu tragen. b. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ändert nichts an der Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern. Die Änderung der familiären Verhältnisse auf Seiten des obhutsberechtigten Elternteils kann jedoch den Barbedarf des Kindes beeinflussen. Zum einen dürfte sein Mietkostenanteil nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefelter häufig steigen, zumal der Mietzins der Familienwohnung, die nach der Trennung oftmals dem obhutsberechtigten Ehegatten zugeteilt wird,1623 auf insgesamt weniger Personen aufgeteilt werden muss. Zum anderen kann sich der Steueranteil des Stiefkindes vor allem nachehelich erhöhen, sofern die Ehegatten in finanziell bescheidenen Verhältnissen gelebt haben.1624 Vor diesem Hintergrund kann der obhutsberech- tigte Elter nach der Trennung vom rechtlichen Stiefelter unter Umständen eine Erhöhung des monetären Unterhaltsbeitrages vom anderen rechtlichen Elter ein- fordern.1625 Vermag der obhutsberechtigte Elter mit dem (erhöhten) Unterhaltsbeitrag und al- lenfalls durch Beisteuerung eigener Mittel für den gebührenden Unterhalt des Kindes selbständig aufzukommen, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht 1622 Siehe zu den Voraussetzungen für die Festsetzung eines Anspruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind detailliert vorne, Rz. 437 ff. 1623 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1624 Siehe IVANOVIC, Rz. 24. 1625 Siehe Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14. 548 549 550 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 273 i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts trotz fort- bestehender Ehe nicht (mehr) zum Tragen. Sind die Voraussetzungen für die finanzielle stiefelterliche Beistandspflicht dem- gegenüber (auch) nachgemeinschaftlich erfüllt,1626 bleibt der rechtliche Stiefelter seinem Ehegatten bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils zur Unterstützung bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind verpflichtet.1627 Der Umfang der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des rechtlichen Stiefel- ters bemisst sich wie folgt: Bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts im Ehe- schutz- oder vorsorglichen Massnahmenverfahren1628 bleiben die Kosten des vor- gemeinschaftlichen Kindes unberücksichtigt.1629 Stattdessen werden bei der Be- darfsberechnung nur die betreibungs- und familienrechtlichen Existenzminima der Ehegatten und allfälliger gemeinsamer Kinder ausgewiesen.1630 In der Folge wird der Überschuss nach grossen und kleinen Köpfen verteilt.1631 Reicht der Überschussanteil des obhutsberechtigten Elters aus, um das Manko auf Seiten des vorgemeinschaftlichen Kindes zu decken, hat es dabei i.d.R. sein Bewenden. An- 1626 Siehe zu den Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB ausführlich vorne, Rz. 293 ff. 1627 Siehe BGer 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 4.1; siehe OGer ZH LE200036 vom 12. Feb- ruar 2021 E. 2.5.4.2; siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; siehe KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; siehe OGer ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.5; siehe Rekurskommission TG vom 9. November 1976, RBOG 1976 S. 45; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122. 1628 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Art. 276 ZPO; Art. 17 Abs. 2 lit. a PartG. 1629 Siehe aber OGer ZH 200036 vom 12. Februar 2021 E. 4.2.2; vgl. ebenso ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.6; siehe auch ZH LE110020 vom 1. Oktober 2011 E. 7.2, wo der Grundbe- darf eines minderjährigen Stiefkindes und die KVG-Kosten eines volljährigen Stiefkindes direkt im Bedarf des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt wurden; siehe ebenso GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 122, wonach bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts ein Beitrag für das vorge- meinschaftliche Kind zu berücksichtigen sei. 1630 Siehe zur Unterhaltsberechnung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 1631 Siehe zur Überschussverteilung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff. 551 552 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 274 dernfalls greift im Umfang des verbleibenden Mankos die stiefelterliche Bei- standspflicht,1632 wobei der Anspruch wie während der Dauer des Zusammenle- bens1633 direkt dem Ehegatten als Bestandteil des ehelichen Unterhalts und nur indirekt dem Stiefkind zukommt.1634 Hat der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens in Abspra- che mit seinem Ehegatten den gesamten Unterhalt des Stiefkindes finanziert und haben sie damit auf die Unterhaltsbeiträge des anderen rechtlichen Elters verzich- tet,1635 gehört der gebührende Unterhalt des Stiefkindes – anderweitige Regelun- gen vorbehalten – bis zur rechtskräftigen Ehescheidung vollumfänglich zum Un- terhalt der Familie i.S.v. Art. 163 ZGB.1636 Vermag der obhutsberechtigte Elter diesen nicht insgesamt aus dem eigenen Überschuss zu decken, hat der rechtliche Stiefelter qua Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufzukommen. Ebenso verhält es sich m.E., wenn das Stiefkind als Mitglied der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von der finanziellen Leistungskraft des rechtlichen Stiefelters profitiert und damit einen höheren Lebensstandard geführt hat.1637 Diesen darf es über die stiefelterliche Beistandspflicht bis zur Ehescheidung beibehalten.1638 Die nachgemeinschaftliche Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters korreliert wie dargelegt mit den während des gemeinsamen Haushalts von ihm übernomme- nen finanziellen Verpflichtungen.1639 Sie kann folglich das reine Manko im ge- bührenden Bedarf des Stiefkindes übersteigen. 1632 Zum Ganzen KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; zum Ganzen auch BÄHLER, S. 297 f.; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 12. 1633 Siehe dazu vorne, Rz. 297. 1634 Siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 27, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; siehe CREVOISIER/ COTTIER, S. 307. 1635 Siehe zum Schuldübernahmevertrag vorne, Rz. 345. 1636 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff. 1637 Siehe dazu vorne, Rz. 301. 1638 Vgl. OGer ZH LG200001 vom 30. April 2020 E. 3.2.3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; siehe PICHONNAZ, Contributions, S. 24. 1639 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 521 ff. 553 554 555 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 275 Mit der Ehescheidung findet die eheliche Beistandspflicht ein Ende, womit auch die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ipso iure erlischt.1640 Will der recht- liche Stiefelter dessen ungeachtet weiterhin und über die Tragung allfälliger Be- suchskosten sowie die Erbringung von Naturalunterhalt im Rahmen der Aus- übung des persönlichen Verkehrs hinaus1641 zum Unterhalt des Stiefkindes beitra- gen, kann er das gestützt auf einen Vertrag mit dem Ex-Ehegatten oder mit dem Stiefkind tun.1642 Ferner steht es ihm offen, sich an den Unterhaltskosten des Stief- kindes ab und an i.S.e. Gefälligkeit zu beteiligen.1643 Der rechtliche Stiefelter hat bei Auflösung der Ehe stattdessen auch die Möglich- keit, vom Ehegatten eine Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB1644 zu verlan- gen und damit über die während der Ehedauer für das Stiefkind erbrachten Leis- tungen teilweise abzurechnen. Dafür muss er während der Ehe bedeutend mehr an den Unterhalt des Stiefkindes beigetragen haben, als er es gestützt auf Art. 278 Abs. 2 ZGB hätte tun müssen.1645 Das ist der Fall, wenn er für das Stiefkind fi- nanzielle Beiträge erbracht hat, die weder von dessen gebührenden Bedarf i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB i.e.S. erfasst waren.1646 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat der obhutsberechtigte Ehegatte eine ange- messene Zahlung, die den Verhältnissen der Ehegatten Rechnung trägt und damit 1640 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; m.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 40; BOOS-HERSBERGER, S. 121; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 170; STEGMÜLLER, Rz. 898. 1641 Siehe zur Pflicht des Stiefelters, die Besuchskosten zu tragen vorne, Rz. 543. 1642 Siehe zum Unterhaltsvertrag hinten, Rz. 632 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; STEGMÜLLER, Rz. 898. Sofern die nachgemeinschaftliche Verpflichtung des rechtli- chen Stiefelters an das Stiefkind als Schenkung zu qualifizieren ist, unterliegt sie der kantonal unterschiedlich geregelten Schenkungssteuer. Eine allfällige schenkungssteuerrechtliche Privile- gierung des Stiefkindes – wie sie in gewissen Kantonen vorgesehen ist – greift nach der Ehe- scheidung bzw. Auflösung der eingetragenen Partnerschaft nicht mehr. Ausführlich zu den kan- tonalen Unterschieden PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 1643 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 1644 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, welcher auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. 1645 Siehe BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2 ff., in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwägung. 1646 Siehe dazu vorne, Rz. 303. 556 557 558 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 276 nicht der gesamten vom rechtlichen Stiefelter erbrachten Leistung entspricht,1647 zu entrichten.1648 Vermag ersterer unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse keine Entschädigung zu leisten, ohne sich dadurch zu verschulden, kann keine angemessene Zahlung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB festgesetzt wer- den.1649 Letzteres dürfte m.E. vor allem in knappen finanziellen Verhältnissen, in welchen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind nach Auflösung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie (teilweise) auf öffentlich-rechtliche Unterstützungs- leistungen angewiesen sind, der Fall sein. Wird die Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB im Rahmen der güterrechtli- chen Auseinandersetzung geltend gemacht, ist dafür das Scheidungsgericht zu- ständig.1650 Davor kann der Anspruch als normale Forderung eines Ehegatten ge- genüber dem anderen vor dem ordentlich zuständigen Gericht jederzeit eingeklagt werden,1651 wohingegen nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe eine Berufung auf Art. 165 Abs. 2 ZGB unzulässig ist.1652 1647 Siehe BGer 5A_672/2012 vom 3. April 2013 E. 5.1; siehe auch BGE 138 III 348 E. 7.1.3 S. 351; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 23, 36; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 10; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14. 1648 BGE 138 III 348 a.a.O.; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 11; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 55 ff. 1649 Siehe BGer 5A_260/2013 vom 9. September 2013 E. 4.3.3; siehe 5A_642/2011 vom 14. März 2012 E. 5.2; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 27; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 59. 1650 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 52, wonach eine Kompetenzattraktion statt- finde, wenn der Anspruch anlässlich einer Scheidung geltend gemacht werde. Dasselbe muss m.E. im Rahmen der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft gelten, obschon es in diesem Kontext ansonsten i.d.R. keine vermögensrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen gilt. Denn der Anspruch kann sich auf die Antwort auf die Frage, ob nachpartnerschaftlicher Unterhalt geschuldet ist oder nicht, auswirken. BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 24. 1651 Art. 134 Abs. 1 Ziff. 3 und 3bis OR; BGE 123 III 433 E. 4a S. 435 ff.; siehe BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50, 52; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O.; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 18. 1652 BGE 123 II 433 E. 4c S. 437 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O. 559 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 277 c. Faktische Stiefeltern Für die Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern sowie allfällige Gründe für die Anpas- sung des Kindesunterhalts nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der fakti- schen Fortsetzungsfamilie wird hiermit vollumfänglich auf die vorstehenden Aus- führungen betreffend rechtliche Fortsetzungsfamilien verwiesen.1653 Die nachfol- gende Analyse beschränkt sich einzig auf die Fragen, ob Art. 278 Abs. 2 ZGB auch nachgemeinschaftlich analog auf faktische Stiefeltern anwendbar ist und welche unterhaltsrechtlichen Schlussfolgerungen daraus gezogen werden können. Obschon im vorliegenden Werk während der Dauer des Zusammenlebens der fak- tischen Fortsetzungsfamilie unter gewissen Voraussetzungen eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1654 kommt nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts ein Analogieschluss nicht mehr in Frage. Erstens wird die faktische Fortsetzungsfamilie mit Aufhebung des gemeinsamen Haushalts definitiv aufgelöst. Ein mit der Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie vergleichbares Verfahren, in welchem allfällige Unterhalts- beiträge theoretisch festgesetzt werden könnten, existiert nicht.1655 Zweitens erlö- schen die analogen immateriellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB ebenso mit dem Ende des Zusammenlebens.1656 Deshalb wäre es widersprüchlich, die finanziellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern für ei- nen längeren Zeitraum als analog anwendbar zu erklären.1657 Drittens leben mit der definitiven Trennung der Konkubinatspartner sämtliche öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/oder des Stiefkindes 1653 Siehe dazu vorne, Rz. 549. 1654 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 1655 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1656 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1657 Obschon danach allenfalls Art. 300 ZGB greift, kann dies nicht zur längeren analogen Anwend- barkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern führen. In der Funktion als Pflegeeltern sind sie nämlich nicht unterhaltspflichtig, weshalb sich aus Art. 300 ZGB keine monetären Ver- pflichtungen ableiten lassen. Siehe dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 4. 560 561 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 278 – allenfalls mit einer zeitlichen Verzögerung – wieder auf,1658 womit die Begrün- dung für die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB teilweise nicht mehr greift.1659 Viertens und letztens vermag ein allfälliges nachgemeinschaftli- ches Besuchsrecht keine länger andauernde analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB zu begründen. Damit geht nämlich kein Kindesverhältnis einher, wel- ches eine – über die aus dem Besuchsrecht als solchem resultierende – Unterhalts- pflicht des faktischen Stiefelters rechtfertigen würde.1660 Die Verneinung einer analogen nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des fak- tischen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB ist de lege lata rechtlich und dogma- tisch korrekt. Dessen ungeachtet überzeugt sie m.E. nicht in jeder Sachlage. Hat der faktische Stiefelter dem Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts z.B. eine Privatschule oder ein teures Hobby im Wissen darum finanziert, dass die damit einhergehenden Ausgaben die finanziellen Verhältnisse der recht- lichen Eltern übersteigen, wäre es nicht angemessen, dass er sich mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ohne Weiteres aus der Verantwortung ziehen kann. Dies umso weniger, als Verträge mit Schulen, Vereinen etc. von den sorgeberech- tigten Eltern i.d.R. nicht per sofort aufgelöst werden können oder ein erworbenes Haustier, das weiterhin Kosten verursacht, nicht unverzüglich verkauft werden kann. Stattdessen bedarf der Verkauf des letzteren Zeit und Verträge mit Schulen, Vereinen etc. unterliegen Kündigungsfristen, während denen die damit zusam- menhängenden Gebühren weiterhin zu entrichten sind. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob und gestützt worauf der faktische Stiefelter mindestens bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen und dem schnellstmöglichen Verkauf eines Haustiers zur Bezahlung entsprechender Kos- ten verpflichtet werden kann. 1658 Siehe dazu hinten, Rz. 583 ff. 1659 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 1660 Siehe zur Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern vorne, Rz. 271 ff.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76. 562 563 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 279 Das Recht der einfachen Gesellschaft, welches vom BGer und der h.L. unter be- stimmten Voraussetzungen auf die vermögensrechtliche Abwicklung von Konku- binaten zur Anwendung gebracht wird,1661 kann in diesem Kontext unter Umstän- den Abhilfe schaffen.1662 Haben Konkubinatspartner während der Dauer des Zu- sammenlebens eine gemeinsame Kasse geführt und aus dieser sämtliche Kosten der Gemeinschaft – insbesondere diejenigen des Stiefkindes – beglichen, sind sie diesbezüglich für die Dauer des gemeinsamen Haushalts als einfache Gesellschaft zu qualifizieren.1663 Wird diese durch die Trennung der Konkubinatspartner auf- gelöst,1664 müssen bei der Liquidation der ursprünglichen Verbrauchsgemein- schaft1665 sämtliche Schulden beglichen und Dauerschuldverhältnisse gekündigt werden.1666 Die Trennung der Konkubinatspartner und damit die Auflösung der einfachen Gesellschaft stellt i.d.R. keinen wichtigen Grund für die umgehende Beendigung von Verträgen mit Dritten dar.1667 Deshalb sind die daraus resultie- renden Verpflichtungen vom Ex-Konkubinatspaar bis zum ordentlichen Kündi- gungstermin aus der gemeinsamen Kasse und, wenn die darin enthaltenen Mittel dafür nicht ausreichen, aus noch ausstehenden Beiträgen der Konkubinatspartner zu erfüllen.1668 Sie haften folglich trotz der Trennung und der Beendigung des Zusammenlebens für bereits eingegangene Verbindlichkeiten der Verbrauchsge- meinschaft gegenüber Dritten bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen persönlich und solidarisch weiter.1669 Der faktische Stiefelter bleibt in dieser 1661 BGE 109 II 228 E. 2b S. 230 f.; siehe 108 II 204 E. 4 S. 208 f.; ausführlich dazu COTTIER/ CREVOISIER, S. 33 ff. 1662 Kritisch zur Anwendung von Gesellschaftsrecht auf Konkubinatspartner HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 03.14. 1663 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 60; BÜCHLER/VETTERLI, S. 188; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 580 f.; siehe PULVER, S. 23. 1664 Siehe MEIER-HAYOZ, S. 587. 1665 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 6; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 37. 1666 Siehe BGE 119 II 119 E. 3a S. 122; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe CHK OR- JUNG, Art. 547 – 551 N 12; siehe MEIER-HAYOZ, S. 587; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 105, 109 f., 140 ff. 1667 BSK OR II-STAEHELIN a.a.O.; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 111 ff. 1668 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.10; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 142. 1669 Siehe ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN a.a.O. 564 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 280 Konstellation zumindest für während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ein- gegangene finanzielle Verpflichtungen betreffend das Stiefkind qua in der ge- meinsamen Kasse verbleibender Mittel oder ausstehender Beiträge – die je nach Vereinbarung zwischen den Partnern nicht gleichwertig sein müssen1670 – solange haftbar, bis die ordentliche Kündigungsfrist sämtlicher Verträge mit Dritten abge- laufen ist. Hat der faktische Stiefelter das Haustier zu Eigentum der Gesellschaft1671 gekauft und will bzw. kann keiner von ihnen das Tier nachgemeinschaftlich zu Alleinei- gentum übernehmen,1672 ist dieses zu veräussern.1673 Dessen Verkauf und die Til- gung der mit dem Haustier zusammenhängenden Schulden1674 finden folglich im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft statt, die nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie vorzunehmen ist und für die die Ex-Konkubinatspartner dessen ungeachtet solidarisch haften.1675 Haben die Konkubinatspartner demgegenüber während der Dauer des Zusam- menlebens finanziell weitgehend ihre Selbständigkeit bewahrt und hat der fakti- sche Stiefelter dem Stiefkind dessen ungeachtet z.B. ein Haustier geschenkt sowie 1670 Siehe Art. 531 Abs. 2 OR; siehe BGer 4A_509/2010 vom 11. März 2011 E. 5.5.1; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 531 N 2; siehe auch MEIER-HAYOZ, S. 580 f. 1671 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 9; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 149. Denkbar ist auch, dass nur in Bezug auf das Halten des Haustiers eine einfache Gesellschaft besteht oder aber dass zwei einfache Gesellschaften vorliegen, eine betref- fend die bzw. einen Teil der gemeinsamen Haushaltskosten und eine betreffend die Haltung des Haustiers. 1672 Siehe Art. 651a Abs. 1 ZGB, wonach das Gericht ein im häuslichen Bereich gehaltenes Tier im Streitfall derjenigen Partei zu Alleineigentum überträgt, die aus tierschützerischer Sicht dem Tier eine bessere Unterbringung gewährleisten kann. Diese Bestimmung gilt es auch im Fall der Auf- lösung einer einfachen Gesellschaft (Art. 654 Abs. 2 ZGB) oder bei der Auflösung eines Konku- binatsverhältnisses, welches zumindest diesbezüglich keine einfache Gesellschaft war, per ana- logiam zu beachten. So CHK ZGB-GRAHAM-SIEGENTHALER, Art. 651a N 6. 1673 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 4; siehe ferner ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 126, 129. 1674 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 - 551 N 140 ff. 1675 Art. 551 OR; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 551 N 1, wonach die Gesellschafter sogar nach Ab- schluss der Liquidation für entsprechende Verpflichtungen weiterhin persönlich und solidarisch haftbar bleiben. So auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 199. 565 566 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 281 dessen Haltung ermöglicht, wurde während der Dauer des Zusammenlebens man- gels gemeinsamer Zweckverfolgung und eines Beitrages des obhutsberechtigten Elters1676 an die Gemeinschaft keine einfache Gesellschaft gegründet.1677 Ähnlich verhält es sich, wenn die Konkubinatspartner zwar eine gemeinsame Kasse ge- führt haben, den Unterhalt des Stiefkindes und/oder des im Eigentum des letzteren stehenden Haustiers nicht daraus beglichen haben. Diesfalls fehlt ein Gemein- schaftsbezug im Zusammenhang mit das Stiefkind und/oder das Haustier betref- fende Kosten.1678 Daher bleibt in diesen Konstellationen nach der Trennung des Konkubinatspaars für die Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft kein Raum. Für daraus resultierende Verpflichtungen kann der faktische Stiefelter bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist m.E. aber trotz fehlendem Gesell- schaftsvertrag belangt werden,1679 sofern die Voraussetzungen für eine Vertrau- enshaftung erfüllt sind.1680 Ebenso verhält es sich bezüglich der wiederkehrenden Kosten, die bis zum Verkauf eines Haustieres anfallen. Das trifft zu, wenn zwischen zwei Personen eine rechtliche Sonderverbindung1681 besteht, eine Partei bei der anderen ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt hat, welches treuwidrig enttäuscht wird und für letztere einen Schaden nach sich 1676 Siehe zur Ablehnung der Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft auf den persönlichen Stiefelternvertrag vorne, Rz. 335. 1677 BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 579. 1678 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209, wonach zwischen den Konkubinatspartnern neben der einfachen Gesellschaft weitere Vertragsverhältnisse bestehen können. 1679 Siehe BGer 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5.1, wonach die Vertrauenshaftung in einem Subsidiaritätsverhältnis zur Vertragshaftung steht; so auch BGE 131 III 377 E. 3 S. 380; siehe auch BSK OR I-KESSLER, Art. 41 N 44; so auch GAUCH et al., Rz. 982e; ebenso SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.03. 1680 Vgl. DIEZI, Rz. 385 f.; vgl. zur Vertrauenshaftung und ihrem Hintergrund im Allgemeinen GAUCH et al., Rz. 982c; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681 f.; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1681 BGE 134 III 390 E. 4.3.2 S. 395; 128 III 324 E. 2.2 S. 327; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 178; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 18; FEHLMANN, S. 171 ff.; siehe dazu auch GAUCH et al., Rz. 982f; LEUENBERGER, S. 175; kritisch dazu SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.04. 567 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 282 zieht.1682 Das Verhalten der schädigenden Partei muss folglich i.S.e. Kausalzu- sammenhangs geeignet sein,1683 bestimmte Erwartungen bei der Gegenpartei zu wecken, gestützt auf welche letztere Dispositionen vornimmt, die sich aufgrund des enttäuschten Vertrauens als nachteilig erweisen.1684 Ferner muss die Vertrauen erweckende Person ein Verschulden treffen, das i.S.v. Art. 97 Abs. 1 OR vermutet wird.1685 Sind die Voraussetzungen erfüllt, resultiert eine Haftung (prinzipiell) im Umfang des negativen Interesses.1686 Im vorliegenden Kontext ist m.E. spätestens dann von einer rechtlichen Sonder- beziehung auszugehen, wenn das Konkubinat vor der Auflösung des gemeinsa- men Haushalts als gefestigt gegolten hat.1687 Schliesst der obhutsberechtigte Elter danach aufgrund der vom faktischen Stiefelter für das Stiefkind zur Verfügung gestellten Mittel zugunsten des letzteren z.B. einen Vertrag mit einem Verein ab1688 und kündigt diesen nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. lässt ihn wei- terlaufen,1689 trifft er eine Disposition, die sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts und nach umgehender Einstellung der Zahlungen des faktischen Stiefelters für ihn als nachteilig erweist. Sein Vertrauen in die zumindest bis zum 1682 Das Verhalten ist einem «venire contra factum proprium» gleichzusetzen. Siehe dazu BGE 125 III 257 E. 2a S. 259; siehe dazu auch 121 III 350 E. 5b S. 353; siehe zur Vertrauenshaftung im Allgemeinen BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451; 120 II 331 E. 5a S. 335 ff.; siehe BSK OR I- KESSLER, Art. 41 N 44; siehe CHK OR-MÜLLER, Art. 41 N 48; siehe ferner GAUCH et al., Rz. 982g f.; siehe MARTI, S. 513; siehe auch RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1683 FEHLMANN, S. 183 ff.; MARTI, S. 515 f. 1684 BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 176; CHK ZGB- MIDDENDORF/GROB, Art. 2 N 12; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1685 CHK ZGB-MIDDENDORF/GROB a.a.O.; FEHLMANN, S. 182; GAUCH et al., Rz. 982j; siehe MARTI, S. 516; a.M. ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 127. 1686 BGE 124 III 363 E. II.5b S. 369; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 184 Fn. 353, N 193; GAUCH et al., Rz. 982k; siehe aber LEUENBERGER, S. 175, wonach unter Umständen auch das positive Interesse geschuldet sein kann; siehe auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05, denen gem. es unklar ist, ob in jedem Fall nur das negative oder unter Umständen das positive Interesse zu ersetzen ist. 1687 Siehe zum Begriff des gefestigten Konkubinats vorne, Rz. 262; siehe FEHLMANN, S. 202 ff.; vgl. MARTI, S. 514; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1688 Vgl. DIEZI, Rz. 847. Wenn der faktische Stiefelter den Vertrag während der Dauer des Zusam- menlebens demgegenüber in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abgeschlossen hat, muss er für dessen ordentliche Kündigung selbst besorgt sein und die bis dahin anfallenden Kosten tragen. 1689 Vgl. BGE 120 II 331 E. 6 S. 341; vgl. GAUCH et al., Rz. 982i. 568 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 283 Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist des entsprechenden Vertrages fortbeste- hende Zahlungsbereitschaft des faktischen Stiefelters wird damit treuwidrig ent- täuscht. Das erwähnte Vertrauen gilt als schutzwürdig, weil der faktische Stiefel- ter dem Vertragsschluss seines Konkubinatspartners mit Dritten und der Nicht- Kündigung des Vertragsverhältnisses durch das (regelmässige) Zurverfügungstel- len von finanziellen Mitteln zumindest konkludent zugestimmt hat.1690 Die plötz- liche Einstellung der Zahlungen – trotz Kenntnis um die Dauer der Kündigungs- frist und die fehlenden finanziellen Mittel des rechtlichen Elters – stellt m.E. ein treuwidriges Verhalten auf Seiten des faktischen Stiefelters dar,1691 welches den Schaden natürlich und adäquat kausal verursacht.1692 Der Schaden i.S.d. negati- ven Interesses besteht schliesslich in den während der Dauer der Kündigungsfrist zu bezahlenden Beiträgen und allenfalls weiteren damit zusammenhängenden Auslagen.1693 Denkbar ist ferner eine Vertrauenshaftung gestützt auf das soziale Elter-Kind- Verhältnis als rechtliche Sonderverbindung1694 und damit zwischen faktischem 1690 Vgl. MARTI, S. 514. 1691 Vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. aber SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 785, die sogar für den Fall, dass ein Konkubinatspartner während der Dauer des gemeinsamen Haushalts für den gesamten Un- terhalt der Gemeinschaft aufgekommen ist und der andere nach der Trennung den eigenen Un- terhalt nicht finanzieren kann, keinen Anspruch auf nachgemeinschaftlichen Unterhalt entstehen lassen will. 1692 Zur adäquaten Kausalität FEHLMANN, S. 183. 1693 Vgl. BGer 4A_251/2010 vom 12. August 2010 E. 3; vgl. BK OR-WEBER/EMMENEGGER, Art. 109 N 90; vgl. BSK OR I-WIEGAND, Art. 109 N 9. Das positive Interesse wäre z.B. im Fall, in dem der Stiefelter dem Stiefkind eine Privatschule finanziert hat, in der Pflicht des ersteren zur Bezahlung der Gebühren bis zum ordentlichen Schulabschluss des zweiteren zu erblicken. Befindet sich das Stiefkind z.B. im ersten Semester des letzten Schuljahres im Gymnasium, wäre die Entschädigung des positiven Interesses m.E. wünschenswert. Da die Entschädigung des ne- gativen statt des positiven Interesses gem. BGer nicht zwingend zu sein scheint, kann nicht aus- geschlossen werden, dass ein Gericht im vorliegend interessierenden Kontext in einem konkreten Fall den Schaden i.S.d. positiven Interesses bemisst. Vgl. Art. 26 Abs. 2 OR; siehe BK ZGB- HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 185 Fn. 353; siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Einl. vor Art. 1 ff. N 54; siehe LEUENBERGER, S. 175; vgl. LOSER, Rz. 282; siehe SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05. 1694 Siehe MARTI, S. 513 f. Das Beziehungsgeflecht zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind, insbesondere die aus Art. 2 Abs. 1 direkt und aus Art. 272 ZGB indirekt abgeleiteten gegenseiti- gen Pflichten, rechtfertigen m.E. die Bejahung eines rechtlichen Sonderverhältnisses. 569 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 284 Stiefelter und Stiefkind. Das könnte z.B. dann relevant sein, wenn ersterer letzte- rem ein Pferd schenkt, der obhutsberechtigte Elter in der Folge in Vertretung des Kindes einen Unterbringungsvertrag für das Tier i.S.e. Vermögensdisposition ab- schliesst, der Stiefelter ausnahmslos für die damit zusammenhängenden Kosten aufkommt und seine Zahlungen nach der Trennung vom obhutsberechtigten Elter, ohne dem Stiefkind eine Übergangsfrist zum Verkauf des Tieres und zur Kündi- gung des Unterbringungsvertrages zu gewähren, im Wissen um die fehlenden Mittel auf seitens des Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters sofort ein- stellt. Da der obhutsberechtigte Elter i.d.R. im Umfang, in dem der Bedarf (Hobbys, Schulkosten etc.) und damit der Unterhaltsanspruch des Kindes betroffen ist, nicht in dessen Vertretung, sondern lediglich zu Gunsten des Kindes handelt,1695 dürfte eine Vertrauenshaftung zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind m.E. selte- ner von Relevanz sein als zwischen Konkubinatspartnern. Dass Konkubinatspartner bzw. der faktische Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens keinen Vertrag abgeschlossen haben, darf der ver- trauenden Partei in einer faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. nicht zum Nachteil gereichen.1696 In diesen Konstellationen wird nämlich regelmässig vertraut, an- statt Verträge abzuschliessen.1697 Deshalb dürfen an die Vertrauenshaftung in die- sem Zusammenhang nicht gleich strenge Voraussetzungen gestellt werden wie im Schuldrecht.1698 Ungeachtet dessen, ob der faktische Stiefelter nachgemeinschaftlich gestützt auf Gesellschaftsrecht oder in Anwendung der Vertrauenshaftung für aus nicht sofort auflösbaren Verträgen resultierenden Verpflichtungen betreffend das Stiefkind zur 1695 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 83. 1696 Vgl. DIEZI, Rz. 848. 1697 Vgl. DIEZI a.a.O.; vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. auch MARTI, S. 514 f. 1698 Siehe zu den strengen Voraussetzungen für die Anwendung der Vertrauenshaftung im Schuld- recht BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451 f.; siehe dazu auch BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 181; siehe dazu auch DIEZI a.a.O.; siehe dazu weiter GAUCH et al., Rz. 982g; siehe ferner LOSER, Rz. 971 ff. 570 571 572 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 285 Verantwortung gezogen werden kann, bleibt es letztlich doch bei einer finanziel- len Benachteiligung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen.1699 Zum einen, weil die stiefelterliche Beistandspflicht – wenn man sie in diesem Kontext so be- zeichnen will – i.d.R. viel kürzer zum Tragen kommt als in rechtlichen Fortset- zungsfamilien.1700 Zum anderen, weil der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Konkubinatsverhältnisses während der Dauer des Zusammenlebens der fakti- schen Fortsetzungsfamilie unter Umständen nacheheliche Unterhaltsansprüche gegenüber dem anderen rechtlichen Elter des Kindes definitiv verliert,1701 wäh- rend ihm gegenüber dem faktischen Stiefelter mangels Eheschlusses keinerlei ver- gleichbare Ansprüche erwachsen.1702 Folglich leben faktische Stiefkinder nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie häufig in bescheideneren finanziellen Verhältnissen als wenn der obhutsberechtigte Elter und Stiefelter geheiratet hätten.1703 Will der faktische Stiefelter diese Benachteiligung zumindest teilweise verhin- dern, kann er sich gegenüber dem faktischen Stiefkind qua Vertrag nachgemein- schaftlich explizit zu Unterhalt verpflichten.1704 Wünscht der faktische Stiefelter demgegenüber einen Ausgleich für einen wäh- rend der Dauer des Zusammenlebens erbrachten bedeutenden Mehrbeitrag an den Unterhalt des faktischen Stiefkindes, kann er sich hierfür nach Beendigung des Konkubinatsverhältnisses nicht (mehr) analog auf Art. 165 Abs. 2 ZGB berufen. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung findet genauso wie diejenige von Art. 278 Abs. 2 ZGB mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ein Ende,1705 1699 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63. 1700 Für eine Klage auf Auflösung der eingetragenen Partnerschaft müssen die Partner gem. Art. 30 PartG mindestens ein Jahr getrennt leben. Art. 114 ZGB setzt demgegenüber ein Getrenntleben von mindestens zwei Jahren voraus. 1701 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 307. 1702 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4; siehe BOVEY, S. 259; siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 41 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.47; vgl. LUKS DUBNO, S. 147; siehe STEGMÜLLER, Rz. 900. 1703 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.49. 1704 Vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.07. 1705 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 573 574 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 286 weshalb der Anspruch danach als verwirkt zu betrachten ist.1706 Vor diesem Hin- tergrund ist der Vollständigkeit halber abschliessend noch der Frage nachzugehen, ob der faktische Stiefelter eine vergleichbare Entschädigung gestützt auf Gesell- schaftsrecht oder unter Anwendung der Vertrauenshaftung geltend machen kann. Haben die Konkubinatspartner eine Verbrauchsgesellschaft gebildet,1707 fällt eine Rückerstattung der Einlagen, die zum Verbrauch in der faktischen Fortsetzungs- familie bestimmt waren, ausser Betracht.1708 Damit kann der faktische Stiefelter, der dem Stiefkind z.B. eine Privatschule finanziert hat, die Gebühren bei der Li- quidation der einfachen Gesellschaft nicht gestützt auf Art. 548 Abs. 2 OR zurück- verlangen. Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs i.S.v. Art. 538 Abs. 2 OR erscheint m.E. in diesem Kontext ebenso wenig zielführend. Es fehlt nämlich an einem widerrechtlichen Verhalten sowie an einem Verschulden auf Seiten des obhutsberechtigten Elters,1709 wenn zwischen den Konkubinatspart- nern ein Konsens betreffend die Finanzierung z.B. der Privatschule bestanden hat.1710 Folglich bietet das Gesellschaftsrecht diesbezüglich keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Handhabe für die Geltendmachung einer Entschädi- gung durch den faktischen Stiefelter. Die Vertrauenshaftung ist dafür m.E. gleichermassen ungeeignet.1711 Erstens weil fraglich ist, worin die treuwidrige Vertrauensenttäuschung durch den obhutsbe- rechtigten Elter in diesem Zusammenhang zu erblicken wäre. Da die Beziehung zwischen den Konkubinatspartnern aufgrund der persönlichkeitsrechtlichen Komponente jederzeit aufgelöst werden kann, erscheint das generelle Vertrauen 1706 Siehe zu den Rechtsfolgen der verzögerten Rechtsausübung im Allgemeinen BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 512 ff.; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 49; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 21; vgl. zur Verwirkung LOSER, Rz. 992. 1707 Siehe dazu vorne, Rz. 564. 1708 Siehe BGE 108 II 204 E. 6a S. 212; siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 8. 1709 BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 538 N 1 ff.; siehe CHK OR-JUNG, Art. 538 N 1. 1710 Siehe BGE 43 II 496 E. 1 S. 501 f., wonach es an einer Pflichtverletzung fehlt, wenn die Gesell- schafter in das schädigende Verhalten in Kenntnis aller relevanten Umstände einwilligen. So auch CHK OR-JUNG a.a.O. sowie KUKO OR-SETHE, Art. 538 N 3. 1711 M.w.H. FEHLMANN, S. 188 f. 575 576 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 287 in den Fortbestand der faktischen Fortsetzungsfamilie m.E. nicht schützens- wert.1712 Zweitens fehlt es an einer Pflichtverletzung und an einem Schaden. Bei Weiterführung des gemeinsamen Haushalts hätte der faktische Stiefelter die be- deutende Investition in den Unterhalt des Stiefkindes wahrscheinlich weiterhin erbracht, womit sein Vermögen nach Beendigung des Zusammenlebens höher bleibt als es bei dessen Beibehaltung mutmasslich wäre. Drittens käme es m.E. einem Zirkelschluss gleich, wenn der obhutsberechtigte Elter oder das Stiefkind den faktischen Stiefelter gestützt auf die Vertrauenshaftung für während dem Zu- sammenleben eingegangene Dauerschuldverhältnisse bis zum Ende der ordentli- chen Kündigungsfrist belangen könnten, letzterer jedoch gestützt auf dieselbe Grundlage gleichzeitig einen Entschädigungsanspruch gegenüber ersterem gel- tend machen dürfte. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der faktische Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Entschädigung geltend machen kann. Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht a. Allgemeines Während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie verlieren das Stiefkind und/oder der obhutsberechtigte Elter aufgrund der Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Stiefelters anlässlich der Anspruchsprüfung (zumin- dest teilweise) diverse öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche.1713 Des- halb ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von Interesse, ob und inwiefern diese Ansprüche unter Beachtung der vorne dar- gestellten beschränkten nachgemeinschaftlichen Unterhaltspflichten des Stiefel- ters wieder aufleben. Darauf wird nachfolgend kurz eingegangen. 1712 Vgl. zum Vertrauen in den Fortbestand einer vertraglichen Bindung LOSER, S. 399 ff. 1713 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 577 578 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 288 b. Rechtliche Stiefeltern Sobald aus einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie wieder eine Einelternfamilie wird, d.h. i.d.R. mit endgültiger Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haus- halts, bilden nur noch der obhutsberechtigte Elter und das Kind eine sozialhilfe- rechtliche Unterstützungseinheit.1714 Allfällige Unterhaltsansprüche werden ihnen bei der Anspruchsprüfung jedoch als Einkommen angerechnet.1715 Je nach deren Höhe besteht folglich trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- hin kein oder nur ein gekürzter Anspruch auf Sozialhilfe.1716 Ebenso kann es sich verhalten, wenn vertraglich nachgemeinschaftliche Unterhaltszahlungen zuguns- ten des Stiefkindes vereinbart werden,1717 sofern diese nicht nur von bescheide- nem Umfang sind, dem Stiefkind mit einem besonderen Zweck zukommen und bei der Berücksichtigung als Einkommen entfallen würden.1718 Bei der kantonalen Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung ist es gem. BGer zulässig, auf die Steuerveranlagung des obhutsberechtigten Elters und allenfalls des Kindes abzustellen,1719 womit die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge – auf- grund der Postnumerando-Besteuerung allenfalls mit zeitlicher Verzögerung – bei der Anspruchsprüfung soweit steuerrechtlich beachtlich als Einkommen ange- rechnet werden dürfen. Ebenso Berücksichtigung finden können stiefelterliche Unterhaltsbeiträge je nach kantonaler Regelung bei der Beurteilung des Rechts 1714 VGer ZH VB.2005.00292 vom 17. November 2005 E. 2.3, wonach das auch dann der Fall sein kann, wenn die Ehegatten weiterhin in derselben Liegenschaft wohnen, aber in Bezug auf ander- weitige Haushaltsfunktionen (z.B. Essen, Reinigen etc.) getrennte Wege gehen; siehe VB.2004.00414 vom 23. Dezember 2004 E. 4.5; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 459. 1715 Siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 389; siehe SKOS-RL, D.4.1; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 435. 1716 Siehe zu den öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen während der Dauer der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 1717 Vgl. BGer 8C_708/2018 vom 26. März 2019 E. 4.2; vgl. auch KGer BL 810 18 295 vom 24. Ap- ril 2019 E. 5.1 f.; vgl. VGer ZH VB.2017.00684 vom 13. August 2018 E. 2.1. 1718 Vgl. KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 5.2; vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 1719 Siehe BGer 2P.18/2000 vom 25. April 2000 E. 2a; exemplarisch § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 EG KVG ZH; siehe auch Art. 11 Abs. 2 und 3 EG KVG SG, wonach i.d.R. auf die definitive Steuerveranlagung des vorletzten Jahres abgestellt wird. Sofern diese jedoch den ak- tuellen wirtschaftlichen Verhältnissen offensichtlich nicht entspricht, sind letztere für die Ermitt- lung des Einkommens massgebend. 579 580 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 289 auf ein Stipendium für das Stiefkind, zumal für die Berechnung des Elternbeitra- ges auf das steuerrechtliche Reineinkommen sowie für die Ermittlung der Eigen- leistungen des Kindes auf die um die steuerrechtlich abziehbaren Gewinnungs- kosten gekürzten Einkünfte und Zuwendungen des/an das Stiefkind/es abgestellt werden kann.1720 Ähnlich verhält es sich bei der Alimentenbevorschussung, wo Unterhaltsbeiträge Dritter bei der Einkommensberechnung des obhutsberechtig- ten Elters in vollem Umfang zu berücksichtigen sind.1721 Demzufolge erfüllen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind trotz Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie je nach Höhe der Unterhaltsbeiträge des rechtlichen Stiefelters die Voraussetzungen für öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche womöglich nicht. Bei knappen fi- nanziellen Verhältnissen auf Seiten der Einelternfamilie und/oder mit dem Ende der stiefelterlichen Beistandspflicht, allfälliger vertraglich vereinbarter sowie (nach-)ehelicher Unterhaltspflichten können öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche hingegen wieder vollumfänglich aufleben. Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie keinen Anspruch (mehr) auf Familienzula- gen.1722 Sofern ihm jedoch ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt, sollte er zumindest die damit zusammenhängenden Kosten im Rahmen seiner betreibungsrechtlichen Existenzminimums- und Sozialhilfean- spruchsberechnung geltend machen können.1723 1720 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 22 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 StipV. Solange der mittelbar geschuldete Unterhalt für das Stiefkind im ehelichen Unterhalt enthalten ist, wird er im Reinein- kommen des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt werden und damit für die Berechnung des Stipendienanspruchs des Kindes massgebend sein. Siehe dazu MÜLLER, S. 200 ff. Wird danach auf vertraglicher Basis weiterhin Unterhalt für das Stiefkind entrichtet und muss das Kind diesen Beitrag als Schenkung versteuern, liegt gegebenenfalls eine stipendienrechtlich zu berücksichti- gende Zuwendung an das Stiefkind vor. 1721 Art. 4bis Abs. 2 lit. c GIVU SG; KOS, S. 84. 1722 Art. 4 FamZV e contrario. 1723 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 581 582 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 290 c. Faktische Stiefeltern Nach Auflösung eines einfachen oder gefestigten Konkubinats können daran mangels Vorliegens einer Lebensgemeinschaft grundsätzlich keinerlei Rechtsfol- gen mehr geknüpft werden. Konsequenterweise erübrigt sich im Sozialhilferecht in der Folge die Anrechnung einer Haushaltsentschädigung oder eines Konkubi- natsbeitrages.1724 Gleichzeitig verändert sich die Bedarfsberechnung des obhuts- berechtigten Elters und des Stiefkindes, da sämtliche mit dem Konkubinat zusam- menhängenden Kosteneinsparungen (Grundbedarf, Wohnkosten etc.) dahinfallen. Folglich hat die Einelternfamilie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. einen höheren Bedarf und ein tieferes Ein- kommen. Dies ist umso mehr der Fall, als zwischen den Konkubinatspartnern – andere vertragliche Regelungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten bestehen.1725 Infolgedessen kann das Recht auf Sozialhilfe im auf die Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie fol- genden Monat unter Umständen wieder vollumfänglich aufleben.1726 Ähnlich verhält es sich mit dem Anspruch auf Alimentenbevorschussung. Da die finanziellen Mittel des ehemaligen Konkubinatspartners nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie bei der Einkommensbe- rechnung nicht mehr berücksichtigt werden dürfen,1727 kann sich die Ausrichtung der Vorschüsse nach Beendigung des Zusammenlebens als wirtschaftlich notwen- dig erweisen.1728 Bezahlt der faktische Stiefelter dem Stiefkind hingegen trotz 1724 Siehe zur Haushaltsentschädigung vorne, Rz. 263; siehe zum Konkubinatsbeitrag vorne, Rz. 266. 1725 Siehe dazu vorne, Rz. 561. 1726 Vgl. VGer ZH VB.2006.00464 E. 3.2; WIZENT, S. 480 f., wonach die Bedürftigkeitsbemessung in der Sozialhilfe grundsätzlich monatlich erfolgt und aus Praktikabilitätsgründen häufig auf die Zahlen des Vormonates abgestellt wird. 1727 Siehe BGE 129 I 1 E. 3.1 ff. S. 4 ff. 1728 Siehe KOS, S. 83. 583 584 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 291 Auflösung des gemeinsamen Haushalts einen Unterhaltsbeitrag und ist der Unter- halt des ersteren dadurch (teilweise) gesichert, lebt der Anspruch auf Alimenten- bevorschussung nachgemeinschaftlich nicht (vollumfänglich) wieder auf.1729 Vergleichbar ist die Rechtslage bei der Prüfung der Ansprüche auf Prämienver- billigung, Stipendien etc. Da die faktische Fortsetzungsfamilie formlos und jeder- zeit beendet werden kann1730 und zwischen den ehemaligen Familienmitgliedern – anderweitige vertragliche Regelungen vorbehalten – keine gegenseitigen nach- gemeinschaftlichen Unterhaltsansprüche bestehen, haben Anträge auf entspre- chende Unterstützungsleistungen nach Beendigung des Zusammenlebens bei an- sonsten gegebenen Voraussetzungen (erneut) Aussicht auf Erfolg. Indes gilt es zu berücksichtigen, dass allfällige Fristen zur Einreichung von Unterstützungsgesu- chen nach der Trennung der faktischen Fortsetzungsfamilie abgelaufen und die Ansprüche für das laufende Jahr bereits verwirkt sein können. In diesem Fall kann der obhutsberechtigte Elter bzw. das Stiefkind sie erst in der folgenden Berech- nungsperiode wieder geltend machen.1731 Das führt dazu, dass die Einelternfami- lie womöglich aufgrund der während des Zusammenlebens der faktischen Fort- setzungsfamilie an das gefestigte Konkubinat geknüpften Rechtsfolgen und der fehlenden gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen des faktischen Stiefelters zu- mindest vorübergehend in eine wirtschaftliche Notlage geraten und auf Sozial- hilfe angewiesen sein kann.1732 Das Vorstehende gilt insgesamt auch für den faktischen Stiefelter selbst, sofern er nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie für sich allein (wieder) als bedürftig zu betrachten ist. Demgegenüber kann er, wie 1729 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 3 lit. b GIVU SG; ebenso KOS a.a.O. 1730 BGE 137 V 133 E. 6.3 S. 141. 1731 Siehe für den Anspruch auf Prämienverbilligung exemplarisch Art. 22 EG KVG AR sowie § 9c EG KVG BL; siehe für den Anspruch auf Stipendien statt vieler Art. 35 StipV SG. 1732 Siehe zur Subsidiarität der Sozialhilfe HÄNZI, Richtlinien, S. 114 f.; siehe dazu auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 228 f. 585 586 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 292 schon während der Dauer des Zusammenlebens,1733 aufgrund des beendeten fak- tischen Stiefkindverhältnisses keine sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche (Familienzulagen etc.) geltend machen.1734 Sofern ihm jedoch ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zukommt und er diesen tatsächlich wahr- nimmt, sollten ihm zumindest die damit zusammenhängenden Kosten bei der be- treibungsrechtlichen Existenzminimums- sowie bei der sozialhilferechtlichen Be- darfsberechnung angerechnet werden.1735 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel V.1 geht hervor, dass der Umfang der nachgemeinschaftlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters massgeblich von seinem Umgangsrecht mit dem Stiefkind abhängt. Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend in einem ersten Schritt analysiert werden, welche privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten de lege lata vorhanden sind, um das Besuchsrecht sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind zu regeln. In einem zwei- ten Schritt wird der Vollständigkeit halber1736 kurz auf die Option des Stiefelters, nachgemeinschaftlich als Beistand des Stiefkindes zu fungieren, eingegangen. In einem dritten Schritt wird schliesslich dargelegt, inwiefern Gerichte und Behör- den durch eine Anpassung der Rechtsprechung die Rechtsstellung des Stiefelters und damit auch diejenige des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie stärken könnten. 1733 Siehe dazu vorne, Rz. 269. 1734 Vgl. für das Migrationsrecht BGE 144 I 266 E. 2.6 S. 271, wonach sich Konkubinatspartner nach Auflösung der Lebensgemeinschaft nicht auf Art. 50 Abs. 1 AuG (heute: AIG) berufen können. 1735 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 1736 Auf diese Option wurde in Kapitel IV.2.C ebenfalls eingegangen, weshalb eine knappe Analyse im spiegelbildlichen Kapitel V.2.C ebenfalls vonnöten ist. 587 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 293 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ist noch mehr als diejenige der Kernfamilie mit Unsicherheiten in Bezug auf die Eltern-Kind- Beziehung verbunden.1737 Während nach Beendigung des gemeinsamen Haus- halts der Kernfamilie aufgrund des fortbestehenden Kindesverhältnisses zumin- dest die Notwendigkeit ihrer Reorganisation klar ist, findet diese in Fortsetzungs- familien weder vor der KESB noch vor dem Gericht zwingend statt.1738 Daraus resultiert die Gefahr, dass mit dem Ende des gemeinsamen Haushalts auch das Ende der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einhergeht. Um dieser Gefahr zu begegnen, ist es – sofern nachgemeinschaftlich auf Erwach- senenebene ein Minimum an Vertrauen, Kooperations- und Kommunikationsfä- higkeit vorhanden sind – angezeigt, die Wünsche und Vorstellungen betreffend die Regelung der nachgemeinschaftlichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in einer schriftlichen Vereinbarung festzuhalten.1739 Bestenfalls können die (Ex-)Ehegatten oder die Ex-Konkubinatspartner dafür auf während der Dauer des Zusammenlebens abgeschlossene Stiefelternverträge zu- rückgreifen und diese im Hinblick auf die Trennung modifizieren.1740 Häufig wird eine schriftliche Vereinbarung jedoch zum ersten Mal dann in Frage stehen, wenn die Beziehung auf Erwachsenenebene zerbricht bzw. kurz davor steht, zu zerbre- chen, und alltägliche, spontane Absprachen in Bezug auf das Stiefelter-Stiefkind- Verhältnis nicht mehr möglich sind bzw. in naher Zukunft nicht mehr möglich sein werden.1741 1737 Vgl. RAVEANE, Rz. 396. 1738 Demgegenüber werden Kinderbelange nach Auflösung der Kernfamilie zwingend neu geregelt. Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 ZGB; Art. 298d ZGB. 1739 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 15; vgl. RAVEANE, Rz. 396; vgl. SCHWAB, S. 53. 1740 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 319 ff. 1741 Vgl. RAVEANE, Rz. 397, 400. 588 589 590 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 294 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Modalitäten, Gren- zen und Besonderheiten es beim Abschluss nachgemeinschaftlicher Stiefeltern- verträge zu beachten gilt. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird dabei im We- sentlichen auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B verwiesen. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Für die Zulässigkeit von Unterhaltsvereinbarungen kann weitestgehend auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.b verwiesen werden, weshalb sogleich dazu nur wenige Präzisierungen angebracht werden.1742 Demgegenüber wurde die Zuläs- sigkeit einer schriftlichen Vereinbarung über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind in Kapitel IV.2.B.b noch nicht beurteilt, weshalb der Fo- kus der nachfolgenden Ausführungen darauf liegen wird. Nur am Rande themati- siert wird letztlich die Statthaftigkeit von schriftlichen Wohnrechtsvereinbarun- gen, zumal diese auch ausserhalb des Familienrechts vorkommen und es diesbe- züglich im vorliegenden Kontext kaum Besonderheiten zu beachten gilt. Was die Zulässigkeit des Unterhaltsvertrags bei oder nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie betrifft, gilt es unter Beachtung von Art. 27 Abs. 2 ZGB was folgt zu berücksichtigen: Solange zwischen dem Ab- schluss des Unterhaltsvertrages und der Aufhebung des Zusammenlebens ein zeit- licher Kontext besteht, ist er unproblematisch.1743 Zulässig wäre unter Beachtung der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wohl auch ein Unterhaltsver- trag auf Vorrat, zumal das Gesetz keine Vorschrift vorsieht, die eine nachgemein- schaftliche Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem Stiefkind verbieten würde.1744 Fraglich wäre demgegenüber die Statthaftigkeit eines Unterhaltsvertra- 1742 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1743 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52, wonach vorgängig abgefasste Vereinbarungen betreffend eine nachpartnerschaftliche Unterhalts- pflicht problematisch seien. 1744 Vgl. m.w.H. BGE 145 III 474 E. 5.5 S. 480 ff., wonach eine Scheidungskonvention auf Vorrat, in der eine nacheheliche Unterhaltsverpflichtung in bestimmter Höhe ohne Scheidungshorizont 591 592 593 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 295 ges, der keinen Bezug auf die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters nimmt, zu- mal dadurch eine übermässige Bindung resultieren könnte.1745 Unrechtmässig wäre schliesslich auch die Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt an das Stief- kind bis zum Lebensende des Stiefelters.1746 Ist zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens eine tragfähige Bindung und damit ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden, ist die Aufrechterhaltung dieser Beziehung durch ein geregeltes Besuchs- und Kontaktrecht i.d.R. nicht nur durch das Kindeswohl geboten,1747 sondern auch durch das Persönlichkeitsrecht des Kindes i.S.v. Art. 28 Abs. 1 ZGB geschützt.1748 Folglich spricht aus der Sicht des Stiefkindes nichts gegen die Zulässigkeit einer Vereinbarung betreffend ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht mit dem Stiefelter. Eltern- und Persönlichkeitsrechte der rechtlichen Eltern stehen entsprechenden Regelungen ebenso wenig im Weg: Wenn Stiefeltern gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB gegen den Willen der rechtlichen Eltern ein Besuchsrecht eingeräumt wer- den kann,1749 muss dies umso mehr einvernehmlich zulässig sein.1750 Ist die nachgemeinschaftliche Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind zulässig, müssen auch Vereinbarungen betreffend sämtli- che damit einhergehende/n Rechte (z.B. Informationsrechte) und Pflichten (z.B. faktische Obhut) erlaubt sein.1751 Das bedeutet jedoch nicht, dass entspre- vereinbart wird, zulässig sei. E contrario kann die Zulässigkeit einer stiefelterlichen Unterhalts- vereinbarung nicht daran scheitern, dass es dafür keine gesetzliche Pflicht gibt. 1745 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 14; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1746 Siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 15; siehe ferner CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 27 N 9; siehe auch HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519. 1747 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1 f. 1748 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 80; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 217. 1749 Siehe dazu vorne, Rz. 440 ff. 1750 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16. 1751 Siehe zur Zulässigkeit von Vereinbarungen betreffend die Übertragung der faktischen Obhut auf Dritte vorne, Rz. 329. 594 595 596 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 296 chenden Regelungen im Streitfall auch unbeschränkte Bindungswirkung zu- kommt.1752 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird diesbezüglich vollum- fänglich auf Kapitel V.2.B.g verwiesen.1753 Die schriftliche Vereinbarung betreffend die Übertragung des Mietvertrages oder eines Wohnrechts auf den obhutsberechtigten Elter ist ohne Weiteres zulässig.1754 Nach Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie kann das Gericht gestützt auf die erstgenannte vertragliche Übereinkunft den Mietvertrag betreffend die Fa- milienwohnung – ohne Einwilligung des Vermieters – auf den obhutsberechtigten Elter übertragen.1755 Lebte das Paar demgegenüber in einem Konkubinat, ist Letz- teres ungeachtet eines Einvernehmens der Parteien ohne Zustimmung des Vermie- ters nicht möglich.1756 Stattdessen können sie nur über Rechte an der Eigentums- liegenschaft einer der Parteien verfügen und damit insbesondere ein obligatori- sches oder dingliches Wohnrecht vereinbaren.1757 c. Rechtsnatur In Bezug auf die Rechtsnatur der Vereinbarung kann insgesamt auf die Ausfüh- rungen in Kapitel IV.2.B.c verwiesen werden.1758 Die zusätzliche Regelung des persönlichen Verkehrs und allfälliger damit zusammenhängender Rechte und Pflichten sowie eines Wohnrechts ändert nämlich nichts an der Qualifikation der Vereinbarung(-en) als Vertrag/Verträge sui generis. Folglich beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf notwendige Ergänzungen. Ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist demjenigen Vertrag sui generis zu- zuordnen, der die persönlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters beinhaltet. 1752 Siehe dazu hinten, Rz. 644 ff. 1753 Siehe dazu hinten a.a.O. 1754 Siehe zu den Formvorschriften für die Errichtung eines Wohnrechts hinten, Rz. 616. 1755 Siehe Art. 121 Abs. 1 ZGB; siehe dazu auch BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 8, wonach ein gerichtliches Gestaltungsurteil auch im Fall einer Vereinbarung zwischen den Parteien, die Ein- gang in die Scheidungskonvention findet, möglich sei; vgl. dazu vorne, Rz. 508 f. 1756 Siehe dazu vorne, Rz. 510 f. 1757 Siehe zu den verschiedenen inhaltlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten des Wohnrechts hinten, Rz. 639 ff. 1758 Siehe dazu vorne, Rz. 331 ff. 597 598 599 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 297 Eine Koppelung an eine allfällige Unterhaltsvereinbarung oder an ein Wohnrecht ist auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht zulässig.1759 Durch die Einräumung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und die da- mit einhergehende faktische Obhut über das Stiefkind erhält der persönliche Stief- elternvertrag Komponenten eines Pflegeverhältnisses,1760 weshalb es insbeson- dere bei der Ausgestaltung der Vertretungsrechte Art. 300 Abs. 1 ZGB zu berück- sichtigen gilt. Das Wohnrecht kann schliesslich entweder als Personaldienstbarkeit,1761 als per- sönliches Recht,1762 als Miet-1763 oder als Leihvertrag1764 qualifiziert werden. Es ist m.E. entweder im Vertrag sui generis einzusiedeln, der die Unterhaltsvereinba- rung enthält, oder es besteht innerhalb der Stiefelternvereinbarung als eigenstän- diges Vertragsverhältnis neben dem persönlichen und unterhaltsrechtlichen Stief- elternvertrag. d. Vertragsparteien Unter diesem Titel ist in Ergänzung zu den Ausführungen in Kapitel IV.2.B.d zum einen fraglich, ob sich an der Parteistellung etwas ändert, wenn im nachgemein- schaftlichen, persönlichen Stiefelternvertrag ein Besuchsrecht enthalten ist. Er- läuterungsbedürftig ist zum anderen die Parteistellung im das Wohnrecht enthal- tenden Vertrag. Nachfolgend wird vor diesem Hintergrund analysiert, wessen Mit- wirkung es zum Abschluss der erwähnten Verträge bedarf. Dabei wird angesichts der Bedeutung des Umgangsrechts für die nachgemeinschaftliche Stiefelter-Stief- kind-Beziehung mit diesem begonnen. 1759 Siehe dazu vorne, Rz. 336. 1760 Siehe dazu vorne, Rz. 463, 467. 1761 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 1. 1762 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 1763 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 12. 1764 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 600 601 602 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 298 Klar ist, dass der Stiefelter – dem durch den Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind Rechte gewährt, aber auch Pflichten auferlegt werden1765 – Par- teistellung im persönlichen Stiefelternvertrag haben muss. Ebenso wenig diskus- sionsbedürftig ist die fehlende Parteistellung des Stiefkindes, welches weder die Obhut noch die elterliche Sorge über sich selbst innehaben und damit dem Stiefel- ter kein eigentliches Besuchsrecht mit sich selbst gewähren kann,1766 im sämtliche Kinderbelange betreffenden, persönlichen Stiefelternvertrag. Fraglich ist demgegenüber, ob das Stiefkind in einem gesonderten Besuchsrechts- vertrag – der neben dem persönlichen Stiefelternvertrag Geltung hat – Parteistel- lung haben könnte. Das urteilsfähige Stiefkind kann nämlich mit zunehmendem Alter, spätestens nach der Pubertät, selbständig persönliche Kontakte mit dem Stiefelter vereinbaren.1767 Diese Befugnis hat es gestützt auf das Recht zur Bezie- hungspflege mit nahestehenden Personen i.S.v. Art. 28 ZGB inne.1768 Daher könnte das jugendliche Stiefkind mit dem Stiefelter als Ausfluss seiner Persön- lichkeit einen Besuchsrechtsvertrag abschliessen und darin die nachgemeinschaft- lichen Kontakte regeln. Ein entsprechender Vertragsschluss i.S.e. Dauerschuld- verhältnisses wird in der Praxis jedoch kaum je vonnöten sein. Ist das urteilsfähige Stiefkind in der Lage, die Beziehung mit dem Stiefelter selbständig aufrechtzuer- halten, wird es jedes Treffen mit letzterem im Einzelfall vereinbaren, damit sich der nachgemeinschaftliche soziale Elter-Kind-Kontakt in seine Freizeitplanung 1765 Siehe zu den mit dem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht einhergehenden Rechten und Pflich- ten ausführlich vorne, Rz. 461 ff. 1766 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2 ff., wonach an erster Stelle die sorgeberechtigten bzw. obhutsberechtigten Eltern und an zweiter Stelle die KESB oder das Gericht über Anordnun- gen betreffend den persönlichen Verkehr mit dem Kind entscheiden. 1767 Siehe dazu vorne, Rz. 438; vgl. m.w.Verw. BGer 5C.197/2002 vom 18. November 2002 E. 2; vgl. auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354. 1768 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 603 604 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 299 einfügen lässt.1769 Diesfalls erübrigt sich m.E. eine schriftliche Regelung des nachgemeinschaftlichen Umgangsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind.1770 Fraglich ist weiter, ob beide rechtliche Eltern beim Vertragsabschluss als Parteien mitwirken müssen oder ob es genügt, wenn der obhutsberechtigte Elter in ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht des Stiefelters einwilligt. Im Verhältnis zwischen den rechtlichen Eltern resultiert die Befugnis zum Ent- scheid über die Ausübung des persönlichen Verkehrs zwischen einem rechtlichen Elter und dem Kind, solange keine behördlichen oder gerichtlichen Anordnungen vorliegen, gem. Art. 275 Abs. 3 ZGB aus der elterlichen Sorge oder der Obhut. Ist ein rechtlicher Elter alleine sorgeberechtigt, kann er folglich zumindest vorüber- gehend über das Besuchsrecht des anderen selbständig entscheiden.1771 Steht bei- den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge über das Kind zu, wohingegen die Ob- hut einem Elternteil allein zukommt, ist letzterer in diesem Kontext entscheidbe- fugt, solange weder eine Anordnung des Gerichts noch der KESB vorliegt.1772 Geniesst der obhutsberechtigte Elter in Bezug auf die Gewährung des Anspruchs und die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Kind sogar gegenüber dem anderen sorgeberechtigten Elternteil Vorrangstellung, muss er – vorbehält- lich einer anderslautenden behördlichen Anordnung – a maiore ad minus auch über die Gewährung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefel- ter alleine entscheiden können. Dafür sprechen auch seine weitgehenden Allei- nentscheidungsbefugnisse und insbesondere sein Recht, über eine allfällige 1769 Siehe dazu vorne, Rz. 446. 1770 Vgl. BGer 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.3, wonach sich im Fall eines 16-jährigen Kindes die behördliche Regelung des Kontaktrechts mit dem besuchsberechtigten Elter erübrige, weil ersteres bei dieser Sachlage die Kontakte mit letzterem selbständig regeln könne; vgl. auch KGer SG FO.2019.5-K2 vom 20. April 2022 E. 5a; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 35. 1771 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275 N 5; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2. 1772 Siehe zum alten Recht BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 14; a.M. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; zurückhaltend FamKomm ZGB-BÜCHLER a.a.O., die in diesem Kontext von einer faktischen Entscheidbefugnis des obhutsberechtigten El- ters spricht; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282. 605 606 607 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 300 Fremdbetreuung des Kindes selbständig zu bestimmen.1773 Schliesslich wird durch die Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stiefkind das Aufenthaltsbestimmungsrecht des anderen sorgebe- rechtigten Elters nicht berührt. Deshalb kann der obhutsberechtigte Elter während seiner Betreuungszeit über den temporären Aufenthaltsort des Kindes – und damit auch über seinen Aufenthalt mit bzw. beim Stiefelter – selbständig befinden.1774 Vor diesem Hintergrund kann m.E. sowohl bei alleiniger als auch bei gemeinsa- mer elterlicher Sorge der obhutsberechtigte Elter grundsätzlich ohne Mitwirkung des anderen rechtlichen Elters selbständig über die Gewährung eines nachgemein- schaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter entscheiden.1775 Vorausgesetzt ist einzig, dass bei der Ausgestaltung der Besuchszeit das Umgangsrecht des be- suchsberechtigten Elters nicht berührt bzw. eingeschränkt wird.1776 Sobald die Ausübung des stiefelterlichen Umgangsrechts eine Anpassung der Besuchszeit des letzteren bedingt, muss er beim Vertragsabschluss mitwirken. Folgerichtig kann m.E. auch im Fall der alternierenden Obhut jeder rechtliche Elter mit einem Stiefelter Vereinbarungen über den persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind al- leine treffen, sofern dessen Besuchsrecht nur seine eigene Betreuungszeit ein- schränkt bzw. berührt. Das Wohnrecht wird i.d.R. – unabhängig von dessen rechtlicher Qualifikation1777– zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter vereinbart. Der Mitwirkung des 1773 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1774 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 14; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301a N 7; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 1775 Ist das Besuchsrecht in die Scheidungskonvention des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters integriert, ist das Urteil in Bezug auf diese Kinderbelange auch dem daran nicht beteiligten rechtlichen Elter zu eröffnen. So BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 301 N 8; so auch Fam-Komm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 301 N 11. Folgerichtig müsste letzterer, sofern der Stiefelternvertrag ausserhalb eines entsprechenden Verfahrens abgeschlossen wird, i.S.v. Art. 275a ZGB Abs. 1 und 2 ZGB über dessen Abschluss und Inhalt informiert werden. 1776 Siehe Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 34; relativierend BUCHER ANDREAS, Rz. 114 f.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1777 Siehe dazu vorne, Rz. 601. 608 609 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 301 zweiten sorgeberechtigten Elters bedarf es mangels Verpflichtung des Stiefkindes nicht. Gleich verhält es sich, wenn der Stiefelter zugunsten des urteilsfähigen Stiefkindes ein unentgeltliches Wohnrecht bestellen will.1778 Demgegenüber be- darf es der Zustimmung beider sorgeberechtigter Eltern, wenn das Wohnrecht zu- gunsten des Stiefkindes entgeltlich sein soll und/oder dem urteilsfähigen Stiefkind damit weitere Verpflichtungen auferlegt werden sollen.1779 Will der Stiefelter für das Wohnrecht ein Entgelt, empfiehlt sich m.E. zwecks Ein- heitlichkeit der Parteistellung bezüglich sämtlicher in den Stiefelternverträgen enthaltener Rechte und Pflichten ein Vertragsabschluss zwischen ersterem und dem obhutsberechtigten Elter. Im Fall des unentgeltlichen Wohnrechts kann im Einzelfall auch eine Wohnrechtsvereinbarung zwischen Stiefelter und Stiefkind angezeigt sein, z.B. wenn sowohl ersterer als auch der obhutsberechtigte Elter nach der Trennung die Eigentumsliegenschaft des Stiefelters nicht mehr bewoh- nen wollen und das demnächst volljährige Stiefkind bis zum Abschluss des Gym- nasiums und des darauffolgenden Studiums darin soll verbleiben können. e. Zustandekommen Beim Abschluss des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages ist, sofern der Stiefelter das Kind anknüpfend an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie auch nachgemeinschaftlich hauptsächlich betreuen soll, einer allfälligen Bewilli- gungs- oder Meldepflicht Rechnung zu tragen.1780 1778 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 26, wonach die berechtigte Person zwecks Begründung des Wohnrechts nicht handlungsfähig sein muss. 1779 Siehe Art. 19 Abs. 1 ZGB; siehe zum Zustimmungserfordernis ausführlich BK ZGB-BUCHER/ AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 64 ff.; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, 292 ff.; siehe zum Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern vorne, Rz. 82 ff. 1780 Siehe Art. 1 ff. PAVO; ausführlich zur Bewilligungspflicht im Allgemeinen GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 668 ff.; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 610 611 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 302 Sofern die Betreuung unentgeltlich erfolgen soll und sich der Stiefelter nachge- meinschaftlich nicht gleichzeitig anbietet, weitere fremde Kinder unter zwölf Jah- ren gegen Bezahlung zu beaufsichtigen (Art. 12 Abs. 1 PAVO),1781 unterliegt er bundesrechtlich weder einer Bewilligungs- noch einer Meldepflicht. Die Kantone können jedoch weitergehen als die PAVO und die Tagespflege einer Melde- oder Bewilligungspflicht unterstellen.1782 So braucht z.B. der Stiefelter im Kanton BS eine Bewilligung, wenn er das Stiefkind regelmässig mehr als 16 Stunden pro Woche in Tagesbetreuung nimmt, selbst wenn die Betreuung unentgeltlich er- folgt.1783 Ist die Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter nachgemeinschaftlich in einem konkreten Fall bewilligungspflichtig und schliessen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag ab, ohne dass letzterer vorgängig eine Bewilligung eingeholt hat, ist der Vertrag zwischen ihnen zwar verbind- lich.1784 Gültig zustande gekommen ist er jedoch erst, wenn die Bewilligung vor- liegt.1785 Regelmässig werden sich die nachgemeinschaftlichen Begegnungen zwischen Stiefelter und Stiefkind auf kurzzeitige Besuche beschränken und nicht die alltäg- liche Betreuung des Stiefkindes erfassen. Für eine entsprechende Vereinbarung sind weder eine Bewilligungspflicht noch Formvorschriften vorgesehen. Dessen ungeachtet ist es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit und Vermeidung von Missverständnissen in jedem Fall empfehlenswert, die nachgemeinschaftlichen Stiefelternvereinbarungen zu verschriftlichen.1786 Dasselbe gilt für die Erteilung von damit zusammenhängenden Vollmachten,1787 obschon sich deren Umfang 1781 Siehe zur Tagespflege im Allgemeinen BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 40 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 316 N 7; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 316 N 2; m.w.H. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 31 f.; OFK ZGB-HÄFELI, Art. 316 N 3. 1782 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 41. 1783 § 8 Abs. 1 lit. a KTV; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 1784 ANDERER, Pflegegeld, Rz. 243; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 164; MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 1785 ANDERER, Pflegegeld a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern a.a.O.; MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1786 Siehe dazu bereits vorne, Rz. 349. 1787 Siehe dazu vorne, Rz. 353. 612 613 614 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 303 i.d.R. konkludent aus der Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchs- rechts des Stiefelters ergeben sollte. Anzufügen ist als rechtliche Fortsetzungsfamilien betreffende Besonderheit wei- ter, dass ein vor oder während eines Scheidungsverfahrens abgeschlossener Stief- elternvertrag Bestandteil einer vom Gericht zu genehmigenden Scheidungskon- vention sein kann.1788 Dies wohlbemerkt, obschon das Gericht über ein allfälliges Besuchsrecht des Stiefelters und damit zusammenhängende persönliche Rechte und Pflichten ungeachtet der Vereinbarung der Ehegatten – wie auch in Bezug auf gemeinsame Kinder betreffende Belange – selbständig entscheidet,1789 wogegen die stiefelterliche Unterhaltsvereinbarung als solche keiner gerichtlichen Geneh- migung bedarf.1790 Ist der Stiefelternvertrag Teil einer vom Gericht genehmigten Scheidungskonven- tion, wird für die Errichtung eines Wohnrechts weder eine öffentliche Beurkun- dung noch ein Grundbucheintrag vorausgesetzt.1791 Ansonsten – d.h. i.d.R. zwi- schen Ex-Konkubinatspartnern – ist für die Begründung eines dinglichen Wohn- rechts beides notwendig,1792 wohingegen die Vereinbarung eines rein obligatori- schen Wohnrechts, eines Mietvertrages oder einer Gebrauchsleihe formlos zuläs- sig ist.1793 1788 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zur Zuständigkeit des Schei- dungsrichters zur Regelung des Verkehrsrechts i.S.v. Art. 274a ZGB BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 28; siehe dazu auch GÖKSU, S. 5; ebenso GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 142; a.M. PICHONNAZ, Contributions, S. 33 ff. 1789 Art. 296 Abs. 3 ZPO; vgl. BREITSCHMID, S. 91 f.; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 15; vgl. FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f. 1790 Siehe dazu vorne, Rz. 349. Die Genehmigung der Konvention durch den Scheidungsrichter ver- mag nichts an der vertraglichen Natur der Unterhaltsverpflichtung zu ändern. So KGer FR vom 31. März 2021, FZR 2021 E. 3.3 S. 84; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; vgl. MARANTA/MEYER, S. 307; vgl. RAVEANE, Rz. 464; vgl. RUSCH, S. 198. 1791 Vgl. BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 19, wonach ein Grundbucheintrag nicht zwingend erfor- derlich sei; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 19 f. 1792 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 21 ff.; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 10 ff. 1793 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe weiter BSK ZGB II- MOOSER, Art. 776 N 13; siehe ferner OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18 f. 615 616 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 304 Im Übrigen kann für das Zustandekommen des Stiefelternvertrages vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.e verwiesen werden.1794 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages sollte festgehalten werden, wann der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie be- gründet und wann er aufgelöst wurde/wird. Überdies kann darin verschriftlicht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie während diesem Zeitraum war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind wahrgenommen hat.1795 Ferner empfiehlt es sich gegebenenfalls festzu- halten, dass zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammen- lebens ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden ist. Diese Feststellung kann mit der Absichtserklärung verknüpft werden, wonach die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind trotz der Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- geführt werden soll. Schliesslich sollte vermerkt werden, wie und wann mit dem Stiefkind über die Reorganisation der Fortsetzungsfamilie gesprochen wurde und ob die Weiterführung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung dem Willen des Kindes entspricht. Diese Feststellungen dienen zum einen dazu, einleitend den Sinn und Zweck der nachgemeinschaftlichen Stiefelternverträge zu erläutern. Zum anderen können sie dem Stiefelter im Fall, dass sich der obhutsberechtigte Elter zu einem späteren Zeitpunkt nicht an die Vereinbarungen hält und eine gerichtliche oder behördliche Anordnung eines Umgangsrechts erforderlich wird, den Beweis der dafür notwen- digen Voraussetzungen erleichtern.1796 Die zuständige Behörde wird nämlich die 1794 Siehe dazu vorne, Rz. 348 ff. 1795 Vergleichbare Feststellungen wurden bereits für den deklaratorischen Teil der während der Dauer des Zusammenlebens geschlossenen Stiefelternvereinbarung empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 354 ff. 1796 Siehe zu den in diesem Kontext vorliegenden Beweisschwierigkeiten im Streitfall vorne, Rz. 443. 617 618 619 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 305 über längere Zeit gelebte Aufgabenteilung und die durch den Stiefelter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts wahrgenommene Verantwortung für das Stiefkind in ihren Entscheid einbeziehen müssen,1797 wenn sie aus einer Verein- barung hervorgeht, die sowohl der Stiefelter als auch der obhutsberechtigte Elter freiwillig abgeschlossen haben. bb. Persönlicher Verkehr Was die Regelung des persönlichen Verkehrs mit Stiefkindern, die dazu (noch) nicht selber in der Lage sind, betrifft, gibt es grundsätzlich drei Optionen. Die erste beinhaltet eine «flexible Grundsatzvereinbarung».1798 Sie empfiehlt sich dann, wenn auf Erwachsenenebene trotz der räumlichen Trennung Vertrauen herrscht und spontane Kooperation sowie Kommunikation möglich bleiben.1799 Bei dieser Sachlage reicht es m.E. aus, festzuhalten, dass dem Stiefelter nachge- meinschaftlich ein Besuchsrecht zukommt, über dessen Modalitäten und Ausge- staltung sich die Parteien unter Einbezug des Stiefkindes von Fall zu Fall eini- gen.1800 Die zweite Option enthält neben der Grundsatzvereinbarung eine grobe Ausge- staltung des Besuchsrechts. Sie ist angezeigt, wenn der Stiefelter und der obhuts- berechtigte Elter zwar trotz der Trennung miteinander kommunizieren und koope- rieren können, ihre Erwartungen über die Ausgestaltung des Umgangsrechts im Einzelfall jedoch auseinandergehen (könnten). Um zu vermeiden, dass die kon- krete Umsetzung der Besuchsrechtsvereinbarung daran scheitert,1801 empfiehlt es sich, im Vertrag den gemeinsamen Nenner der Parteien – unter Einbezug der Wün- sche und Bedürfnisse des Stiefkindes1802 – festzuhalten.1803 Folglich sollte in die- ser Konstellation zumindest verschriftlicht werden, in welchem Umfang und mit 1797 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 60 f.; vgl. zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214; siehe dazu auch m.w.Verw. SCHWAB, S. 43 f., 54. 1798 RAVEANE, Rz. 400. 1799 Vgl. RAVEANE a.a.O.; vgl. SCHWAB, S. 53. 1800 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1801 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173. 1802 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1803 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 620 621 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 306 welchen Abständen das Besuchsrecht erfolgen soll (z.B. ein Nachmittag pro Wo- che). Ferner ist es sinnvoll, zu definieren, ob und in welchem Ausmass neben dem Besuchsrecht auch ein Ferienrecht von der Vereinbarung erfasst sein soll. Wollen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den nachgemeinschaftlichen Kontakt auf Erwachsenenebene demgegenüber auf ein Minimum beschränken, ist es i.S.e. dritten Option ratsam, eine möglichst detaillierte Vereinbarung betreffend den Anspruch des letzteren auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind auszuar- beiten.1804 Dadurch kann vermieden werden, dass das Stiefkind in die konfliktbe- ladene Beziehung zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter miteinbezo- gen wird.1805 Deshalb ist es in diesem Fall angezeigt, genau festzulegen, wann der Stiefelter das Stiefkind zu sich auf Besuch nehmen darf (z.B. jeden Mittwoch- nachmittag ungerader Kalenderwochen), wer das Kind wo1806 abholt und zurück- bringt, ob, wann und in welchem Umfang der Stiefelter ein Ferienrecht haben soll, ob eine Kompensation von ausgefallenen Besuchs- und Ferientagen erfolgen soll sowie inwieweit der obhutsberechtigte Elter mit elektronischen Kontakten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind einverstanden ist.1807 Weiter empfiehlt es sich auf- grund der sich fortlaufend verändernden Bedürfnisse des Kindes, von Vorneherein zu definieren, in welchen Abständen sowie beim Eintritt welcher Ereignisse (z.B. Beginn der Lehre) die Vereinbarung anzupassen ist.1808 Schliesslich kann es sich – angesichts des in dieser Konstellation i.d.R. angespannten Verhältnisses zwi- schen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter – aufdrängen, eine gemeinsame Vertrauensperson oder Fachstelle1809 zu bezeichnen. Diese kann den Parteien im 1804 Vgl. RAVEANE, Rz. 401. 1805 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 740. 1806 In hochstrittigen Fällen kann es angezeigt sein, neutrale Übergabeorte (z.B. Kindergarten, Schule etc.) zu definieren, um Konflikte auf Erwachsenenebene und Loyalitätskonflikte für das Stief- kind möglichst zu vermeiden. Siehe dazu CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 10; siehe dazu auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 371. 1807 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173; vgl. auch TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1808 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 174. 1809 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 622 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 307 Streitfall bei der Anpassung der Vereinbarung oder bei sonstigen Konflikten be- ratend zur Seite stehen.1810 Dadurch kann sichergestellt werden, dass Gerichtsver- fahren – wenn immer möglich – vermieden werden.1811 cc. Ausübung der elterlichen Sorge Dem verkehrsberechtigten Stiefelter kommen, wie vorne ausführlich dargelegt wurde, während der Besuchszeit auch nachgemeinschaftlich gewisse Erziehungs- rechte und -pflichten zu.1812 Aus reorganisatorischen Aspekten ist es folglich adä- quat, im Stiefelternvertrag seine an die neue Lebenssituation angepassten Aufga- ben zu umschreiben.1813 Das sollte sich angesichts des i.d.R. beschränkten Kon- taktrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts weniger komplex gestalten als während der Dauer des Zusammenle- bens. Soll der Stiefelter das Stiefkind hingegen nachgemeinschaftlich ausnahmsweise in einem vergleichbaren Umfang betreuen, wie er das während des gemeinsamen Haushalts getan hat (z.B. weil beide rechtliche Eltern vollzeiterwerbstätig sind), ist zwecks Gewährleistung von Flexibilität auch nachgemeinschaftlich eine of- fene Aufgabenumschreibung ratsam.1814 Möglich ist m.E. auch, an die während der Dauer des Zusammenlebens übernommenen Aufgaben anzuknüpfen und diese im Stiefelternvertrag als vom Betreuungsauftrag mitumfasst zu erklären. Ungeachtet dessen, ob der stiefelterliche Aufgabenbereich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts spezifisch oder allgemein umschrieben wird, ist es auf- grund seiner «Teilhabe» an der elterlichen Sorge über das Stiefkind aus Sicht des 1810 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1811 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 2. 1812 Siehe dazu vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1813 Eine Aufgabenumschreibung im Stiefelternvertrag wurde bereits während der Dauer des Zusam- menlebens empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 357. 1814 Siehe dazu vorne a.a.O. 623 624 625 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 308 obhutsberechtigten Elters empfehlenswert, wichtige Weisungen im Stiefelternver- trag zu verschriftlichen.1815 Zu denken ist dabei vor allem an Erziehungsgrund- sätze des obhutsberechtigten Elters sowie an die Befriedigung besonderer Bedürf- nisse des Stiefkindes.1816 Weiter ist es – wie auch schon während der Dauer des Zusammenlebens – gebo- ten, die Reichweite der stiefelterlichen Vertretungsbefugnis zu definieren und dem Stiefelter gleichzeitig die entsprechenden Vollmachten schriftlich zu erteilen.1817 Dadurch wird einerseits geklärt, ob das Vertretungsrecht des Stiefelters im An- wendungsbereich von Art. 300 Abs. 1 ZGB eingeschränkt werden soll.1818 Ent- sprechende Einschränkungen kann der obhutsberechtigte Elter m.E. selbst anbrin- gen, zumal das Vertretungsrecht des Stiefelters – Notfälle vorbehalten – aufgrund der eingeschränkten Betreuungszeit i.d.R. nicht über Alltägliches hinausgeht.1819 Andererseits wird damit festgelegt, inwieweit der Stiefelter den obhutsberechtig- ten Elter oder beide sorgeberechtigte Eltern über Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1820 Im letztge- nannten Fall bedarf es konsequenterweise der Zustimmung beider sorgeberech- tigter Eltern,1821 so z.B. wenn der Stiefelter (weiterhin) die Vermögensverwaltung des Kindes in Vertretung der rechtlichen Eltern übernehmen soll.1822 Eine Generalvollmacht erscheint angesichts des i.d.R. im Vergleich zur Dauer des gemeinsamen Haushalts eingeschränkten Betreuungsauftrages des Stiefelters 1815 Siehe dazu vorne, Rz. 358. 1816 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1817 Siehe dazu vorne, Rz. 359. 1818 Das Vertretungsrecht i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB steht unter dem Vorbehalt abweichender Anord- nungen der sorgeberechtigten Eltern. Siehe dazu statt vieler BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 5; siehe ebenso MÖSCH PAYOT, S. 90. 1819 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters ausführlich vorne, Rz. 99 ff.; siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1820 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; DIES., Vertretungsrecht, S. 93, 95. 1821 Ein rechtlicher Elternteil kann den anderen mit seiner Vertretung betrauen. Folglich ist denkbar, dass der bevollmächtigte obhutsberechtigte Elter den Stiefelter im Namen beider rechtlicher El- tern mit der Vermögensverwaltung beauftragt. Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 259. 1822 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 626 627 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 309 nicht erforderlich. Überdies ist im nachgemeinschaftlichen Kontext an ihrer Zu- lässigkeit zu zweifeln, zumal der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter aufgrund der Auflösung des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden einge- schränkten Interaktion nicht ohne Weiteres beaufsichtigen und kontrollieren kann.1823 Ebenso unzulässig wäre die Verpflichtung des obhutsberechtigten Elters, gewisse das Kind betreffende und in seinen Aufgabenbereich fallende Entscheidungen nachgemeinschaftlich nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Nach Been- digung des Zusammenlebens kann nämlich nicht mehr von intakten Verhältnissen ausgegangen werden. Deshalb ist die Gefahr, dass eine Zusammenwirkungs- pflicht zu Lasten des Kindeswohls missbraucht wird oder notwendige Entschei- dungen mangels Einigkeit nicht getroffen werden können, nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts nicht von der Hand zu weisen.1824 Demgegenüber ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts zulässig und angezeigt, das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters zu konkreti- sieren.1825 Z.B. kann im Stiefelternvertrag festgehalten werden, dass der obhuts- berechtigte Elter den Stiefelter über das allgemeine Befinden des Kindes und seine Entwicklung in regelmässigen Abständen (z.B. über ein telefonisches El- terngespräch alle drei Monate) informieren muss, wohingegen dem Stiefelter die Gesundheit des Stiefkindes betreffende Informationen allerspätestens vor dem nächsten Besuchstermin zukommen müssen.1826 Schliesslich ist es – zwecks Hervorhebung der Stellung des Stiefelters als sozialer Elter1827 – ratsam, ihn in Anlehnung an Art. 272 ZGB vertraglich mindestens zu 1823 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1824 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 361, wo die Zulässigkeit einer entsprechenden Vereinbarung für die Zeit des Zusammenlebens bejaht worden ist. 1825 Siehe zur Wichtigkeit des nachgemeinschaftlichen Informationsrechts vorne, Rz. 512 ff. 1826 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 1. 1827 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34, wonach die aus Art. 272 ZGB resultierenden Pflichten weiter gehen als diejenigen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 ZGB ergeben. 628 629 630 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 310 immateriellem Beistand sowie zur Rücksichtnahme und Achtung gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Da die finanzielle Beistandspflicht je nach den Verhält- nissen des Stiefelters relativ weit gehen kann1828 und im Fall einer vertraglichen Verankerung eingeklagt werden könnte,1829 sollte darauf m.E. verzichtet werden. Dies umso mehr, als die immateriellen Pflichten i.d.R. dafür ausreichen dürften, um eine Basis für die Ableitung von im Stiefelternvertrag nicht konkret geregelten persönlichen Rechten und Pflichten zu schaffen.1830 Letzteren kommt während der Besuchszeit ausschlaggebende Bedeutung zu, wohingegen finanzielle Bei- standspflichten zumindest teilweise über eine vertragliche Unterhaltsvereinba- rung abgefedert werden können. dd. Obhut Mit der Erteilung der Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchs- recht des Stiefelters durch den obhutsberechtigten Elternteil wird ersterem wäh- rend der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind übertragen.1831 Inso- fern kommt zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter nachge- meinschaftlich gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 ZGB1832 erneut ein Obhutsver- trag zustande.1833 Dieser geht aufgrund der Natur der Sache umfangmässig deut- lich weniger weit als die ihm vorangehende Vereinbarung. Dessen ungeachtet sollte in den nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag der Vollständigkeit halber eine Obhutsklausel aufgenommen werden. Wie schon während der Dauer des Zu- sammenlebens bedarf es in diesem Kontext jedoch keiner weitergehenden Rege- lungen, zumal das Obhutsrecht de lege lata ein reines Faktum darstellt und damit durchweg inhaltslos ist.1834 1828 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 3. 1829 Die aus Art. 272 ZGB ipso iure resultierenden Pflichten können demgegenüber weder eingeklagt noch vollstreckt werden. Siehe dazu vorne, Rz. 188. 1830 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4. 1831 Siehe dazu vorne, Rz. 507. 1832 Siehe zur Abgrenzung der Anwendbarkeit dieser beiden Bestimmungen vorne, Rz. 463. 1833 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 1, 7. 1834 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 631 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 311 ee. Unterhaltspflicht Wie vorne dargelegt wurde, findet die indirekte Unterhaltspflicht des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mehr oder weniger schnell ein Ende.1835 Dieses kann durch einen Unterhaltsvertrag zeitlich hinausgeschoben werden. Überdies kann die indirekte Unterhaltsverpflichtung in- haltlich erweitert werden, indem z.B. eine unmittelbare finanzielle Pflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind vereinbart wird.1836 Die in der Folge zu leistenden direkten oder indirekten Unterhaltsbeiträge sind entweder als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht oder als formbedürf- tiges Schenkungsversprechen – mit allenfalls unerwünschten Steuerfolgen1837 – zu qualifizieren.1838 Was die in diesem Kontext möglichen Gestaltungsmittel (Bedingungen, Befris- tungen etc.) betrifft, kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.f.dd verwiesen werden.1839 Die nach- folgenden Darlegungen beschränken sich folglich auf für nachgemeinschaftliche Unterhaltsverträge notwendige Ergänzungen. Sofern die stiefelterliche Unterhaltspflicht nachgemeinschaftlich von gewisser Dauer sein soll, ist es angezeigt, sie umfangsmässig schon von vornherein auf verschiedene Lebenssituationen des Stiefkindes anzupassen1840 oder für verschie- 1835 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 556. 1836 Kritisch zur Unterhaltsverpflichtung zwischen Nichtverwandten COPUR, Kindeswohl, S. 76. 1837 Siehe dazu ausführlich vorne, Fn. 996. 1838 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681, wonach nachgemeinschaftliche Unterhaltsbeiträge zwischen Konkubinatspartnern grundsätzlich als Schenkungen zu qualifizieren sind; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Die Qualifikation als Leibrentenvertrag i.S.v. Art. 516 ff. OR scheidet demgegenüber i.d.R. des- halb aus, weil zur zeitlichen Bemessung der Verpflichtung nicht auf das Leben einer Person, sondern z.B. auf die Dauer der Ausbildung des Stiefkindes, abgestellt wird. Siehe BSK OR I- BAUER/BAUER, Art. 516 N 1. 1839 Siehe dazu vorne, Rz. 364 ff. 1840 Das wird bei der Auflösung einer Kernfamilie regelmässig gemacht, weshalb der geschuldete Unterhaltsbeitrag i.d.R. schon im Zeitpunkt der Ehescheidung für verschiedene Phasen, mitunter 632 633 634 635 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 312 dene Lebensabschnitte eine Anpassungsklausel in den Stiefelternvertrag aufzu- nehmen. Die Kooperationsbereitschaft der Parteien nach Beendigung der Bezie- hung dürfte nach allgemeiner Lebenserfahrung häufig nicht gleich ausgeprägt sein wie während der Dauer des Zusammenlebens. Deshalb können durch automati- sche Unterhaltsmodifikationen künftige Diskussionen und Konflikte verhindert werden. Ist z.B. vorhersehbar, dass ein sich im Zeitpunkt der Trennung im Gym- nasium befindliches Stiefkind nach dessen Beendigung zunächst ein Zwischen- jahr im Ausland und danach ein Studium im Inland absolvieren wird, können die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge für diese drei Phasen von Anfang an in unter- schiedlicher Höhe festgesetzt werden. Aus demselben Grund ist es ratsam, im Unterhaltsvertrag das Nettoeinkommen und das Vermögen des Stiefelters sowie den vom Unterhaltsbeitrag zu deckenden Bedarf des Stiefkindes und damit die Berechnungsgrundlagen für die nachge- meinschaftlichen Unterhaltsbeiträge festzuhalten.1841 Gleichzeitig sollte m.E. be- stimmt werden, ob und in welchem Umfang die Unterhaltsbeiträge automatisch anzupassen sind, wenn sich die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters oder der Bedarf des Stiefkindes verändern/verändert.1842 Weiter kann es im Hinblick darauf, dass der obhutsberechtigte Elter und das Stief- kind nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie (wieder) sozialhilfebedürftig wer- den können, ratsam sein, den Beitrag des Stiefelters an den Unterhalt des Stief- kindes einem besonderen Zweck (z.B. für einen Sprachaufenthalt) zu widmen und festzulegen, dass er bei einer sozialhilferechtlichen Anrechnung entfällt.1843 Um bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Kindes, berechnet wird. Siehe dazu GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 1; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 91, demgemäss bei konkret festgelegten Änderungen des Unterhaltsbeitrages von einem anpassungsfähigen Vollstreckungs- titel auszugehen ist. 1841 Vgl. Art. 287a lit. a ZGB; vgl. GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 3.1 ff. 1842 Vgl. Art. 250 Abs. 1 Ziff. 2 OR. 1843 Vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 636 637 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 313 eine Kürzung des Sozialhilfeanspruchs der Einelternfamilie als Unterstützungs- einheit1844 zu vermeiden, gilt es überdies – je nachdem, welcher Zweck durch die Unterstützungsleistung verfolgt wird – darauf zu achten, dass sich der stiefelterli- che Unterhaltsbeitrag in Grenzen hält.1845 Will der Stiefelter dem Stiefkind dem- gegenüber nachgemeinschaftlich die Teilhabe am eigenen (luxuriösen) Lebens- standard ermöglichen, ist eine sozialhilferechtliche Berücksichtigung des Unter- haltsbeitrages in Kauf zu nehmen. Letzteres ist auch dann vonnöten, wenn der Stiefelter verhindern will, dass sich der obhutsberechtigte Elter durch Bezug von Sozialhilfe nachgemeinschaftlich verschuldet.1846 Die Verabredung einer nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltspflicht ist aus Sicht des Stiefkindes in den meisten Fällen zu begrüssen. Geboten er- scheint sie – zumindest in zeitlich befristeter Form – jedoch vor allem nach Auf- lösung der faktischen Fortsetzungsfamilie. Hat der obhutsberechtigte Elter z.B. während dem Zusammenleben mit dem faktischen Stiefelter nicht um ein Stipen- dium für das vorgemeinschaftliche Kind ersucht und kommt es nach Fristablauf für die Gesuchseinreichung zur Trennung, müsste er danach unter Umständen um Sozialhilfe ersuchen und sich damit vorübergehend verschulden.1847 Um dem ob- hutsberechtigten Elter und dem Stiefkind eine Anpassung an die Lebensverhält- nisse nach Ende des Zusammenlebens zu ermöglichen und sie vor einer (kurzfris- tigen) finanziellen Notlage zu bewahren, ist ein Unterhaltsvertrag angezeigt. Gleich verhält es sich, wenn das Stiefkind z.B. kurz vor Abschluss der Oberstufe steht und ihm ein Umzug sowie ein Schulwechsel durch die zeitweise Finanzie- rung der allenfalls für den obhutsberechtigten Elter zu teuren Mietwohnung er- spart bleiben soll. 1844 Siehe dazu vorne, Rz. 579. 1845 Soll dem Stiefkind damit Luxus (z.B. teures Wohnen) ermöglicht werden, werden Beiträge des Stiefelters in der Praxis rascher als nicht mehr bescheiden betrachtet, als wenn es z.B. um die Finanzierung einer Privatschule oder der Kosten für Fahrstunden geht. Vgl. dazu KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 6.1; vgl. auch m.w.Verw. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3. 1846 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 1847 Siehe dazu vorne a.a.O. 638 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 314 ff. Wohnrecht Die Umzugsproblematik nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fort- setzungsfamilie lässt sich im Fall, dass es sich bei der einst gemeinsam bewohnten Liegenschaft um Eigentum des Stiefelters handelt, durch ein dingliches Wohn- recht i.S.v. Art. 776 ZGB zugunsten des obhutsberechtigten Elters lösen.1848 Die- ses kann zeitlich befristet werden,1849 indem z.B. festgelegt wird, dass der obhuts- berechtigte Elter mit dem Stiefkind bis zum Abschluss der Oberstufe des letzteren darin wohnen darf. Weiter sollte verschriftlicht werden, ob und in welchem Um- fang ersterer dem Stiefelter für das Wohnrecht eine Entschädigung schuldet.1850 Schliesslich steht es letzterem offen, das Recht ausdrücklich auf den obhutsbe- rechtigten Elter und das Stiefkind zu beschränken, so dass z.B. kein neuer Kon- kubinatspartner oder Ehegatte des obhutsberechtigten Elters während der Dauer des Wohnrechts in seine Eigentumswohnung ziehen darf.1851 Die Einräumung eines Wohnrechts drängt sich vor allem nach Auflösung der fak- tischen Fortsetzungsfamilie zwecks Beibehaltung des Lebensumfelds für das fak- tische Stiefkind auf.1852 Bei dieser Sachlage fehlt es nämlich an einer Regelungs- kompetenz des Gerichts oder der KESB,1853 weshalb es einer vertraglichen Ver- einbarung bedarf, wenn dem Stiefkind neben der Trennung auf Erwachsenen- ebene nicht auch noch ein Umzug zugemutet werden soll. Die Sicherstellung der Lebensverhältnisse für das Stiefkind kann auch durch den Abschluss eines Mietvertrages i.S.v. Art. 253 ff. OR zwischen dem Stiefelter und 1848 Siehe zu den unterschiedlichen Formvorschriften für die Errichtung eines obligatorischen und eines dinglichen Wohnrechts vorne, Rz. 616. 1849 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 15; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/ MAUERHOFER, Art. 776 N 13. 1850 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 13; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 30. 1851 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 777 N 12; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 8 ff., 12; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 14 f., 31 ff. 1852 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 18, 28. 1853 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 639 640 641 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 315 dem obhutsberechtigten Elternteil erreicht werden.1854 Will der Stiefelter für die Benutzung seiner Eigentumswohnung demgegenüber kein Entgelt verlangen, kann eine Gebrauchsleihe gem. Art. 305 ff. OR vereinbart werden.1855 Schliesslich besteht auch die Möglichkeit der Einräumung eines rein obligatorischen, persön- lichen Wohnrechts.1856 Anzumerken ist in diesem Kontext abschliessend, dass eine vertragliche Übertra- gung des Mietvertrages betreffend die gemeinsam bewohnte Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie auf den obhutsberechtigten Elter ohne Mitwirkung des Vermieters nicht möglich ist.1857 Deshalb können Ex-Konkubinatspartner im Stiefelternvertrag zugunsten des Stiefkindes lediglich die Absichtserklärung ein- fügen, wonach sie gemeinsam versuchen werden, den Vermieter von der Übertra- gung des Mietvertrages auf den obhutsberechtigten Elter zu überzeugen. Das wird vor allem dann glücken, wenn der obhutsberechtigte Elter finanziell gleich oder besser gestellt ist als der Stiefelter oder wenn letzterer sich im Unterhaltsvertrag zur weiteren Bezahlung des Mietzinses zugunsten des Vermieters verpflichtet. g. Bindungswirkung Der nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternvertrag beinhaltet – anders als derjenige während der Dauer des Zusammenlebens1858 – nicht mehr das blosse 1854 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe zur Abgrenzung der Miete vom dinglichen Wohnrecht BGE 88 II 331 E. 6 S. 340; siehe dazu auch BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 11. 1855 Siehe OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18, wonach dieses Recht rein obligatorisch wirke und formlos bestellt werden könne. 1856 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; 82 II 333 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, demgemäss darauf Art. 776 ff. ZGB, unter Umständen aber auch Mietrecht oder die Best- immungen über die Leihe anzuwenden sind; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 11. 1857 Da Art. 121 Abs. 1 ZGB bei der Auflösung eines Konkubinatsverhältnisses nicht gilt, fehlt es in diesem Kontext an einer gesetzlichen Grundlage zur Einschränkung der Vertragsfreiheit des Ver- mieters. Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 10. 1858 Siehe dazu vorne, Rz. 370. 642 643 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 316 Abbild der faktischen Lebensverhältnisse des Stiefkindes. Deshalb besteht er ge- nauso wie entsprechende Vereinbarungen zwischen rechtlichen Eltern (nachfol- gend: Elternvereinbarung/en) gem. h.L. nur auf Zusehen hin.1859 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, wie der Terminus auf Zu- sehen hin im Kontext von Elternvereinbarungen zu verstehen ist und was das Be- griffsverständnis für die Bindungswirkung des nachgemeinschaftlichen persönli- chen Stiefelternvertrages bedeutet. Das BGer und die h.L. sind sich darüber einig, dass Elternvereinbarungen auf- grund der Geltung der Offizialmaxime der Disposition der Parteien entzogen sind und es folglich an ihrer Verbindlichkeit für das Gericht oder die KESB fehlt.1860 Das ist insofern verständlich, als das Kind nicht zum Vertragsgegenstand verkom- men darf.1861 Stattdessen müssen seine Interessen durch den Staat geprüft und ge- schützt werden können,1862 weshalb die urteilende Behörde bei der Entscheidung über persönliche Belange des Kindes nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist.1863 Das gilt sogar dann, wenn diese ganz oder teilweise übereinstimmen,1864 weshalb sie auch für rechtliche Eltern bis zum Urteil nicht bindend sind.1865 1859 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127; vgl. BREITSCHMID, S. 86 f.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.19a; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 580. 1860 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 3 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; statt vieler BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364; OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4; siehe BREITSCHMID, S. 91 f.; BSK ZPO-BÄHLER, Art. 279 N 1c; Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; Fam- Komm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21; Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 7; KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 296 N 11; siehe OFK ZPO-SCHWANDER, Art. 279 N 5, 13. 1861 VON SCHELIHA, S. 599. 1862 Siehe OGer ZH LE170050 vom 5. Dezember 2017 E. IV/2.4; vgl. SCHWAB, S. 54 f.; VON SCHELIHA a.a.O. 1863 Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; FamKomm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 296 N 38; FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21. 1864 Vgl. BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; vgl. auch OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 10.1, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff. Indes wird das Gericht bzw. die KESB bei (teilweiser) Einigkeit der Par- teien – sofern die Anträge vom Kindeswillen getragen sind – i.d.R. von der Kindeswohldienlich- keit ausgehen und sie gutheissen. Siehe dazu FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f.; siehe auch KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 279 N 8. 1865 BK ZPO-SPYCHER, Art. 279 N 7, wonach gemeinsame Anträge hinsichtlich der Kinder (elterli- che Sorge, Obhut, persönlicher Verkehr) nicht verbindlich seien, solange das Gericht nicht ent- sprechend entschieden habe. 644 645 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 317 Nicht restlos geklärt ist demgegenüber, wie es sich mit der Verbindlichkeit der Elternvereinbarung im Zeitraum verhält, in welchem sich die Parteien vorpro- zessual einvernehmlich daran halten. In der kantonalen Rechtsprechung wird zwar betont, dass Kinderbelange betreffende Vereinbarungen streng genommen gar nicht möglich seien, weshalb bei Einigkeit der rechtlichen Eltern in familien- rechtlichen Verfahren lediglich von übereinstimmenden Anträgen auszugehen sei.1866 Daraus erhellt jedoch die vorprozessuale Qualifikation der Vereinbarung – die unter Umständen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts über Jahre hinweg eingehalten wird1867 – nicht, zumal gemeinsame Anträge ein hängiges Verfahren voraussetzen. Man könnte nun einerseits argumentieren, dass rechtliche Eltern, die sich selbst bei gemeinsamen Anträgen im Fall eines Verfahrens in Bezug auf persönliche Kinderbelange bis zum Urteil nicht binden können, dies a maiore ad minus auch aussergerichtlich und vorprozessual nicht tun können. Andererseits könnte man vorbringen, dass in der Praxis vorprozessualen aussergerichtlichen Vereinbarun- gen, an die sich rechtliche Eltern über eine gewisse Zeit hinweg gehalten haben und deren Einhaltung ein Elternteil plötzlich willkürlich verweigert, bei einem darauffolgenden Prozess grosses Gewicht zukommt.1868 Nur wenn das Kindes- wohl oder andere wichtige Gründe gegen die Aufrechterhaltung der bisherigen Lösung sprechen,1869 wird die zuständige Behörde dem Vereinbarten und damit der gelebten Kontinuität zuwider entscheiden.1870 Dies wohlbemerkt, obschon die 1866 KGer FR 101 2018 317 vom 1. Juli 2019 E. 2; so auch OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4. 1867 Man denke z.B. an Fälle von getrennt lebenden Ehegatten, die aus Kostengründen kein Ehe- schutzverfahren anhängig machen, sondern sich aussergerichtlich über die Folgen der Auflösung des gemeinsamen Haushalts, insbesondere über die Kinderbelange, einigen. 1868 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4, wo das BGer eine Vereinbarung der Eltern, wonach der Vater das Kind jedes zweite Wochenende betreut und die Grosseltern väterlicherseits das Kind einen Tag pro Woche betreuen, für massgebend erachtete, obschon sich die Mutter nicht mehr daran halten wollte; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 126 f.; siehe für das deutsche Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214, wonach aktuellen Elternvereinbarungen in Gerichts- verfahren grosse Indizwirkung zukommt. 1869 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127. 1870 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O. 646 647 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 318 Vereinbarung vor ihrem Abschluss keiner gerichtlichen oder behördlichen Über- prüfung unterzogen worden ist und folglich «nur» auf dem elterlichen Einverneh- men beruhte.1871 Folglich kann Elternvereinbarungen nicht jegliche Bindungswir- kung abgesprochen werden. Für ihre Bindungswirkung spricht indes nicht nur die familienrechtliche Praxis, sondern auch eine obligationenrechtliche Analyse. Im letztgenannten Kontext kann der Terminus «auf Zusehen hin» unter anderem mit einem jederzeitigen Kündigungsrecht gleichgesetzt werden.1872 Das bedeutet m.a.W., dass ein auf Zu- sehen hin geltender Vertrag bis zur Kündigung gültig und bindend sein kann. In dieselbe Richtung weist die Qualifikation der Elternvereinbarung als Dauer- schuldverhältnis.1873 Dieses kann gem. h.L. und BGer sogar im Fall der Nichtig- keit zufolge fehlender Dispositionsfähigkeit über den Vertragsgegenstand nur für die Zukunft und damit ex nunc als ungültig qualifiziert werden.1874 Demzufolge kommt Elternvereinbarungen – selbst wenn man sie sowohl vorprozessual als auch im Rahmen eines Prozesses als aufgrund des Vertragsinhalts unmöglich be- trachten würde – Bindungswirkung zu, solange das «Zusehen» andauert.1875 A maiore ad minus müssen nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternverein- barungen bindend sein, da sie weder die Zuteilung der elterlichen Sorge noch der 1871 Ebenso verhält es sich, wenn die Regelung betreffend Kinderbelange in einer Eheschutz- oder Ehescheidungskonvention nach abgeschlossenem Verfahren nicht (mehr) eingehalten bzw. von den Eltern einvernehmlich abgeändert wird. Letzteres geschieht in der Praxis häufig ausserge- richtlich. Dessen ungeachtet ist der abgeänderten Regelung, sofern sie über längere Zeit von den Parteien gelebt wurde und dem Kindeswohl nicht widerspricht, in einem allfälligen späteren Ge- richtsverfahren grosse Bedeutung zuzumessen. Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22, 26. 1872 BSK OR I-MAUERBRECHER/SCHÄRER, Art. 310 N 1. 1873 Vgl. dazu vorne, Rz. 337. 1874 Vgl. Art. 320 Abs. 3 OR; vgl. BGE 132 III 242 E. 4.2 S. 245; 129 III 320 E. 7.1.2 S. 328; BK OR-MÜLLER, Art. 1 N 405; BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 128; CHK OR-KUT, Art. 1 N 66; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 28.62. 1875 Vgl. GAUCH et al., Rz. 1189; vgl. SCHWENZER/FOUNTOULAKIS a.a.O. 648 649 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 319 Obhut zum Inhalt haben, sondern «nur» ein i.d.R. relativ bescheidenes Besuchs- recht1876 sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten. Diese Schluss- folgerung darf jedoch über die allgemeinen kindesrechtlichen Beschränkungen der Bindungswirkung nicht hinwegtäuschen: Aus Kindeswohlgründen sowie bei dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse muss der persönliche Stiefelternvertrag, selbst während der Dauer des Einvernehmens der Parteien, je- derzeit abänderbar sein und damit nur beschränkt bindend bleiben.1877 Demgegenüber gilt in Bezug auf den nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag das Prinzip «pacta sunt servanda» uneingeschränkt.1878 Ebenso verhält es sich im Zusammenhang mit dem vertraglichen oder dinglichen Wohnrecht,1879 für das – vorbehältlich Art. 121 ZGB1880 – keine familienrechtlichen Besonderheiten zu be- achten sind. Für detailliertere Ausführungen zur Verbindlichkeit von stiefelterlichen Unter- haltsverträgen sowie zur jederzeitigen Widerrufbarkeit sämtlicher an den Stiefel- ter erteilten Vollmachten wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen schliess- lich vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B.g verwiesen.1881 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages In Bezug auf die Rechtsfolgen bei Verletzung des Unterhaltsvertrages sowie auf die Unmöglichkeit der Verletzung des deklaratorischen Teils der Vereinbarung, der Obhutsklausel sowie der erteilten Vollmachten bei Nichtgebrauch derselben kann insgesamt auf das in Kapitel IV.2.B.h Ausgeführte verwiesen werden.1882 Was Besuchsrechts- und Wohnrechtsvereinbarungen betrifft, sind demgegenüber 1876 Siehe zur Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1877 Siehe dazu vorne, Rz. 371. 1878 Siehe dazu vorne, Rz. 373. 1879 Art. 776 ff. ZGB. Das Wohnrecht gilt im vorliegenden Kontext i.d.R. bis zum Ablauf der Befris- tung und bindet die Parteien während diesem Zeitraum. Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 15. 1880 Siehe dazu vorne, Rz. 508 ff. 1881 Siehe dazu vorne, Rz. 370 ff. 1882 Siehe dazu vorne, Rz. 374 ff. 650 651 652 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 320 Präzisierungen und Ergänzungen notwendig. Diese werden nachfolgend in Kürze dargestellt. Primär gilt es festzuhalten, dass ein Zuwiderhandeln gegen die ein Besuchsrecht beinhaltende persönliche Stiefelternvereinbarung aufgrund der vorne bejahten Bindungswirkung1883 diverse obligationenrechtliche Rechtsfolgen nach sich zie- hen kann. Holt der Stiefelter das Stiefkind z.B. nicht zur vereinbarten Zeit ab und muss es der obhutsberechtigte Elter deshalb zeitweilig fremdbetreuen lassen, wird ersterer für den dem letzteren daraus resultierenden Schaden (z.B. Fremdbetreu- ungskosten) ersatzpflichtig. Sekundär ist auch in diesem Kontext – wie schon während der Dauer des Zusammenlebens1884 – darauf hinzuweisen, dass bei der Vereinbarung von Konventionalstrafen wegen Verletzung der Besuchsrechtsklau- sel und damit zusammenhängender Bestimmungen Zurückhaltung angezeigt ist. Zwar kann die Festsetzung einer Konventionalstrafe, wenn es z.B. um die Einhal- tung von Weisungen, Abhol- und Zurück-Bring-Zeiten sowie Informationspflich- ten geht, im Einzelfall durchaus zweckmässig sein. Indes darf das mit der Einfor- derung von hohen und/oder wiederholten Konventionalstrafen einhergehende Konfliktpotential bei einer auf Zusehen einer Partei basierenden Vereinbarung nicht ausser Acht gelassen werden.1885 Will der obhutsberechtigte Elter nach Aus- bruch eines Konflikts das auf Vertrag beruhende Besuchsrecht nicht mehr gewäh- ren, wird der Stiefelter bis zu einem Entscheid des Gerichts oder der KESB um sein Besuchsrecht mit dem Stiefkind gebracht.1886 Um dieses Konfliktpotential zu entschärfen, empfiehlt es sich auf jeden Fall, die Konventionalstrafe – sofern ihre 1883 Siehe dazu vorne, Rz. 649. 1884 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1885 Zu beachten gilt es überdies, dass selbst ein besuchsberechtigter rechtlicher Elter, dessen Recht auf einem Urteil beruht, dieses gegen den Willen des anderen sorgeberechtigten Elters in der Praxis kaum durchsetzen kann. Siehe dazu ausführlich ARNDT et al., S. 999 ff. Folglich ist die Aufrechterhaltung der Kooperationsbereitschaft in diesem Zusammenhang im Allgemeinen von grosser Bedeutung. 1886 Siehe ARNDT et al., S. 999. 653 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 321 Festsetzung im konkreten Fall als angebracht erscheint – zugunsten des Stiefkin- des zu vereinbaren.1887 Was das Wohnrecht betrifft, gilt es in erster Linie hervorzuheben, dass das Nicht- bewohnen der Liegenschaft an sich keine Vertragsverletzung darstellt. M.a.W. be- steht keine Pflicht des Berechtigten, vom eingeräumten Wohnrecht Gebrauch zu machen.1888 Tut er das jedoch, was die Regel sein dürfte, und beschädigt er die vom Stiefelter zur Verfügung gestellte Liegenschaft, wird er ihm für den daraus entstandenen Schaden haftbar.1889 Ferner kann er im Fall des Nicht- oder Zu-spät- Bezahlens des für das Wohnrecht geschuldeten Entgelts insbesondere in Verzug gesetzt und betrieben werden.1890 Ist das Stiefkind der Schuldner des Entgelts, wird die Betreibungsurkunde i.d.R. dem obhutsberechtigten Elter zugestellt.1891 Weitere Ausführungen zu den Rechtsfolgen der Verletzung des Wohnrechts erüb- rigen sich an dieser Stelle, zumal dieses kein spezifisches familienrechtliches Institut darstellt und es in diesem Kontext keine weiteren kindesrechtlichen Be- sonderheiten zu beachten gilt. i. Vertragsauflösung Für die Ausführungen zur Vertragsauflösung in Bezug auf den Unterhaltsvertrag sowie die Vollmachten kann vollumfänglich auf die Analyse in Kapitel IV.2.B.i verwiesen werden.1892 Demgegenüber bedarf die Frage der Auflösbarkeit des nachgemeinschaftlichen persönlichen Stiefelternvertrages sowie des Wohnrechts nachfolgend einer genaueren Betrachtung, zumal sie sich von derjenigen in Kapi- tel IV.2.B.i (partiell) unterscheidet bzw. – was das Wohnrecht betrifft – darin nicht enthalten war. 1887 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1888 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 39. 1889 Art. 97 ff. OR; siehe Art. 267 f. OR; siehe zum Mietrecht BSK OR I-WEBER, Art. 257f N 1b. 1890 Art. 102 ff. OR; Art. 257c f. OR; Art. 38 ff. SchKG. 1891 Art. 68c Abs. 1 SchKG. 1892 Siehe dazu vorne, Rz. 382 ff. 654 655 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 322 Werden ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht sowie diverse davon abhängige Rechte und Pflichten des Stiefelters (Obhut, Erziehungspflichten etc.) rein ver- traglich vereinbart, kann der obhutsberechtigte Elter jederzeit von der Vereinba- rung Abstand nehmen bzw. formell deren Kündigung mit sofortiger Wirkung er- klären.1893 Ebenso kann der Stiefelter die persönliche Stiefelternvereinbarung auf- grund der auftragsrechtlichen Elemente jederzeit auflösen.1894 Die Vereinbarung von Kündigungsfristen ist folglich – genauso wie beim für die Dauer des Zusam- menlebens geltenden, persönlichen Stiefelternvertrag – unzulässig.1895 Die Auflösung der Vereinbarung zur Unzeit1896 – die nachgemeinschaftlich eher als während des Zusammenlebens vorkommen könnte, zumal sie dort häufig mit der Trennung einhergeht1897 – kann jedoch Schadenersatzansprüche nach sich zie- hen. Hat der ferienberechtigte Stiefelter z.B. den Urlaub mit dem Stiefkind in Ab- sprache mit dem obhutsberechtigten Elternteil bereits gebucht und löst letzterer den persönlichen Stiefelternvertrag unmittelbar vor der bereits bezahlten Reise ohne Kindeswohlgefährdung und ohne andere wichtige Gründe auf, läge m.E. eine Kündigung zur Unzeit vor. Der obhutsberechtigte Elter müsste dem Stiefelter folglich die unnützen Reisekosten ersetzen.1898 Hingegen kann der Stiefelter, der aufgrund des Besuchsrechts z.B. eine grössere Wohnung mietet, m.E. den Mietkostenanteil des Stiefkindes in diesem Kontext nicht als Schaden geltend machen.1899 Da er mit der jederzeitigen Auflösung des persönlichen Stiefelternvertrages rechnen muss, gelten nur besondere Nachteile 1893 Siehe Art. 275 Abs. 3 ZGB. 1894 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 384. 1895 Siehe zur Begründung der Unzulässigkeit von Kündigungsfristen vorne a.a.O. 1896 Siehe Art. 404 Abs. 2 OR; siehe dazu BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 1897 Siehe dazu vorne, Rz. 385. 1898 Siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 17. 1899 Siehe BGE 109 II 462 E. 4c S. 469; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 656 657 658 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 323 (z.B. bezahlte Reisekosten) als Schaden. Ansonsten könnte die jederzeitige Auf- lösbarkeit i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR durch drohende Schadenersatzansprüche ad absurdum geführt werden, was es aus Kindeswohlgründen zu vermeiden gilt.1900 Was schliesslich das Wohnrecht betrifft, sind drei Konstellationen auseinanderzu- halten. Beim rein obligatorischen Wohnrecht können die Parteien entweder eine Frist, mit der das Recht ohne Weiteres endet, oder eine Kündigungsfrist vereinba- ren.1901 Dasselbe gilt, wenn das Benutzungsrecht aus einem Mietvertrag oder ei- ner Gebrauchsleihe resultiert.1902 Demgegenüber geht ein dingliches Wohnrecht insbesondere durch eine Auflösungsvereinbarung zwischen den Parteien, durch den Verzicht des obhutsberechtigten Elters oder durch Eintritt der vereinbarten Frist unter.1903 Indes steht es den Parteien auch im letztgenannten Fall frei, eine Kündigungsfrist zu vereinbaren.1904 C. Stiefelter als Beistand Ist der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens zum Beistand des Stief- kindes ernannt worden,1905 ist nach der Trennung aufgrund der veränderten Ver- hältnisse zu prüfen, ob die Massnahme weiterhin geeignet ist.1906 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ab und nimmt ersterer folglich keine Aufgaben in Vertretung des obhutsberechtigten Elters oder beider sorgeberechtigten Eltern mehr wahr, ist die 1900 Siehe BGE 106 II 157 E. 2c S. 160; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16. 1901 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, 36 f. 1902 Art. 266 ff. OR; Art. 309 f. OR; siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 a.a.O.; siehe KUKO OR-SCHWAIBOLD, Art. 305 N 7, wonach die Bestimmungen über die Leihe allesamt dis- positiver Natur sind. 1903 BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 36 f.; KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 20; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 16 ff. 1904 BGE 115 II 213 E. 4c S. 219; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37. 1905 Siehe dazu vorne, Rz. 393 ff. 1906 Siehe BGE 120 II 384 E. 4d S. 386 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 6; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 313 N 1; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 659 660 661 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 324 Massnahme mangels Eignung aufzuheben.1907 Kommt ihm nachgemeinschaftlich nur ein gewöhnliches Besuchsrecht zu, wird es i.d.R. ebenso an der Eignung der Massnahme fehlen, zumal der Stiefelter während seiner überschaubaren Besuchs- zeit – von Notfällen abgesehen – kaum je die direkte Vertretung des Stiefkindes gewährleisten muss.1908 Unter Umständen kann sich diesfalls aber auch lediglich eine Modifikation der Massnahme rechtfertigen,1909 z.B. indem seine Befugnisse an die veränderten Verhältnisse angepasst werden. Betreut der Stiefelter das Stief- kind schliesslich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vergleichbarem Umfang wie während der Dauer des Zusammenlebens, kann er es – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern vorbehalten – gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1910 Dessen ungeachtet kann die Aufrechterhaltung der während des Zusammenlebens errichteten Beistandschaft bei dieser Sachlage notwendig bleiben, sofern die Vertretung des Kindes durch den Stiefelter von Drit- ten nicht akzeptiert wird.1911 Folglich ist in diesem Kontext in jedem Einzelfall zu entscheiden, ob sich die Beibehaltung und Anpassung der Beistandschaft aufdrän- gen. War die Ernennung des Stiefelters zum Beistand während der Dauer des Zusam- menlebens nicht notwendig, wird Letzteres m.E. nachgemeinschaftlich kaum je der Fall sein. Auszuschliessen ist es jedoch nicht. Zwecks Vermeidung von Wie- derholungen wird für die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.C verwiesen.1912 1907 Siehe Art. 313 Abs. 1 ZGB; vgl. auch BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.372; siehe CHK ZGB- BIDERBOST, Art. 313 N 2. 1908 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1909 Vgl. BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.373 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 14 ff. 1910 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1911 Siehe dazu vorne, Rz. 390. 1912 Siehe dazu vorne, Rz. 388 ff. 662 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 325 D. Rechtsprechungsänderung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stellt für die Beteiligten eine emotionale Ausnahmesituation dar. Deshalb kann eine einver- nehmliche Reorganisation des Familienlebens qua Vertrag teilweise illusorisch sein.1913 Damit ist der Stiefelter zur Aufrechterhaltung der Beziehung zum Stief- kind unter Umständen auf ein Urteil angewiesen, das ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sowie weitere damit zusammenhän- gende Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind regelt. Da das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB im vorliegenden Kontext derzeit sehr restriktiv anwendet,1914 wird der Stiefelter – selbst wenn er über Jahre der soziale Elternteil des Stiefkindes war – nur selten ein Besuchsrecht gegen den Willen des obhuts- berechtigten Elters durchsetzen können.1915 Damit wird die gewachsene und trag- fähige Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind aktuell zugunsten vermeintli- cher Elternrechte rechtlicher Eltern und zulasten des Kindeswohls1916 nicht aus- reichend geschützt.1917 Diesem Problem könnte das BGer entgegenwirken, wenn es seine Rechtspre- chung überdenken und Art. 274a Abs. 1 ZGB in Bezug auf Stiefeltern extensiver auslegen würde.1918 Dafür müsste es vor allem von der Prämisse, wonach ein Kind nur zwei «echte elterliche Bezugspersonen»1919 haben kann, Abstand nehmen.1920 1913 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1914 Siehe dazu vorne, Rz. 443 f. 1915 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1916 Siehe KILDE, Dritte, S. 330; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 141. 1917 Vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 229; siehe PAPAUX VAN DELDEN, S. 337. 1918 JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; PICHONNAZ, Contributions, S. 36. 1919 Siehe BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213; siehe auch BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. Fraglich ist, wie das BGer mit Situationen von drei oder vier Wunscheltern, die sich alle an einem Elternprojekt beteiligt haben und in denen im Streitfall mehr als zwei Personen ein Besuchsrecht beantragen könnten, umgehen würde. M.E. müssten in solchen Konstellationen alle Beteiligten als echte elterliche Bezugspersonen qualifiziert werden, sofern sie nachgeburtlich die Betreuung des Kindes zumindest teilweise übernehmen. 1920 Das BGer hat früher dem rechtlichen Vater das Besuchsrecht abgesprochen, wenn der Stiefvater während einer längeren Abwesenheit des ersteren die Vaterrolle übernommen hat. Siehe dazu vorne, Rz. 174. Von dieser Rechtsprechung hat es sich schon lange verabschiedet und anerkannt, 663 664 665 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 326 In der Folge bestünde kein Grund mehr, um bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB «besondere Vorsicht walten [zu] lassen, wenn das von Dritten anbe- gehrte Recht zusätzlich zu dem von den Eltern ausgeübten Recht auf persönlichen Verkehr hinzukommen würde.»1921 Ergo könnte künftig die Kindeswohldienlich- keit nach Auflösung einer Fortsetzungsfamilie regelmässig auch in Fällen bejaht werden, in denen das Besuchsrecht des Stiefelters neben dasjenige eines rechtli- chen Elters tritt. Erfreulich wäre überdies ein Leiturteil, welches festhält, dass Stiefkinder bei der Auflösung bzw. Reorganisation rechtlicher Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche Kinder anzuhören sind. Wie sich aus den Interviews der Autorin erge- ben hat, wird das aktuell selten gemacht. Stattdessen werden Fortsetzungsfamilien in die für Kernfamilien vorgesehene Prozedur gedrängt, in der es für Stiefkinder keinen Platz hat.1922 Wenn von dieser – m.E. nicht sachlich gerechtfertigten – Pra- xis abgesehen würde und Stiefkinder in die Verfahren betreffend die Auflösung rechtlicher Fortsetzungsfamilien miteinbezogen werden würden, wäre die gem. Art. 274a Abs. 1 ZGB erforderliche Kindeswohldienlichkeit sogar unter der aktu- ell restriktiven Rechtsprechung zu bejahen, wenn sich das Stiefkind für die Auf- rechterhaltung des Kontakts zum Stiefelter ausspricht.1923 Ferner wäre es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit zu begrüssen, wenn das BGer ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB nach Auflösung des mindestens vier Jahre andauernden Haushalts einer Fortsetzungsfamilie ver- muten würde.1924 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind wird im dass das Kind mehrere Bezugspersonen haben kann. Letzteres gilt es m.E. konsequenterweise auch im Auge zu behalten, wenn der gemeinsame Haushalt mit dem Stiefelter aufgehoben wird. 1921 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2. 1922 Vgl. dazu vorne, Rz. 50. 1923 Siehe dazu vorne, Rz. 442. 1924 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, wonach in sämtlichen Fällen, in denen die Aufrechterhaltung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung in Frage steht, von ausserordentli- chen Umständen auszugehen sei; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1264; siehe ebenso KILDE, Dritte, S. 329; siehe weiter DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; siehe überdies WYSS SISTI, S. 502; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 666 667 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 327 Durchschnitt nach Ablauf dieser Zeit tragfähig1925 und mit derjenigen zwischen rechtlichen Eltern und Kind vergleichbar.1926 Deshalb wäre eine entsprechende Vermutung angezeigt. Davor rechtfertigt sich demgegenüber weiterhin eine Ein- zelfallprüfung.1927 Im Rahmen dieser wäre künftig insbesondere zu beachten, dass der Stiefelter vor allem für jüngere Kinder schon nach einer kürzeren Dauer des Zusammenlebens zum sozialen Elter und damit zu einer wichtigen oder sogar «echten elterlichen»1928 Bezugsperson werden kann.1929 Mit diesen Anpassungen könnte die Rechtsprechung den aktuellen gesellschaftli- chen Gegebenheiten Rechnung tragen.1930 Entsprechend bleibt zu hoffen, dass die in BGE 147 III 209 in Bezug auf das Besuchsrecht von Stiefeltern nach wie vor betonte Zurückhaltung bald der Vergangenheit angehört. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus dem Vorstehenden wird ersichtlich, dass die Aufrechterhaltung der sozialen Elternstellung des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie de lege lata nicht gewährleistet ist. Das ZGB kennt trotz der grossen gesellschaftlichen Bedeutung von Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen keine speziellen Bestimmungen, die sich mit ihrer Reorganisation und Weiterführung nach Beendigung des Zusammenlebens befassen.1931 Stattdessen gilt der Stiefelter 1925 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1926 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; PLÖTZGEN, S. 104 f. 1927 Siehe BLUM, S. 47 f. 1928 BGE 147 II 209 E. 5.2 S. 213. 1929 Siehe dazu vorne, Fn. 17, wonach jüngere Kinder schneller eine Bindung zum Stiefelter aufbauen als ältere. Vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1265, der für die Antwort auf die Frage, wie lange das Stiefkind und der Stiefelter zusammengelebt haben müssen, damit eine Vermutung zugunsten einer trag- fähigen Beziehung greift, auf das kindliche Zeitempfinden abstellen will. Deshalb sollen bei Kleinkindern bereits wenige Monate genügen, wohingegen bei älteren Kindern ein Zusammen- leben von sechs bis zwölf Monaten vorliegen müsse; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 233; siehe m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 187. 1930 Siehe dazu vorne, Rz. 1, wonach aktuell zwischen 6-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien aufwachsen. Sie haben folglich neben rechtlichen Eltern häufig auch soziale, zu denen sie ver- gleichbare Bindungen aufbauen. 1931 Siehe WYSS SISTI, S. 500. 668 669 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 328 ab diesem Zeitpunkt familienrechtlich bloss als «Dritter», dem nur ausnahms- weise ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt.1932 Davon hängen jedoch diverse weitere Rechte und Pflichten ab,1933 weshalb der Stiefelter nachgemein- schaftlich je nach Gutdünken des obhutsberechtigten Elters mangels Umgangs- rechts mit dem Stiefkind rechtlich und sozial zu einem Fremden werden kann. Um die Entfremdung zwischen Stiefelter und Stiefkind zu vermeiden, besteht de lege lata die Möglichkeit, ihre Beziehung durch Stiefelternverträge abzusi- chern.1934 Indes geht die Trennung auf Erwachsenenebene häufig mit zahlreichen Konflikten einher. Folglich sind einvernehmliche Lösungen zwischen obhutsbe- rechtigtem Elter und Stiefelter in der Phase der Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vielen Fällen illusorisch. Vor diesem Hintergrund wäre es de lege lata wünschenswert, wenn das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB extensiver auslegen und Stiefeltern im Streitfall eine realistische Chance zur Durchsetzung eines nach- gemeinschaftlichen Besuchsrechts bieten würde.1935 Angesichts der betonten Zu- rückhaltung in einem erst kürzlich publizierten Urteil1936 ist jedoch keine baldige Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu erwarten. Hält man sich vor Augen, dass der Stiefelter für das Stiefkind eine ähnliche oder gar gleichwertige Bedeutung haben kann wie ein rechtlicher Elternteil1937 und dass Fortsetzungsfamilien i.d.R. brüchiger sind als Kernfamilien,1938 wird klar, dass in puncto Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendi- gung des Zusammenlebens dringender gesetzgeberischer Handlungsbedarf be- steht.1939 Letzterer ist für die Situation nach Auflösung des gemeinsamen Haus- 1932 Art. 274a Abs. 1 ZGB; siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 440 ff. 1933 Siehe dazu im Einzelnen vorne, Rz. 462 ff. 1934 Siehe dazu im Detail vorne, Rz. 589 ff. 1935 Siehe dazu eingehend vorne, Rz. 665 ff. 1936 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 1937 Siehe dazu vorne, Rz. 3 f.; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219; SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach faktische Eltern-Kind-Verhältnisse ungeachtet einer genetischen Verbindung für das Kind von grösster Bedeutung seien. 1938 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1939 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7. 670 671 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 329 halts der Fortsetzungsfamilie sogar noch akuter als während der Dauer des Zu- sammenlebens,1940 wo die bestehende Rechtsunsicherheit durch die Normativität des Faktischen teilweise aufgefangen werden kann. Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, wie der Gesetzgeber de lege ferenda vorgehen könnte, um die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind nachgemeinschaftlich abzusichern und dabei der Diversität der möglichen Bindungen ausreichend Rechnung zu tragen.1941 Zwecks Gewährleistung von Ko- härenz knüpft die Autorin dafür an die Revisionsvorschläge in Kapitel IV.3 an und ergänzt diese soweit notwendig. B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Weshalb sich eine Angleichung der Rechte und Pflichten rechtlicher und fakti- scher Stiefeltern de lege ferenda aufdrängt, wurde in Kapitel IV.3.B bereits aus- führlich dargelegt. Darauf wird hiermit zwecks Vermeidung von Wiederholungen integral verwiesen,1942 zumal diese Darlegungen nach Auflösung des Zusammen- lebens gleichermassen berechtigt sind. Darauf aufbauend wird nachfolgend auf- gezeigt, wo der Gesetzgeber künftig Anpassungen vornehmen müsste, damit rechtliche und faktische Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie zumindest partiell eine Gleichbehandlung erfahren und die Diskriminierung von faktischen Stiefkindern gegenüber rechtlichen so gut wie möglich ein Ende findet. Nach Beendigung des Zusammenlebens trifft den rechtlichen Stiefelter unter An- wendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils die Pflicht, seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem 1940 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 27; siehe RAVEANE, Rz. 396, wonach Trennungen häufig mit Spannungen und Unsicherheiten ver- bunden seien. 1941 Siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182 f.; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 329; siehe REISER, S. 942; siehe WYSS SISTI, S. 497. 1942 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 399 ff. 672 673 674 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 330 vorgemeinschaftlichen Kind beizustehen.1943 Dadurch wird dem obhutsberechtig- ten Elter nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ermöglicht, den Lebens- standard an die veränderten Verhältnisse anzupassen, ohne dem Kind neben der Trennung vom Stiefelter zusätzlich eine sofortige Modifikation der Lebensver- hältnisse zuzumuten. Demgegenüber endet die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern de lege lata mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie.1944 Dies obschon das faktische Stiefkind ebenso unter der Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie leidet und auf stabile Verhältnisse angewiesen ist. Deshalb wäre es m.E. de lege ferenda wünschens- wert, wenn der faktische Stiefelter vom Gesetzgeber zumindest während einer Übergangsphase dazu verpflichtet werden könnte, dem Stiefkind dieselbe finan- zielle Unterstützung zu bieten wie während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts. Nach der Trennung von Konkubinatspartnern findet indes kein mit der Eheschei- dung vergleichbares Verfahren statt. Überdies bestehen zwischen Konkubinats- partnern – anderweitige vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten.1945 Deshalb kann die Ausgestaltung der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des faktischen Stiefelters de lege ferenda nicht gleich erfolgen wie diejenige des rechtlichen. Stattdessen müsste der Gesetzgeber klären, was sich als Anknüpfungspunkt dafür eignet, wie sie zeit- lich zu begrenzen und zu berechnen ist sowie welche Behörde im Streitfall für die Bemessung zuständig sein soll. Als Anknüpfungspunkt bietet sich m.E. der Zeitpunkt der Auflösung des gemein- samen Haushalts an. Dieser sollte in der Praxis i.d.R. problemlos festgestellt wer- den können. Der Stiefelter, der obhutsberechtigte Elter und das Kind oder alle 1943 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 549 ff. 1944 Siehe dazu vorne, Rz. 560 f. 1945 CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 675 676 677 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 331 muss/müssen nämlich den Wohnsitzwechsel und damit die Adressänderung beim Einwohneramt der neuen Gemeinde melden.1946 Folglich würden sich diesbezüg- lich keine Beweisschwierigkeiten stellen. Als Übergangsfrist erscheint m.E. eine Frist von sieben Monaten als Basis ange- zeigt. Ein Blick in den besonderen Teil des Obligationenrechts erlaubt die Schlussfolgerung, dass die meisten Verträge spätestens nach Ablauf von sechs Monaten gekündigt werden können.1947 Da Kündigungen vertraglich häufig auf das Ende eines jeden Monats terminiert sind, ist eine siebenmonatige Übergangs- frist prädestiniert. Dadurch würde dem obhutsberechtigten Elter zum einen die termingerechte Kündigung diverser Verträge und damit die Reorganisation der Lebensverhältnisse ermöglicht. Zum anderen würde ihm ausreichend Zeit für die allgemeine Transformation von der Fortsetzungs- zur Einelternfamilie gegeben. Während die Siebenmonatsfrist im Gesetz als Regel vorzusehen wäre, könnte der zuständigen Behörde i.S.e. Ermessensentscheids überdies ermöglicht werden, in Ausnahmefällen die Unterhaltspflicht um allerhöchstens weitere fünf Monate zu verlängern. Folglich könnte die Übergangsfrist im Einzelfall bis zu zwölf Monate ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts dauern. Letzteres rechtfertigt sich z.B. in Fällen, in denen der obhutsberechtigte Elter während der Dauer des Zusam- menlebens mit dem faktischen Stiefelter kein Gesuch um ein Stipendium für das Stiefkind gestellt hat bzw. nicht erfolgreich hätte stellen können und der Anspruch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts für das laufende Jahr bereits verwirkt ist.1948 In solchen und vergleichbaren Konstellationen gilt es zu vermeiden, dass der obhutsberechtigte Elter mit dem Kind aufgrund der Trennung vom faktischen Stiefelter vorübergehend sozialhilfeabhängig wird und sich verschulden muss. 1946 Exemplarisch für den Kanton SZ § 10 Abs. 1 EMG. 1947 Siehe Art. 266c OR, wonach ein Mietvertrag für eine Wohnung – anderweitige Fristvereinbarun- gen zwischen den Parteien vorbehalten – mit einer Frist von drei Monaten kündbar ist. Siehe Art. 296 Abs. 1 und 2 OR für die Pacht, wo eine sechsmonatige Kündigungsfrist vorgesehen ist. 1948 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 678 679 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 332 Was die Berechnung der (indirekten) Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters betrifft, kann mangels Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspart- nern nicht auf die Vorgehensweise abgestellt werden, wie sie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts rechtlicher Fortsetzungsfamilien zur Anwendung ge- langt.1949 Stattdessen müsste das faktische Stiefkind notwendigerweise selbstän- dig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden, wohingegen der obhutsbe- rechtigte Elter – solange keine nachpartnerschaftlichen Unterhaltspflichten im Gesetz verankert werden1950 – in diesem Kontext auszublenden wäre. Kann das faktische Stiefkind das familienrechtliche Existenzminimum durch die Unter- haltsbeiträge der rechtlichen Eltern sowie allfälliges eigenes Einkommen nicht decken, hätte der faktische Stiefelternteil, sofern es ihm zumutbar ist, für die Dauer der Übergangsfrist das Manko zu tragen. Überdies müsste er das Stiefkind in gleichem Umfang an seinem Überschuss teilhaben lassen, wie er das während der Dauer des Zusammenlebens getan hat.1951 Da das faktische Stiefkind selbständig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden würde, wäre es durchaus möglich, ersterem für die Dauer der Übergangs- frist in Anlehnung an Art. 289 Abs. 1 ZGB die Gläubigerstellung zu gewähren. Solange die finanziellen Pflichten rechtlicher Stiefeltern nicht modifiziert werden, erscheint es unter dem Titel der möglichst weitgehenden Gleichstellung faktischer und rechtlicher Stiefkinder jedoch konsequenter, den obhutsberechtigten Elter als Gläubiger der nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge zu be- zeichnen. 1949 Siehe dazu vorne, Rz. 552. 1950 Die Nichtberücksichtigung des obhutsberechtigten Elters bei der vorgeschlagenen Unterhaltsbe- rechnung soll nicht bedeuten, dass die Autorin gegen die Festsetzung nachpartnerschaftlicher Unterhaltspflichten ist. Indes würde ihre Thematisierung den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Deshalb wurden sie der Einfachheit halber bei der vorgeschlagenen Berechnungsme- thode ausser Acht gelassen. 1951 Siehe dazu vorne, Rz. 554, wonach rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind bis zur rechtskräftigen Ehescheidung denjenigen Lebensstandard finanzieren müssen, den sie ihm während der Dauer des Zusammenlebens gewährleistet haben. 680 681 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 333 Fraglich ist schliesslich, welche Behörde für die Berechnung der indirekten Un- terhaltsansprüche des faktischen Stiefkindes zuständig wäre. M.E. rechtfertigt sich grundsätzlich eine Kompetenzattraktion bei der KESB. Letztere ist nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie auch für die Regelung des Besuchsrechts zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind zu- ständig.1952 Bricht hingegen über die Höhe der stiefelterlichen Unterhaltspflicht ein Streit aus, wäre – genauso wie bei rechtlichen Kindern – die Angelegenheit samt aller weiteren zu regelnden Kinderbelange vom Gericht zu beurteilen.1953 Mit diesem Vorschlag würden faktische Stiefeltern rechtlichen zwar nicht gänz- lich gleichgestellt, da die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft im Streitfall frühestens nach einem und die Ehescheidung nach zwei Jahren Trennung durch- gesetzt werden kann.1954 Folglich dauert die Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters unter Umständen mehrere Jahre fort, während diejenige faktischer Stiefeltern i.d.R. schon nach sieben Monaten ein Ende finden würde. Letzteres erscheint m.E. jedoch insofern sachgerecht, als mit der vorstehenden Idee nur er- reicht werden soll, dass sich der faktische Stiefelter mit der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter nicht umgehend jeglicher Verantwortung für die gelebten Verhältnisse entziehen kann und dem obhutsberechtigten Elter zugunsten des Kin- des eine angemessene Übergangsfrist zur Reorganisation der Lebensumstände ge- währt wird. Das faktische Stiefkind wird gegenüber dem rechtlichen de lege lata indes nicht nur unterhaltsrechtlich diskriminiert. Vielmehr werden die kindlichen Bedürfnisse nach Kontinuität sowie Stabilität und damit nach einem Verbleib in der Familien- wohnung der Fortsetzungsfamilie im Streitfall ebenfalls unterschiedlich behan- delt. Derweil der obhutsberechtigte Elter des rechtlichen Stiefkindes gestützt auf Art. 121 ZGB – unter bestimmten Voraussetzungen auch gegen den Willen des 1952 Art. 275 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 63; siehe auch BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 3; GÖKSU, S. 5. 1953 Vgl. Art. 298b Abs. 3 ZGB; vgl. dazu auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298b N 14. 1954 Art. 30 PartG; Art. 114 ZGB. 682 683 684 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 334 rechtlichen Stiefelters – sowohl in der gemeinsamen Mietwohnung als auch in der Eigentumswohnung des letzteren verbleiben kann,1955 wenn dies dem Interesse des Stiefkindes dient, fehlt eine vergleichbare Rechtsgrundlage für faktische Fort- setzungsfamilien.1956 Dieser Missstand könnte de lege ferenda gelöst werden, in- dem für Konkubinatspartner eine zu Art. 121 ZGB spiegelbildliche Norm geschaf- fen wird. Diese könnte m.E. nach Art. 299 ZGB und damit in einem Art. 299a ZGB platziert werden, um mit der Marginalie «Asexies. Stiefeltern» systematisch den Zusammenhang zur Fortsetzungsfamilie zu betonen. Der neue Art. 299a ZGB könnte so formuliert werden, dass er neben faktischen Fortsetzungsfamilien auch auf rechtliche anwendbar wäre. Dadurch würde sicher- gestellt werden, dass de lege ferenda die Interessen von Stiefkindern durch ihre explizite Erwähnung im Gesetz in jedem Fall gleich gewichtet werden müssen wie diejenigen rechtlicher Kinder. Mit diesen zwei punktuellen Gesetzesänderungen würde der Gesetzgeber die de lege lata bestehende, durch keine sachlichen Gründe gerechtfertigte, nachgemein- schaftliche Diskriminierung von faktischen gegenüber rechtlichen Stiefkindern soweit möglich beseitigen.1957 Das wäre zu begrüssen. C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit bietet es sich für den Gesetzgeber anknüpfend an die Möglichkeit einer qualifizierten Stiefelternschaft während der Dauer des Zusammenlebens1958 an, nachgemeinschaftlich ausdrücklich ein eigenständiges Besuchs- und Informationsrecht sowie damit einhergehende Pflichten für qualifi- zierte Stiefeltern im Gesetz zu normieren. Das nachgemeinschaftliche Besuchsrecht könnte systematisch in einem Art. 274b ZGB mit der Marginalie «Stiefeltern» verankert werden. Inhaltlich könnte 1955 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1956 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 1957 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1958 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 407 ff. 685 686 687 688 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 335 Art. 274b Abs. 2 dem zweiten Absatz von Art. 274a ZGB entsprechen. Demge- genüber müsste sich die Norm von Art. 274a Abs. 1 ZGB insofern unterscheiden, als qualifizierten Stiefeltern – und damit denjenigen, die mindestens vier Jahre mit dem Stiefkind zusammengelebt haben1959 – sowie Stiefkindern auf Antrag ein Anspruch auf gegenseitigen persönlichen Verkehr zukäme, solange dieser dem Kindeswohl nicht widerspricht.1960 Damit würde das nachgemeinschaftliche Be- suchsrecht des qualifizierten Stiefelters de lege ferenda genauso wie dasjenige von rechtlichen Eltern und Kindern zur Regel werden,1961 was zu begrüssen wäre. Ferner würde das Recht nicht nur dem Stiefelter (vgl. Art. 274a Abs. 1 ZGB),1962 sondern angesichts seiner Bedeutung explizit auch dem Stiefkind eingeräumt wer- den,1963 was wiederum zu einem Gleichlauf mit den Bestimmungen betreffend rechtliche Eltern und Kinder führen würde.1964 Weiter wäre Art. 275a ZGB derart zu revidieren, dass neben «Eltern ohne elterli- che Sorge» auch «besuchsberechtigte Stiefeltern» ausdrücklich als berechtigte Personen erwähnt werden.1965 Wie bereits ausführlich dargelegt wurde, hängen die darin normierten Rechte sehr eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr zusammen.1966 Wird dieser für qualifizierte Stiefeltern zur Regel, muss es sich mit dem Recht auf Information und Auskunft konsequenterweise gleich verhalten. Dies würde im Vergleich zur aktuellen Rechtslage zu deutlich mehr Rechtssicher- heit führen, zumal einerseits das stiefelterliche Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht nicht aus verschiedenen Rechtsgrundlagen abgeleitet werden müssten.1967 Andererseits würden sich Diskussionen darüber, ob und wenn ja, welche dieser Rechte Stiefeltern zukommen, erübrigen. 1959 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1960 Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 162, 241. 1961 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219, 229. 1962 Kritisch dazu PLÖTZGEN, S. 99; WYSS SISTI, S. 500; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 18. 1963 SCHWENZER/DIMSEY, S. 161 f. 1964 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB. 1965 Siehe RUSCH, S. 205. 1966 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 181. 1967 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations-, Auskunfts- und Anhörungsrecht von Stiefel- tern vorne, Rz. 513 ff. 689 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 336 Werden qualifizierten Stiefeltern de lege ferenda nachgemeinschaftlich explizit Rechte eingeräumt, ist m.E. die Normierung von gewissen Pflichten ebenfalls un- verzichtbar.1968 Z.B. könnte im neuen Art. 274b ZGB in einem dritten Absatz ver- ankert werden, dass qualifizierte Stiefeltern während der Besuchszeit unter Be- achtung der Weisungen des entscheidbefugten Elters bzw. beider sorgeberechtig- ter Eltern die Pflege und Erziehung des Stiefkindes sicherstellen müssen (vgl. Art. 301 Abs. 1 ZGB). Im selben Absatz könnte das Stiefkind in einem zwei- ten Satz ausdrücklich zu Gehorsam gegenüber dem besuchsberechtigten Stiefelter verpflichtet werden. Weiter wäre es unter Umständen angezeigt, in einem vierten Absatz aufzuführen, dass der Stiefelter während der Besuchszeit – Notfälle und Unerreichbarkeit der rechtlichen Eltern vorbehalten – nur Entscheidungen treffen darf, die keine über die Besuchszeit hinausgehenden Auswirkungen haben. Letzt- lich könnten Stiefelter und Stiefkind in einem fünften Absatz zu gegenseitigem immateriellem Beistand sowie zu gegenseitiger Rücksicht und Achtung verpflich- tet werden (vgl. Art. 272 ZGB). Eine andere Möglichkeit bestünde darin, in Art. 274b Abs. 3 ZGB Art. 272 sowie Art. 301 ff. ZGB während der Besuchszeit des qualifizierten Stiefelters als sinngemäss anwendbar zu erklären. Wie während der Dauer des Zusammenlebens1969 wären qualifizierte Stiefeltern de lege ferenda auch nachgemeinschaftlich zur Leistung von Unterhalt direkt an das Stiefkind zu verpflichten.1970 Für den Umfang und die Dauer der direkten Un- terhaltspflicht könnte bei rechtlichen Stiefeltern an die aktuelle Rechtslage ange- knüpft werden, derweil für faktische Stiefeltern eine Übergangsfrist von einem Jahr angemessen erscheint.1971 Sowohl während dieser Zeit als auch danach stünde es Stiefeltern offen, sich vertraglich zu weitergehenden oder länger andau- ernden Unterhaltszahlungen gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Diese Lö- sung wirkt sachgerecht, weil sie in finanzieller Hinsicht zu den persönlichen 1968 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 201; siehe SANDERS, S. 408 f. 1969 Siehe dazu vorne, Rz. 408. 1970 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 241. 1971 Vgl. dazu bereits vorne, Rz. 678 f. 690 691 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 337 Rechten und Pflichten des Stiefelters in einem angemessenen Verhältnis stünde.1972 Damit der Stiefelter de lege ferenda einerseits nicht dem Wohlwollen des obhuts- berechtigten Elters überlassen bleibt, andererseits aber auch nicht in jedem Fall zur Führung eines Prozesses genötigt wird, sollte im Gesetz die Möglichkeit vor- gesehen werden, einen nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag durch die KESB oder das Gericht genehmigen zu lassen.1973 Wenn nämlich die Rechte und Pflichten von qualifizierten Stiefeltern im Gesetz ausdrücklich verankert werden würden, hätten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter eine Basis, an der sie sich zur Reorganisation der Fortsetzungsfamilie orientieren könnten. Deshalb und weil für alle Beteiligten klar wäre, dass der qualifizierte Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind hat, würden nachgemeinschaftliche Stiefelternverträge wohl häufiger abge- schlossen werden als de lege lata. Um diese mit der grösstmöglichen Bindungs- wirkung auszustatten und Stiefkinder gegenüber rechtlichen Kindern – die unter Umständen ihre Halbgeschwister sind und mit ihnen zusammenleben – nicht schlechter zu stellen, ist die Genehmigungsmöglichkeit de lege ferenda vonnöten. Durch die Normierung ausdrücklicher nachgemeinschaftlicher Rechte und Pflich- ten für qualifizierte Stiefeltern könnte die unterbruchlose Verantwortungsüber- nahme für das Stiefkind1974 und damit die Aufrechterhaltung der sozialen Elter- Kind-Bindung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie abgesichert werden. Dadurch würde künftig der Bedeutung der Stiefelter- Stiefkind-Beziehung für das Stiefkind Rechnung getragen und die Lebenswirk- lichkeit vieler Kinder vom Gesetz aufgefangen,1975 was zu begrüssen wäre. 1972 Siehe SANDERS, S. 426. 1973 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 176, wonach es dem Interesse des Kindes entspricht, wenn elterliche Vereinbarungen die grösstmögliche Verbindlichkeit erhalten. 1974 Vgl. WYTTENBACH, S. 228. 1975 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 20. 692 693 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 338 Um neben qualifizierten Stiefeltern, die während der Dauer des Zusammenlebens effektiv als soziale Eltern fungiert haben, auch losere oder kürzere Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen gesetzlich zu erfassen, wäre die qualifizierte Stiefelternschaft zusätzlich zur partiellen Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern zu normieren. Dadurch würde im Rahmen der Revision des Kindesrechts das Kin- deswohl in den Mittelpunkt gerückt, indem einerseits Diskriminierungen ipso iure aufgehoben oder zumindest soweit es geht vermieden und andererseits gelebte Beziehungen abgesichert werden würden. D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Die rechtliche Bedeutung von Stiefeltern könnte de lege ferenda schliesslich er- weitert werden, wenn sie auch nachgemeinschaftlich neben den rechtlichen Eltern die elterliche Verantwortung für das Stiefkind innehaben könnten.1976 Da in verschiedenen Rechtsordnungen, die vergleichbare Institute bereits kennen, die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht per se etwas an der Teilhabe des Stiefelters an der Elternverantwortung ändert,1977 stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen dies de lege ferenda auch in der Schweiz der Fall sein könnte. Eine mögliche Antwort wird nachfolgend präsen- tiert. Wenn die elterliche Verantwortung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens angeordnet wurde, müssten das Gericht oder die KESB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie angesichts der dauerhaften und wesentlich veränderten Umstände prüfen,1978 ob sich die Auf- rechterhaltung rechtfertigt oder ein Entzug angezeigt erscheint.1979 Letzteres wäre 1976 Siehe zum Inhalt der elterlichen Verantwortung ausführlich vorne, Rz. 415 ff.; vgl. BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14, wonach der Bundesrat auch in Zukunft am Zwei-Eltern-Prinzip fest- halten wolle, aber nicht ausschliesse, dass künftig neben den rechtlichen Eltern weitere Personen gewisse Elternrechte wahrnehmen können werden. 1977 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98, wonach dies in Holland, in England und in Wales der Fall sei; siehe auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1978 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 127. 1979 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 283. 694 695 696 697 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 339 in Fällen, in denen das urteilsfähige Stiefkind aus nachvollziehbaren Gründen kei- nen Kontakt zum Stiefelter wünscht1980 oder in Konstellationen, in denen der Stiefelter die Verantwortung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich nicht mehr tragen kann oder will,1981 in Erwägung zu ziehen. Ersteres ist demgegenüber an- gezeigt, wenn sowohl der Stiefelter als auch das Stiefkind sowie bestenfalls auch der obhutsberechtigte Elter trotz räumlicher Trennung die Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung anstreben. Möglich wäre jedoch auch, dass sich der Stiefelter mit den rechtlichen Eltern erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie über seine Teilhabe an der elterlichen Verantwortung einigt oder beim Gericht bzw. der KESB einen entsprechenden Antrag stellt.1982 Dies könnte zum einen dann vor- kommen, wenn die Voraussetzungen für die Übernahme der elterlichen Verant- wortung erst zu diesem Zeitpunkt erfüllt sind.1983 Zum anderen sind Konstellati- onen denkbar, in denen Stiefeltern die Relevanz der Teilhabe an der elterlichen Verantwortung erst dann klar wird, wenn das Zusammenleben ein Ende findet und die faktischen Verhältnisse eine Verantwortungsübernahme für das Stiefkind nicht mehr ermöglichen. Rechtfertigt es sich aus Sicht des Kindeswohls, die während der Dauer des Zu- sammenlebens angeordnete oder vereinbarte elterliche Verantwortung aufrecht- zuerhalten oder diese für die Zukunft anzuordnen,1984 hätte die zuständige Be- hörde in einem nächsten Schritt zu prüfen, wie die elterliche Sorge, die Obhut, der persönliche Verkehr oder die Betreuungsanteile sowie der Unterhaltsbeitrag nach- gemeinschaftlich zu regeln und unter den verschiedenen Inhabern der elterlichen 1980 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 163. 1981 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY a.a.O. 1982 Siehe zu den vorgeschlagenen Modalitäten, die es bei der Begründung der elterlichen Verantwor- tung des Stiefelters zu beachten gilt, vorne, Rz. 417 ff.; vgl. EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 22; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 162; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 171. 1983 Siehe zu den Voraussetzungen vorne, Rz. 417. 1984 Vgl. RUSCH, S. 190; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 698 699 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 340 Verantwortung zu verteilen sind (vgl. Art. 133 Abs. 1 ZGB).1985 Im besten Fall könnten sich letztere vorprozessual über die Neugestaltung der elterlichen Verant- wortung einigen und das Ausgehandelte in einer schriftlichen Vereinbarung fest- halten. In der Folge hätte die zuständige Behörde, den Vertrag auf die Vereinbar- keit mit dem Kindeswohl zu prüfen und ihn danach gegebenenfalls zu genehmi- gen.1986 Um Konflikten vorzubeugen, erscheint für den Fall, dass die elterliche Verantwortung für ein Kind von drei oder mehr Personen getragen wird, eine möglichst detaillierte Vereinbarung bzw. ein möglichst detailliertes Urteil hilf- reich. Deshalb wären über die Zuteilung der elterlichen Sorge und der Obhut so- wie die Regelung des persönlichen Verkehrs und die Aufteilung des Unterhalts hinaus weitere Punkte klärungsbedürftig. Ein möglicher Regelungsgegenstand beträfe die Definition der wichtigen Entscheide,1987 die alle Inhaber der elterlichen Verantwortung gemeinsam zu treffen hätten.1988 Weiter würde sich die Festlegung der Modalitäten betreffend den Informationsfluss aufdrängen, damit alle Beteilig- ten ihre Rechte und Pflichten zweckgemäss wahrnehmen können.1989 Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie eine gegenüber rechtlichen Eltern gleichwertige Verantwortungsübernahme für das Stiefkind zu ermöglichen, ist angesichts der allgemeinen Brüchigkeit von Ehen und Konkubinaten1990 und der erhöhten Trennungsquote in Fortsetzungsfa- milien geboten.1991 Aus Sicht des Kindes spielt es nämlich keine Rolle, ob und inwieweit sich seine erwachsenen Bezugspersonen als Familie betrachten und in welchem Statusverhältnis es zu ihnen steht.1992 Deshalb muss sich ein künftiges Kindesrecht, welches die elterliche Verantwortung für soziale Eltern öffnet, vom Statusdenken lösen und stattdessen denjenigen Personen Rechte gewähren und 1985 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 155. 1986 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 162; RUSCH, S. 198; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 216. 1987 RUSCH a.a.O. 1988 SCHWENZER/DIMSEY, S. 159. 1989 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 164. 1990 Siehe zur hohen Scheidungs- und Trennungsziffer vorne, Fn. 7. 1991 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1992 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 95. 700 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 341 Pflichten auferlegen, die sich tatsächlich um die Erziehung und Betreuung eines Kindes kümmern (wollen).1993 Um der bereits mehrfach erwähnten Diversität der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung optimal Rechnung zu tragen,1994 empfiehlt sich de lege ferenda, neben der Öff- nung der Elternverantwortung für soziale Eltern auch die qualifizierte Stiefeltern- schaft im Gesetz zu verankern sowie Diskriminierungen von faktischen gegen- über rechtlichen Stiefkindern durch eine partielle Revision des Kindesrechts zu beseitigen. Dadurch würden sich die unterschiedlichen Beziehungen zwischen Stiefkindern und Stiefeltern und damit die aktuellen gesellschaftlichen Gegeben- heiten künftig im Gesetz widerspiegeln. Letzteres muss das Ziel des Gesetzgebers sein.1995 Deshalb bleibt zu hoffen, dass dieses in Bezug auf Fortsetzungsfamilien in naher Zukunft erreicht wird. 4. Zusammenfassung Im ZGB finden sich keine besonderen Bestimmungen, die die Begegnungen zwi- schen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie regeln. Deshalb gelten Stiefeltern in diesem Kontext bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen werden kann. Die Bestimmung wird in der Praxis sehr restriktiv angewandt, weshalb Stiefeltern im Streitfall nur selten ein eigenständiges Be- suchs- und Kontaktrecht mit dem Stiefkind durchsetzen können. Vor diesem Hintergrund verliert der rechtliche Stiefelter mit Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie i.d.R. sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Zwar gilt Art. 299 ZGB bis zur formellen Rechtskraft der Ehescheidung de iure weiter. De facto kann der recht- liche Stiefelter seinen Ehegatten – der das Stiefkind betreffende Entscheidungen 1993 PREISNER, S. 795. 1994 Siehe dazu vorne, Rz. 54 f.; siehe dazu auch WYSS SISTI, S. 497. 1995 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; siehe KELLER TOMIE, S. 17. 701 702 703 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 342 nicht mehr mit ihm abspricht – mangels Besuchsrechts weder bei der Ausübung der elterlichen Sorge unterstützen noch ihn dabei vertreten. Ihm kommen deshalb nachgemeinschaftlich auch keine Entscheidkompetenzen, Erziehungsrechte etc. mehr zu. Demgegenüber gilt bei gegebenen Voraussetzungen die finanzielle Bei- standspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur formel- len Auflösung der Ehe unbesehen eines Besuchsrechts weiter. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB findet auf fak- tische Stiefeltern mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fort- setzungsfamilie umgehend ein Ende. Das hat zur Folge, dass der nicht besuchs- berechtigte faktische Stiefelter mit Beendigung des Zusammenlebens nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich aller persönlichen Rechte und Pflichten gegen- über dem faktischen Stiefkind verlustig geht. Finanzielle Beistandspflichten tref- fen ihn ebenso wenig. Stattdessen muss er den obhutsberechtigten Elter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts allerhöchstens für gewisse finanzielle Auf- wendungen schadlos halten, die letzterem entstehen, weil er mit Dritten Verträge im Vertrauen auf die finanzielle Unterstützung seines Konkubinatspartners ge- schlossen bzw. diese nicht zeitgerecht gekündigt hat. Kann sich der Stiefelter mit dem obhutsberechtigten Elter hingegen über ein nach- gemeinschaftliches Besuchsrecht einigen oder wird ihm dieses ausnahmsweise auf Antrag von der zuständigen Behörde zugesprochen, gehen damit diverse wei- tere Befugnisse und Pflichten einher. Während der Besuchszeit darf er insbeson- dere über alltägliche Belange des Stiefkindes sowie damit zusammenhängende Erziehungsfragen entscheiden. Das Stiefkind hat ihm währenddessen zu gehor- chen. Weiter steht dem Stiefelter ein Informationsrecht über wichtige Ereignisse und Entscheidungen im Leben des Stiefkindes zu, damit er sein Besuchsrecht kin- deswohlgerecht ausüben kann. Genauso wie während des Zusammenlebens kann der rechtliche Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten. Solange die Ehe formell nicht geschieden wurde, kann 704 705 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 343 er das gestützt auf Art. 299 ZGB tun. Danach bzw. nach Auflösung des Konkubi- natsverhältnisses ist der Stiefelter dazu als Pflegeelter gem. Art. 300 Abs. 1 ZGB befugt. Überdies haben sowohl der rechtliche als auch der faktische Stiefelter für die Besuchskosten des Stiefkindes aufzukommen. Haben der Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens ein soziales Eltern-Kind-Verhältnis aufgebaut, ist es grundsätzlich im Interesse des letzteren, dieses auch nachgemeinschaftlich aufrechtzuerhalten. Das erfordert eine Reorganisation des Familienlebens nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts. Letztere wird de lege lata am besten durch einen Stiefelternvertrag erreicht, in welchem dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht eingeräumt wird und seine persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind klar geregelt werden. In einem separaten Vertrag kann sich der Stiefelter zusätzlich zu nachgemeinschaftlichen Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter ein befristetes Wohnrecht an der gemein- sam bewohnten Eigentumswohnung gewähren. In denjenigen Fällen, in denen eine einvernehmliche Reorganisation der sozialen Elter-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie scheitert, wird der Stiefelter aufgrund der restriktiven Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB nur selten ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht zugesprochen erhalten. Deshalb wäre es wünschenswert, wenn das BGer seine Rechtsprechung überdenken und mit den gesellschaftlichen Gegebenheiten in Übereinstimmung bringen würde. Dafür müsste es insbesondere von der Prä- misse, dass mehrere Besuchsrechte dem Kindeswohl zuwiderlaufen, Abstand neh- men. Ungeachtet dessen, ob und wann das BGer seine Rechtsprechung mit der stattge- fundenen gesellschaftlichen Entwicklung in Übereinstimmung bringt, besteht sei- tens des Gesetzgebers Handlungsbedarf. Als erste Handlungsoption erscheint es unabdingbar, die Diskriminierung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen so weit wie möglich zu beseitigen. Dafür müsste der faktische Stiefelter zum einen 706 707 708 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 344 verpflichtet werden, nachgemeinschaftlich vorübergehend finanzielle Verantwor- tung für die gelebten Verhältnisse und damit für das Stiefkind zu übernehmen. Zum anderen bedarf es einer mit Art. 121 ZGB vergleichbaren Rechtsgrundlage, die es dem obhutsberechtigten Elter auch gegen den Willen des faktischen Stiefel- ters ermöglicht, in der ehemals gemeinsam bewohnten Wohnung zu bleiben, wenn es die Interessen des Stiefkindes gebieten. Mit der (weitgehenden) Beseitigung der nicht sachgerechten Differenzierung zwi- schen faktischen und rechtlichen Stiefkindern wird der Bedeutung der Stiefeltern für Stiefkinder jedoch noch nicht ausreichend Rechnung getragen. Deshalb müsste der Gesetzgeber de lege ferenda als zweite Handlungsmöglichkeit Stiefel- tern und Stiefkindern in qualifizierten Stiefelternverhältnissen einen gegenseiti- gen Anspruch auf persönlichen Verkehr gewähren. Dadurch würde sichergestellt werden, dass ihre Beziehung auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ausreichend geschützt wird. Will der Gesetzgeber die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind nachge- meinschaftlich nicht nur schützen, sondern auch aufwerten, könnte er ersterem überdies die Möglichkeit geben, die elterliche Verantwortung für zweiteres auch nach Beendigung des Zusammenlebens inne zu haben. Dadurch würden Stiefel- tern in Bezug auf Elternrechte und -pflichten rechtlichen Eltern gleichgestellt, weshalb diese nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie zwingend neu geregelt werden müssten. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung unter Be- rücksichtigung der Diversität dieser Verbindung erscheint eine Kombination der drei Möglichkeiten – genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens1996 – wünschenswert. 1996 Siehe dazu vorne, Rz. 424. 709 710 711 345 3. Teil: Schlussbetrachtung 346 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 346 3. Teil: Schlussbetrachtung 347 VI. Schlussbetrachtung 1. Zusammenfassung Hierzulande leben zwischen 6 bis 15 % aller Kinder mit einem Stiefelter und da- mit mit einer erwachsenen Bezugsperson zusammen, mit der sie nicht durch ein Kindesverhältnis verbunden sind. Da sich der Stiefelter angesichts der faktischen Verhältnisse i.d.R. an der Erziehung und Betreuung des Stiefkindes beteiligt, kann er für letzteres zu einer vergleichbar wichtigen Bezugsperson werden, wie es rechtliche Eltern sind. Dessen ungeachtet finden sich in der Rechtsprechung des BGer und der kantona- len Behörden kaum Urteile, die sich mit den Rechten und Pflichten von Stiefeltern gegenüber Stiefkindern befassen. Wie sich aus den Interviews der Autorin mit Richtern und KESB-Mitgliedern ergeben hat, liegt dies jedoch nicht etwa daran, dass das gesellschaftliche Phänomen der Fortsetzungsfamilie rechtlich nicht von Bedeutung ist. Stattdessen wird es in der Praxis bisher kaum beachtet. Während die Parteien die notwendigen Anträge nicht stellen, hören Richter Stiefkinder nicht an und verzichten darauf, von Amtes wegen allfälligen Reorganisationsbe- darf in Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien anzu- sprechen. Die faktische Fortsetzungsfamilie bleibt juristisch schliesslich noch viel mehr aussen vor, weil der Gang zur KESB gescheut wird. Deshalb darf davon ausgegangen werden, dass auch die Reorganisation der faktischen Stiefelter-Stief- kind-Beziehung in vielen Fällen unterbleibt. Führt man sich vor Augen, dass im ZGB lediglich zwei Artikel (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB) ausdrücklich dem rechtlichen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis gewidmet sind und das Gesetz die faktische Stiefelter-Stiefkind-Beziehung keines einzigen Wortes würdigt, verwundert die aktuelle Praxis nicht. Sie lässt jedoch die tatsächliche rechtliche Bedeutung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern für Stiefkinder ausser Acht. 712 713 714 3. Teil: Schlussbetrachtung 348 Rechtliche und faktische Stiefeltern haben während der Dauer des Zusammenle- bens der Fortsetzungsfamilie eine ähnliche Rechtsstellung innerhalb des Famili- engefüges. Erstere haben ihren Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Aus- übung der elterlichen Sorge zu unterstützen und in Notfällen zu vertreten. Zwei- tere schulden ihrem Konkubinatspartner in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB dasselbe. Diverse weitere Rechte und Pflichten ergeben sich aus der Aufga- benteilung in der Fortsetzungsfamilie und damit einhergehenden Verträgen sowie Vollmachten, weshalb sie rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen be- treffen können. In Korrelation zu den stiefelterlichen Befugnissen schuldet das Stiefkind dem Stiefelter Gehorsam. Ferner sind Stiefelter und Stiefkind gegensei- tig mittelbar zu Beistand sowie direkt und indirekt zu Rücksichtnahme und Ach- tung verpflichtet. Fühlt sich das Stiefkind mit dem Stiefelter schliesslich in ähnli- cher Weise verbunden wie mit seinen rechtlichen Eltern, kann es mittels Namens- änderungsgesuchs die Einheit des Familiennamens mit dem Stiefelter erreichen. In finanzieller Hinsicht divergieren die Pflichten rechtlicher und faktischer Stief- eltern demgegenüber etwas mehr. Erstere müssen ihrem Ehegatten ab Eheschluss bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefkind in angemessener Weise beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB). Das bedeutet, dass sie – sofern es ihre finanziellen Verhältnisse erlauben – den Unterhalt des rechtlichen Stiefkindes vorschiessen und das Risiko der Uneinbringlichkeit tragen müssen. Ferner haben sie letzterem als Mitglied der rechtlichen Fortsetzungsfamilie den- selben Lebensstandard zu bieten wie dem Ehegatten sowie allfälligen gemeinsa- men Kindern. Demgegenüber ist Art. 278 Abs. 2 ZGB auf zweitere nicht direkt anwendbar. Eine analoge Anwendung der Bestimmung rechtfertigt sich jedoch ab dem Zeitpunkt, ab dem die nichteheliche Lebensgemeinschaft als gefestigt gilt und der obhutsberechtigte Elter sowie das faktische Stiefkind aufgrund der finan- ziellen Verhältnisse des faktischen Stiefelters diverser öffentlich-rechtlicher Un- terstützungsansprüche verlustig gehen. Ein Gleichlauf der finanziellen Pflichten von rechtlichen und faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkindern findet demzu- folge de lege lata frühestens nach dem Ablauf einer gewissen Zeit statt. 715 716 VI. Schlussbetrachtung 349 Obschon Stiefeltern gegenüber Stiefkindern folglich deutlich mehr Rechte und Pflichten haben können, als man nach dem ersten Blick ins Gesetz vermuten würde, ist ihre Rechtsstellung in der Fortsetzungsfamilie derzeit mit viel Unsi- cherheit verbunden. Da sich der Umfang der persönlichen Rechte und Pflichten grösstenteils aus konkludent abgeschlossenen Verträgen und stillschweigend er- teilten Vollmachten ergibt, divergieren sie von Fortsetzungsfamilie zu Fortset- zungsfamilie. Der Bestand und die Höhe finanzieller Pflichten sind vor allem in faktischen Fortsetzungsfamilien unsicher, da die h.L. und das BGer – entgegen der im vorliegenden Werk vertretenen Auffassung – die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnen. Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich de lege lata, die Rechte und Pflichten des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind in schriftlichen Stiefelternverträgen zu regeln und ihm gleichzeitig sowie ebenfalls in Schriftform die zu ihrer Wahrnehmung notwendigen Vollmach- ten zu erteilen. Reicht das ausnahmsweise nicht aus, um dem Stiefelter die not- wendigen Handlungsbefugnisse zu erteilen, kann es sich im Einzelfall rechtferti- gen, ihn darüber hinaus zum Beistand des Kindes zu ernennen. Da Stiefelternverträge in der Praxis selten abgeschlossen werden und die Errich- tung einer Beistandschaft für das Stiefkind an strenge Voraussetzungen geknüpft ist, vermögen diese Instrumente die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nicht ausrei- chend abzusichern. Folglich besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbe- darf. Diesem könnte er nachkommen, indem er eine Gleichstellung zwischen fak- tischen und rechtlichen Stiefeltern schaffen und damit die Diskriminierung fakti- scher Stiefkinder beseitigen würde. Gleichzeitig empfiehlt sich die Institutionali- sierung einer qualifizierten Stiefelternschaft, so dass Stiefeltern nach Ablauf von vier Jahren des Zusammenlebens mit dem Stiefkind ipso iure weitere Rechte und Pflichten gewährt bzw. auferlegt werden. Dadurch würden die derzeit in vielen Fortsetzungsfamilien gelebten Verhältnisse rechtlich abgesichert. Will der Gesetz- geber indes nicht nur eine Absicherung erreichen, sondern die juristische Bedeu- tung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung erweitern, empfiehlt sich als letzte Hand- lungsoption die Einführung des Instituts der elterlichen Verantwortung im ZGB. 717 718 3. Teil: Schlussbetrachtung 350 Dadurch würde Stiefeltern die Möglichkeit gegeben, nach dem Ablauf von vier Jahren gestützt auf eine Vereinbarung mit den sorgeberechtigten Eltern oder auf Antrag bei der zuständigen Behörde die elterliche Verantwortung für das Stiefkind zu übernehmen und damit dieselbe Rechtsstellung zu erhalten wie rechtliche El- tern. Um der Diversität der möglichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen Rech- nung zu tragen, sollten alle drei Vorschläge parallel Eingang ins Gesetz finden. Dadurch würde das Kindeswohl de lege ferenda bestmöglich abgesichert, was das Ziel des Gesetzgebers sein muss. Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie akzentuiert sich die Notwendigkeit einer Gesetzesrevision. Das ZGB kennt de lege lata näm- lich keine einzige Bestimmung, die sich explizit mit der Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendigung des Zusammenlebens befasst. Stattdessen gelten Stiefeltern im Streitfall familienrechtlich bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Letz- tere wird derzeit i.d.R. verneint, weshalb Stiefeltern nur selten gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind erhalten. Wird ihnen dieses ausnahmsweise zugesprochen oder können sie sich mit dem obhutsberechtigten Elter darüber einigen, stehen ihnen auch nachgemeinschaft- lich diverse von letzterem abgeleitete Rechte und Pflichten zu. Dabei gilt es wie- derum zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern zu unterscheiden: Bis zur Rechtskraft der Ehescheidung haben erstere ihre Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB während der Besuchszeit weiterhin bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu unterstützen und im Notfall zu vertreten. Danach stehen ihnen dieselben Pflich- ten gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB in der Funktion als Pflegeeltern zu. Für fak- tische Stiefeltern gilt Art. 300 Abs. 1 ZGB demgegenüber bereits ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts, da die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB ab diesem Zeitpunkt ein Ende findet. Gestützt auf die erwähnten Artikel dürfen Stief- 719 720 VI. Schlussbetrachtung 351 eltern während der Besuchszeit insbesondere den Aufenthaltsort des Kindes be- stimmen. Ferner haben sie das Kind unter Beachtung des Erziehungskonzepts des obhutsberechtigten Elters zu erziehen. Darüber hinaus sind sie befugt, diejenigen Entscheidungen in Vertretung des obhutsberechtigten Elters für das Stiefkind zu treffen, die während der Dauer der Besuchszeit üblicherweise anfallen. Letzteres trifft für die Zeit des Umgangsrechts wiederum eine Gehorsamspflicht gegenüber dem Stiefelter. Schliesslich schulden Stiefelter und Stiefkind einander im Zeit- raum der gemeinsamen Begegnungen unter direkter Anwendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB und indirekter Applikabilität von Art. 272 ZGB Rücksicht und Achtung. Bleibt dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht hingegen ver- wehrt, verliert er mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Da- mit einher geht ein Kontaktverlust, der für letzteres in allen Fällen, in denen der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens als sozialer Elternteil wahrge- nommen wurde, mit viel Leid verbunden sein kann. In finanzieller Hinsicht hängen die stiefelterlichen Pflichten demgegenüber nur marginal vom Recht des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ab. Steht ihm ein solches zu, hat er sowohl in der Funktion als rechtlicher als auch als faktischer Stiefelter die Besuchskosten zu tragen. Hingegen kommt Art. 278 Abs. 2 ZGB nachgemeinschaftlich auf rechtliche Stiefeltern ungeachtet eines Be- suchsrechts zum Tragen, solange die Ehe mit dem obhutsberechtigten Elter nicht rechtskräftig geschieden ist. Den faktischen Stiefelter treffen ab Beendigung des Zusammenlebens schliesslich keinerlei indirekte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind, und zwar selbst dann nicht, wenn ihm ein Umgangsrecht gewährt wird. Um die Aufrechterhaltung der sozialen Elter-Kind-Beziehung nachgemeinschaft- lich sicherzustellen, empfehlen sich de lege lata wiederum Stiefelternverträge. In einem persönlichen Stiefelternvertrag können das Besuchsrecht sowie dessen Mo- dalitäten geregelt werden. Weiter ist es ratsam, darin die darüber hinausgehenden 721 722 723 3. Teil: Schlussbetrachtung 352 Befugnisse des Stiefelters und deren Grenzen mittels Weisungen zu verschriftli- chen sowie dem Stiefelter die notwendigen Vollmachten zu erteilen. Ferner kann sich der Stiefelter in einem finanziellen Stiefelternvertrag nachgemeinschaftlich zu indirekten oder direkten Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung einer beständigen Umgebung für das Stiefkind ein Wohnrecht an der in seinem Eigentum stehenden Wohnung gewähren. Die letzten beiden Regelungen drängen sich vor allem nach der Trennung von Konkubinatspartnern auf. Da das Zustandekommen von Stiefelternverträgen im Zeitpunkt der Trennung der (Ex-)Ehegatten oder der Ex-Konkubinatspartner durch die damit einhergehende emotionale Ausnahmesituation erschwert ist, wäre eine Rechtsprechungsände- rung seitens des BGer de lege lata mehr als angezeigt. Nur wenn letzteres von der restriktiven Anwendungspraxis bezüglich Art. 274a Abs. 1 ZGB Abstand nehmen würde, hätten Stiefeltern nachgemeinschaftlich eine realistische Chance, um den Kontakt zum Stiefkind auch im Streitfall aufrechterhalten zu können. Da das BGer in einem erst kürzlich publizierten Entscheid seine restriktive Praxis bestätigt hat,1997 ist eine Rechtsprechungsänderung in naher Zukunft nicht zu er- warten. Entsprechend ist der Gesetzgeber in der Pflicht. Um die Aufrechterhal- tung der sozialen Eltern-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu gewährleisten, sollte er, neben der – zumin- dest partiellen – Beseitigung der Diskriminierung faktischer Stiefkinder, qualifi- zierten Stiefeltern ein eigenständiges, nicht als Ausnahme formuliertes, Besuchs- recht gewähren. Soll die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung demgegenüber nachge- meinschaftlich nicht nur durch ein Umgangsrecht aufrechterhalten, sondern dar- über hinaus gestärkt werden, ist die Beibehaltung der elterlichen Verantwortung des Stiefelters trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts bei gegebenen Vo- raussetzungen vonnöten. 1997 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 724 725 VI. Schlussbetrachtung 353 Eine Kombination aller drei Revisionsvorschläge erscheint wünschenswert. Auf diese Weise würden sämtliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen, so unterschied- lich sie auch sein mögen, auch nachgemeinschaftlich vom künftigen Kindesrecht erfasst und geschützt. 2. Fazit und abschliessende Gedanken Abschliessend kann festgehalten werden, dass das Wohl von Stiefkindern unter Beachtung des aktuellen Kindesrechts und der derzeitigen Rechtsprechung zweit- rangig erscheint. Vorrangstellung geniessen in Fortsetzungsfamilien stattdessen die Rechte der rechtlichen Eltern. Sobald ein Konflikt zwischen letzteren bzw. dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter entflammt, wird dieser ungeach- tet seiner sozialpsychologischen Bedeutung für das Stiefkind und des Umfangs seines Engagements für dieses von den rechtlichen Eltern bzw. zugunsten dieser aus dem Leben des Stiefkindes verdrängt.1998 Damit wird dem Stiefkind und dem Stiefelter das Recht auf Fortsetzung ihrer Beziehung aktuell verwehrt. Berücksichtigt man die zunehmende gesellschaftliche Bedeutung von Fortset- zungsfamilien, erhellt, dass sowohl seitens der Gerichte und Behörden als auch seitens des Gesetzgebers dringend ein Umdenken notwendig ist. In der Praxis muss anerkannt werden, dass Kontinuität für Stiefkinder ebenso wichtig ist wie für rechtliche Kinder. Genauso wie ein Kontaktabbruch zu einem rechtlichen Elter nach der Trennung auf Erwachsenenebene zu vermeiden ist, gilt es die tragfähige soziale Elter-Kind-Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu schützen. Das bedingt primär den Einbezug des Stiefkindes in Eheschutz- und Ehescheidungsverfahren der rechtlichen Fort- setzungsfamilie und damit die Ermittlung seiner Wünsche und Bedürfnisse mit- tels Anhörung. Sekundär ist eine extensivere Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB vonnöten, damit Stiefeltern auch im Streitfall eine reale Chance auf Fortset- zung der Beziehung mit dem Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens 1998 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027. 726 727 728 729 3. Teil: Schlussbetrachtung 354 haben. Damit würde insbesondere faktischen Stiefeltern Anlass dazu gegeben, um den Gang zur KESB in Zukunft zu wagen. Der Gesetzgeber hat zwecks Gewährleistung des Kindeswohls von Stiefkindern demgegenüber die Rechtsstellung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens zu stärken. Dabei hat er jegliche sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern und Stiefkindern zu beseitigen. Konsequenterweise muss er überdies dafür sorgen, dass die soziale Elter-Kind-Beziehung de lege ferenda nachgemeinschaftlich – wenn immer das den Bedürfnissen des Stiefkindes entspricht – aufrechterhalten werden kann. Im Sinne des Kindeswohls hat er folglich die schematische Vorrangstellung rechtli- cher Eltern gegenüber sozialen aufzugeben und die Erwachsenen – die dem Wohl des Kindes verpflichtet sind – zur Verantwortung für die gelebten Verhältnisse zu ziehen. Vor diesem Hintergrund bleibt zu hoffen, dass das Wohl von Stiefkindern alsbald in den Mittelpunkt der kindes- und familienrechtlichen Praxis sowie der Gesetz- gebung rückt und damit die im Titel der vorliegenden Arbeit gestellte Frage nach dem Recht auf Fortsetzung der Familie nicht nur theoretisch, sondern auch prak- tisch bejahend beantwortet werden kann. 730 731 3. Teil: Schlussbetrachtung 355 Anhang Fragebogen – Fortsetzungsfamilien im Recht, Dissertation Tanja Coskun- Ivanovic Teilnehmer: Ort: Zeit: Einleitung Der gesellschaftliche Wandel hat eine Vielzahl von verschiedensten Familienmo- dellen hervorgebracht. Im Fokus meiner Dissertation stehen Fortsetzungsfami- lien, die aufgrund der hohen Scheidungsrate in den letzten Jahrzehnten stark zu- genommen haben. Leben Kinder in diesen Familien, entwickelt sich zum rechtli- chen/faktischen Stiefelternteil häufig eine soziale Eltern-Kind-Beziehung. Dieser Bande wird im ZGB mangels Entstehung eines familienrechtlichen Statusverhält- nisses1999 kaum Beachtung geschenkt (Art. 278 Abs. 2, 274a und 299 ZGB). Des- sen ungeachtet übernehmen rechtliche/faktische Stiefeltern im Alltag häufig so- ziale Funktionen der Elternschaft. Vor diesem Hintergrund will ich in meiner Arbeit zum einen der Frage nachge- hen, welche Rechte und Pflichten zwischen rechtlichem/faktischem Stiefelternteil und dem/den Stiefkind(-ern) während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ent- stehen können und wie diese de lege lata und de lege ferenda abgesichert werden könnten. Zum anderen befasse ich mich mit den rechtlichen Schwierigkeiten, die sich mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und damit mit der örtlichen Trennung des rechtlichen/faktischen Stiefelternteils vom 1999 Die Stiefkindadoption beleuchte ich im Rahmen meiner Dissertation nicht, zumal in diesem Fall die soziale und die rechtliche Beziehung in Einklang gebracht werden, wohingegen die rechtliche Beziehung zum leiblichen Elternteil ein Ende findet. Anhang 356 Stiefkind ergeben. Schliesslich widme ich mich zivilprozessualen Problemstel- lungen, die sich in Verfahren, an welchen Fortsetzungsfamilien bzw. einzelne Mitglieder beteiligt sind, stellen können. Obschon mir die Fragestellung äussert praxisrelevant zu sein scheint, habe ich im Rahmen meiner Literaturrecherche nur sehr wenige Urteile dazu gefunden. Des- halb ist die Durchführung der Interviews für die Ausarbeitung meiner Dissertation unabdingbar. Begriffliche Erläuterungen - Fortsetzungsfamilie: Neu zusammengefügte Familie, die nach einer Tren- nung und/oder Scheidung mit Kindern zusammenlebt.2000 - Rechtlicher Stiefelternteil: Person, die den rechtlichen Elternteil eines un- mündigen Kindes in Kenntnis des bestehenden Kindesverhältnisses geheira- tet hat.2001 - Faktischer Stiefelternteil: Person, die in Kenntnis um den Bestand eines Kin- desverhältnisses zu einem unmündigen Kind mit dem rechtlichen Elternteil lebt.2002 - Halbgeschwister: Kinder, die wissentlich nur von einem gemeinsamen El- ternteil abstammen2003 und sich erst aus der Fortsetzungsfamilie ergeben. 2000 LEY KATHARINA, Die neue Vielfalt familialer und alternativer Lebensformen, Verhältnisse – Ver- hinderungen – Perspektiven, in: Fleiner-Gerster Thomas/Gilliand Pierre/Lüscher Kurt (Hrsg.), Familien in der Schweiz, Familles en Suisse, Famiglie nella Svizzera, Freiburg 1991, S. 225 ff., S. 226; SCHULTHEIS FRANZ/BÖHMLER DANIELA, Einleitung: Fortsetzungsfamilien – ein Stief- kind der deutschsprachigen Familienforschung, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Fortsetzungsfamilien, Neue familiale Lebensformen in pluridisziplinärer Betrachtung, Konstanz 1998, S. 7 ff., S. 8. 2001 Vgl. BOOS-HERSBERGER ASTRID, Die Stellung des Stiefelternteils im Kindsrecht bei Auflösung der Stieffamilie im amerikanischen und im schweizerischen Recht, Diss. Basel 2000, S. 32. 2002 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 32. 2003 Duden, (besucht am: 23.04.2021); vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 32. Anhang 357 - Stiefgeschwister2004: Kinder verheirateter Eltern (Vater oder Mutter), die wis- sentlich von keinem gemeinsamen Elternteil abstammen und in einer Fortset- zungsfamilie zusammenleben.2005 Gliederung des Interviews In meiner Dissertation unterscheide ich die folgenden vier Situationen: A. Der rechtliche Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. B. Der faktische Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. C. Der rechtliche Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemein- samen Haushalt auf. D. Der faktische Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemeinsa- men Haushalt auf. Der Fragenkatalog ist folglich zweigeteilt (Teil 1: Situationen A und B; Teil 2: Situationen C und D), wobei es sich weitgehend um dieselben Fragen handelt. Mich interessiert zum einen, ob Sie in Ihrer Praxis schon Fälle hatten, in welchen es zu Problemen während des bestehenden Haushalts der Fortsetzungsfamilie kam (Teil 1: Situationen A und B). Zum anderen will ich wissen, ob und wenn ja, welche Themenbereiche nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie bei Ihrem Gericht/Ihrer Behörde strittig waren und wie sie gelöst wurden (Teil 2: Situationen C und D). 2004 Bei Stiefgeschwistern wird im Fragenkatalog wiederum zwischen rechtlichen und faktischen un- terschieden, wobei sich die Unterscheidung daraus ergibt, ob ein rechtlicher Elternteil mit dem Stiefelter verheiratet ist oder nicht. 2005 Duden, (besucht am: 23.04.2021); ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Anhang 358 Teil 1: Angaben zu Fällen während des Zusammenlebens der Fortsetzungs- familie A. Rechtliche Stiefelternschaft 1) Wie viele Fälle, in welchen es rechtliche Probleme während des bestehenden Haushalts mit dem rechtlichen Stiefelternteil gab, hatten Sie bisher zu beur- teilen? (Schätzung) 2) Wer hat diese Verfahren eingeleitet und wie? - Beistand vom Kind/KESB (Schätzung, Anteil in %): - Beistand eines Elternteils (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Stiefelternteil (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Elternteil (Schätzung, Anteil in %): - Kind (Schätzung, Anteil in %): - Andere Person (Schätzung, Anteil in %): 3) Was war dabei hauptsächlich strittig (Angaben in %)? a) Elterliche Sorge als solche2006: Wenn ja, wie häufig? b) Vertretungsrecht: Wenn ja, wie häufig? c) Entscheidungen im alltäglichen Bereich2007: Wenn ja, wie häufig? d) Aufenthaltsbestimmungsrecht: Wenn ja, wie häufig? e) Faktische Obhut: Wenn ja, wie häufig? f) Persönlicher Verkehr: 2006 Z.B. weil der rechtliche Elternteil, der mit dem Stiefelter eine Fortsetzungsfamilie gegründet hat, die Einmischung des anderen rechtlichen Elters verhindern wollte. 2007 Art. 301 Abs. 1bis lit. a ZGB. Anhang 359 Wenn ja, wie häufig? g) Informationspflicht und Auskunftsanspruch: Wenn ja, wie häufig? h) Unterhalt (alle Unterhaltsformen): Wenn ja, wie häufig? i) Name/Namensänderung: Wenn ja, wie häufig? j) Wegfall/Kürzung der Sozialhilfe: Wenn ja, wie häufig? k) Wegfall/Kürzung der Alimentenbevorschussung: Wenn ja, wie häufig? l) Wegfall/Kürzung der Prämienverbilligung: Wenn ja, wie häufig? m) Wegfall/Kürzung des Stipendienanspruchs: Wenn ja, wie häufig? n) Andere Streitpunkte: Wenn ja, welche und wie häufig? 4) Wurden die rechtlichen Stiefelternteile in die oben beschriebenen Ver- fahren miteinbezogen? 4.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 4.2) Wenn nein, weshalb nicht? 5) Haben Sie dem rechtlichen Stiefelternteil in diesen Fällen direkt/indi- rekt2008 Rechte zugesprochen oder Pflichten auferlegt? Wenn ja, welche? Wenn nein, weshalb nicht? 2008 Z.B. indem Sie dem Vater gegenüber den Kindern aus erster Ehe einen grösseren Unterhaltsbei- trag zugemutet haben, weil seine neue Ehefrau (rechtliche Stiefmutter) sehr gut verdient, was zur indirekten Pflicht der Stiefmutter und evtl. zur finanziellen Entlastung der Mutter führte. Anhang 360 5.1) Wenn ja, haben Sie direkte/indirekte Rechte und Pflichten unabhängig von Parteianträgen zugesprochen? 6) Wurden rechtliche Stiefkinder in die Verfahren miteinbezogen? 6.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 6.2) Wenn nein, weshalb nicht? 7) Wurden rechtliche Stiefgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 7.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 7.2) Wenn nein, weshalb nicht? 8) Wurden Halbgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 8.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 8.2) Wenn nein, weshalb nicht? 9) Welche rechtlichen Schwierigkeiten haben sich Ihnen in familienrechtli- chen Verfahren, in welche zusammenlebende Stieffamilien involviert waren, gestellt? 10) Was könnte man in der Praxis bei der praktischen Handhabung solcher Fälle anpassen, solange das Gesetz nicht geändert wird? 10.1) Befürworten Sie die vertragliche Regelung von Rechten und Pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zu- sammenlebens? 10.2) Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Wenn ja, wie intensiv müsste die Beziehung zwischen rechtlichem Stief- elternteil und Stiefkind gewesen sein, damit sie vertraglich geregelt wer- den kann? Und wie würden Sie die erforderliche Intensität bestimmen? Welche Rechte und Pflichten sollten vertraglich geregelt werden? Anhang 361 11) Würden Sie als Gesetzgeber etwas anpassen und gegebenenfalls was? 12) Weitere Bemerkungen B. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 1A auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Teil 2: Angaben zu Fällen nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie C. Rechtliche Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie unter Teil A diskutiert und abgehandelt. Hinzu kommen die folgenden Fragen: 10.1) Befürworten Sie die Festsetzung eines Rechts auf persönlichen Verkehr zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der Fort- setzungsfamilie? 10.2) Wenn ja, unter welchen Umständen? Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Befürworten Sie die Regelung weiterer Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie? Wenn ja, welche Rechte und Pflichten? Wenn nein, weshalb nicht? D. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 2C auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Anhang 362 Sachregister 363 Sachregister Die Verweise beziehen sich auf Seiten. A Alimentenbevorschussung 127 f., 134, 289 f. Aufenthaltsort: - Begriff 65; - Bestimmungsrecht 66 f.; - Entzug Bestimmungsrecht 251 f.; - Rechtsfolgen unberechtigter Verlegung 68, 70 Aussereheliche Lebensgemeinschaft Siehe Konkubinat B Besuchsrecht: - ausserordentliche Umstände 219 f., 227; - detaillierte Vereinbarung 306 f.; - Entscheidbefugnis 299; - flexible Grundsatzvereinbarung 305; - grobe Ausgestaltung 305 f.; - Kindeswohldienlichkeit 220 ff., 227 f.; - Koordinationsbedarf 92 f.; - Kostenübernahme 269 f.; - mit jugendlichem Stiefkind 224 f.; - mit Stiefkind im (Vor-) Kindergartenalter 225 f.; - mit Stiefkind im Grundschulalter 225; - Schranken 89 f., 91; - Zusammenhang mit Informationsrecht 93 f., 255 ff.; - zwischen Stiefgeschwistern 228 f. Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind: - Beziehungsgeflecht in der Fortsetzungsfamilie 99 f., 102, 259 f.; - Beziehungsverläufe 35; - Einfluss Eheschluss 200; - Einfluss Erziehung 246; - Kontaktverlust 216; - Verfestigung der Beziehung 5 Bürgerrecht: - erleichterte Einbürgerung 125, 267 f.; - Erwerb 123 f.; - Verlust 267 E Eheähnliche Gemeinschaft Siehe qualifiziertes Konkubinat einfache Gesellschaft 279 f., 286 Elterliche Sorge: - Inhalt 35 f.; - Rechtsnatur 36; - Umfang Vertretungszugänglichkeit 42 f. Elternschaft: - Rechtliche Eltern 18; - Rechtliche Mutter 18; - Rechtlicher Vater 18; - Soziale Eltern 19; - Stiefelter 16 Elternverantwortung: - Begriff 207; - Entstehung 209; - möglicher Inhalt 207 f., 339 f.; - nachgemeinschaftlich 338 ff.; - Problemfelder 210 f.; - Voraussetzungen 208 f. Elternvereinbarung: - Bindungswirkung 316 ff. Entschädigungsanspruch des Stiefelters: - i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB 152 f., 161 f., 275 f., 285 f. Entscheidbefugnis: - alltägliche Entscheidungen 57; - dringliche Entscheidungen 58; - Einfluss faktischer Stiefeltern 61 f., 240; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 58 ff., 238 ff.; - Rechtsfolgen vollmachtloses Handeln Stiefelter 60; - Umfang 56; - während Besuchszeit 238 ff., 245 Entziehen des Stiefkindes 242 Erziehung: - Begriff 72; - Strafbarkeit bei Vernachlässigung 73, 74 f., 246 Sachregister Anhang 364 F Familie: - Begriff 11 f.; - Einelternfamilie 288; - Fortsetzungsfamilie 15 ff., 83 f.; - Kernfamilie 12 Familienname: - Begriff 111; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 112 f.; - Einluss faktischer Stiefeltern 113 f.; - Wahl durch rechtliche Eltern 111 f. Familiennamensänderung: - Anhörungsrecht des Stiefelters 121 f.; - Anpassung Rechtsprechung 117 ff.; - Erfolgsaussichten 119 f.; - Legitimation zur Gesuchseinreichung 116, 120; - rückgängig machen 265 f.; - Voraussetzungen 115 Familienwohnung: - Zuteilung 252 ff. Familienzulagen 129, 135, 289, 292 G Gehorsamspflicht: - Inhalt 62; - Schranken 62 Geschwister: - Halbgeschwister 16; - Stiefgeschwister 16 H Hausgewalt des Stiefelters: - im Kontext der Erziehungspflicht 74, 75; - im Kontext der Gehorsamspflicht 64, 241; - nach Beendigung Zusammenleben 238 f., 245 f.; - während Zusammenleben 40, 47 Haushalt Fortsetzungsfamilie: - Aufnahmepflicht Stiefkind 68, 84, 87 f. I Informations- und Auskunftsrecht: - besondere Ereignisse 93; - Missbrauch 258; - wichtige Entscheidungen 93 Interview 22 ff. K Kindesvermögen: - Auswirkung auf stiefelterliche Beistandspflicht 80 f.; - Inhalt und Erwerb 78; - Verhältnis zur elterlichen Unterhaltspflicht 137 f.; - Verwaltung durch Dritte 78, 248; - Verwaltungspflicht rechtlicher Eltern 77 f. Kindeswohl: - Begriff 19; - Gefährdung nach Auflösung Haushalt 251 f.; - Gefährdung zufolge Meinungsverschiedenheit 41; - Gefährdung zufolge Nichtakzeptanz Vollmacht 194; - Gefährdung zufolge Unentschlossenheit 42 Konkubinat: - Begriff 13 f.; - einfaches Konkubinat 130; - gefestigtes Konkubinat 130, 132; - qualifiziertes Konkubinat 13 f. O Obhut: - alternierende 82; - faktische 232, 252, 297, 310; - Zuteilung 83, 249 f. Obhutsvertrag: - Aufhebung 249; - nachgemeinschaftlich 310; - Parteistellung rechtlicher Eltern 173 f.; - während der Dauer des Zusammenlebens 84 f., 87 f., 183 P Pflegeelternschaft: - Anhörungsrecht 257; - Auskunftsanspruch 257 f.; - Begriff 232; - direktes Vertretungsrecht 236; - Loyalitätspflicht 261 f.; Sachregister 365 - Vertretungsrecht 232 f. Pflegevertrag: - zwischen sorgeberechtigten Eltern und Stiefelter 250 f. Prämienverbilligung 128, 134, 288, 291 Q Qualifizierte Stiefelternschaft: - Entstehung 203 ff.; - möglicher Inhalt 202 f., 334 ff.; - Opting-out 204 f. R Religiöse Erziehung: - Anhörung und Information 247; - stiefelterliche Bekehrungsversuche 77; - Verfügungsbefugnis rechtlicher Eltern 76, 247 S Sozialhilfe 128, 131, 288, 290; - Entschädigung Haushaltsführung 131; - Konkubinatsbeitrag 132 f. Sozialhilfequote: - Alleinerziehende 126 Stiefelter als Vormund 36 ff., 85, 109, 230 stiefelterliche Beistandspflicht: - analoge Anwendung auf faktische Stiefeltern 45 ff., 155 ff., 277; - Auswirkung von Kindesvermögen 80 f., 248 f.; - Ende 231, 275; - i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB 139, 147 ff.; - i.S.v. Art. 299 ZGB 38 ff.; - relative Subsidiarität 147; - Umfang finanzielle 150 ff., 273 f.; - Unterstützung bei Erziehung 38; - Vertretungsrecht 40 ff., 248; - wirtschaftliche Zumutbarkeit 148 f. Stiefelternvertrag: - Anwendbarkeit Gesellschaftsrecht 168 f.; - Anwendbarkeit Schenkungsrecht 169; - Begriff 167 f.; - Bewilligungspflicht 177, 302; - Dauerschuldverhältnis 171; - Einschränkung Alleinentscheidungsbefugnis 182 f., 309; - Formerfordernisse 176 f.; - Konventionalstrafen 189, 320 f.; - Weisungen 181, 307 f. Stipendienanspruch 129, 134, 291 U Unterhalt: - Barunterhalt 136 f.; - Betreuungsunterhalt 137, 141 f.; - Betreuungsunterhalt vs. eheliche Unterhaltspflicht 142 ff.; - Dahinfallen nachehelicher 154; - Erhöhung Barunterhalt 272; - gebührende 136; - Herabsetzung Barunterhalt 141; - Naturalunterhalt 136, 269; - Sistierung nachehelicher 154 Unterhaltsvertrag: - Anpassungsklausel 185, 312; - Bedingungen 184; - Befristungen 184 f.; - Vertrag zugunsten Dritter 184 V Vertrauenshaftung: - Voraussetzungen 281 f.; - zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind 283 f.; - zwischen Konkubinatspartnern 282 f. Vertretung durch das Stiefkind: 54 ff. Vertretungsrecht: - Inhalt und Reichweite 47 ff., 235 f.; - Verhältnis zu Art. 299 ZGB 50 ff.; - Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag 53, 235; - Verhältnis zur rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung 51 f. Vollmacht: - Aufgabenteilung 43 f., 95; - Generalvollmacht 181, 308 f.; - Niederlegung 190; - Überschreitung 188; - Widerruf 190 Vorname: - Begriff 107; - Einfluss faktischer Stiefeltern 109 f.; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 107 ff.; Sachregister Anhang 366 - Wahl durch rechtliche Eltern 106 Z Zulässigkeit: - Besuchsrechtsvereinbarungen 295; - persönliche Stiefelternverträge 165 ff.; - Übertragung Mietvertrag 296; - Unterhaltsvereinbarungen 164 f., 294; - Wohnrecht 296

Vorwort Rü eg g R ec ht sg es ch äf tl ic he V or ka uf sr ec ht e an G ru nd st üc ke n Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben von Jörg Schmid Band 89 Jonas Rüegg Rechtsgeschäftliche Vorkaufs- rechte an Grund stücken Im Vorkaufsfall stehen sich mit dem Vorkaufsberechtigten, dem Vor­ kaufsbelasteten und dem Dritterwerber drei Parteien gegenüber. Die Interessen des ausübungswilligen Vorkaufsberechtigten und des Dritt­ erwerbers zielen beide auf den Erwerb des Grundeigentums ab und konkurrieren sich damit. Dass eine solche «Ménage­à­trois» in der Rechtswirklichkeit zu Friktionen führt, liegt auf der Hand und wird durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung belegt. Diese Dissertation schliesst eine Lücke in der Lehre und behandelt das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht an Grundstücken umfassend von seiner Begründung bis hin zur Rechtslage nach seiner rechts­ wirksamen Ausübung. Im Vordergrund der Arbeit steht das vertrag­ liche Vorkaufsrecht an Grundstücken. Untersucht wird auch das Vor kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis. Zu verschiedensten Rechtsfragen legt der Autor Lehre und Rechtsprechung dar, unter­ zieht sie einer kritischen Würdigung und entwickelt auch eigene Lösungsansätze. Erörtert werden praxisrelevante Fragen wie nament­ lich der personelle Umfang des Formzwangs beim Vorkaufsvertrag, die Anwendbarkeit von Art. 216a OR auf altrechtliche Vorkaufsrechte oder die ökonomische Betrachtungsweise des Vorkaufsfalls. Die umfas­ sende Monografie dient Gerichten, Anwälten und Notaren als Kom­ pass im Dickicht dieser streitträchtigen Materie. LBR 89 www.schulthess.com ISBN 978-3-7255-7118-5 Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft (LBR) Band 89 Luzerner Dissertation bei Prof. Dr. Jörg Schmid. Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft (LBR) Herausgegeben von Jörg Schmid im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern Band 89 Jonas Rüegg Rechtsgeschäftliche Vorkaufs- rechte an Grundstücken Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National biblio­ grafie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d­nb.de abrufbar. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, vorbehalten. Jede Verwertung ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme. © Schulthess Juristische Medien AG, Zürich · Basel · Genf 2014 ISBN 978­3­7255­7118­5 www.schulthess.com Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde am 14. Januar 2014 von der Rechtswissenschaft- lichen Fakultät der Universität Luzern als Dissertation angenommen. Rechtspre- chung und Literatur sind bis Ende Juli 2014 berücksichtigt. Von ganzem Herzen danke ich meinem Doktorvater und Erstgutachter Herrn Prof. Dr. Jörg Schmid. Mit grossem Engagement hat er mich in meinem Ar- beitsprozess begleitet und unterstützt. Er hat stets Zeit gefunden für interessante Gespräche. Seine kritische Auseinandersetzung mit meiner Arbeit und seine wertvollen Anregungen haben massgeblich zum erfolgreichen Abschluss dieser Dissertation beigetragen. Grosser Dank gebührt auch Herrn Prof. Dr. Stephan Hartmann, der das Zweitgutachten verfasst, und Herrn Prof. Dr. Paul Eitel, der den Vorsitz am Doktorandenkolloquium übernommen hat. Für eine wunder- schöne Zeit in einem wunderbaren Arbeitsumfeld bedanke ich mich schliesslich beim gesamten ehemaligen Lehrstuhl-Team. Widmen möchte ich diese Arbeit meinem Vater Viktor, der meinen Verstand juristisch geschärft hat, und meiner Mutter Priska, die für alles Gute im Leben steht. Luzern, im August 2014 Jonas Rüegg VII Inhaltsübersicht INHALTSVERZEICHNIS ................................................................................... IX LITERATURVERZEICHNIS ........................................................................ XXIII MATERIALIENVERZEICHNIS .................................................................... XLV ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS .................................................................. XLVII EINLEITUNG ........................................................................................................... 1 1. KAPITEL: GRUNDLAGEN ................................................................................. 3 I. Begriff des Vorkaufsrechts .................................................................. 3 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts ......................................................... 4 III. Arten von Vorkaufsrechten ................................................................. 6 IV. Gesetzliche Grundlagen ..................................................................... 9 V. Zwecke des Vorkaufsrechts ............................................................... 10 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten ....................... 14 2. KAPITEL: BEGRÜNDUNG DES VORKAUFSRECHTS ........................................ 19 I. Durch Vorkaufsvertrag ..................................................................... 19 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis .................................................... 66 III. Durch Verfügung von Todes wegen? ................................................ 75 3. KAPITEL: AUFHEBUNG UND ABÄNDERUNG DES VORKAUFSRECHTS ........... 83 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 83 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ............................. 88 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ........................... 90 4. KAPITEL: INHALT UND WIRKUNGEN DES VORKAUFSRECHTS .................... 93 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 93 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ........................... 173 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ......................... 185 5. KAPITEL: VORKAUFSOBJEKT ..................................................................... 187 I. Grundstück ..................................................................................... 187 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks ................................... 191 6. KAPITEL: VORKAUFSFALL .......................................................................... 201 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag ............................. 202 II. Verkauf eines Grundstücks ............................................................. 228 Inhaltsübersicht VIII III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR ......................... 240 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt .... 248 V. Rechtsgeschäftliche Definition ....................................................... 291 7. KAPITEL: WIRKUNGEN DES VORKAUFSFALLS .......................................... 295 I. Informationspflicht ......................................................................... 295 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts ................................... 312 8. KAPITEL: RECHTSLAGE NACH AUSÜBUNG DES VORKAUFSRECHTS ......... 353 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem ............. 353 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem ................................ 399 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem .................................... 409 ZUSAMMENFASSUNG IN THESEN ............................................................... 419 SACHREGISTER ................................................................................................ 435 IX Inhaltsverzeichnis LITERATURVERZEICHNIS ........................................................................ XXIII MATERIALIENVERZEICHNIS .................................................................... XLV ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS .................................................................. XLVII EINLEITUNG ........................................................................................................... 1 1. KAPITEL: GRUNDLAGEN ................................................................................. 3 I. Begriff des Vorkaufsrechts .................................................................. 3 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts ......................................................... 4 III. Arten von Vorkaufsrechten ................................................................. 6 1. Gesetzliche und rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte ......................................6 2. Vorkaufsrechte an Grundstücken oder an Fahrnis ..........................................8 3. Umgrenzung des Arbeitsthemas .....................................................................9 IV. Gesetzliche Grundlagen ..................................................................... 9 V. Zwecke des Vorkaufsrechts ............................................................... 10 1. Erwerbszweck............................................................................................... 10 2. Abwehrzweck ............................................................................................... 11 3. Sicherungszweck .......................................................................................... 12 4. Spekulationszweck ....................................................................................... 12 5. Würdigung .................................................................................................... 13 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten ....................... 14 1. Vorvertrag .................................................................................................... 14 2. Kaufsrecht .................................................................................................... 15 3. Rückkaufsrecht ............................................................................................. 16 4. Vorhandrecht ................................................................................................ 17 2. KAPITEL: BEGRÜNDUNG DES VORKAUFSRECHTS ........................................ 19 I. Durch Vorkaufsvertrag ..................................................................... 19 1. Der Vorkaufsvertrag im Allgemeinen .......................................................... 19 A) Rechtsnatur ............................................................................................ 20 a) Bedingungstheorie ............................................................................ 20 b) Begründungstheorie .......................................................................... 20 c) Rechtsprechung des Bundesgerichts ................................................. 21 d) Eigene Stellungnahme ...................................................................... 22 aa) Grundsätzliche Argumente für die Begründungstheorie ................ 22 bb) Widerlegung von Einwänden gegen die Begründungstheorie ....... 24 Literaturverzeichnis X e) Konsequenzen für die Rechtsnatur .................................................. 25 aa) Vertragsqualifikation .................................................................... 25 bb) Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft? ................................... 25 B) Vertragsentstehung ................................................................................ 28 C) Parteien ................................................................................................. 29 D) Inhalt ..................................................................................................... 30 a) Objektiv wesentliche Vertragspunkte .............................................. 30 b) Weitere Vertragspunkte ................................................................... 32 E) Form ...................................................................................................... 33 a) Einfache Schriftlichkeit ................................................................... 33 b) Öffentliche Beurkundung ................................................................ 34 c) Spezialfall des Erbteilungsvertrags .................................................. 36 d) Personeller Umfang des Formzwangs .............................................. 38 aa) Beim unlimitierten Vorkaufsvertrag ............................................. 39 bb) Beim limitierten Vorkaufsvertrag ................................................. 40 cc) Beim Erbteilungsvertrag ............................................................... 43 e) Materieller Umfang des Formzwangs .............................................. 44 aa) Lehre und Rechtsprechung ............................................................ 44 bb) Eigene Stellungnahme................................................................... 45 cc) Konsequenzen für den Vorkaufsvertrag ........................................ 47 F) Rechtswirkungen des Vertragsabschlusses ........................................... 48 a) Für den Vorkaufsrechtsgeber ........................................................... 49 aa) Bedingte Gestaltungsbelastung ..................................................... 49 bb) Nebenleistungspflichten ................................................................ 49 cc) Nebenpflichten .............................................................................. 50 aaa) Verbot der Veräusserung des Vorkaufsobjekts? .................... 52 bbb) Verbot der Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts? ................................................................... 54 ccc) Weitere Nebenpflichten ......................................................... 56 b) Für den Vorkaufsrechtsnehmer ........................................................ 56 aa) Bedingte Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten ...... 56 bb) Pflicht zur Leistung eines Entgelts beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag ............................................................................ 57 2. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag im Besonderen ........................................ 57 A) Funktion des Entgelts ............................................................................ 57 B) Synallagmatischer Vertrag .................................................................... 60 a) Anwendung der Art. 82 und 83 OR ................................................. 60 b) Anwendung der Art. 107 ff. OR ...................................................... 63 c) Anwendung von Art. 119 OR .......................................................... 65 Literaturverzeichnis XI C) Besonderheiten des entgeltlichen Vorkaufsvertrags .............................. 66 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis .................................................... 66 1. Begründungsarten ......................................................................................... 66 A) Anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums ........................... 66 a) Im Begründungsvertrag .................................................................... 67 b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers ...................... 69 B) Nachträgliche Einführung des Vorkaufsrechts ....................................... 71 a) Im Vertrag unter Stockwerkeigentümern .......................................... 71 b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers ...................... 72 2. Vorkaufsberechtigte und vorkaufsbelastete Personen................................... 72 III. Durch Verfügung von Todes wegen? ................................................ 75 1. Vorbemerkung .............................................................................................. 75 2. Abgrenzung der Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden ............................................................................................. 75 3. Begründung des Vorkaufsrechts ................................................................... 78 A) Die Verfügungsart .................................................................................. 78 B) Die Verfügungsform .............................................................................. 79 C) Zeitpunkt der Begründung ..................................................................... 80 3. KAPITEL: AUFHEBUNG UND ABÄNDERUNG DES VORKAUFSRECHTS ........... 83 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 83 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts ..................................................................... 83 A) Durch Übereinkunft der Parteien ........................................................... 83 B) Durch den Vorkaufsberechtigten ........................................................... 83 C) Durch den Vorkaufsbelasteten ............................................................... 85 2. Abänderung des Vorkaufsrechts ................................................................... 86 A) Ausdehnung der Vorkaufsbelastung ...................................................... 86 B) Einschränkung der Vorkaufsbelastung ................................................... 87 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ............................. 88 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts ..................................................................... 89 A) Durch Übereinkunft der Stockwerkeigentümer ..................................... 89 B) Durch den Vorkaufsberechtigten ........................................................... 89 C) Durch den Vorkaufsbelasteten ............................................................... 90 2. Abänderung des Vorkaufsrechts ................................................................... 90 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ........................... 90 4. KAPITEL: INHALT UND WIRKUNGEN DES VORKAUFSRECHTS .................... 93 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 93 1. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht ................................................ 93 Literaturverzeichnis XII A) Unlimitiertes Vorkaufsrecht .................................................................. 94 B) Limitiertes Vorkaufsrecht ..................................................................... 94 a) Bestimmbarkeit des Kaufpreises ...................................................... 95 b) Abreden über andere Vertragspunkte .............................................. 97 C) Intertemporalrechtlicher Aspekt ............................................................ 98 2. Vererblichkeit und Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts .................................. 98 A) Vererblichkeit ....................................................................................... 99 a) Von Gesetzes wegen ........................................................................ 99 b) Vertraglicher Ausschluss ............................................................... 101 B) Abtretbarkeit ....................................................................................... 101 a) Von Gesetzes wegen ...................................................................... 101 b) Vertragliche Vereinbarung ............................................................ 102 aa) Vollzug der Abtretung ................................................................ 103 bb) Rechtslage nach erfolgter Abtretung ........................................... 106 3. Befristung des Vorkaufsrechts ................................................................... 108 A) Anwendungsbereich von Art. 216a OR............................................... 109 a) Beschränkung auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte .................. 109 b) Weitere Einschränkungen des Anwendungsbereichs? ................... 109 aa) Lehre und Rechtsprechung .......................................................... 110 bb) Ratio legis von Art. 216a OR ...................................................... 111 cc) Anwendung auf das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis? .................................................. 112 dd) Anwendung auf Vorkaufsrechte, die Bestandteil eines Dauervertrags sind? .................................................................... 113 c) Anwendung auch auf das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht ......... 114 B) Regelungsgehalt von Art. 216a OR ..................................................... 115 a) Höchstdauer von 25 Jahren ............................................................ 115 b) Zulässigkeit einer kürzeren Dauer ................................................. 117 c) Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm .................................. 118 d) Beginn der Dauer ........................................................................... 119 e) Folgen des Ablaufs der Dauer........................................................ 120 C) Rechtsnatur der Fristen von Art. 216a OR .......................................... 121 D) Intertemporalrechtliche Aspekte ......................................................... 123 a) Zeitlich unbegrenztes, altrechtliches Vorkaufsrecht ...................... 123 aa) Lehre und Rechtsprechung .......................................................... 124 bb) Eigene Auffassung ...................................................................... 126 b) Vormerkungsdauer eines altrechtlichen Vorkaufsrechts ................ 128 aa) Ablauf der Vormerkungsdauer vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision ......................................................................... 128 Literaturverzeichnis XIII bb) Ablauf der Vormerkungsdauer nach Inkrafttreten der Gesetzesrevision .......................................................................... 129 4. Vormerkung des Vorkaufsrechts ................................................................ 130 A) Vormerkungswirkungen des Vorkaufsrechts ....................................... 131 a) Dingliche Wirkung der Vormerkung .............................................. 131 aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten ..... 132 aaa) Latente Wirkung vor der Ausübung des Vorkaufsrechts...... 132 bbb) Aktualisierung mit der Ausübung des Vorkaufsrechts ......... 133 ccc) Befugnis des Vorkaufsberechtigten zur Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten .................................. 135 ddd) Löschungsbefugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht ..................................................... 138 aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte .................................... 138 bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte ........................... 141 cccc) Keine Entschädigungspflicht des Vorkaufsberechtigten ...................................................... 144 eee) Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufsrecht ....................................................................... 145 aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte .................................... 145 bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte ........................... 146 cccc) Kein Wahlrecht zur Reduktion des Kaufpreises ............. 146 bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG ............ 147 aaa) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts................................. 147 bbb) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts .............................. 147 b) Realobligatorische Wirkung der Vormerkung ................................ 150 aa) Terminologie ............................................................................... 150 bb) Unterscheidung von der dinglichen Wirkung der Vormerkung ................................................................................. 151 cc) Gesetzliche Grundlage ................................................................. 151 dd) Umfang der realobligatorischen Wirkung der Vormerkung......... 152 aaa) Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht ...................................... 153 bbb) Forderungen aus dem Hauptvertrag ..................................... 155 ccc) Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechtsgebers ........................................................... 156 ddd) Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers .......................... 157 eee) Zusammenfassung ................................................................ 157 c) Verobjektivierung der Rechtsbeziehung im Verhältnis zu Dritten............................................................................................. 157 Literaturverzeichnis XIV d) Schutz gegen tatsächliche Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt? ............................................................................. 158 B) Entstehung der Vormerkungswirkungen ............................................. 160 a) Im Allgemeinen ............................................................................. 160 aa) Eintragungsprinzip ...................................................................... 160 bb) Grundbuchanmeldung ................................................................. 161 cc) Grundbucheintragung.................................................................. 162 b) Gutgläubiger Erwerb der Vormerkungswirkungen im Besonderen .................................................................................... 163 C) Erlöschen der Vormerkungswirkungen ............................................... 165 a) Durch die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch ........... 165 b) Von Gesetzes wegen ...................................................................... 166 c) Wegen Ablaufs der Vormerkungsdauer insbesondere ................... 169 D) Abgrenzung des vorgemerkten vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ...................................................................................... 171 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ........................... 173 1. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis .......... 173 2. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht ............................................. 177 3. Vererblichkeit und Abtretbarkeit ............................................................... 177 4. Befristung des Vorkaufsrechts ................................................................... 179 5. Vormerkung des Vorkaufsrechts ............................................................... 179 A) Vorgemerktes Vorkaufsrecht .............................................................. 180 a) Dingliche Wirkung ........................................................................ 181 aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten ..... 181 bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG ........... 183 b) Realobligatorische Wirkung .......................................................... 183 c) Grundbuchliche Behandlung ......................................................... 184 B) Nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht ..................................................... 184 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ......................... 185 5. KAPITEL: VORKAUFSOBJEKT ..................................................................... 187 I. Grundstück ..................................................................................... 187 1. Im Allgemeinen ......................................................................................... 187 2. Arten von Grundstücken ............................................................................ 190 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks .................................. 191 1. Realteil eines Grundstücks ......................................................................... 191 A) Real teilbares Grundstück ................................................................... 191 B) Besonderheiten des Vorkaufsrechts an einem Realteil eines Grundstücks ........................................................................................ 193 2. Ideeller Teil eines Grundstücks.................................................................. 195 Literaturverzeichnis XV A) Zur Zulässigkeit des Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil im Allgemeinen .................................................... 195 B) Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil .............................................................................. 197 C) Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil ............ 198 6. KAPITEL: VORKAUFSFALL .......................................................................... 201 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag ............................. 202 1. Grundsatz.................................................................................................... 202 A) Rechtsgültiger Abschluss des Drittvertrags ......................................... 202 B) Abschluss eines Vorvertrags als Vorkaufsfall? .................................... 206 C) Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags als Vorkaufsfall? ....................... 207 2. Spezialfälle ................................................................................................. 208 A) Einseitig unverbindlicher Drittvertrag ................................................. 208 B) Anfechtbarer Drittvertrag ..................................................................... 210 C) Bedingter Drittvertrag .......................................................................... 212 a) Lehre und Rechtsprechung ............................................................. 212 b) Eigene Stellungnahme .................................................................... 213 aa) Rechtslage beim kasuell bedingten Drittvertrag .......................... 214 bb) Rechtslage beim potestativ bedingten Drittvertrag ...................... 216 D) Bewilligungs- bzw. zustimmungsbedürftiger Drittvertrag ................... 218 a) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Dritterwerbers ................................................................................. 219 b) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Vorkaufsbelasteten ......................................................................... 220 E) Nachträgliche Aufhebung des Drittvertrags ......................................... 222 a) Von Art. 216d Abs. 2 OR erfasste Vertragsaufhebungstatbestände ...................................................... 222 b) Zeitpunkt, ab dem eine Vertragsaufhebung unbeachtlich bleibt ..... 224 F) Nachträgliche Abänderung des Drittvertrags ....................................... 226 G) Verhinderung des Vorkaufsfalls wider Treu und Glauben ................... 228 II. Verkauf eines Grundstücks ............................................................. 228 1. Grundstückkaufvertrag ............................................................................... 229 2. Besondere Erscheinungsformen des Grundstückkaufs ............................... 229 3. Mengenkauf und damit verwandte Tatbestände ......................................... 230 4. Teilverkauf ................................................................................................. 232 5. Kaufvertrag mit ergänzender Nebenleistungspflicht................................... 232 A) Nebenleistung erbringbar oder in Geld schätzbar ................................ 232 B) Nebenleistung weder erbringbar noch in Geld schätzbar ..................... 233 Literaturverzeichnis XVI 6. Ausnahmen ................................................................................................ 235 A) Sperrwirkung von Art. 681 Abs. 2 ZGB ............................................. 235 B) Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR .............................................. 236 C) Sperrwirkung der «ökonomischen Betrachtungsweise» ...................... 236 D) Zum sogenannten Verwandten- bzw. Kindskauf im Besonderen ........ 237 E) Massgeblichkeit der Person des Erwerbers? ....................................... 239 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR ......................... 240 1. Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung ............................................. 240 2. Zwangsversteigerung ................................................................................. 241 A) Beim vertraglichen Vorkaufsrecht ...................................................... 241 B) Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ..................... 242 3. Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ............................................. 244 A) Enteignung .......................................................................................... 244 B) Enteignungsähnlicher Verkauf ............................................................ 245 C) Sonstiger Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ....................... 246 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt .... 248 1. Entstehungsgeschichte ............................................................................... 248 A) Frühere Lehre und Rechtsprechung zum Vorkaufsfall ........................ 248 B) Teilrevision des ZGB und des OR von 1991 ....................................... 249 2. Interpretation in Lehre und Rechtsprechung .............................................. 251 A) Heutige Lehre und Rechtsprechung .................................................... 251 B) Eigene Auffassung .............................................................................. 252 a) Argumente für die «ökonomische Betrachtungsweise» ................. 252 b) Keine andere Beurteilung durch ein neueres Bundesgerichtsurteil ...................................................................... 254 c) Keine notwendige Übereinstimmung der «ökonomischen Betrachtungsweise» im Zivil- und Steuerrecht .............................. 255 3. Das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft......... 256 A) Zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft ......................................... 257 a) Zweiseitiges Rechtsgeschäft .......................................................... 257 b) Zweiseitige Leistungsverpflichtung ............................................... 257 B) Keine wirtschaftliche Identität der Parteien ........................................ 258 a) Kein Vorkaufsfall bei wirtschaftlicher Identität der Parteien ......... 259 b) Weitere Auswirkungen bei wirtschaftlicher Identität der Beteiligten ...................................................................................... 260 C) Geldleistung oder ein wirtschaftliches Äquivalent .............................. 261 a) Verpflichtung zu einer Geldleistung .............................................. 261 Literaturverzeichnis XVII b) Verpflichtung zur Erbringung eines wirtschaftlichen Äquivalents ..................................................................................... 263 aa) Im Allgemeinen ........................................................................... 263 bb) Beim Tauschvertrag ..................................................................... 264 cc) Beim Verpfründungs- und Leibrentenvertrag .............................. 264 dd) Bei besonderen gesellschaftsrechtlichen Vorgängen ................... 266 aaa) Sacheinlagevertrag ............................................................... 267 bbb) Liquidation einer Aktiengesellschaft .................................... 269 ccc) Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz ...................... 270 D) Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums ..... 271 a) Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums ..... 271 b) Verpflichtung zur Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums ............................................................................. 272 aa) Einräumung einer Dienstbarkeit .................................................. 273 aaa) Überbaurecht ........................................................................ 274 bbb) Bauverbot ............................................................................. 275 ccc) Wohnrecht ............................................................................ 275 ddd) Nutzniessung ........................................................................ 276 eee) Baurecht ............................................................................... 277 bb) Einräumung eines obligatorischen Gebrauchsrechts .................... 279 aaa) Langfristige Miete ................................................................ 279 bbb) Immobilienleasing ................................................................ 280 cc) Übertragung von Beteiligungsrechten an einer juristischen Person .......................................................................................... 281 E) Verfügungen von Todes wegen ........................................................... 283 a) Letztwillige Verfügung................................................................... 284 b) Erbvertrag ....................................................................................... 285 aa) Unentgeltlicher Erbvertrag........................................................... 285 bb) Entgeltlicher Erbvertrag ............................................................... 286 aaa) Entgeltlicher Vermächtnisvertrag......................................... 286 bbb) Entgeltlicher Erbeinsetzungsvertrag ..................................... 288 F) Zusammenfassung ............................................................................... 290 V. Rechtsgeschäftliche Definition ....................................................... 291 1. Einschränkung des Vorkaufsfalls ............................................................... 291 2. Ausdehnung des Vorkaufsfalls ................................................................... 292 7. KAPITEL: WIRKUNGEN DES VORKAUFSFALLS ........................................... 295 I. Informationspflicht ......................................................................... 295 1. Zeitpunkt der Entstehung ............................................................................ 295 Literaturverzeichnis XVIII 2. Schuldner und Gläubiger ........................................................................... 297 A) Schuldner ............................................................................................ 297 B) Gläubiger ............................................................................................ 298 3. Form und Inhalt ......................................................................................... 299 A) Form .................................................................................................... 299 B) Inhalt ................................................................................................... 299 a) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht ................................................. 300 b) Beim limitierten Vorkaufsrecht ..................................................... 301 c) Weitere Informationen? ................................................................. 301 aa) Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks .......................... 301 bb) Weitere für die Entscheidfindung relevante Informationen ........ 303 4. Rechtsnatur ................................................................................................ 303 5. Folgen der Erfüllung und der Nichterfüllung ............................................. 305 A) Erfüllung ............................................................................................. 305 B) Nichterfüllung ..................................................................................... 306 6. Abgrenzung gegenüber der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB ......................................................................... 307 A) Sachlicher Anwendungsbereich der Anzeigepflicht ............................ 308 B) Zeitpunkt der Entstehung der Anzeigepflicht ...................................... 310 C) Inhalt der Anzeigepflicht ..................................................................... 311 D) Haftungsfolge bei Verletzung der Anzeigepflicht ............................... 312 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts ................................... 312 1. Ausübungserklärung .................................................................................. 313 A) Erklärender .......................................................................................... 313 a) Im Allgemeinen ............................................................................. 313 b) Bei mehreren Vorkaufsberechtigten im Besonderen...................... 313 aa) Bei einer anteilsmässigen Vorkaufsberechtigung........................ 314 bb) Bei einer gesamthandschaftlichen Vorkaufsberechtigung ........... 317 B) Adressat .............................................................................................. 319 a) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ....................................... 319 b) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ................................................ 321 c) Einzelfragen ................................................................................... 323 aa) Adressat bei wirtschaftlicher Identität zwischen formellem Grundeigentümer und materiellem Veräusserer .......................... 323 bb) Drittperson als Adressatin ........................................................... 324 cc) Adressat bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen ... 325 C) Form .................................................................................................... 326 D) Inhalt ................................................................................................... 328 Literaturverzeichnis XIX a) Im Allgemeinen .............................................................................. 328 b) Bedingungsfeindlichkeit, Vorbehaltlosigkeit und Unwiderruflichkeit ......................................................................... 329 2. Ausübungsfrist ............................................................................................ 331 A) Dauer der Ausübungsfrist .................................................................... 332 a) Relative Verwirkungsfrist ............................................................... 332 b) Absolute Verwirkungsfrist ............................................................. 333 c) Abweichende Parteivereinbarung ................................................... 335 B) Fristbeginn ........................................................................................... 335 a) Zugang der Informationen über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags ............................................................................. 336 b) Rechtslage bei falschen oder unvollständigen Informationen ......... 337 C) Fristwahrung ........................................................................................ 338 a) Im Allgemeinen .............................................................................. 338 b) Bei einer erforderlichen Erwerbsbewilligung ................................. 339 c) Vorsorgliche Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen .......... 341 3. Wirkungen der Ausübung und der Nichtausübung ..................................... 342 A) Wirkungen der Ausübung .................................................................... 343 a) Im Allgemeinen .............................................................................. 343 b) Ausübung mehrerer voneinander unabhängiger Vorkaufsrechte .... 344 aa) Rangordnung bei mehreren Vorkaufsrechten .............................. 344 bb) Rechtsfolge bei Ausübung eines rangschlechteren Vorkaufsrechts ............................................................................. 346 B) Wirkungen der Nichtausübung ............................................................ 346 a) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ................................................. 347 b) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ........................................ 347 C) Ausdrücklicher Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen .......................................................................................... 348 a) Nach Eintritt des Vorkaufsfalls ...................................................... 348 b) Vor Eintritt des Vorkaufsfalls ......................................................... 350 8. KAPITEL: RECHTSLAGE NACH AUSÜBUNG DES VORKAUFSRECHTS ......... 353 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem .............. 353 1. Neues Vertragsverhältnis ............................................................................ 353 A) Im Allgemeinen ................................................................................... 354 B) Rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses ............................. 355 C) Zur Frage der Formbedürftigkeit ......................................................... 357 2. Rechtsgrundlage des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms ................... 358 A) Massgebliche Vertragsgrundlage ......................................................... 358 a) Im Allgemeinen .............................................................................. 358 Literaturverzeichnis XX b) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht ................................................. 359 c) Beim limitierten Vorkaufsrecht ..................................................... 360 B) Auslegung der massgeblichen Vertragsgrundlage............................... 361 3. Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück................................................................................................. 363 A) Die Eigentumsverschaffungspflicht .................................................... 364 a) Im Allgemeinen ............................................................................. 364 b) Vollstreckung der Eigentumsverschaffungspflicht ........................ 364 B) Das Grundstück als Kaufgegenstand ................................................... 366 a) Im Normalfall ................................................................................ 366 b) Zum Sonderfall des Mengenkaufs ................................................. 367 c) Zum Sonderfall des Vorkaufsrechts an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks ..................................................... 369 aa) Parzellierung des Realteils .......................................................... 369 bb) Begründung des ideellen Teils am Grundstück ........................... 370 d) Zum Sonderfall des Teilverkaufs ................................................... 371 C) Die Rechts- und Sachgewährleistungspflicht ...................................... 372 a) Rechtsgewährleistungspflicht ........................................................ 372 aa) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach Ausübung des Vorkaufsrechts ..................................................... 374 bb) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zwischen Eintritt des Vorkaufsfalls und Ausübung des Vorkaufsrechts ..... 375 cc) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück vor Eintritt des Vorkaufsfalls ............................................................................... 376 aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht .. 377 bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht............................... 378 dd) Sonderfall: Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten ........................................... 379 b) Sachgewährleistungspflicht ........................................................... 380 aa) Im Allgemeinen .......................................................................... 381 bb) Sachgewährleistung für bauliche Veränderungen im Besonderen.................................................................................. 382 aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht .. 383 bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht............................... 384 ccc) Sonderfall: Wertsteigerung des Grundstücks durch bauliche Veränderungen ...................................................... 385 c) Zur Freizeichnung von der Rechts- und Sachgewährleistung ........ 386 4. Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises ............. 387 A) Höhe des Kaufpreises .......................................................................... 387 a) Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht .......................................... 387 Literaturverzeichnis XXI aa) Im Normalfall .............................................................................. 387 bb) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Nebenleistung ................. 388 cc) Bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks und beim Mengenkauf ................................... 389 dd) Bei einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt ................................................................................ 391 aaa) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Gegenleistung, die nicht in Geld besteht ....................................................... 391 bbb) Bei einer Veräusserung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück im Drittvertrag....... 392 b) Bei einem limitierten Vorkaufsrecht ............................................... 393 aa) Im Normalfall .............................................................................. 393 bb) Beim Teilverkauf ......................................................................... 393 B) Einzelfragen bei der Erfüllung der Kaufpreisschuld ............................ 394 a) Fälligkeit der Kaufpreisschuld ........................................................ 394 b) Verrechnung ................................................................................... 395 c) Übernahme von Grundpfandschulden ............................................ 396 d) Vorlage eines Zahlungsversprechens .............................................. 397 e) Verzugsfolgen bei nicht rechtzeitiger Bezahlung ........................... 398 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem ................................. 399 1. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt ............................................................................................ 399 A) Im Allgemeinen ................................................................................... 399 B) Klage auf Feststellung der nicht rechtswirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen ............................................................ 399 2. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt nach der Ausübung des Vorkaufsrechts ..................................................... 401 A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................. 401 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ...................................................... 402 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt vor der Ausübung des Vorkaufsrechts .............................................................. 404 A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................. 404 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ...................................................... 406 a) Pflicht des Dritten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück ..... 407 b) Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises ..................................................................................... 409 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem .................................... 409 1. Resolutiv bedingter Drittvertrag ................................................................. 409 2. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt ............................................................................................ 410 Literaturverzeichnis XXII A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................ 411 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ..................................................... 412 C) Besonderheit beim Mengenkauf .......................................................... 413 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt .......... 414 A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................ 414 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ..................................................... 414 a) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts ........................................ 414 b) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts .......................................... 415 ZUSAMMENFASSUNG IN THESEN ............................................................... 419 I. Grundlagen .................................................................................... 419 II. Begründung des Vorkaufsrechts ..................................................... 419 III. Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts ........................... 420 IV. Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts ..................................... 421 V. Vorkaufsobjekt ............................................................................... 424 VI. Vorkaufsfall .................................................................................... 424 VII. Wirkungen des Vorkaufsfalls .......................................................... 428 VIII. Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts ............................. 430 SACHREGISTER ................................................................................................ 435 XXIII Literaturverzeichnis Die nachstehenden Werke werden, wo nichts anderes vermerkt ist, mit dem Nachnamen des Autors oder der Autoren sowie mit Seitenzahl oder Randnum- mer zitiert. ALLGÄUER OSKAR Vorkaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrecht nach dem schweizerischen Zivilgesetzbuche, Diss. Zürich 1918 ALLIMANN BAPTISTE La péremption – Etude en droit privé suisse, Diss. Freiburg, Genf/Zürich/Basel 2011 AMONN KURT/WALTHER FRIDOLIN Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkurs- rechts, 9. 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Abteilung: Allgemeine Bestimmungen, 2. Teilband, 2. Unterteilband: Stellvertretung, Art. 32–40 OR, Bern 1990 (zit.: ZÄCH, BK, N … zu Art. … OR) ZOBL DIETER Grundbuchrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004 XLV Materialienverzeichnis Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Gesetzesent- wurf betreffend die Ergänzung des Entwurfes eines schweizerischen Zivilge- setzbuches durch Anfügung des Obligationenrechts und der Einführungsbe- stimmungen vom 3. März 1905, BBl 1905 II 1 ff. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bun- desgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches (Mit- eigentum und Stockwerkeigentum) vom 7. Dezember 1962, BBl 1962 II 1461 ff. Expertenkommission für die Revision des bäuerlichen Bodenrechts, Schlussbe- richt zum Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 1. April/31. Dezember 1985 (zit.: Schlussbericht der Expertenkommission) Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches (Immobiliar- sachenrecht) und des Obligationenrechts (Grundstückkauf) vom 19. Oktober 1988, BBl 1988 III 953 ff. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Register- Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht) vom 27. Juni 2007, BBl 2007, S. 5283 ff. XLVII Abkürzungsverzeichnis § Paragraph a alt a.a.O. am angeführten Ort a.M. anderer Meinung Abs. Absatz AcP Archiv für civilistische Praxis (Tübingen) AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Aar- au) AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) AmtlBull Amtliches Bulletin Art. Artikel AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts Aufl. Auflage BBl Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft BewG Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 16. Dezember 1983 (SR 211.412.41) BGB Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich vom 18. August 1896 BGBB Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 (SR 211.412.11) BGE Amtliche Sammlungen der Entscheidungen des Schwei- zerischen Bundesgerichts (Lausanne) BGer Bundesgericht BGH (deutscher) Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Köln) BK Berner Kommentar BlAgR Blätter für Agrarrecht (Zürich) BN Der Bernische Notar (Bern) BSK Basler Kommentar bzw. beziehungsweise Abkürzungsverzeichnis XLVIII CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (= ZGB) CO Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Livre cin- quième: Droit des obligations) du 30 mars 1911 (= OR) CR Commentaire Romand Diss. Dissertation E- Entwurf E. Erwägung EntG Bundesgesetz über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (SR 711) EntG/LU Enteignungsgesetz vom 29. Juni 1970 (SRL 730) et al. et alii (= und weitere) f./ff. und folgende/fortfolgende Fn. Fussnote FusG Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 (Fusions- gesetz; SR 221.301) GBV Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (SR 211.432.1) GesKR Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapi- talmarktrecht sowie Umstrukturierungen (Zürich/St. Gal- len) GVR-SG Sankt Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (St. Gallen) gl.M. gleicher Meinung Habil. Habilitation Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit JB HR Jahrbuch des Handelsregisters (Zürich) JdT Journal des Tribunaux (Lausanne) Jusletter Jusletter, Online-Zeitschrift; www.jusletter.ch LGL/GE Loi générale sur le logement et la protection des loca- taires vom 4. Dezember 1977 (SR/GE I 4 05) LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) lit. Litera Abkürzungsverzeichnis XLIX MBVR Monatsschrift für bernisches Verwaltungsrecht und No- tariatswesen (Bern) MünchK Münchener Kommentar N Note, Randnote Not@lex Revue de droit privé et fiscal du patrimoine (Zürich) NR Nationalrat Nr. Nummer, Randnummer NJW Neue Juristische Wochenschrift (München) OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergän- zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, SR 220) PartG Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare vom 18. Juni 2004 (SR 211.231) PKG Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden (Chur) recht Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis (Bern) Revue Anwaltsrevue (Bern) RGZ Entscheidungen des Deutschen Reichsgerichts in Zivil- sachen (Leipzig) S. Seite SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SR 281.1) SchlT Schlusstitel SemJud La semaine judiciaire (Genf) SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SPR Schweizerisches Privatrecht SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systemati- sche Rechtssammlung) SR/GE Systematische Rechtssammlung des Kantons Genf SRL Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern successio Zeitschrift für Erbrecht (Zürich) u.a. unter anderem VAV Verordnung über die amtliche Vermessung vom 18. November 1992 (SR 211.432.2) Abkürzungsverzeichnis L vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel ZBGR Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (Wändenswil) ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZGRG Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden (Chur) Ziff. Ziffer zit. Zitiert ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich) ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel) ZK Zürcher Kommentar ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sitten) 1 Einleitung Das Vorkaufsrecht ist eine streitträchtige Materie. Im Vorkaufsfall stehen sich mit dem Vorkaufsberechtigten, dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritterwerber drei Parteien gegenüber. Die Interessen des (ausübungswilligen) Vorkaufsbe- rechtigten und des Dritterwerbers zielen beide auf den Erwerb des Grundeigen- tums ab und konkurrieren sich damit. Dass eine solche «Ménage-à-trois» in der Rechtswirklichkeit zu Friktionen führt, liegt auf der Hand und wird auch durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung belegt. Zusammen mit dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht hat das eid- genössische Parlament am 4. Oktober 1991 das Bundesgesetz über die Teilrevi- sion des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf) verab- schiedet. Die Gesetzesrevision von 1991 ist am 1. Januar 1994 in Kraft getreten und hat zahlreiche Rechtsfragen zum Vorkaufsrecht einer gesetzlichen Lösung zugeführt. Allerdings hat sie noch immer viele Rechtsfragen offen gelassen oder gar von Neuem geschaffen. In den seit dem Inkrafttreten vergangenen zwanzig Jahren sind verschiedene Monografien zu ausgewählten gesetzlichen Vorkaufsrechten erschienen. Eine umfassende Abhandlung über die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte hingegen sucht man weitestgehend vergeblich.1 Die vorliegende Arbeit verfolgt das Ziel, diese Lücke zu schliessen und das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht an Grundstücken von seiner Begründung bis hin zur Rechtslage nach seiner rechtswirksamen Ausübung umfassend abzuhandeln. Zu verschiedenen Rechtsfragen werden Lehre und Rechtsprechung dargestellt und einer kritischen Würdigung unterzogen. Dabei werden auch eigene Lösungsansätze entwickelt. Die Dissertation gliedert sich in acht Kapitel. Nach einer Darstellung der Grundlagen (1. Kapitel) geht es um die rechtsgeschäftliche Begründung (2. Ka- pitel) sowie um die Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts (3. Kapi- tel). Anschliessend kommen der Inhalt und die Wirkungen des rechtsgeschäftli- chen Vorkaufsrechts (4. Kapitel) zur Sprache. Nach kürzeren Ausführungen über das Vorkaufsobjekt (5. Kapitel) folgt eine umfangreiche Abhandlung des Vorkaufsfalls (6. Kapitel). Im Anschluss interessieren die Wirkungen des Vor- kaufsfalls (7. Kapitel). Danach wird die Rechtslage nach der Ausübung des Vorkaufsrechts (8. Kapitel) dargestellt. Abschliessend erfolgt eine Zusammen- fassung in Thesen. 1 Als Ausnahme erwähnt sei die Dissertation von BRUNNER, die den «Versuch unter- nommen [hat], das Kaufs-, das Rückkaufs- und das Vorkaufsrecht als im wesentli- chen gleichartige Erscheinungen des geltenden Rechts zu verstehen und zu be- schreiben»: BRUNNER, S. 1. 1 2 3 4 3 1. Kapitel: Grundlagen In diesem einleitenden Grundlagenkapitel erörtere ich zunächst den Begriff (I.) und dann die Rechtsnatur des Vorkaufsrechts (II.). Anschliessend stelle ich die verschiedenen Arten von Vorkaufsrechten (III.) und die gesetzlichen Grundla- gen (IV.) dar. Weiter gehe ich auf die mit einem Vorkaufsrecht verfolgbaren Zwecke (V.) ein. Und schliesslich grenze ich das Vorkaufsrecht gegenüber ver- wandten Rechtsinstituten ab (VI.). I. Begriff des Vorkaufsrechts Eine Definition des Vorkaufsrechts enthält das Gesetz nicht. Nach einer Aus- drucksweise des Bundesgerichts verleiht das Vorkaufsrecht dem Berechtigten «den Anspruch, die Übertragung des Eigentums an einer Sache zu verlangen, sobald der Verpflichtete sie einem Dritten veräussert».2 In der Literatur existie- ren ähnliche Begriffsumschreibungen: Das Vorkaufsrecht beinhalte «die Befug- nis des Vorkaufsberechtigten, die Eigentumsübertragung an einer bestimmten Sache (Vorkaufsobjekt) durch einseitige Willenserklärung zu verlangen, sobald der Vorkaufsverpflichtete diese Sache an einen Dritten rechtsgeschäftlich ver- äussert (Vorkaufsfall)»;3 es sei «das (Gestaltungs-)Recht […], bei Eintritt des Vorkaufsfalls durch einseitige Willenserklärung (Gestaltungserklärung) die Übertragung des Grundstücks zu Eigentum zu beanspruchen». 4 GHANDCHI5 weist zu Recht darauf hin, dass sich anhand des Präfixes «vor» des Wortes «Vorkaufsrecht» eine gewisse Privilegierung des Vorkaufsberechtig- ten erkennen lässt, insofern nämlich, als dieser die Befugnis hat, vor einer ande- ren Person, nämlich dem erwerbenden Dritten, das Vorkaufsobjekt zu erwerben. Wie jedoch noch darzulegen sein wird, lässt sich diese Privilegierung grundsätz- lich nur beim vorgemerkten Vorkaufsrecht auch gegen den Willen des Vor- kaufsbelasteten durchsetzen.6 2 BGE 116 II 49 ff. (52), E. 4. 3 GHANDCHI, S. 94, im Original teilweise in Kursivdruck; vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 19 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1719; STREBEL, Nr. 45. 4 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 996, im Original teilweise in Kursiv- und Fett- druck. 5 GHANDCHI, S. 94, mit Hinweis auf SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 6 f. Siehe auch ALLGÄUER, S. 3. 6 Vgl. unten Nr. 1019 ff. 5 6 7 1. Kapitel: Grundlagen 4 Nach der hier vertretenen Auffassung kann das Vorkaufsrecht umschrieben werden als die Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten, im Vor- kaufsfall durch einseitige Willenserklärung zuhanden des Vorkaufsbelasteten mit diesem einen Veräusserungsvertrag über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen.7 Erst gestützt auf diesen Veräusserungsvertrag kann der Vorkaufs- berechtigte die Eigentumsübertragung am Vorkaufsobjekt verlangen. Im Gegen- zug schuldet er regelmässig einen Kaufpreis. Mit anderen Worten vermag der Vorkaufsberechtigte durch die Ausübung des Vorkaufsrechts grundsätzlich die- selbe Rechtslage zu begründen, wie wenn er selbst mit dem Vorkaufsbelasteten einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt abgeschlossen hätte.8 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts Nach der heute vorherrschenden Auffassung stellt das Vorkaufsrecht ein Gestal- tungsrecht dar.9 Dies wird auch von den Anhängern der Bedingungstheorie10 so vertreten, die das Vorkaufsrecht nicht nur als Gestaltungsrecht, sondern zugleich als Wollensbedingung auffassen.11 Ein Gestaltungsrecht verleiht dem Berechtigten die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung die Rechtsstellung eines anderen (ohne dessen Mitwirkung) zu verändern.12 Die Gestaltungswirkung besteht darin, dass dem erklärten Willen entsprechend ein Recht oder ein Rechtsverhältnis begründet, geändert oder be- endet wird.13 Bezüglich des Vorkaufsrechts bedeutet dies nach der hier vertrete- nen Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte durch einseitige Willenserklä- rung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusserungsvertrag, regelmäs- sig einen Kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande bringen kann. Das Vorkaufsrecht ist folglich ein begründendes Gestaltungsrecht.14 7 Ähnlich REY, Eigentum, Nr. 1235. 8 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 943 und 996. Siehe unten Nr. 900 ff. 9 BGE 82 II 576 ff. (585), E. 6; BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 5.1; EMERY, Nr. 30 ff.; GIGER, BK, N 84 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 2 zu Art. 681/82 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 996; STEINER, S. 59 f. 10 Zur Bedingungstheorie siehe unten Nr. 65 f. 11 Siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 48 zu Art. 681 ZGB; MERZ, SPR VI/1, S. 73 f. Fn. 6 zu § 8; OTT, S. 264; STEINAUER, droits réels, Nr. 1719a; VISCHER, S. 83; kritisch CAVIN, SPR VII/1, S. 154 und 156. Zur Frage, ob das Vorkaufsrecht als Gestal- tungsrecht und/oder als Wollensbedingung aufzufassen ist, siehe insbesondere auch BRUNNER, S. 63 ff. 12 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 65; VON TUHR/PETER, S. 23; VIONNET, S. 5 und 34. 13 Vgl. KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 4 zu Art. 1 OR. 14 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 69; STREBEL, Nr. 48. Das hier vertretene Verständnis des Vorkaufsrechts als begründendes Gestaltungsrecht ist von der Begründungsthe- 8 9 10 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts 5 Als Gestaltungsrecht weist das Vorkaufsrecht folgende Eigenschaften auf:15 – Das Vorkaufsrecht ist unverjährbar. Es verjährt also nicht mit Ablauf von zehn Jahren nach Art. 127 OR. Allerdings sieht das Gesetz für das vertrag- liche Vorkaufsrecht in Art. 216a OR eine zwingende Befristung auf maxi- mal 25 Jahre vor.16 – Die Ausübung des Vorkaufsrechts ist grundsätzlich bedingungsfeindlich.17 – Die Ausübung des Vorkaufsrechts ist schliesslich – unter Vorbehalt des sinngemäss anwendbaren Art. 9 OR – unwiderruflich.18 Das Vorkaufsrecht ist sodann ein bedingtes Gestaltungsrecht. Es steht unter der suspensiven Bedingung, dass ein Vorkaufsfall eintritt.19 Dem steht der Charakter eines Gestaltungsrechts nicht entgegen. Denn bedingungsfeindlich ist nach dem soeben Gesagten nur die Ausübung des Gestaltungsrechts, nicht aber das Gestal- tungsrecht als solches. Als (suspensiv bedingtes) Gestaltungsrecht stellt das Vorkaufsrecht ein relatives Recht dar, welches auch als persönliches Recht bezeichnet wird.20 Dieses cha- rakterisiert sich dadurch, dass es sich in einer bestimmten Zweiparteienbezie- hung erschöpft und sich nur gegen eine ganz bestimmte Person richtet.21 Es steht orie geprägt: vgl. dazu unten Nr. 67 f. Vertreter der Bedingungstheorie sprechen hingegen von einem rechtsändernden Gestaltungsrecht: siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 46 zu Art. 681 ZGB. Nach dieser Theorie führt die Ausübung des Vorkaufsrechts dazu, dass ein bisher bedingt abgeschlossener Kaufvertrag zu einem unbedingten wird: vgl. unten Nr. 65 f. 15 Zu den Eigenschaften von Gestaltungsrechten siehe namentlich GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 151 ff., und KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 42 der Allgemeinen Einlei- tung in das schweizerische OR. 16 Zur gesetzlichen Befristung von Art. 216a OR siehe unten Nr. 311 ff. 17 Siehe dazu unten Nr. 839 ff. 18 Siehe auch unten Nr. 842. 19 Zum Vorkaufsfall siehe unten Nr. 532 ff. Nach der Auffassung von SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 50 Fn. 15 und S. 54, betrifft die Bedingtheit nicht das Gestaltungs- recht an sich, sondern dessen Ausübbarkeit. Meines Erachtens ist dies nur eine Scheindifferenzierung, sodass das Gestaltungsrecht ohne Weiteres als bedingt ange- schaut werden kann. 20 Siehe JÄGGI, S. 65. Relative Rechte werden vielfach mit den obligatorischen Rech- ten, also den Forderungen, gleichgesetzt: vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 16. Diese Gleichsetzung greift aber zu kurz: Zwar ist jede Forderung ein relatives Recht. Aber nicht jedes relative Recht ist eine Forderung: vgl. BGE 114 II 91 ff. (97), E. 4a/aa, wo die Forderung aus einem Schuldverhältnis als typisches Beispiel eines relativen Rechts bezeichnet wird. So ist insbesondere ein Gestaltungsrecht zwar keine Forderung, aber sehr wohl ein relatives Recht: FORSTMOSER/VOGT, N 160 zu § 4; siehe auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 59 und 65 ff. 21 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 64; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 16. 11 12 13 1. Kapitel: Grundlagen 6 damit im Gegensatz zum absoluten Recht, namentlich dem dinglichen Recht, welches gegenüber jedermann wirkt.22 Durch die Vormerkung im Grundbuch erlangt das Vorkaufsrecht indes eine gewisse Verdinglichung und wird realobli- gatorisch ausgestaltet.23 III. Arten von Vorkaufsrechten Die Vorkaufsrechte können nach verschiedenen Kriterien kategorisiert werden. Für die vorliegende Arbeit interessiert die Unterteilung in zweifacher Hin- sicht: einerseits geht es um die Unterteilung in gesetzliche und rechtsgeschäftli- che Vorkaufsrechte (1.) und andererseits um die Unterteilung in Vorkaufsrechte an Grundstücken und Vorkaufsrechte an Fahrnis (2.). Anhand dieser Unter- scheidungen erfolgt schliesslich eine Umgrenzung des Arbeitsthemas (3.). 1. Gesetzliche und rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte Die Unterscheidung zwischen gesetzlichen und rechtsgeschäftlichen Vorkaufs- rechten betrifft die Art ihrer Begründung: Ein gesetzliches Vorkaufsrecht steht dem Berechtigten direkt von Gesetzes wegen zu. Es entsteht ipso iure, sobald zwei (oder mehrere) Personen in einer vom Gesetz umschriebenen rechtlichen Beziehung zu einer Sache stehen, mit welcher das Gesetz ein Vorkaufsrecht des oder der Beteiligten an der betreffen- den Sache verknüpft (beispielsweise indem sie gemeinsam Miteigentum an ei- nem Grundstück haben). Gesetzliche Vorkaufsrechte sind das Vorkaufsrecht im Miteigentums- (Art. 682 Abs. 1 ZGB) und im Baurechtsverhältnis (Art. 682 Abs. 2 ZGB) sowie die diversen Vorkaufsrechte gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 (BGBB).24 Zu denken ist schliesslich auch an kantonalgesetzliche Vorkaufsrechte in öffentlich- rechtlichen Erlassen.25 22 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 64; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 17. 23 Siehe dazu unten Nr. 367 ff. und 414 ff. 24 Zu den gesetzlichen Vorkaufsrechten gemäss BGBB siehe namentlich EMERY, Nr. 154 ff. und passim. 25 So kennt beispielsweise der Kanton Genf in Art. 3 Abs. 1 de la loi générale sur le logement et la protection des locataires vom 4. Dezember 1977 (LGL/GE; SR/GE I 4 05) ein Vorkaufsrecht zugunsten des Staates und der betroffenen Gemeinden an gewissen Grundstücken zwecks Förderung des gemeinnützigen Wohnungsbaus und der Verbesserung der Wohnqualität (Art. 1 Abs. 1 LGL/GE); vgl. dazu auch BGE 134 I 263 ff. 14 15 16 III. Arten von Vorkaufsrechten 7 Dagegen beruht das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht auf (mindestens) einer entsprechenden Willenserklärung. Im Vordergrund steht das vertraglich (durch zweiseitige Willenserklärung) begründete Vorkaufsrecht. Daneben gibt es aber auch Vorkaufsrechte, die durch einseitige oder gar mehrseitige Willenserklärun- gen begründet werden. Eine einseitige Willenserklärung genügt im Rahmen einer einseitigen Begründungserklärung im öffentlich beurkundeten Begrün- dungsakt des Stockwerkeigentums (Art. 712c Abs. 1 ZGB). Eine mehrseitige Willenserklärung ist beispielsweise erforderlich, wenn mehrere Stockwerkeigen- tümer nachträglich – also nach der Begründung von Stockwerkeigentum – ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis vereinbaren. Gesetzliche und vertragliche Vorkaufsrechte haben vieles gemeinsam. Sie wei- sen aber auch einige Unterschiede auf. Von diesen sind namentlich die Folgen- den hervorzuheben:26 – Gesetzliche Vorkaufsrechte können auch bei der Zwangsversteigerung ausgeübt werden (Art. 681 Abs. 1 ZGB). Bei gesetzlichen Vorkaufsrechten stellt die Zwangsversteigerung mit anderen Worten einen Vorkaufsfall dar – dies im Gegensatz zu den vertraglichen Vorkaufsrechten (vgl. Art. 216c Abs. 2 OR).27 – Gesetzliche Vorkaufsrechte unterliegen keiner zeitlichen Befristung. Dage- gen sind vertragliche Vorkaufsrechte auf höchstens 25 Jahre beschränkt (Art. 216a OR).28 – Gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB gehen die gesetzlichen den vertragli- chen Vorkaufsrechten vor. Dieser Vorrang zeigt sich darin, dass für den Fall der beiderseitigen Ausübung des Vorkaufsrechts der gesetzlich Vor- kaufsberechtigte mit seinem Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Grundstück gegenüber dem Anspruch des vertraglich Vorkaufsberechtigten durchdringt.29 – Gesetzliche Vorkaufsrechte können gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 1 ZGB weder vererbt noch abgetreten werden. Gemäss dem dispositiven Art. 216b Abs. 1 OR sind vertragliche Vorkaufsrechte dagegen vererblich, wenn auch nicht abtretbar.30 – Die Aufhebung gesetzlicher Vorkaufsrechte bedarf zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 681b Abs. 1 ZGB). Dagegen kann das ver- tragliche Vorkaufsrecht formfrei aufgehoben werden.31 26 Siehe auch GHANDCHI, S. 96 ff. 27 Siehe unten Nr. 617 ff. 28 Siehe unten Nr. 313 ff. 29 Siehe unten Nr. 875 ff. 30 Siehe unten Nr. 283 ff. 31 Siehe unten Nr. 237 ff. 17 18 19 20 21 22 23 1. Kapitel: Grundlagen 8 Wie noch auszuführen sein wird, nähert sich das Vorkaufsrecht im Stockwer- keigentumsverhältnis – obwohl es durch Rechtsgeschäft begründet wird – in materieller Hinsicht dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis an.32 Insofern stellt es einen Hybrid zwischen vertraglichem und gesetzlichem Vorkaufsrecht dar.33 2. Vorkaufsrechte an Grundstücken oder an Fahrnis Die Unterscheidung zwischen Vorkaufsrechten an Grundstücken und Vorkaufs- rechten an Fahrnis betrifft das Vorkaufsobjekt, das den Gegenstand der Vor- kaufsberechtigung bildet. Praktisch im Vordergrund stehen die Vorkaufsrechte an Grundstücken. Gesetz- liche Vorkaufsrechte gibt es gar ausschliesslich an Grundstücken im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB. Auch die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte beziehen sich, soweit sie eine gesetzliche Regelung erfahren haben, ausschliesslich auf Immobilien (vgl. Art. 712c Abs. 1 ZGB und Art. 216 ff. OR). Dennoch stellt es die Vertragsfreiheit ins Belieben der Parteien, rechtsgeschäft- lich ein Vorkaufsrecht an Fahrnis (oder an Rechten) zu begründen. Nach der bundesrätlichen Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches (Immo- biliarsachenrecht) und des Obligationenrechts (Grundstückkauf) vom 19. Okto- ber 1988 sollen die Bestimmungen von Art. 216 ff. OR analoge Anwendung auf Vorkaufsrechte an Mobilien finden.34 In der Literatur werden aber gleichwohl gewisse Besonderheiten der Vorkaufsrechte an beweglichen Sachen hervorge- hoben:35 – Ein Vorkaufsrecht an Mobilien kann formfrei vereinbart werden. Dagegen bedürfen Vorkaufsverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, zu ihrer Gültigkeit entweder der Schriftform oder der öffentlichen Beurkun- dung (Art. 216 Abs. 2 und 3 OR). – Ein Vorkaufsrecht an beweglichen Sachen kann nicht im Grundbuch vor- gemerkt werden. Aus diesem Grund lässt es sich – im Gegensatz zu den rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechten an Grundstücken36 – auch nicht real- obligatorisch ausgestalten. – Die analoge Anwendung der dreimonatigen Frist zur Ausübung des Vor- kaufsrechts gemäss Art. 216e OR wird für Mobilien als zu lang erachtet. 32 Siehe unten Nr. 471 f. 33 Vgl. auch STEINAUER, ZWR 1991, S. 313 f.; kritisch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 11 zu Art. 712c ZGB. 34 BBl 1988 III 1076. 35 Siehe namentlich Emery, Nr. 14, und VISCHER, S. 83. 36 Vgl. dazu unten Nr. 414 ff. 24 25 26 27 28 29 30 IV. Gesetzliche Grundlagen 9 Die Literatur tritt für eine kürzere Frist ein. MEIER-HAYOZ befürwortet bei- spielsweise eine einwöchige Ausübungsfrist.37 Die Parteien sind am besten beraten, die Ausübungsfrist im Vorkaufsvertrag selbst zu regeln. 3. Umgrenzung des Arbeitsthemas Entsprechend dem Titel der vorliegenden Dissertation werde ich mich im Fol- genden auf die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte an Grundstücken kon- zentrieren. Aufgrund ihrer engen Verwandtschaft wird es jedoch unumgänglich sein, wiederholt auch die gesetzlichen Vorkaufsrechte in die Überlegungen mit- einzubeziehen. IV. Gesetzliche Grundlagen Im Zusammenhang mit der Revision des bäuerlichen Bodenrechts verabschiede- te das Parlament am 4. Oktober 1991 auch das Bundesgesetz über die Teilrevi- sion des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf).38 Im Rahmen dieser Teilrevision haben die Vorkaufsrechte an Grundstücken eine neue gesetzliche Regelung erfahren. Die Neuregelung ist am 1. Januar 1994 in Kraft getreten. Sie hat unter anderem zu einer systematischen Trennung des rechtsgeschäftlichen vom gesetzlichen Vorkaufsrecht geführt.39 Seither sind die vertraglichen Vorkaufsrechte an Grundstücken im Obligationen- recht im dritten Abschnitt «Der Grundstückkauf» des sechsten Titels «Kauf und Tausch» in den Art. 216–216e OR geregelt. Das (rechtsgeschäftlich zu begründende) Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis ist – wie bereits vor der Gesetzesrevision – in Art. 712c Abs. 1 ZGB geregelt und damit systematisch ins Recht des Stockwerkeigentums (Art. 712a–712t ZGB) eingegliedert. Die gesetzlichen Vorkaufsrechte haben auch nach der Teilrevision des ZGB und des OR ihre systematisch korrekte Stellung im Sachenrecht des Zivilgesetzbu- ches unter den «Beschränkungen»40 des Grundeigentums in den Art. 681–682 37 MEIER-HAYOZ, BK, N 12 zu Art. 681 ZGB; a.M. SCHENKER, S. 263 f., und VISCHER, S. 83, die mangels anderslautender Abrede von der dreimonatigen Aus- übungsfrist gemäss Art. 216e OR ausgehen. 38 AS 1993 II 1404 ff.; zur Entstehungsgeschichte des Bundesgesetzes siehe nament- lich FOËX, SemJud 1994, S. 381 ff. 39 Vgl. die Kritik von MEIER-HAYOZ, BK, N 1 f. zu Art. 681 ZGB, über die verfehlte gesetzessystematische Einordnung des rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts unter Art. 681 aZGB. 40 Marginalie zu den Art. 680 ff. ZGB. 31 32 33 34 35 1. Kapitel: Grundlagen 10 ZGB beibehalten. Art. 682a ZGB verweist sodann für die Vorkaufsrechte an landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken auf das neu geschaffene Bun- desgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB), wel- ches verschiedene gesetzliche Vorkaufsrechte kennt.41 Schliesslich existieren gesetzliche Vorkaufsrechte auch in öffentlich-rechtlichen Erlassen der Kantone. Daneben gibt es noch weitere, in der Gesetzesordnung verstreute Bestimmun- gen, welche sich auf Vorkaufsrechte beziehen. Aufgrund seiner Bedeutung zu erwähnen ist namentlich Art. 959 Abs. 1 ZGB, der die Möglichkeit zur Vormer- kung von Vorkaufsrechten an Grundstücken im Grundbuch vorsieht. V. Zwecke des Vorkaufsrechts Fragt man nach den Zwecken, die mit einem Vorkaufsrecht verfolgt werden können, so werden in der Literatur vorab deren vier genannt. Diese können in Anlehnung an BRUNNER als Erwerbszweck (1.), Abwehrzweck (2.), Sicherungs- zweck (3.) und Spekulationszweck (4.) bezeichnet werden.42 Abschliessend unterziehe ich diese Zwecke einer Würdigung (5.). 1. Erwerbszweck Das Vorkaufsrecht kann einem Kaufinteressenten dazu dienen, ihm mittelbar den Erwerb eines Grundstücks zu ermöglichen. Mit einem Vorkaufsrecht wird nämlich Einfluss genommen auf die personelle Eigentumsnachfolge an einem Grundstück, da der Vorkaufsberechtigte in Bezug auf die Rechtsnachfolge am Grundstück eine Vorrangstellung eingeräumt erhält.43 Bei den gesetzlichen Vorkaufsrechten bestimmt das Gesetz, wer im Fall der Veräusserung des Grund- stücks vorrangig Anspruch auf die Eigentumsverschaffung erheben darf. Beim rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht liegt diese Anordnung in der Disposition der Parteien. So kann beispielsweise ein Eigentümer, der sich im Moment noch nicht zum Verkauf seines Grundstücks entschliessen kann, einem Kaufinteres- senten durch Begründung eines Vorkaufsrechts die Befugnis einräumen, bei einem allfälligen späteren Verkauf des Grundstücks vorrangig Anspruch auf das Grundstück erheben zu dürfen.44 In diesem Zusammenhang darf man sich berechtigterweise die Frage stellen, wozu es das Institut des rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts überhaupt braucht. Wenn der momentane Eigentümer sich zur Zeit noch nicht zum Verkauf ent- 41 Dazu EMERY, Nr. 154 ff. und passim. 42 BRUNNER, S. 48 ff. 43 Vgl. GHANDCHI, S. 105. 44 Vgl. BRUNNER, S. 49; MEIER-HAYOZ, BK, N 18a zu Art. 681 ZGB. 36 37 38 39 V. Zwecke des Vorkaufsrechts 11 schliessen kann, später jedoch möglicherweise schon, dann kann er das Grund- stück dem Interessenten ja ohne Weiteres im späteren Zeitpunkt, wenn er zum Verkauf bereit ist, zum Kauf anbieten, ohne dass es hierzu bereits zum heutigen Zeitpunkt der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts bedürfte. Mit der Begründung eines Vorkaufsrechts kann jedoch – und dies ist die Legitimation dieses Instituts unter dem Aspekt des Erwerbszwecks – bereits zum heutigen Zeitpunkt einseitig zugunsten des Vorkaufsberechtigten eine Partnerwahlfixierung für den Fall eines späteren Verkaufs (Vorkaufsfalls) bewirkt werden.45 Dies sichert den Vor- kaufsberechtigten insbesondere gegenüber unvorhergesehenen Verstimmungen in seinem Verhältnis zum Vorkaufsbelasten ab, aufgrund derer er – ohne Vor- kaufsberechtigung – nicht mehr damit rechnen dürfte, dass ihm das Grundstück dereinst zum Kauf angeboten würde. Da den Vorkaufsbelasten erstens keine Pflicht trifft, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen, und da zweitens das vertragliche Vorkaufsrecht zwingend einer zeitli- chen Befristung unterliegt, ist es keineswegs gesichert, dass der Vorkaufsbe- rechtigte jemals sein Vorkaufsrecht wird ausüben können. Daher verleiht das Vorkaufsrecht dem Vorkaufsberechtigten nur eine beschränkte Erwerbsmög- lichkeit. 2. Abwehrzweck Eng verwandt mit dem soeben erläuterten Erwerbszweck ist der Abwehrzweck, da es auch hier letztlich darum geht, durch ein Vorkaufsrecht Einfluss auf die Eigentumsnachfolge an einem Grundstück zu nehmen – dieses Mal aber in ei- nem negativen Sinn, indem jemand vom Erwerb des Grundstücks fern gehalten werden soll. Dem Abwehrzweck des Vorkaufsrechts liegt das Bestreben zu- grunde, dem Vorkaufsberechtigten eine Möglichkeit einzuräumen, den Verkauf des Grundstücks an eine unerwünschte Drittperson zu unterbinden. Passt dem Vorkaufsberechtigten der Dritterwerber nicht, hat er nämlich die Möglich- keit, durch Ausübung des Vorkaufsrechts die Übertragung des Eigentums an sich selbst zu verlangen. Der eigene Erwerb des Grundstücks ist dabei Mittel zum Zweck.46 Die Abwehrfunktion spielt sicherlich eine wichtige Überlegung bei der Begrün- dung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis. Auch die vielfach in gewerblichen Mietverträgen (oder Pachtverträgen) enthaltene Vorkaufs- rechtsklausel dürfte entsprechend motiviert sein:47 Der Mieter ist das Vertrags- verhältnis mit dem Vermieter freiwillig eingegangen und dürfte von daher grundsätzlich zufrieden sein mit der aktuellen Eigentumssituation. Er möchte 45 Vgl. GIGER, BK, N 86 zu Art. 216 OR. 46 BRUNNER, S. 50. 47 MEIER-HAYOZ, BK, N 18b zu Art. 681 ZGB. 40 41 42 1. Kapitel: Grundlagen 12 aber für den Fall, dass der Vermieter den Verkauf des Mietobjekts an einen ihm nicht genehmen Dritten beschliesst, beispielsweise an einen Konkurrenten, das Sicherungsmittel haben, durch Ausübung des Vorkaufsrechts die Übertragung des Mietobjekts an den Dritten zu verhindern und stattdessen die Übertragung an sich selbst zu verlangen. 3. Sicherungszweck Gemäss den beiden bisher erörterten Zwecken zielt das Vorkaufsrecht darauf ab, die Eigentumsnachfolge an einem Grundstück in gewisser Weise beeinflussen zu können. Beim Sicherungszweck setzt das Vorkaufsrecht dagegen an einem früheren Punkt an: Hier soll es aufgrund des Vorkaufsrechts gar nicht erst zu einer Eigentumsnachfolge kommen. Dieses Ergebnis kann insbesondere durch ein limitiertes Vorkaufsrecht erreicht werden, bei dem der Kaufpreis unter dem Verkehrswert angesetzt wird. Dadurch verliert der Vorkaufsbelastete das wirt- schaftliche Interesse am Verkauf des Grundstücks. Faktisch wird der Vorkaufs- belastete so zum Verzicht auf den Verkauf des Grundstücks gezwungen.48 Aber selbst bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht nimmt das Interesse potenti- eller Drittkäufer und damit der Marktwert des Grundstücks ab, weil die Dritt- käufer damit rechnen müssen, dass ihnen der Vorkaufsberechtigte zuvorkom- men wird.49 Insofern kann selbst ein unlimitiertes Vorkaufsrecht den Verkauf des Grundstücks an Dritte für den Vorkaufsbelasteten unattraktiv machen. Als Anwendungsbeispiel des Sicherungszweckes dient der Verkauf von Wohn- eigentum einer Gesellschaft an ihre Mitarbeiter unter dem Verkehrswert. Durch die Ausbedingung eines limitierten Vorkaufsrechts zu ihren Gunsten sichert sich die Gesellschaft ab, dass ihre Mitarbeiter den erhaltenen Mehrwert nicht durch den sofortigen Weiterverkauf des Grundstücks realisieren können. Nicht verhindern lässt sich auch hier, dass der Vorkaufsbelastete die maximale zeitli- che Befristung des Vorkaufsrechts aussitzt und anschliessend den Mehrwert realisiert. 4. Spekulationszweck Das limitierte Vorkaufsrecht lässt schliesslich auch Raum für Spekulationsge- schäfte.50 Durch den fixierten Kaufpreis im Vorkaufsvertrag darf der Vorkaufs- berechtigte darauf spekulieren, das Grundstück im Vorkaufsfall zu einem tiefe- ren Preis als zum Verkehrswert zu erwerben. Haben die Parteien das Vor- 48 Vgl. BRUNNER, S. 50 ff. 49 Zu diesem Phänomen siehe auch unten Nr. 176. 50 MEIER-HAYOZ, BK, N 18c zu Art. 681 ZGB. 43 44 45 V. Zwecke des Vorkaufsrechts 13 kaufsrecht übertragbar ausgestaltet,51 muss der Berechtigte zur Realisierung des Gewinns das Vorkaufsrecht nicht einmal selber ausüben, sondern kann es ge- winnbringend an einen kaufinteressierten Dritten veräussern.52 Da der Vorkaufsbelastete jedoch nicht verpflichtet ist, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen, ist die Realisierung des Gewinns durch den Vorkaufsberechtigten weitestgehend ins Belieben des Vorkaufsbelasteten gestellt. Wenn er nicht aus faktischen Zwängen geradezu dazu genötigt ist, wird sich der Vorkaufsbelastete davor hüten, das Grundstück zu veräussern, solange der Vorkaufsberechtigte die Möglichkeit hat, im Vorkaufsfall das Grundstück zu einem tieferen Preis zu erwerben. Stattdessen wird er mit dem Verkauf des Grundstücks solange zuwar- ten, bis die zeitliche Befristung des limitierten Vorkaufsrechts abgelaufen ist, um es dann zum Verkehrswert zu verkaufen. Daher sind die Spekulationsmög- lichkeiten beim Vorkaufsrecht – im Gegensatz zum Kaufsrecht – stark einge- schränkt. 5. Würdigung Grundsätzlich muss der mit einem rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht konkret verfolgte Zweck für jeden Einzelfall durch Auslegung des Rechtsgeschäfts ermittelt werden. Aufgrund der vorherigen Ausführungen scheint mir der Spe- kulationszweck beim Vorkaufsrecht eine vernachlässigbare Rolle zu spielen. Im Übrigen ist es durchaus denkbar, dass mit einem Vorkaufsrecht mehrere Zwecke parallel verfolgt werden. So spielen meines Erachtens im praktisch relevanten Fall, in welchem einem Erben im Rahmen einer Erbteilung ein Grundstück zu- gewiesen wird und die übrigen Erben ein Vorkaufsrecht daran eingeräumt erhal- ten, der Erwerbs- und der Abwehrzweck gleichzeitig eine Rolle: Einerseits soll mit dem Vorkaufsrecht nach Möglichkeit verhindert werden, dass das Grund- stück an eine Person ausserhalb der Familie veräussert wird. Andererseits soll mit dem Vorkaufsrecht dem Interesse der übrigen Erben am Erwerb des Nach- lassgrundstücks Nachachtung verschafft werden. Selbst der Sicherungszweck könnte in diesem Fall eine Rolle spielen: Weil selbst die Begründung eines un- limitierten Vorkaufsrechts die Veräusserung des Grundstücks für den Vorkaufs- belasteten unattraktiver macht, verzichtet dieser für die Dauer seiner Vorkaufs- belastung eher auf eine Veräusserung. Diejenigen Zwecke, die zu ihrer Verwirklichung auf den Eintritt eines Vorkaufs- falls angewiesen sind, namentlich der Erwerbszweck, lassen sich schlechter verfolgen. Denn es steht grundsätzlich im Belieben des Vorkaufsbelasteten, ob er überhaupt jemals den Vorkaufsfall eintreten lässt. Besser eignet sich daher das Vorkaufsrecht dazu, solche Zwecke zu verwirklichen, welche ohne Eintritt 51 Siehe dazu unten Nr. 295 ff. 52 WISSMANN, Nr. 1403. 46 47 48 1. Kapitel: Grundlagen 14 des Vorkaufsfalls auskommen, wie der Abwehr- und der Sicherungszweck. Da ich den Sicherungszweck von etwas untergeordneter Bedeutung einschätze, rückt meines Erachtens der Abwehrzweck in den Vordergrund. Diese Er- kenntnis ist bei den weiteren Ausführungen stets im Auge zu behalten. VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten Nach der hier vertretenen Auffassung stellt das Vorkaufsrecht das Gestaltungs- recht des Vorkaufsberechtigten dar, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenser- klärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusserungsvertrag, regel- mässig einen Kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen.53 Als solches muss es von verwandten Rechtsinstituten abgegrenzt werden, nament- lich vom Vorvertrag (1.), vom Kaufsrecht (2.), vom Rückkaufsrecht (3.) und vom Vorhandrecht (4.). 1. Vorvertrag Durch den Vorvertrag begründen die Parteien gemäss Art. 22 Abs. 1 OR die Verpflichtung zum Abschluss eines künftigen Vertrages. In einem Vorver- trag können sich die Parteien zum Abschluss eines beliebigen künftigen Schuld- vertrags, des Hauptvertrags,54 verpflichten.55 Bezieht sich der Vorvertrag auf einen künftigen Grundstückkauf, bedarf er zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 22 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR). Die Parteien erfüllen ihre Verpflichtung aus dem Vorvertrag, indem sie zu einem späteren Zeitpunkt den Hauptvertrag miteinander abschliessen.56 Nach einem Teil der Lehre ist der aus dem Vorvertrag Verpflichtete noch nicht zur Leistung verpflichtet, zu der er sich durch den versprochenen Abschluss des Hauptvertrags erst noch verpflich- ten muss. Entsprechend kann sich die Erfüllungsklage aus dem Vorvertrag nur auf die Erfüllung des Abschlussversprechens richten.57 Rechtsgrund für die Eigentumsübertragung bildet erst der Hauptvertrag.58 Die bundesgerichtliche 53 Vgl. oben Nr. 10. 54 Der Hauptvertrag, zu dessen Abschluss sich die Parteien in einem Vorvertrag ver- pflichten, ist nicht zu verwechseln mit dem Hauptvertrag, der durch die rechtswirk- same Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommt (vgl. dazu unten Nr. 899), auch wenn für beides dieselbe Terminologie verwendet wird. 55 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1076. Denkbar ist auch, dass sich nur eine Partei zum Abschluss des Hauptvertrages verpflichtet. 56 BRÜCKNER, Nr. 22. 57 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1088; KRAMER, BK, N 121 zu Art. 22 OR. 58 MEIER-HAYOZ, BK, N 32 zu Art. 681 ZGB. 49 50 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten 15 Rechtsprechung und der andere Teil der Lehre lassen es – sofern die wesentli- chen Vertragspunkte im Vorvertrag hinlänglich bestimmt oder bestimmbar sind – hingegen zu, dass bei Nichterfüllung der Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrags der einen Vertragspartei die andere Vertragspartei direkt gestützt auf den Vorvertrag auf Erfüllung (zur Sach- oder Geldleistung) klagen kann.59 Damit entfällt im Ergebnis die Unterscheidung zwischen Vorvertrag und Haupt- vertrag. Der Unterschied zwischen dem Vorvertrag zu einem Grundstückkauf und dem Vorkaufsrecht an einem Grundstück ergibt sich daraus, dass jener ein Schuldvertrag, dieses dagegen ein suspensiv bedingtes Gestaltungsrecht ist. Dies bedeutet: – Als Schuldvertrag lässt der Vorvertrag eine oder mehrere Obligationen entstehen.60 Diese Obligationen bestehen in der Verpflichtung der Parteien zum Abschluss des Hauptvertrags. Damit der Grundstückkaufvertrag zu- stande kommt, haben die Parteien also noch entsprechende übereinstim- mende Willenserklärungen auszutauschen, wobei die Willenserklärung der Gegenpartei – beim beidseitig verpflichtenden Vorvertrag – von beiden Parteien eingeklagt werden kann. Folgt man dagegen der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung und einem Teil der Lehre, lässt der Vorvertrag direkt die Obligationen auf die Sach- bzw. Geldleistung entstehen. Diesfalls kann der Vorvertrag zu einem Grundstückkauf sogleich mit dem Grundstück- kaufvertrag gleichgesetzt werden. – Als Gestaltungsrecht verleiht das Vorkaufsrecht dagegen dem Vorkaufsbe- rechtigten die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung einen Grund- stückkaufvertrag zur Entstehung zu bringen. Es steht im alleinigen Ermes- sen des Vorkaufsberechtigten, ob er von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. Sein Gestaltungsrecht ist allerdings suspensiv bedingt durch den Eintritt eines Vorkaufsfalls. Das heisst, der Vorkaufsberechtigte kann das Zustandekommen des Grundstückkaufvertrags durch einseitige Willenser- klärung nur unter der Bedingung erwirken, dass ein Vorkaufsfall eingetre- ten ist. 2. Kaufsrecht Das Kaufsrecht ist wie das Vorkaufsrecht ein Gestaltungsrecht.61 Es verleiht dem Berechtigten die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung einen Kaufvertrag über eine bestimmte Sache zustande zu bringen.62 Begründet 59 BGE 118 II 32 ff. (34), E. 3c; BGer 4C.68/2002 vom 6. Juni 2002, E. 2a; MERZ, Vertrag, Nr. 301 Fn. 17. 60 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 246. 61 BGer 4A_24/2008 vom 12. Juni 2008, E. 3.1. 62 BRÜCKNER, Nr. 131. 51 52 53 54 1. Kapitel: Grundlagen 16 wird das Kaufsrecht durch den Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags, der zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedarf, soweit er ein Grundstück zum Gegenstand hat (Art. 216 Abs. 2 OR). Der Kaufsrechtsvertrag hat mindes- tens den Kaufgegenstand und den Kaufpreis zu bestimmen oder bestimmbar zu machen. Er kann aber auch noch weitere Bestimmungen enthalten, beispielswei- se Bestimmungen über die Ausübungsbedingungen oder die zeitliche Befris- tung.63 Kaufsrechte an Grundstücken dürfen maximal für zehn Jahre vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden (Art. 216a OR). Der Unterschied zwischen Kaufsrecht und Vorkaufsrecht liegt darin begrün- det, dass das Kaufsrecht im Gegensatz zum Vorkaufsrecht nicht durch den Ein- tritt eines Vorkaufsfalls bedingt ist.64 Sofern der Kaufsrechtsvertrag nicht selbst irgendwelche Ausübungsbedingungen enthält, kann das Kaufsrecht jederzeit ausgeübt werden.65 3. Rückkaufsrecht Das Rückkaufsrecht ist eine besondere Art des Kaufsrechts und somit ebenfalls ein Gestaltungsrecht. Auch beim Rückkaufsrecht hat der Berechtigte die Befug- nis, durch einseitige Willenserklärung einen Kaufvertrag über eine bestimmte Sache zustande zu bringen. Die Besonderheit liegt darin begründet, dass beim Rückkaufsrecht der Rückkaufsberechtigte der ehemalige Eigentümer und ursprüngliche Verkäufer und der Rückkaufsbelastete der aktuelle Eigentümer und ursprüngliche Käufer der Sache ist. Das heisst, dass die Parteien bereits einen Kaufvertrag abgeschlossen und vollzogen haben. Der seinerzeitige Ver- käufer hat sich aber im Kaufvertrag ein Rückkaufsrecht ausbedungen, um das Kaufobjekt durch einseitige Willenserklärung zurückkaufen zu können.66 Soweit der Rückkaufsrechtsvertrag ein Grundstück zum Gegenstand hat, bedarf er zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR). Das Rückkaufsrecht bezieht sich zwingend auf die verkaufte Sache. Mangels anderer Abrede ist davon auszugehen, dass das Rückkaufsrecht zu den gleichen Kondi- tionen ausgeübt werden darf wie der seinerzeitige Verkauf.67 Ein Rückkaufs- recht an einem Grundstück darf maximal für 25 Jahre vereinbart und im Grund- buch vorgemerkt werden (Art. 216a OR). Auch das Rückkaufsrecht als besondere Art des Kaufsrechts unterscheidet sich vom Vorkaufsrecht dadurch, dass es nicht durch den Eintritt eines Vor- kaufsfalls bedingt ist. Das Rückkaufsrecht kann grundsätzlich jederzeit ausgeübt 63 MEIER-HAYOZ, BK, N 37 ff. zu Art. 683 ZGB. 64 BGE 138 III 659 ff. (665), E. 4.1; GHANDCHI, S. 106. 65 GIGER, BK, N 43 zu Art. 216 OR. 66 GHANDCHI, S. 107. 67 BRÜCKNER, Nr. 149. 55 56 57 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten 17 werden. Allerdings dürften in Rückkaufsrechtsverträgen noch häufiger als in Kaufsrechtsverträgen sonstige Bedingungen anzutreffen sein, an welche die Ausübung des Rückkaufsrechts geknüpft ist.68 4. Vorhandrecht Das Vorhandrecht ist gesetzlich nicht geregelt. Aufgrund der Privatautonomie können die Parteien jedoch vertraglich ein Vorhandrecht vereinbaren. Mit dem Vorhandvertrag wird dem Berechtigten ein Vorrecht auf das Grundstück einge- räumt, falls der Eigentümer (Vorhandbelasteter) es an einen Dritten veräussern will.69 Wie die Parteien das Vorhandrecht im Einzelnen ausgestalten wollen, ist ihnen in den Schranken der Rechtsordnung freigestellt.70 Am sinnvollsten erach- te ich eine Vereinbarung des folgenden Inhalts: Falls der Vorhandbelastete sein Grundstück an einen Dritten veräussern will, also im sogenannten Vorhandfall,71 ist er verpflichtet, dem Vorhandberechtigten davon Mitteilung zu machen unter Angabe der beabsichtigten Veräusserungsbedingungen. Anschliessend ist der Vorhandberechtigte befugt, innert einer vertraglich vereinbarten Frist das Grundstück zu den bekannt gegebenen Veräusserungsbedingungen zu erwerben. Macht er davon keinen Gebrauch, kann der Vorhandbelastete das Grundstück zu den bekannt gegebenen Veräusserungsbedingungen an den Dritten veräussern. Ein solches Vorhandrecht entpuppt sich bei näherer Betrachtung als eine beson- dere Ausgestaltung eines suspensiv bedingten Kaufsrechts. Als solches be- darf es zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR) und kann für eine Dauer von maximal zehn Jahren vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden (Art. 216a OR).72 Im Unterschied zum Vorkaufsrecht ist die Ausübung eines so vereinbarten Vorhandrechts nicht vom Eintritt eines Vorkaufsfalls abhängig, sondern nur – aber immerhin – vom Eintritt eines Vorhandfalls. Das heisst, es genügt, dass der Grundeigentümer beabsichtigt, sein Grundstück zu veräussern. Nicht erforder- lich ist, dass er bereits mit einem Dritten einen Kaufvertrag abgeschlossen hat. Dadurch lässt sich vermeiden, dass zwei Parteien gleichzeitig einen Anspruch auf das Grundstück erheben. 68 Vgl. BRÜCKNER, Nr. 16. 69 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 33 zu Art. 681 ZGB. Siehe als Beispiel einer vertragli- chen Vereinbarung eines Vorhandrechts an Aktien BGer 4A_627/2012 und 4A_629/2012 vom 9. April 2013, E. 8.1. 70 Siehe zu den denkbaren Ausgestaltungsmöglichkeiten des Vorhandrechts insbeson- dere BRUNNER, S. 58, und MEIER-HAYOZ, BK, N 34 ff. zu Art. 681 ZGB. 71 Vgl. BRUNNER, S. 59; MEIER-HAYOZ, BK, N 34 zu Art. 681 ZGB. 72 Siehe FOËX, ZBGR 2007, S. 14 f. 58 59 19 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts Soweit das Vorkaufsrecht nicht von Gesetzes wegen besteht, muss es durch Rechtsgeschäft begründet werden. Im Vordergrund der rechtsgeschäftlichen Begründung des Vorkaufsrechts steht die Begründung durch ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, nämlich durch den sogenannten Vorkaufsvertrag (I.). Im Stockwerkeigentumsverhältnis (II.) kann das Vorkaufsrecht auch durch ein ein- seitiges oder mehrseitiges Rechtsgeschäft begründet werden. Diskutiert wird schliesslich die Möglichkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts durch eine Verfügung von Todes wegen (III.). I. Durch Vorkaufsvertrag Im Folgenden behandle ich zunächst den Vorkaufsvertrag im Allgemeinen (1.). Anschliessend gehe ich auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag im Besonderen (2.) ein. 1. Der Vorkaufsvertrag im Allgemeinen Der Vertrag, mit dem ein Vorkaufsrecht begründet wird, nennt sich Vorkaufs- vertrag. Folgt man der hier vertretenen Begründungstheorie,73 erweist sich die Terminologie als ungenau, da bei einem Vorkaufsvertrag gerade nichts (vor-)gekauft, sondern bloss – aber immerhin – ein Vorkaufsrecht begründet wird. Korrekt wäre vielmehr die Bezeichnung «Vorkaufsrechtsvertrag».74 Das Gesetz bezeichnet diese Verträge in Art. 216 Abs. 3 OR allerdings als «Vor- kaufsverträge». Zumindest sprachästhetische Gründe sprechen für diese Wort- wahl. Diese Terminologie wird in dieser Arbeit daher übernommen. Im Folgenden thematisiere ich zunächst die Rechtsnatur (A) des Vorkaufsver- trags. Danach befasse ich mich mit der Vertragsentstehung (B) und den Ver- tragsparteien (C). Anschliessend setze ich mich mit dem Inhalt (D) und der Form (E) des Vorkaufsvertrags auseinander. Schliesslich behandle ich die Rechtswirkungen des Vertragsabschlusses (F). 73 Siehe zur Begründungstheorie unten Nr. 67 f. 74 GIGER, BK, N 82 zu Art. 216 OR. 60 61 62 63 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 20 A) Rechtsnatur Um die Rechtsnatur des Vorkaufsvertrags dreht sich seit längerem ein Theorien- streit. Heutzutage stehen sich vordergründig noch zwei Theorien gegenüber, die ich im Folgenden darstellen werde: Es geht um die Bedingungs- (a) und um die Begründungstheorie (b).75 Nach einer kurzen Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts (c) gebe ich eine eigene Stellungnahme (d) zu diesem Theorienstreit ab und ziehe die Konsequenzen für die Rechtsnatur (e) des Vorkaufsvertrags daraus. a) Bedingungstheorie Nach der Bedingungstheorie ist der Vorkaufsvertrag ein doppelt suspensiv bedingter Kaufvertrag. Gemäss dieser Konzeption stellt bereits der Vorkaufs- vertrag einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt dar, der jedoch unter zwei Suspensivbedingungen steht: dass erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Berechtigte eine fristgerechte Ausübungserklärung abgibt.76 Die Ausübung des Vorkaufsrechts charakterisiert sich rechtlich als Wollensbedin- gung.77 Mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufs- rechts wird der ursprünglich bedingte Kaufvertrag voll wirksam.78 Für die Bedingungstheorie werden in der Lehre verschiedene Argumente vor- getragen. So stelle die Bedingungstheorie beispielsweise sicher, dass die Wil- lenserklärungen beider Vorkaufsvertragsparteien das Formerfordernis zu beach- ten haben.79 Auch erlaube es diese Theorie, dem Berechtigten bereits vor der Ausübung seines Rechts einen gewissen Schutz zuzugestehen.80 Schliesslich spreche die systematische Eingliederung des Vorkaufsvertrags im dritten Ab- schnitt des sechsten Titels des Obligationenrechts unter der Überschrift «Der Grundstückkauf» für die Bedingungstheorie.81 b) Begründungstheorie Nach der Begründungstheorie ist der Vorkaufsvertrag ein Vertrag sui generis, mit welchem der Vorkaufsrechtsgeber82 dem Vorkaufsberechtigten das Gestal- 75 Zu weiteren, inzwischen überholten Theorien siehe BRUNNER, S. 165 ff., und NOELPP, S. 61 ff. 76 CR OR I-FOËX, N 23 zu Art. 216; MEIER-HAYOZ, BK, N 46 zu Art. 681 ZGB; VISCHER, S. 83. 77 Vgl. bereits oben Nr. 9 in fine. 78 MEIER-HAYOZ, BK, N 46 zu Art. 681 ZGB. 79 MEIER-HAYOZ, BK, N 47 zu Art. 681 ZGB. 80 STEINAUER, droits réels, Nr. 1719a Fn. 1. 81 FOËX, SemJud 1994, S. 387. 82 Zum Begriff des Vorkaufsrechtsgebers siehe unten Nr. 88. 64 65 66 67 I. Durch Vorkaufsvertrag 21 tungsrecht einräumt, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung gegen- über dem Vorkaufsbelasteten einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt zu- stande zu bringen.83 Mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags wird also vorerst nur – aber immerhin – ein Vorkaufsrecht, ein Gestaltungsrecht nach dem Gesag- ten,84 begründet. Erst mit der Ausübung dieses Gestaltungsrechts kommt ein Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt – ein zweiter, neuer Vertrag – zustande. Auch für die Begründungstheorie werden in der Lehre verschiedene Argumente ins Feld geführt. So trage diese Theorie namentlich dem Parteiwillen besser Rechnung.85 Auch liessen sich nur mit der Begründungstheorie die rechtsge- schäftlichen und gesetzlichen Vorkaufsrechte dogmatisch einheitlich erfassen.86 c) Rechtsprechung des Bundesgerichts Das Bundesgericht hat sich nie auf die Bedingungs- oder die Begründungstheo- rie festgelegt. Seine Rechtsprechung ist schwankend.87 Zuletzt ist es seiner Wortwahl nach der Bedingungstheorie gefolgt, als es ausgeführt hat: «L'exercice du droit de préemption constitue la réalisation d'une condition (potestative) et met un terme à un état suspensif […]».88 83 Vgl. HAAB, ZK, N 2 zu Art. 681/82 ZGB. 84 Vgl. oben Nr. 9. 85 NOELPP, S. 72. 86 NOELPP, S. 57. 87 Als Beispiel für die Bedingungstheorie siehe BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3: «Zu be- rücksichtigen ist ferner, dass dem Vorkaufsrecht ein durch die Gestaltungserklärung des Berechtigten bedingter Kaufvertrag zugrunde liegt […]». Als Beispiel für die Begründungstheorie siehe BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b: «Mit dem Empfang der Ausübungserklärung durch Wäger wurde die Kaufsobligation zwischen ihm und Halter begründet». 88 BGE 134 III 597 ff. (604), E. 3.4.1. Siehe auch BGer 5A_651/2010 vom 17. Januar 2011, E. 5.1.1, betreffend ein Kaufsrecht: «Le droit d'emption est un droit d'acquisi- tion conditionnel subordonné à une condition potestative, la déclaration d'exercice du droit. Lorsque l'empteur a déclaré exercer son droit au propriétaire de la chose, la condition à laquelle la vente était subordonnée est avenue. La vente condition- nelle que constitue le pacte d'emption, devenue parfaite à la suite de l'exercice du droit par son titulaire, produit alors ses effets: l'acheteur a droit au transfert de la propriété de la chose et le vendeur au paiement du prix». Anders noch BGer 4A_24/2008 vom 12. Juni 2008, E. 3.1: «Das Kaufsrecht ist ein Gestaltungsrecht, dessen rechtswirksame Ausübung Rechte und Pflichten wie aus einem gewöhnli- chen Kaufvertrag begründet». 68 69 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 22 d) Eigene Stellungnahme Entgegen der Auffassung von BRÜCKNER89 hat dieser Theorienstreit mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsa- chenrecht) und des OR (Grundstückkauf) im Jahr 1994 seine praktische Bedeu- tung nicht verloren. Auswirkungen zeitigt der Streit auch unter der Geltung des heutigen Rechts namentlich auf die Frage, ob beim Vorkaufsvertrag auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers volle Handlungsfähigkeit vorausgesetzt wird oder ob beschränkte Handlungsunfähigkeit genügt.90 Auch spielt er eine Rolle bei der Beurteilung, ob die rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen beider Parteien des Vorkaufsvertrags oder nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers das Formerfordernis beachten muss.91 Ferner beeinflusst er auch die Zulässigkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts durch einen Vertrag zugunsten Dritter.92 Allerdings muss man sich davor hüten, durch das Befürworten der einen oder anderen Theorie in Begriffsjurisprudenz zu verfallen. Die sich stellenden Rechtsfragen dürfen nicht in dem einen oder anderen Sinn entschieden werden, weil man sich auf die eine oder andere Theorie festgelegt hat. Das argumentative Vorgehen muss gerade umgekehrt sein: Weil die Antworten auf die sich stellen- den Rechtsfragen in dem einen oder anderen Sinn als sachgerecht erscheinen, entscheidet man sich für eine der beiden Theorien. Wie die Arbeit noch an ver- schiedenen Stellen verdeutlichen wird, führt die Begründungstheorie zu sachge- rechteren Ergebnissen als die Bedingungstheorie. Im Wissen darum, dass sich auch die Begründungstheorie nicht puristisch verwirklichen lässt, muss gleich- wohl stets eine gewisse Offenheit gegenüber sachgerechten Ideen der Vertreter der Bedingungstheorie an den Tag gelegt werden. Bereits an dieser Stelle sollen grundsätzliche Argumente für die Begründungs- theorie zur Sprache kommen (aa) sowie Einwände gegen diese Theorie wider- legt werden (bb). aa) Grundsätzliche Argumente für die Begründungstheorie Wie BRUNNER zu Recht betont, beurteilt sich die «Richtigkeit» einer dieser Theorien angesichts der im Privatrecht geltenden Parteiautonomie und Vertrags- typenfreiheit nach dem Grad, in dem sie dem Parteiwillen Rechnung trägt.93 Nach der Konzeption der Bedingungstheorie, die den Vorkaufsvertrag als dop- 89 BRÜCKNER, Nr. 20 in fine. 90 Vgl. dazu unten Nr. 90. Widersprüchlich daher die Ausführungen der Berner Jus- tizdirektion an die Amtsschreiberei Seftigen vom 29. März 1920, in: MBVR 1920, S. 203 ff. (208). 91 Vgl. unten Nr. 115 ff. 92 Vgl. unten Nr. 96. 93 BRUNNER, S. 165. 70 71 72 73 I. Durch Vorkaufsvertrag 23 pelt suspensiv bedingten Kaufvertrag begreift, müsste der Vorkaufsrechtsgeber beim Abschluss des Vorkaufsvertrages gegenüber dem Vorkaufsrechtsnehmer dem Sinn nach Folgendes erklären: «Ich verkaufe dir (heute) den Kaufgegen- stand für den Fall, dass ich an einen Dritten verkaufe und mit diesem einen Kaufvertrag abschliesse und dass du dann (noch) willst; ich verpflichte mich, dir aufgrund dieses (heutigen) bedingten Vertrages das Eigentum an dem Kaufsob- jekt beim Eintritt der Bedingungen zu übertragen».94 Dies entspricht indes kaum dem Willen der Parteien.95 Schon gar nicht dem Parteiwillen entspricht die Kon- zeption der Bedingungstheorie, wenn mit der Einräumung eines Vorkaufsrechts ein Zweck verfolgt wird, der – wie insbesondere beim Abwehrzweck96 – primär gar nicht auf den späteren Erwerb des Grundstücks durch den Vorkaufsberech- tigten abzielt. Aber selbst in denjenigen Fällen, in denen der Vorkaufsberechtig- te mit dem Vorkaufsrecht auf den künftigen Erwerb des Grundstücks abzielt wie beim Erwerbszweck,97 wird dem Vorkaufsberechtigten mittels Vorkaufsrechts nur eine Vorrangstellung in Bezug auf die Rechtsnachfolge an diesem Grund- stück für einen allfälligen späteren Verkauf desselben eingeräumt. Der Verkauf des Grundstücks als solcher ist jedoch gerade noch ungewiss und vom Vor- kaufsbelasteten im Moment des Vertragsschlusses auch nicht gewollt. Deshalb kann nur schwerlich die Rede davon sein, dass bereits zu diesem Zeitpunkt das Vorkaufsobjekt verkauft werde, und sei es auch nur unter zwei Suspensivbedin- gungen. Der Vorkaufsvertrag als doppelt suspensiv bedingter Kaufvertrag ent- puppt sich als realitätsfremdes Konstrukt, das dem offensichtlichen Bemühen entspringt, eine Rechtsfigur eigener Art in bestehende Strukturen zu zwängen. Der eigentliche Inhalt der Willenserklärungen der Parteien eines Vorkaufsver- trags ist eben nicht der Kauf als solcher – auch nicht der Kauf unter zwei Sus- pensivbedingungen –, sondern vorerst nur die Einräumung der Möglichkeit an den Vorkaufsberechtigten, später im Vorkaufsfall einseitig kaufen zu können.98 Der Vorkaufsrechtsgeber erklärt daher dem Sinn nach eher: «Für den Fall, dass ich an einen Dritten verkaufe und mit diesem einen Kaufvertrag abschliesse, kannst du dich, Berechtigter, frei entscheiden, den gleichen Kaufvertrag (mit gleichem Inhalt oder den unter folgenden Bestimmungen vereinbarten Vertrag) mit mir abzuschliessen, und ich verpflichte mich, dir dann aufgrund dieses Kaufvertrags das Eigentum an dem Kaufsobjekt zu übertragen».99 Und damit befindet man sich auf dem Boden der Begründungstheorie. 94 Pointiert NOELPP, S. 45. 95 Vgl. auch SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 23, wonach die Auffassung des doppelt be- dingten Kaufvertrags «dem vermutlichen Parteiwillen Gewalt antut». 96 Vgl. oben Nr. 41 f. 97 Vgl. oben Nr. 38 ff. 98 NOELPP, S. 45; vgl. auch GIGER, BK, N 86 zu Art. 216 OR; OTT, S. 267. 99 NOELPP, S. 45. 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 24 Die Bedingungstheorie krankt ausserdem daran, dass sie nicht vereinbar ist mit den gesetzlichen Vorkaufsrechten.100 In diesen Fällen versagt die Konstruktion eines (doppelt suspensiv bedingten) Kaufvertrags, weil es an einer vorbestehen- den vertraglichen Beziehung zwischen Vorkaufsbelastetem und Vorkaufsbe- rechtigtem fehlt. Die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts zeitigt aber grundsätzlich dieselben Wirkungen wie die Ausübung eines vertraglichen Vor- kaufsrechts, nämlich dass der Vorkaufsberechtigte vom Vorkaufsbelasteten die Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt gegen Bezahlung des Kaufprei- ses verlangen darf. Mit Fug erachtet es BRUNNER als «unbefriedigend, zwei verschiedene Konstruktionen für ein Recht anzuwenden, dessen Wirkung […] beide Male die gleiche ist».101 Ein solches Ergebnis widerspricht auch dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung. Einzig die Begründungstheorie ver- mag die rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Vorkaufsrechte dogmatisch einheitlich zu erfassen:102 In beiden Fällen stellt das Vorkaufsrecht ein Gestal- tungsrecht dar – sei es nun vertraglich eingeräumt oder beruhe es auf Gesetz –, und erst die Ausübung dieses Gestaltungsrechts lässt die kaufvertraglichen Rechte und Pflichten entstehen. Schliesslich verträgt sich die Begründungstheorie auch besser mit dem deut- schen Wortlaut von Art. 216 Abs. 2 OR. Dort ist von Verträgen die Rede, die ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück begründen. bb) Widerlegung von Einwänden gegen die Begründungstheorie Gegen die Begründungstheorie spricht auch nicht die systematische Einord- nung des Vorkaufsvertrags in Art. 216 OR, wie etwa FOËX annimmt.103 So ist in Art. 216 OR unter anderem auch der Vorvertrag über einen Grundstückkauf geregelt. Der Vorvertrag selbst stellt jedoch – jedenfalls nach jenem Teil der Lehre, der einen Unterschied zwischen Vorvertrag und Hauptvertrag aner- kennt104 – noch keinen Grundstückkaufvertrag dar. Nichts spricht mit anderen Worten gegen die Auffassung, wonach in Art. 216 Abs. 2 OR Verträge geregelt sind, die zwar einen Bezug zu einem Grundstückkauf aufweisen, ohne jedoch selbst einen Grundstückkaufvertrag darzustellen. Auch erlaubt es die Begründungstheorie – entgegen der Befürchtung von STEINAUER105 – sehr wohl, dem Berechtigten bereits vor der Ausübung des Vorkaufsrechts einen gewissen Schutz zuzugestehen. Denn der Vorkaufsver- trag begründet – wie jeder andere Vertrag auch – gewisse Nebenpflichten für 100 HAAB, ZK, N 2 zu Art. 681/82 ZGB. 101 BRUNNER, S. 168. 102 Vgl. auch EMERY, Nr. 29; NOELPP, S. 57; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 30. 103 Siehe FOËX, SemJud 1994, S. 387. Vgl. bereits oben Nr. 66. 104 Vgl. oben Nr. 50. 105 STEINAUER, droits réels, Nr. 1719a Fn. 1. Vgl. bereits oben Nr. 66. 74 75 76 77 I. Durch Vorkaufsvertrag 25 den Vorkaufsrechtsgeber und zieht damit Schutzwirkungen für den Vorkaufsbe- rechtigten nach sich.106 e) Konsequenzen für die Rechtsnatur Im Zusammenhang mit der Rechtsnatur des Vorkaufsvertrags stellt sich einer- seits die Frage nach der Vertragsqualifikation (aa) und andererseits die Frage nach der Einordnung in die klassische schuldrechtliche Zweiteilung der Verträge in Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäfte (bb). aa) Vertragsqualifikation Nach der hier vertretenen Auffassung stellt der Vorkaufsvertrag also keinen doppelt suspensiv bedingten Kaufvertrag dar. Vielmehr wird mit diesem Vertrag vorerst bloss – aber immerhin – ein Gestaltungsrecht zugunsten des Vorkaufsbe- rechtigten begründet, welches diesen berechtigt, im Vorkaufsfall durch einseiti- ge Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusserungs- vertrag, regelmässig einen Kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen. Der Vorkaufsvertrag ist damit ein eigenständiger Vertragstypus, ein Vertrag sui generis.107 Dieser Umstand rechtfertigt es auch, dass ihm das Ge- setz in Art. 216 Abs. 3 OR einen eigenen Namen verliehen hat. Als Innominat- vertrag kann man den Vorkaufsvertrag wohl nicht mehr bezeichnen, seit er mit dem Inkrafttreten der Teilrevision des ZGB und des OR im Jahr 1994 in den Art. 216 ff. OR eine Regelung von einer gewissen Ausführlichkeit erfahren hat.108 Das Schrifttum ordnet den Vorkaufsvertrag zutreffenderweise beim Options- vertrag ein.109 Damit gehört er zur Gruppe der Vorfeldverträge, die einerseits die Vorstufe zu einem weiteren Vertrag, dem Hauptvertrag,110 bilden können, andererseits aber bereits selber vollwertige Verträge darstellen.111 bb) Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft? Die Frage, ob der Vorkaufsvertrag ein Verfügungs- oder ein Verpflichtungsge- schäft darstellt, hat eine wahre Fülle an verschiedenen Lehrmeinungen her- vorgebracht. Es werden fast alle denkbaren Auffassungen vertreten: BRUNNER hält den (unentgeltlichen) Vorkaufsvertrag für einen den Vorkaufsrechtsgeber 106 Siehe dazu unten Nr. 157 ff. 107 Siehe auch VIONNET, S. 40. 108 Siehe FOËX, SemJud 1994, S. 387. 109 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 487; KRAUSKOPF, Nr. 1741; für das deutsche Recht siehe GEORGIADES, S. 421 Fn. 41; relativierend CASPER, S. 84 f. 110 Siehe CASPER, S. 8. 111 Siehe CASPER, S. 66. 78 79 80 81 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 26 einseitig verpflichtenden Vertrag, da er im Vorkaufsfall die Rechtsausübung durch den Vorkaufsberechtigten zu dulden habe.112 VON TUHR/PETER dagegen erblicken in der Einräumung eines Vorkaufsrechts eine Verfügung des Eigentü- mers.113 GEORGIADES wiederum geht davon aus, dass beim Vorkaufsvertrag die Übernahme der Verpflichtung zur Begründung des Vorkaufsrechts und deren Erfüllung zugleich bei dessen Abschluss stattfinden, dass also gleich wie bei den Handgeschäften (Barkauf oder Handschenkung) «das Verpflichtungs- und das Erfüllungsgeschäft zeitlich zusammenfallen, begrifflich aber auseinander gehal- ten werden».114 NOELPP schliesslich erachtet die schuldrechtliche Zweiteilung in Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft für den Vorkaufsvertrag als unpassend, «da im Zeitpunkt der Einräumung [des Vorkaufsrechts] weder von einer Verfü- gung über den Kaufgegenstand (Verminderung der Aktiven) noch von einer Verpflichtung (Vergrösserung der Passiven) gesprochen werden kann».115 Ich teile die Auffassung von NOELPP aus folgenden Überlegungen: Mit dem Vorkaufsvertrag wird zugunsten des Vorkaufsberechtigten ein Vor- kaufsrecht, ein relatives Recht nach dem Gesagten,116 begründet. Damit weist der Vorkaufsvertrag zwar insofern eine Ähnlichkeit mit einem Verpflichtungs- geschäft auf, als hier wie dort ein relatives Recht begründet wird: Bei einem Verpflichtungsgeschäft wird ein Forderungsrecht und beim Vorkaufsvertrag ein Gestaltungsrecht begründet. Anders als bei einem Verpflichtungsgeschäft geht der Vorkaufsrechtsgeber beim Vorkaufsvertrag jedoch keine Verpflichtung ein: Bei einem Verpflichtungsgeschäft verpflichtet sich der Schuldner gegenüber dem Gläubiger zu einer Leistung, die dem Verpflichtungsgeschäft nachfolgen muss. Beim Vorkaufsvertrag hingegen verpflichtet sich der Vorkaufsrechtsgeber zu keiner Leistung, die er danach erbringen muss. Allenfalls sind mit dem Vor- kaufsvertrag gewisse Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten verbunden.117 Doch diese sind von untergeordneter Natur und machen den Vorkaufsvertrag nicht zu einem Verpflichtungsgeschäft. Meines Erachtens kann man auch nicht im Sinne BRUNNERS davon sprechen, der Vorkaufsrechtsgeber verpflichte sich für die Dauer der Vorkaufsrechtsbelastung, im Vorkaufsfall die Rechtsausübung durch den Vorkaufsberechtigten zu dulden. Denn eine Duldungspflicht setzt begriffsnotwendigerweise die Möglichkeit voraus, dass der Verpflichtete – in 112 BRUNNER, S. 115 ff. 113 VON TUHR/PETER, S. 239 Fn. 37. 114 GEORGIADES, S. 426 Fn. 52. Seine Ausführungen zum Optionsvertrag gelten auch für den Vorkaufsvertrag, den er der Kategorie der Optionsverträge zuordnet: DERSELBE, S. 421 Fn. 41. 115 NOELPP, S. 56 f.; ähnlich auch SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 52, der jedoch eine Ver- wandtschaft des Vorkaufsvertrags sowohl mit einem Verpflichtungs- wie auch mit einem Verfügungsvertrag annimmt. 116 Vgl. oben Nr. 13. 117 Vgl. unten Nr. 154 ff. und 157 ff. 82 I. Durch Vorkaufsvertrag 27 Verletzung seiner Vertragspflicht – gegen die Gläubigerhandlung Widerstand leisten könnte.118 An dieser Voraussetzung fehlt es jedoch beim Vorkaufsver- trag, da sich der Vorkaufsbelastete im Vorkaufsfall der Rechtsausübung durch den Vorkaufsberechtigten nicht widersetzen kann. Da der Vorkaufsrechtsgeber beim Vorkaufsvertrag nach dem Gesagten keine (Haupt-)Verpflichtung eingeht, darf man von ihm höchstens in einem untechnischen Sinn von einem «Ver- pflichteten» sprechen.119 Den Vorzug verdient der Ausdruck «Belasteter», wes- halb in dieser Arbeit auch vom «Vorkaufsbelasteten» und nicht vom «Vorkaufs- verpflichteten» die Rede ist. Von einem Verfügungsgeschäft spricht man, wenn der Verfügende unmittelbar und endgültig zugunsten eines anderen den Bestand oder den Inhalt eines Rechts ändert, das ihm zusteht. Namentlich wird zugunsten des anderen ein Recht be- gründet, übertragen oder aufgehoben.120 Das Verfügungsgeschäft führt auf Sei- ten des Verfügenden zu einer Verminderung der Aktiven.121 Mit einem Vor- kaufsvertrag begründet der Vorkaufsrechtsgeber nach dem Gesagten zwar zu- gunsten des Vorkaufsberechtigten ein Gestaltungsrecht. Doch die Begründung eines relativen Rechts genügt nicht zur Annahme eines Verfügungsgeschäfts, sonst wäre ja auch das Verpflichtungsgeschäft, bei dem ein relatives Forde- rungsrecht begründet wird, ein Verfügungsgeschäft. In diesen Fällen fehlt es nämlich an der Voraussetzung, dass sich die Aktiven des Verfügenden vermin- dern. Auch wenn auf Seiten des Vorkaufsberechtigten ein Recht begründet wird, nimmt der Vorkaufsrechtsgeber beim Vorkaufsvertrag mit anderen Worten kei- ne Verfügung über ein ihm zustehendes Recht vor. Der Vorkaufsvertrag kann also weder als Verpflichtungs- noch als Verfügungs- geschäft qualifiziert werden und stellt auch insofern ein Rechtsgeschäft sui ge- neris dar. Meines Erachtens handelt es sich um einen Vertrag über eine ge- genwärtige Leistung. Unter einer Leistung versteht man die Zuwendung eines Wertes von einer Person an eine andere Person.122 Mit dem Abschluss des Vor- kaufsvertrags wird dem Vorkaufsberechtigten uno actu das Vorkaufsrecht, ein Gestaltungsrecht nach dem Gesagten,123 eingeräumt. Ein Gestaltungsrecht stellt einen Vermögenswert dar.124 Im Gegensatz zum Forderungsrecht weist das Ge- 118 Siehe WEBER, BK, N 38 der Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68–96 OR; DERSELBE, BK, N 98 zu Art. 98 OR. 119 Vgl. SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 26 f. 120 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 137; VAN DE SANDT, Nr. 230 ff. 121 BUCHER, OR AT, S. 43 Fn. 48; VAN DE SANDT, Nr. 67, Nr. 70 Fn. 73 und Nr. 242. 122 SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 28 der Vorbemerkungen vor Art. 1 OR. 123 Vgl. oben Nr. 9. 124 VAN DE SANDT, Nr. 63. Siehe auch SCHENKER, S. 247 ff., wonach selbst das unlimi- tierte Vorkaufsrecht einen – wenn auch bloss geringen – ökonomischen Wert hat. Teilweise a.M. MERKER, S. 205 ff., für den das unlimitierte Vorkaufsrecht objektiv 83 84 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 28 staltungsrecht insofern einen Selbstzweck auf, als der Rechtsbegründung keine Leistungserbringung nachfolgen muss. Folglich erbringt der Vorkaufsrechtsge- ber bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses seine Vertragsleistung.125 Als Rechtsgrund für diese Vertragsleistung kommt insbesondere ein Rechtskauf oder eine Rechtsschenkung in Betracht, was die ergänzende Anwendbarkeit kauf- bzw. schenkungsrechtlicher Bestimmungen rechtfertigt.126 Leistung und Rechtsgrundabrede fallen indes zeitlich zusammen. Der Vorkaufsvertrag weist damit in der Tat – wie von GEORGIADES bemerkt – Ähnlichkeiten zu einem Handgeschäft auf. Anders als bei einem Handgeschäft hat der Vorkaufsvertrag aber keine bewegliche Sache zum Leistungsgegenstand, weshalb der Vorkaufs- vertrag selbst kein Handgeschäft darstellt. Der Vorkaufsrechtsgeber erbringt nach dem soeben Gesagten also eine einmali- ge Leistung: Er begründet zugunsten des Vorkaufsberechtigten ein (bedingtes) Gestaltungsrecht, das Vorkaufsrecht. Nicht in Abrede gestellt werden kann ein gewisses Dauerelement des Vorkaufsvertrags.127 Denn der Vorkaufsberechtigte erhält das Vorkaufsrecht für eine gewisse Zeitdauer eingeräumt. Dieses Dauer- element zeigt sich insbesondere auch darin, dass den Vorkaufsbelasteten für die Dauer der Vorkaufsbelastung gewisse Nebenpflichten treffen.128 Es macht den Vorkaufsvertrag aber noch nicht zu einem Dauervertrag. Denn ein Dauervertrag würde eine Dauerschuld voraussetzen, also ein fortdauerndes oder wiederholtes Leistungsverhalten.129 Beim Vorkaufsvertrag besteht die Leistung jedoch in der Begründung des Vorkaufsrechts und diese erfolgt einmalig. B) Vertragsentstehung Der Vorkaufsvertrag ist ein Konsensualvertrag, der durch den Austausch über- einstimmender Willenserklärungen zustande kommt (Art. 1 OR).130 Als Ver- trag ist er ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Die Parteien müssen sich mindestens über die objektiv wesentlichen Vertragspunkte einigen.131 Für das gültige Zu- standekommen des Vertrags ist zusätzlich eine Formvorschrift zu beachten, die für das unlimitierte und das limitierte Vorkaufsrecht verschieden ist.132 wertlos ist und nur dann einen subjektiven Wert aufweist, wenn der Vorkaufsbelas- tete verkaufswillig ist. 125 BRUNNER, S. 143; vgl. auch GEORGIADES, S. 430. 126 Siehe unten Nr. 172 f. 127 Siehe auch BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3. 128 Vgl. unten Nr. 157 ff. 129 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 263 und 94 f. 130 ALLGÄUER, S. 37 f.; BRÜCKNER, Nr. 47; vgl. auch VIONNET, S. 40 ff., für die ver- tragliche Begründung von Gestaltungsrechten ganz allgemein. 131 Zu den objektiv wesentlichen Vertragspunkten siehe unten Nr. 92 ff. 132 Vgl. dazu unten Nr. 100 ff. 85 86 I. Durch Vorkaufsvertrag 29 C) Parteien Am Vorkaufsvertrag beteiligt sind in der Regel zwei Parteien: der Vorkaufs- rechtsgeber einerseits und der Vorkaufsrechtsnehmer andererseits. Denkbar ist selbstverständlich auch, dass auf der einen oder auf beiden Seiten eine Perso- nenmehrheit besteht. Als Vorkaufsrechtsgeber wird diejenige Partei bezeichnet, die vertraglich zu- gunsten einer anderen Person ein Vorkaufsrecht begründet. Da ein Vertrag zu- lasten eines Dritten nicht zulässig ist, sind Vorkaufsrechtsgeber und Vorkaufsbe- lasteter im Zeitpunkt des Vertragsschlusses notwendigerweise personell iden- tisch. Zu einem späteren Zeitpunkt können Vorkaufsrechtsgeber und Vorkaufs- belasteter hingegen durchaus personell auseinanderfallen. So ist namentlich bei einem grundbuchlich vorgemerkten Vorkaufsrecht der jeweilige Eigentümer des Grundstücks Vorkaufsbelasteter.133 Als Vorkaufsrechtsnehmer wird diejenige Partei bezeichnet, die für sich oder zugunsten eines Dritten (vgl. Art. 112 OR) vertraglich ein Vorkaufsrecht ein- räumen lässt. Vorkaufsrechtsnehmer und Vorkaufsberechtigter sind regelmässig identisch, aber nicht notwendigerweise. Als Vorkaufsberechtigter – der nicht zugleich Vorkaufsrechtsnehmer ist – in Betracht fallen auch der aus einem Vor- kaufsvertrag zugunsten eines Dritten Begünstigte, der Erwerber eines abtretbar ausgestalteten Vorkaufsrechts und der Erwerber eines Grundstücks, zu dessen Gunsten ein Realvorkaufsrecht besteht.134 Partei sein können natürliche und juristische Personen. Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag ist die Handlungsfähigkeit nur auf Seiten des Vorkaufsrechts- gebers vorausgesetzt, weil in diesem Fall nur der Vorkaufsrechtsgeber eine ver- tragliche Leistung erbringt.135 Auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers genügt eine beschränkte Handlungsunfähigkeit im Sinn von Art. 19 Abs. 1 ZGB – also die Urteilsfähigkeit eines Handlungsunfähigen.136 Denn eine solche Person kann – auch ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters – gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB unentgeltliche Vorteile erlangen. Die unentgeltliche Begründung eines Vorkaufsrechts stellt einen solchen unentgeltlichen Vorteil dar. Volle Hand- lungsfähigkeit oder die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters auf Seiten des Vorkaufsberechtigten ist erst vorausgesetzt, wenn dieser das Vorkaufsrecht aus- üben will.137 Denn mit der Ausübung des Vorkaufsrechts138 werden kaufvertrag- 133 BRUNNER, S. 41 Fn. 22. Siehe dazu unten Nr. 422 ff. 134 Vgl. auch BRUNNER, S. 41 Fn. 20. Zum Realvorkaufsrecht siehe unten Nr. 97. 135 Zum entgeltlichen Vorkaufsvertrag siehe unten Nr. 195. 136 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 53. 137 Vgl. unten Nr. 801. 138 Genau genommen mit dem Zugang der Ausübungserklärung beim Vorkaufsbelaste- ten: siehe unten Nr. 862. 87 88 89 90 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 30 liche Rechte und Pflichten begründet, erlangt der Vorkaufsberechtigte mit ande- ren Worten Vorteile, die nicht mehr unentgeltlich sind. Dieses sachgerechte Ergebnis lässt sich mit der Begründungstheorie erklären. Vertreter der Bedin- gungstheorie hingegen, die davon ausgehen, dass der Vorkaufsrechtsnehmer mit dem Vorkaufsvertrag einen doppelt suspensiv bedingten Kaufvertrag eingeht,139 müssten konsequenterweise – wenn sie dieses Problem thematisieren würden – auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers volle Handlungsfähigkeit oder die Zu- stimmung des gesetzlichen Vertreters bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags voraussetzen. D) Inhalt Im Vorkaufsvertrag auf alle Fälle geregelt werden müssen die objektiv wesentli- chen Vertragspunkte (a). Daneben kann der Vertrag auch weitere Vertragspunk- te (b) enthalten. a) Objektiv wesentliche Vertragspunkte Was unter objektiv wesentlichen Vertragspunkten ganz allgemein zu verstehen ist, darüber besteht in Lehre und Rechtsprechung keine Einigkeit. In Anlehnung an die Lehrmeinung von GAUCH/SCHLUEP/SCHMID fallen nach der hier vertrete- nen Auffassung jene Teile des Vertragsinhalts darunter, die notwendigerweise einer Regelung durch die Parteien selbst bedürfen, «weil sonst eine Lücke offenbliebe, die weder durch Gesetz noch durch Gewohnheitsrecht oder Richter- recht geschlossen werden könnte».140 So verstanden, sind beim Vorkaufsvertrag – nebst der Bezeichnung der Parteien und ihrer allfälligen Stellvertreter – die folgenden Vertragspunkte objektiv wesentlich: – der Wille zur Begründung eines Vorkaufsrechts; – die Person des Vorkaufsbelasteten und die Person des Vorkaufsberechtig- ten; – das Vorkaufsobjekt. Für all diese objektiv wesentlichen Vertragspunkte gilt, dass sie im Vorkaufs- vertrag entweder bestimmt sein oder bestimmbar gemacht werden müssen.141 Die Parteien müssen sich in ihrem Vertrag also zunächst darüber aussprechen, welche Art von Recht nach ihrem Willen dem Berechtigten eingeräumt werden 139 Vgl. oben Nr. 65. 140 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 335. Nach einer anderen Auffassung bestehen die objektiv wesentlichen Vertragspunkte in den begriffsnotwendigen Bestandteilen ei- nes bestimmten Vertragstypus, den essentialia negotii: BGE 97 II 53 ff. (55), E. 2; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 7 zu Art. 2 OR. 141 Ganz allgemein GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 344 ff. 91 92 93 94 I. Durch Vorkaufsvertrag 31 soll. Namentlich gilt es, ihren Willen zur Begründung eines Vorkaufsrechts von ihrem Willen zur Begründung eines suspensiv bedingten Kaufsrechts zu unterscheiden.142 Für die Qualifizierung des Vertrags als Vorkaufsvertrag ist dabei nicht die unrichtige Bezeichnung des Vertrags durch die Parteien, sondern der übereinstimmende wirkliche Wille massgebend (Art. 18 Abs. 1 OR). Weiter muss im Vorkaufsvertrag die Person des Vorkaufsbelasteten bezeich- net werden. Wie bereits ausgeführt wurde, ist im Zeitpunkt des Vertragsschlus- ses der Vorkaufsrechtsgeber immer auch Vorkaufsbelasteter.143 Der Vorkaufs- rechtsgeber wird in der Regel Eigentümer des Vorkaufsobjekts sein, doch ist dessen Eigentümerschaft nicht zwingend. Ein Vorkaufsrecht kann beispielsweise auch an einem vom Vorkaufsrechtsgeber erst noch zu erwerbenden Grundstück begründet werden.144 Vorausgesetzt ist aber in jedem Fall, dass das Vorkaufsob- jekt tatsächlich existiert. Denn ein Vorkaufsrecht ohne zugehöriges Vorkaufsob- jekt ist nicht möglich (Art. 20 Abs. 1 OR). Ebenso muss der Vorkaufsvertrag die Person des Vorkaufsberechtigten be- zeichnen. Lautet das Vorkaufsrecht zugunsten einer bestimmten Person, spricht man von einem Personalvorkaufsrecht. Der Vorkaufsrechtsnehmer ist im Zeit- punkt des Vertragsschlusses in aller Regel identisch mit dem Vorkaufsberechtig- ten. Allgemein anerkannt ist aber auch, dass das Vorkaufsrecht durch einen Vertrag zugunsten eines Dritten errichtet werden kann (Art. 112 OR).145 Dies- falls muss im Vertrag der Drittbegünstigte bezeichnet werden. Dass diese Auf- fassung selbst von Vertretern der Bedingungstheorie geteilt wird, überrascht, da nach ihrer Theorie der Vorkaufsberechtigte bereits mit Abschluss des Vorkaufs- vertrags eine doppelt suspensiv bedingte Kaufverpflichtung eingeht.146 Verträge, die einen Dritten rechtlich belasten, sind jedoch nicht zulässig.147 Die Zulässig- keit der Begründung eines Vorkaufsrechts zugunsten eines Dritten lässt sich daher nur auf Basis der Begründungstheorie erklären. Das Vorkaufsrecht kann aber auch als Realvorkaufsrecht ausgestaltet wer- den. Dann wird im Vertrag als Vorkaufsberechtigter der jeweilige Eigentümer eines Drittgrundstücks bezeichnet. Dadurch wird die Vorkaufsberechtigung subjektiv-dinglich mit dem Eigentum an diesem Drittgrundstück verknüpft und 142 Zu dieser Abgrenzung siehe auch unten Nr. 749. 143 Vgl. oben Nr. 88. 144 BRUNNER, S. 45; LEEMANN, BK, N 11 zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 87 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723c. 145 FOËX, ZBGR 2007, S. 6; HAAB, ZK, N 26 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 91 zu Art. 681 ZGB. Siehe auch die Ausführungen der Berner Justizdirektion an die Amtsschreiberei Seftigen vom 29. März 1920, in: MBVR 1920, S. 203 ff. (208), betreffend ein Kaufsrecht. 146 Vgl. oben Nr. 65. 147 Siehe BGE 124 II 8 ff. (11), E. 2b. 95 96 97 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 32 sie wechselt jeweils mit dem Eigentümer dieses Drittgrundstücks.148 Art. 123 Abs. 2 lit. b und Abs. 5 GBV sehen die Möglichkeit dieser subjektiv-dinglichen Verknüpfung eines vormerkbaren persönlichen Rechts mit einem berechtigten Grundstück ausdrücklich vor. Die grundbuchliche Vormerkung des Vorkaufs- rechts ist beim Realvorkaufsrecht jedoch nicht unerlässliche Voraussetzung. Denn die Vorkaufsberechtigung geht beim Realvorkaufsrecht mit dem Eigentü- merwechsel am begünstigten Grundstück auch dann auf den neuen Eigentümer über, wenn dieses Vorkaufsrecht nicht im Grundbuch vorgemerkt ist.149 Diese Ansicht gründet in der Überlegung, dass Verträge zwar nicht zulasten, aber sehr wohl zugunsten von Dritten ausgestaltet werden können.150 Schliesslich müssen die Parteien im Vorkaufsvertrag auch das Vorkaufsobjekt bezeichnen. Unter dem Vorkaufsobjekt versteht man denjenigen Gegenstand, den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts erwerben können soll. Beim Vorkaufsrecht an Grundstücken bildet Vorkaufsobjekt ein Grundstück im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB oder ein realer oder ideeller Teil eines solchen.151 b) Weitere Vertragspunkte Die weiteren Vertragspunkte betreffen diejenigen Bestandteile eines Vorkaufs- vertrags, für welche die Vertragsparteien nicht notwendigerweise eine Regelung treffen müssen, damit der Vertrag als sinnvolles Ganzes erscheint. Es ist aber Ausfluss der Privatautonomie, dass die Parteien solche weiteren Vertragspunkte regeln dürfen. Innerhalb der Grenzen von Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 OR können sie die weiteren Vertragspunkte beliebig ausgestalten. Auf die praktisch relevantesten weiteren Vertragspunkte werde ich im 4. Kapitel noch im Detail eingehen.152 148 BGE 71 II 158 ff. (164), E. 2, betreffend ein Kaufsrecht; ALLGÄUER, S. 58 ff.; HAAB, ZK, N 28 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 93 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1243; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723a; siehe auch JÄGGI, S. 69 f., und JOST, S. 124; kritisch zur Zulässigkeit des vertraglichen Realvorkaufs- rechts FOËX, ZBGR 2007, S. 8 f. Siehe nun CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216b, wo dieser Autor die Übertragung der Vorkaufsberechtigung beim Realvorkaufsrecht nur nach Massgabe von Art. 216b OR zulässt. 149 Siehe auch das Urteil des BGer vom 12. November 1986, in: BN 1987, Nr. 27, S. 137, betreffend ein Real-Rückkaufsrecht. 150 Siehe dazu ganz allgemein GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3874 f. 151 Siehe zum Vorkaufsobjekt ausführlich unten Nr. 501 ff. 152 Vgl. unten Nr. 267 ff. 98 99 I. Durch Vorkaufsvertrag 33 E) Form Der Vorkaufsvertrag ist gemäss Art. 216 Abs. 2 und 3 OR ein formbedürftiger Vertrag. Mit dem Formerfordernis wird der Grundsatz der Formfreiheit von Art. 11 Abs. 1 OR durchbrochen. Die Formvorschriften des Vorkaufsvertrags sind Gültigkeitsvorschriften (Art. 11 Abs. 2 OR). Leidet der Vorkaufsvertrag an einem Formmangel, ist er grundsätzlich nichtig.153 Das Gesetz stellt je nach Art des Vorkaufsvertrags zwei verschiedene Formvor- schriften auf: entweder ist die einfache Schriftlichkeit (a) oder die öffentliche Beurkundung (b) erforderlich. Einen Spezialfall stellt der Erbteilungsvertrag (c) dar. Für alle Fälle stellt sich die Frage nach dem personellen (d) und dem mate- riellen Umfang des Formzwangs (e). a) Einfache Schriftlichkeit Gemäss Art. 216 Abs. 3 OR sind Vorkaufsverträge, die den Kaufpreis nicht zum Voraus bestimmen, in schriftlicher Form gültig. Damit sind die sogenannten unlimitierten Vorkaufsverträge angesprochen, bei denen – im Gegenteil zu den limitierten Vorkaufsverträgen – der Kaufpreis für das Grundstück, den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts zu entrichten hat, nicht bereits im Vorkaufsvertrag bestimmt wird.154 Mit «schriftlicher Form» meint das Gesetz die einfache Schriftlichkeit im Sinn von Art. 12 ff. OR. Einfache Schriftlichkeit bedeutet, dass der Erklärungsinhalt in Schriftform verurkundet und das Schriftstück unterzeichnet werden muss.155 Die Formvorschrift der einfachen Schriftlichkeit überrascht auf den ersten Blick, wenn man bedenkt, dass das Vorkaufsrecht dem Berechtigten die Befugnis ein- räumt, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung ein Grundstück zu erwerben.156 Im schweizerischen Recht gilt nämlich der Grundsatz, dass eine Verpflichtung zur Veräusserung von Grundeigentum öffentlich beurkundet wer- den muss (vgl. Art. 657 Abs. 1 ZGB).157 Der Gesetzgeber begründet das Form- privileg der einfachen Schriftlichkeit insbesondere damit, dass Vorkaufsrechte 153 BGE 81 II 502 ff. (507), E. 4; CR OR I-FOËX, N 31 zu Art. 216; siehe zur Formun- gültigkeit eines Vertrags im Allgemeinen GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 546b ff. 154 Zum unlimitierten Vorkaufsvertrag bzw. unlimitierten Vorkaufsrecht siehe unten Nr. 269 ff. Nach Art. 216 Abs. 3 aOR genügte die einfache Schriftlichkeit noch für alle Arten von Vorkaufsverträgen, also auch für den limitierten Vorkaufsvertrag. Siehe dazu insbesondere auch die Kritik von MEIER-HAYOZ, BK, N 67 ff. zu Art. 681 ZGB. 155 Zum Ganzen KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 3 ff. der allgemeinen Erläuterungen zu Art. 12–15 OR. 156 Vgl. oben Nr. 10. 157 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 69 zu Art. 681 ZGB. 100 101 102 103 104 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 34 häufig im Zusammenhang mit anderen Verträgen wie etwa Miet- oder Pachtver- trägen vereinbart werden, die regelmässig in einfacher Schriftform verfasst sind.158 Es wäre umständlich, wenn extra des Vorkaufsrechts wegen eine öffent- liche Urkunde abgefasst werden müsste.159 Der Vorkaufsbelastete bedürfe aus- serdem keines weitergehenden Schutzes in Form einer öffentlichen Beurkun- dung, weil er vom Vorkaufsberechtigten, der sein Vorkaufsrecht ausübt, densel- ben Preis erhalte, den er mit dem Drittkäufer aushandeln konnte.160 Nach der hier vertretenen Auffassung stellt der Vorkaufsvertrag ohnehin keinen Kaufvertrag über ein Grundstück dar.161 Aus diesem Grund ist die öffent- liche Beurkundung für Vorkaufsverträge auch nicht dringend geboten, die Formvorschrift der einfachen Schriftlichkeit für den unlimitierten Vorkaufsver- trag somit vertretbar. Problematisch ist denn auch nicht das Formprivileg von Art. 216 Abs. 3 OR, sondern vielmehr der Umstand, dass der Vorkaufsberech- tigte im Vorkaufsfall sein Vorkaufsrecht formfrei ausüben und so einen Ver- äusserungsvertrag über ein Grundstück zustande bringen kann.162 Damit wird der in Art. 657 Abs. 1 ZGB aufgestellte Grundsatz, wonach ein Vertrag auf Eigentumsübertragung an einem Grundstück zu seiner Verbindlichkeit der öf- fentlichen Beurkundung bedarf, durchbrochen. Dadurch kann der Vorkaufsbe- rechtigte rechtsgeschäftlich Grundeigentum erwerben, ohne jemals an einem Beurkundungsverfahren teilgenommen und die Hilfe des «notariellen Schutzes vor Unbedacht»163 erfahren zu haben. Diesbezüglich kann aber nur der Gesetz- geber Abhilfe schaffen.164 b) Öffentliche Beurkundung Verträge, die ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück begründen, bedürfen zu ihrer Gültigkeit gemäss Art. 216 Abs. 2 OR der öffentlichen Beurkundung. Aus Art. 216 Abs. 3 OR e contrario ist zu schliessen, dass von dieser Formvorschrift nur Vorkaufsverträge erfasst sind, die den Kaufpreis im Voraus bestimmen. Damit sind die sogenannten limitierten Vorkaufsverträge angesprochen, bei denen – im Gegenteil zu den unlimitierten Vorkaufsverträgen – der Kaufpreis für das Grundstück, den der Berechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufs- rechts zu entrichten hat, bereits im Vorkaufsvertrag bestimmt wird.165 158 BBl 1988 III 1076. 159 Vgl. bereits BBl 1905 II 25. 160 BBl 1988 III 1076. 161 Vgl. dazu oben Nr. 79. 162 Vgl. dazu unten Nr. 832. 163 BRÜCKNER, Nr. 48. 164 Vgl. dazu unten Nr. 834. 165 Siehe BGer 4A_578/2013 vom 22. April 2014, E. 3.2; zum limitierten Vorkaufsver- trag bzw. limitierten Vorkaufsrecht siehe unten Nr. 272 ff. 105 106 I. Durch Vorkaufsvertrag 35 Bei der öffentlichen Beurkundung wird das formbedürftige Rechtsgeschäft «durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betraute Person, in der vom Staate geforderten Form und in dem dafür vorgesehenen Verfahren» in einem Schrift- stück festgehalten.166 Die Kantone bestimmen auf ihrem Gebiet selber, in wel- chem Verfahren die öffentliche Beurkundung hergestellt wird (Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB). Der Begriff der öffentlichen Beurkundung selbst gehört dagegen dem Bundeszivilrecht an.167 Mit der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung werden verschiedene Zwecke verfolgt: Im Vordergrund steht der Schutz der Vertragsparteien, insbe- sondere der Schutz vor übereiltem Vertragsschluss. Daneben werden mit der öffentlichen Urkunde aber auch ein Beweismittel sowie eine zuverlässige Grundlage für den Grundbucheintrag geschaffen.168 Als Begründung für das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung beim limitierten Vorkaufsvertrag im Gegensatz zur einfachen Schriftlichkeit beim unlimitierten Vorkaufsvertrag führt der Gesetzgeber an, es gehe darum, den Vorkaufsbelasteten davon abzuhalten, den wirtschaftlichen Wert seines Grundstückes zu verschleudern.169 Die Lehre erachtet das limitierte Vorkaufs- recht zudem eher als «Abart» des Kaufsrechts denn als Erscheinungsform des unlimitierten Vorkaufsrechts. Denn das limitierte Vorkaufsrecht habe mit dem Kaufsrecht gemeinsam, dass der wesentliche Inhalt des durch die Ausübung des Gestaltungsrechts zustande kommenden Kaufvertrags, insbesondere der Kauf- preis, bereits bei Abschluss des Vorkaufsvertrags bestimmt werde.170 Dieser Gemeinsamkeiten wegen seien letztlich auch dieselben Formvorschriften einzu- halten. Nach der hier vertretenen Auffassung stellt der Abschluss eines Vorkaufs- vertrags – selbst wenn dieser limitiert ist – keinen Kaufvertrag über ein Grund- stück dar.171 Der im schweizerischen Recht geltende Grundsatz, wonach eine Verpflichtung zur Veräusserung von Grundeigentum öffentlich beurkundet wer- den muss,172 setzt von daher auch für den limitierten Vorkaufsvertrag nicht un- bedingt das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung voraus. Es ist aber der Wertung des Gesetzgebers überlassen, die Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung auch auf andere Verträge als Grundstückkaufverträge auszudeh- nen, beispielsweise auf solche, die zumindest einen gewissen Bezug zu einem 166 BGE 99 II 159 ff. (161), E. 2a. 167 BGE 124 I 297 ff. (299), E. 4a. 168 BGE 118 II 32 ff. (34), E. 3d; MEIER-HAYOZ, BK, N 2 ff. zu Art. 657 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 844. 169 BBl 1988 III 1076. 170 BRUNNER, S. 148 f. 171 Vgl. dazu oben Nr. 79. 172 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 69 zu Art. 681 ZGB. 107 108 109 110 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 36 Grundstückkauf aufweisen. Dies hat der Gesetzgeber in Art. 216 Abs. 2 OR nicht nur für den Vorvertrag über einen Grundstückkauf, sondern auch für Ver- träge, die ein Kaufs- oder Rückkaufsrecht an einem Grundstück begründen, getan. Ebenso schreibt der Gesetzgeber in dieser Bestimmung die öffentliche Beurkundung für den limitierten Vorkaufsvertrag vor. Das limitierte Vorkaufs- recht unterscheidet sich meines Erachtens zwar wesentlich vom Kaufsrecht, da der Vorkaufsberechtigte im Gegensatz zum Kaufsberechtigten nicht unabhängig von einem Vorkaufsfall, dessen Eintritt weitestgehend vom Willen des Vor- kaufsbelasteten abhängt, einen Kaufvertrag zustande bringen kann.173 Der Vor- kaufsbelastete riskiert daher selbst bei der Einräumung eines limitierten Vor- kaufsrechts im Normalfall nicht, den wirtschaftlichen Wert seines Grundstücks zu verschleudern, weil er es grundsätzlich selbst in der Hand hat, den Vorkaufs- fall eintreten bzw. eben nicht eintreten zu lassen. Vorbehalten bleibt immerhin die nicht undenkbare Situation, in welcher der Vorkaufsbelastete aus faktischen Gründen, beispielsweise aus wirtschaftlicher Not, zum Verkauf des Grundstücks gezwungen ist. Unabhängig davon zieht der limitierte Vorkaufsvertrag auf alle Fälle Folgen von einer gewissen Tragweite für den Vorkaufsbelasteten nach sich – Folgen, die in der Regel einschneidender sind als beim unlimitierten Vorkaufs- recht. So kann der Abschluss eines unvorteilhaften limitierten Vorkaufsvertrags für den Vorkaufsbelasteten zur Folge haben, dass er für die Dauer des Vorkaufs- rechts faktisch am Verkauf seines Grundstücks gehindert ist, will er nicht wirt- schaftliche Einbussen hinnehmen. Diese mitunter durchaus weitreichenden Kon- sequenzen rechtfertigen es meines Erachtens, den limitierten Vorkaufsvertrag dem Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung zu unterstellen.174 Damit gelangt der Vorkaufsrechtsgeber in den Genuss des mit dieser Formvorschrift insbesondere verfolgten Zwecks des Schutzes vor übereiltem Vertragsschluss. c) Spezialfall des Erbteilungsvertrags Fraglich ist, ob wegen Art. 634 Abs. 2 ZGB bei der Erbteilung eine Sonderrege- lung gilt. Gemäss dieser Bestimmung bedarf der Teilungsvertrag zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Die Frage, ob der Erbteilungsvertrag vom Formerfordernis her für die Begründung eines Vorkaufsrechts ausreicht, stellt sich nur beim limitierten Vorkaufsrecht. Denn für die Begründung eines unlimi- tierten Vorkaufsrechts verlangt Art. 216 Abs. 3 OR ohnehin bloss einfache Schriftlichkeit – dasselbe Formerfordernis, welches Art. 634 Abs. 2 ZGB auch für den Teilungsvertrag aufstellt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt die einfache Schrift- lichkeit des Teilungsvertrags, um die Übertragung von Grundeigentum an einem 173 Vgl. auch BRUNNER, S. 149; GIGER, BK, N 103 f. zu Art. 216 OR. 174 Siehe auch STEINAUER, ZBGR 1992, S. 5. 111 112 I. Durch Vorkaufsvertrag 37 Nachlassgrundstück gültig zu vereinbaren175 oder um daran beschränkte dingli- che Rechte zugunsten einzelner Miterben zu begründen, die sonst ausserhalb der Erbteilung der öffentlichen Beurkundung bedürften.176 Auch erachtet das Bun- desgericht die einfache Schriftform des Teilungsvertrags als genügend, um ein Kaufsrecht an einem Nachlassgrundstück zu vereinbaren. Dies begründet die höchstrichterliche Instanz mit den Worten, «dass im Rahmen eines Erbteilungs- vertrages die einfache Schriftlichkeit auch genügt, wenn es um dingliche Rechte an Grundstücken geht und das entsprechende Recht ausserhalb einer Erbteilung nur mit öffentlicher Beurkundung eingeräumt werden könnte».177 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich zwar auf ein Kaufsrecht, lässt sich in ihrer Konsequenz aber auch auf ein limitiertes Vorkaufsrecht ausweiten. Zwar handelt es sich weder beim Kaufs- noch beim Vorkaufsrecht um ein «dingliches Recht an einem Grundstück». Die Worte des Bundesgerichts sind daher unglücklich gewählt. Von der Sache her verdient die bundesgerichtli- che Rechtsprechung aber Zustimmung. Bei der Erbteilung handelt es sich nach heutiger Auffassung um eine wechselseitige Aufgabe von Gesamtrechten grund- sätzlich178 zugunsten der Rechtskonsolidation eines Alleinberechtigten.179 Ge- genstand der Erbteilung kann nur Erbschaftssubstrat bilden – im vorliegenden Zusammenhang von Interesse also Nachlassgrundstücke. Die Art und Weise aber, wie das Gesamteigentum an einem Nachlassgrundstück aufgehoben wer- den soll, können die Erben im Teilungsvertrag weitestgehend nach Belieben regeln. So steht ihnen der Entscheid frei, ob sie das Gesamteigentum am Nach- lassgrundstück in reines, von jeglicher Belastung unberührtes Alleineigentum überführen wollen, ob sie Miteigentum oder Stockwerkeigentum180 begründen oder auch Eigentum eines Erben mit beschränkter dinglicher Berechtigung zu- gunsten eines andern Erben vereinbaren wollen.181 Nach einer Formulierung von HAUSER «stellt die Vereinbarung der Erben über die Neubegründung des be- schränkten dinglichen Rechts nichts anderes […] als eine besondere Erschei- nungsform der von den Miterben nach ihrem Belieben zu gestaltenden Erbtei- lung» dar.182 Auch das Bundesgericht argumentiert damit, dass nicht einzusehen 175 BGE 86 II 347 ff. (351), E. 3a, mit Hinweisen. 176 BGE 100 Ib 121 ff. (123 f.), E. 1, mit Hinweisen auf die herrschende Lehre. 177 BGE 118 II 395 ff. (397), E. 2, mit Hinweisen. Allerdings handelte es sich dabei um ein obiter dictum, da das Bundesgericht in der Folge (399), E. 4a, verneinte, dass das Kaufsrecht im Rahmen eines Erbteilungsvertrags vereinbart wurde. 178 HAUSER, S. 85 Fn. 45: Eine Erbteilung wäre auch in der Art denkbar, dass an einem Nachlassobjekt Miteigentum begründet oder die Erbengemeinschaft in ein anderes Gesamthandverhältnis überführt würde. 179 HAUSER, S. 23; WOLF, S. 330 f. 180 Vgl. Art. 712d Abs. 3 ZGB. 181 Eingehend HAUSER, S. 85. 182 HAUSER, S. 86. 113 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 38 wäre, warum im Teilungsvertrag die Begründung beschränkter dinglicher Rech- te an Nachlassgrundstücken zugunsten einzelner Miterben in einfacher Schrift- form «nicht zulässig sein sollte, wenn doch die Übertragung des vollen Eigen- tumsrechtes an der Liegenschaft in dieser Form möglich ist».183 Mit anderen Worten wird in der Überführung eines Nachlassgrundstücks ins Alleineigentum eines Erben bei gleichzeitiger Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechts zugunsten eines anderen Erben das mildere Mittel184 erblickt, als wenn das Nachlassgrundstück gleich in reines, von jeglicher Belastung unberührtes Al- leineigentum überführt würde. Bei einem Vorkaufsrecht handelt es sich zwar nicht um ein beschränktes dingliches Recht. Die Argumentation lässt sich aber in gleicher Weise auch für das (limitierte) Vorkaufsrecht fruchtbar machen. Ob die Miterben in ihrem Teilungsvertrag in Bezug auf ein Nachlassgrundstück, das ins Alleineigentum eines Erben überführt werden soll, zugunsten eines oder mehrerer anderer Erben ein limitiertes Vorkaufsrecht begründen wollen, steht im Belieben ihrer individuellen Ausgestaltung der Erbteilung. Es stellt aus Sicht der Erben das mildere Mittel dar, wenn am Nachlassgrundstück, das ins Alleinei- gentum eines Erben überführt werden soll, ein (limitiertes) Vorkaufsrecht zu- gunsten eines oder mehrerer anderer Erben begründet wird, als wenn keines begründet würde. Klar dürfte aber sein, dass im schriftlichen Erbteilungsvertrag ein limitiertes Vorkaufsrecht nur zugunsten eines oder mehrerer Miterben, nicht aber zu- gunsten eines beliebigen Dritten begründet werden darf. Denn andernfalls würde man den Rahmen der Erbteilung verlassen, wofür der schriftliche Teilungsver- trag nicht mehr ausreichen kann. Die einfache Schriftlichkeit des Erbteilungs- vertrags genügt somit, um gültig ein (limitiertes) Vorkaufsrecht an einem Nach- lassgrundstück zugunsten eines oder mehrerer anderer Erben zu begründen.185 d) Personeller Umfang des Formzwangs Beim personellen Umfang des Formzwangs geht es um die Frage, wessen Wil- lenserklärungen formbedürftig sind.186 Im Zusammenhang mit dem Vor- kaufsvertrag ist streitig, ob die Willenserklärungen beider Parteien oder nur diejenige des Vorkaufsrechtsgebers in der gesetzlich vorgeschriebenen Form zu erfolgen hat. Diese Frage ist im Folgenden je einzeln für den unlimitierten Vor- kaufsvertrag (aa), den limitierten Vorkaufsvertrag (bb) und den Erbteilungsver- trag (cc) zu untersuchen. 183 BGE 100 Ib 121 ff. (123), E. 1. 184 Argumentum a maiore ad minus: KRAMER, Methodenlehre, S. 211 f. 185 Vgl. auch BRÜCKNER, Nr. 45 Fn. 40; CR OR I-FOËX, N 24 in fine zu Art. 216; SIMONIUS/SUTTER, N 12 Fn. 30 zu § 11. 186 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 569. 114 115 I. Durch Vorkaufsvertrag 39 aa) Beim unlimitierten Vorkaufsvertrag Im Zusammenhang mit dem Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit be- stimmt Art. 13 Abs. 1 OR, dass der Vertrag die Unterschriften aller Personen tragen muss, die durch ihn verpflichtet werden sollen. Der Umfang des Form- zwangs in personeller Hinsicht ist nach dem Gesetzeswortlaut somit auf die Erklärung des Verpflichteten beschränkt. Damit ist diese Bestimmung zuge- schnitten auf Schuldverträge, also auf Verträge, durch deren Abschluss mindes- tens eine Obligation begründet wird.187 Beim zwei- oder mehrseitigen Schuld- vertrag sind die Willenserklärungen aller Parteien formbedürftig, und alle Par- teien haben den Vertrag zu unterschreiben. Beim einseitigen Schuldvertrag be- schränkt sich hingegen der Formzwang auf die Verpflichtungserklärung, und nur der sich Verpflichtende hat zu unterzeichnen.188 Art. 13 Abs. 1 OR findet nun aber nicht nur auf Schuldverträge Anwendung, sondern steht auch der analogen Anwendung auf andere Arten von Verträgen offen, beispielsweise auf Verfü- gungsverträge.189 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die herrschende Lehre wenden Art. 13 Abs. 1 OR auch analog auf den Vorkaufsvertrag an. Demzufolge wird beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag dem Formerfordernis Genüge getan, wenn ausschliesslich der Vorkaufsrechtsgeber den Vertrag unterzeichnet.190 Die abweichende Lehrmeinung hält dieser Auffassung entgegen, nur durch eine beidseitige Vertragsunterzeichnung könne sichergestellt werden, dass der Vor- kaufsberechtigte – der im Vorkaufsfall sein Vorkaufsrecht ja formfrei ausüben kann191 – wenigstens einmal ein Formerfordernis, wenn auch nur die einfache Schriftlichkeit, beachtet haben muss, um rechtsgültig Grundeigentum zu erwer- ben.192 Die abweichende Lehrmeinung argumentiert gewissermassen mit einer zeitlichen Vorverlegung des Formschutzes auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags hin. Bis zum Eintritt des Vorkaufsfalls – der, sofern er 187 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 246 und 505. 188 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 506. 189 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 506; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 17 zu Art. 13 OR. 190 BGE 48 II 227 ff. (233), E. 4; 85 II 565 ff. (568); BRÜCKNER, Nr. 46; HAAB, ZK, N 11 zu Art. 681/82 ZGB; JÄGGI, S. 66; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 48 f.; SIMONIUS/ SUTTER, N 14 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1721b; STREBEL, Nr. 1497; a.M. LGVE 2006 I Nr. 23, S. 40 ff. (43), E. 4.2.2 (Luzerner Obergericht), obiter dictum; BRUNNER, S. 154; MEIER-HAYOZ, BK, N 72 zu Art. 681 ZGB; WISSMANN, Nr. 1426. GIGER, BK, N 107 zu Art. 216 OR, verzichtet gar auf das Unterschriftser- fordernis beider Parteien. 191 Vgl. dazu unten Nr. 832. 192 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 72 zu Art. 681 ZGB, der allerdings auf dem Boden der Bedingungstheorie argumentiert; siehe auch OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 22 zu Art. 216 OR. 116 117 118 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 40 denn überhaupt jemals eintritt, mitunter bis zu 25 Jahre auf sich warten lassen kann – können sich jedoch sowohl der rechtliche und tatsächliche Zustand des Vorkaufsobjekts als auch die finanzielle Situation des Vorkaufsberechtigten dermassen verändern, dass die zeitliche Vorverlegung des Formschutzes wenig bringt. Es sprechen meines Erachtens die besseren Gründe dafür, den Form- zwang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre auf die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers zu beschränken. Denn der Vorkaufsrechtsnehmer geht beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag weder eine Verpflichtung ein noch nimmt er sonstige Nachteile auf sich. Er ist blosser Pro- fiteur dieses Vertrages. Der Vorkaufsrechtsgeber erbringt beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag zugunsten des Vorkaufsrechtsnehmers einseitig eine Leistung, nämlich die Begründung des Vorkaufsrechts.193 Damit besteht genau diejenige Interessenlage, auf die Art. 13 Abs. 1 OR zugeschnitten ist. Daneben gilt es auch zu berücksichtigen, dass der Vorkaufsberechtigte beim gesetzlichen oder bei einem durch Vertrag zugunsten eines Dritten erworbenen Vorkaufsrecht dieses ebenfalls formfrei ausüben und damit rechtsgültig Grundeigentum erwerben kann, ohne jemals eine Formvorschrift beachtet haben zu müssen. Es wäre in- konsequent, wenn man nun beim vertraglichen Vorkaufsrecht gerade mit dem Argument, dies verhindern zu wollen, die Ausdehnung des Formzwangs in per- soneller Hinsicht auf den Vorkaufsrechtsnehmer postulieren würde. Problema- tisch ist eben nicht, dass der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht eingeräumt erhält, ohne dass seine Willenserklärung ein Formerfordernis beachten muss. Das Problem liegt vielmehr in der formfrei zulässigen Ausübung des Vorkaufs- rechts begründet.194 Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag hat die hier vertretene Auffassung zur Folge, dass nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers formbe- dürftig ist und somit nur dieser den Vorkaufsvertrag zu unterzeichnen hat.195 bb) Beim limitierten Vorkaufsvertrag Es stellt sich die Frage, ob Art. 13 Abs. 1 OR auch auf den limitierten Vor- kaufsvertrag analog zur Anwendung gelangt. Diese Bestimmung betrifft eigent- lich das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit. Ihre analoge Anwen- dung auf die öffentliche Beurkundung ist umstritten. Die herrschende Lehre befürwortet dies,196 namentlich für das Schenkungsversprechen über ein Grund- stück.197 SCHMID dagegen nimmt einen abweichenden Standpunkt ein: Für ihn 193 Vgl. oben Nr. 84. 194 Vgl. zu dieser Kritik unten Nr. 834. 195 Zum entgeltlichen Vorkaufsvertrag siehe unten Nr. 196. 196 BRÜCKNER, Nr. 46; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 2 zu Art. 13 OR; BSK OR I- SCHWENZER, N 2 zu Art. 13. 197 OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 7 zu Art. 243 OR. 119 120 I. Durch Vorkaufsvertrag 41 erstreckt sich der Formzwang bei beurkundungsbedürftigen Verträgen in perso- neller Hinsicht grundsätzlich auf die Willenserklärungen beider Vertragsparteien und zwar auch bei einem einseitig verpflichtenden Schuldvertrag wie dem Schenkungsversprechen.198 Der Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 OR beschränke sich dem Wortlaut dieser Bestimmung entsprechend auf die einfache Schriftform.199 Für die öffentliche Beurkundung verlange das Gesetz hingegen regelmässig die Beurkundung des Vertrags schlechthin, also die Willenserklä- rungen beider Parteien. Nur ausnahmsweise genüge die Beurkundung der Wil- lenserklärung einer einzigen Vertragspartei, nämlich dann, wenn das Gesetz dies ausdrücklich so anordne, wie beispielsweise bei der Bürgschaftserklärung ge- mäss Art. 493 Abs. 2 OR.200 Die Tragweite des Beurkundungszwanges in perso- neller Hinsicht könne nur durch Auslegung der einschlägigen Formvorschriften des Besonderen Teils des OR ermittelt werden.201 SCHMID ist nach der hier vertretenen Auffassung sicherlich darin beizupflich- ten, dass die einschlägige Formvorschrift des Besonderen Teils des OR den Beurkundungszwang in personeller Hinsicht selber regeln kann, wobei der Um- fang des Beurkundungszwangs durch Auslegung der einschlägigen Formvor- schrift zu ermitteln ist. Dies ist nichts anderes als Ausfluss des Grundsatzes «lex specialis derogat legi generali». Hingegen darf das Argument, dass der Anwen- dungsbereich von Art. 13 Abs. 1 OR entsprechend dem Wortlaut der Bestim- mung auf die schriftliche Form beschränkt sei, nicht ausschlaggebend sein. Dies rechtfertigt sich vor allem deshalb nicht, weil die öffentliche Beurkundung – im Gegensatz zur einfachen Schriftlichkeit – im Allgemeinen Teil des OR keine Regelung erfahren hat. Daher müssen die vom Gesetzgeber aufgestellten allge- meinen Grundsätze für die einfache Schriftlichkeit der analogen Anwendung auf die öffentliche Beurkundung zugänglich sein, soweit sie sich als passend erwei- sen, um damit letztlich eine gewisse Wertungskonsequenz der Rechtsordnung herzustellen.202 Es ist deshalb primär stets danach zu fragen, ob der Zweck der einschlägigen Formvorschrift des Besonderen Teils des OR es erheischt, dass die Willenserklärungen beider Parteien zu beurkunden sind, obwohl sich nur eine Partei verpflichtet. Falls dies zu verneinen ist, so muss es sekundär genü- gen, wenn allein diejenige Willenserklärung derjenigen Partei, die sich ver- pflichtet, öffentlich beurkundet wird. Insofern ist Art. 13 Abs. 1 OR eben doch von allgemeiner Tragweite und kann auch analog auf die öffentliche Beurkun- dung angewendet werden. 198 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 460 ff.; vgl. auch MAISSEN, Nr. 312 ff. 199 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 541. 200 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 539. 201 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 541. 202 Siehe zum Analogieschluss ganz allgemein KRAMER, Methodenlehre, S. 203 ff.; vgl. auch HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 155. 121 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 42 Nach dem Gesagten muss also die Formvorschrift von Art. 216 Abs. 2 OR nach ihrem Wortlaut und ihrem Sinn und Zweck dahingehend ausgelegt wer- den, ob bei der öffentlichen Beurkundung eines limitierten Vorkaufsvertrags die Willenserklärungen beider Parteien oder bloss des Vorkaufsrechtsgebers öffent- lich zu beurkunden sind: – Aus dem Umstand, dass gemäss dem Wortlaut von Art. 216 Abs. 2 OR der (Vorkaufs-)«Vertrag» – verstanden als Austausch übereinstimmender ge- genseitiger Willenserklärungen (Art. 1 Abs. 1 OR) – zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedarf, kann nicht abgeleitet werden, es sei- en beide Willenserklärungen öffentlich zu beurkunden. Dies wäre eine nicht sachgerechte Verkürzung der Auslegung auf den Wortlaut der Geset- zesbestimmung. Art. 13 Abs. 1 OR spricht ebenfalls vom «Vertrag», für den die schriftliche Form gesetzlich vorgeschrieben ist, und sieht dennoch vor, dass nur die Willenserklärung des Verpflichtenden die Schriftform zu beachten hat. – Für eine öffentliche Beurkundung beider Willenserklärungen könnte allen- falls der Umstand sprechen, dass beim limitierten Vorkaufsvertrag – im Gegensatz zum unlimitierten – der zu entrichtende Kaufpreis bei einer all- fälligen Ausübung des Vorkaufsrechts bereits im Voraus bestimmt wird. Dadurch wird der wesentliche Inhalt – neben dem Kaufobjekt auch der Kaufpreis – des durch Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Kaufvertrags bereits bei Abschluss des Vorkaufsvertrags bestimmt.203 Weil die späteren kaufvertraglichen Rechte und Pflichten bereits beidseits be- stimmt sind, könnte man versucht sein zu argumentieren, der limitierte Vorkaufsvertrag rücke stärker in die Nähe zu einem Kaufvertrag als der un- limitierte Vorkaufsvertrag. Allerdings kann auch der limitierte Vorkaufs- vertrag – wie noch zu zeigen sein wird204 – so ausgestaltet werden, dass sich der Kaufpreis und damit die kaufvertraglichen Rechte und Pflichten erst im Vorkaufsfall konkretisieren. – Auch ist das Argument mit der zeitlichen Vorverlegung des Formschutzes auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags hin nicht überzeu- gend – ebenso wenig wie beim limitierten Vorkaufsvertrag.205 – Sodann gilt es auch beim (unentgeltlichen) limitierten Vorkaufsvertrag zu beachten, dass der Vorkaufsberechtigte beim Abschluss des Vorkaufsver- trags weder eine Leistung erbringt noch eine Verpflichtung eingeht und dass es ihm insbesondere frei steht, im Vorkaufsfall das Vorkaufsrecht aus- zuüben. Auch hier ist er blosser Profiteur dieses Vertrages. – Auch gilt es zu bedenken, dass das limitierte Vorkaufsrecht für den Vor- kaufsberechtigten, je nachdem ob der festgelegte Kaufpreis im Vorkaufsfall unter oder über dem mit dem Dritten vereinbarten Preis zu liegen kommt, 203 BRUNNER, S. 148 f. 204 Vgl. unten Nr. 277. 205 Vgl. oben Nr. 117 f. 122 123 124 125 126 127 I. Durch Vorkaufsvertrag 43 vorteilhafter oder nachteiliger gegenüber dem unlimitierten Vorkaufsrecht ist. Es lässt sich also keineswegs argumentieren, mit dem limitierten Vor- kaufsrecht gehe der Vorkaufsberechtigte mittelbar – das heisst, durch die Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall – weitergehende Verpflich- tungen ein als beim unlimitierten, weshalb seine Willenserklärung zum Ab- schluss des Vorkaufsvertrags zwingend vom Formerfordernis der öffentli- chen Beurkundung erfasst werden müsste. Es wäre daher auch wertungsin- konsequent, wollte man beim unlimitierten Vorkaufsvertrag den personel- len Umfang des Formzwangs auf die Willenserklärung des Vorkaufs- rechtsgebers beschränken, beim limitierten Vorkaufsrecht dagegen nicht. – Zudem gilt es auch hier zu beachten, dass ein limitiertes Vorkaufsrecht durchaus von Gesetzes wegen bestehen kann.206 In diesem Fall erlangt der Vorkaufsberechtigte seine Berechtigung, ohne dass er dazu eine Formvor- schrift hätte beachten müssen. Auch hier wäre es wiederum wertungsin- konsequent, wollte man dagegen für das vertragliche Vorkaufsrecht den Umfang des Formzwangs in personeller Hinsicht auf die Willenserklärun- gen beider Parteien ausweiten. – Das einzige, was befremdet, wenn lediglich die Willenserklärung des Vor- kaufsrechtsgebers der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung unter- liegt, ist wiederum, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall durch formfreie Willenserklärung Grundeigentum erwerben kann, ohne jemals den notariellen Schutz vor übereiltem Vertragsschluss erfahren zu haben. Das Problem liegt aber auch hier – wie bereits beim unlimitierten Vor- kaufsrecht207 – nicht darin begründet, dass die Willenserklärung des Vor- kaufsberechtigten beim Abschluss des Vorkaufsvertrags keine Formvor- schrift zu beachten hat, sondern darin, dass die Ausübung des Vorkaufs- rechts im Vorkaufsfall formfrei erfolgen kann. Aufgrund dieser Überlegungen gelange ich zum Ergebnis, dass die besseren Gründe dafür sprechen, Art. 13 Abs. 1 OR auch analog auf den limitierten Vor- kaufsvertrag anzuwenden. Demzufolge muss beim unentgeltlichen limitierten Vorkaufsvertrag ebenfalls nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsge- bers öffentlich beurkundet werden.208 cc) Beim Erbteilungsvertrag Den Teilungsvertrag nach Art. 634 ZGB haben auf alle Fälle sämtliche Miter- ben zu unterzeichnen, mit anderen Worten auch der oder die vorkaufsberech- 206 Siehe z.B. Art. 44 BGBB; dazu EMERY, Nr. 519 ff. 207 Vgl. dazu oben Nr. 118. 208 Gl.M. BRÜCKNER, Nr. 46; a.M. HAAB, ZK, N 11 zu Art. 681/82 ZGB; VIONNET, S. 194 Fn. 2014; anders auch LGVE 2006 I Nr. 23, S. 40 ff. (42 f.), E. 4.1–4.2.2 (Lu- zerner Obergericht), das sich allerdings von der in der vorliegenden Arbeit abge- lehnten Bedingungstheorie leiten liess. Zum entgeltlichen Vorkaufsvertrag siehe unten Nr. 196. 128 129 130 131 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 44 tigten Erben.209 Dies ergibt sich aus der Natur der Erbengemeinschaft als Ge- samthandschaft, die nur gemeinschaftlich über die Nachlassgegenstände verfü- gen kann. Insoweit stellt der Erbteilungsvertrag an die Begründung eines unlimi- tierten Vorkaufsrechts sogar höhere formelle Anforderungen als der (unentgelt- liche) unlimitierte Vorkaufsvertrag. e) Materieller Umfang des Formzwangs Beim materiellen Umfang des Formzwangs geht es um die Frage, welche Ver- tragspunkte vom gesetzlichen Formerfordernis erfasst werden. Diese Frage ist in Lehre und Rechtsprechung (aa) umstritten. Nach einer eigenen Stellung- nahme (bb) zu diesem Meinungsstreit ziehe ich die Konsequenzen daraus für den Vorkaufsvertrag (cc). aa) Lehre und Rechtsprechung In Lehre und Rechtsprechung besteht grundsätzliche Einigkeit darüber, dass sich der materielle Umfang des Formzwangs zumindest auf die objektiv wesentli- chen Vertragspunkte erstreckt.210 Keine Einigkeit besteht hingegen darüber, was genau unter den objektiv wesentlichen Vertragspunkten zu verstehen ist. Nach dem dieser Arbeit zugrunde gelegten Begriffsverständnis handelt es sich um «jene Teile des Vertragsinhalts, die einer Regelung durch die Parteien selbst bedürfen, weil sonst eine Lücke offenbliebe, die weder durch Gesetz noch durch Gewohnheitsrecht oder Richterrecht geschlossen werden könnte».211 Umstritten ist, welche weiteren Vertragspunkte vom Formerfordernis erfasst sind. Nach einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung sind zusätzlich die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte formbedürftig,212 allerdings mit der Einschränkung, dass davon nur diejenigen subjektiv wesentlichen Vertragspunk- te erfasst sind, die ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstypus bilden.213 Nach einer abweichenden Lehrmeinung bestimmt sich dagegen der 209 HAUSER, S. 78; BSK ZGB II-SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, N 15 zu Art. 634. 210 BGE 123 III 97 ff. (100); HAAB, ZK, N 15 zu Art. 657 ZGB; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 92 zu Art. 11 OR; MERZ, Vertrag, Nr. 336; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 28 zu Art. 11 OR. SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 580 ff., postuliert zwar, auf den Begriff der «objektiv wesentlichen» Punkte zu verzichten, unterstellt aber die «vertragstypischen Leistungspflichten» ebenfalls dem Beurkundungszwang. 211 Vgl. oben Nr. 92. 212 BGE 123 III 97 ff. (100); SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 28 zu Art. 11 OR; MERZ, Vertrag, Nr. 336. 213 BGer 5A_651/2010 vom 17. Januar 2011, E. 5.2.1, betreffend einen Kaufsrechts- vertrag; ferner BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 538. 132 133 134 I. Durch Vorkaufsvertrag 45 Umfang des materiellen Formzwangs ausschliesslich nach objektiven Krite- rien.214 Der materielle Umfang des Formzwangs sei dabei stets durch Auslegung der anwendbaren Einzelvorschrift zu bestimmen, insbesondere anhand des mit der Formvorschrift verfolgten Zwecks.215 Beurkundungsbedürftig seien insbe- sondere all jene Bestimmungen, die Leistung und Gegenleistung präzisieren oder die Leistungspflicht bekräftigen.216 bb) Eigene Stellungnahme Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Ansatz der abweichenden Lehr- meinung, wonach der Umfang des materiellen Formzwangs stets durch Ausle- gung der anwendbaren Einzelvorschrift zu bestimmen ist, insbesondere anhand des mit der Formvorschrift verfolgten Zwecks, zu begrüssen. Abzulehnen ist insbesondere die Auffassung des Bundesgerichts, wonach – unbeachtet des Zwecks der Formvorschrift – sämtliche subjektiv wesentlichen Vertragspunkte, soweit sie ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstypus bilden, formbedürftig sind, und zwar aus folgenden Überlegungen: – Subjektiv wesentlich sind diejenigen Vertragspunkte, deren einvernehmli- che Regelung eine «conditio sind qua non» für den Abschlusswillen beider Parteien oder – für die Gegenpartei erkennbar – mindestens einer Partei ist.217 Wollte man den Formzwang mit der herrschenden Lehre und Recht- sprechung auf subjektiv wesentliche Vertragspunkte ausdehnen, so würde der Formzwang der Willkür der Parteien unterliegen. Denn derselbe objek- tiv unwesentliche Vertragspunkt kann in einem Fall subjektiv wesentlich, im anderen dagegen subjektiv unwesentlich sein mit der Folge, dass sich der Umfang des materiellen Formzwangs (und damit verbunden die Nich- tigkeitsfolge bei Nichtbeachtung der Formvorschrift für diesen Vertrags- punkt) von Fall zu Fall unterscheiden würde. – Das Bundesgericht begründet die Ausdehnung des Formzwangs auf subjek- tiv wesentliche Vertragspunkte insbesondere mit dem Bedürfnis der Partei- en nach der Beweissicherung und Rechtssicherheit.218 Die abweichende Lehrmeinung entgegnet dieser Rechtsprechung zu Recht, dass diesfalls nicht nachvollziehbar ist, warum dann doch nur diejenigen subjektiv we- sentlichen Vertragspunkte dem Formzwang unterliegen, die ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstypus bilden.219 Ebenfalls be- rechtigt ist die Kritik, wonach unklar ist, welche subjektiv wesentlichen 214 HAAB, ZK, N 17 zu Art. 657 ZGB; SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 586 ff. 215 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 541; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 90 zu Art. 11 OR. 216 HAAB, ZK, N 17 zu Art. 657 ZGB; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 96 zu Art. 11 OR; SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 583. 217 BGE 54 II 300 ff. (305), E. 1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 341. 218 BGE 68 II 229 ff. (235), E. 1. 219 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 568. 135 136 137 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 46 Vertragspunkte zum natürlichen Inhalt des formbedürftigen Vertrags gehö- ren und somit dem Formzwang unterliegen, was letzten Endes dem Bestre- ben nach Rechtssicherheit gerade zuwiderläuft.220 – Ob die Bundesgerichtspraxis auch den Interessen der Parteien gerecht wird, muss meines Erachtens ebenfalls bezweifelt werden. Steht nämlich von einem objektiv unwesentlichen Punkt einmal fest, dass er subjektiv wesentlich ist,221 so kommt kein Vertrag zustande, solange keine Partei ei- ne Einigung in diesem Vertragspunkt beweisen kann.222 Kann aber eine Partei eine Einigung in diesem subjektiv wesentlichen Punkt nachweisen, so wäre der Vertrag konsensmässig zustande gekommen. Das (gültige) Zu- standekommen des Vertrags könnte nun nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre daran scheitern, dass die Eini- gung in diesem subjektiv wesentlichen Punkt nicht formgültig erfolgt ist. Mit der Ausdehnung des Formzwangs auf subjektiv wesentliche Punkte wird die Frage, ob ein für den Vertragsschluss erforderlicher Konsens zu- stande gekommen ist, in unsachgemässer Weise mit der Frage der Formbe- dürftigkeit eines Vertragspunktes vermischt. – Auch widerspricht die Ausdehnung des Formzwangs auf subjektiv wesent- liche Vertragspunkte dem Grundsatz «in favorem negotii», wonach gesetz- liche Formvorschriften im Zweifel eng auszulegen sind.223 Welche Vertragspunkte vom Formzwang erfasst werden, muss sich deshalb unabhängig von der Bedeutung, welche die Parteien diesem Punkt beimessen, und ausschliesslich anhand des Zwecks der jeweiligen Formvorschrift ergeben. Es ist der abweichenden Lehrmeinung zu folgen, wonach der materielle Um- fang des Formzwangs ausschliesslich objektiv zu bestimmen ist. Wie diese Lehrmeinung ausführt, erstreckt sich der Formzwang über die objektiv wesentli- chen Vertragspunkte hinaus insbesondere auf diejenigen «Bestimmungen, wel- che Leistung und Gegenleistung präzisieren oder die Leistungspflicht bekräfti- gen (Zahlungsbedingungen, Konventionalstrafen, Reugeld, Übernahme von Hypotheken)».224 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, wobei stets Abweichun- gen vorbehalten bleiben, welche sich anhand der Auslegung der einschlägigen Formvorschrift ergeben. Wollen die Parteien das Formerfordernis auf weitere Vertragspunkte ausdehnen, können sie dafür immer noch vertraglich eine be- sondere Form vorbehalten (vgl. Art. 16 Abs. 1 OR). 220 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 571. 221 Die subjektive Unwesentlichkeit von objektiv unwesentlichen Vertragspunkten wird aufgrund von Art. 2 Abs. 1 OR vermutet: BGE 118 II 32 ff. (34), E. 3d. 222 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 342. 223 Siehe zu diesem Grundsatz BGE 113 II 402 ff. (405), E. 2c. 224 HAAB, ZK, N 17 zu Art. 657 ZGB; SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 584. 138 139 140 I. Durch Vorkaufsvertrag 47 cc) Konsequenzen für den Vorkaufsvertrag Nach dem Gesagten werden zunächst einmal die objektiv wesentlichen Ver- tragspunkte vom Formzwang erfasst. Beim Vorkaufsvertrag handelt es sich dabei um die Angabe der Parteien und ihrer allfälligen Stellvertreter,225 um den Willen, ein Vorkaufsrecht zu begründen, um die Person des Vorkaufsbelasteten und des Vorkaufsberechtigten sowie um das Vorkaufsobjekt.226 Ob allfällige weitere Vertragspunkte die gesetzlich vorgeschriebene Form beachten müssen, hängt nach dem Gesagten insbesondere davon ab, ob sie die Leistung und Gegenleistung präzisieren oder die Leistungspflicht bekräftigen. Beim Vorkaufsvertrag besteht die Leistung des Vorkaufsrechtsgebers nach dem Gesagten in der Einräumung des Vorkaufsrechts.227 Die Gegenleistung des Vor- kaufsrechtsnehmers kann in einem Entgelt bestehen.228 Beim Vorkaufsvertrag sind namentlich die folgenden Abreden formbedürftig, wobei die Formbedürf- tigkeit für den unlimitierten und den limitierten Vorkaufsvertrag grundsätzlich229 gleich ausfällt: – Abreden über die zeitliche Befristung des Vorkaufsrechts.230 Ohne anders- lautende Vereinbarung hat das Vorkaufsrecht während 25 Jahren Bestand (vgl. Art. 216a OR).231 Treffen die Parteien eine Abrede über die Dauer des Vorkaufsrechts, so präzisieren sie damit die Leistung des Vorkaufsrechts- gebers, indem sie festlegen, wie lange die Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten dauert. Entsprechend ist diese Abrede formbedürftig; – Abreden über die Vormerkbarkeit des Vorkaufsrechts.232 Durch die Vor- merkungsabrede wird das Vorkaufsrecht als ein im Grundbuch vorzumer- kendes und damit gegenüber Dritten rechtsbeständiges Vorkaufsrecht aus- gestaltet.233 Mit dieser Abrede wird die Leistung des Vorkaufsrechtsebers bestärkt, weshalb sie formbedürftig ist; 225 BGer 5A_651/2010 vom 17. Januar 2011, E. 5.2.1, betreffend einen Kaufsrechts- vertrag. 226 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 92. 227 Vgl. oben Nr. 84. 228 Vgl. unten Nr. 173 ff. 229 Siehe aber sogleich unten Nr. 148 betreffend den Kaufpreis beim limitierten Vor- kaufsvertrag. 230 Vgl. auch BRUNNER, S. 161; CR OR I-FOËX, N 26 zu Art. 216; vgl. auch BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3. 231 Siehe unten Nr. 335. 232 BRÜCKNER, Nr. 45; BRUNNER, S. 162; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216a; STEINAUER, droits réels, Nr. 1724. 233 Siehe unten Nr. 367 ff. 141 142 143 144 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 48 – Abreden über die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts.234 Die Ausgestaltung des Vorkaufsrechts als ein abtretbares präzisiert die Leistung des Vorkaufs- rechtsgebers und ist somit formbedürftig; – Abreden über die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts. Von Gesetzes wegen ist das Vorkaufsrecht vererblich (Art. 216b Abs. 1 OR). Schliessen die Par- teien die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts vertraglich aus, so liegt wiede- rum eine Präzisierung der Leistung des Vorkaufsrechtsgebers vor. Eine solche Abrede ist formbedürftig; – Abreden über die Umschreibung des Vorkaufsfalls. Das Gesetz umschreibt den Vorkaufsfall in Art. 216c OR. In einem Vorkaufsvertrag darf – wie noch darzustellen sein wird235 – die Umschreibung des Vorkaufsfalls ge- genüber der gesetzlichen Definition nicht ausgeweitet werden. Zulässig ist hingegen eine Einschränkung des Vorkaufsfalls. Eine solche Abrede muss wiederum das Formerfordernis beachten, weil auch sie die Leistung des Vorkaufsrechtsgebers präzisiert; – Abreden über den Kaufpreis oder die Modalitäten zur Bestimmung des Kaufpreises, den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vor- kaufsrechts im Vorkaufsfall für den Erwerb des Vorkaufsobjekts zu ent- richten hat. Eine solche Abrede, die nur beim limitierten Vorkaufsvertrag vorkommt,236 ist formbedürftig; – Abreden über das Entgelt für die Einräumung des Vorkaufsrechts.237 F) Rechtswirkungen des Vertragsabschlusses Der formgültige Abschluss des Vorkaufsvertrags zieht für die Parteien die Ge- staltungs- und Bindungswirkung des Vertrags nach sich.238 Im Folgenden soll untersucht werden, worin diese Wirkungen für den Vorkaufsrechtsgeber (a) und den Vorkaufsrechtsnehmer (b) bestehen. 234 BRUNNER, S. 162; CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216b. 235 Vgl. weiter unten Nr. 748 f. 236 Siehe unten Nr. 274 ff. 237 BRUNNER, S. 162 ff. Die Auffassung des Bundesgerichts in BGE 86 II 33 ff. (37), E. a, wonach Verpflichtungen des Kaufsrechtsnehmers nur insoweit öffentlich be- urkundet werden müssen, «als sie die Gegenleistung für das Grundstück betreffen», ist massgeblich von der in der vorliegenden Arbeit abgelehnten Bedingungstheorie beeinflusst. Sie verkennt, dass die Einräumung eines Kaufs- oder Vorkaufsrechts eine eigenständige Leistung ist: vgl. oben Nr. 84. Anerkennt man mit der hier ver- tretenen Auffassung die Eigenständigkeit des Vorkaufsvertrags als Vertrag sui ge- neris, so versteht man auch, dass der Kaufs- oder Vorkaufsrechtsnehmer eine Ge- genleistung für die Begründung eines Kaufs- oder Vorkaufsrechts als solches er- bringen kann, welche keine Gegenleistung für das Grundstück ist und dennoch dem Formzwang untersteht. 238 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 231 f. 145 146 147 148 149 150 I. Durch Vorkaufsvertrag 49 a) Für den Vorkaufsrechtsgeber Die Hauptwirkung des Abschlusses eines Vorkaufsvertrags für den Vorkaufs- rechtsgeber besteht in seiner bedingten Gestaltungsbelastung (aa). Hinzu treten gewisse Nebenleistungspflichten (bb) und Nebenpflichten (cc). aa) Bedingte Gestaltungsbelastung Wie bereits ausgeführt wurde, hat der Vorkaufsrechtsgeber uno actu mit dem Vertragsabschluss – also sobald die Parteien ihre übereinstimmenden Willenser- klärungen formgültig ausgetauscht haben – seine vertragliche Leistung erbracht, indem zugunsten des Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht begründet wird.239 Darüber hinaus ist mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags keine vertragliche (Haupt-)Pflicht verbunden, die der Vorkaufsrechtsgeber erfüllen muss. Insbe- sondere ist er nicht verpflichtet, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen und damit dem Vorkaufsberechtigten überhaupt erst die Möglichkeit einzuräumen, von dessen Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen. Auch resultiert aus dem Vorkaufs- vertrag für den Fall, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall sein Vor- kaufsrecht ausübt, keine Verpflichtung zur Vornahme der Grundbuchanmel- dung, welche für die Übertragung des Eigentums am Grundstück erforderlich ist (vgl. Art. 656 Abs. 1 ZGB). Diese Pflicht leitet sich vielmehr erst aus dem durch die allfällige Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusse- rungsvertrag ab.240 Da mit dem Vorkaufsvertrag dem Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht, ein bedingtes Gestaltungsrecht nach dem Gesagten,241 eingeräumt wird, ist der Vor- kaufsbelastete für die Dauer des Vorkaufsrechts vertraglich an die Gestal- tungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten gebunden. Aus der Perspektive des Vorkaufsrechtsbelasteten handelt es sich dabei um eine Gestaltungsbelas- tung. Diese Gestaltungsbelastung ist freilich vorerst eine bedingte und wird erst durch den Eintritt des Vorkaufsfalls zu einer unbedingten. bb) Nebenleistungspflichten Unter einer Nebenleistungspflicht wird nach der hier übernommenen Termino- logie eine Verbindlichkeit verstanden, die im Gegensatz zur Hauptleistungs- pflicht keine vertragstypische, essentielle Leistungspflicht darstellt, sondern eine nicht vertragstypusbestimmende, akzidentielle Leistungspflicht.242 Gemeinsam mit der Hauptleistungspflicht hat die Nebenleistungspflicht, dass sie mit Hilfe 239 Vgl. oben Nr. 84. 240 Vgl. unten Nr. 922 f. 241 Vgl. oben Nr. 9 ff. 242 KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 93 der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR. 151 152 153 154 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 50 eines Erfüllungsanspruches selbständig verfolgt, das heisst nötigenfalls einge- klagt werden kann – dies im Unterschied zu den blossen Nebenpflichten, deren Beachtung der Gläubiger nicht eigenständig erzwingen, deren Nichtbeachtung aber immerhin Schadenersatzfolgen des Schuldners nach sich ziehen kann.243 Nach der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung handelt es sich bei der Infor- mationspflicht des Vorkaufsbelasteten nach Art. 216d Abs. 1 OR, im Vor- kaufsfall «den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis zu setzen», um eine vertragliche Nebenleistungs- pflicht, die sich mittels Erfüllungsklage gerichtlich durchsetzen lässt.244 Eine weitere Nebenleistungspflicht trifft den Vorkaufsrechtsgeber in jenen Fäl- len, in denen die Parteien des Vorkaufsvertrags ein im Grundbuch vorzumer- kendes Vorkaufsrecht vereinbaren. Die Vormerkung im Grundbuch erfolgt grundsätzlich auf entsprechende Grundbuchanmeldung des Vorkaufsrechtsge- bers hin.245 Diese Pflicht zur Vornahme der Anmeldung der Vormerkung beim Grundbuchamt ist einklagbar für den Fall, dass der Vorkaufsrechtsgeber der Grundbuchanmeldung nicht nachkommen sollte.246 Weil diese Leistungs- pflicht jedoch nicht vertragstypusbestimmend, sondern akzidentiell ist – der Vorkaufsvertrag bleibt ein Vorkaufsvertrag, ob die Parteien im Einzelfall eine Vormerkungsabrede treffen oder nicht –, handelt es sich hierbei um eine Neben- leistungspflicht. cc) Nebenpflichten Nebenpflichten sind nach der in dieser Arbeit verwendeten Terminologie im Gegensatz zu vertraglichen Hauptpflichten und Nebenleistungspflichten grund- sätzlich nicht selbständig einklagbar. Ihre Verletzung kann aber Schadenersatz- folgen nach Art. 97 Abs. 1 OR nach sich ziehen.247 Nebenpflichten können ihre Grundlage im Gesetz, in einer ausdrücklichen Parteivereinbarung248 oder – was auf die Mehrzahl der Nebenpflichten zutrifft – im Verhaltensgebot von Treu und Glauben haben.249 243 KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 91 f. der Allgemeinen Einleitung in das schweizeri- sche OR; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2638 ff. 244 Siehe dazu unten Nr. 780. 245 Zum vormerkbaren Vorkaufsrecht generell siehe unten Nr. 364 ff. 246 HOMBERGER, ZK, N 11 zu Art. 959 ZGB. 247 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2638 f.; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 96 der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR. 248 Vgl. NOELPP, S. 55 f. 249 Weitere dogmatische Erklärungsansätze für Nebenpflichten, die nicht auf Gesetz oder Parteivereinbarung beruhen, bilden das rechtsgeschäftliche Vertrauensprinzip und das einheitliche gesetzliche Schuldverhältnis: vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMEN- 155 156 157 I. Durch Vorkaufsvertrag 51 Nebenpflichten kommen in den verschiedensten Ausprägungen vor, namentlich in Form von Obhuts- und Schutzpflichten, Informations- und Aufklärungspflich- ten, Verschaffungspflichten sowie Mitwirkungspflichten.250 Nebenpflichten können auch über die eigentliche Leistungserbringung hinaus Bestand haben. So schliesst beispielsweise jedes vertragliche Leistungsprogramm «die inhärente Nebenpflicht ein, alles zu unterlassen, was das Vertragsziel vereiteln oder ge- fährden könnte»251 bzw. «was den eingetretenen Leistungserfolg ganz oder teilweise wieder zunichte macht».252 Der Vorkaufsvertrag begründet – wie jeder andere Vertrag auch253 – diverse Nebenpflichten. Beim Vorkaufsvertrag hat der Vorkaufsrechtsgeber nach dem Gesagten bereits uno actu mit dem Vertragsabschluss seine Leistung erbracht.254 Doch besteht für den Vorkaufsbelasteten für die Dauer des Vorkaufsrechts eine (bedingte) Gestaltungsbelastung.255 Der Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags bleibt nur dann gewahrt, wenn die Ausübung des Vorkaufsrechts während dieser Zeitdauer nicht faktisch verunmöglicht wird und damit mittelbar der Erwerb des Grundstücks gesichert bleibt. Deswegen muss sich der Vorkaufsrechtsge- ber über den Vertragsabschluss hinaus für die Dauer des Vorkaufsrechts an ge- wisse Verhaltensregeln halten. Was dies im Einzelnen bedeutet, ist im Folgen- den zu untersuchen. Im Zusammenhang mit Nebenpflichten des Vorkaufsvertrags wird insbeson- dere die Frage diskutiert, inwieweit es dem Vorkaufsrechtsgeber als Vorkaufs- belastetem untersagt ist, während der Dauer des Vorkaufsrechts rechtlich oder tatsächlich über das Vorkaufsobjekt zu verfügen. Das Gesetz sieht diesbezüglich keine Nebenpflicht vor. Den Parteien ist es freigestellt, ja sie sind eigentlich sogar gut beraten, durch vertragliche Abrede ausdrücklich zu regeln, inwieweit der Vorkaufsbelastete während der Dauer des Vorkaufsrechts über das Vor- kaufsobjekt verfügen darf. Mangels einer solchen Abrede müssen die entspre- chenden Nebenpflichten des Vorkaufsbelasteten aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitet werden. Wie weit diese Nebenpflichten gehen, ist frei- lich umstritten. Im Folgenden soll untersucht werden, ob es dem Vorkaufsbelas- EGGER, Nr. 2641, mit Hinweisen. Auf die dogmatische Einordnung solcher Neben- pflichten soll an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden. 250 Siehe diese geläufige Kategorisierung bei GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2642 ff., sowie bei WEBER, BK, N 68 ff. zu Art. 97 OR; ferner KRAMER/ SCHMIDLIN, BK, N 96 der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR. 251 Im Original ohne Hervorhebungen: WEBER, BK, N 95 zu Art. 97 OR; vgl. auch LARENZ, S. 9 f. 252 MIDDENDORF, Nr. 179. 253 Vgl. BSK ZGB I-HONSELL, N 16 zu Art. 2. 254 Vgl. oben Nr. 84. 255 Vgl. oben Nr. 153. 158 159 160 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 52 teten untersagt ist, das Vorkaufsobjekt zu veräussern (aaa) oder zu zerstören bzw. zu beschädigen (bbb). Daneben sind weitere Nebenpflichten (ccc) denkbar. aaa) Verbot der Veräusserung des Vorkaufsobjekts? Nach der Auffassung des Bundesgerichts zieht die Vorkaufsbelastung grund- sätzlich keine Beschränkung der Befugnis zur Verfügung über das Grundstück nach sich; Schranken bildeten einzig der Grundsatz von Treu und Glauben ge- mäss Art. 2 ZGB sowie der Umstand, dass spätere, dem Vorkaufsrecht wider- sprechende rechtliche Verfügungen gegenüber dem früher vorgemerkten Vor- kaufsrecht nicht den Vorrang beanspruchen können.256 In der Lehre steht na- mentlich MEIER-HAYOZ auf der Linie des Bundesgerichts, der jegliche Be- schränkung der rechtlichen oder tatsächlichen Verfügungsbefugnis des Vor- kaufsbelasteten über das Vorkaufsobjekt ablehnt.257 Auf der anderen Seite steht namentlich BRUNNER, der die Ansicht vertritt, der Vorkaufsbelastete dürfe wäh- rend der Dauer des Vorkaufsrechts das Vorkaufsobjekt nicht veräussern.258 Nach der hier vertretenen Auffassung gebietet sich zunächst eine dahingehen- de Präzisierung, dass nach der Meinung von BRUNNER mit «Veräusserung» wohl nur die Übertragung des Eigentums gemeint sein kann, also das Verfü- gungsgeschäft, und nicht bereits der der Übertragung des Eigentums vorange- hende Abschluss des Kaufvertrags, also das Verpflichtungsgeschäft. Denn erst der Abschluss eines Kaufvertrags – oder eines diesem wirtschaftlich gleich- kommenden Rechtsgeschäfts – mit einem Dritten löst den Vorkaufsfall aus, lässt mit anderen Worten die Bedingung für die Ausübung des Vorkaufsrechts eintre- ten,259 was durchaus im Interesse des Vorkaufsberechtigten liegen kann, wenn er das Grundstück erwerben will.260 Im Weiteren ist danach zu fragen, ob es einen Unterschied macht, ob die Veräusserung im Vorkaufsfall oder ausserhalb eines Vorkaufsfalls erfolgt: – Macht der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall von seinem Recht Ge- brauch und überträgt der Vorkaufsbelastete das Eigentum gleichwohl an den Dritten, so verletzt der Vorkaufsbelastete seine vertragliche Haupt- pflicht zur Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt auf den Vor- kaufsberechtigten aus dem mit diesem durch dessen Gestaltungserklärung 256 BGE 92 II 147 ff. (159), E. 6. 257 MEIER-HAYOZ, BK, N 76 zu Art. 681 ZGB. 258 BRUNNER, S. 119. Soweit BRUNNER in diesem Zusammenhang von «Kaufsrecht» spricht, ist darauf hinzuweisen, dass er diese Terminologie als Oberbegriff für das Kaufsrecht im engeren Sinn, das Rückkaufsrecht und das Vorkaufsrecht verwendet: vgl. DENSELBEN, S. 41 f. Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 24 zu § 11, die dieselbe Auffassung für das Kaufs- und Rückkaufsrecht vertreten. 259 Vgl. unten Nr. 532. 260 Vgl. zum Erwerbszweck oben Nr. 38 ff. 161 162 163 I. Durch Vorkaufsvertrag 53 zustande gekommenen Kaufvertrag,261 nicht aber eine Nebenpflicht des Vorkaufsvertrags. Macht der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall hinge- gen keinen Gebrauch von seinem Vorkaufsrecht, so darf es dem Vorkaufs- belasteten nicht verwehrt sein, das Eigentum am Vorkaufsobjekt auf den Dritterwerber zu übertragen. – Es gibt aber auch Veräusserungsgeschäfte, die keinen Vorkaufsfall darstel- len, so beispielsweise die Schenkung.262 In solchen Fällen hat der Vor- kaufsberechtigte keine Möglichkeit, sein Vorkaufsrecht auszuüben. Bei grundbuchlich vorgemerkten Vorkaufsrechten ist dies nicht weiter ein Problem, weil die Vorkaufsbelastung aufgrund der Vormerkung auf den Rechtsnachfolger des Grundstücks übergeht.263 Bei grundbuchlich nicht vorgemerkten Vorkaufsrechten droht der Vorkaufsberechtigte jedoch durch eine derartige Veräusserung des Vorkaufsobjekts seines Vorkaufsrechts verlustig zu gehen. Herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, dass der Vorkaufsbelastete solche Veräusserungsgeschäfte vornehmen darf264 und dass das grundbuchlich nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht dies- falls ohne Weiteres untergeht.265 Diese Auffassung verdient Zustimmung. Sie lässt sich damit begründen, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags, die das Vorkaufsrecht nicht grundbuchlich vormerken lassen, implizit den Un- tergang dieses Vorkaufsrechts vorsehen für den Fall einer Veräusserung, die keinen Vorkaufsfall darstellt. Denn die Parteien hätten die Möglichkeit gehabt, das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzumerken. Verzichten sie da- rauf, so geben sie stillschweigend kund, dass das Vorkaufsrecht vor Ver- äusserungsgeschäften, die keinen Vorkaufsfall darstellen, nicht geschützt sein und in diesen Fällen untergehen soll.266 Der Vorkaufsberechtigte trägt diesbezüglich das Risiko. Dementsprechend besteht keine Nebenpflicht des Vorkaufsbelasteten, solche Veräusserungsgeschäfte zu unterlasen. Selbst- verständlich können die Parteien auch Gegenteiliges in ihrem Vorkaufsver- trag vereinbaren, zum Beispiel, dass es dem Vorkaufsbelasteten untersagt sein soll, ein Veräusserungsgeschäft vorzunehmen, das keinen Vorkaufsfall auslöst. Oder die Parteien können für solche Arten von Veräusserungsge- schäften eine obligatorische Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Übertra- gung der Vorkaufsbelastung auf den Rechtsnachfolger vorsehen. Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass es dem Vorkaufsbelasteten nicht verwehrt ist, das Vorkaufsobjekt zu veräussern. Stellt die Veräusserung einen Vorkaufsfall dar, so ist der Vorkaufsbelastete gehalten, den Vorkaufsberechtig- ten darüber zu informieren (vgl. Art. 216d Abs. 1 OR).267 Dieser hat dann die 261 Vgl. unten Nr. 1019 ff. 262 Dazu unten Nr. 663. 263 Dazu unten Nr. 424. 264 BGE 70 II 149 ff. (151); MEIER-HAYOZ, BK, N 78 zu Art. 681 ZGB. 265 BRÜCKNER, Nr. 77; MEIER-HAYOZ, BK, N 307 zu Art. 681 ZGB. 266 Siehe auch unten Nr. 884 f. 267 Vgl. dazu unten Nr. 751 ff. 164 165 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 54 Möglichkeit, sein Vorkaufsrecht auszuüben. Verzichtet er darauf, so darf der Vorkaufsbelastete das Vorkaufsobjekt auf den Dritterwerber übertragen. Aber auch Veräusserungsgeschäfte, die keinen Vorkaufsfall darstellen, darf der Vor- kaufsbelastete vornehmen, es sei denn, die Parteien hätten Gegenteiliges im Vorkaufsvertrag vereinbart. bbb) Verbot der Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts? Die Frage, ob es dem Vorkaufsbelasteten während der Dauer der Vorkaufsbelas- tung verwehrt ist, das Vorkaufsobjekt zu zerstören oder zu beschädigen, ist in der Lehre umstritten. Auf der einen Seite verneint MEIER-HAYOZ eine Pflicht des Vorkaufsbelasteten, Wertverminderungen zu unterlassen. Eine solche Ver- pflichtung sei insbesondere deshalb abzulehnen, weil es ja vollständig im Belie- ben des Vorkaufsbelasteten stehe, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen oder nicht.268 Auf der anderen Seite vertritt BRUNNER die Auffassung, dass der Vor- kaufsbelastete während der Dauer des Vorkaufsrechts das Vorkaufsobjekt – sei es böswillig, sei es aus Fahrlässigkeit – weder zerstören oder beschädigen noch sonst wie in seinem Wert reduzieren dürfe.269 Nach der hier vertretenen Auffassung muss es dem Vorkaufsbelasteten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben untersagt sein, während der Dauer seiner Vorkaufsbelastung das Vorkaufsobjekt zu zerstören oder zu beschädigen. Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht, bei dem der Kaufpreis für den Fall der Aus- übung des Vorkaufsrechts bereits im Voraus bestimmt ist,270 ist das Interesse des Vorkaufsberechtigten augenfällig, dass der Vorkaufsbelastete den Wert des Vorkaufsobjekts nicht vermindert. Denn eine solche Wertverminderung wirkt sich direkt negativ auf die Werthaltigkeit seiner Vorkaufsberechtigung aus. Beim unlimitierten Vorkaufsrecht erscheint ein solcher Nachteil für den Vor- kaufsberechtigten auf den ersten Blick dagegen fraglich. Denn vermindert der Vorkaufsbelastete den Wert des Vorkaufsobjekts, so löst er im Fall des Verkaufs an einen Dritten weniger Geld für dieses Objekt, wovon indirekt wiederum der Vorkaufsberechtigte profitiert, der das Objekt zu eben diesem tieferen Preis erwerben kann.271 Allerdings stellt das Vorkaufsrecht – auch das unlimitierte – einen Vermögenswert dar und weist nach der hier vertretenen Auffassung einen eigenständigen wirtschaftlichen Wert auf.272 Dieser wirtschaftliche Wert des Vorkaufsrechts vermindert sich, wenn das Vorkaufsobjekt zerstört oder beschä- digt wird. Es ist zwar MEIER-HAYOZ darin beizupflichten, dass es – von fakti- 268 MEIER-HAYOZ, BK, N 76 zu Art. 681 ZGB. 269 BRUNNER, S. 119; siehe auch ZR 61/1962, S. 147 ff. (148), E. 2a (Zürcher Oberge- richt), obiter dictum. 270 Siehe dazu unten Nr. 276. 271 Vgl. unten Nr. 983. 272 Vgl. oben Nr. 84. 166 167 I. Durch Vorkaufsvertrag 55 schen Zwängen zum Verkauf abgesehen – im Belieben des Vorkaufsbelasteten steht, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen oder nicht. Gleichwohl darf nicht übersehen werden, dass der Vorkaufsrechtsgeber mit dem Abschluss des Vor- kaufsvertrags dem Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht eingeräumt hat und für die Dauer des Vorkaufsrechts an dessen (bedingte) Gestaltungsberechtigung vertraglich gebunden ist. Diese vertragliche Bindung gibt dem Vorkaufsberech- tigten zwar keine Gewissheit, dass er sein Vorkaufsrecht jemals wird ausüben können. Doch sie verleiht ihm das schutzwürdige Interesse, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall nicht illusorisch wird, weil er sich mit ei- nem zerstörten oder beschädigten Vorkaufsobjekt begnügen müsste. Auch gilt es zu bedenken, dass der Vorkaufsberechtigte allenfalls sogar ein Entgelt für die Einräumung des Vorkaufsrechts entrichtet hat. Den Vorkaufsbelasteten trifft deshalb nach der hier vertretenen Auffassung die aus dem Vorkaufsvertrag abzuleitende Nebenpflicht, das Vorkaufsobjekt für die Dauer der Vorkaufsbe- lastung weder zu zerstören noch zu beschädigen. Verletzt er diese Nebenpflicht schuldhaft (Art. 97 OR), macht er sich gegenüber dem Vorkaufsberechtigten schadenersatzpflichtig. Von der Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts abzugrenzen ist die Umgestaltung des Vorkaufsobjekts durch einen Umbau oder eine Renovation. Ob der Vorkaufsbelastete während der Dauer des Vorkaufsrechts berechtigt ist, das Vorkaufsobjekt umzugestalten, beurteilt sich wiederum primär nach einer allfälligen Parteivereinbarung und sekundär nach dem Grundsatz von Treu und Glauben. Bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht entspricht es dem mut- masslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jenem tatsächlichen und rechtlichen Zustand soll erwerben kön- nen, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.273 Dementsprechend ist es dem Vorkaufsbelasteten durch stillschweigende Vereinbarung untersagt, eine Änderung am Grundstück, die über eine werterhal- tende Renovation hinausgeht, vorzunehmen, namentlich ein Gebäude umzubau- en. ei einem unlimitierten oder einem relativ limitierten Vorkaufsrecht dage- gen entspricht es dem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück in jenem Zustand soll erwerben können, den es im Vorkaufsfall aufweist.274 Eine Parteiabrede steht somit der Umgestaltung des Vorkaufsob- jekts nicht entgegen. Und auch nach Treu und Glauben muss es dem unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsbelasteten gestattet sein, Veränderungen am Vor- kaufsobjekt vorzunehmen. Denn im Gegensatz zu einer Beschädigung oder Zerstörung des Vorkaufsobjekts macht eine Umgestaltung des Vorkaufsobjekts die Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall nicht illusorisch.275 So ist es dem Vorkaufsbelasteten beispielsweise erlaubt, die unbebaute Parzelle zu über- 273 Vgl. unten Nr. 276. 274 Vgl. unten Nr. 270 und 277. 275 Siehe aber GVR-SG 1988 Nr. 44, S. 94 f. (Kantonsgericht St. Gallen). 168 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 56 bauen, die Liegenschaft zu renovieren oder Altlasten zu sanieren.276 Die Ab- grenzung zur Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts mag im Ein- zelfall heikel sein, wie das Beispiel des Abbruchs eines alten Gebäudeteils zeigt. Massstab, an dem sich das Verhalten des Vorkaufsbelasteten zu orientieren hat, bildet dabei stets das Verhaltensgebot von Treu und Glauben. ccc) Weitere Nebenpflichten Auch weitere Nebenpflichten des Vorkaufsbelasteten sind denkbar, die sich hauptsächlich im Vorkaufsfall aktualisieren und letztlich alle auf das Verhal- tensgebot von Treu und Glauben zurückzuführen sind.277 So gehört es nach der hier vertretenen Auffassung beispielsweise zur Nebenpflicht des Vorkaufs- belasteten, mit der Grundbuchanmeldung des Dritterwerbers zuzuwarten, bis die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts unbenutzt verstrichen ist.278 Auch kön- nen sich im Vorkaufsfall gewisse Aufklärungspflichten ergeben.279 b) Für den Vorkaufsrechtsnehmer Die Hauptwirkung des Abschlusses eines Vorkaufsvertrags für den Vorkaufs- rechtsnehmer besteht in der bedingten Gestaltungsberechtigung des Vorkaufs- rechtsgebers (aa). Hinzu treten kann beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag die vertragliche Verpflichtung zur Leistung eines Entgelts (bb). aa) Bedingte Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten Mit dem Vorkaufsvertrag wird dem Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht, ein bedingtes Gestaltungsrecht nach dem Gesagten,280 an einem Grundstück einge- räumt. Vorkaufsberechtigter ist in der Regel der Vorkaufsrechtsnehmer, beim Vertrag zugunsten eines Dritten ausnahmsweise aber auch ein Dritter.281 Für die Dauer des Vorkaufsrechts besteht zugunsten des Vorkaufsberechtigten eine vertragliche Gestaltungsberechtigung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten. Diese Gestaltungsberechtigung ist freilich vorerst eine bedingte und wird erst durch den Eintritt des Vorkaufsfalls zu einer unbedingten. In der Regel wird das Vorkaufsrecht dem Vorkaufsberechtigten unentgeltlich eingeräumt,282 was die ergänzende Anwendung schenkungsrechtlicher Bestim- 276 Vgl. auch ZR 24/1925 Nr. 177, S. 325 f. (Zürcher Obergericht). 277 Vgl. oben Nr. 157. 278 Vgl. dazu unten Nr. 818. 279 Vgl. dazu unten Nr. 776 und 919. 280 Vgl. oben Nr. 9 ff. 281 Vgl. oben Nr. 89. 282 BRUNNER, S. 131. 169 170 171 172 I. Durch Vorkaufsvertrag 57 mungen auf den Vorkaufsvertrag rechtfertigt.283 Diesfalls ist der Vorkaufsver- trag für den Vorkaufsrechtsnehmer mit keinen Pflichten verbunden. bb) Pflicht zur Leistung eines Entgelts beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag Es ist Ausfluss der Privatautonomie, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags für die Begründung des Vorkaufsrechts ein Entgelt vereinbaren können. Diesfalls steht der erbrachten Leistung des Vorkaufsrechtsgebers eine Leistung bzw. eine Leistungsverpflichtung des Vorkaufsrechtsnehmers gegenüber. Die Höhe des Entgelts können die Parteien privatautonom festlegen.284 Denkbar ist sowohl die Vereinbarung einer Einmalentschädigung als auch eine periodische, bei- spielsweise eine jährliche Abgeltung. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag wird so zum Rechtskauf,285 was die ergänzende Anwendung kaufrechtlicher Bestim- mungen rechtfertigt. Auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag ist im Folgenden näher einzugehen. 2. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag im Besonderen Vereinbaren die Parteien im Vorkaufsvertrag ein Entgelt, so stellt sich die Frage, welche Funktion dieses Entgelt wahrnimmt (A). Zudem eröffnet sich die Dis- kussion, inwieweit der entgeltliche Vorkaufsvertrag als synallagmatischer Ver- trag (B) aufgefasst werden kann. Schliesslich sind Besonderheiten des entgeltli- chen Vorkaufsvertrags (C) darzustellen. A) Funktion des Entgelts Im Einzelfall kann fraglich sein, welche Funktion einem solchermassen verein- barten Entgelt zukommt. Drei mögliche Funktionen fallen vordergründig in Betracht: Das Entgelt kann einmal die Bedeutung einer Entschädigung des Vorkaufs- rechtsgebers für die Einräumung des Vorkaufsrechts als solches haben. Der Vorkaufsrechtsgeber verpflichtet sich mit der Begründung eines Vorkaufsrechts zwar nicht zum Verkauf des Grundstücks. Doch die Einräumung des Vorkaufs- rechts hat gleichwohl zur Folge, dass er für die Dauer der Vorkaufsbelastung faktisch einseitig in der Partnerwahl fixiert ist, falls er das Grundstück verkaufen möchte. Dass diese Partnerwahlfixierung für den Vorkaufsbelasteten einschnei- dend sein kann, ist beim limitierten Vorkaufsrecht besonders augenfällig, wenn der vereinbarte Kaufpreis unter dem Verkehrswert liegt oder über die Jahre un- 283 Vgl. auch MAISSEN, Nr. 83; BSK OR I-VOGT, N 15 zu Art. 239. 284 BRUNNER, S. 143. 285 Siehe SCHÖNLE, ZK, N 60 zu Art. 184 OR. 173 174 175 176 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 58 ter den Verkehrswert fällt.286 BRÜCKNER weist aber zu Recht darauf hin, dass selbst die Einräumung eines unlimitierten Vorkaufsrechts wirtschaftliche Nach- teile für den Vorkaufsbelasteten nach sich zieht.287 Zwar kann dieser nach wie vor den Kaufpreis für sein Grundstück mit einem kaufinteressierten Dritten beliebig aushandeln. Doch solange ein Vorkaufsrecht existiert, ist es für Dritte unattraktiv, sich überhaupt auf langwierige und kostspielige Vertragsverhand- lungen einzulassen. Denn sie müssen stets damit rechnen, dass im Fall des Ver- tragsschlusses der Vorkaufsberechtigte sein Recht ausübt. Das geringere Kaufin- teresse von dritter Seite drückt den Wert des Grundstücks und damit den Preis, den der Vorkaufsbelastete für sein Grundstück aushandeln kann.288 Davon profi- tiert wiederum indirekt der Vorkaufsberechtigte, der im Vorkaufsfall die Mög- lichkeit erhält, das Grundstück zu eben diesem tieferen Preis zu erwerben. Die Einräumung eines Vorkaufsrechts als solche stellt eine selbstständige wirtschaft- liche Leistung des Vorkaufsrechtsgebers dar.289 Es ist aus wirtschaftlicher Sicht legitim, dass die Parteien dafür ein Entgelt vereinbaren. Das Entgelt hat diesfalls Abgeltungsfunktion.290 Es verbleibt in jedem Fall dem Vorkaufsrechtsgeber, auch wenn im Einzelfall die Dauer des Vorkaufsrechts verstreichen sollte, ohne dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist, und der Vorkaufsberechtigte mit anderen Worten gar nie die Gelegenheit erhalten hat, von seinem Vorkaufsrecht Ge- brauch zu machen. Kommt es hingegen zum Vorkaufsfall und übt der Vorkaufs- berechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so wird das Entgelt nicht an den vom Vor- kaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreis angerechnet. Denn das Entgelt hat den Vorkaufsrechtsgeber für seine Vorkaufsbelastung abgegolten und stellt eben gerade keine (vorweggenommene) Gegenleistung für den Verkauf des Grund- stücks dar. Möglich ist aber nach dem Parteiwillen auch das Gegenteil, dass nämlich das bei Abschluss des Vorkaufsvertrags versprochene oder geleistete Entgelt an die Kaufpreisschuld angerechnet werden soll, wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt und so einen Kaufvertrag über das Grundstück zustande bringt. Das Entgelt hat damit Anrechnungsfunktion.291 Tritt der Vorkaufsfall nicht ein oder macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Ge- 286 Zum limitierten Vorkaufsrecht siehe unten Nr. 272 ff. 287 BRÜCKNER, Nr. 10; siehe auch SCHENKER, S. 249 f.; ferner ISLER, S. 6, anders allerdings auf S. 178; a.M. auch MERKER, S. 208. 288 Durch die Abnahme der Nachfrage erleidet das Grundstück eine Werteinbusse, die im (deutschen) Bankenverkehr mit einer Minderung des Verkehrswertes von 2–3% bewertet wird: (letztmals besucht am 19. Juli 2014). 289 Siehe bereits oben Nr. 84. 290 Siehe auch BRUNNER, S. 136 f., der von der «Entschädigungsfunktion» spricht. 291 Vgl. BRUNNER, S. 138 ff., der jedoch nur die Kombination aus Abgeltungs- und Anrechnungsfunktion thematisiert. 177 I. Durch Vorkaufsvertrag 59 brauch, so ist das geleistete Entgelt dem Vorkaufsberechtigten aus «einem nicht verwirklichten […] Grund» (Art. 62 Abs. 2 OR) zurückzuerstatten292 bzw. ist das im Vorkaufsvertrag versprochene Entgelt nicht geschuldet. Denkbar ist schliesslich auch, dass das bei Abschluss des Vorkaufsvertrags ver- einbarte Entgelt eine Kombination aus Abgeltungs- und Anrechnungsfunkti- on wahrnehmen soll.293 Primär soll das Entgelt den Vorkaufsrechtsgeber für seine Vorkaufsbelastung entschädigen. Tritt der Vorkaufsfall nicht ein oder macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Gebrauch, hat es damit sein Bewenden. Das Entgelt verbleibt dem Vorkaufsrechtsgeber. Das Entgelt hat in diesem Sinn Abgeltungsfunktion. Übt der Vorkaufsberechtigte hingegen sein Vorkaufsrecht aus und bringt damit einen Kaufvertrag über das Grundstück zustande, so soll das Entgelt jedoch an die Kaufpreisschuld angerechnet werden. Das Entgelt hat in diesem Sinn Anrechnungsfunktion. Mit anderen Worten hat das Entgelt, je nachdem ob der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht oder nicht, entweder Anrechnungs- oder Abgeltungsfunktion. In jedem Fall aber verbleibt das im Vorkaufsvertrag vereinbarte Entgelt dem Vorkaufsrechtsgeber. Welche Funktion dem vereinbarten Entgelt im Einzelfall zukommt, entscheidet sich nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen. Ist ein solcher nicht feststellbar, dann bestimmt sich die Funktion nach dem Vertrauensprinzip.294 Da die Einräumung eines Vorkaufsrechts nach dem Gesagten eine selbstständige wirtschaftliche Leistung des Vorkaufsrechtsgebers darstellt, ist meines Erach- tens im Zweifelsfall das Entgelt als Entschädigung für die Vorkaufsbelastung aufzufassen und damit von einer Abgeltungsfunktion des Entgelts auszuge- hen.295 292 Das Geld ist im Hinblick auf die Erfüllung der Kaufpreisschuld aus dem – mangels Ausübung des Vorkaufsrechts – nicht zustande gekommenen Grundstückkaufver- trag geleistet worden. Kommt der künftige Vertrag nicht zustande, so kann der Leistungserbringer das Geld gestützt auf Art. 62 Abs. 2 OR zurückverlangen: BGE 119 II 20 ff. (22), E. 2a. Denkbar ist aber auch, dass die Parteien des Vorkaufsver- trags für den Fall, dass das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt wird – allenfalls still- schweigend – eine vertragliche (Neben-)Pflicht zur Rückzahlung des geleisteten Entgelts vereinbart haben. Diesfalls kann der Leistungserbringer das Geld gestützt auf eine vertragliche Grundlage zurückfordern: vgl. BGE 126 III 119 ff. (122), E. 3d. 293 BRUNNER, S. 138 ff.; GEORGIADES, S. 432 f. 294 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 309 ff. 295 Vgl. auch BRUNNER, S. 143. 178 179 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 60 B) Synallagmatischer Vertrag Das Entgelt kann – wie soeben ausgeführt wurde – im Einzelfall eine unter- schiedliche Funktion wahrnehmen. Nimmt das Entgelt ausschliesslich eine Ab- geltungsfunktion oder eine Kombination aus Entschädigungs- und Anrech- nungsfunktion wahr, so stellt das Entgelt eine Austauschleistung für die Be- gründung des Vorkaufsrechts dar. Denn der Vorkaufsrechtsnehmer leistet das Entgelt, weil ihm (oder einem Dritten) ein Vorkaufsrecht eingeräumt wird. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag ist somit ein synallagmatischer Vertrag.296 Eine Besonderheit liegt aber darin begründet, dass der Vorkaufsrechtsgeber – wie bereits ausgeführt297 – seine Leistung bereits im Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses erbracht hat. Es stellt sich deshalb die Frage, inwieweit die Gesetzes- bestimmungen über synallagmatische Verträge überhaupt auf den Vorkaufsver- trag zur Anwendung gelangen können. BRUNNER befürwortet die «ergänzende Anwendbarkeit» der gesetzlichen Bestimmungen über zweiseitige Verträge, insbesondere der Art. 82 und 83 OR (a), Art. 107 ff. OR (b) und Art. 119 OR (c) auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag.298 Was dies im Einzelnen bedeutet, ist im Folgenden näher zu untersuchen. a) Anwendung der Art. 82 und 83 OR Eine erste Gesetzesbestimmung, die auf synallagmatische Verträge zugeschnit- ten ist, stellt Art. 82 OR dar. Danach muss derjenige, der bei einem zweiseiti- gen Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten will, entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrags erst später zu erfüllen hat. Diese Gesetzesbestimmung ent- hält die Regel «Zug um Zug» und verleiht dem Schuldner die Einrede des nicht erfüllten Vertrags, wenn der Gläubiger die Gegenleistung weder erbracht noch real angeboten hat.299 Gleichzeitig mit Art. 82 OR muss auch Art. 83 OR angesprochen werden. Art. 83 Abs. 1 OR räumt der einen Partei eines zweiseitigen Vertrags das Recht ein, ihre Leistung so lange zurückzuhalten, bis ihr die Gegenleistung sichergestellt wird, wenn die andere Vertragspartei zahlungsunfähig geworden ist. Wird die Partei innerhalb einer angemessenen Frist auf ihr Begehren nicht sichergestellt, so kann sie vom Vertrag zurücktreten (Art. 83 Abs. 2 OR). Unter den Tatbe- standsvoraussetzungen von Art. 83 OR hat somit die eine Vertragspartei ein Zurückbehaltungs- und Rücktrittsrecht.300 296 Zum Begriff des synallagmatischen Vertrags siehe STÖCKLI, Nr. 42 ff. 297 Vgl. oben Nr. 84. 298 BRUNNER, S. 137. 299 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2205 ff.; STÖCKLI, Nr. 234 ff. 300 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2229 ff.; STÖCKLI, Nr. 254 ff. 180 181 182 183 I. Durch Vorkaufsvertrag 61 Die Anwendbarkeit der Art. 82 und 83 OR auf den entgeltlichen Vorkaufsver- trag ist meines Erachtens begrenzt. Es muss dabei hinsichtlich der verschiede- nen Pflichten differenziert werden: Beim Vorkaufsvertrag stellt sich im Zusammenhang mit Art. 82 und 83 OR insbesondere die Frage, ob der Vorkaufsbelastete sich im Vorkaufsfall mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrags der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten widersetzen darf, wenn dieser das gemäss Vorkaufsver- trag geschuldete Entgelt nicht oder nur teilweise entrichtet hat. Diese Frage ist zu verneinen. Denn die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erlaubt es dem Schuldner bloss, dass er trotz Fälligkeit seiner Leistung nicht zu leisten braucht, bevor der Gläubiger seinerseits geleistet hat oder wenigstens die Gegenleistung anbietet. Mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags hat aber der Vorkaufsrechts- geber nach dem Gesagten seine Leistung uno actu bereits erbracht, indem er dem Vorkaufsberechtigten das Vorkaufsrecht eingeräumt hat. Leistet der Vor- kaufsrechtsnehmer in der Folge nicht das geschuldete Entgelt, so hat der Vor- kaufsrechtsgeber gar keine Möglichkeit mehr, seine Leistung zurückzubehalten und nach Art. 82 OR die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu erheben.301 Aus den gleichen Überlegungen hat er für seine Leistung ebenso wenig ein Zu- rückbehaltungs- und Rücktrittsrecht nach Art. 83 OR. Anders verhält es sich jedoch mit der Nebenleistungspflicht des Vorkaufsrechts- gebers, die Anmeldung der Vormerkung des Vorkaufsrechts beim Grund- buchamt vorzunehmen, wenn die Parteien ein vormerkbares Vorkaufsrecht vereinbart haben.302 Art. 82 OR wird zwar in der Literatur bei Nebenleistungs- pflichten verschiedentlich für nicht anwendbar erachtet.303 Entscheidender Ge- sichtspunkt für die Anwendbarkeit von Art. 82 OR muss nach zutreffender Auf- fassung aber auch bei einer Nebenleistungspflicht letztendlich sein, ob sie in einer Austauschbeziehung zur anderen Hauptleistung steht.304 Beim entgeltli- chen Vorkaufsvertrag leistet der Vorkaufsrechtsnehmer das Entgelt primär we- gen der Einräumung des Vorkaufsrechts. Doch wird er in der Regel – zu seiner Absicherung, damit das Gestaltungsrecht auch gegenüber Dritterwerbern durch- gesetzt werden kann305 – darauf bestehen, dass das Vorkaufsrecht im Grundbuch 301 Ähnlich GEORGIADES, S. 433; vgl. auch CASPER, S. 68, der es mit der Konstruktion des Optionsrechts als Gestaltungsrecht nicht vereinbar erachtet, dass der Options- geber der Optionsausübung die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegenhält. Eine Einrede könne nur gegen Ansprüche erhoben werden, nicht gegen Gestal- tungsrechte. Es sei gerade Sinn und Zweck der Vertypung eines Anspruchs zu ei- nem Gestaltungsrecht, ihn von möglichen Gegenrechten freizuhalten. 302 Vgl. dazu oben Nr. 156. 303 Vgl. GUHL/KOLLER, N 17 zu § 4; SCHRANER, ZK, N 65 zu Art. 82 OR; WEBER, BK, N 91 zu Art. 82 OR. 304 BSK OR I-LEU, N 6 zu Art. 82; STÖCKLI, Nr. 235. 305 Vgl. unten Nr. 367 ff. 184 185 186 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 62 vorzumerken ist. Damit wird auch die Austauschbeziehung zwischen der Neben- leistungspflicht zur Vornahme der Anmeldung der Vormerkung beim Grund- buchamt und dem geschuldeten Entgelt ersichtlich. Deswegen kann der Vor- kaufsrechtsgeber die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erheben und die Grundbuchanmeldung der Vormerkung verweigern (solange er sie noch nicht vorgenommen hat), wenn der Vorkaufsrechtsnehmer das geschuldete Entgelt nicht rechtzeitig leistet. Diese Einrede gibt dem Vorkaufsrechtsgeber ein Druckmittel, um zu seinem Entgelt zu gelangen. Die Einrede ändert aber nichts daran, dass das Vorkaufsrecht dem Vorkaufsberechtigten uno actu mit Vertrags- abschluss eingeräumt worden ist und dass der Vorkaufsbelastete sich an diese (durch den Vorkaufsfall bedingte) Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberech- tigten halten muss, andernfalls er eine Schadenersatzpflicht riskiert.306 Anderer- seits kann sich auch der Vorkaufsrechtsnehmer auf die Einrede des nicht erfüll- ten Vertrags berufen und sein Entgelt zurückbehalten, wenn der Vorkaufsrechts- geber die Anmeldung der Vormerkung beim Grundbuchamt nicht rechtzeitig vornimmt. Die angestellten Überlegungen führen schliesslich zum Schluss, dass der Vorkaufsrechtsgeber unter den Voraussetzungen von Art. 83 OR die An- meldung der Vormerkung beim Grundbuchamt verweigern und – wenn er inner- halb einer angemessenen Frist auf sein Begehren nicht sichergestellt wird – vom Vertrag zurücktreten kann.307 Den Vorkaufsbelasteten trifft – wie schon ausgeführt worden ist308 – für die Dauer seiner Vorkaufsbelastung die Nebenpflicht, das Vorkaufsobjekt weder zu zerstören noch zu beschädigen. Die herrschende Lehre spricht sich auch für die Anwendbarkeit von Art. 82 OR bei Nebenpflichten aus, wenn ohne sie bzw. bei deren Verletzung die Hauptleistung erheblich weniger wert ist.309 Weil eine Zerstörung oder eine Beschädigung (von einem gewissen Ausmass) des Vor- kaufsobjekts das Vorkaufsrecht für den Vorkaufsberechtigten – je nachdem gänzlich oder nahezu – wertlos macht, muss es meines Erachtens dem Vorkaufs- rechtsnehmer, der beispielsweise ein periodisches Entgelt für das Vorkaufsrecht zu entrichten hat, gestattet sein, gestützt auf Art. 82 OR die weiteren Zahlungen zurückzubehalten, solange der Vorkaufsbelastete das Vorkaufsobjekt nicht wie- der in seinen alten Zustand zurückgeführt hat. 306 Zur Schadenersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten für den Fall der Eigentumsüber- tragung am Grundstück auf den Dritten in Missachtung der Ausübung des Vor- kaufsrechts siehe unten Nr. 1021 und 1030. 307 Zu den Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen von Art. 83 OR siehe STÖCKLI, Nr. 254 ff. 308 Vgl. oben Nr. 166 ff. 309 GUHL/KOLLER, N 17 zu § 4; BSK OR I-LEU, N 6 zu Art. 82; SCHRANER, ZK, N 65 zu Art. 82 OR; WEBER, BK, N 91 zu Art. 82 OR; a.M. STÖCKLI, Nr. 57. 187 I. Durch Vorkaufsvertrag 63 b) Anwendung der Art. 107 ff. OR Weitere Gesetzesbestimmungen, die auf synallagmatische Verträge zugeschnit- ten sind, sind die Art. 107 ff. OR. Diese Bestimmungen enthalten für vollkom- men zweiseitige Verträge besondere Verzugsfolgen, die zu den allgemeinen gemäss Art. 103 ff. OR hinzutreten. Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 OR kann der Gläubiger dem Verzugsschuldner eine angemessene Nachfrist zur nachträgli- chen Erfüllung ansetzen. Nach deren unbenutztem Ablauf stehen dem Gläubiger verschiedene Wahlrechte zur Verfügung. In einem ersten Wahlrecht kann er sich darüber aussprechen, ob er weiterhin an der nachträglichen Leistung des Schuldners festhält oder ob er darauf verzichtet (Art. 107 Abs. 2 OR). Verzichtet er auf die nachträgliche Leistung des Schuldners, so steht ihm das zweite Wahl- recht zur Verfügung. Danach kann er entweder vom Verzugsschuldner Schaden- ersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags verlangen oder vom Vertrag zurück- treten (Art. 107 Abs. 2 OR in fine).310 Was die Anwendbarkeit der Art. 107 ff. OR auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag anbelangt, so ist auch hier wiederum eine differenzierte Betrachtungsweise angebracht: Im Zusammenhang mit dem entgeltlichen Vorkaufsvertrag stellt sich insbeson- dere die Frage, ob der Vorkaufsrechtsgeber dem in Verzug befindlichen Vor- kaufsrechtsnehmer eine angemessene Nachfrist zur nachträglichen Leistung des Entgelts ansetzen und – nach deren unbenutztem Ablauf – den Rücktritt vom Vertrag erklären kann mit der Folge, dass das Vorkaufsrecht erlischt. Für das Kaufvertragsrecht enthält Art. 214 OR indes besondere Regeln beim Verzug des Käufers. Wie oben ausgeführt wurde, können auf den entgeltlichen Vorkaufs- vertrag die kaufrechtlichen Bestimmungen – soweit sie sich von der Sache her als passend erweisen – ergänzend zur Anwendung gelangen.311 Ebenfalls bereits ausgeführt wurde, dass der Vorkaufsrechtsgeber mit dem Abschluss des Vor- kaufsvertrags uno actu seine Leistung erbracht hat.312 Auf diesen Fall ist Art. 214 Abs. 3 OR zugeschnitten. Nach dieser Bestimmung kann der Verkäufer, der dem Käufer den Besitz am Kaufgegenstand schon vor der Zahlung eingeräumt hat, wegen Verzugs des Käufers nur dann vom Vertrag zurücktreten, wenn er sich dieses Recht ausdrücklich vorbehalten hat. Art. 214 Abs. 3 OR will das Vertrauen des Käufers schützen, dass er über die erhaltene Sache verfügen, sie insbesondere weiterveräussern darf, und er die Sache mangels eines entspre- chenden ausdrücklichen Vorbehalts nicht wieder nachträglich an den Verkäufer herausgeben muss.313 Die Bestimmung von Art. 214 Abs. 3 OR ist primär auf den Mobiliarkauf zugeschnitten, doch kann sich bei anderen Arten von Verträ- 310 Vgl. zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2729 ff. 311 Vgl. oben Nr. 173. 312 Vgl. oben Nr. 84. 313 GIGER, BK, N 21 zu Art. 214 OR; BSK OR I-KOLLER, N 20 zu Art. 214. 188 189 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 64 gen die Frage der analogen Anwendbarkeit stellen.314 In Bezug auf den Vor- kaufsvertrag ist Folgendes zu bedenken: Das Vorkaufsrecht ist grundsätzlich nicht abtretbar (Art. 216b Abs. 1 OR). Dementsprechend kann der Vorkaufsbe- rechtigte das Vorkaufsrecht auch nicht weiterveräussern, also darüber verfügen. Weil somit kein Vertrauen des Vorkaufsberechtigten über seine Verfügungsbe- fugnis zu schützen ist, findet Art. 214 Abs. 3 OR grundsätzlich keine Anwen- dung. Das heisst, der Vorkaufsrechtsgeber kann bei Verzug des Vorkaufsrechts- nehmers nach Massgabe der Art. 107 ff. OR vom Vertrag zurücktreten. Verein- baren die Parteien hingegen ein abtretbares Vorkaufsrecht, so ist die Interes- senlage von Art. 214 Abs. 3 OR auf diese Konstellation zugeschnitten. Diese Bestimmung kann deshalb ergänzend zur Anwendung gelangen. Der Vorkaufs- rechtsgeber darf diesfalls bei Verzug des Vorkaufsrechtsnehmers nur vom Ver- trag zurücktreten, wenn er sich dieses Recht ausdrücklich vorbehalten hat. Ein Rücktritt vom Vertrag ist aber in jedem Fall nur solange möglich, als der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt hat. Weil der Vorkaufsrechtsgeber bis zum Rücktritt vom Vertrag durch das Vor- kaufsrecht belastet war – was nach dem Gesagten eine wirtschaftliche Leistung seinerseits darstellt315 – muss der Vorkaufsrechtsnehmer dem Vorkaufsrechtsge- ber für diesen Nutzen pro rata temporis ein Entgelt leisten.316 Überdies hat der Vorkaufsrechtsgeber gemäss Art. 109 Abs. 2 OR Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens, sofern der Vorkaufs- rechtsnehmer nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt. Es ist aber auch denkbar, dass die Parteien ein im Grundbuch vorzumerkendes Vorkaufsrecht vereinbart haben und der Vorkaufsrechtsgeber seiner Nebenleis- tungspflicht zur Grundbuchanmeldung der Vormerkung nicht rechtzeitig nachkommt. Wie bereits andernorts ausgeführt wurde, ist der Vorkaufsrechts- nehmer in der Regel nur bereit, ein Entgelt für das Vorkaufsrecht zu bezahlen, wenn das Vorkaufsrecht zu seiner Absicherung im Grundbuch vorgemerkt wird.317 Kommt der Vorkaufsrechtsgeber seiner Pflicht zur Vornahme der Grundbuchanmeldung nicht nach, so rechtfertigt es sich – auch wenn es sich dabei nicht um die vertragstypische Hauptpflicht handelt –, dass der Vorkaufs- rechtsnehmer nach Massgabe von Art. 107 ff. OR den Rücktritt vom Vertrag erklären kann.318 314 Vgl. GIGER, BK, N 26 zu Art. 214 OR. 315 Vgl. oben Nr. 84. 316 Vgl. WEBER, BK, N 68 zu Art. 109 OR. 317 Vgl. oben Nr. 186. 318 Siehe STÖCKLI, Nr. 55, wonach unter Umständen auch die Verletzung einer Neben- leistungspflicht zur Aufhebung des Vertrags berechtigen kann. 190 191 I. Durch Vorkaufsvertrag 65 c) Anwendung von Art. 119 OR Schliesslich stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit von Art. 119 OR. Gemäss dessen Abs. 1 gilt die Forderung als erloschen, soweit die Leistung des Schuldners durch Umstände, die er nicht zu verantworten hat, unmöglich ge- worden ist. Bei synallagmatischen Verträgen «haftet der hienach freigewordene Schuldner für die bereits empfangene Gegenleistung aus ungerechtfertigter Be- reicherung und verliert die noch nicht erfüllte Gegenforderung» (Abs. 2). Ver- einfacht ausgedrückt: Wenn die eine Forderung wegen nicht zu verantwortender Unmöglichkeit der Leistungserbringung erlischt, geht auch die Gegenforderung auf die Gegenleistung unter. Bereits empfangene Leistungen sind in diesem Fall zurückzuerstatten.319 Bezüglich der Anwendbarkeit von Art. 119 OR auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag ist Folgendes festzuhalten: Im Zusammenhang mit dem entgeltlichen Vorkaufsvertrag stellt sich insbeson- dere die Frage, ob der Vorkaufsrechtsnehmer von der Verpflichtung zur Entrich- tung eines Entgelts entbunden wird, wenn durch Umstände, die der Vorkaufsbe- lastete nicht zu verantworten hat, das Vorkaufsobjekt untergeht oder sonst wie – für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall – die Eigen- tumsverschaffung am Vorkaufsobjekt verunmöglicht wird. Auch diese Frage ist zu bejahen. Zwar hat der Vorkaufsrechtsgeber seine Leistung bereits im Zeit- punkt des Vertragsschlusses erbracht, womit seine Leistung im eigentlichen Sinn von Art. 119 Abs. 1 OR nicht mehr unmöglich werden kann. Doch entfällt der Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags wieder nachträglich, wenn die Aus- übung des Vorkaufsrechts während der Dauer der Vorkaufsberechtigung fak- tisch verunmöglicht wird, weil das Vorkaufsobjekt untergeht.320 Es ist sachge- recht, auf diesen Fall Art. 119 Abs. 2 OR analog anzuwenden und den Vorkaufs- rechtsnehmer von seiner Verpflichtung zur Entrichtung eines Entgelts zu ent- binden.321 Weil aber auch hier der Vorkaufsrechtsgeber durch seine Vorkaufsbelastung bis zum Zeitpunkt des Untergangs des Vorkaufsobjekts eine wirtschaftliche Leis- tung erbracht bzw. der Vorkaufsrechtsnehmer einen Nutzen bezogen hat, steht dem Vorkaufsrechtsgeber wiederum pro rata temporis ein Entgelt zu.322 319 Vgl. zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 2531 ff. 320 Vgl. oben Nr. 158 f. Siehe VIONNET, S. 83: Das Vorkaufsrecht erlischt, wenn die Erfüllung des künftigen Kaufvertrags unmöglich wird. 321 Vgl. auch BRUNNER, S. 137. Für das deutsche Recht betreffend den Optionsvertrag siehe auch GEORGIADES, S. 434; a.M. CASPER, S. 166 f. 322 Vgl. bereits oben Nr. 190. 192 193 194 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 66 C) Besonderheiten des entgeltlichen Vorkaufsvertrags Beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag steht der Leistung des Vorkaufsrechtsgebers eine Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers gegenüber. Der Vorkaufsrechts- nehmer erlangt also – anders als beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag323 – kei- ne «unentgeltlichen Vorteile» im Sinn von Art. 19 Abs. 2 ZGB. Diesfalls ist bereits für den Abschluss des Vorkaufsvertrags auf Seiten beider Parteien die volle Handlungsfähigkeit oder – bei beschränkter Handlungsunfähigkeit – die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich.324 Da beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag der Leistung des Vorkaufsrechtsgebers eine Gegenleistung bzw. eine Leistungsverpflichtung des Vorkaufsrechtsneh- mers gegenübersteht, sind – anders als beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag325 – die Willenserklärungen beider Parteien formbedürftig.326 Dies gilt sowohl für den limitierten wie auch für den unlimitierten Vorkaufsvertrag. II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis Gemäss Art. 712c Abs. 1 ZGB hat der Stockwerkeigentümer von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht gegenüber einem Dritten, der einen Stockwerkanteil erwirbt. Doch kann das Vorkaufsrecht «im Begründungsakt oder durch nachhe- rige Vereinbarung errichtet», also rechtsgeschäftlich begründet werden. Im Fol- genden behandle ich zunächst die Begründungsarten (1.). Anschliessend stelle ich Überlegungen zu den vorkaufsberechtigten und vorkaufsbelasteten Personen (2.) an. 1. Begründungsarten Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann sowohl anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums (A) als auch nachträglich (B) verein- bart werden. A) Anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums Art. 712c Abs. 1 ZGB sieht zunächst einmal vor, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis «im Begründungsakt […] errichtet», also gleich- zeitig mit der Begründung von Stockwerkeigentum eingeführt werden kann. 323 Vgl. oben Nr. 90. 324 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 53; vgl. auch BGE 54 II 429 ff. (436 f.), E. 2, betreffend ein Kaufsrecht 325 Vgl. oben Nr. 119 und 130. 326 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 49; a.M. NOELPP, S. 82 f. 195 196 197 198 199 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 67 Damit verweist diese Bestimmung auf Art. 712d ZGB, der vom «Begründungs- akt»327 handelt. Die Eintragung des Stockwerkeigentums im Grundbuch – die gemäss Art. 712d Abs. 1 ZGB konstitutiv für die Begründung von Stockwerkei- gentum wirkt328 – kann gemäss Art. 712d Abs. 2 ZGB verlangt werden aufgrund eines Vertrages der Miteigentümer über die Ausgestaltung ihrer Anteile zu Stockwerkeigentum, auch Begründungsvertrag genannt (Ziff. 1), oder aufgrund einer (einseitigen) Erklärung des Eigentümers des Grundstücks über die Bildung von Miteigentumsanteilen und deren Ausgestaltung zu Stockwerkeigentum (Ziff. 2). Im Folgenden gehe ich einerseits auf den Begründungsvertrag (a) und andererseits auf die einseitige Erklärung des Eigentümers (b) und die damit verbundene Möglichkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts näher ein. a) Im Begründungsvertrag Der Begründungsvertrag besteht in einer zwei- oder mehrseitigen übereinstim- menden gegenseitigen Willensäusserung (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR) der Vertrags- parteien, wonach an einem Grundstück Stockwerkeigentum begründet werden soll.329 Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sind diese Vertragsparteien – die Gründungsmitglieder – bereits vor Abschluss dieses Begründungsvertrags durch Miteigentum am Grundstück miteinander verbunden.330 Doch stellt dies keines- wegs eine unerlässliche Voraussetzung dar: Die Vertragsparteien können auch in einer und derselben Vertragsurkunde – namentlich im Kaufvertrag, mit dem das Grundstück erworben wird – Miteigentum begründen und seine Ausgestal- tung zu Stockwerkeigentum beschliessen.331 Nebst den objektiv wesentlichen Vertragspunkten, zu denen nicht nur der Wille, Stockwerkeigentum am Grundstück zu begründen, sondern auch die räumliche Ausscheidung der Stockwerkeinheiten sowie die Festsetzung der Wertquoten gehören,332 können im Begründungsvertrag noch weitere, nebensächliche Ver- tragspunkte geregelt werden. Namentlich können die Gründungsmitglieder ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einführen.333 327 So die Marginalie zu Art. 712d ZGB. 328 Siehe WERMELINGER, ZK, N 37 zu Art. 712d ZGB. 329 WERMELINGER, ZK, N 61 zu Art. 712d ZGB. 330 Vgl. Art. 712d Abs. 2 Ziff. 1 ZGB (Hervorhebungen durch den Verfasser): «auf- grund eines Vertrages der Miteigentümer über die Ausgestaltung ihrer Anteile zu Stockwerkeigentum». 331 BBl 1962 II 1514 f.; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 86 f. zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 63 f. zu Art. 712d ZGB. 332 Siehe MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 71 zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 61 zu Art. 712d ZGB. 333 Siehe MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 74 zu Art. 712d ZGB. 200 201 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 68 Sämtliche Gründungsmitglieder müssen ihre Willensäusserung formgültig erklä- ren.334 Grundsätzlich bedarf der Gründungsvertrag zu seiner Gültigkeit der öf- fentlichen Beurkundung (Art. 712d Abs. 3 ZGB).335 Da die Einführung eines Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis indes nicht zu den objektiv wesentlichen Vertragspunkten des Begründungsvertrags zählt,336 erstreckt sich das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung nicht auf diese Vereinba- rung. Nach der hier vertretenen Auffassung spielt es keine Rolle für die Form- bedürftigkeit dieser Vertragsabrede, ob die Begründung des Vorkaufsrechts allenfalls einen subjektiv wesentlichen Vertragspunkt darstellt.337 Daher können die Gründungsmitglieder auch in einer separaten schriftlichen Vereinbarung das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einführen.338 Dies gilt jedoch nur für das unlimitierte Vorkaufsrecht. Wollen die Stockwerkeigentümer ein limitiertes Vorkaufsrecht vereinbaren, bedarf diese Vereinbarung ebenfalls der öffentlichen Beurkundung.339 Die Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR sind insoweit analog anwendbar.340 Diesbezüglich unterscheidet sich diese separate Vereinbarung nicht von der «nachherige[n] Vereinbarung»341 des Vor- kaufsrechts, von der weiter unten noch die Rede sein wird.342 Diese separate Vereinbarung haben nach der hier vertretenen Auffassung nur diejenigen Stockwerkeigentümer zu unterzeichnen, die mit dem Vorkaufs- recht belastet werden,343 was nicht notwendigerweise auf sämtliche Stockwer- keigentümer zutreffen muss. Die herrschende Lehre stellt sich zwar auf den Standpunkt, dass es sich nicht mehr um ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis, sondern um ein rein vertragliches Vorkaufsrecht handelt, das den Regeln von Art. 216 ff. OR untersteht, wenn nicht alle, sondern nur einzelne 334 Vgl. WERMELINGER, ZK, N 61 zu Art. 712d ZGB. 335 Wenn es um die Begründung von Stockwerkeigentum an einem Nachlassgrund- stück geht, genügt ausnahmsweise auch ein schriftlicher Erbteilungsvertrag (Art. 634 Abs. 2 ZGB; Art. 712d Abs. 3 ZGB). 336 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 74 zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 54 zu Art. 712d ZGB. 337 Vgl. oben Nr. 135 ff. 338 WERMELINGER, ZK, N 19 in fine zu Art. 712c ZGB und N 84 zu Art. 712d ZGB; vgl. auch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 110 zu Art. 712d ZGB. 339 Siehe zum limitierten Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis unten Nr. 476 ff. 340 WERMELINGER, ZK, N 19 f. Art. 712c ZGB. 341 Vgl. Art. 712c Abs. 1 ZGB. 342 Vgl. unten Nr. 209 f. 343 Vgl. bereits zum vertraglichen Vorkaufsrecht mit einlässlicher Begründung oben Nr. 115 ff. 202 203 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 69 Stockwerkeigentümer eine entsprechende Vereinbarung unterzeichnen.344 Wenn es aber – was auch die herrschende Lehre anerkennt345 – zulässig ist, die Vor- kaufsberechtigung und -belastung auf einzelne Stockwerkeigentümer zu be- schränken, dann ist nicht einzusehen, warum die betreffenden Stockwerkeigen- tümer nicht gleich selbst unter sich, ohne Mitwirkung der übrigen, nicht be- troffenen Stockwerkeigentümer, eine Vereinbarung über ein gegenseitiges Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis treffen sollen dürfen. b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers Die einseitige Erklärung des Grundeigentümers, an seinem Grundstück Stock- werkeigentum zu begründen, stellt eine einseitige Willenserklärung, also ein einseitiges Rechtsgeschäft dar.346 Diese Begründungsart steht nur dem Alleinei- gentümer des fraglichen Grundstücks zu.347 Nach der Begründung des Stock- werkeigentums steht es dem Eigentümer frei, einzelne Stockwerkanteile zu ver- äussern. Wie beim Begründungsvertrag kann die einseitige Erklärung des Grundeigen- tümers nebst dem objektiv wesentlichen Inhalt auch Nebenpunkte regeln. So hat der Grundeigentümer namentlich die Möglichkeit, ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einzuführen.348 Das Vorkaufsrecht verstanden als (suspensiv bedingtes) Gestaltungsrecht kann zwar grundsätzlich nur in einer Beziehung aus (mindestens) zwei Parteien bestehen: Eine Partei ist gestaltungs- berechtigt, die andere gestaltungsbelastet. Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis, das durch einseitiges Rechtsgeschäft eingeführt wird, fallen aber gestaltungsberechtigte und –belastete Partei in einer Person zusammen. Dieser scheinbare Widerspruch lässt sich beheben, wenn man davon ausgeht, dass das Vorkaufsrecht mit dem einseitigen Rechtsgeschäft formell entsteht, 344 WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 526; WERMELINGER, ZK, N 21 zu Art. 712c ZGB; gl.M. wie hier aber MOOSER, S. 122: «La convention doit être pas- sée par tous les propriétaires d’étages concernés» (im Original ohne Kursivdruck). 345 Siehe dazu unten Nr. 215. 346 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 89 zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 68 zu Art. 712d ZGB. 347 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 95 f. zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 68 zu Art. 712d ZGB. Rechtsgemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, insbesondere Gesamthandschaften, können keine einseitige Begründungserklärung abgeben, son- dern müssen sich eines Vertrags im Sinn von Art. 712d Abs. 2 Ziff. 1 ZGB bedie- nen. Im Ergebnis, insbesondere hinsichtlich des Formerfordernisses, bleibt diese Feststellung aber ohne praktische Konsequenz. 348 MEIER-HAYOZ, BK, N 60 zu Art. 681 ZGB; WERMELINGER, ZK, N 19 zu Art. 712c ZGB. 204 205 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 70 aber materiell erst im Zeitpunkt der Übertragung eines Stockwerkanteils an einen Dritten wirksam wird.349 In Bezug auf das Formerfordernis sieht Art. 712d Abs. 3 ZGB auch hier grund- sätzlich vor, dass die einseitige Erklärung des Grundeigentümers der öffentli- chen Beurkundung bedarf. Da sich dieses Formerfordernis ebenfalls nur auf den objektiv wesentlichen Inhalt der einseitigen Erklärung bezieht, fällt die Be- gründung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis nicht darunter. Daher muss es dem Grundeigentümer offen stehen, in einer separaten schriftli- chen Erklärung ein unlimitiertes Vorkaufsrecht einzuführen.350 Für das limi- tierte Vorkaufsrecht bleibt es jedoch beim Erfordernis der öffentlichen Beur- kundung.351 Diesbezüglich unterscheidet sich diese separate Erklärung nicht von der nachträglichen einseitigen Erklärung des Alleineigentümers, von der weiter unten noch die Rede sein wird.352 Neben der öffentlichen Beurkundung lässt Art. 712d Abs. 3 ZGB für die einsei- tige Anordnung von Stockwerkeigentum auch die im Erbrecht vorgeschriebenen Formen für eine Verfügung von Todes wegen genügen, also den Erbvertrag (Art. 512 ZGB), das öffentliche (Art. 499 ff. ZGB), eigenhändige (Art. 505 ZGB) oder das mündliche Testament (Art. 506 ff. ZGB). In dieser letztwilligen Verfügung oder im Erbvertrag kann der Erblasser nicht nur die Begründung von Stockwerkeigentum an einem Nachlassgrundstück, sondern gleichzeitig auch die Einführung eines Vorkaufsrechts in diesem Stockwerkeigentumsverhältnis vor- sehen. Allerdings entsteht das Stockwerkeigentum nach einhelliger Auffassung trotz einer entsprechenden Anordnung in einer Verfügung von Todes wegen nicht automatisch mit dem Ableben des Erblassers. Vielmehr erwerben die Er- ben zunächst das Gesamteigentum am Grundstück, und das Stockwerkeigentum (mitsamt dem allenfalls vorgesehenen Vorkaufsrecht) entsteht erst, wenn die Erben – entsprechend der konstitutiven Wirkung des Grundbucheintrags (vgl. Art. 712d Abs. 1 ZGB) – das Stockwerkeigentum gestützt auf einen Erbtei- lungsvertrag beim Grundbuchamt anmelden.353 Ohne Erbteilungsvertrag (und die darauf gestützte Grundbuchanmeldung) entsteht also kein Stockwerkeigen- tum und damit auch kein allfälliges Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis. Im Gegenteil haben die Erben die Möglichkeit, sich einstimmig über die erblasserischen Teilungsvorschriften hinwegzusetzen und im Erbteilungsvertrag etwas anderes als die Begründung von Stockwerkeigentum am Nachlassgrund- 349 MEIER-HAYOZ, BK, N 82c zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 22 zu Art. 712c ZGB. 350 WERMELINGER, ZK, N 19 in fine zu Art. 712c ZGB und N 84 zu Art. 712d ZGB; vgl. auch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 110 zu Art. 712d ZGB. 351 WERMELINGER, ZK, N 19 f. zu Art. 712c ZGB. 352 Vgl. unten Nr. 211 f. 353 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 100 zu Art. 712d ZGB; REY, Eigentum, Nr. 946; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 144; WERMELINGER, ZK, N 76 zu Art. 712d ZGB. 206 207 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 71 stück zu vereinbaren.354 Ebenso können sie beispielsweise vorsehen, dass zwar Stockwerkeigentum am Nachlassgrundstück begründet werden soll, dass aber an den Stockwerkanteilen entgegen der erblasserischen Anordnung kein Vorkaufs- recht bestehen soll. B) Nachträgliche Einführung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann auch noch eingeführt werden, nachdem das Stockwerkeigentum selbst bereits begründet worden ist. Art. 712c Abs. 1 ZGB sieht nämlich vor, dass das Vorkaufsrecht auch «durch nachherige Vereinbarung errichtet» werden kann. Man kann diesbezüg- lich wiederum danach unterschieden, ob das Vorkaufsrecht durch einen Vertrag unter den Stockwerkeigentümern (a) oder durch einseitige Erklärung des Allein- eigentümers (b) eingeführt wird. a) Im Vertrag unter Stockwerkeigentümern Der Vertrag unter den Stockwerkeigentümern, mit dem nachträglich das Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis eingeführt wird, stellt ein zwei- oder mehrseitiges Rechtsgeschäft dar, das durch gegenseitige übereinstimmen- de Willensäusserungen zustande kommt (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR). Vorausgesetzt wird also grundsätzlich, dass sämtliche Stockwerkeigentümer der nachträglichen Errichtung des Vorkaufsrechts zustimmen.355 Nicht ausreichend ist daher insbe- sondere ein Mehrheitsbeschluss der Stockwerkeigentümerversammlung.356 Al- lerdings ist es zulässig, dass sich nur einzelne Stockwerkeigentümer, die mit der Begründung des Vorkaufsrechts einverstanden sind, untereinander ein Vorkaufs- recht einräumen.357 In diesem Fall reicht es aus, wenn einzig die betroffenen Stockwerkeigentümer ihre Zustimmung zur nachträglichen Einführung des Vor- kaufsrechts (formgültig) erklären. Weder Art. 712c Abs. 1 ZGB noch eine andere Bestimmung im Abschnitt über das Stockwerkeigentum stellen irgendwelche besonderen Anforderungen an die Form dieser «nachherigen Vereinbarung». Die Frage nach dem Formerfordernis lässt sich nur durch die analoge Anwendung der Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR für die vertraglichen Vorkaufsrechte einer befriedigenden Lö- sung zuführen. Ein Analogieschluss, der durchaus Bedenken erweckt angesichts der Regelung von Art. 11 Abs. 1 OR, wonach Verträge zu ihrer Gültigkeit nur 354 WERMELINGER, ZK, N 76 zu Art. 712d ZGB; zur Verbindlichkeit von erblasseri- schen Teilungsvorschriften generell siehe ESCHER, ZK, N 3 f. zu Art. 608 ZGB. 355 MOOSER, S. 122; WERMELINGER, ZK, N 21 zu Art. 712c ZGB. 356 Urteil des BGer vom 16. April 1996, in: ZBGR 79/1998, S. 335 ff. (337 in fine); MOOSER, S. 122; WERMELINGER, ZK, N 18 und 20 zu Art. 712c ZGB. 357 Siehe dazu unten Nr. 215. 208 209 210 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 72 dann einer besonderen Form bedürfen, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt. Dennoch erfordert es meines Erachtens die Wertungskonsequenz, auch diese nachherige Vereinbarung eines Vorkaufsrechts den Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR zu unterwerfen. Dies bedeutet also, dass die nachherige Vereinbarung in schriftlicher Form getroffen werden muss, wenn es sich um ein unlimitiertes Vorkaufsrecht handelt, und dass sie die Form der öffentlichen Beurkundung zu beachten hat, wenn es sich um ein limitiertes Vorkaufsrecht handelt.358 b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers Denkbar ist auch, dass der Alleineigentümer, der durch die Anmeldung seiner formgültigen einseitigen Erklärung beim Grundbuchamt Stockwerkeigentum an seinem Grundstück begründet hat (vgl. Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB), vorerst weiterhin alleiniger Eigentümer seiner Stockwerkanteile verbleibt und nun nach- träglich ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einführen will (beispielsweise im Hinblick auf einen anstehenden Verkauf einzelner Stock- werkeinheiten an Dritte). Solange er alleiniger Eigentümer sämtlicher Stock- werkeinheiten verbleibt, kann er durch einseitige nachträgliche Erklärung, also durch einseitige Willenserklärung, das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis (mit Wirkung für sämtliche oder nur für einzelne Stockwerkan- teile) einführen. Diese nachträgliche einseitige Erklärung des Alleineigentümers muss – wie die «nachherige Vereinbarung» unter Stockwerkeigentümern359 – in analoger An- wendung von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR in schriftlicher Form für ein unlimi- tiertes Vorkaufsrecht oder in Form der öffentlichen Beurkundung für ein limitiertes Vorkaufsrecht erfolgen. 2. Vorkaufsberechtigte und vorkaufsbelastete Personen Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis fallen als Vorkaufsbe- rechtigte und -belastete einzig Stockwerkeigentümer des betreffenden Stock- werkeigentumsverhältnisses in Betracht. Nicht-Stockwerkeigentümern kann ein Vorkaufsrecht an den Stockwerkeinheiten nur aufgrund eines vertraglichen Vor- kaufsrechts nach Massgabe der Art. 216 ff. OR eingeräumt werden, welches zum Teil andere Wirkungen zeitigt und insbesondere der Befristung von Art. 216a OR untersteht.360 Denn die ratio legis, die der Möglichkeit der Einführung 358 WERMELINGER, ZK, N 20 zu Art. 712c ZGB. 359 Siehe dazu oben Nr. 210. 360 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 27 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 24 in fine zu Art. 712c ZGB; siehe auch WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 527. 211 212 213 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 73 eines Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis zugrunde liegt, nämlich der Abwehrzweck,361 steht der Annahme entgegen, das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis könne auf beliebige Dritte ausgeweitet werden. Vorkaufsberechtigt und -belastet sind die jeweiligen Stockwerkeigentümer im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls bzw. – genauer – im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts.362 Das Vorkaufsrecht ist als subjektiv-dingliches Recht mit dem Eigentum an einem Stockwerkanteil verknüpft. Es handelt sich mit anderen Worten um ein Realvorkaufsrecht.363 Ohne anders lautende Vereinbarung werden sämtliche Stockwerkeigentümer des betreffenden Stockwerkeigentumsverhältnisses durch die Einführung des Vorkaufsrechts aus diesem zugleich individuell belastet und berechtigt.364 Doch aus der Parteiautonomie leitet sich die Zulässigkeit ab, durch eine entspre- chende Abrede die Vorkaufsberechtigung und/oder -belastung in beliebiger Hinsicht einzuschränken: So kann beispielsweise die Vorkaufsbelastung auf einzelne Stockwerkeinheiten beschränkt werden, wie auch die Vorkaufsberech- tigung den Eigentümern gewisser Stockwerkanteile vorbehalten werden darf.365 Da bei mehreren Stockwerkeigentümern mitunter zahlreiche Personen gleichzei- tig vorkaufsberechtigt sein können, ist es ratsam, anlässlich der Begründung des Vorkaufsrechts zugleich auch eine Rangordnung aufzustellen, nach welcher die Vorkaufsberechtigten ihr Vorkaufsrecht geltend machen können.366 Siehe zu den Wirkungen des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis un- ten Nr. 468 ff. 361 Siehe dazu unten Nr. 470 f. 362 WERMELINGER, ZK, N 16 zu Art. 712c ZGB. 363 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 17 und 27 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 16 zu Art. 712c ZGB; ferner auch FOËX, ZBGR 2007, S. 8. Zum Realvorkaufsrecht siehe auch oben Nr. 97. 364 FOËX, ZBGR 2007, S. 6; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 27 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 23 zu Art. 712c ZGB. 365 PKG 1990, S. 20 ff. (24 ff.), E. 4 (Kantonsgericht Graubünden). Ausführlich zu den verschiedenen Ausgestaltungsmöglichkeiten der Vorkaufsberechtigung und -belastung im Stockwerkeigentumsverhältnis WERMELINGER, ZK, N 24 zu Art. 712c ZGB; siehe auch FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 10 zu § 48; MEIER- HAYOZ, BK, N 29 zu Art. 712c ZGB; RUEDIN, S. 332 in fine. 366 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 28 zu Art. 712c ZGB; siehe auch FOËX, ZBGR 2007, S. 6 f.; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 527 f.; WERMELINGER, ZK, N 49 f. zu Art. 712c ZGB. Für den Fall, dass mehrere gleichberechtigte Stockwer- keigentümer ihr Vorkaufsrecht ausüben, siehe unten Nr. 876 in fine. 214 215 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 74 Umstritten ist in der Lehre die Frage, ob auch die Stockwerkeigentümerge- meinschaft als Vorkaufsberechtigte und -belastete in Betracht fällt.367 Die Antwort auf diese Frage muss davon abhängen, ob die Stockwerkeigentümer- gemeinschaft selber auch Eigentümerin eines Stockwerkanteils sein kann.368 Die Stockwerkeigentümergemeinschaft besitzt zwar keine eigene Rechtspersönlich- keit.369 Art. 712l ZGB weist ihr jedoch eine beschränkte Rechts- und Hand- lungsfähigkeit zu, soweit es um die gemeinschaftliche Verwaltung des Stock- werkeigentums geht.370 Aus diesem Grund anerkennt die herrschende Lehre denn auch in engen Grenzen, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft Eigen- tümerin eines Stockwerkanteils sein kann, nämlich dann, wenn dies durch die Verwaltungstätigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft als geboten er- scheint, beispielsweise bei einer Hauswartswohnung.371 In ihrer Eigenschaft als Eigentümerin eines Stockwerkanteils fällt die Stockwerkeigentümergemein- schaft somit auch als Berechtigte und Belastete des Vorkaufsrechts im Stock- werkeigentumsverhältnis in Betracht. Ihrer beschränkten Rechtsfähigkeit wegen ist sie aber nur dann vorkaufsberechtigt, soweit ein Stockwerkanteil zum Erwerb steht, der ihrer Verwaltungstätigkeit dient.372 Hat die Stockwerkeigentümerge- meinschaft kein Eigentum an einem Stockwerkanteil, ist sie nicht Stockwerkei- gentümerin im Sinn von Art. 712c Abs. 1 ZGB, weshalb ihr ein Vorkaufsrecht an einem Stockwerkanteil (welcher der gemeinschaftlichen Verwaltung dient) nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR (mit der entsprechenden Wirkung eines vertraglichen Vorkaufsrechts, insbesondere der zeitlichen Limitierung nach Art. 216a OR) eingeräumt werden kann.373 367 Siehe FOËX, ZBGR 2007, S. 7 f.; FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 11 zu § 48; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 31 zu Art. 712c ZGB; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103. 368 FOËX, ZBGR 2007, S. 8. 369 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 4 zu Art. 712l ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1053; WERMELINGER, ZK, N 8 f. zu Art. 712l ZGB. 370 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 5 f. zu Art. 712l ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1054 ff.; WERMELINGER, ZK, N 8 f. zu Art. 712l ZGB. 371 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 35 f. zu Art. 712l ZGB; REY/MAETZKE, Nr. 251; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 528; a.M. FRIEDRICH, Stockwerkei- gentum, N 11 zu § 48; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103; ebenfalls zurückhal- tend WERMELINGER, ZK, N 54 ff. zu Art. 712l ZGB. 372 Siehe auch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 31 in fine zu Art. 712c ZGB. 373 FOËX, ZBGR 2007, S. 8; a.M. WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 528. 216 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 75 III. Durch Verfügung von Todes wegen? Ein Vorkaufsrecht kann nach herkömmlicher Auffassung auch durch Verfügung von Todes wegen begründet werden.374 Nach einer Vorbemerkung (1.) drängt es sich zunächst einmal auf, die Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden abzugrenzen (2.). Anschliessend gehe ich der Frage nach, ob ein Vorkaufsrecht tatsächlich durch Verfügung von Todes wegen begründet werden kann (3.). 1. Vorbemerkung Im Folgenden geht es um die Begründung eines Vorkaufsrechts an einem Grundstück – in der Regel an einem Nachlassgrundstück – durch Verfügung von Todes wegen. Das bedeutet, dass dieses Vorkaufsrecht zu Lebzeiten des Erblas- sers noch nicht existiert hat, sondern erst im Nachgang zu dessen Tod begründet werden soll. Davon abzugrenzen ist der Fall, in dem der Erblasser ein ihm zu Lebzeiten zustehendes Vorkaufsrecht an einem Drittgrundstück, das vererbbar und übertragbar ausgestaltet worden ist,375 durch Verfügung von Todes wegen einem Dritten vermacht.376 Dieser zweite Fall wird im Folgenden ausser Acht gelassen. 2. Abgrenzung der Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden Die Abgrenzung der Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden ist in vielerlei Hinsicht von Bedeutung, weil je nach Qualifikation des Rechtsgeschäfts andere Rechtsfolgen daran geknüpft sind.377 Im vorliegen- den Zusammenhang ist die Abgrenzung insbesondere deswegen relevant, weil für beide Arten von Rechtsgeschäften unterschiedliche Formvorschriften bestehen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und herrschenden Lehre erfolgt die Abgrenzung zwischen einer Verfügung von Todes wegen und einem 374 BINZ-GEHRING, S. 26 f.; BRUNNER, S. 43; EMERY, Nr. 9; GHANDCHI, S. 95 Fn. 295; HAAB, ZK, N 9 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 60 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 12 zu § 11. 375 Vgl. dazu unten Nr. 288 und 303. 376 Vgl. BURCKHARDT, S. 80. Vererbbarkeit des Vorkaufsrechts allein reicht nicht aus. Damit es Gegenstand eines Vermächtnisses sein kann, muss es auch übertragbar sein. 377 Siehe insbesondere BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 32 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536. 217 218 219 220 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 76 Rechtsgeschäft unter Lebenden anhand der Frage, ob das Rechtsgeschäft nach dem Willen der Vertragsparteien unter Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls seine Wirkungen erst beim Tod oder bereits zu Lebzeiten des rechtsgeschäftlich Handelnden entfalten soll.378 Bei Verfügungen von Todes wegen tritt die beabsichtigte rechtliche Wirkung erst nach dem Tod des Erblas- sers ein. Als Rechtsgeschäft unter Lebenden ist dagegen alles zu qualifizieren, was seine Wirkungen nicht erst im Nachlass einer Person entfaltet; das gilt selbst dann, wenn nur gewisse Rechtswirkungen bereits zu Lebzeiten eintre- ten.379 Die Abgrenzung bereitet bisweilen Probleme, zumal es anerkanntermas- sen auch Rechtsgeschäfte unter Lebenden gibt, deren Leistungen erst nach dem Tod des Verpflichteten fällig werden oder gar durch das Überleben des Begüns- tigten bedingt sind.380 Dabei ist im Zweifelsfall nach dem Grundsatz des «favor negotii» eher von einem gültigen Rechtsgeschäft unter Lebenden als von einem ungültigen von Todes wegen auszugehen, sofern beide Arten von Rechtsge- schäften in Betracht fallen.381 Im vorliegenden Zusammenhang geht es insbesondere um die Frage, ob das Rechtsgeschäft, mit dem ein Vorkaufsrecht begründet werden soll, das erst nach dem Ableben des Vorkaufsrechtsgebers ausgeübt werden kann, als Verfügung von Todes wegen oder als Rechtsgeschäft unter Lebenden zu qualifi- zieren ist. Grundsätzlich stellt eine solche Vereinbarung eine Verfügung von Todes wegen dar, da das Vorkaufsrecht seine Wirkungen erst im Nachlass des Erblassers zeitigt. Doch wie bereits ausgeführt worden ist, sind stets die Um- stände des Einzelfalls zu würdigen, weshalb diese Aussage keine allgemeine Geltung für sich beanspruchen darf. So ist es beispielsweise zulässig, ein solches Vorkaufsrecht bereits zu Lebzeiten des Vorkaufsrechtsgebers im Grundbuch vorzumerken. Dadurch zeitigt das Rechtsgeschäft bereits Wirkungen zu Lebzei- ten des Vorkaufsrechtsgebers und stellt somit ein Rechtsgeschäft unter Leben- den dar.382 Der Tod des Vorkaufsrechtsgebers erweist sich in diesem Fall als Termin,383 auf den hin das Vorkaufsrecht seine Wirksamkeit erlangt. Zu weit geht meines Erachtens das Bundesgericht in BGE 84 II 247 ff. In diesem Fall hatte die Erblasserin ihrem Neffen zu Lebzeiten ein limitiertes Vor- 378 BGE 99 II 268 ff. (272), E. 2b; 93 II 223 ff. (226), E. 1; BGer 4A_575/2009 vom 11. Februar 2010, E. 2.2; BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 29 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536; WEIMAR, BK, N 99 der Einleitung zum 14. Titel: Die Verfügun- gen von Todes wegen. 379 VAN DE SANDT, Nr. 402 Fn. 695; vgl. auch BGE 84 II 247 ff. (250 ff.), E. 6. 380 HAUSHEER, S. 260; PIOTET, JdT 1968, S. 355. 381 BGE 99 II 268 ff. (274), E. 3f. 382 Vgl. BGE 99 II 268 ff. (273), E. 3e, betreffend ein nach dem Ableben des Kaufs- rechtsbelasteten ausübbares Kaufsrecht. Siehe auch BGer 4A_575/2009 vom 11. Februar 2010, E. 2.3. 383 Zum Termin im Allgemeinen siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4034 ff. 221 222 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 77 kaufsrecht an ihrem Grundeigentum eingeräumt. Dieses Vorkaufsrecht wurde ergänzt durch ein Kaufsrecht am Grundstück, das erst nach dem Ableben der Erblasserin ausgeübt werden konnte. Die Begründung des Vorkaufsrechts stellte zweifelsohne ein Rechtsgeschäft unter Lebenden dar. Das Bundesgericht ist aber auch in Bezug auf die Bestellung des Kaufsrechts von einem Rechtsgeschäft unter Lebenden ausgegangen, weil dieses Kaufsrecht innerlich eng mit einem bereits zu Lebzeiten wirksamen Vorkaufsrecht zusammenhing und es seinem Zweck nach dessen Ergänzung bildete: Das Vorkaufsrecht sollte den Neffen – so die Ausführung des Bundesgerichts – in den Stand setzen, die Liegenschaft der Erblasserin zu einem limitierten Kaufpreis an sich zu ziehen, falls die Erb- lasserin sie noch zu ihren Lebzeiten veräusserte, und das Kaufsrecht sollte ihm erlauben, sie zum gleichen Preis zu erwerben, wenn die Erblasserin sie bis zu ihrem Tod behielt.384 Allein die Kombination von zwei Rechtsgeschäften, von denen eines zweifelsohne ein Rechtsgeschäft unter Lebenden darstellt, darf mei- nes Erachtens nicht dazu führen, dass auch das andere Rechtsgeschäft automa- tisch als ein solches unter Lebenden qualifiziert wird, selbst wenn die beiden Rechtsgeschäfte innerlich eng zusammenhängen und das eine Rechtsgeschäft als Ergänzung des anderen erscheint. Diese Auffassung würde ansonsten Tür und Tor öffnen, um die Vorschriften des Erbrechts zu umgehen. Sie ist auch nicht kongruent mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die ehevertrag- liche Totalvorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten (vgl. Art. 216 Abs. 1 ZGB) eine Schenkung von Todes wegen darstellt (vgl. Art. 245 Abs. 2 OR),385 unabhängig davon, ob im Rahmen der ehevertraglichen Güterstandsmo- difikation noch andere Vereinbarungen getroffen werden, die auch in einem inneren Zusammenhang mit der ehevertraglichen Totalvorschlagszuweisung stehen und die in der Regel den Charakter eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden aufweisen. Entscheidendes Kriterium muss deshalb stets sein, ob dem zur Beur- teilung stehenden Rechtsgeschäft bereits Wirkungen zu Lebzeiten zukommen oder nicht.386 384 BGE 84 II 247 ff. (251), E. 6. 385 BGE 137 III 113 ff. (115), E. 4.2.1; 102 II 313 ff. (321 ff.), E. 4. Bei der Schenkung von Todes wegen fällt dem Beschenkten das Vermögen nicht durch Rechtsgeschäft unter Lebenden, sondern durch Verfügung von Todes wegen zu: BGE 89 II 87 ff. (92), E. 5. 386 Eine andere Frage hingegen ist, ob das Urteil BGE 84 II 247 ff. nicht zumindest in seinem Ergebnis korrekt gewesen war. Denn gemäss zutreffender Auslegung des konkreten Vertrags sowohl durch das Bundesgericht wie auch durch die Vorinstanz hätte nach dem Willen der Parteien bereits das Kaufsrecht zu Lebzeiten der Kaufs- rechtsgeberin im Grundbuch vorgemerkt werden sollen (vgl. BGE 84 II 247 ff. [251], E. 6). Dadurch hätte dem Kaufsrecht nach dem Willen der Parteien bereits Wirkung zu Lebzeiten der Kaufsrechtsgeberin zukommen sollen, was nach dem Gesagten zur Qualifikation des Rechtsgeschäfts als ein solches unter Lebenden 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 78 3. Begründung des Vorkaufsrechts Im Zusammenhang mit der Begründung des Vorkaufsrechts durch Verfügung von Todes wegen verdienen drei Aspekte eine nähere Betrachtung: Erstens stellt sich die Frage, mit welcher Verfügungsart (A) ein Vorkaufsrecht begründet werden kann. Als Zweites geht es um die erforderliche Verfügungsform (B). Und drittens interessiert schliesslich der Zeitpunkt der Begründung (C) des Vor- kaufsrechts. A) Die Verfügungsart Im Schweizerischen Erbrecht existiert ein Numerus clausus von Anordnun- gen, die in einer Verfügung von Todes wegen enthalten sein können.387 Diese Anordnungen übertitelt das ZGB mit «Verfügungsarten».388 Soweit der Erblas- ser in seiner Verfügung von Todes wegen einem Bedachten ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück einräumen möchte, stellt sich die Frage, in welcher Verfü- gungsart dies zu erfolgen hat. Im Vordergrund der Auswahl stehen die Erbein- setzung gemäss Art. 483 ZGB und das Vermächtnis gemäss Art. 484 ZGB.389 Bei einer Erbeinsetzung setzt der Erblasser einen Bedachten als Erben für die ganze Erbschaft oder einen Bruchteil davon ein (Art. 483 Abs. 1 und 2 ZGB). Mit einem Vermächtnis dagegen wendet der Erblasser dem Bedachten einen Vermögensvorteil zu, ohne ihn als Erben einzusetzen (Art. 484 Abs. 1 ZGB). Er kann ihm eine einzelne Erbschaftssache oder die Nutzniessung an der Erbschaft im Ganzen oder zu einem Teil vermachen. Ebenso kann der Erblasser Erben oder Vermächtnisnehmer beauftragen, dem Bedachten Leistungen aus dem Wert der Erbschaft zu machen oder ihn von Verbindlichkeiten zu befreien (Art. 484 Abs. 2 ZGB). Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. Nach bundesgerichtli- cher Rechtsprechung und herrschender Lehre fällt als Gegenstand eines Ver- mächtnisses jede Leistung in Betracht, die dem Bedachten einen Vorteil gewährt und auch Gegenstand einer Schuldverpflichtung sein kann.390 führt. Dass die Vormerkung im konkreten Fall unterblieben ist, ändert nichts daran. Denn der Wille der Parteien ist ausschlaggebend. 387 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 1 zu § 71. 388 Vgl. die Überschrift des dritten Abschnitts des vierzehnten Titels des ZGB (Art. 481–497). 389 Denkbar wäre auch, dass der Erblasser eine Erbeinsetzung mit einer Bedingung oder Auflage nach Art. 482 ZGB verknüpft, dass der eingesetzte Erbe einem Dritten ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück einräumt: vgl. VIONNET, S. 47. 390 BGE 103 II 225 ff. (227), E. 2; ESCHER, ZK, N 8 zu Art. 484 ZGB; BSK ZGB II- HUWILER, N 14 ff. zu Art. 484; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58; TUOR, BK, N 13 zu Art. 484 ZGB. 223 224 225 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 79 Wenn nun der Erblasser in einer Verfügung von Todes wegen jemandem mit einem Vorkaufsrecht an einem Grundstück bedenkt, so wendet er dem Bedach- ten keinen Bruchteil der Erbschaft zu, sondern nur – aber immerhin – einen Vermögenswert.391 Bei einem vertraglichen Vorkaufsrecht (unter Lebenden) wird zwar nach der hier vertretenen Auffassung das Vorkaufsrecht uno actu mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags begründet, ohne dass es Gegenstand einer vorgängigen Schuldverpflichtung war.392 Doch wäre es zumindest denkbar – wenn auch überflüssig – die Begründung eines Vorkaufsrechts zum Gegenstand einer vorgängigen Schuldverpflichtung zu machen. Daher muss es nach der hier vertretenen Auffassung zulässig sein, ein Vorkaufsrecht durch Vermächtnis im Sinn von Art. 484 ZGB zuzuwenden.393 B) Die Verfügungsform Unter dem Titel «Verfügungsformen»394 handelt das ZGB von den Errich- tungsformen der beiden zulässigen Arten von Verfügungen von Todes we- gen:395 der letztwilligen Verfügung und des Erbvertrags.396 Die letztwillige Verfügung, bisweilen auch Testament genannt,397 kommt in verschiedenen Aus- prägungen vor. Es existiert entweder in Gestalt einer öffentlichen, einer eigen- händigen oder einer mündlichen Verfügung. Die öffentliche Verfügung wird in einem besonderen Verfahren in Form der öffentlichen Beurkundung errichtet (vgl. Art. 499 ff. ZGB). Die eigenhändige Verfügung bedarf zu ihrer Gültigkeit einer qualifizierten Schriftlichkeit (vgl. Art. 505 ZGB). Die mündliche Verfü- gung ist auf ausserordentliche Umstände zugeschnitten und bedarf zu ihrer Gül- tigkeit einer qualifizierten mündlichen Erklärung (vgl. Art. 506 ff. ZGB). Der Erbvertrag schliesslich unterliegt gemäss Art. 512 Abs. 1 ZGB grundsätzlich derselben Formvorschrift wie die öffentliche letztwillige Verfügung, also der öffentlichen Beurkundung, wobei das besondere Beurkundungsverfahren dem 391 BSK ZGB II-HUWILER, N 18 zu Art. 484; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58. 392 Vgl. oben Nr. 84. 393 Siehe auch ALLGÄUER, S. 44 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58; vgl. auch VIONNET, S. 47. 394 Vgl. die Überschrift des vierten Abschnitts des vierzehnten Titels des ZGB (Art. 498–518). 395 Der hier verwendete Begriff der «Arten von Verfügungen von Todes wegen» als Oberbegriff für das letztwillige Testament und den Erbvertrag zusammen darf nicht verwechselt werden mit dem vom Gesetz verwendeten Begriff «Verfügungsarten», von dem zuvor (vgl. oben Nr. 224 ff.) die Rede war und mit dem primär die ver- schiedenen Anordnungen, die Inhalt einer Verfügung von Todes wegen bilden kön- nen, bezeichnet werden: vgl. TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 4 Fn. 13 zu § 66. 396 ESCHER, ZK, N 1 der Einleitung zu den Verfügungsformen (vor Art. 498 ff. ZGB); TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 4 zu § 66. 397 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 4 zu § 66. 226 227 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 80 Umstand angepasst ist, dass beim Erbvertrag zwei Vertragspartner vorhanden sind (vgl. Art. 512 Abs. 2 ZGB). Auf diese Errichtungsformen soll hier nicht weiter eingegangen werden. Für die Einzelheiten sei stattdessen auf das Schrift- tum zum Erbrecht verwiesen.398 Wichtig ist im vorliegenden Zusammenhang die Feststellung, dass die soeben erwähnten Errichtungsformen der letztwilligen Verfügungen ausreichen, um durch eine Verfügung von Todes wegen formgültig ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück zuzuwenden. Während bei einem Rechtsgeschäft unter Lebenden für die vertragliche Begründung eines Vorkaufsrechts an einem Grundstück die öffentliche Beurkundung (bei einem limitierten Vorkaufsrecht; Art. 216 Abs. 2 OR) bzw. die einfache Schriftlichkeit (bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht; Art. 216 Abs. 3 OR) erforderlich ist,399 gelten für die Zuwen- dung eines solchen Vorkaufsrechts durch Verfügung von Todes wegen die Formvorschriften des Erbrechts.400 So genügt für die testamentarische Einräu- mung selbst eines limitierten Vorkaufsrechts beispielsweise die qualifizierte Schriftlichkeit (so bei einem eigenhändigen Testament; vgl. Art. 505 ZGB) oder gar die qualifizierte Mündlichkeit (so bei einem mündlichen Testament; vgl. Art. 506 ff. ZGB).401 Diese Aussage wird durch die nachfolgenden Ausführungen jedoch sogleich wieder erheblich relativiert. C) Zeitpunkt der Begründung Das Vorkaufsrecht an einem Grundstück wird im Rahmen einer Verfügung von Todes wegen nach dem Gesagten durch Vermächtnis zugewendet. Gemäss Art. 562 Abs. 1 ZGB hat der Vermächtnisnehmer gegen den Beschwerten oder, wenn ein solcher nicht besonders genannt ist, gegen die gesetzlichen oder einge- setzten Erben einen persönlichen, sprich obligatorischen Anspruch auf Ausrich- tung des Vermächtnisses (sogenanntes Damnationslegat).402 Dies bedeutet, dass der Vermächtnisnehmer vorerst nur eine Forderung auf Begründung des Vor- kaufsrechts am Grundstück erwirbt und dass der Beschwerte bzw. die gesetzli- chen oder eingesetzten Erben erst noch mit dem Bedachten – in Vollziehung des Vermächtnisses – einen Vorkaufsvertrag abschliessen müssen.403 Nach einem abweichenden Teil der Lehre entsteht das vermachte Vorkaufs- recht am Grundstück indes bereits unmittelbar, ipso iure, mit dem Tod des Erb- 398 Vgl. statt vieler TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 5 ff. zu § 69. 399 Vgl. bereits oben Nr. 100 ff. 400 MEIER-HAYOZ, BK, N 60 zu Art. 681 ZGB. 401 Vgl. ALLGÄUER, S. 46. 402 DRUEY, N 16 zu § 11. 403 NOELPP, S. 35 f.; STEINAUER, successions, Nr. 539f; VIONNET, S. 47. 228 229 230 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 81 lassers im Vermögen des Bedachten.404 Der Beschwerte braucht also das Vor- kaufsrecht diesem gegenüber nicht erst noch mittels eines Vorkaufsvertrags zu begründen. Diese Auffassung verdient jedoch keine Zustimmung. Erstens steht sie im Wi- derspruch zur Regelung von Art. 562 Abs. 1 ZGB, wonach die Vermächtnis- nehmer gegen den Beschwerten einen persönlichen, das heisst obligatorischen Anspruch auf Ausrichtung des Vermächtnisses haben, und zwar unabhängig vom Gegenstand der Leistung.405 Dieser Widerspruch zeigt sich jedenfalls dann, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung in der Begründung eines Vor- kaufsrechts eine eigenständige Leistungserbringung erblickt.406 Und zweitens muss dem Beschwerten die Möglichkeit offen stehen, das Ver- mächtnis, mit welchem dem Bedachten ein Vorkaufsrecht zugewendet wird, herabzusetzen, wenn es seinen Pflichtteil tangiert oder den Betrag der Erbschaft bzw. die von ihm erhaltene Zuwendung übersteigt (Art. 486 Abs. 1 und Art. 522 Abs. 1 ZGB). Ob eine Pflichtteilsverletzung vorliegt, beurteilt sich nach dem Wert des Gesamtnachlasses und des vermachten Vorkaufsrechts zum Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges (Art. 474 Abs. 1 und Art. 485 Abs. 1 ZGB), sprich des Todes des Erblassers (Art. 537 Abs. 1 ZGB). Konjunkturelle Wertverände- rungen des Grundstücks im Nachgang zum Tod des Erblassers, welche sich zugunsten oder zuungunsten der Werthaltigkeit des Vorkaufsrechts auswirken, bleiben unbeachtlich.407 In diesem Zusammenhang gilt es auch zu berücksichti- gen, dass selbst das Vermächtnis eines unlimitierten Vorkaufsrechts den Pflicht- teil eines Erben verletzen kann.408 Von seiner Herabsetzungsmöglichkeit muss der Beschwerte Gebrauch machen können, bevor das Vermächtnis ausgerich- tet worden ist. Eine nachträgliche Herabsetzung des Vermächtnisses erlaubt Art. 565 ZGB nur unter eingeschränkten Voraussetzungen. Es ist deshalb gebo- ten, dass sich der Beschwerte, bevor er zugunsten des Bedachten das Vorkaufs- 404 BSK ZGB II-HUWILER, N 12 zu Art. 484; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58 f.; BSK ZGB II-SCHWANDER, N 1 zu Art. 562; vgl. auch das Urteil des Obergerichts von Appenzell-Ausserhoden vom 30. Januar 1961, in: SJZ 59/1963, S. 305 ff. (306), E. 2. 405 Siehe BURCKHARDT, S. 65. 406 Vgl. oben Nr. 84. 407 BGE 80 II 200 ff. (204 f.), E. a; BSK ZGB II-STAEHELIN, N 16 zu Art. 474. 408 Denn die Begründung eines unlimitierten Vorkaufsrechts an einem Grundstück hat zur Folge, dass das Interesse potenzieller Drittkäufer am Grundstück abnimmt, weil sie damit rechnen müssen, dass ihnen der Vorkaufsberechtigte mit dem Grund- stückserwerb zuvorkommen wird: vgl. bereits oben Nr. 176. Selbst das unlimitierte Vorkaufsrecht zieht also – entgegen DRUEY, N 53 zu § 6 – eine bezifferbare Wer- teinbusse nach sich. Wenn der Pflichtteilserbe aufgrund dieser Werteinbusse wert- mässig nicht seinen Pflichtteil erhält, kann er das Vermächtnis des Vorkaufsrechts herabsetzen. 231 232 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 82 recht begründet, vergegenwärtigen kann, ob dieses Vermächtnis seinen Pflicht- teil tangiert bzw. die von ihm erhaltene Zuwendung überschreitet oder nicht und ob er somit das Vermächtnis herabsetzen oder ungeschmälert ausrichten will. Folgt man der hier vertretenen Auffassung, wonach das vermachte Vorkaufs- recht nicht ipso iure mit dem Tod des Erblassers entsteht, sondern dass der Be- dachte vielmehr vorerst nur – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch auf Begründung des Vorkaufsrechts gegenüber dem Beschwerten erwirbt, müs- sen diese beiden Parteien erst noch einen Vorkaufsvertrag miteinander ab- schliessen. Dieser Vorkaufsvertrag untersteht der Formvorschrift von Art. 216 Abs. 2 oder 3 OR. Die Verfügung von Todes wegen stellt mit anderen Worten bloss den Rechtsgrund für die Begründung des Vorkaufsrechts dar. Im Gegensatz zum rein vertraglichen (unter Lebenden begründeten) Vorkaufs- recht, bei dem der Vorkaufsvertrag nach der hier vertretenen Auffassung Rechtsgrund und Leistungserbringung in einem darstellt,409 besteht beim durch Verfügung von Todes wegen zugewendeten Vorkaufsrecht eine Besonderheit darin, dass der Rechtsgrund (das Vermächtnis des Erblassers) und die Leis- tungserbringung (die vertragliche Begründung des Vorkaufsrechts durch den Beschwerten) zeitlich auseinanderfallen. Das Vorkaufsrecht wird also erst in dem Zeitpunkt begründet, in dem der Beschwerte mit dem Bedachten – in Vollziehung des Vermächtnisses – einen Vorkaufsvertrag abschliesst. Inso- fern ist es unpräzis, von einer Begründung des Vorkaufsrechts durch Verfügung von Todes wegen zu sprechen. 409 Vgl. oben Nr. 84. 233 234 83 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts Nachdem im vorangehenden Kapitel die rechtsgeschäftliche Begründung des Vorkaufsrechts behandelt wurde, interessiert in diesem Kapitel nun die Aufhe- bung und die Abänderung eines rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts. Es wird wieder unterschieden zwischen dem vertraglichen Vorkaufsrecht (I.), dem Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis (II.) und dem durch Verfügung von Todes zugewendeten Vorkaufsrecht (III.). I. Vertragliches Vorkaufsrecht Im Folgenden sollen einerseits die Aufhebung (1.) und andererseits die Abände- rung (2.) des vertraglichen Vorkaufsrechts behandelt werden. 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht kann durch Übereinkunft der Parteien (A), einseitig durch den Vorkaufsberechtigten (B) oder ausnahmsweise einseitig durch den Vor- kaufsbelasteten aufgehoben werden (C). A) Durch Übereinkunft der Parteien Der Vorkaufsberechtigte und der Vorkaufsbelastete können durch gegenseitige Übereinkunft den Vorkaufsvertrag und damit auch das Vorkaufsrecht aufhe- ben. In analoger Anwendung von Art. 115 OR kann diese Übereinkunft formfrei erfolgen.410 B) Durch den Vorkaufsberechtigten Das Vorkaufsrecht stellt nach dem Gesagten ein (suspensiv bedingtes) Gestal- tungsrecht dar.411 Will der Berechtigte dieses Gestaltungsrecht aufheben, so muss dies nicht zwingend durch einen Aufhebungsvertrag nach Art. 115 OR erfolgen. Denn dieser ist ohnehin auf Forderungen zugeschnitten. Auf ein Ge- 410 BRÜCKNER, Nr. 73; MEIER-HAYOZ, BK, N 324 f. zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 411 Vgl. oben Nr. 9 ff. 235 236 237 238 239 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 84 staltungsrecht kann der Berechtigte vielmehr auch durch eine Verzichtserklä- rung verzichten. Der Verzicht auf ein Gestaltungsrecht stellt ein Verfügungsge- schäft dar.412 Der Verzicht auf ein Recht erfordert je nach dem aufzugebenden Recht ein ein- seitiges oder ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Bei einem Gestaltungsrecht – wie dem Vorkaufsrecht – steht das Recht in der alleinigen Verfügungsmacht des Verzichtenden; der Verzicht erfolgt in diesem Fall in Gestalt eines einseitigen Rechtsgeschäfts.413 Den Verzicht auf das Vorkaufsrecht kann demnach der Vor- kaufsberechtigte in einer einseitigen (empfangsbedürftigen)414 Willenserklä- rung erklären.415 Art. 115 OR wird auf diese Verzichtserklärung immerhin insofern analog ange- wandt, als die Verzichtserklärung keiner besonderen Form bedarf, obwohl die Begründung des Vorkaufsrechts ihrerseits formbedürftig war.416 Daran ändert nichts, dass die Löschung des vorgemerkten Vorkaufsrechts aus dem Grundbuch gemäss Art. 964 Abs. 1 ZGB nur aufgrund einer schriftlichen Erklärung des Vorkaufsberechtigten gegenüber dem Grundbuchverwalter erfolgen darf.417 Entrichtet der Vorkaufsrechtsnehmer für die Einräumung des Vorkaufs- rechts ausnahmsweise ein Entgelt, liegt nach der hier vertretenen Auffassung ein synallagmatischer Vertrag vor.418 In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob bei einem synallagmatischen Vertrag eine Partei tatsächlich nach Art. 115 OR formfrei auf ihre Forderung verzichten kann oder ob ein solcher Verzicht nicht vielmehr eine formbedürftige Änderung des Vertrags nach Art. 12 OR darstellt: Ein erster Standpunkt geht dahin, dass bei formbedürftigen synallag- matischen Verträgen ein formfreier Verzicht auf eine Forderung nach Art. 115 412 PETER, AcP 2000, S. 183; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 413 PETER, AcP 2000, S. 184; VIONNET, S. 96 f.; a.M. STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 414 VIONNET, S. 98 f. 415 ALLGÄUER, S. 47 f.; BRÜCKNER, Nr. 73; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 120; VON TUHR/ESCHER, S. 174 Fn. 12; VIONNET, S. 96 f.; VISCHER, S. 88; a.M. ISLER, S. 92; MEIER-HAYOZ, BK, N 324 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. Die letztgenannten Autoren folgen allerdings der hier abgelehnten Bedingungstheo- rie und erachten daher den Verzicht auf ein Vorkaufsrecht als einen Forderungser- lassvertrag im Sinn von Art. 115 OR. Gleicher Auffassung wie hier ist auch die deutsche Lehre: siehe KLEINSCHMIDT, S. 193 f.; VON TUHR, S. 271 Fn. 219; anders aber die deutsche Rechtsprechung in BGHZ 110, S. 230 ff. (232), E. 1a. 416 BGE 48 II 465 ff. (473), E. 5; ALLGÄUER, S. 47 Fn. 43; FOËX, Not@lex 2010, S. 80; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 120; VIONNET, S. 101 f.; siehe auch ISLER, S. 92; MEIER-HAYOZ, BK, N 325 zu Art. 681 ZGB; PETER, AcP 2000, S. 189; SCHÖBI, AJP 1992, S. 568; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 417 FOËX, Not@lex 2010, S. 80; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 22; VIONNET, S. 101. 418 Siehe oben Nr. 180 ff. 240 241 242 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 85 OR ausscheidet, weil dadurch das synallagmatische Austauschverhältnis gestört wird, sodass ein entsprechender Verzicht nur durch eine formbedürftige Abän- derung des Vertrags nach Art. 12 OR zulässig ist.419 Nach einer zweiten Auffas- sung soll der Verzicht auf die Forderung aus einem synallagmatischen Vertrag in jenen Fällen formfrei nach Art. 115 OR zulässig sein, in denen die Forderung noch den einzigen Inhalt des Vertragsverhältnisses bildet; in den anderen Fällen unterliegt ein solcher Verzicht der Formvorschrift nach Massgabe von Art. 12 OR.420 Meines Erachtens verdient jedoch die dritte Ansicht Zustimmung, welche Art. 115 OR den Vorrang gegenüber Art. 12 OR einräumt und daher den form- freien Verzicht auf die Forderung und deren Herabsetzung für zulässig erachtet; der Anwendungsbereich von Art. 12 OR reduziert sich damit auf Vertragsände- rungen, bei denen die Schuldverpflichtung erhöht wird.421 Diese Auffassung rechtfertigt sich deshalb, weil Formvorschriften einschränkend anzuwenden sind. Zudem setzt sie die Art. 12 und 115 OR in ein logisches Verhältnis von lex generalis und lex specialis zueinander. Daher ändert ein allfälliges vom Vor- kaufsrechtsnehmer für die Einräumung des Vorkaufsrechts entrichtetes oder zu entrichtendes Entgelt nichts daran, dass der Vorkaufsberechtigte in analoger Anwendung von Art. 115 OR formfrei auf sein Vorkaufsrecht verzichten kann. Der hier thematisierte Verzicht auf das Stammrecht lässt das Vorkaufsrecht ein für alle Mal untergehen.422 Er darf nicht verwechselt werden mit dem Ver- zicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts in einem konkreten Vorkaufsfall.423 Im Einzelfall muss durch Auslegung bestimmt werden, was der Verzichtende wirklich gewollt hat. Dabei darf insbesondere bei juristischen Laien nicht leicht- hin ein Verzicht auf das Stammrecht angenommen werden.424 C) Durch den Vorkaufsbelasteten Obwohl der Vorkaufsvertrag nach dem Gesagten keinen Dauervertrag darstellt, weist er aufgrund der andauernden Gestaltungsbelastung des Vorkaufsbelasteten ein Dauerelement auf.425 Auch das Bundesgericht hat eine gewisse Ähnlichkeit zu einem Dauerschuldverhältnis festgestellt.426 Es entspricht nun Lehre und 419 BGer 5A_251/2010 vom 19. November 2010, E. 6.1.2; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 10 ff. zu Art. 12 OR; BSK OR I-SCHWENZER, N 6 zu Art. 12. 420 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 580; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 19 ff. zu Art. 12 OR. 421 LGVE 2010 I Nr. 25, S. 46 ff. (48), E. 6.3 (Luzerner Obergericht); GUHL/MERZ/ KOLLER, N 2 zu § 14; BSK OR I-GONZENBACH/GABRIEL-TANNER, N 9 zu Art. 115; VON TUHR/PETER, S. 242 f. 422 STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 19. 423 Siehe dazu unten Nr. 886 ff. 424 Siehe BRÜCKNER, Nr. 73. 425 Vgl. oben Nr. 85. 426 BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3. 243 244 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 86 Rechtsprechung, dass nicht nur Dauerverträge, sondern auch andere Verträge mit einer dauerhaften Wirkung aus wichtigen Gründen gekündigt werden kön- nen.427 Ein wichtiger Grund liegt nach der Bundesgerichtspraxis vor, «wenn die Bindung an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz allge- mein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten».428 Da der Vorkaufsvertrag nach dem Gesagten eine gewisse Dauerwirkung zeitigt, recht- fertigt es sich meines Erachtens, dem Vorkaufsbelasteten eine Kündigungs- möglichkeit einzuräumen, wenn ihm seine Vorkaufsbelastung unzumutbar geworden ist. Mit Blick auf den Grundsatz «pacta sunt servanda» sind allerdings wichtige Gründe, die den Vorkaufsbelasteten zu einer Kündigung ermächtigen, nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Liegt ein wichtiger Grund vor, so erlischt das Vorkaufsrecht mit dem Zugang der Kündigungserklärung beim Vorkaufsbe- rechtigten. Mangels einer gesetzlichen Formvorschrift kann die Kündigungser- klärung formfrei erfolgen (Art. 11 Abs. 1 OR analog). 2. Abänderung des Vorkaufsrechts Bei einer nachträglichen Abänderung des rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts muss danach unterschieden werden, ob die Parteien die Vorkaufsbelastung aus- dehnen (A) oder einschränken (B). A) Ausdehnung der Vorkaufsbelastung Um eine Ausdehnung der Vorkaufsbelastung handelt es sich, wenn die Rechtsstellung des Vorkaufsbelasteten im Vergleich zu bisher erschwert wird. Dies trifft namentlich zu, wenn nachträglich die Dauer des Vorkaufsrechts er- höht oder dessen Abtretbarkeit oder Vormerkbarkeit vorgesehen wird. Gleich zu behandeln ist meines Erachtens der Fall, in dem die Parteien nachträglich den Kaufpreis limitieren oder eine Kaufpreislimitierung aufheben. Dies gebietet sich deswegen, weil nicht zum Zeitpunkt der Abänderung des Vorkaufsrechts, son- dern erst im Vorkaufsfall beurteilt werden könnte, ob die Kaufpreislimitierung bzw. deren Aufhebung eine Erschwerung oder eine Erleichterung der Rechts- stellung des Vorkaufsbelasteten zur Folge gehabt hat.429 Eine nachträgliche Ausdehnung der Vorkaufsbelastung setzt eine Einigung der betroffenen Parteien, sprich des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsbelaste- 427 BGE 138 III 304 ff. (318 f.), E. 6 in fine; CHERPILLOD, Nr. 239. 428 BGE 138 III 304 ff. (319), E. 7; 128 III 428 ff. (432), E. 3c. 429 Vgl. oben Nr. 127. Nach der Auffassung von BINZ-GEHRING, S. 188, handelt es sich bei der Kaufpreislimitierung um eine Einschränkung des (gesetzlichen) Vorkaufs- rechts. 245 246 247 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 87 ten, voraus. Erforderlich ist mit anderen Worten der Austausch übereinstim- mender Willenserklärungen. Gemäss Art. 12 OR gilt das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit bei jeder Abänderung des Vertrags mit Ausnahme von ergänzenden Nebenbestim- mungen, die mit der Urkunde nicht im Widerspruch stehen. Art. 12 OR findet nach allgemeiner Auffassung über seinen Wortlaut hinaus nicht nur auf die ein- fache Schriftlichkeit, sondern auch auf die öffentliche Beurkundung Anwen- dung.430 Dies bedeutet, dass eine solche Änderungsvereinbarung, mit der die Vorkaufsbelastung ausgedehnt wird, bei einem limitierten Vorkaufsrecht der öffentlichen Beurkundung und bei einem nicht limitierten Vorkaufsrecht der einfachen Schriftlichkeit bedarf.431 Eine nachträgliche Kaufpreislimitierung setzt auf alle Fälle eine öffentliche Beurkundung voraus (Art. 216 Abs. 2 OR). Formbedürftig bei der Abänderung eines unentgeltlichen Vorkaufsvertrags ist nach der hier vertretenen Auffassung jedoch stets nur die Willenserklärung des Vorkaufsbelasteten.432 Soll dieser neue Inhalt des Vorkaufsrechts auch gegenüber Dritterwerbern von Grundstücksrechten durchsetzbar sein, erfordert dies eine – beim bereits vorge- merkten Vorkaufsrecht: neue – Vormerkung im Grundbuch. Das bereits bis- her vorgemerkte Vorkaufsrecht erhält mit der neuen Grundbuchanmeldung ei- nen neuen Rang. B) Einschränkung der Vorkaufsbelastung Um eine Einschränkung der Vorkaufsbelastung handelt es sich, wenn die Rechtsstellung des Vorkaufsbelasteten im Vergleich zu bisher erleichtert wird. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn nachträglich die Dauer des Vorkaufsrechts verkürzt oder dessen Abtretbarkeit oder Vormerkbarkeit aufgehoben wird. Die nachträgliche Einschränkung der Vorkaufsbelastung setzt nicht notwendi- gerweise einen Austausch übereinstimmender Willenserklärungen von Vor- kaufsbelastetem und Vorkaufsberechtigtem voraus.433 Es genügt meines Erach- tens auch eine einseitige (empfangsbedürftige) Willenserklärung des Vor- kaufsberechtigten. Denn die Einschränkung der Vorkaufsbelastung ergibt sich diesfalls durch einen teilweisen Verzicht des Vorkaufsberechtigten auf seine Vorkaufsberechtigung. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Vorkaufsbe- rechtigte – wenn er bereits den gänzlichen Verzicht auf sein Vorkaufsrecht 430 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 579; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 1 zu Art. 12 OR; BSK OR I-SCHWENZER, N 2 zu Art. 12. 431 SCHÖBI, AJP 1992, S. 568. 432 Vgl. bereits oben Nr. 119 und 130. 433 A.M. wohl SCHÖBI, AJP 1992, S. 568, der auch in diesem Zusammenhang von einer «Vereinbarung» spricht. 248 249 250 251 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 88 durch einseitige Willenserklärung erklären kann434 – nicht auch die weniger weit reichende Einschränkung seiner Vorkaufsberechtigung einseitig erklären können soll.435 Dies ergibt sich aus dem «argumentum a maiore ad minus». Die prakti- sche Relevanz des teilweisen Verzichts auf ein Vorkaufsrecht dürfte meines Erachtens indes gering sein. Es ist bereits ausgeführt worden, dass Art. 115 OR den Anwendungsbereich von Art. 12 OR insofern einschränkt, als die Reduktion einer Forderung formfrei möglich ist, sodass nur die Erhöhung einer Schuldpflicht nach Massgabe von Art. 12 OR formbedürftig ist.436 Wendet man diese Grundsätze analog auf das vorliegende Problem an, so muss der Vorkaufsberechtigte seinen teilweisen Verzicht auf seine Vorkaufsberechtigung, die eine Einschränkung der Gestal- tungsbelastung des Vorkaufsbelasteten zur Folge hat, ebenfalls formfrei erklä- ren können.437 Eine neue Vormerkung im Grundbuch dieses abgeänderten Vorkaufsrechts ist nicht erforderlich, wenn es bereits zuvor im Grundbuch vorgemerkt war. Denn der eingeschränkte Inhalt des abgeänderten Vorkaufsrechts ist durch die Vor- merkung des bisherigen Vorkaufsrechts mit dem weitergehenden Inhalt nach wie vor gedeckt. Selbstverständlich besteht die Vormerkungswirkung fortan nur noch in dem entsprechend eingeschränkten Umfang des Vorkaufsrechts, und Dritterwerber von Grundstücksrechten können sich insbesondere zu ihren Guns- ten auf diesen eingeschränkten Umfang berufen, selbst wenn diese Einschrän- kung im Grundbucheintrag nicht nachvollzogen worden ist.438 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis wird durch Rechtsgeschäft begründet (vgl. Art. 712c ZGB).439 Obwohl dieses Vorkaufsrecht – wie noch zu zeigen sein wird440 – von seinem Inhalt und von seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis nachgebildet ist, führt dieser Umstand nicht dazu, dass es gleich wie ein gesetzliches Vorkaufsrecht gemäss Art. 681b Abs. 1 ZGB nur durch öffentliche Beurkundung ausgeschlos- sen (bzw. wieder aufgehoben) oder abgeändert werden kann. Vielmehr folgt 434 Vgl. oben Nr. 240. 435 Vgl. auch PETER, AcP 2000, S. 183, der den teilweisen Verzicht auf ein Recht nicht anders behandelt als den vollständigen. 436 Vgl. oben Nr. 242. 437 Gl.M. SCHÖBI, AJP 1992, S. 568. 438 Vgl. unten Nr. 434. 439 Vgl. oben Nr. 197 ff. 440 Vgl. unten Nr. 471 f. 252 253 254 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 89 beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentum nicht nur die Begründung, sondern auch die Aufhebung oder Abänderung rechtsgeschäftlichen Grundsätzen.441 Das heisst, die Aufhebung oder Abänderung dieses Vorkaufsrechts erfolgt grundsätzlich gleich wie beim vertraglichen Vorkaufsrecht. Es wäre inkonse- quent, wenn man für die erstmalige Begründung eines unlimitierten Vorkaufs- rechts im Stockwerkeigentumsverhältnis die Schriftform genügen lassen wollte, hingegen für die nachträgliche Abänderung dieses Vorkaufsrechts die öffentli- che Beurkundung fordern würde. Auch hier soll im Folgenden unterschieden werden zwischen der Aufhebung (1.) und der Abänderung (2.) des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis. 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann durch Übereinkunft der Stockwerkeigentümer (A), einseitig durch den Vorkaufsberechtigten (B) oder ausnahmsweise einseitig durch den Vorkaufsbelasteten (C) aufgehoben werden. A) Durch Übereinkunft der Stockwerkeigentümer Soll das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis für alle Stockwerkei- gentümer nachträglich wieder aufgehoben werden, können die Stockwerkeigen- tümer dies in einer gemeinsamen Vereinbarung, einer mehrseitigen Willenser- klärung, beschliessen.442 Die Übereinkunft ist in analoger Anwendung von Art. 115 OR an keine besondere Form gebunden.443 B) Durch den Vorkaufsberechtigten Nach der hier vertretenen Auffassung muss es auch zulässig sein, dass nur ein einzelner Stockwerkeigentümer seinen Verzicht auf das Vorkaufsrecht durch einseitige (empfangsbedürftige) Willenserklärung erklärt. Diese Verzichtser- klärung kann in analoger Anwendung von Art. 115 OR formfrei erfolgen. Es gelten hier die gleichen Überlegungen wie beim vertraglichen Vorkaufsrecht.444 Der Vorkaufsberechtigte verliert durch eine solche Verzichtserklärung seine Vorkaufsberechtigung, nicht aber seine Vorkaufsbelastung gegenüber anderen 441 Vgl. MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 79 zu Art. 712c ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220a. 442 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 3 zu § 48; WERMELINGER, ZK, N 32 zu Art. 712c ZGB. 443 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 3 zu § 48; a.M. WERMELINGER, ZK, N 32 zu Art. 712c ZGB. 444 Siehe oben Nr. 239 ff. 255 256 257 258 259 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 90 Stockwerkeigentümern. Denkbar ist auch, dass sämtliche Stockwerkeigentümer durch einseitige Willenserklärung je einzeln auf ihr Vorkaufsrecht verzichten – dies läuft im Ergebnis auf dasselbe hinaus, wie wenn sämtliche Stockwerkeigen- tümer in einer gemeinsamen Vereinbarung das Vorkaufsrecht aufheben. C) Durch den Vorkaufsbelasteten Im Zusammenhang mit dem vertraglichen Vorkaufsrecht habe ich die Auffas- sung vertreten, dass der Vorkaufsbelastete seine Vorkaufsbelastung aus wich- tigen Gründen aufkündigen kann.445 Diese Auffassung darf grundsätzlich auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Geltung beanspruchen. Ihre Tragweite wird aber sowohl aus praktischen wie aus rechtlichen Gründen zusätzlich eingeschränkt. In praktischer Hinsicht gilt es zu bedenken, dass sich in einer Stockwerkeigen- tümergemeinschaft oftmals mehr als nur zwei Personen gegenüberstehen. Damit dem Vorkaufsbelasteten eine Kündigungsmöglichkeit zusteht, muss ihm die Vorkaufsbelastung gegenüber sämtlichen Stockwerkeigentümern unzumut- bar geworden sein. In rechtlicher Hinsicht steht dem Vorkaufsbelasteten zudem regelmässig ein alternatives Abwehrmittel zur Verfügung, das womöglich seinen Vorzug er- hält: Ist ihm seine Vorkaufsbelastung unzumutbar geworden, dürften regelmäs- sig auch die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 649b ZGB erfüllt sein, die ihm den Ausschluss des oder der unzumutbaren Stockwerkeigentümer aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft erlauben. 2. Abänderung des Vorkaufsrechts Was die Abänderung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis anbelangt, so kann auf die Ausführungen zum vertraglichen Vorkaufsrecht ver- wiesen werden, die hier analoge Geltung beanspruchen dürfen.446 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen Es ist bereits ausgeführt worden, dass bei einer Verfügung von Todes wegen, mit welcher der Erblasser jemandem ein Vorkaufsrecht an einem (Nach- lass-)Grundstück zuwendet, das Vorkaufsrecht nicht ipso iure mit dem Tod des Erblassers entsteht, sondern erst, wenn die Erben – in Erfüllung dieses Ver- 445 Vgl. oben Nr. 244. 446 Siehe oben Nr. 245 ff. 260 261 262 263 264 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen 91 mächtnisses – mit dem Bedachten einen Vorkaufsvertrag abschliessen.447 Dann aber folgt dieses Vorkaufsrecht den Regeln eines vertraglichen Vorkaufs- rechts, weshalb in Bezug auf die Aufhebung und Abänderung dieses Vorkaufs- rechts grundsätzlich auf das zum vertraglichen Vorkaufsrecht Ausgeführte ver- wiesen werden kann.448 Immerhin ergibt sich beim Vorkaufsrecht, dessen Rechtsgrund in einer Verfü- gung von Todes wegen liegt, eine Besonderheit aus dem Umstand, dass die Erben unter gewissen Voraussetzungen eine nachträgliche Herabsetzung des Vermächtnisses beantragen können. Dieser Fall kann dann eintreten, wenn die Erben nach der Ausrichtung des Vermächtnisses (im vorliegenden Zusammen- hang: nach der Begründung des Vorkaufsrechts) Erbschaftsschulden bezahlen müssen, von denen sie vorher keine Kenntnis hatten. Diesfalls sind die Erben nach Art. 565 Abs. 1 ZGB befugt, den Vermächtnisnehmer insoweit zu einer verhältnismässigen Herabsetzung anzuhalten, als sie die Herabsetzung der Ver- mächtnisse hätten beanspruchen können. Stellt sich auf diese Weise eine Pflicht- teilsverletzung heraus,449 können die Erben nachträglich das in Erfüllung des Vermächtnisses begründete Vorkaufsrecht herabsetzen, wobei sie diesen Herab- setzungsanspruch nicht privatautonom durchsetzen dürfen, sondern auf die Her- absetzungsklage – eine Gestaltungsklage – verwiesen sind.450 Diese Herabset- zungsklage stellt für die (vorkaufsbelasteten) Erben – im Vergleich zum (rein) vertraglichen Vorkaufsrecht – eine zusätzliche Möglichkeit dar, eine Aufhebung oder Abänderung des Vorkaufsrechts zu erwirken. 447 Vgl. oben Nr. 229 ff. 448 Siehe oben Nr. 236 ff. 449 Zur Möglichkeit einer Pflichtteilsverletzung durch die erblasserische Zuwendung eines Vorkaufsrechts siehe oben Nr. 232. 450 Vgl. BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 5 zu Art. 565; ESCHER, ZK, N 11 und 14 der Einleitung zu Art. 522–533 ZGB; BSK ZGB II-HUWILER, N 7 ff. zu Art. 486. 265 93 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts Im Vordergrund der nachfolgenden Ausführungen stehen der Inhalt und die Wirkungen des vertraglichen Vorkaufsrechts (I.). Zur Sprache kommen aber auch der Inhalt und die Wirkungen des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentums- verhältnis (II.) sowie des durch Verfügung von Todes wegen zugewendeten Vorkaufsrechts (III.). I. Vertragliches Vorkaufsrecht In einem Vorkaufsvertrag können – über die objektiv wesentlichen Vertrags- punkte hinaus451 – die unterschiedlichsten Vertragspunkte geregelt werden, die den Inhalt und die Wirkungen des Vorkaufsrechts näher bestimmen. Im Folgen- den werde ich auf die praktisch relevantesten Vertragspunkte näher eingehen, die zudem eine gesetzliche Regelung erfahren haben. Es geht um die Ausgestal- tung des Vorkaufsrechts als ein limitiertes oder ein unlimitiertes (1.), um die Frage der Vererblichkeit und Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts (2.), um die Be- fristung des Vorkaufsrechts (3.) und schliesslich um die Vormerkung des Vor- kaufsrechts (4.). 1. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht Die Parteien des Vorkaufsvertrags können das Vorkaufsrecht entweder als limi- tiertes oder als unlimitiertes ausgestalten. Wie bereits ausgeführt worden ist, hat diese Unterscheidung Auswirkungen auf das Formerfordernis des Vorkaufsver- trags.452 Damit erlangt die Abgrenzung des limitierten vom unlimitierten Vor- kaufsrecht grosse praktische Relevanz. Im Folgenden behandle ich zuerst das unlimitierte (A) und dann das limitierte Vorkaufsrecht (B). Abschliessend gehe ich auf einen intertemporalrechtlichen Aspekt (C) ein. 451 Vgl. dazu oben Nr. 92 ff. 452 Vgl. oben Nr. 100 ff. 266 267 268 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 94 A) Unlimitiertes Vorkaufsrecht Das Formprivileg der einfachen Schriftlichkeit gemäss Art. 216 Abs. 3 OR be- steht für Vorkaufsverträge, «die den Kaufpreis nicht zum voraus bestimmen». Damit ist der sogenannte unlimitierte Vorkaufsvertrag angesprochen, der auch als «nicht limitierter», «illimitierter» oder «gewöhnlicher» Vorkaufsvertrag bezeichnet wird.453 Die gleiche Terminologie ist auch für das Vorkaufsrecht gebräuchlich, das durch einen solchen unlimitierten Vorkaufsvertrag begründet wird. Die vorliegende Arbeit verwendet die Begriffe unlimitierter Vorkaufsver- trag bzw. unlimitiertes Vorkaufsrecht. Entscheidendes Kriterium für die Annahme eines unlimitierten Vorkaufsrechts ist also, dass der Vorkaufsvertrag «den Kaufpreis nicht zum voraus bestimm[t]». Angesprochen ist damit der Kaufpreis, den der Vorkaufsberechtigte im Vor- kaufsfall für den Erwerb des Grundstücks zu entrichten hat, falls er sein Vor- kaufsrecht ausübt. Der unlimitierte Vorkaufsvertrag enthält also keine Abrede über den Kaufpreis, den der Vorkaufsberechtigte zu entrichten hat, sodass dieser gemäss Art. 216d Abs. 3 OR «das Grundstück zu den Bedingungen er- werben [kann], die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat».454 Beim un- limitierten Vorkaufsrecht entspricht es dem mutmasslichen Willen der Vor- kaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück im Vor- kaufsfall so soll erwerben können, wie es sich zu diesem Zeitpunkt präsentiert – also im gleichen Zustand, wie es auch der Dritte erworben hätte.455 Limitiertes Vorkaufsrecht und limitierter Vorkaufsvertrag einerseits sowie unli- mitiertes Vorkaufsrecht und unlimitierter Vorkaufsvertrag andererseits sind komplementäre Begriffspaare – sie stehen in einem gegenseitigen Aus- schlussverhältnis zueinander. Es kann also gesagt werden, dass jeder Vorkaufs- vertrag, der nicht unlimitiert ist, ein limitierter ist – und umgekehrt. Dasselbe gilt auch in Bezug auf das Vorkaufsrecht: Jedes Vorkaufsrecht, das nicht unlimi- tiert ist, ist limitiert – und umgekehrt. Damit stellt sich die Frage, wann ein Vor- kaufsvertrag bzw. ein Vorkaufsrecht limitiert ist. B) Limitiertes Vorkaufsrecht Aus Art. 216 Abs. 2 OR und einem Umkehrschluss aus Art. 216 Abs. 3 OR ergibt sich, dass das Formprivileg der einfachen Schriftlichkeit für Verträge, die den Kaufpreis zum Voraus bestimmen, nicht gilt. Damit ist der sogenannte limi- tierte Vorkaufsvertrag angesprochen, der auch als «qualifizierter» Vorkaufsver- trag bezeichnet wird.456 Die gleiche Terminologie ist auch für das Vorkaufs- 453 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 515. 454 Siehe dazu unten Nr. 982 ff. 455 PIOTET, JdT 1967, S. 167. 456 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 513. 269 270 271 272 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 95 recht gebräuchlich, welches mit einem solchen limitierten Vorkaufsvertrag be- gründet wird. Die vorliegende Arbeit verwendet die Begriffe limitierter Vor- kaufsvertrag bzw. limitiertes Vorkaufsrecht. Ein limitiertes Vorkaufsrecht liegt also vor, wenn der Vorkaufsvertrag bereits eine Abrede über den Kaufpreis enthält, den der Vorkaufsberechtigte im Vor- kaufsfall für den Erwerb des Grundstücks zu entrichten hat, falls er sein Vor- kaufsrecht ausübt. Unter Kaufpreis versteht sich die Gesamtheit der Leistungen, die der Käufer für die Übertragung des Grundstücks zu erbringen hat. Im Zu- sammenhang mit dem limitierten Vorkaufsrecht stellen sich vordergründig zwei Fragen: erstens, ob auch die Bestimmbarkeit des Kaufpreises (a) für die Annah- me eines limitierten Vorkaufsrechts genügt, und zweitens, ob auch Abreden über andere Vertragspunkte (b) als den Kaufpreis das Vorkaufsrecht zu einem limi- tierten machen. a) Bestimmbarkeit des Kaufpreises Von der Gesetzessystematik her besitzt Art. 216 Abs. 3 OR und damit der unli- mitierte Vorkaufsvertrag Ausnahmecharakter. Den Normalfall scheint der limi- tierte Vorkaufsvertrag und damit das Formerfordernis der öffentlichen Beurkun- dung gemäss Art. 216 Abs. 2 OR darzustellen.457 FASEL postuliert deswegen einen engen Anwendungsbereich der Formvorschrift von Art. 216 Abs. 3 OR.458 Dieser Ansicht ist sicherlich insoweit beizupflichten, als ohnehin einhellig von der Lehre und Rechtsprechung anerkannt ist, dass nicht nur dann ein limitierter Vorkaufsvertrag vorliegt, wenn der Vorkaufsvertrag den Kaufpreis im Voraus bestimmt, sondern bereits auch dann, wenn im Vorkaufsvertrag eine Abrede über die Art der Ermittlung des Kaufpreises getroffen, ohne dass der Kauf- preis bereits betragsmässig festgelegt wird.459 Die Umschreibung in der Botschaft, wonach ein limitiertes Vorkaufsrecht vor- liegt, wenn der Preis «im voraus feststeht», erweist sich damit als zu eng. Denn unter dem Gesichtspunkt des Schutzbedürfnisses des Vorkaufsrechtsgebers ist die Situation, in der bereits im Vorkaufsvertrag die Art der Ermittlung des Kaufpreises verbindlich geregelt wird, mit derjenigen vergleichbar, in der be- reits im Vorkaufsvertrag der Kaufpreis betragsmässig festgelegt wird.460 Für die Annahme eines limitierten Vorkaufsvertrags genügt es somit, dass eine Verein- 457 BSK OR I-FASEL, N 26 zu Art. 216; CR OR I-FOËX, N 29 zu Art. 216. Dieses Ver- hältnis von Ausnahme und Regelfall gemäss der Gesetzessystematik muss nicht mit dem Verhältnis von Ausnahme und Regelfall in der Rechtswirklichkeit überein- stimmen, in der wohl die unlimitierten Vorkaufsrechte überwiegen dürften. 458 BSK OR I-FASEL, N 26 zu Art. 216 und N 11 zu Art. 216d. 459 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 3.3 und 3.4; MEIER-HAYOZ, BK, N 22 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 44. 460 Zutreffend REY, ZSR 1994, S. 44 Fn. 27. 273 274 275 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 96 barung über die Bestimmbarkeit des Preises im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts getroffen wird. So darf der Kaufpreis auch gemäss einer Formel und in Abhängigkeit von vertragsexternen Faktoren wie publizierten Indizes bestimmt werden.461 Ein limitierter Vorkaufsvertrag liegt auch vor, wenn die Parteien vereinbaren, dass der Kaufpreis aufgrund einer Schätzung des Ver- kehrs- oder Ertragswerts im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts ermit- telt werden soll.462 Um einen limitierten Vorkaufsvertrag handelt es sich aber auch dann, wenn der Kaufpreis betragsmässig limitiert wird, so beispielsweise bei einer Abrede, wonach der Vorkaufsberechtigte «das Grundstück zu dem mit dem Dritten vereinbarten Preis, höchstens aber zum Preis von X Franken» er- werben kann.463 Von daher rührt letztlich die Terminologie «limitierter» Vor- kaufsvertrag bzw. «limitiertes» Vorkaufsrecht. Bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht legen die Parteien den Kaufpreis bereits im Voraus ziffernmässig derart fest, dass er losgelöst von der konjunktu- rellen Wertentwicklung des Grundstücks ist.464 Die Parteien legen so ihrem Vorkaufsvertrag ein eigenes Wertgefüge zugrunde, das für den durch die Aus- übung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Veräusserungsvertrag gelten soll. Hierbei lassen sie sich vom Wert des Grundstücks aufgrund seines tatsäch- lichen und rechtlichen Zustands im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsver- trags leiten.465 Folglich entspricht es ihrem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jenem tatsächlichen und rechtlichen Zustand soll erwerben können, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.466 Dagegen bestimmt sich beim relativ limitierten Vorkaufsrecht der Kaufpreis erst im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls, allerdings anhand von Faktoren, die bereits im Vorkaufsvertrag festgelegt wurden, beispielsweise durch eine Verkehrswert- schätzung eines Sachverständigen oder in Abhängigkeit vom Kaufpreis gemäss dem Drittvertrag.467 Auch beim relativ limitierten Vorkaufspreis legen die Par- teien ihrem Vorkaufsvertrag grundsätzlich ein eigenes Wertgefüge zugrunde, ausser sie machen den Preis abhängig vom Kaufpreis gemäss dem Drittvertrag. Da sich hier der Kaufpreis jedoch erst im Vorkaufsfall bestimmt, und zwar in Abhängigkeit vom tatsächlichen und rechtlichen Zustand des Grundstücks in diesem Zeitpunkt, soll der Vorkaufsberechtigte nach dem mutmasslichen Par- 461 BRÜCKNER, Nr. 43. 462 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 3.3, mit Hinweisen. 463 BRÜCKNER, Nr. 41. 464 BINZ-GEHRING, S. 28. 465 Vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 76 zu Art. 681 ZGB. 466 PIOTET, JdT 1967, S. 166. 467 BINZ-GEHRING, S. 28. 276 277 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 97 teiwillen das Grundstück in diesem Zustand erwerben können. Damit gleicht sich das relativ limitierte Vorkaufsrecht dem unlimitierten an.468 b) Abreden über andere Vertragspunkte Ob auch Abreden über andere Vertragspunkte (als den Kaufpreis) des künf- tigen, durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Veräusse- rungsvertrags – zum Beispiel Abreden über den Zeitpunkt des Besitzesantritts oder über die Zahlungsmodalitäten – den Anwendungsbereich des limitierten Vorkaufsvertrags und damit der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung eröffnen, ist umstritten. In der Literatur werden verschiedene Ansichten vertreten. Gemäss ENGEL han- delt es sich um einen limitierten Vorkaufsvertrag, sobald die Parteien des Vor- kaufsvertrags irgendwelche «modalités de la préemption» regeln,469 also Ver- tragspunkte des – nach der hier vertretenen Auffassung – erst durch die Aus- übung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Veräusserungsvertrags, die Art. 216d Abs. 3 OR als «Bedingungen» bezeichnet. BRÜCKNER plädiert dafür, «dass jede vorkaufsvertragliche Absprache, die die Rechtsstellung des Belasteten ge- genüber dem Vorkaufsberechtigten im Vergleich zu derjenigen gegenüber dem Dritterwerber in irgendeiner Weise erschwert, den Vorkaufsvertrag insgesamt beurkundungsbedürftig macht».470 FOËX hingegen lehnt eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des limitierten Vorkaufsvertrags sowohl im Sinne ENGELS als auch im Sinne BRÜCKNERS ab, weil diese Auffassungen unnötigerweise den Wortlaut von Art. 216 Abs. 3 OR überdehnen und eine erhebliche Rechtsunsi- cherheit schaffen würden.471 FASEL schliesslich bejaht immer dann die Beur- kundungspflicht, wenn die «im Voraus vereinbarten Bedingungen wirtschaftlich die Bedeutung einer direkten oder indirekten Bestimmung des Entgeltes für die Eigentumsübertragung» aufweisen.472 Die eingangs aufgeworfene Frage muss nach der hier vertretenen Auffassung anhand einer Auslegung von Art. 216 Abs. 3 OR entschieden werden. Art. 216 Abs. 3 OR spricht von einem Vorkaufsvertrag, der «den Kaufpreis nicht zum voraus bestimm[t]». Wie zuvor ausgeführt worden ist, handelt es sich – über den Wortlaut von Art. 216 Abs. 3 OR hinaus – auch dann um einen limitierten Vor- kaufsvertrag, wenn der Kaufpreis im Vertrag bestimmbar gemacht wird. Eine weitere Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 216 Abs. 3 OR auch bei Abreden über andere Vertragspunkte als den Kaufpreis postuliert aber selbst FASEL nicht – obwohl er diese Bestimmung nur eng angewandt wissen möchte. 468 Vgl. oben Nr. 270. 469 ENGEL, S. 102; vgl. auch VISCHER, S. 84. 470 BRÜCKNER, Nr. 42, im Original teilweise kursiv. 471 CR OR I-FOËX, N 29 zu Art. 216. 472 BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216d. 278 279 280 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 98 Wie FOËX zu Recht einwendet, verträgt es sich mit dem Wortlaut von Art. 216 Abs. 3 OR und – meines Erachtens – auch mit dem Grundsatz «in favorem nego- tii» nur schlecht, wenn der Anwendungsbereich des unlimitierten Vorkaufsver- trags noch weiter zurückgedrängt wird und auch Abreden über andere Vertrags- punkte des künftigen Veräusserungsvertrags als den Kaufpreis für die Annahme eines limitierten Vorkaufsvertrags genügen sollten. Die Auffassungen von ENGEL und BRÜCKNER sind daher abzulehnen. Es ist vielmehr mit FASEL so zu halten, dass nur dann ein limitierter Vorkaufsvertrag vorliegt, wenn er Abreden enthält, die direkt oder indirekt das Entgelt für die künftige Übertragung des Grundeigentums bestimmen. C) Intertemporalrechtlicher Aspekt Gemäss Art. 216 Abs. 3 aOR (in Kraft gewesen bis am 31. Dezember 1993) waren Vorkaufsverträge in schriftlicher Form gültig. Obwohl dieser Bestim- mung seitens der Rechtsprechung und der Lehre Kritik widerfuhr,473 war die Rechtslage de lege lata insoweit klar, als diese Bestimmung für sämtliche Vor- kaufsverträge galt, also auch für den limitierten Vorkaufsvertrag. Nach der neuen Fassung von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR (in Kraft seit dem 1. Januar 1994) bedürfen limitierte Vorkaufsverträge zu ihrer Gültigkeit neuer- dings der öffentlichen Beurkundung. Altrechtliche limitierte Vorkaufsverträ- ge, die in Übereinstimmung mit der früheren Rechtlage bloss in einfacher Schriftform verfasst wurden, bleiben in analoger Anwendung von Art. 50 SchlT ZGB unter dem neuen Recht weiterhin gültig.474 2. Vererblichkeit und Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts Am 1. Januar 1994 ist mit dem Bundesgesetz über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf) Art. 216b OR in Kraft getreten.475 Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR ist das vertragliche Vorkaufsrecht vererblich, aber nicht abtretbar. Doch das Gesetz sieht explizit vor, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags Abweichendes vereinbaren können. Mit dieser Gesetzesbestimmung wurde die bisherige herrschende Lehre und Rechtspre- 473 BGE 48 II 227 ff. (231 ff.), E. 3; MEIER-HAYOZ, BK, N 67 ff. zu Art. 681 ZGB; die damalige gesetzliche Regelung begrüssend dagegen GIGER, BK, N 99 ff. zu Art. 216 OR. 474 BSK OR I-FASEL, N 27 zu Art. 216; CR OR I-FOËX, N 27 zu Art. 216; SCHÖBI, AJP 1992, S. 570. Vgl. auch PIOTET, ZSR 1994, S. 142. 475 AS 1993 II 1404 ff. 281 282 283 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 99 chung kodifiziert.476 Demnach ist das vertragliche Vorkaufsrecht von Gesetzes wegen vererblich. Doch kann die Vererblichkeit vertraglich ausgeschlossen werden. Gerade gegenteilig ist die Rechtslage in Bezug auf die Abtretbarkeit: Von Gesetzes wegen ist die Abtretung eines vertraglichen Vorkaufsrechts aus- geschlossen. Vertraglich kann aber die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts verein- bart werden. Dies bedarf sowohl bezüglich der Vererblichkeit (A) als auch der Abtretbarkeit (B) der weiteren Ausführung. A) Vererblichkeit Die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts ist von Gesetzes wegen vorgesehen (a). Doch können die Parteien des Vorkaufsvertrags die Vererblichkeit vertraglich ausschliessen (b). a) Von Gesetzes wegen Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR sind vertragliche Vorkaufsrechte grundsätzlich vererblich. Das Vorkaufsrecht ist von Gesetzes wegen somit nicht höchstper- sönlich ausgestaltet.477 Über den Wortlaut der Gesetzesbestimmung hinaus gilt dies ganz allgemein für sämtliche Formen der Universalsukzession, also nicht nur für den Erbfall, sondern beispielsweise auch für die Fusion von Gesellschaf- ten.478 Mit Abschluss des Vorkaufsvertrags wird dem Vorkaufsberechtigten ein Vor- kaufsrecht eingeräumt. Ab dann gehört das Vorkaufsrecht zu seinen Vermö- genswerten. Stirbt der Vorkaufsberechtigte, treten seine gesetzlichen und/oder eingesetzten Erben als Universalsukzessoren in all seine vererbbaren Rechte und Pflichten ein. Die Aufzählung der vererbbaren Rechte und Pflichten gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB ist dabei nicht abschliessend.479 Vererblich ist gemäss Art. 216b Abs. 1 OR grundsätzlich auch das Vorkaufsrecht. Beim Tod des Vor- kaufsberechtigten fällt das Vorkaufsrecht mit anderen Worten in dessen Nachlass und geht – vorbehaltlich der Ausschlagung der Erbschaft (Art. 566 ff. ZGB) – auf seine Erben über (Art. 560 Abs. 2 ZGB). Die Erben bilden unterei- nander eine Erbengemeinschaft und verfügen über das geerbte Vorkaufsrecht zu gesamter Hand.480 Sie können durch schriftlichen Erbteilungsvertrag (Art. 634 Abs. 2 ZGB) das Vorkaufsrecht einem oder mehreren Erben zuweisen, ohne 476 Siehe dazu BGE 48 II 465 ff. (469 ff.), E. 4a und b; ALLGÄUER, S. 64 f.; HAAB, ZK, N 28 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 97 ff. und 105 f. zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 66 ff. und 70 f. 477 Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 105 zu Art. 681 ZGB. 478 CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216b. 479 BGE 112 II 300 ff. (305), E. 4b. 480 Zur Ausübung des Vorkaufsrechts durch eine Gesamthandschaft siehe unten Nr. 810 ff. 284 285 286 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 100 dass das Vorkaufsrecht selber als abtretbar ausgestaltet sein muss und dement- sprechend auch ohne dass das Formerfordernis der Abtretung nach Art. 216b Abs. 2 OR zu beachten wäre.481 In der Regel ist die Person des Vorkaufsberechtigten identisch mit der Person des Vorkaufsrechtsnehmers.482 Weil die Erben als Universalsukzessoren in alle vererbbaren Rechte und Pflichten des Erblassers eintreten, fällt beim Tod des Vorkaufsberechtigten grundsätzlich nicht nur sein Vorkaufsrecht in den Nach- lass, sondern das ganze Rechte- und Pflichtenprogramm aus dem Vorkaufs- vertrag. Diese Rechte und Pflichten gehen auf die Erben über.483 Denkbar ist beispielsweise, dass eine Verpflichtung zur Leistung eines periodischen Entgelts vererbt wird.484 Grundsätzlich nicht zulässig ist hingegen die Zuwendung des Vorkaufsrechts an einen Nichterben durch Vermächtnis. Der Vermächtnisnehmer tritt im Ge- gensatz zu den Erben nicht als Universalsukzessor in die Rechtsstellung des Erblassers ein, sondern erlangt einen obligatorischen Anspruch auf Ausrichtung des Vermächtnisses gegenüber den beschwerten Erben (Art. 562 Abs. 1 OR).485 Das heisst, die beschwerten Erben müssen dem Vermächtnisnehmer den ihm vom Erblasser zugedachten Vorteil erst noch verschaffen.486 Hat der Erblasser ein (ihm zustehendes) Vorkaufsrecht an einen Nichterben vermacht, so müssen die Erben, welche als Universalsukzessoren das Vorkaufsrecht geerbt haben, das Vorkaufsrecht zur Erfüllung des Vermächtnisanspruchs auf den Vermächtnis- nehmer übertragen. Dies ist aber nur dann möglich, wenn das Vorkaufsrecht übertragbar ausgestaltet worden ist, was es aufgrund der gesetzlichen Anord- nung von Art. 216b Abs. 1 OR mangels anderslautender Vereinbarung gerade nicht ist. Ist das Vorkaufsrecht nicht übertragbar, können die Erben das Ver- mächtnis auch nicht ausrichten, weshalb ein entsprechendes Vermächtnis einen unmöglichen Inhalt hat und damit nichtig ist (Art. 20 Abs. 1 OR analog).487 Von der hier behandelten Vermachung eines (bereits existierenden) Vorkaufsrechts an einen Nichterben zu unterschieden ist der Fall, in dem der Erblasser einem Nichterben ein (erst im Nachgang zu seinem Tod zu begründendes) Vorkaufs- recht an einem Nachlassgrundstück vermacht. Eine solche Verfügung von Todes wegen ist nach dem Gesagten grundsätzlich zulässig.488 481 HESS, BSK, N 5 zu Art. 216b OR. 482 Vgl. oben Nr. 89. 483 GIGER, BK, N 8 zu Art. 216b OR. 484 Vgl. oben Nr. 173. 485 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 16 zu § 76. 486 Vgl. BSK ZGB II-HUWILER, N 16 ff. zu Art. 562. 487 Zur Nichtigkeit einer Verfügung von Todes wegen siehe BSK ZGB II-FORNI/ PIATTI, N 4 zu Art. 519/520. 488 Vgl. oben Nr. 223 ff. 287 288 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 101 b) Vertraglicher Ausschluss Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR ist es statthaft, dass die Parteien im Vorkaufsver- trag die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts vertraglich ausschliessen. Dadurch gestalten sie das Vorkaufsrecht höchstpersönlich aus. In diesem Fall stellt das Vorkaufsrecht keinen vererbbaren Vermögenswert des Erblassers dar, wes- halb es auch nicht in dessen Nachlass fällt. Sachlich geboten ist in einem solchen Fall aber auch, dass allfällige Pflichten des Vorkaufsberechtigten aus dem Vorkaufsvertrag, wie beispielsweise eine Verpflichtung zur Leistung eines periodischen Entgelts,489 mit dem Tod des Vorkaufsberechtigten entfallen und nicht auf seine Erben übergehen. Beim Tod des Vorkaufsbelasteten fällt dessen vorkaufsbelastetes Grundstück in den Nachlass und geht mitsamt der (bedingten) Gestaltungsbelastung und den weiteren Rechten und Pflichten aus dem Vorkaufsvertrag auf seine Erben über. Daran ändert sich nichts, wenn im Vorkaufsvertrag die Vererblichkeit des Vor- kaufsrechts ausgeschlossen worden ist. Denn ein solcher Ausschluss der Vererb- lichkeit betrifft nur die Vorkaufsberechtigung, mangels anderer vertraglicher Anordnung aber nicht auch die Vorkaufsbelastung. B) Abtretbarkeit Die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts ist von Gesetzes wegen ausgeschlossen (a). Doch können die Parteien des Vorkaufsvertrags die Abtretbarkeit vertraglich vereinbaren (b). a) Von Gesetzes wegen Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR ist das vertragliche Vorkaufsrecht grundsätzlich nicht abtretbar. Das Vorkaufsrecht ist zwar regelmässig nicht höchstpersön- lich,490 hat aber doch überwiegend persönlichen Charakter.491 Dem Vorkaufs- rechtsgeber ist es grundsätzlich nicht gleichgültig, welche Partei im Vorkaufsfall das Grundstück erwerben darf. Dementsprechend soll das Vorkaufsrecht auch nicht beliebig an Dritte übertragen werden können. Das Gesetz ordnet mit dem Ausschluss der Abtretbarkeit an, was dem hypothetischen Parteiwillen ent- spricht. Die Unzulässigkeit der Abtretung bedeutet, dass der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht nicht an einen Dritten veräussern, ja nicht einmal durch Verfü- gung von Todes wegen an einen Nichterben vermachen kann.492 Eine allfällige 489 Vgl. oben Nr. 173. 490 Vgl. oben Nr. 285. 491 Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 97 zu Art. 681 ZGB. 492 Vgl. oben Nr. 288. 289 290 291 292 293 294 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 102 Verfügung des Vorkaufsberechtigten über das Vorkaufsrecht ist grundsätzlich ungültig,493 es sei denn, der Vorkaufsbelastete habe in der für die Begründung des abzutretenden Vorkaufsrechts erforderlichen Form494 vorgängig seine Zu- stimmung zur Verfügung des Vorkaufsberechtigten erteilt.495 b) Vertragliche Vereinbarung Art. 216b Abs. 1 OR stellt dispositives Recht dar. Die Gesetzesbestimmung sieht ausdrücklich vor, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts vereinbaren können.496 Durch eine solche Vereinbarung verliert das Vorkaufsrecht seinen vorwiegend persönlichen Charakter und wird zu einem handelbaren Recht. Denkbar ist auch, dass die Parteien des Vor- kaufsvertrags die Abtretung des Vorkaufsrechts nur mit Einschränkungen erlau- ben,497 beispielsweise indem sie den Kreis der möglichen Zessionare auf Famili- enmitglieder beschränken. Eine Abtretung in Missachtung des zulässigen Zessi- onarkreises wäre ungültig. Die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts hat auch Auswirkungen auf dessen Pfändbarkeit gemäss Art. 89 ff. SchKG.498 Denn pfändbar ist nur, was ver- kehrsfähig und gegen Entgelt veräusserbar ist.499 Dies hängt beim Vorkaufsrecht eben davon ab, ob es abtretbar ist oder nicht.500 Der Pfändbarkeit eines abtretba- ren Vorkaufsrechts kann im Einzelfall jedoch immer noch ein geringer zu erwar- tender Reinerlös entgegenstehen.501 Ist ein Vorkaufsrecht im Vorkaufsvertrag als abtretbar ausgestaltet worden, so stellen sich als weitere Fragen, wie eine Abtretung zu vollziehen ist (aa) und wie sich die Rechtslage nach erfolgter Abtretung gestaltet (bb). 493 VIONNET, S. 110; vgl. auch CR OR I-PROBST, N 34 zu Art. 164, und SPIRIG, ZK, N 185 zu Art. 164 OR, für die analoge Situation bei der Forderungszession. 494 Zum Formerfordernis für die Begründung eines Vorkaufsrechts siehe oben Nr. 100 ff. 495 Vgl. VIONNET, S. 146. 496 Zur Formbedürftigkeit dieser Abrede vgl. oben Nr. 145. 497 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 98 zu Art. 681 ZGB. 498 Siehe auch HAAB, ZK, N 28 zu Art. 681/82 ZGB. 499 AMONN/WALTHER, N 5 zu § 23. 500 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 76; a.M. BSK SCHKG-VONDER MÜHLL, N 2 zu Art. 92, der die Pfändbarkeit eines Kaufsrechts – und damit implizit auch eines Vorkaufs- rechts – generell ausschliesst, weil es eine blosse Anwartschaft ist. Damit verkennt er aber den eigenständigen wirtschaftlichen Wert eines Kaufs- bzw. Vorkaufsrechts, der sich insbesondere dann offenbart, wenn der zu bezahlende Kaufpreis unter dem Verkehrswert des Grundstücks liegt: vgl. auch oben Nr. 167. 501 Vgl. AMONN/WALTHER, N 6 zu § 23. 295 296 297 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 103 aa) Vollzug der Abtretung Die herrschende Lehre geht davon aus, dass die Abtretung des Vorkaufsrechts in Form einer Vertragsübertragung vonstattengehe.502 Diese Auffassung ist mass- geblich von der hier abgelehnten Bedingungstheorie beeinflusst,503 die auf der Prämisse fusst, dass mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags bereits ein beding- ter Kaufvertrag zustande gekommen ist und dass daher die Abtretung des Vor- kaufsrechts durch die Übertragung dieses Vertrags zu erfolgen hat. Sie verkennt damit die Eigenständigkeit des Vorkaufsrechts als eines (bedingten) Gestal- tungsrechts. Selbstverständlich ist es möglich, dass sich alle drei Parteien in einem – die Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 bzw. 3 OR beachtenden – Dreierkonsens darauf einigen, dass der Dritte anstelle des bisherigen Vorkaufs- berechtigten in den Vorkaufsvertrag eintreten soll. Aber dann hat man es eben mit einer – aufgrund der Privatautonomie zulässigen – Vertragsübertragung zu tun, nicht aber mit dem, was in Art. 216b OR angesprochen ist: Art. 216b OR spricht von der Abtretung des Vorkaufsrechts, nicht von einer Übertragung des Vorkaufsvertrags. Für das vertragliche Vorkaufsrecht hat der Gesetzgeber in Art. 216b OR mit anderen Worten positivrechtlich die Streitfrage entschieden, ob und unter welchen Voraussetzungen das Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht abtretbar ist.504 Die hier vertretene Auffassung gleicht sich aber im Ergebnis der herrschenden Lehre an, wenn man berücksichtigt, dass in analoger Anwendung von Art. 170 Abs. 1 OR mit der Abtretung des Vorkaufsrechts auch die Neben- rechte auf den Dritten übergehen.505 Haben sich die Parteien des Vorkaufsvertrags auf ein abtretbares Vorkaufsrecht geeinigt, so bedarf die Abtretung des Vorkaufsrechts an den Dritten als solche keiner weiteren Zustimmung des Vorkaufsrechtsgebers mehr,506 ausser die- ser habe sich im Vorkaufsvertrag ein entsprechendes Zustimmungserfordernis 502 BRÜCKNER, Nr. 61; CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216b; FAVRE, Nr. 251 ff.; REY, ZSR 1994, S. 41 f.; teilweise a.M. BRUNNER, S. 314 f.; für das alte Recht siehe OTT, S. 272. Eine differenzierte Sichtweise vertritt GIGER, BK, N 10 ff., insbeson- dere N 17 f. zu Art. 216b OR, der grundsätzlich auch von einer Vertragsübertra- gung ausgeht, der es aber – bei entsprechender Willenskundgebung der Parteien – auch für möglich hält, dass nur ein Teilaspekt des Vertragsganzen, beispielsweise eben das Vorkaufsrecht isoliert, auf einen Dritten übertragen wird. 503 Zur Bedingungstheorie vgl. oben Nr. 65. FAVRE, Nr. 256, erachtet aber selbst für die Begründungstheorie nur die Konzeption der Vertragsübertragung als vertretbar. 504 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3424 ff., insbesondere Nr. 3426. 505 Siehe dazu sogleich unten Nr. 309. 506 BRÜCKNER, Nr. 61; FAVRE, Nr. 678; HAAB, ZK, N 4 zu Art. 683 ZGB; a.M. MEIER- HAYOZ, BK, N 99 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 45; differenzierend BRUNNER, S. 332 ff. 298 299 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 104 ausbedungen.507 Andernfalls käme der Abrede, wonach das Vorkaufsrecht ab- tretbar sein soll, kein eigenständiger Sinn zu. Die Abtretung des Vorkaufsrechts an einen Dritten erfolgt durch Vertrag zwi- schen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten. Dieser Vertrag stellt ein Verfügungsgeschäft dar.508 In der Regel dürfte der Vertrag mit dem Dritten zugleich auch die Rechtsgrundabrede beinhalten. Als Rechtsgründe für die Ab- tretung fallen namentlich in Betracht:509 – Bezahlt der Dritte für die Übertragung des Vorkaufsrechts ein Entgelt, so erfolgt die Abtretung kaufeshalber. Ein Kaufvertrag kann gemäss der Le- galdefinition von Art. 187 OR nämlich auch in einem Rechtskauf beste- hen.510 Als Kaufgegenstand in Betracht fallen namentlich auch obligatio- nenrechtliche Gestaltungsrechte wie beispielsweise ein Vorkaufsrecht.511 – Tritt der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht unentgeltlich an den Drit- ten ab, erfolgt die Abtretung schenkungshalber. Gegenstand einer Schen- kung kann – wie beim Kauf – auch ein Recht, somit auch ein Vorkaufs- recht, sein.512 – Als Rechtsgrund in Betracht fällt aber auch eine Verfügung von Todes we- gen. Wenn das Vorkaufsrecht vererblich und abtretbar ausgestaltet worden ist, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht namentlich durch Vermächtnis an einen Nichterben vermachen. Bei einer Verfügung von To- des wegen fallen allerdings Rechtsgrund und Verfügungsgeschäft zeitlich auseinander: Denn mit dem Tod des Erblassers geht das Vorkaufsrecht ipso iure auf seine Erben über (Art. 560 Abs. 2 ZGB). Der Vermächtnisnehmer erwirbt gegenüber den beschwerten Erben nur – aber immerhin – einen ob- ligatorischen Anspruch auf Übertragung des Vorkaufsrechts (Art. 562 Abs. 1 OR). Diesen Anspruch erfüllen die Erben, indem sie das Vorkaufs- recht vertraglich an den Vermächtnisnehmer abtreten.513 507 Vgl. BRÜCKNER, Nr. 61 Fn. 56. 508 BRUNNER, S. 315. 509 Siehe auch BRUNNER, S. 341 f. 510 GIGER, BK, N 23 f. zu Art. 187 OR; SCHÖNLE, ZK, N 60 zu Art. 184 OR. Ob es sich beim Kauf eines Rechts nun um einen «Fahrnis»kauf handelt, wie Art. 187 OR annehmen lässt, oder nicht (vgl. dazu SCHÖNLE, ZK, N 8 zu Art. 187 OR), ist mehr ein Streit um die richtige Terminologie und braucht für die vorliegende Arbeit nicht entschieden zu werden. Entscheidend ist, dass der Kauf von Rechten einen Kauf- vertrag darstellt, auf den die Bestimmungen über den Fahrniskauf zumindest analog angewandt werden, «soweit sie nicht die Körperlichkeit des Kaufgegenstandes vo- raussetzen»: SCHÖNLE, ZK, N 9 zu Art. 187 OR. 511 SCHÖNLE, ZK, N 60 zu Art. 184 OR; vgl. auch CR OR I-VENTURI/ZEN-RUFFINEN, N 8 zu Art. 184. 512 BSK OR I-VOGT, N 6 und 15 zu Art. 239; vgl. auch MAISSEN, Nr. 83. 513 Siehe oben Nr. 288. 300 301 302 303 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 105 Ist die Abtretung des Vorkaufsrechts gemäss Vorkaufsvertrag zulässig, so bedarf sie gemäss Art. 216b Abs. 2 OR der gleichen Form wie die Begründung des Vorkaufsrechts. Das Formerfordernis bezieht sich auf den Verfügungsvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten, nicht auf das allenfalls diesem vorangehende Verpflichtungsgeschäft.514 Dies ergibt sich aus dem Wort- laut von Art. 216b Abs. 2 OR, wonach «sie [die Abtretung] der gleichen Form wie die Begründung» bedarf. In analoger Anwendung von Art. 13 Abs. 1 OR ist nur die Willenserklärung des verfügenden Zedenten formbedürftig.515 Art. 216b Abs. 2 OR nimmt Bezug auf die Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR: Der Vertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten zur Ab- tretung eines unlimitierten Vorkaufsrechts bedarf demnach zu seiner Gültigkeit der einfachen Schriftform. Der Vertrag zur Abtretung eines limitierten Vor- kaufsrechts bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.516 Dies gilt auch dann, wenn das limitierte Vorkaufsrecht im Rahmen eines schriftlichen Teilungsvertrags begründet worden ist.517 Denn massgebend ist nicht die Form, mit welcher das abzutretende Vorkaufsrecht begründet worden ist, sondern die- jenige, die beachtet werden müsste, wenn zugunsten des Zessionars das Vor- kaufsrecht erst neu begründet würde. Dem entspricht, dass die öffentliche Beur- kundung auch dann von Nöten ist, wenn unter dem alten Recht in Schriftform rechtsgültig ein abtretbares limitiertes Vorkaufsrecht begründet worden ist518 und dieses unter dem neuen Recht abgetreten werden soll.519 Die Abtretung als eine nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts eintretende Tatsache hat gemäss Art. 1 Abs. 3 SchlT ZGB den Anforderungen und damit den Formvorschriften des neuen Rechts zu genügen. Die Wirksamkeit der Abtretung setzt voraus, dass dem Zedenten die Verfü- gungsmacht über das Vorkaufsrecht zukommt.520 Das Vorkaufsrecht muss also tatsächlich bestehen und dem Abtretenden zustehen. Fehlt diesem die Ver- fügungsmacht über das Vorkaufsrecht, wird auch der gutgläubige Zessionar in seinem Erwerb nicht geschützt. Und zwar geniesst dieser selbst dann keinen Schutz, wenn das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt war. Denn der öf- fentliche Glaube im Sinn von Art. 973 ZGB erstreckt sich nicht auf persönliche Rechte, auch nicht auf vorgemerkte.521 «Wer sich also in gutem Glauben auf die 514 A.M. KOLLER, OR AT, N 228 zu § 84. 515 A.M. BRUNNER, S. 347. 516 GIGER, BK, N 20 zu Art. 216b OR; BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216b. 517 Vgl. oben Nr. 111 ff. A.M. CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216b. 518 Vgl. oben Nr. 281 f. 519 Siehe CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216b; SCHÖBI, AJP 1992, S. 570. 520 Siehe auch BRUNNER, S. 344 f. 521 BGE 90 II 393 ff. (402), E. 4; BRUNNER, S. 225 f. und 240; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 702 und 803, HAAB, ZK, N 29 zu Art. 681/82 ZGB; HOMBERGER, ZK, N 18 304 305 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 106 Vormerkung verlässt und so ein in Wirklichkeit nicht oder nicht mehr bestehen- des Vorkaufsrecht zu erwerben vermeint, hat nicht erworben».522 Der Schutz nach Art. 973 ZGB bezieht sich aber immerhin – wie auch weiter unten noch darzulegen sein wird523 – auf die Vormerkungswirkungen als solche. Vorausge- setzt also, dass das persönliche Recht besteht und dem Abtretenden zusteht, geht der Vormerkungsschutz auch dann auf den gutgläubigen Zessionar über, wenn die Vormerkung ungerechtfertigt, beispielsweise auf Grund einer ungültigen Vormerkungsabrede vorgenommen worden sein sollte.524 Für die Wirksamkeit der Abtretung des Vorkaufsrechts an den Dritten nicht erforderlich ist eine Anzeige an den Vorkaufsbelasteten. Eine Anzeige ist aber aus zwei Gründen geboten: Erstens kann der Vorkaufsbelastete im Vor- kaufsfall seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR gegenüber dem neuen Vorkaufsberechtigten nur nachkommen, wenn er von der Abtretung Kenntnis hat. Ist ihm die Abtretung nicht mitgeteilt worden, so kann ihm keine Verletzung seiner Informationspflicht vorgeworfen werden, wenn er nicht den aktuellen, sondern den ursprünglichen Vorkaufsberechtigten über den Vorkaufs- fall in Kenntnis setzt.525 Und zweitens darf der sich – mangels Anzeige und sonstiger Anhaltspunkte – im guten Glauben befindliche Vorkaufsbelastete den ursprünglichen Rechtsinhaber weiterhin als Vorkaufsberechtigten betrachten und ihm – wenn dieser im Vorkaufsfall «sein» Vorkaufsrecht ausübt, das er in Tat und Wahrheit weiterveräussert hat – das Grundstück zu Eigentum übertra- gen, ohne dass er sich gegenüber dem tatsächlich Vorkaufsberechtigten scha- denersatzpflichtig machen würde (Art. 167 OR analog).526 bb) Rechtslage nach erfolgter Abtretung Durch die Abtretung des Vorkaufsrechts an den Dritten erwirbt dieser die Vor- kaufsberechtigung, ohne jedoch Partei des ursprünglichen Vorkaufsvertrags zu werden.527 Doch steht ihm fortan die Befugnis zu, im Vorkaufsfall im eigenen Namen die Gestaltungserklärung abzugeben.528 Das heisst, der Zessionar zu Art. 959 ZGB und N 7 zu Art. 973 ZGB; JOST, S. 96; MEIER-HAYOZ, BK, N 126 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 930. 522 MEIER-HAYOZ, BK, N 126 zu Art. 681 ZGB; PIOTET, ZBGR 1969, S. 57 f. 523 Vgl. unten Nr. 450 f. 524 BRUNNER, S. 240; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 702 und 803; PIOTET, ZBGR 1969, S. 58; STEINAUER, droits réels, Nr. 931. 525 Siehe auch unten Nr. 762. 526 BRUNNER, S. 362; VIONNET, S. 157. 527 Vgl. oben Nr. 298. 528 Vgl. VIONNET, S. 146 ff., der in diesem Zusammenhang ganz allgemein von einer «cession élargie» spricht, bezüglich des Vorkaufsrechts aber die Konzeption der Vertragsübertragung der herrschenden Lehre übernimmt: VIONNET, S. 148 und 153; ähnlich auch BRUNNER, S. 301. 306 307 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 107 (und nicht der ehemalige Vorkaufsrechtsnehmer) wird bei fristgerechter Aus- übung des Vorkaufsrechts als Erwerber Partei des durch seine Ausübungserklä- rung zustande gekommenen Veräusserungsvertrags mit dem Vorkaufsbelasteten. Der Dritte erwirbt das Vorkaufsrecht vom Vorkaufsrechtsnehmer mit all seinen Stärken und Schwächen. Es gilt der Grundsatz der Identität.529 So besteht beispielsweise das Vorkaufsrecht für die im ursprünglichen Vorkaufsvertrag vereinbarte Dauer, wobei sich der Dritte die beim Vorkaufsrechtsnehmer bereits verstrichene Zeit anrechnen lassen muss.530 Auch muss es sich der Dritte entge- genhalten, wenn die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags die Vorkaufs- fälle eingeschränkt haben.531 Ist das Vorkaufsrecht limitiert, gelten die Modalitä- ten zur Bestimmung des Kaufpreises auch für den Dritten.532 Bei einem vorge- merkten Vorkaufsrecht geht der Vormerkungsschutz auf den Dritten über.533 Diese Rechtslage beruht indes nach der hier vertretenen Auffassung nicht auf einer Übertragung des Vorkaufsvertrags auf den Dritten,534 sondern darauf, dass die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags das Vorkaufsrecht – das be- dingte Gestaltungsrecht – mit diesem Inhalt ausgestattet haben. Bei der Abtre- tung des Vorkaufsrechts erwirbt der Dritte dieses Recht nun eben genau so, wie es von den Parteien des ursprünglichen Vorkaufsvertrags ausgestaltet worden ist. Mit der Abtretung des Vorkaufsrechts gehen in analoger Anwendung von Art. 170 Abs. 1 OR auch die Nebenrechte auf den Dritten über. Nach der Definition von SCHÖBI sind unter Nebenrechten «besondere, von der Forderung als solcher zu unterscheidende Befugnisse», zu verstehen, «die mit dieser derart verbunden sind, dass ihre Wirksamkeit eine gültig zustande gekommene Forderung voraus- setzt».535 Diese auf Nebenrechte von Forderungen zugeschnittene Definition lässt sich auch analog auf Nebenrechte von Gestaltungsrechten übertragen, wenn – wie im vorliegenden Zusammenhang – deren Abtretung zur Diskussion steht. Wie ich bereits ausgeführt habe, entstehen mit dem Abschluss des Vorkaufsver- trags gewisse Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechts- 529 Vgl. auch BRUNNER, S. 312 ff. 530 Zur Befristung des Vorkaufsrechts siehe unten Nr. 311 ff. 531 Vgl. REY, ZSR 1994, S. 42. Zur Einschränkung der Vorkaufsfälle siehe unten Nr. 747. 532 Zum limitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 272 ff. 533 Vgl. BRUNNER, S. 354 f.; REY, ZSR 1994, S. 42 f.; BSK ZGB II-SCHMID, N 11 zu Art. 959. Der Erwerber des Vorkaufsrechts kann vom Vorkaufsbelasteten verlan- gen, dass die Bezeichnung der aus dem Vorkaufsrecht berechtigten Person im Grundbuch geändert wird (vgl. Art. 123 Abs. 2 lit. b GBV). Zum Vormerkungs- schutz siehe unten Nr. 364 ff. 534 A.M. FAVRE, Nr. 256; REY, ZSR 1994, S. 41 ff. 535 SCHÖBI, Akzessorietät, S. 26, im Original in Kursivschrift. 308 309 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 108 gebers.536 Diese Pflichten des Vorkaufsrechtsgebers und die damit korrespondie- renden Rechte des Vorkaufsberechtigten setzen zu ihrer Wirksamkeit ein gültig zustande gekommenes Vorkaufsrecht voraus. Diese Pflichten bzw. die damit korrespondierenden Rechte sind mit anderen Worten derart mit dem Vorkaufs- recht verbunden, dass sie als dessen Nebenrechte erscheinen, sodass sie bei der Abtretung des Vorkaufsrechts mit diesem auf den Dritterwerber übergehen. Damit gleicht sich die hier vertretene Meinung im Ergebnis stark der herrschen- den Lehrmeinung an, welche bei der Abtretung eines Vorkaufsrechts von einer Vertragsübernahme des Dritten mit allen Rechten und Pflichten des Vorkaufs- vertrags ausgeht. Ein Unterschied zur Konzeption der Vertragsübernahme zeigt sich hingegen in folgendem Punkt: Haben die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags ein periodisches Entgelt für die Einräumung des Vorkaufsrechts vereinbart, so schuldet der Vorkaufsrechtsnehmer gegenüber dem Vorkaufsrechtsgeber wei- terhin ein Entgelt, auch wenn er das Vorkaufsrecht an einen Dritten weiterver- äussert hat.537 Es ist Sache des ursprünglichen Vorkaufsrechtsnehmers, sich im Vertrag mit dem Dritten seinerseits ein Entgelt für die Veräusserung des Vor- kaufsrechts auszubedingen. 3. Befristung des Vorkaufsrechts Am 1. Januar 1994 ist mit dem Bundesgesetz über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf) Art. 216a OR in Kraft getreten.538 Diese Bestimmung sieht vor, dass Vorkaufsrechte «für höchstens 25 Jahre […] vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden» dürfen. Auf die in diesem Gesetzesartikel vorgesehene Vormerkungsmöglichkeit wird grundsätz- lich noch weiter unten zurückzukommen sein.539 Im vorliegenden Kapitel inte- ressiert vorerst nur die zeitliche Befristung. An dieser Stelle bereits behandelt wird aus diesem Grund auch die Dauer der Vormerkungsmöglichkeit. Das Ge- setz ordnet in Art. 216a OR nämlich eine Befristung in doppelter Hinsicht an: Einerseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre vereinbart werden. Andererseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre im Grundbuch vor- gemerkt werden.540 Diese Gesetzesbestimmung wirft Fragen in verschiedener Hinsicht auf: Es stellen sich Fragen nach dem Anwendungsbereich (A) und dem Regelungsgehalt von Art. 216a OR (B) sowie nach der Rechtsnatur der in Art. 216a OR vorgese- 536 Vgl. oben Nr. 154 ff. 537 A.M. BRUNNER, S. 352. 538 AS 1993 II 1404 ff. 539 Vgl. unten Nr. 364 ff. 540 BRUNNER, S. 184; CR OR I-FOËX, N 13 zu Art. 216a; REY, ZSR 1994, S. 43. 310 311 312 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 109 henen Fristen (C). Abschliessend sind intertemporalrechtliche Aspekte (D) zu behandeln. A) Anwendungsbereich von Art. 216a OR Der Anwendungsbereich von Art. 216a OR ist von vornherein auf rechtsge- schäftliche Vorkaufsrechte beschränkt (a). Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der Anwendungsbereich von Art. 216a OR noch weitere Einschränkungen erfährt (b). Schliesslich muss klargestellt werden, dass die Fristen von Art. 216a OR nicht nur für das vorgemerkte, sondern auch für das nicht vorgemerkte Vor- kaufsrecht gelten (c). a) Beschränkung auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte Art. 216a OR spricht davon, dass Vorkaufsrechte für höchstens 25 Jahre «ver- einbart und im Grundbuch vorgemerkt» werden dürfen. Damit ist klar, dass diese Vorschrift von vornherein auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte zuge- schnitten und nicht auf gesetzliche Vorkaufsrechte anwendbar ist.541 Denn diese müssen weder vereinbart noch im Grundbuch vorgemerkt werden. Viel- mehr bestehen sie von Gesetzes wegen, und eine Vormerkung im Grundbuch ist weder erforderlich noch zulässig.542 Wird allerdings ein gesetzliches Vorkaufsrecht durch öffentliche Beurkundung abgeändert (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB) und erhält es dadurch einen Inhalt, der über denjenigen eines gesetzlichen Vorkaufsrechts hinausgeht, namentlich bei einer Kaufpreisfixierung, so unterliegt diese rechtsgeschäftliche Modifikation eines gesetzlichen Vorkaufsrechts nach der hier vertretenen Auffassung den Fristen von Art. 216a OR.543 b) Weitere Einschränkungen des Anwendungsbereichs? Der Anwendungsbereich von Art. 216a OR ist also nach dem Gesagten von vornherein auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte beschränkt. Innerhalb der rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte werden in der Literatur jedoch noch weitere Ausnahmen vom Anwendungsbereich von Art. 216a OR diskutiert, namentlich für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis oder für Vorkaufsrech- te, die Bestandteil eines Dauervertrags sind. Nach einer Darstellung von Lehre und Rechtsprechung (aa) befasse ich mich mit der ratio legis von Art. 216a OR (bb). Anschliessend gehe ich der Frage nach, ob das Vorkaufsrecht im Stock- 541 BGE 126 III 421 ff. (425), E. 3b/aa. 542 Siehe GHANDCHI, S. 97 f. 543 Siehe auch unten Nr. 474. 313 314 315 316 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 110 werkeigentumsverhältnis (cc) oder Vorkaufsrechte, die Bestandteil eines Dauer- vertrags sind (dd), vom Anwendungsbereich von Art. 216a OR erfasst sind. aa) Lehre und Rechtsprechung Die bundesrätliche Botschaft vom 19. Oktober 1988 zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevi- sionen des Zivilgesetzbuches (Immobiliarsachenrecht) und des Obligationen- rechts (Grundstückkauf) führt aus: «Die Höchstdauer von 25 Jahren [nach Art. 216a OR] gilt nicht, wenn Vorkaufsrechte im Begründungsakt einer Stockwerk- eigentumsgemeinschaft oder mittels nachmaliger Vereinbarung begründet wer- den (Art. 712c ZGB)».544 Eine Begründung für diese Ausnahme liefert der Bun- desrat freilich nicht. In der Lehre hat sich REY der Auffassung der bundesrätlichen Botschaft ange- schlossen und eine Begründung nachgeliefert: Aufgrund der systematischen Stellung von Art. 216a OR innerhalb der Bestimmungen über den Grundstück- kaufvertrag seien diese Fristen nur auf vertraglich vereinbarte Vorkaufsrechte anwendbar, nicht aber auf das durch einseitiges Rechtsgeschäft (die Begrün- dungserklärung) oder durch einen Beschluss begründete Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer.545 Auch MEIER teilt die Auffassung des Bundesrates, begründet diese Ausnahme aber damit, dass das Vorkaufsrecht der Stockwerkei- gentümer eine dem gesetzlichen Vorkaufsrecht angenäherte Rechtsnatur aufwei- se.546 Es entspricht denn auch heute einhelliger Lehre, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nicht an die Fristen gemäss Art. 216a OR gebunden ist.547 Darüber hinaus wurde die bundesrätliche Botschaft von jenem Teil der Lehre, welcher die Regelung von Art. 216a OR generell als zu starr und als unverhältnismässige Einschränkung der Vertragsfreiheit kritisiert,548 dankbar aufgenommen und als Grundlage für weitere Ausnahmen herangezogen. SCHÖBI verneint beispielsweise die Anwendbarkeit der Fristen von Art. 216a OR auf Sachverhalte mit gesellschaftsrechtlichem Einschlag. In solchen Fällen seien legitime Bedürfnisse nach längeren Fristen nicht auszuschliessen.549 Und SIMONIUS/SUTTER halten die Fristen von Art. 216a OR dort nicht für anwend- bar, wo das «Vorkaufsrecht integraler Bestandteil eines primär auf andere Ziele gerichteten Vertrages ist, welcher Dauerschuldverhältnisse geschaffen hat, wie 544 BBl 1988 III 1078; kritisch FOËX, SemJud 1994, S. 403 f. 545 REY, ZSR 1994, S. 43. 546 MEIER, S. 145. 547 Siehe auch CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216a; SIMONIUS/SUTTER, N 37 Fn. 75 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220; WERMELINGER, ZK, N 27 zu Art. 712c ZGB. 548 Vgl. die Kritik von GIGER, BK, N 2 zu Art. 216a OR; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216a. 549 SCHÖBI, AJP 1992, S. 569. 317 318 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 111 das etwa bei Mietverträgen, Gesellschaftsverträgen, Gemeinderschaftsverträgen usw. der Fall sein kann». In diesen Fällen dauere das Vorkaufsrecht solange, als das Dauerschuldverhältnis bestehe.550 Andere Autoren wiederum lehnen eine derartige Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 216a OR mit Ver- weis auf den absolut gefassten Wortlaut und die gesetzgeberischen Motive ab.551 Das Bundesgericht hat in einem obiter dictum das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis mit Verweis auf den gesetzgeberischen Willen eben- falls vom Anwendungsbereich von Art. 216a OR ausgeschlossen.552 Sodann hat es die Frage andiskutiert, ob die Fristen von Art. 216a OR auch dann zu gelten haben, wenn die Parteien eines Kaufs-, Vorkaufs- oder Rückkaufsrechts zu- gleich durch ein Rechtsverhältnis miteinander verbunden seien, das auf einer körperschaftlichen Struktur basiere. Letztlich hat es diese Frage aber offen ge- lassen.553 bb) Ratio legis von Art. 216a OR Zwar ist der Regelung von Art. 216a OR in der Literatur teilweise Kritik wider- fahren, weil sie generell als zu starr und als unverhältnismässige Einschränkung der Vertragsfreiheit angeschaut wird. Trotz dieser ansatzweise berechtigten Kritik gilt es an dieser Stelle zu betonen, dass der Gesetzgeber mit der Legiferie- rung von Art. 216a OR durchaus einem legitimen Bedürfnis nach Rechtssi- cherheit und dem Schutz vor übermässiger Bindung nachgekommen ist. Denn das Vorkaufsrecht ist nach dem Gesagten ein suspensiv bedingtes Gestal- tungsrecht. Im Vorkaufsfall erlangt der Vorkaufsberechtigte die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusse- rungsvertrag über das Vorkaufsobjekt herbeizuführen.554 Mit dieser Gestal- tungsberechtigung auf der einen Seite ist auf der anderen Seite eine Gestal- tungsbelastung verbunden: Der Vorkaufsbelastete muss es sich im Vorkaufsfall gefallen lassen, dass der Vorkaufsberechtigte durch einseitige Willenserklärung einen Veräusserungsvertrag über das Vorkaufsobjekt zustande bringen kann. Diese Belastung zeitigt ihre Wirkungen bereits vor dem Eintritt des Vorkaufs- falls, weil der Vorkaufsbelastete für die Dauer des Vorkaufsrechts faktisch in der Partnerwahl fixiert ist, falls er sein Grundstück verkaufen möchte.555 Die Rechtssicherheit und letztlich auch der Schutz vor übermässiger Bindung gebie- ten es generell und für den Fall des Vorkaufsrechts im Besonderen, dass der mit einem Gestaltungsrecht verbundenen Belastung zeitliche Schranken gesetzt sind. 550 SIMONIUS/SUTTER, N 37 zu § 11. 551 CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216a; DERSELBE, SemJud 1994, S. 404; MEIER, S. 145. 552 BGE 126 III 421 ff. (425 f.), E. 3b/aa. 553 BGE 126 III 421 ff. (426), E. 3b/bb. 554 Vgl. oben Nr. 9 ff. 555 Vgl. oben Nr. 39. 319 320 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 112 Diese zeitlichen Schranken können sich aus dem Gesetz, aus einer Parteiverein- barung oder aus der Natur der Sache ergeben.556 Indem der Gesetzgeber in Art. 216a OR das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht auf maximal 25 Jahre begrenzt, kommt er einem legitimen Bedürfnis nach einer zeitlichen Befristung eines Ge- staltungsrechts nach.557 Da sich diese gesetzliche Regelung im Einzelfall den- noch als zu starr erweisen kann, mag die Frage trotzdem erlaubt sein, ob die vom Gesetzgeber getroffene Regel für alle Fälle sachgerecht ist oder ob in ge- wissen Fällen nicht gewisse Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Fristen nach Art. 216a OR zuzulassen sind. Diese Frage ist im Folgenden näher zu un- tersuchen. cc) Anwendung auf das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis? Was das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis anbelangt, so ent- spricht es sowohl dem klaren gesetzgeberischen Willen wie auch einhelliger Lehre und Rechtsprechung, dass dieses nicht an die Fristen von Art. 216a OR gebunden ist.558 Es stellt sich aber die Frage, wie diese Auffassung zu begrün- den ist. MEIER liefert meines Erachtens den richtigen Begründungsansatz dafür, wenn er darauf hinweist, dass das Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer von seiner Rechtsnatur her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer ange- nähert ist.559 Denn das Stockwerkeigentum ist gemäss der Legaldefinition von Art. 712a Abs. 1 ZGB nichts anderes als eine besondere Form des Miteigentums an Grundstücken.560 Für das Miteigentum an Grundstücken sieht Art. 682 Abs. 1 ZGB ein gesetzliches Vorkaufsrecht der Miteigentümer gegenüber Dritten vor. Für das Stockwerkeigentum ordnet Art. 712c Abs. 1 ZGB zwar gerade Gegen- teiliges an, nämlich dass die Stockwerkeigentümer von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht haben gegenüber einem Dritten, der einen Stockwerkeigen- tumsanteil erwirbt. Doch können die Stockwerkeigentümer ein solches Vor- kaufsrecht vereinbaren und im Grundbuch vormerken lassen. Durch eine solche Vereinbarung führen die Stockwerkeigentümer gewissermassen jenes Vorkaufs- recht ein, welches im normalen Miteigentumsverhältnis bereits von Gesetzes wegen besteht. Man kann also argumentieren, dass im Stockwerkeigentumsrecht ein gesetzliches Vorkaufsrecht mit umgekehrtem Vorzeichen besteht: Von Ge- setzes wegen steht den Stockwerkeigentümern kein Vorkaufsrecht zu. Doch der Gesetzgeber gibt ihnen die Möglichkeit, im Begründungsakt oder durch nachhe- 556 Vgl. VIONNET, S. 272, in Anlehnung an den Wortlaut von Art. 164 Abs. 1 OR. 557 A.M. jedoch BUCHER, BK, N 242 zu Art. 27 ZGB. 558 Vgl. oben Nr. 317 ff. 559 MEIER, S. 145; siehe auch BGE 126 III 421 ff. (426), E. 3b/aa. Siehe dazu unten Nr. 471 f. 560 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 7 zu Art. 712a ZGB. 321 322 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 113 rige Vereinbarung jenes Vorkaufsrecht einzuführen, welches im normalen Mit- eigentumsverhältnis von Gesetzes wegen besteht – und damit auch keiner zeitli- chen Befristung untersteht. Es ist jedoch einzugestehen, dass dem gesetzgeberi- schen Willen nur dank eines argumentatorischen Kunstgriffes Nachachtung verschafft werden kann. Es wäre zu begrüssen gewesen, wenn der Gesetzgeber direkt in Art. 712c ZGB angeordnet hätte, dass sich das vorgemerkte Vorkaufs- recht der Stockwerkeigentümer nach den Regeln des gesetzlichen Vorkaufs- rechts der Miteigentümer richtet.561 dd) Anwendung auf Vorkaufsrechte, die Bestandteil eines Dauervertrags sind? Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann man nach dem Gesagten so argumentieren, dass es sich um ein dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis nachgebildetes Vorkaufsrecht handle und es deswe- gen nicht an die Fristen von Art. 216a OR gebunden sei. Eine solche Argumen- tation fällt ausser Betracht, soweit ein Vorkaufsrecht in Frage steht, welches Bestandteil eines primär auf andere Ziele gerichteten Dauervertrages bildet, wie beispielsweise eines Miet-, Pacht- oder Gesellschaftsvertrags. In solchen Fällen kann nicht behelfsmässig auf ein gesetzliches Vorkaufsrecht rekurriert werden. Es trifft allerdings zu, dass auch bei solchen Verträgen im Einzelfall durchaus ein «legitimes Bedürfnis» nach einem Vorkaufsrecht mit einer längeren Frist als 25 Jahren bestehen kann. Insofern kann sich die Gesetzesbestimmung von Art. 216a OR im Einzelfall tatsächlich als zu starr erweisen. Gerade in Fällen, in denen die Parteien nicht nur durch ein Vorkaufsrecht, sondern zusätzlich durch ein dem Vorkaufsrecht zugrunde liegendes Grundverhältnis rechtlich miteinan- der verbunden sind, hätte man dem Bedürfnis nach einer zeitlichen Befristung des Vorkaufsrechts auch genügen können, wenn man die Dauer des Vorkaufs- rechts an die Dauer des zugrunde liegenden Grundverhältnisses geknüpft hätte. Denn diese Grundverhältnisse sind als Dauerschuldverhältnisse regelmässig (unter Einhaltung gewisser Fristen) kündbar. Doch der Gesetzgeber hat keine entsprechende Möglichkeit vorgesehen. Ein «legitimes Bedürfnis» nach länge- ren Fristen genügt nicht, um vom klaren Wortlaut von Art. 216a OR abzuwei- chen.562 Die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR bleibt daher auf solche Vorkaufs- rechte anwendbar. Diese Problematik wird jedoch insoweit gemildert, als es die Parteien des Grundverhältnisses selber in der Hand haben, jeweils gegen Ablauf der 25-Jahresfrist ein neues Vorkaufsrecht mit einer Laufzeit von wiederum 25 Jahren zu vereinbaren563 oder ansonsten das Grundverhältnis aufzulösen. 561 Zu Recht kritisch daher FOËX, S. 404. 562 Siehe auch BSK OR I-FASEL, N 6 in fine zu Art. 216a; CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216a. 563 Vgl. unten Nr. 329. 323 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 114 De lege ferenda wäre es trotzdem begrüssenswert, wenn der Gesetzgeber – anstelle einer starren zeitlichen Befristung des Vorkaufsrechts – dem Vorkaufs- belasteten nach Ablauf einer gewissen Zeitdauer beispielsweise zwingend eine Kündigungsmöglichkeit seiner Vorkaufsbelastung einräumen würde.564 c) Anwendung auch auf das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht Abschliessend gilt es noch klar zu stellen, dass die Maximaldauer des Vorkaufs- rechts von 25 Jahren gemäss Art. 216a OR gleichermassen für das vorge- merkte wie für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht gilt.565 Diese Klarstel- lung ist deshalb angezeigt, weil die Formulierung von Art. 216a OR – Vorkaufs- rechte dürfen für höchstens 25 Jahre «vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden» – zur falschen Annahme verleiten könnte, dass ein Vorkaufsrecht nur dann auf maximal 25 Jahre zu befristen ist, wenn es auch im Grundbuch vorge- merkt wird, während ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht – wie unter dem alten Recht566 – auf unbegrenzte Dauer vereinbart werden darf.567 Eine solche Interpretation von Art. 216a OR würde aber klar dem Willen des Gesetzgebers widersprechen, der nicht mehr zwischen «einer obligatorischen und einer realobligatorischen Befristung» unterscheiden wollte.568 Sie würde zudem zu einer unterschiedlichen Behandlung des vorgemerkten Vorkaufsrechts einerseits und des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts andererseits führen, wel- che sachlich nicht zu rechtfertigen wäre. Auch würde diese Auffassung bezüg- lich des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts das bereits unter dem alten Recht bekannte Problem perpetuieren, dass keine zeitliche Befristung des Vorkaufs- rechts existiert, obwohl die Rechtssicherheit und der Schutz vor übermässiger Bindung eine solche gebieten.569 Schliesslich ist diese Auffassung auch nicht die einzige, welche sich mit dem Wortlaut von Art. 216a OR – der bekanntlich oh- 564 Der Begriff «Kündigung» wird hier in einem untechnischen Sinn verwendet. Unter einer Kündigung versteht man regelmässig das Gestaltungsrecht, mit welchem ein Dauervertrag auf einen bestimmten Termin hin aufgelöst wird: SCHMID/STÖCKLI, Nr. 104 f. Nach dem bereits Gesagten handelt es sich beim Vorkaufsvertrag indes nicht um einen Dauervertrag. Immerhin weist er ein Dauerelement auf: vgl. oben Nr. 85. Unter Kündigung im hiesigen Kontext verstehe ich dagegen, dass der Ge- setzgeber dem Vorkaufsbelasteten die Möglichkeit einräumen sollte, dem durch seine (bedingte) Gestaltungsbelastung verursachten Schwebezustand auf einen be- stimmten Termin hin ein Ende zu bereiten. 565 BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216a; GIGER, BK, N 2 zu Art. 216a OR; REY, ZSR 1994, S. 40; STREBEL, Nr. 1514. 566 Vgl. dazu unten Nr. 345. 567 Vgl. HESS, BSK, N 3 zu Art. 216a OR. 568 BBl 1988 III 1079 f. 569 Vgl. oben Nr. 320. 324 325 326 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 115 nehin nur eines von mehreren Auslegungselementen ist570 – verträgt. Denn der Wortlaut von Art. 216a OR lässt sich ohne Weiteres auch so verstehen, dass sich die Maximaldauer von 25 Jahren je einzeln sowohl auf die Dauer des Vorkaufs- rechts an sich wie auch auf die Dauer einer – fakultativen – Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch bezieht. Vereinbaren die Parteien ein nicht vor- merkbares Vorkaufsrecht oder lassen die Parteien das Vorkaufsrecht trotz Vor- merkungsabrede nicht im Grundbuch vormerken, untersteht es trotzdem der Maximaldauer von 25 Jahren. Einzig eine solche Interpretation von Art. 216a OR ist mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar. B) Regelungsgehalt von Art. 216a OR Gemäss Art. 216a OR dürfen Vorkaufsrechte für höchstens 25 Jahre vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden. Demnach besteht für Vorkaufsrechte und ihre Vormerkbarkeit eine Höchstdauer von 25 Jahren (a). Zulässig ist hin- gegen die Vereinbarung einer kürzeren Dauer (b). Art. 216a OR kann aber auch als vertragsergänzende Norm (c) zur Anwendung gelangen. Schliesslich interes- sieren der Beginn der Dauer (d) und die Folgen des Ablaufs der Dauer (e). a) Höchstdauer von 25 Jahren Wie bereits gesagt worden ist, sieht Art. 216a OR eine Befristung in doppelter Hinsicht vor: Einerseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre verein- bart werden. Andererseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Die gesetzliche Höchstdauer weist in beiden Fällen zwingenden Charakter auf.571 Die Vorkaufsvertragsparteien dürfen also weder ein unbefristetes Vorkaufsrecht noch ein solches auf eine längere Dauer als 25 Jahre vereinbaren. Ebenso wenig dürfen sie einen unbefristeten Vormer- kungsschutz oder einen solchen auf eine längere Dauer als 25 Jahre vorsehen. Die vorgängige Verpflichtung zur Erneuerung des Vorkaufsrechts und/oder des Vormerkungsschutzes nach Ablauf der gesetzlichen Maximaldauer von 25 Jahren stellt einen Verstoss gegen den zwingenden Charakter von Art. 216a OR dar und ist deswegen nichtig.572 Zulässig ist hingegen, dass die Parteien nach Ablauf der Dauer ein neues Vorkaufsrecht (mit oder ohne Vormerkungsschutz) vereinbaren. Denkbar ist auch, dass sich die Parteien bereits während der Gel- tungsdauer des ersten Vorkaufsrechts auf ein neues Vorkaufsrecht (mit oder ohne Vormerkungsschutz) einigen, welches wieder auf die volle gesetzlich zu- 570 Siehe statt vieler BGE 124 III 229 ff. (235 ff.), E. 3c. 571 CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216a. 572 GIGER, BK, N 6 zu Art. 216a OR; BSK OR I-FASEL, N 7 zu Art. 216a; siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1700a, betreffend das Kaufs- und das Rückkaufsrecht. 327 328 329 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 116 lässige Höchstdauer von 25 Jahren bestellt wird.573 In beiden Fällen handelt es sich aber nicht um eine Verlängerung des bisherigen Vorkaufsrechts, sondern um die rechtliche Begründung eines neuen Vorkaufsrechts. Dies ist insbesonde- re bezüglich des Vormerkungsschutzes relevant, weil das Vorkaufsrecht dies- falls unter einem neuen Datum im Grundbuch vorgemerkt wird und somit einen neuen Rang gemäss Art. 972 ZGB einnimmt.574 Wenn die Parteien ein Vorkaufsrecht auf eine längere Dauer als 25 Jahre ver- einbaren und/oder die Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch für eine längere Dauer als 25 Jahre vorsehen, so ist die entsprechende Parteiabrede we- gen eines Verstosses gegen den zwingenden Art. 216a OR teilnichtig im Sinn von Art. 20 Abs. 2 OR: Die über das gesetzlich zulässige Mass hinausgehende Dauer wird auf die gesetzlich gerade noch zulässigen 25 Jahre reduziert, sofern nicht anzunehmen ist, dass die Parteien den Vertrag bei einer Reduktion der Dauer auf 25 Jahre nicht abgeschlossen hätten.575 Denkbar ist dabei auch, dass im Sinn einer modifizierten Teilnichtigkeit mit der Reduktion der Dauer des Vorkaufsrechts auf 25 Jahre ein vom Vorkaufsrechtsnehmer geleistetes oder zu leistendes Entgelt ebenfalls entsprechend reduziert wird.576 Unter dem alten Recht unterstand das Vorkaufsrecht keiner zeitlichen Befris- tung. Das Vorkaufsrecht durfte grundsätzlich auf beliebig lange Zeit vereinbart werden, doch konnte sich der Vorkaufsbelastete im Einzelfall auf eine übermäs- sige Bindung im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB oder auf die clausula rebus sic stantibus gemäss Art. 2 ZGB zu berufen.577 Nachdem der Gesetzgeber in Art. 216a OR eine Maximaldauer von 25 Jahren für das Vorkaufsrecht festgelegt hat, stellt sich die Frage, ob daneben noch Raum dafür besteht, dass sich der Vor- kaufsbelastete im Einzelfall auf eine übermässige Bindung oder auf die clausu- la rebus sic stantibus berufen kann. Diese Frage ist zu bejahen, auch wenn dabei äusserste Zurückhaltung geboten ist. Denn die clausula rebus sic stantibus und der Schutz vor übermässiger Bindung dürfen in der ganzen Rechtsordnung Geltung beanspruchen.578 Äusserste Zurückhaltung bei der Annahme einer übermässigen Bindung oder bei der Berufung auf die clausula rebus sic stantibus 573 BRÜCKNER, Nr. 80; CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216a. 574 BRÜCKNER, Nr. 80; CR OR I-FOËX, N 14 zu Art. 216a; DERSELBE, SemJud 1994, S. 405; siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1700a, betreffend das Kaufs- und Rückkaufsrecht. Zur Teilnahme des vorgemerkten Vorkaufsrechts an der Rangord- nung der im Grundbuch eingetragenen dinglichen Rechte vgl. unten Nr. 372. 575 SIMONIUS/SUTTER, N 35 Fn. 68 zu § 11; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 706. 576 Vgl. zur modifizierten Teilnichtigkeit GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 703 ff. 577 Siehe auch unten Nr. 345. 578 Der Schutz der Persönlichkeit vor übermässiger Bindung gemäss Art. 27 ZGB gehört sogar zum schweizerischen Ordre public: HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 815. 330 331 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 117 ist aber deswegen angezeigt, weil der Gesetzgeber mit seiner Befristung des Vorkaufsrechts auf maximal 25 Jahre festgelegt hat, was er grundsätzlich als zulässiges Mass an Bindung betrachtet. Gleichwohl bleibt immer der Einzelfall zu würdigen. Beim unlimitierten Vorkaufsrecht ist wohl kaum ein Fall denkbar, in dem die 25-Jahresfrist zu einer übermässigen Bindung führt oder eine Beru- fung auf die clausula rebus sic stantibus erfolgversprechend wäre. Hingegen ist dies bei einem limitierten Vorkaufsrecht nicht a priori auszuschliessen, insbe- sondere in Fällen nicht vorhersehbarer Entwicklungen der Immobilienpreise.579 b) Zulässigkeit einer kürzeren Dauer Art. 216a OR statuiert nur eine gesetzliche Maximaldauer des Vorkaufsrechts an sich und dessen Vormerkungsmöglichkeit im Grundbuch. Die Gesetzesbestim- mung ist deshalb nur einseitig zwingend. Die Parteien des Vorkaufsvertrags sind frei, ein Vorkaufsrecht auf eine kürzere Dauer als 25 Jahre zu vereinbaren. Ebenso können sie vorsehen, dass das Vorkaufsrecht für eine kürzere Zeit als 25 Jahre im Grundbuch vorzumerken ist. Die Dauer des Vorkaufsrechts und dessen Vormerkungsdauer im Grund- buch dürfen durchaus auseinanderfallen, wenn auch kaum ein praktisches Interesse der Parteien an einer solchen Regelung erkennbar ist. So wäre es zu- mindest denkbar, dass die Parteien eine kürzere Vormerkungsdauer vereinbaren als die Dauer des Vorkaufsrechts selbst. Grundsätzlich nicht zulässig ist hinge- gen eine Vereinbarung, wonach die Dauer der Vormerkung im Grundbuch die Dauer des Vorkaufsrechts an sich übersteigt. Da mit dem Zeitablauf des persön- lichen Rechts auch der Rechtsgrund für die Vormerkung entfällt, kann das Vor- kaufsrecht nicht über die Dauer seines rechtlichen Bestands hinaus im Grund- buch vorgemerkt werden.580 Ausnahmsweise kann die Vormerkungsdauer die Dauer des vorzumerkenden Rechts gleichwohl übersteigen, dann nämlich, wenn 579 Vgl. auch SIMONIUS/SUTTER, N 36 zu § 11, für ein Kaufsrecht. Siehe auch unten Nr. 996. 580 CR OR I-FOËX, N 13 in fine zu Art. 216a; HOMBERGER, ZK, N 12 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 477; a.M. HAAB, ZK, N 14 zu Art. 681/82 ZGB; PFÄFFLI, BN 1990, S. 52. HAAB begründet seine abweichende Auffassung und damit die Möglichkeit einer Vormerkungsdauer über das Erlöschen des Vorkaufsrechts hinaus damit, dass dadurch dem Vorkaufsberechtigten auch dann ein Vormerkungsschutz zu Teil wer- de, wenn kurz vor Ablauf der Vormerkungsdauer der Vorkaufsfall eintrete und der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht zwar innerhalb der dreimonatigen Aus- übungsfrist ausübe, aber eben nach Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts. Nach richtiger Auffassung stellt jedoch die Dauer des Vorkaufsrechts eine absolute Ver- wirkungsfrist dar, nach deren Ablauf das Vorkaufsrecht gar nicht mehr ausgeübt werden kann: siehe dazu unten Nr. 850 f. 332 333 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 118 das Vorkaufsrecht vorgemerkt wird, bevor es seine Wirkung entfaltet.581 So können die Parteien beispielsweise vereinbaren, dass das Vorkaufsrecht mit Wirkung ab dem 1. Januar 2015 für 25 Jahre vorzumerken ist, obwohl das Vor- kaufsrecht nach dem Willen der Parteien nur in der Zeit vom 1. Januar 2020 bis zum 1. Januar 2040 Bestand haben soll.582 Nicht zulässig ist es hingegen, ein Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzumerken, das zu keiner Zeit während der ganzen Vormerkungsdauer ausgeübt werden könnte, selbst wenn in dieser Zeit- spanne ein Vorkaufsfall eintreten würde.583 Denn «[z]ur Aufnahme wirkungslo- ser Eintragungen […] ist das Grundbuch nicht gegeben».584 c) Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm Die Abrede über die Dauer des Vorkaufsrechts stellt keinen objektiv wesentli- chen Punkt des Vorkaufsvertrags dar.585 Es wäre nicht sachgemäss, das Zu- standekommen des Vorkaufsvertrags zu verneinen, bloss weil die Parteien keine Vereinbarung über die Dauer des Vorkaufsrechts getroffen haben, was insbe- sondere bei den schriftlich vereinbarten unlimitierten Vorkaufsrechten oft vor- kommen dürfte. An der hier vertretenen Auffassung ändert auch Art. 77 Abs. 1 GBV nichts, der vorsieht, dass «[d]er Rechtsgrundausweis für eine Vormerkung […] allfällige Beschränkungen seiner Dauer enthalten» muss. Für die Frage der objektiven Wesentlichkeit der Abrede über die Dauer des Vorkaufsrechts kann es keine Rolle spielen, ob das Vorkaufsrecht gemäss Parteivereinbarung vor- merkbar ist oder nicht. Die Grundbuchverordnung darf zudem keine Anforde- rungen an den Vorkaufsvertrag stellen, die dem übergeordneten materiellen Gesetzesrecht nicht zu entnehmen sind.586 Denn als Ausführungsverordnung muss sich die Grundbuchverordnung «an den durch das Gesetz vorgegebenen Rahmen halten und darf der Regelung des Gesetzes, die sie näher ausführen soll, nicht zuwiderlaufen».587 Vereinbaren die Vertragsparteien, dass ein Vorkaufsrecht begründet wird, ohne eine bestimmte Dauer des Vorkaufsrechts festzulegen, stellt sich die Frage, wie lange dieses Vorkaufsrecht rechtlich Bestand haben soll. Natürlich stellt sich diese Frage erst, wenn alle Mittel der Vertragsauslegung zum Ergebnis führen, 581 Vgl. das Urteil des Luzerner Obergerichts vom 2. Mai 2002, in: ZBGR 87/2006, S. 264 ff. (266 f.), E. 6.2, betreffend die Vormerkung eines Pachtvertrags. 582 Siehe PFÄFFLI, BN 1990, S. 52. 583 MEIER-HAYOZ, BK, N 121 zu Art. 681 ZGB. 584 So die Worte des Bundesgerichts in BGE 89 I 503 ff. (506 f.), E. 3, betreffend ein Kaufsrecht. 585 A.M. BRUNNER, S. 161. 586 Dasselbe gilt für die Vorgängerbestimmung von Art. 71 Abs. 2 aGBV. 587 BGE 121 III 97 ff. (99), E. 2c. 334 335 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 119 dass die Parteien keine bestimmte Dauer vereinbart haben.588 Dann aber ist es eine Frage der Vertragsergänzung. Dabei stellt das dispositive Recht das erste Mittel zur Vertragsergänzung dar.589 Art. 216a OR ist – nach dem Gesagten590 – einseitig zwingend und damit anderweitig dispositiv. Die Parteien haben zwar die Möglichkeit, das Vorkaufsrecht für eine kürzere Dauer als 25 Jahre zu ver- einbaren. Doch wenn die Parteien sich über die bestimmte Dauer ausschweigen, so rechtfertigt es sich meines Erachtens, Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm in der Weise heranzuziehen, dass die Dauer des Vorkaufsrechts 25 Jah- re beträgt.591 Analoges gilt, wenn die Parteien des Vorkaufsvertrags vereinbaren, dass das Vorkaufsrecht vorzumerken sei, ohne eine bestimmte Vormerkungsdauer vorzu- sehen. Auch hier muss die Vormerkungsdauer primär durch Vertragsauslegung bestimmt werden. Haben die Parteien eine bestimmte Dauer für das Vorkaufs- recht vereinbart, so dürfte die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip regelmäs- sig zum Ergebnis führen, dass die Vormerkungsdauer mit der Dauer des Vor- kaufsrechts übereinstimmen soll. Haben die Parteien weder für das Vorkaufs- recht noch für dessen Vormerkung eine bestimmte Dauer vereinbart, so rechtfer- tigt es sich wiederum, Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm anzuwenden und nicht nur für das Vorkaufsrecht, sondern auch für dessen Vormerkung von einer Dauer von 25 Jahren auszugehen. d) Beginn der Dauer Steht im konkreten Fall die Dauer des Vorkaufsrechts einmal fest, so stellt sich die Anschlussfrage, wann sie zu laufen beginnt. Da uno actu mit Abschluss des Vorkaufsvertrags dem Vorkaufsberechtigten das Vorkaufsrecht eingeräumt wird,592 beginnt die Dauer des Vorkaufsrechts grundsätzlich – also ohne gegen- teilige Anordnung der Parteien – im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu laufen.593 Aufgrund der Privatautonomie muss es den Parteien aber gestattet sein, den Beginn der Dauer selber und abweichend vom Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses festzulegen. Denn das Gesetz ordnet in Art. 216a OR nur an, dass ein 588 Vgl. CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216a. Es gilt aber zu beachten, dass die Verein- barung einer bestimmten Dauer des Vorkaufsrechts vom Formerfordernis gedeckt sein muss: vgl. oben Nr. 143. 589 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1254, mit Hinweisen. 590 Vgl. oben Nr. 332. 591 Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 35 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723d; STREBEL, Nr. 1513; TERCIER/FAVRE/ZEN-RUFFINEN, Nr. 1130. 592 Vgl. oben Nr. 84. 593 Urteil des Luzerner Obergerichts vom 2. Juni 2005, in: ZBGR 88/2007, S. 189 ff. (193), E. 5, obiter dictum; CR OR I-FOËX, N 6a zu Art. 216a. 336 337 338 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 120 Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre vereinbart werden darf. Ab wann aber ein Vorkaufsrecht rechtlichen Bestand erlangen und damit diese 25-Jahresfrist zu laufen beginnen soll, können die Parteien selbst bestimmen. Verschieben die Parteien den Beginn der Dauer zeitlich nach hinten, beispielsweise auf den Zeit- punkt der Anmeldung der Vormerkung des Vorkaufsrechts beim Grundbuchamt oder einen anderen Termin,594 so hat dies einfach zur Folge, dass bis zu diesem Zeitpunkt das Vorkaufsrecht, verstanden als suspensiv bedingtes Gestaltungs- recht, noch keinen rechtlichen Bestand hat und dass deshalb ein bis zu diesem Zeitpunkt eingetretener Vorkaufsfall unbeachtlich bleibt. In solchen Fällen be- ginnt die Dauer des Vorkaufsrechts nicht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, sondern erst später zu laufen.595 Die Vormerkungsdauer läuft auf alle Fälle ab der Eintragung der Vormer- kung im Grundbuch, wobei der Fristbeginn rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch festgesetzt wird (Art. 972 Abs. 2 ZGB).596 e) Folgen des Ablaufs der Dauer Läuft die gesetzliche Maximaldauer von 25 Jahren oder eine von den Parteien vereinbarte kürzere Dauer des Vorkaufsrechts ab, ohne dass innert dieser Frist ein Vorkaufsfall eingetreten wäre, so erlischt das Vorkaufsrecht.597 Der Ab- lauf der Dauer des Vorkaufsrechts berechnet sich nach Massgabe der Art. 132 i.V.m. 77 f. OR analog. Ein Vorkaufsfall, welcher nach Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts eintritt, ist nicht mehr beachtlich. Wurde für die Einräumung des Vorkaufsrechts ein periodisches Entgelt vereinbart, so entfällt – nach dem mut- masslichen Parteiwillen – mit dem Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts auch die Pflicht des Vorkaufsrechtsnehmers zur weiteren Leistung des Entgelts. Läuft die gesetzliche Maximaldauer von 25 Jahren oder eine von den Parteien vereinbarte kürzere Vormerkungsdauer des Vorkaufsrechts ab, so bedeutet dies, dass die Vormerkungswirkungen entfallen, selbst wenn die Vormerkung nicht aus dem Grundbuch gelöscht werden sollte.598 Weil im Grundbuch ein persönli- ches Recht höchstens für die Dauer seines Bestandes vorgemerkt werden kann,599 entfällt der Vormerkungsschutz ohnehin spätestens im Zeitpunkt, in dem die Dauer des Vorkaufsrechts abläuft.600 Umgekehrt ist es aber denkbar, 594 Zum Termin im Allgemeinen siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4034 ff. 595 A.M. Urteil des Luzerner Obergerichts vom 2. Juni 2005, in: ZBGR 88/2007, S. 189 ff. (193), E. 5, obiter dictum. 596 MEIER-HAYOZ, BK, N 124 zu Art. 681 ZGB. 597 BRÜCKNER, Nr. 79. 598 BGE 105 III 4 ff. (7), E. 3. Zu den Vormerkungswirkungen des vorgemerkten Vor- kaufsrechts siehe unten Nr. 364 ff. 599 Vgl. oben Nr. 333. 600 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB. 339 340 341 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 121 dass die Parteien die Vormerkungsdauer kürzer ausgestalten als die Dauer des Vorkaufsrechts selbst. In diesem Fall entfallen zwar mit Ablauf der Vormer- kungsdauer die Vormerkungswirkungen. Doch das Vorkaufsrecht, verstanden als suspensiv bedingtes Gestaltungsrecht, behält für den Rest seiner Dauer sei- nen rechtlichen Bestand. Im Zeitpunkt des Ablaufs der Vormerkungsdauer ver- liert das ursprünglich vorgemerkte Vorkaufsrecht seine durch die Grundbuch- vormerkung verstärkte dingliche Wirkung wie auch seinen realobligatorischen Charakter und wandelt sich zu einem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht.601 C) Rechtsnatur der Fristen von Art. 216a OR Wie bereits ausgeführt worden ist,602 gebieten es die Rechtssicherheit und der Schutz vor übermässiger Bindung, dass Gestaltungsrechte zeitlich beschränkt sind. Solche Rechte unterliegen zwar nicht der Verjährung, aber der Verwir- kung.603 Dementsprechend stellt auch die Befristung des Vorkaufsrechts in Art. 216a OR auf maximal 25 Jahre eine Verwirkungsfrist dar.604 Nach Ablauf der 25 Jahre oder einer kürzeren, von den Parteien vereinbarten Dauer erlischt das Vorkaufsrecht.605 Ein nachträglich eingetretener Vorkaufsfall ist nicht mehr beachtlich. Der (einstig) Vorkaufsberechtigte hat ab dann keine Befugnis mehr, um durch einseitige Willenserklärung einen Grundstückkauf herbeizuführen. VIONNET vertritt allerdings die Auffassung, dass ein Gestaltungsrecht nicht verwirken könne, bevor es überhaupt entstanden sei.606 In Bezug auf das Vor- kaufsrecht hätte diese Auffassung zur Folge, dass das Gestaltungsrecht nicht verwirken könnte, bevor der Vorkaufsfall eingetreten wäre. Denn beim Vor- kaufsrecht steht das Gestaltungsrecht nach dem Gesagten unter der Suspensiv- bedingung des Vorkaufsfalls:607 Solange der Vorkaufsfall nicht eingetreten ist, erlangt das Gestaltungsrecht nicht seine volle Wirksamkeit. Damit wäre der hier vertretenen Meinung von der Verwirkungsfrist die Grundlage entzogen. Die Auffassung von VIONNET verdient jedoch keine Zustimmung. Ein Blick ins Gesetz zeigt, dass es durchaus Fälle gibt, in denen Rechte verwirken können, bevor sie überhaupt entstanden sind. So sieht beispielsweise Art. 210 Abs. 1 OR vor, dass Sachgewährleistungsansprüche des Käufers wegen Mängel der Sache grundsätzlich mit Ablauf von zwei Jahren nach deren Ablieferung an den Käufer verjähren. Gemäss Art. 210 Abs. 5 OR bleiben jedoch die Einreden des Käufers 601 Zur Abgrenzung des vorgemerkten vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht vgl. unten Nr. 464 ff. 602 Vgl. oben Nr. 320. 603 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 159. 604 Siehe auch VIONNET, S. 273 f. 605 Vgl. oben Nr. 340. 606 VIONNET, S. 272 f. 607 Vgl. oben Nr. 12. 342 343 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 122 wegen vorhandener Mängel bestehen, wenn innerhalb der Verjährungsfrist die Mängel gegenüber dem Verkäufer angezeigt worden sind. Damit die Einreden bestehen bleiben, ist also grundsätzlich vorausgesetzt, dass die Mängelrüge ge- genüber dem Verkäufer innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung der Kauf- sache erfolgt ist. Diese Zweijahresfrist stellt somit die äusserste Frist dar, inner- halb welcher Mängel noch wirksam gerügt werden können.608 Sie hat zur Folge, dass Mängelrechte aus versteckten Mängeln, die erst nach Ablauf dieser Frist auftreten und damit nicht vor deren Ablauf gerügt werden konnten, bereits in diesem Zeitpunkt verwirkt sind.609 Das Gesetz kennt mit anderen Worten durch- aus die Verwirkung von Gestaltungsrechten, die noch gar nicht entstanden sind. Deswegen spricht nichts gegen die hier vertretene Auffassung, wonach die 25- Jahresfrist von Art. 216a OR eine Verwirkungsfrist darstellt. Anders zu ent- scheiden würde nur eine schwer zu begründende Unterscheidung zur Befristung beim Kaufs- oder Rückkaufsrecht nach sich ziehen. Denn diese Gestaltungsrech- te unterstehen von Gesetzes wegen keiner Suspensivbedingung. Bei diesen Rechten stellt die in Art. 216a OR vorgesehene Zehn- bzw. 25-Jahresfrist zwei- fellos eine Verwirkungsfrist dar. Unter diesen Umständen ist nicht einzusehen, weshalb es beim Vorkaufsrecht anders sein sollte. Beim Vorkaufsrecht ergibt sich jedoch aufgrund der Bedingung des Gestaltungsrechts eine zusätzliche Be- sonderheit: im Vorkaufsfall ist das – nunmehr unbedingte – Gestaltungsrecht in Art. 216e OR einer zusätzlichen, relativen Verwirkungsfrist unterworfen. Darauf ist noch zurückzukommen.610 Auch die Befristung der Vormerkungsdauer, welche gemäss Art. 216a OR höchstens 25 Jahre beträgt, stellt eine Verwirkungsfrist dar.611 Nach Ablauf dieser oder einer anderen, von den Parteien vereinbarten kürzeren Vormer- kungsdauer entfallen die Vormerkungswirkungen. Bei einer von den Parteien vereinbarten kürzeren Dauer ist es denkbar, dass das Vorkaufsrecht nach Weg- fall der Vormerkungswirkungen ohne seine durch die Grundbuchvormerkung verstärkte Wirkung als nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht weiterexistiert, sofern das Vorkaufsrecht auf eine längere Dauer als die Vormerkungsdauer vereinbart worden ist.612 608 GAUCH, Nr. 2295, zum analogen Problem im Werkvertragsrecht. 609 BGE 130 III 362 ff. (367), E. 4.3; 104 II 357 f. (357 f.), E. 4a; GAUCH, Nr. 2295; GIGER, BK, N 67 zu Art. 210 OR; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 369. 610 Vgl. unten Nr. 846 f. 611 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 367; MEIER-HAYOZ, BK, N 320 zu Art. 681 ZGB; ZOBL, Nr. 303. 612 Vgl. oben Nr. 341. 344 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 123 D) Intertemporalrechtliche Aspekte Unter dem alten Recht – in Kraft gewesen bis am 31. Dezember 1993 – galt folgende Regelung bezüglich der Dauer des Vorkaufsrechts an sich und bezüg- lich der Vormerkungsdauer: Gemäss Art. 681 Abs. 3 aZGB erlosch das Vor- kaufsrecht «in jedem Falle mit Ablauf von zehn Jahren seit der Vormerkung». Die herrschende Lehre und Rechtsprechung gingen davon aus, dass diese Be- stimmung nur die Dauer des Vormerkungsschutzes auf zehn Jahre beschränkte, sich aber nicht auf das der Vormerkung zugrunde liegende Vorkaufsrecht er- streckte.613 Das Vorkaufsrecht selber konnte über den Ablauf des Vormerkungs- schutzes hinaus und in den Schranken von Art. 2 und 27 Abs. 2 ZGB auf belie- big lange Zeit begründet werden. Das galt erst recht für das Vorkaufsrecht, das nie im Grundbuch vorgemerkt worden war.614 Unter dem neuen Recht – in Kraft getreten am 1. Januar 1994 – ist die maxima- le Dauer des Vormerkungsschutzes auf 25 Jahre verlängert worden. Hingegen gibt es keine zeitlich unbegrenzten Vorkaufsrechte mehr. Vielmehr sind die Vorkaufsrechte neu ebenfalls auf maximal 25 Jahre befristet. In intertemporalrechtlicher Hinsicht ergeben sich daraus zwei Fragestellun- gen: Was geschieht unter dem neuen Recht mit einem unter der Geltung des alten Rechts begründeten, zeitlich unbegrenzten Vorkaufsrecht (a)? Und wie lange dauert der Vormerkungsschutz eines unter altem Recht im Grundbuch vorgemerkten Vorkaufsrechts unter neuem Recht an (b)? a) Zeitlich unbegrenztes, altrechtliches Vorkaufsrecht Es kann sein, dass unter dem alten Recht ein Vorkaufsrecht an einem Grund- stück auf eine zeitlich unbegrenzte oder auf eine längere Dauer als 25 Jahre begründet worden ist. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob mit dem Inkraft- treten von Art. 216a OR die in dieser Gesetzesbestimmung enthaltene 25- Jahresfrist auf ein solches altrechtliches Vorkaufsrecht anwendbar ist und – gegebenenfalls – wann diese Frist zu laufen begonnen hat. Theoretisch sind drei Möglichkeiten denkbar: Entweder finden die Fristen von Art. 216a OR auf alt- rechtliche Vorkaufsrechte gar keine Anwendung, sondern nur auf solche, welche nach dem 1. Januar 1994 begründet worden sind. Oder Art. 216a OR findet auf altrechtliche Vorkaufsrechte rückwirkend Anwendung, sodass die 25-Jahresfrist bereits im Zeitpunkt der Begründung des altrechtlichen Vorkaufsrechts zu lau- fen begonnen hat. Und schliesslich ist in dem Sinn ein Mittelweg denkbar, als die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR zwar auf altrechtliche Vorkaufsrechte An- wendung findet, die Frist jedoch erst mit dem Inkrafttreten dieser Gesetzesbe- 613 BGE 102 II 243 ff. (247 ff.), E. 3; 87 II 355 ff. (361); HAAB, ZK, N 24 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 316 ff. zu Art. 681 ZGB. 614 BGE 102 II 243 ff. (247 ff.), E. 3; MEIER-HAYOZ, BK, N 311 zu Art. 681 ZGB. 345 346 347 348 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 124 stimmung am 1. Januar 1994 zu laufen begonnen hat. Zunächst gebe ich den Stand von Lehre und Rechtsprechung (aa) zu dieser Frage wieder. Anschlies- send stelle ich meine eigene Auffassung (bb) dar. aa) Lehre und Rechtsprechung In der Lehre werden alle drei Möglichkeiten vertreten. Gemäss BUCHER finden die mit Art. 216a OR eingeführten zeitlichen Geltungsschranken nur auf nach dem 1. Januar 1994 abgeschlossene Verträge Anwendung. Es handle sich bei Art. 216a OR um eine Anordnung fragwürdigen gesetzgeberischen Gutdünkens, die die berechtigten Erwartungen Privater nicht durchkreuzen dürfe.615 Auch KOLLER und PIOTET teilen diese Auffassung. Sie verneinen einerseits den Ord- re-public-Charakter von Art. 216a OR. Und andererseits schliessen sie eine Rückwirkung gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB aus, weil diese Bestimmung nicht auf vertragliche Rechtsverhältnisse zugeschnitten sei.616 Schliesslich lehnt auch FOËX eine Rückwirkung von Art. 216a OR auf altrechtliche Vorkaufsrechte ab. Seiner Ansicht nach regelt diese Bestimmung einen Aspekt der Existenz des Vorkaufsrechts und nicht des Inhalts, weshalb eine Rückwirkung gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB ausser Betracht falle.617 Anderer Meinung sind GIGER, ROBERTO und SCHÖBI. Für sie ist die Dauer des Vorkaufsrechts eine Frage des Inhalts und nicht des Bestands. Deshalb befürworten sie gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB die rückwirkende Anwendung von Art. 216a OR auf altrechtliche Vorkaufsrechte. Die 25-Jahresfrist beginne rückwirkend bereits in dem Zeit- punkt zu laufen, in dem das Vorkaufsrecht vereinbart worden sei. Deshalb kön- ne nach dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision ein Vorkaufsrecht nicht mehr erfolgreich ausgeübt werden, wenn seit dessen Begründung bereits 25 Jahre vergangen seien.618 HESS vertritt schliesslich eine vermittelnde Position: Er tritt für eine beschränkte Rückwirkung ein in dem Sinn, als auf altrechtliche Vor- kaufsrechte die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR erst im Zeitpunkt des Inkrafttre- tens dieser Bestimmung zu laufen beginne.619 Das Luzerner Verwaltungsgericht hat in einem Fall aus dem Jahr 2010 ent- schieden, dass die Zehnjahresfrist von Art. 216a OR für ein Kaufsrecht auch auf altrechtliche Rechte zur Anwendung gelange, wobei die Frist erst mit dem In- krafttreten des neuen Gesetzes zu laufen beginne. Seine Auffassung stützte es dabei auf Art. 3 SchlT ZGB und die Überlegung, «dass ein Rechtsverhältnis in 615 BUCHER, BK, N 243 zu Art. 27 ZGB. 616 KOLLER, ZBGR 2000, S. 302 und 308; PIOTET, ZSR 1994, S. 143 f. Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 5. 617 FOËX, SemJud 1994, S. 415 f. 618 GIGER, BK, N 461 zu Art. 216 OR; ROBERTO, S. 174 f.; SCHÖBI, AJP 1992, S. 570. Siehe auch PFÄFFLI, BN 1992, S. 455. 619 HESS, BSK, N 8 zu Art. 216a OR. 349 350 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 125 Frage steht, dessen Inhalt u.a. mit Bezug auf die Befristung vom Willen der Beteiligten unabhängig ist und allein durch das neue Gesetz umschrieben wird».620 Das Bundesgericht hatte zunächst in BGE 126 III 421 ff. im Zusammenhang mit einem Rückkaufsrecht eine Rückwirkung der Fristen von Art. 216a OR auf den Zeitpunkt der Begründung des altrechtlichen Rückkaufsrechts zurück ausge- schlossen. Nachdem es festgestellt hatte, dass im Rahmen der Gesetzesrevision keine Übergangsbestimmungen eingeführt worden seien, löste es das intertem- poralrechtliche Problem nach den allgemeinen Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB. Es verneinte zunächst den Ordre-public-Charakter von Art. 216a OR.621 Schliesslich liess es die Frage offen, ob es sich bei den Fristen von Art. 216a OR um den Inhalt eines Rechtsverhältnisses handle, der im Sinn von Art. 3 SchlT ZGB unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrie- ben werde. Denn selbst wenn man dies bejahen würde, so gebiete es der Ver- trauensschutz, dass der Beginn der 25-Jahresfrist nicht vor dem Datum des In- krafttretens von Art. 216a OR am 1. Januar 1994 festgelegt werde.622 So be- trachtet war die Dauer des zur Beurteilung stehenden Rückkaufsrechts noch nicht verstrichen. In einem neueren Urteil aus dem Jahr 2012 hat das Bundesgericht nun je- doch entschieden, dass die in Art. 216a OR vorgesehene zeitliche Befristung auf ein altrechtliches Kaufsrecht nicht anwendbar sei. Zunächst führte es aus, dass Art. 1 SchlT ZGB vom Grundsatz der Nichtrückwirkung einer Gesetzesände- rung ausgehe.623 Anschliessend verneinte es erneut den Ordre-public-Charakter von Art. 216a OR im Sinn von Art. 2 SchlT ZGB. Schliesslich prüfte es dieses Mal die Anwendbarkeit von Art. 3 SchlT ZGB. Es führte dazu aus, «dass die Dauer des Rechts bei einem Kaufsrecht eine der wesentlichen Fragen ist, welche die Parteien bei der Begründung zu klären haben». Daher könne man nicht be- haupten, dass dieser Punkt nicht unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben werde. Somit falle die Frage der Befristung nicht in den Anwendungsbereich von Art. 3 SchlT ZGB.624 Die Nichtanwendung des neuen Rechts auf das früher begründete Kaufsrecht begründete das Bundesgericht denn auch damit, dass die Parteien «bewusst ein mehr als zehn Jahre dauerndes Kaufsrecht […] einräumen» wollten.625 620 Luzerner Verwaltungsgericht, 24. November 2010, V 09 56, E. 3c (Internetpublika- tion). 621 BGE 126 III 421 ff. (428), E. 3c/cc. 622 BGE 126 III 421 ff. (429 f.), E. 3c/dd; siehe auch BGer 4C.345/2000 vom 1. Mai 2001, E. 3b, betreffend ein Kaufsrecht. 623 BGE 138 III 659 ff. (662), E. 3.3. 624 BGE 138 III 659 ff. (663 f.), E. 3.4. 625 BGE 138 III 659 ff. (664 f.), E. 3.5. 351 352 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 126 bb) Eigene Auffassung Es ist allgemein anerkannt, dass die Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB nicht nur bei intertemporalrechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des ZGB am 1. Januar 1912 zur Anwendung gelangen, son- dern auch bei jeder späteren Gesetzesrevision, bei der der Gesetzgeber keine übergangsrechtlichen Sonderbestimmungen erlassen hat.626 Im Rahmen der Diskussion um die intertemporale Anwendung von Art. 216a OR findet meines Erachtens Art. 49 SchlT ZGB zu wenig Beachtung. Diese Bestimmung enthält gemäss ihrer Marginalie intertemporalrechtliche Regeln für die «Verjährung». Wie sich aus ihrem Abs. 2 ergibt, regelt sie aber auch intertemporale Aspekte von Verwirkungsfristen. Wenngleich die Verwirkungsfrist nur in Abs. 2 explizit erwähnt ist, so findet die Bestimmung von Art. 49 SchlT ZGB dennoch in ihrer Gesamtheit auf Verwirkungsfristen Anwendung.627 Als lex specialis geht Art. 49 SchlT ZGB den allgemeinen Bestimmungen von Art. 1–4 SchlT ZGB vor.628 Das Bundesgericht hat im zuvor erörterten BGE 126 III 421 ff. immerhin eine «Parallele» zwischen dem zeitlichen Geltungsbereich von Art. 216a OR und dem einer neuen Verjährungsvorschrift festgestellt629 – ohne jedoch explizit auf Art. 49 SchlT ZGB Bezug zu nehmen. In der Literatur hat sich einzig KOLLER mit der Frage auseinandergesetzt, ob Art. 49 SchlT ZGB auf die Fristen von Art. 216a OR anwendbar sei. Seiner Ansicht nach kann jedoch keine Ana- logie zwischen den Fristen von Art. 216a OR und einer Verjährungs- oder Ver- wirkungsfrist hergestellt werden. Denn die Fristen nach Art. 216a OR könnten im Gegensatz zu den Verjährungsfristen nicht unterbrochen werden. Und bei den Verwirkungsfristen gemäss Art. 49 Abs. 2 SchlT ZGB habe der Gesetzgeber an Verwirkungsfristen für gesetzliche Rechte gedacht, während Art. 216a OR die Wirkung eines vertraglichen Rechts begrenze.630 Wie bereits ausgeführt worden ist, handelt es sich bei der Befristung des Vor- kaufsrechts in Art. 216a OR um eine Verwirkungsfrist.631 Nun ist meines Erach- tens nicht einzusehen, weshalb Art. 49 SchlT ZGB nur bei Verwirkungsfristen für gesetzliche Rechte, nicht aber auch bei Verwirkungsfristen von vertragli- chen (Gestaltungs-)Rechten anwendbar sein soll. Der Gesetzeswortlaut ent- hält keine entsprechende Einschränkung. Auch aus den Materialien lässt sich nichts Entsprechendes herleiten. Und von der Sache her drängt sich eine solche Einschränkung auch nicht auf. KOLLER begründet seine Ansicht damit, dass die 626 Statt vieler HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 506; spezifisch für Art. 49 SchlT ZGB siehe BSK ZGB II-BERTI, N 4 f. zu Art. 49 SchlT. 627 BSK ZGB II-BERTI, N 3 zu Art. 49 SchlT. 628 Vgl. GUHL, S. 530. 629 BGE 126 III 421 ff. (430). 630 KOLLER, ZBGR 2000, S. 306 ff. 631 Vgl. oben Nr. 342. 353 354 355 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 127 Anwendung von Art. 49 SchlT ZGB zur Folge hätte, dass ein unter dem alten Recht für eine bestimmte Dauer rechtswirksam begründetes Recht nicht wäh- rend der ganzen Dauer ausgeübt werden könnte. Es würde dadurch eine teilwei- se Enteignung stattfinden. Dieses Argument hat etwas für sich. Es trifft aber nur dort zu, wo die Parteien unter der Geltung des alten Rechts auch tatsächlich eine Regelung über die zeitliche Befristung des Vorkaufsrechts getroffen haben. In diesen Fällen erscheint ihr Vertrauen in ihre vertragliche Vereinbarung auch unter dem neuen Recht als schutzwürdig. In den übrigen, wohl überwiegenden Fällen, in denen das Vorkaufsrecht unter der Geltung des alten Rechts auf unbe- stimmte und dadurch unbegrenzte Dauer vereinbart wurde, fehlt es an einem schützenswerten Vertrauen der Parteien in ihre Vereinbarung.632 Das Interesse, dass einem ein Gestaltungsrecht auf unbegrenzte Zeit zusteht, verdient ohnehin keinen Schutz, weil dem eine übermässige Bindung des Gestaltungsgegners entgegenstehen würde. Demnach muss nach der hier vertretenen Auffassung wie folgt unterschieden werden: Haben die Parteien unter der Geltung des alten Rechts eine feste Dauer des Vor- kaufsrechts vereinbart, die über 25 Jahre hinausgeht, so sind die Parteien in ihrem Vertrauen in diese Vereinbarung zu schützen, weshalb die vereinbarte Dauer auch unter der Geltung des neuen Rechts Bestand hat. Eine unter dem alten Recht ausdrücklich getroffene Vereinbarung über die Dauer des Vorkaufs- rechts geht nach der hier getroffenen Wertung mit anderen Worten der Bestim- mung von Art. 49 SchlT ZGB vor. Haben die Parteien hingegen unter dem alten Recht ein Vorkaufsrecht auf unbestimmte Dauer vereinbart, gelangt die intertemporale Regel von Art. 49 SchlT ZGB zur Anwendung: Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB sieht vor, dass der abgelaufene Zeitraum einer vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begonnenen Verjährung (oder Verwirkung) angerechnet wird, wo das Gesetz eine Verjäh- rung (oder Verwirkung) von fünf oder mehr Jahren neu einführt, wobei jedoch zur Vollendung der Verjährung (oder Verwirkung) noch mindestens zwei Jahre seit diesem Zeitpunkt ablaufen müssen. Auf den ersten Blick fraglich scheint, was nun gilt, wenn das neue Recht für einen Anspruch eine Verjährungs- oder Verwirkungsfrist von mindestens fünf Jahren neu einführt, die unter dem alten Recht noch gar nicht (also auch nicht mit einer anderen kürzeren oder längeren Dauer) existiert hatte. Die in Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB enthaltene Formulierung «neu eingeführt» liesse prima vista darauf schliessen, dass in einem solchen Fall der vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung abgelaufene Zeitraum ange- rechnet wird, wobei in jedem Fall bis zum Ablauf der Frist noch zwei Jahre nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts verbleiben. Allerdings verlangt der Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB ebenso, dass vor dem Inkrafttreten der neuen 632 Siehe auch BENEDICK/VISCHER, Nr. 17 und 52, zur analogen Problemstellung bei der intertemporalen Anwendung von Art. 210 Abs. 4 OR. 356 357 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 128 Bestimmung die Verjährung (oder Verwirkung) bereits «begonnen» hatte. Dies setzt also voraus, dass der fragliche Anspruch bereits unter dem alten Recht einer Verjährungs- oder Verwirkungsfrist unterstanden hatte und dass mit dem neuen Recht bloss die Dauer der Frist geändert hat. Ist hingegen mit dem neuen Recht eine neue Frist eingeführt worden, die unter dem alten Recht noch gar nicht existiert hatte, so beginnt die neue Frist erst vom Zeitpunkt des Inkrafttre- tens des neuen Rechts an zu laufen.633 In Bezug auf die Fristen von Art. 216a OR, welche im Rahmen der Gesetzesrevision von 1991 neu eingeführt worden sind und unter dem alten Recht noch nicht bestanden hatten, bedeutet dies, dass diese Fristen für altrechtliche Vorkaufsrechte erst – aber immerhin – im Zeit- punkt des Inkrafttretens von Art. 216a OR am 1. Januar 1994 zu laufen begon- nen haben. Altrechtliche rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte, die unter dem alten Recht auf unbestimmte Dauer vereinbart wurden, dauern nach der hier vertrete- nen Auffassung demnach noch längstens bis am 1. Januar 2019 bzw. dem da- rauffolgenden Werktag (Art. 132 i.V.m. 77 f. OR analog). Da solche Vorkaufsrechte mitunter schon seit mehreren Jahrzehnten Be- stand haben können, drängt sich hier im Einzelfall die Prüfung besonders auf, ob sich der Vorkaufsbelastete gestützt auf die Geltendmachung einer übermässigen Bindung im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB oder unter Berufung auf die clausula rebus sic stantibus gemäss Art. 2 ZGB nicht schon früher von seiner Vorkaufs- belastung lossagen oder zumindest eine Abänderung der Vorkaufsbedingungen verlangen darf.634 b) Vormerkungsdauer eines altrechtlichen Vorkaufsrechts Unter dem alten Recht konnte ein Vorkaufsrecht gemäss Art. 681 Abs. 3 aZGB für höchstens zehn Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Gemäss dem heute geltenden Art. 216a OR kann ein Vorkaufsrecht neuerdings für bis zu 25 Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Es stellt sich damit die Frage, ob altrechtli- che Vorkaufsrechte, die im Grundbuch vorgemerkt worden sind, von dieser Verlängerung der Dauer des Vormerkungsschutzes profitieren oder nicht. Diese Frage stellt sich sowohl dann, wenn die Vormerkungsdauer vor dem Inkrafttre- ten der Gesetzesrevision abgelaufen ist (aa), als auch dann, wenn die Vormer- kungsdauer erst nach dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision abläuft (bb). aa) Ablauf der Vormerkungsdauer vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision Es ist dankbar, dass das altrechtliche Vorkaufsrecht unter dem alten Recht volle zehn Jahre lang im Grundbuch vorgemerkt war und nach Ablauf dieser 633 BSK ZGB II-BERTI, N 10 zu Art. 49 SchlT; CARLIN, S. 69 und 73; MUTZNER, BK, N 7 zu Art. 49 SchlT ZGB; a.M. REICHEL, ZK, N 1 zu Art. 49 SchlT ZGB. 634 Vgl. dazu bereits oben Nr. 331. 358 359 360 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 129 Dauer als nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht weiter existierte und auch unter dem neuen Recht noch weiter existiert. SCHÖBI vertritt die Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte in einem solchen Fall nach Inkrafttreten des neuen Rechts die erneute Vormerkung des Vorkaufsrechts verlangen – und nötigenfalls ge- richtlich durchsetzen – könne.635 Diese Auffassung verdient keine Zustimmung. Ist die Vormerkungsdauer von zehn Jahren unter dem alten Recht vollständig abgelaufen, so handelt es sich um einen unter dem alten Recht abgeschlossenen Tatbestand und eine Rückwir- kung des neuen Rechts ist nicht zulässig. Dies ergibt sich aus Art. 1 SchlT ZGB und unabhängig von Art. 49 SchlT ZGB. Denn die Wirkungen von unter dem alten Recht abgelaufenen Fristen werden in jedem Fall nach altem Recht beurteilt.636 Selbstverständlich steht es den Parteien des Vorkaufsvertrags frei, unter der Geltung des neuen Rechts eine neue Vormerkung des Vorkaufsrechts von maximal 25 Jahren zu vereinbaren. Aber diese Vormerkung kann nicht gegen den Willen des Vorkaufsbelasteten durchgesetzt werden. Zudem kann das Vorkaufsrecht nur unter einem neuen Datum im Grundbuch vorgemerkt werden, welches dann einen neuen Rang gemäss Art. 972 ZGB einnimmt.637 bb) Ablauf der Vormerkungsdauer nach Inkrafttreten der Gesetzesrevision Sodann ist denkbar, dass das altrechtliche Vorkaufsrecht noch unter dem alten Recht im Grundbuch vorgemerkt worden, jedoch die Vormerkungsdauer bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts noch nicht verstrichen ist. Unter dem neuen Recht wäre nun eine Vormerkungsdauer von 25 Jahren zulässig. Für die- sen Fall vertritt SCHÖBI die Meinung, dass der Vorkaufsberechtigte mit Inkraft- treten des neuen Rechts die Verlängerung der Dauer des Vormerkungsschutzes auf 25 Jahre verlangen – und nötigenfalls gerichtlich durchsetzen – könne.638 Auch diese Auffassung verdient keine Zustimmung. Haben die Parteien in ihrem altrechtlichen Vorkaufsvertrag in den Schranken von Art. 681 Abs. 3 aZGB eine feste Vormerkungsdauer von maximal zehn Jahren vereinbart, haben sie eine vertragliche Abrede getroffen, die mit dem neuen Recht vereinbar ist und da- her von der Gesetzesrevision unberührt bleibt.639 Dies gilt selbst dann, wenn die Parteien die Vormerkungsdauer nicht ausdrücklich geregelt haben sollten. Denn in diesem Fall ist Art. 681 Abs. 3 aZGB als vertragsergänzende Norm herbeizuziehen, womit die Vormerkungsdauer zehn Jahre beträgt.640 Diese Ver- 635 SCHÖBI, AJP 1992, S. 570 f. 636 BSK ZGB II-BERTI, N 4 zu Art. 49 SchlT; CARLIN, S. 66; MUTZNER, BK, N 3 zu Art. 49 SchlT ZGB. 637 Vgl. PIOTET, ZSR 1994, S. 144. 638 SCHÖBI, AJP 1992, S. 570 f. 639 ROBERTO, S. 175; ebenso PIOTET, ZSR 1994, S. 144. 640 Vgl. auch oben Nr. 336. 361 362 363 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 130 tragsergänzung fällt mit dem Inkrafttreten von Art. 216a OR nicht anders aus. Denn für die Vertragsergänzung eines unter dem alten Recht abgeschlossenen Vertrags ist auch unter der Geltung des neuen Rechts das alte Recht heranzuzie- hen.641 Der Vorkaufsberechtigte hat folglich auch in diesem Fall keine Möglich- keit, gegen den Willen des Vorkaufsbelasteten die Vormerkungsdauer auf 25 Jahre zu verlängern. Falls die Parteien übereinstimmend eine Verlängerung der Vormerkungsdauer beschliessen, dann wird das Vorkaufsrecht wiederum nur unter einem neuen Datum und einem neuen Rang gemäss Art. 972 ZGB im Grundbuch vorgemerkt. 4. Vormerkung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht als (suspensiv bedingtes) Gestaltungsrecht stellt nach dem bereits Gesagten ein relatives und damit ein persönliches Recht dar.642 Gemäss Art. 959 Abs. 1 ZGB können persönliche Rechte im Grundbuch vorgemerkt werden, «wenn deren Vormerkung durch das Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist, wie bei Vor-[…]kauf». Es besteht mithin ein Numerus clausus der vormerk- baren Rechte.643 Art. 216a OR stellt die einschlägige gesetzliche Grundlage dar und sieht die Möglichkeit der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch explizit vor.644 Unter dem Tatbestand der Vormerkung ist grundsätzlich der formelle Akt der Eintragung eines vormerkbaren Gegenstandes im Grundbuch zu verstehen. Bis- weilen werden aber mit dem Ausdruck «Vormerkung» gleichzeitig auch die Wirkungen angesprochen, welche die Eintragung der Vormerkung im Grund- buch nach sich zieht.645 Um in terminologischer Hinsicht keine Verwirrung zu stiften, wird in dieser Arbeit von der «Vormerkung» gesprochen, soweit der formelle Akt der Grundbucheintragung gemeint ist, und von «Vormerkungswir- kungen», soweit es um die an die Grundbucheintragung anknüpfenden Wirkun- gen geht. Im Vordergrund der Ausführungen stehen dabei die Vormerkungswir- kungen. Im Folgenden gehe ich zunächst auf die Vormerkungswirkungen des Vorkaufsrechts (A) ein. Anschliessend behandle ich die Entstehung (B) sowie die Erlöschung der Vormerkungswirkungen (C). Abschliessend grenze ich das vorgemerkte vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ab (D). 641 Siehe MUTZNER, BK, N 64 zu Art. 1 SchlT ZGB. 642 Vgl. oben Nr. 13. 643 BRUNNER, S. 180; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 336 f.; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 475. 644 Art. 216a OR beschränkt zugleich die Vormerkungsdauer auf maximal 25 Jahre. Vgl. dazu oben Nr. 328. 645 BRUNNER, S. 175. 364 365 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 131 A) Vormerkungswirkungen des Vorkaufsrechts Betrachtet man das Gesetz, so zieht die Vormerkung eines Vorkaufsrechts zwei verschiedene Wirkungen nach sich. Gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB erhält das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung «Wirkung gegenüber jedem später er- worbenen Rechte». Und gemäss Art. 216e OR muss der Vorkaufsberechtigte sein vorgemerktes Vorkaufsrecht «gegenüber dem [jeweiligen] Eigentümer geltend machen». Die erste Wirkung wird als dingliche Wirkung der Vormer- kung (a) bezeichnet, während im zweiten Fall von der realobligatorischen Wir- kung der Vormerkung (b) die Rede ist. Darüber hinaus führt die Vormerkung des Vorkaufsrechts aber auch zu einer Verobjektivierung der Rechtsbeziehung im Verhältnis zu Dritten (c). Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Vormer- kung dem Vorkaufsberechtigten auch einen rechtlichen Schutz gegen tatsächli- che Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt verleiht (d). a) Dingliche Wirkung der Vormerkung In Lehre und Rechtsprechung ist unbestritten, dass die grundbuchliche Vormer- kung eines Vorkaufsrechts nichts an dessen persönlicher Rechtsnatur ändert.646 Das Vorkaufsrecht wandelt sich durch die Vormerkung nicht zu einem dingli- chen Recht. Doch nach geläufiger Umschreibung tritt mit der Vormerkung ne- ben das persönliche Recht ein dingliches Nebenrecht, welches mit dem persön- lichen Recht steht und fällt.647 Dieses dingliche Nebenrecht leitet sich aus Art. 959 Abs. 2 ZGB ab; denn gemäss dieser Bestimmung erlangt das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch «Wirkung gegenüber jedem später er- worbenen Rechte». Dies bedeutet, dass auch Dritte, welche nicht am ursprüngli- chen Vorkaufsvertrag beteiligt waren, durch die Vormerkung des Vorkaufs- rechts dieses in gewisser Weise zu respektieren haben.648 Darin zeigt sich der dingliche Charakter dieses Nebenrechts und damit die dingliche Wirkung der Vormerkung des Vorkaufsrechts. Dieses dingliche Nebenrecht des vorgemerkten Vorkaufsrechts bewirkt eine Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten (aa). Daneben zeichnet sich das dingliche Nebenrecht des vorgemerkten Vorkaufsrechts auch durch seine Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG (bb) aus. 646 BGE 44 II 362 ff. (366); BRUNNER, S. 196; CR OR I-FOËX, N 12 zu Art. 216a; HOMBERGER, ZK, N 3 und 17 zu Art. 959 ZGB; JÄGGI, S. 73; OSTERTAG, BK, N 3 zu Art. 959 ZGB; PIOTET, ZBGR 1969, S. 43. 647 BGE 104 II 170 ff. (176 f.), E. 5; PIOTET, ZBGR 1969, S. 46 ff.; SCHMID/ HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 478. 648 BRUNNER, S. 196; HOMBERGER, ZK, N 1 zu Art. 959 ZGB. 366 367 368 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 132 aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten Die Beschränkung der Verfügungsmacht zeitigt vor der Ausübung des Vor- kaufsrechts bloss eine latente Wirkung (aaa). Sie aktualisiert sich indessen mit der Ausübung des Vorkaufsrechts (bbb). Die Folge davon ist die Befugnis des Vorkaufsberechtigten zur Löschung von rangschlechteren Grundstücksrech- ten649 (ccc). Im Einzelnen muss unterschieden werden zwischen der Löschungs- befugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits (ddd) und der Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufsrecht ande- rerseits (eee). aaa) Latente Wirkung vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Weil das Vorkaufsrecht durch die Vormerkung «Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Rechte» erlangt (Art. 959 Abs. 2 ZGB), hat dies für den vor- kaufsbelasteten Grundeigentümer eine Beschränkung seiner Verfügungsmacht zur Folge.650 Diese Beschränkung der Verfügungsmacht ist vorerst – solange der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt hat – bloss latent vorhanden: Trotz der Vormerkung des Vorkaufsrechts steht es näm- lich weiterhin im Belieben des Vorkaufsbelasteten, mit einem Dritten einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt abzuschliessen. Dieser Vertragsschluss mit dem Dritten stellt ja gerade das Paradebeispiel eines Vorkaufsfalls dar.651 Der Vorkaufsbelastete ist auch weiterhin in der Lage, in Erfüllung dieses obligatori- schen Verpflichtungsgeschäfts die Grundbuchanmeldung als die erforderliche Verfügungshandlung vorzunehmen.652 Dasselbe gilt auch für die Begründung von beschränkten dinglichen Rechten und die Vormerkung persönlicher Rechte am vorkaufsbelasteten Grundstück. Der Vorkaufsbelastete verliert mit anderen Worten weder die Fähigkeit zur Eingehung von obligatorischen Verpflich- tungen über sein Grundstück noch seine Verfügungsberechtigung zur Vornah- me von Grundbuchanmeldungen zwecks Begründung von neuen Grund- stücksrechten. Auch die Befugnis des Grundbuchverwalters zur Eintragung von neuen Rechten im Grundbuch wird durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts nicht eingeschränkt.653 Der am 1. Januar 1994 in Kraft getretene Art. 961a ZGB bringt diese Rechtslage treffend wie folgt zum Ausdruck: «Eine Vormerkung 649 In Anlehnung an die Terminologie von FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 323, verstehe ich unter «Grundstücksrechten» dingliche Rechte und vorgemerkte persönliche Rechte an Grundstücken. 650 BRUNNER, S. 255 ff.; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 333 und 635 f.; SCHMID/ HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 470; STEINAUER, droits réels, Nr. 799 ff. 651 Vgl. unten Nr. 588. 652 Eine andere Frage ist, ob er sich durch dieses Vorgehen allenfalls schadenersatz- pflichtig macht. Vgl. dazu unten Nr. 1031 ff. 653 BRUNNER, S. 255 ff.; BSK ZGB II-SCHMID, N 2 zu Art. 961a. 369 370 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 133 hindert die Eintragung eines im Rang nachgehenden Rechts nicht». Eigenständi- ge Bedeutung kommt dieser Bestimmung indes nicht zu, da sich diese Rechtsla- ge bereits aus Art. 959 Abs. 2 ZGB ergibt.654 Die mit der Vormerkung des Vorkaufsrechts verbundene Beschränkung der Verfügungsmacht des vorkaufsbelasteten Grundeigentümers begrenzt sich vor- erst darauf, dass der Vorkaufsbelastete dem Dritterwerber die Beständigkeit dessen im Rang nachgehenden Grundstücksrechts nicht garantieren kann.655 Dies rührt daher, dass das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch Wirkung gegenüber diesem später erworbenen Recht des Dritten erlangt (vgl. Art. 959 Abs. 2 ZGB), welches im Rang nachgeht (vgl. Art. 961a ZGB). bbb) Aktualisierung mit der Ausübung des Vorkaufsrechts Nach dem soeben Gesagten hindert die Vormerkung eines Vorkaufsrechts ge- mäss Art. 961a ZGB die Eintragung eines im Rang nachgehenden Rechts also nicht. Die Formulierung dieses im Jahr 1994 in Kraft getretenen Gesetzesarti- kels bringt damit implizit zum Ausdruck, was seit jeher in der Lehre anerkannt ist: Das vorgemerkte Vorkaufsrecht – genau genommen dessen dingliches Ne- benrecht656 – nimmt an der Rangordnung der im Grundbuch eingetragenen dinglichen Rechte teil.657 Der Rang des eingetragenen Rechts bestimmt sich – unter dem Vorbehalt einer abweichenden Vereinbarung – nach dem Prinzip der Alterspriorität.658 Gemäss Art. 972 Abs. 1 ZGB erhalten die dinglichen Rechte ihren Rang durch die Eintragung im Hauptbuch, wobei gemäss Abs. 2 die Wir- kung und damit auch der Rang der Eintragung auf den Zeitpunkt der Tagebuch- einschreibung zurückbezogen werden.659 Diese Rangordnung gilt in analoger Weise auch für die vorgemerkten persönlichen Rechte.660 Das vorgemerkte Vor- kaufsrecht geht somit einerseits denjenigen Rechten im Rang vor, welche zeit- lich später im Tagebuch eingeschrieben worden sind, und geht andererseits den- jenigen nach, die zeitlich früher eingeschrieben worden sind. In analoger An- wendung von Art. 812 Abs. 2 ZGB kann indes von dieser Prioritätenordnung durch formfreie Parteivereinbarung zwischen dem Vorkaufs- und dem Drittbe- rechtigten sowohl zugunsten als auch zulasten des Vorkaufsberechtigten abge- 654 BSK ZGB II-SCHMID, N 1 zu Art. 961a. 655 BRUNNER, S. 259. Siehe dazu unten Nr. 377 ff. 656 PIOTET, ZBGR 1969, S. 49. 657 BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972; BRUNNER, S. 229; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 705 f.; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 336 ff. 658 BRUNNER, S. 228; BSK ZGB II-SCHMID, N 4 zu Art. 972. 659 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 705; HOMBERGER, ZK, N 8 zu Art. 972 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 30 zu Art. 972. 660 BRUNNER, S. 229; HOMBERGER, ZK, N 3 zu Art. 972 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972. 371 372 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 134 wichen werden; denkbar ist auch eine einseitige Rangrücktrittserklärung des prioritär Berechtigten.661 Die Wirkung, welche das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB erlangt, besteht nun darin, dass rangschlechtere Grund- stücksrechte ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB werden, wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat, und daher aus dem Grundbuch gelöscht werden dürfen. Der Vorkaufsberechtigte erlangt seine Löschungsbefugnis also erst dann, wenn er sein Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat.662 In diesem Moment werden die rangschlechteren Grundstückseintragungen ungerechtfertigt. Erst in diesem Moment aktualisiert sich die Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufs- belasteten. Nicht erforderlich ist, dass bereits das Eigentum auf den Vorkaufsbe- rechtigten übertragen worden ist.663 Andernfalls hätte der Vorkaufsberechtigte keine Möglichkeit, das Eigentum des bereits im Grundbuch eingetragenen Drit- terwerbers zu bestreiten.664 Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts ist diese mit der Vormerkung ver- knüpfte «Wirkung» – wie gesagt665 – zwar latent vorhanden, doch äussert sie sich nicht in konkreter Weise. Der Vorkaufsberechtigte hat vorerst keine Hand- habe, um die nachträglich erworbenen Rechte Dritter zu löschen.666 Läuft die Vormerkungsdauer ab, ohne dass in dieser Zeit ein Vorkaufsfall eingetreten ist respektive ohne dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, geht damit die latente «Wirkung» gegenüber den rangschlechteren Rechten un- ter. Diese später eingetragenen Rechte müssen das einstmals vorgemerkte Vor- kaufsrecht nicht mehr weiter respektieren und wurden durch die ehemalige Vormerkung zu keiner Zeit konkret tangiert. Die rangschlechteren Grundstückseintragungen werden zudem nur dann unge- rechtfertigt, wenn der Vorkaufsberechtigte infolge der Ausübung seines Vor- kaufsrechts einen obligatorischen Anspruch auf die Eigentumsübertragung erwirbt, nicht aber, wenn der Vorkaufsbelastete mit dem Vorkaufsberechtigten unabhängig von einem Vorkaufsfall einen Grundstückkaufvertrag abschliesst.667 661 BGE 90 II 393 ff. (402 f.), E. 5; 119 III 32 ff. (35), E. 1c; HOMBERGER, ZK, N 20 zu Art. 959 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 972. Dritten gegenüber wird die Rangänderung erst mit der Eintragung eines entsprechenden Vermerks auf dem Hauptbuchblatt (vgl. Art. 92 Abs. 3 GBV) wirksam: BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 972. 662 BRUNNER, S. 263 und 274; MEIER-HAYOZ, BK, N 287 zu Art. 681 ZGB. 663 Die Formulierung in BGE 85 II 572 ff. (574), E. 2, ist daher ungenau. 664 Siehe dazu unten Nr. 384 und 401. 665 Vgl. oben Nr. 370 f. 666 BGE 85 II 572 ff. (573 f.), E. 2. 667 BGE 85 II 572 ff. (573 f.), E. 2. 373 374 375 376 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 135 Nicht hinderlich ist aber, wenn der Vorkaufsbelastete und der Vorkaufsberech- tigte, wie es in der Praxis oft vorkommt, im Nachgang zur Ausübung des Vor- kaufsrechts einen zusätzlichen – an sich nicht erforderlichen668 – Kaufvertrag abschliessen.669 Denn es ist ja die wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts, wel- che die rangschlechteren Grundstückseintragungen ungerechtfertigt macht. ccc) Befugnis des Vorkaufsberechtigten zur Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten Hat der Vorkaufsberechtigte einmal seine Löschungsbefugnis erlangt, kann er von den Inhabern der rangschlechteren Grundstücksrechte die Löschung aus dem Grundbuch verlangen und diese im Weigerungsfall mit der Grundbuchbe- richtigungsklage nach Art. 975 ZGB durchsetzen.670 Eben aus diesem Grund kann der Vorkaufsbelastete, der einem Dritten ein im Rang nachgehendes Grundstücksrecht einräumt, die Beständigkeit dieses Rechts nicht garantieren:671 Für die ganze Vormerkungsdauer des Vorkaufsrechts besteht die Möglichkeit, dass das rangschlechtere Grundstücksrecht durch die wirksame Ausübung des prioritären Vorkaufsrechts ungerechtfertigt wird und daher aus dem Grundbuch gelöscht werden muss. Die Löschung des rangschlechteren Grundstücksrechts auf Begehren des Vorkaufsberechtigten hin nach Art. 976a ZGB fällt jedoch ausser Betracht.672 Weil die rangschlechteren Grundstücksrechte nur gelöscht werden können, wenn sie die Rechtsstellung des ausübenden Vorkaufsberechtig- ten beeinträchtigen673 – was im Einzelfall streitig sein kann –, fehlt es an der Löschungsvoraussetzung von Art. 976a ZGB, wonach ein Eintrag «höchstwahr- scheinlich keine rechtliche Bedeutung» hat. Die Löschungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten, der von seinem Vorkaufs- recht wirksamen Gebrauch gemacht hat, besteht nicht unbesehen gegenüber jedem später eingetragenen und daher rangschlechteren Grundstücksrecht, son- dern unterliegt einer weiteren Einschränkung. Dies mag zwar mit Blick auf Art. 959 Abs. 2 ZGB überraschen, denn gemäss dieser Bestimmung erlangt das Vor- 668 Siehe dazu unten Nr. 905. 669 BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b; zustimmend auch LIVER, ZBJV 1965, S. 397. 670 BGE 90 II 393 ff. (399 f.), E. 3; HOMBERGER, ZK, N 30 zu Art. 959 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 72 zu § 11. Die Konstruktion von PIOTET, ZBGR 1969, S. 58 ff., wonach der Drittberechtigte aufgrund einer Realobligation verpflichtet sei, dieser Löschung zuzustimmen, braucht es nach der hier vertretenen Meinung nicht. Art. 975 ZGB bietet dem Vorkaufsberechtigten ausreichende Handhabe, um das Recht des Dritten zu löschen, wenn man davon ausgeht, dass dieses Recht mit der wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts ungerechtfertigt wird. 671 Vgl. oben Nr. 371. 672 Anders noch unter dem alten Recht LIVER, ZBJV 1965, S. 398, und MEIER-HAYOZ, BK, N 288 zu Art. 681 ZGB. 673 Siehe sogleich unten Nr. 378. 377 378 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 136 kaufsrecht durch die Vormerkung Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht. Diese zusätzliche Einschränkung ergibt sich jedoch aus der konsequenten Anwendung des Grundsatzes der Alterspriorität: Nach diesem Grundsatz kann das rangbessere Recht zuerst durchgesetzt werden. Rangschlechtere Rechte können nur – aber immerhin – insoweit Geltung beanspruchen, als dadurch die Ausübung der vorangehenden Rechte nicht beeinträchtigt oder gar verhindert wird.674 Dieser Gedanke hat in Art. 812 Abs. 2 ZGB seinen Niederschlag gefun- den, wonach Grundpfandrechte rangschlechteren Belastungen vorgehen und diese gelöscht werden, jedoch nur dann, wenn (bei der Pfandverwertung) ihr Bestand den vorgehenden Pfandgläubiger schädigt. In konsequenter Anwendung des Grundsatzes der Alterspriorität sowie in analoger Anwendung der Regelung von Art. 812 Abs. 2 ZGB wird daher auch die Wirkung des vorgemerkten Vor- kaufsrechts nach Art. 959 Abs. 2 ZGB gegenüber rangschlechteren Grund- stücksrechten eingeschränkt: Die Löschungsbefugnis besteht nur gegenüber denjenigen rangschlechteren Rechten, welche die Rechtsstellung des vorge- henden Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen. Soweit herrscht in Literatur und Rechtsprechung in Bezug auf die vorgemerkten persönlichen Rechte im Allgemeinen und das vorgemerkte Vorkaufsrecht im Besonderen weitestgehend Einigkeit.675 Umstritten ist hingegen, wann die Rechtsstellung des Berechtigten eines vorgemerkten persönlichen Rechts durch ein im Rang nachgehendes Recht beeinträchtigt wird und damit die Löschungsbefugnis besteht. Die herrschende Lehrmeinung nimmt bezüglich der Löschungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten grundsätzlich keine Differenzierung zwischen dem limi- tierten und dem unlimitiertem Vorkaufsrecht vor. Sie billigt dem Vorkaufs- berechtigten die Befugnis zur Löschung weitestgehend sämtlicher nach der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch eingetragener Grundstücksrech- te zu. Eine Differenzierung zwischen den beiden Arten von Vorkaufsrechten nimmt diese Lehrmeinung einzig insofern vor, als sie den unlimitiert Vorkaufs- berechtigten – im Gegensatz zum limitiert Vorkaufsberechtigten – in der Regel dazu anhalten will, dem Vorkaufsbelasteten eine zusätzliche Entschädigung für den Wert der wegfallenden Lasten zu entrichten.676 Diese Auffassung verkennt meines Erachtens, dass der Vorkaufsberechtigte beim unlimitierten Vorkaufsrecht das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu den Bedingungen erwirbt, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat. 674 FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 325. 675 BGE 85 II 572 ff. (573 f.), E. 2; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 647 f.; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; MEIER-HAYOZ, BK, N 285 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, dro- its réels, Nr. 804; kritisch aber CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216a, der diese Auffas- sung als nur schwerlich mit dem Wortlaut von Art. 959 Abs. 2 ZGB vereinbar er- achtet und stattdessen dem prioritär Berechtigten einzig die Schranke des Rechts- missbrauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB entgegenhalten will. 676 Siehe dazu auch unten Nr. 396 f. 379 380 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 137 Dies bedeutet namentlich, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück grund- sätzlich mit denselben dinglichen Belastungen erwirbt, wie es der Vorkaufsbe- lastete mit dem Dritten vereinbart hat.677 Mit der Vormerkung des Vorkaufs- rechts im Grundbuch bezwecken die Parteien, die Realdurchsetzung des in Aus- übung des Vorkaufsrechts begründeten Forderungsrechts auf Eigentumsübertra- gung zu sichern.678 Die Vormerkung eines Vorkaufsrechts im Grundbuch schützt somit mittelbar den Erwerb des Grundeigentums, auf den der Vorkaufs- berechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt.679 Das Grundeigentum – genauer gesagt: der tatsächliche und rechtliche Zustand des Grundstücks –, auf dessen Erwerb der Vorkaufsberech- tigte bei der Ausübung seines Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt, ist nun aber bei einem unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht und einem absolut limitierten Vorkaufsrecht verschieden: Beim unlimitierten Vorkaufsrecht entspricht es der Meinung der Vorkaufsvertragspar- teien, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück im Vorkaufsfall so soll er- werben können, wie es sich in diesem Zeitpunkt präsentiert.680 Dies trifft auch auf das relativ limitierte Vorkaufsrecht zu.681 Beim absolut limitierten Vorkaufs- recht dagegen soll der Vorkaufsberechtigte nach dem mutmasslichen Parteiwil- len das Grundstück im Vorkaufsfall so erwerben können, wie es sich im Zeit- punkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags präsentiert hat.682 Daraus erhellt, dass je nach Art des zur Diskussion stehenden Vorkaufsrechts die rangschlechte- ren Grundstücksrechte, welche die Rechtsstellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen, variieren. Es ist denn auch anerkannt, dass die durch Art. 959 Abs. 2 ZGB erlangte Löschungsbefugnis je nach Art des vorgemerkten persönli- chen Rechts verschieden sein kann.683 677 WISSMANN, Nr. 1501. 678 BRUNNER, S. 177. 679 Siehe dazu unten Nr. 898. 680 Vgl. oben Nr. 270. 681 Vgl. oben Nr. 277. 682 Vgl. oben Nr. 276. 683 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648. Dies bedeutet aber nicht, dass die typischen Wir- kungen der Vormerkungen unterschiedlich sind: PIOTET, ZBGR 1969, S. 41. Denn die typische Wirkung, die darin besteht, dem vorgemerkten Recht die Realvollstre- ckung auf Kosten rangschlechterer Grundstücksrechte zu gewährleisten (DERSELBE, a.a.O., S. 40), bleibt stets dieselbe. Nur hat sie nicht stets dieselben Auswirkungen, weil die Realvollstreckung von vorgemerktem zu vorgemerktem Recht verschieden zu erfolgen hat: DERSELBE, a.a.O., S. 46 ff. Der Inhalt dieser Wirkungen ist abhän- gig vom zugrunde liegenden vorgemerkten Recht. 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 138 ddd) Löschungsbefugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Beim unlimitierten Vorkaufsrecht entspricht es nach dem Gesagten der Meinung der Vorkaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück so soll erwerben können, wie es sich in diesem Zeitpunkt präsen- tiert.684 Dasselbe gilt auch für das relativ limitierte Vorkaufsrecht.685 Nach der hier vertretenen Auffassung gehen daher – in Anlehnung an eine Minderheits- meinung686 – sämtliche dinglichen Rechte und Lasten am Grundstück, die der Dritterwerber gemäss Drittvertrag übernehmen müsste, grundsätzlich auch auf den Vorkaufsberechtigten über, auch wenn diese Grundstücksrechte erst nach- träglich zur Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch eingetragen worden sein sollten. Die grundbuchliche Vormerkung eines unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrechts schützt somit einzig – aber immerhin – mittelbar den Erwerb desjenigen Grundeigentums, auf welches der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt, nämlich den Erwerb des Grundeigentums im rechtlichen Zustand zum Zeit- punkt des Vorkaufsfalls. Der Vorkaufsberechtigte erlangt die Löschungsbe- fugnis nur gegenüber solchen Grundstücksrechten, die seinem Erwerb des Grundeigentums entgegenstehen oder ihn gefährden, sowie gegenüber denjeni- gen Grundstücksrechten, die seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls begründet wor- den sind. Ausgehend von dieser Erkenntnis sind im Folgenden die zu löschenden (aaaa) und die nicht zu löschenden Grundstücksrechte (bbbb) darzustellen. Abschlies- send gilt es klarzustellen, dass den Vorkaufsberechtigten keine Entschädigungs- pflicht (cccc) für die gelöschten Grundstücksrechte trifft. aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte Wie gesagt, entspricht es beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufs- recht der Meinung der Vorkaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück in jenem rechtlichen Zustand soll erwerben dürfen, den es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist.687 Werden also nach Eintritt des Vor- kaufsfalls am Grundstück neue dingliche Lasten begründet, eingeschlossen diejenige Dienstbarkeit, deren Vereinbarung als ein dem Kaufvertrag wirtschaft- lich gleichkommendes Rechtsgeschäft den Vorkaufsfall ausgelöst hat,688 so muss sich der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch 684 Vgl. oben Nr. 270. 685 Vgl. oben Nr. 277. 686 BRÜCKNER, Nr. 129; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648 Fn. 27; SIMONIUS/SUTTER, N 31 und 72 zu § 11; PIOTET, JdT 1967, S. 167; WISSMANN, Nr. 1501. 687 Vgl. oben Nr. 270 und 277. 688 Siehe dazu unten Nr. 703 ff. 381 382 383 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 139 macht, dies nicht gefallen lassen. Der Vorkaufsberechtigte kann auf Löschung dieser neuen Lasten klagen (Art. 975 ZGB).689 Die Löschungsbefugnis erlangt er zwar erst in dem Zeitpunkt, in welchem er sein Vorkaufsrecht ausübt, doch reicht diese zeitlich auf den Zeitpunkt des Vorkaufsfalls zurück – weil er eben das Grundstück so soll erwerben können, wie es sich in diesem Zeitpunkt prä- sentiert hat. Analoges gilt, wenn nach Eintritt des Vorkaufsfalls dingliche Rech- te gelöscht werden, die zugunsten des vorkaufsbelasteten Grundstücks Bestand hatten. Der Vorkaufsberechtigte kann mit einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB gegen den Eigentümer des dienenden Grundstücks auf Wie- dereintragung des dinglichen Rechts im Grundbuch klagen.690 Die Rechtslage nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls lässt sich mit anderen Worten mit derjeni- gen vergleichen, in welcher der Käufer zur Sicherung seines obligatorischen Anspruchs auf Eigentumsübertragung eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB erwirkt hat. Das soeben Gesagte gilt grundsätzlich auch für das Eigentumsrecht eines Drit- ten. Auch hier kann der Vorkaufsberechtigte grundsätzlich erfolgreich gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuchs klagen (Art. 975 ZGB).691 Aller- dings besteht eine Besonderheit, wenn das Eigentum auf den Dritten übergeht, bevor der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat. Falls der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nachträglich ausübt, so muss er sich der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerkten Vorkaufsrechts wegen mit seinem obligatorischen Anspruch auf Eigentumsverschaffung direkt an den neuen Dritteigentümer halten.692 Dann führt also nicht die Grundbuchberichti- gungsklage zum Ziel, sondern alleine die Realvollstreckung des mit dem Dritten durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungs- vertrags. Wird dem Vorkaufsberechtigten das Eigentum am Grundstück in Erfüllung des durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusse- rungsvertrags übertragen, so wäre dieser Eigentumserwerb gefährdet, wenn an diesem Grundstück ein vorgemerktes Kaufs- oder Rückkaufsrecht eines Dritten bestehen würde. Denn der Dritte hätte die Möglichkeit, durch Ausübung des Kaufs- oder Rückkaufsrechts das neue Eigentum vom ehemals Vorkaufsberech- tigten sogleich wieder abzuverlangen. Aus diesem Grund muss der Vorkaufsbe- rechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat, dazu berechtigt sein, die im Rang nachgehenden vorgemerkten Kaufs- und Rückkaufsrechte 689 PIOTET, JdT 1967, S. 170; DERSELBE, effets typiques, S. 47. Zum Sonderfall des Bauhandwerkerpfandrechts siehe unten Nr. 395. 690 Vgl. DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648 Fn. 25a. 691 Vgl. auch BRUNNER, S. 264 und 266, anders allerdings auf S. 288. 692 Siehe dazu unten Nr. 423 und 1031 ff. 384 385 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 140 Dritter löschen zu lassen – unter dem Vorbehalt einer anderslautenden Parteiab- rede zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten.693 Der Löschungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten unterliegen auch diejenigen dinglichen Lasten, mit denen das Grundstück in rechtsmissbräuchlicher Ab- sicht belastet worden ist, um die Ausübung des Vorkaufsrechts zu vereiteln. Dieser aus Art. 2 Abs. 2 ZGB abgeleitete Auffangtatbestand ist meines Erach- tens dann erfüllt, wenn der Vorkaufsbelastete sein Grundstück aus dem einzigen Grund mit einem Recht belastet, um den Vorkaufsberechtigten davon abzuhal- ten, sein Vorkaufsrecht auszuüben, weil der Erwerb des Grundstücks mit dieser Belastung unattraktiv wird.694 Sobald der Vorkaufsbelastete aber einen sachli- chen Beweggrund für die Belastung seines Grundstücks mit diesem zusätzlichen Grundstücksrecht vortragen kann, liegt kein Rechtsmissbrauch vor, mag auch die Belastung des Grundstücks zur Folge haben, dass die Ausübung des Vor- kaufsrechts für den Vorkaufsberechtigten unattraktiv erscheint. Ferner darf der Vorkaufsberechtigte auch vorgemerkte Verfügungsbeschrän- kungen nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und vorläufige Eintragungen nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 oder 2 ZGB aus dem Grundbuch löschen lassen, soweit sie Rechte oder obligatorische Ansprüche auf den Erwerb von Rechten zum Gegenstand haben, die nach dem bisher Ausgeführten vom Vorkaufsberechtig- ten gelöscht werden dürfen: – Bei einem streitigen oder vollziehbaren obligatorischen Anspruch auf Er- werb eines Grundstückrechts, der gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB mit- tels Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung gesichert wird, entsteht das durch die Vormerkung gesicherte Recht erst mit der definitiven Eintra- gung im Grundbuch bzw. mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils.695 Doch ist es aufgrund von Art. 960 Abs. 2 ZGB so zu halten, wie wenn die definitive Eintragung im Zeitpunkt der Vormerkung stattgefunden hätte.696 Wenn also der prioritär Vorkaufsberechtigte das spätere Grundstücksrecht 693 BGE 90 II 393 ff. (399 ff.), E. 3; 92 II 147 ff. (159), E. 6; LIVER, ZBJV 1965, S. 398; PIOTET, JdT 1967, S. 170 ff.; STEINAUER, droits réels, Nr. 1727. 694 Vgl. namentlich das von LIVER, ZBJV 1965, S. 401, angeführte Beispiel, wo die Verkäuferin vor dem Verkauf an die Gemeinde, die ein Schulhaus errichten möch- te, ihr Grundstück zugunsten des Nachbargrundstücks mit einer Grunddienstbarkeit belastet, wonach die Überbauung mit gewerblichen Gebäuden und Wohnhäusern verboten ist, um den vorkaufsberechtigten Baumeister von der Ausübung seines Vorkaufsrechts abzuhalten. Dieses Beispiel lässt sich auch mit dem Rechtsmiss- brauchsverbot einer vernünftigen Lösung zuführen. Unter der heutigen Rechtslage stellt der Erwerb eines Grundstücks zwecks Erstellung eines Schulhauses aber oh- nehin keinen Vorkaufsfall mehr dar: vgl. unten Nr. 632 ff. 695 BSK ZGB II-SCHMID, N 9a zu Art. 960. 696 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 671 Fn. 79; HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 960 ZGB; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 340. 386 387 388 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 141 löschen lassen könnte, muss ihm auch die Löschung der vorgemerkten Ver- fügungsbeschränkung, mit welchem der obligatorische Anspruch auf dieses Grundstücksrecht gesichert werden soll, gestattet sein, sofern diese Verfü- gungsbeschränkung im Vergleich zum Vorkaufsrecht in einem schlechteren Rang steht. Dasselbe gilt auch für die Vormerkung einer vorläufigen Ein- tragung nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB.697 – Komplizierter liegen die Dinge bei einer vorläufigen Eintragung zur Siche- rung eines behaupteten dinglichen Rechts nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB. Denn hier geht es vor allem um Grundstücksrechte, die entweder ausserbuchlich entstanden oder die zu Unrecht aus dem Grundbuch ge- löscht worden sind.698 Weil dieses Grundstücksrecht also bereits vorher Bestand hatte, bestimmt sich grundsätzlich auch dessen Rang nach dem Zeitpunkt der Entstehung und nicht nach dem Zeitpunkt der Vormerkung der vorläufigen Eintragung.699 Doch kann dieser Rang für die Zeit vor der Vormerkung durch den öffentlichen Glauben des Grundbuches beeinträch- tigt werden.700 Ein Beispiel möge dies illustrieren: Im Jahr 2010 merkt der Grundeigentümer A. ein Kaufsrecht zu Gunsten von B. im Grundbuch vor. 2011 wird diese Vormerkung zu Unrecht aus dem Grundbuch gelöscht. Im Jahr 2012 räumt A. dem C. ein Vorkaufsrecht am Grundstück ein und lässt dieses im Grundbuch vormerken. Im Jahr 2013 klagt B. auf Wiedereintra- gung der Vormerkung seines Kaufsrechts und lässt diese gestützt auf Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Grundbuch vorläufig eintragen.701 Kurze Zeit später tritt der Vorkaufsfall ein, und C. übt sein Vorkaufsrecht aus. Nun kann dieser die Vormerkung der vorläufigen Eintragung von B. löschen lassen mit der Konsequenz, dass das Kaufsrecht nicht mehr definitiv einge- tragen werden kann, sofern C. im Zeitpunkt der Vormerkung seines Vor- kaufsrechts im Grundbuch im guten Glauben war, dass an diesem Grund- stück kein Kaufsrecht zugunsten des B. besteht. War er hingegen diesbe- züglich nicht in gutem Glauben, geht das Kaufsrecht von B. seinem Vor- kaufsrecht vor und dementsprechend muss dieser auch die vorläufige Ein- tragung nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und später die definitive Eintra- gung des prioritären Kaufsrechts dulden. bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte Weiter als zuvor ausgeführt geht die Beschränkung der Verfügungsmacht des mit einem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht belasteten Grund- 697 Vgl. auch DESCHENAUX, SPR V/3, S. 652. 698 HOMBERGER, ZK, N 4 ff. zu Art. 961 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 7 ff. zu Art. 961. 699 HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 961 ZGB sowie N 23 und 25 zu Art. 972 ZGB. 700 HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 961 ZGB. 701 Der Behelf der vorläufigen Eintragung nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB steht auch bei einer ungerechtfertigten Löschung einer Vormerkung nach Art. 959 ZGB zur Verfügung: HOMBERGER, ZK, N 8 zu Art. 961 ZGB. 389 390 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 142 eigentümers nicht. Bei anderen Grundstücksrechten kann der Vorkaufsbelas- tete mit anderen Worten – trotz des vorgemerkten Vorkaufsrechts – die Bestän- digkeit auch für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts gewährleisten, namentlich bei den Folgenden: Der unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtigte erwirbt das Grundstück – unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs702 – mit allen beschränkten dinglichen Rechten, die im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls auf dem Grundstück lasten, seien es Dienstbarkeiten, Grundlasten oder Grundpfandrechte.703 So hat namentlich das Bundesgericht dem Berechtigten eines prioritär vorgemerkten unlimitierten Vorkaufsrechts die Löschung eines nachträglich bestellten Wohn- rechts verweigert.704 Denn der unlimitiert Vorkaufsberechtigte profitiert ja da- von, dass der Dritte aufgrund dieser Lasten weniger Geld für das Grundstück bietet, was sich direkt auf den vom ihm zu entrichtenden Kaufpreis auswirkt, da er gemäss Art. 216d Abs. 3 OR das Grundstück zu den mit dem Dritten verein- barten Bedingungen erwerben kann.705 Diese Überlegung trifft auch auf den relativ limitiert Vorkaufsberechtigten zu, da sich der von diesem zu entrichtende Kaufpreis erst im Vorkaufsfall in Abhängigkeit vom tatsächlichen und rechtli- chen Zustand des Grundstücks zu diesem Zeitpunkt bestimmt.706 Anders als die vorgemerkten Kaufs- und Rückkaufsrechte beeinträchtigen die übrigen vorgemerkten persönlichen Rechte den Erwerb des Eigentums durch den Vorkaufsberechtigten nicht. Dies gilt namentlich auch für ein vorgemerktes Vorkaufsrecht eines Dritten. Die Ausübungserklärung des rangschlechteren Vorkaufsberechtigten muss im Vorkaufsfall der Ausübungserklärung des rang- besseren Vorkaufsberechtigten weichen.707 Der (Dritt-)Vorkaufsberechtigte erlangt folglich keinen obligatorischen Eigentumsverschaffungsanspruch, wel- cher mit dem Eigentumserwerb des prioritär Vorkaufsberechtigten in Konflikt geraten würde. Deshalb darf das vorgemerkte Vorkaufsrecht des Dritten auch unter dem neuen Eigentümer weiterbestehen.708 Obligatorische Rechte an Grundstücken, die nicht im Grundbuch vorgemerkt worden sind, wirken aufgrund der Relativität der Vertragsbeziehung grundsätz- lich ohnehin nur zwischen dem Vorkaufsbelasteten als ehemaligem Eigentümer und dem obligatorischen Drittberechtigten. Solche obligatorische Rechte sind mit anderen Worten für den ehemals Vorkaufsberechtigten als neuen Eigentü- 702 Vgl. oben Nr. 386. 703 Vgl. auch BRÜCKNER, Nr. 129; SIMONIUS/SUTTER, N 31 und 72 zu § 11; WISSMANN, Nr. 1501. 704 BGE 92 II 147 ff. (158 ff.), E. 6. 705 STEINAUER, droits réels, Nr. 1727. Vgl. unten Nr. 983. 706 Vgl. oben Nr. 277. 707 Vgl. unten Nr. 877 und 879. 708 PIOTET, JdT 1967, S. 172 f. 391 392 393 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 143 mer in der Regel unbeachtlich.709 Das Gesetz sieht aber für die zwei wohl wich- tigsten Arten von rein obligatorischen Berechtigungen an Grundstücken eine Ausnahme vor, nämlich für die Miete und die Pacht. Gemäss Art. 261 Abs. 1 OR geht das Mietverhältnis bei Veräusserung der Mietsache mit dem Eigentum an der Sache auf den Erwerber über. Der neue Eigentümer ist also grundsätzlich an den bestehenden Mietvertrag gebunden. Nur unter den Voraussetzungen und nach Massgabe der Art. 261 Abs. 2 lit. a und b OR kann er dieses allfällig länger dauernde Mietverhältnis vorzeitig aufkündigen. Diese Bestimmungen gelten gemäss Art. 290 lit. a OR auch sinngemäss bei der Veräusserung des Pachtge- genstandes. Das Obligationenrecht sieht damit einen gesetzlichen Vertrags- übergang vor.710 Gegen diesen kann sich der Vorkaufsberechtigte, selbst wenn sein Vorkaufsrecht vorgemerkt ist, nicht bzw. nur nach Massgabe von Art. 261 Abs. 2 lit. a und b OR zur Wehr setzen. Auch letztere Möglichkeit fällt indes ausser Betracht, wenn das Miet- oder Pachtverhältnis im Grundbuch vorgemerkt worden ist (Art. 261b und 290 lit. c OR).711 In diesem Fall haben wir es ohnehin mit einem vorgemerkten persönlichen Recht zu tun, das vom Vorkaufsberechtig- ten nicht gelöscht werden kann.712 Ihres bloss informativen Charakters wegen fallen die Anmerkungen für eine Löschung nicht in Betracht.713 Soweit ein Bauhandwerkerpfandrecht vor Eintritt des Vorkaufsfalls zumindest vorläufig im Grundbuch eingetragen worden ist, ergibt sich dessen Vorrang gegenüber dem unlimitierten Vorkaufsrecht bereits aus dem vorstehend Gesag- ten. Das Bauhandwerkerpfandrecht darf aber selbst dann seinen Vorrang gegenüber dem vorgemerkten Vorkaufsrecht beanspruchen, wenn es erst nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls vorläufig (und später definitiv) im Grundbuch eingetragen worden ist. Die grundbuchliche Vormerkung eines unlimitierten Vorkaufsrechts schafft nach dem Gesagten für die Zeitdauer nach Eintritt des Vorkaufsfalls grundsätzlich dieselbe Rechtslage, wie wenn ein Grundstückkäu- fer zur Sicherung seines obligatorischen Eigentumsverschaffungsanspruchs eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB erwirkt hat.714 Es entspricht nun dem Willen des Gesetzgebers, die Bauhandwerker zu privilegie- ren. Daher erhält das Bauhandwerkerpfandrecht nach richtiger Auffassung den Vorrang gegenüber solchen Massnahmen des vorsorglichen Rechtsschutzes.715 709 Siehe auch PIOTET, ZBGR 1969, S. 52. 710 HIGI, ZK, N 22 zu Art. 261–261a OR; BSK OR I-WEBER, N 4 zu Art. 261. 711 HIGI, ZK, N 14 zu Art. 261b OR. 712 Vgl. zuvor Nr. 392. 713 FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 340; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972. 714 Vgl. oben Nr. 383 in fine. 715 Siehe eingehend SCHUMACHER, Nr. 156 ff. 394 395 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 144 cccc) Keine Entschädigungspflicht des Vorkaufsberechtigten Die herrschende Lehre vertritt die Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte dem Vorkaufsbelasteten für die gelöschten Lasten eine Entschädigung zahlen muss.716 Denn der unlimitiert Vorkaufsberechtigte habe von dem aufgrund der – nun zu löschenden – Lasten reduzierten Kaufpreis profitiert. Da nach der hier vertretenen Auffassung dem unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtig- ten eine weniger weit reichende Löschungsbefugnis zukommt, als es die herr- schende Lehre vertritt,717 relativiert sich die Frage nach der Entschädigungs- pflicht etwas. Dennoch verliert sie nicht gänzlich ihre Bedeutung, wie ein vom Bundesgericht bereits beurteilter Fall eines rangschlechteren Kaufsrechts zeigt, welches auch nach der hier vertretenen Auffassung vom unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtigten aus dem Grundbuch gelöscht werden darf.718 Das Bundesgericht führte in diesem Entscheid als obiter dictum aus, dass der Vor- kaufsberechtigte vom vorkaufsbelasteten Verkäufer hätte verpflichtet werden können, «entweder die nach der Vormerkung seines Vorkaufsrechts neu auf die Grundstücke gelegten Lasten zu übernehmen oder ihm einen um den Wert der gelöschten Lasten erhöhten Kaufpreis zu bezahlen».719 Dass eine solche Lösung angebracht ist, muss nach der hier vertretenen Auf- fassung bezweifelt werden. Denn sowohl der vorkaufsbelastete Grundeigentü- mer als auch der Drittberechtigte des rangschlechteren Grundstücksrechts müs- sen aufgrund des vorgemerkten Vorkaufsrechts damit rechnen, dass dieses Grundstücksrecht im Vorkaufsfall mit der Ausübung des Vorkaufsrechts – im oben eng umschriebenen Rahmen720 – ungerechtfertigt wird und daher aus dem Grundbuch gelöscht werden kann. Es bleibt ihnen unbenommen, dieses Risiko einzugehen. Doch ist es nicht sachgerecht, dass der Vorkaufsbelastete vom Vor- kaufsberechtigten eine Entschädigung verlangen kann, wenn sich dieses Risiko dann verwirklicht, zumal keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist, gestützt auf welche er eine solche Entschädigung sollte fordern können.721 Vielmehr ist es 716 BRUNNER, S. 267; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; GIGER, BK, N 164 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 42 und 46 zu Art. 681/82 ZGB; HOMBERGER, ZK, N 42 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 285 ff. zu Art. 681 ZGB. 717 Die herrschende Lehre differenziert bezüglich des Umfangs der Löschungsbefugnis nicht zwischen limitiertem und unlimitiertem Vorkaufsrecht (vgl. oben Nr. 379) und gesteht dem Vorkaufsberechtigten in jedem Fall die weitergehende Löschungs- befugnis zu, wie sie in der vorliegenden Arbeit grundsätzlich nur für das absolut li- mitierte Vorkaufsrecht anerkannt wird. Siehe dazu unten Nr. 398 ff. 718 Vgl. oben Nr. 385. 719 BGE 90 II 393 ff. (400), E. 3, mit Hinweis auf HOMBERGER, ZK, N 42 zu Art. 959 ZGB. 720 Vgl. oben Nr. 383 ff. 721 Siehe auch die Kritik bei LIVER, ZBJV 1965, S. 400; ähnlich PIOTET, JdT 1967, S. 168 ff. 396 397 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 145 Sache des Vorkaufsbelasteten und des Drittberechtigten des rangschlechteren Grundstücksrechts in ihrem Vertrag die Rechtsfolgen zu regeln für den Fall, dass sich dieses Risiko verwirklichen sollte. Darf der Vorkaufsberechtigte ein rangschlechteres Grundstücksrecht löschen lassen, so braucht er nach der hier vertretenen Auffassung für die Löschung keine Entschädigung zu bezahlen. eee) Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufsrecht Nach dem bereits Gesagten soll der Vorkaufsberechtigte beim absolut limitier- ten Vorkaufsrecht nach dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertragspar- teien das Grundstück im Vorkaufsfall in jenem tatsächlichen und rechtlichen Zustand erwerben können, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufs- vertrags aufgewiesen hat.722 Aus diesem Grund sind die zeitlich später begrün- deten Grundstücksrechte, welche die Rechtsstellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen, beim absolut limitierten Vorkaufsrecht zahlreicher als beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht. Im Folgenden sind für das vorgemerkte absolut limitierte Vorkaufsrecht wiede- rum die zu löschenden (aaaa) und die nicht zu löschenden Grundstücksrechte (bbbb) darzustellen. Abschliessend gilt es klarzustellen, dass dem Vorkaufsbe- rechtigten kein Wahlrecht zusteht, um anstelle der Löschung der Grundstücks- rechte eine Reduktion des Kaufpreises zu verlangen (cccc). aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte sämtliche rangschlechteren Grundstücksrechte löschen lassen, welche seinem Anspruch entgegenstehen, das Grundstück in jenem rechtlichen Zustand zu erwerben, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat. Dies bedeutet, dass die Löschungsbefugnis des absolut limitiert Vorkaufsberech- tigten über diejenige des unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtigten hinaus insbesondere auch die rangschlechteren beschränkten dinglichen Rechte und sämtliche rangschlechteren Vormerkungen erfasst.723 Damit ist beim absolut limitierten Vorkaufsrecht die durch die Vormerkung geschaffene Rechtslage für die ganze Vormerkungsdauer grundsätzlich vergleichbar mit derjenigen, in wel- cher ein Grundstückkäufer zur Sicherung seines obligatorischen Anspruchs auf Eigentumsübertragung eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB erwirkt hat. Wie beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht besteht auch beim absolut limitierten Vorkaufsrecht eine Besonderheit beim Eigentumsrecht.724 722 Vgl. oben Nr. 276. 723 STEINAUER, droits réels, Nr. 805 f. und 1727. 724 Vgl. oben Nr. 384. 398 399 400 401 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 146 Grundsätzlich kann auch hier der Vorkaufsberechtigte erfolgreich gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuches klagen, wenn der Vorkaufsbelastete diesen in Missachtung der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer angemeldet hat. Übt hingegen der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht erst aus, nachdem der Vorkaufsbelastete den Dritten beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer angemeldet hat, so muss sich der Vorkaufsberechtigte der realobligatorischen Ausgestaltung des vorge- merkten Vorkaufsrechts wegen mit seinem obligatorischen Anspruch auf Eigen- tumsverschaffung direkt an den neuen Dritteigentümer halten.725 Dann führt also nicht die Grundbuchberichtigungsklage zum Ziel, sondern alleine die Realvoll- streckung des mit dem Dritten durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags. bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte Rangschlechtere Grundpfandrechte brauchen nur dann gelöscht zu werden, wenn sie die Stellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen.726 Keine Beein- trächtigung seiner Rechtsstellung liegt vor, wenn der Vorkaufsberechtigte die durch Pfandrechte gesicherte Schuld in Anrechnung an den von ihm zu entrich- tenden Kaufpreis übernehmen kann.727 Das zu den obligatorischen Rechten an Grundstücken, Anmerkungen und Bauhandwerkerpfandrechten im Zusammenhang mit dem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Ausgeführte gilt in analoger Weise auch für das absolut limitierte Vorkaufsrecht.728 cccc) Kein Wahlrecht zur Reduktion des Kaufpreises In der Lehre vertreten gewisse Autoren die Auffassung, der Berechtigte eines vorgemerkten limitierten Vorkaufsrechts habe die Wahl, entweder die nachran- gigen Grundstücksrechte löschen zu lassen oder stattdessen eine Reduktion des Kaufpreises um den Wert dieser Lasten zu fordern.729 725 Siehe dazu unten Nr. 423 und 1031 ff. 726 A.M. PIOTET, ZBGR 1969, S. 48 Fn. 40, der die Löschung sämtlicher rangschlech- terer Rechte befürwortet. 727 BRUNNER, S. 267; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; HOMBERGER, ZK, N 42 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 292 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 805; siehe auch LGVE 1992 I Nr. 12, S. 22 ff. (Luzerner Obergericht). Zur Übernahme von Grundpfandschulden in Anrechnung an den Kaufpreis siehe unten Nr. 1004 ff. 728 Siehe oben Nr. 393 ff. 729 BRUNNER, S. 267; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; MEIER-HAYOZ, BK, N 291 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1727. 402 403 404 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 147 Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Der Kaufpreis, den der absolut limitiert Vorkaufsberechtigte nach der Ausübung des Vorkaufsrechts für den Erwerb des Grundeigentums zu entrichten hat, ist durch die Abrede im Vor- kaufsvertrag bestimmt. Es gibt keinen Anlass, warum der Vorkaufsberechtigte durch seinen alleinigen Entschluss, ob er ein nachrangiges Grundstücksrecht löschen lässt oder nicht, einseitig in dieses Wertgefüge von Leistung und Gegen- leistung sollte eingreifen können. Dies rechtfertigt sich insbesondere auch des- wegen nicht, weil eine Reduktion des Kaufpreises zu Lasten des Vorkaufsbelas- teten ginge, derweil der Drittberechtigte des nachrangigen Grundstücksrechts vom Entscheid des Vorkaufsberechtigten, das nachrangige Grundstücksrecht nicht löschen zu lassen, profitieren würde. bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG Es entspricht einer gängigen Formulierung in der Lehre und Rechtsprechung, dass die mit der Vormerkung eines persönlichen Rechts verbundene dingliche Wirkung im Sinn von Art. 959 Abs. 2 ZGB auch gegenüber einem späteren Beschlagsrecht des Gläubigers aus Pfändung, Arrest oder Konkurs besteht.730 Für die Einzelheiten ist zwischen der Rechtslage vor der Ausübung (aaa) und nach der Ausübung des Vorkaufsrechts (bbb) zu unterscheiden. aaa) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Klar ist die Rechtslage, solange das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt worden ist: Im Fall einer Zwangsverwertung darf dem Ersteigerer das Grundstück nur mit dem vorgemerkten Vorkaufsrecht zugeschlagen werden, es sei denn, die Vormerkung des Vorkaufsrechts sei in analoger Anwendung von Art. 812 Abs. 2 ZGB und Art. 142 SchKG im Rahmen eines Doppelaufrufs wegen Schä- digung eines rangbesseren Grundpfandrechts zu löschen.731 bbb) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts Eine andere Frage ist hingegen, welche Wirkung die Vormerkung des Vorkaufs- rechts gegenüber einem zeitlich später erfolgten Beschlagsrecht des Gläubigers aus Pfändung, Arrest oder Konkurs zeitigt, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. Das Bundesgericht hat für ein vorge- merktes Kaufsrecht entschieden, dass der Kaufsberechtigte das zeitlich später erfolgte Beschlagsrecht des Gläubigers löschen kann, jedoch unter der Bedin- 730 BGE 44 II 362 ff. (371); BRUNNER, S. 187; HAAB, ZK, N 9 zu Art. 683 ZGB; HOMBERGER, ZK, N 20 zu Art. 959 ZGB; OSTERTAG, BK, N 7 zu Art. 959 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 808. 731 BGE 43 III 140 ff. (143 f.); BRUNNER, S. 187 und 265; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 652; HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 959 ZGB. 405 406 407 408 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 148 gung, dass er beim Betreibungsamt denjenigen Teil des Kaufpreises hinterlegt, der nicht durch Übernahme von Grundpfandschulden getilgt worden ist.732 Dieselbe Lösung rechtfertigt sich meine Erachtens auch, wenn es sich um ein vorgemerktes (limitiertes oder unlimitiertes) Vorkaufsrecht handelt und der Vorkaufsfall eingetreten ist, bevor das Grundstück durch die Gläubiger unter Beschlag genommen worden ist, selbst wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vor- kaufsrecht erst im Nachgang zu dieser Beschlagnahme (aber immer noch inner- halb der Ausübungsfrist von Art. 216e OR) ausüben sollte.733 Denn im Vor- kaufsfall unterscheidet sich das Vorkaufsrecht nicht länger vom Kaufsrecht,734 sodass die vom Bundesgericht getroffene Lösung in diesem Fall auch auf das Vorkaufsrecht übertragen werden kann. Allfälligen Gläubiger schädigenden Handlungen kurz vor der Pfändung, dem Arrest oder dem Konkurs kann mit Hilfe der Anfechtungsklagen nach den Art. 285 ff. SchKG begegnet werden. Anders gestaltet sich die Rechtslage meines Erachtens jedoch, wenn der Vor- kaufsfall erst eintritt, nachdem das Grundstück durch die Gläubiger unter Be- schlag genommen worden ist. Dies ergibt sich aus folgenden Gründen: – Fällt der Grundeigentümer in Konkurs, so hat dies eine Einschränkung seiner Verfügungsmacht über sein Grundstück zur Folge, sofern dieses zur Konkursmasse gehört. Denn gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG sind Rechts- handlungen, welche der Schuldner nach der Konkurseröffnung über zur Konkursmasse gehörige Vermögensstücke vornimmt, gegenüber den Kon- kursgläubigern ungültig. Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre handelt es sich dabei um eine «relative Ungültigkeit» bzw. eine «relative Nichtigkeit» solcher Verfügungen. Denn nur die Konkursgläubiger und die Konkursverwaltung können sich darauf berufen, nicht aber der Konkursit selber oder der Dritterwerber.735 Die Verfügung erlangt also im Verhältnis des Konkursiten zum Dritterwerber zivilrechtliche Gültigkeit. Beispiels- weise kann dieser zivilrechtlich gültig das Eigentum an einer Konkurssache erwerben, doch bleibt dieses Eigentum gegenüber den Konkursgläubigern und der Konkursverwaltung mit dem Beschlagsrecht belastet.736 Ebenso kann der Konkursschuldner über seine Vermögensobjekte zivilrechtlich gültige Verpflichtungsgeschäfte abschliessen.737 Damit kann der Konkursit auch noch nach der Konkurseröffnung über ein zur Konkursmasse gehöri- ges Grundstück den Vorkaufsfall eintreten lassen. Praktisch identisch ist 732 BGE 128 III 124 ff. (128), E. 3. 733 Gl.M. BRUNNER, Nr. 121. 734 Vgl. oben Nr. 55. 735 BGE 130 III 248 ff. (254), E. 4.1; AMONN/WALTHER, N 9 zu § 41; GILLIÉRON, Nr. 1667 f.; CR SCHKG-ROMY, N 14 zu Art. 204; STAEHELIN, S. 58; BSK SCHKG- WOHLFART/MEYER, N 21 zu Art. 204; a.M. VON TUHR/PETER, S. 220 f. 736 STAEHELIN, S. 58 ff. 737 CR SCHKG-ROMY, N 12 zu Art. 204; BSK SCHKG-WOHLFART/MEYER, N 12 zu Art. 204. 409 410 411 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 149 die Rechtslage im Fall der Pfändung. Auch hier darf der Schuldner gemäss Art. 96 Abs. 1 SchKG bei Straffolge nicht über die gepfändeten Vermö- genswerte verfügen. Verfügungen des Schuldners sind gemäss Art. 96 Abs. 2 SchKG ungültig, soweit dadurch die aus der Pfändung den Gläubi- gern erwachsenen Rechte verletzt werden, unter dem Vorbehalt der hier nicht weiter interessierenden Wirkungen des Besitzeserwerbs durch gut- gläubige Dritte. Auch nach der Pfändung bleiben Rechtshandlungen des Schuldners über das gepfändete Grundstück, seien es nun Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäfte, zivilrechtlich gültig.738 Doch sind solche Rechtshandlungen betreibungsrechtlich ungültig, soweit dadurch die Rech- te der Gläubiger aus der Pfändung beeinträchtigt werden.739 Dieselbe Rechtslage besteht schliesslich aufgrund von Art. 275 SchKG auch beim Arrest. Gemeinsamer Zweck dieser Bestimmungen ist es, dass der mit Be- schlag belegte Vermögenswert für die Zwangsverwertung und damit für die Gläubigerbefriedigung erhalten bleibt.740 – Der SchKG-Schuldner (und Vorkaufsbelastete) kann also nach dem Gesag- ten selbst nach der Konkurseröffnung oder dem Pfändungs- bzw. Arrestbe- schlag über sein Grundstück zivilrechtlich gültig verfügen und somit auch einen Vorkaufsfall eintreten lassen. Ein Vorkaufsfall wäre aber unter Um- ständen geeignet, die Gläubigerinteressen zu schädigen. Zu denken ist etwa an den Fall eines unlimitierten Vorkaufsrechts, bei dem der Schuldner den Kaufpreis mit dem Dritten unter dem Verkehrswert des Grundstücks fest- setzt und der Vorkaufsberechtigte somit ebenfalls unter dem Verkehrswert kaufen kann. Die gleiche Problematik ergibt sich bei einem limitierten Vorkaufsrecht, bei dem der vereinbarte Kaufpreis unter dem Verkehrswert liegt. In beiden Fällen würde das Vermögenssubstrat zu Lasten der Gläubi- ger verringert, wenn man es dem Vorkaufsberechtigten – dessen Vorkaufs- recht prioritär vorgemerkt wurde – analog zum Kaufsberechtigten erlauben würde, das Beschlagsrecht der Gläubiger aus Pfändung, Arrest oder Kon- kurs zu löschen, wenn er beim Betreibungs- oder Konkursamt denjenigen Teil des Kaufpreises hinterlegt, der nicht durch Übernahme von Grund- pfandschulden getilgt worden ist. Die Anfechtungsklagen nach Art. 285 ff. SchKG schützen die Gläubiger nicht, weil damit nur Rechtshandlungen an- gefochten werden können, die der Schuldner vor der Pfändung oder Kon- kurseröffnung vorgenommen hat.741 Allerdings ist der Kaufvertrag des Schuldners mit dem Dritten und damit auch der Vorkaufsfall nach dem Ge- sagten – obwohl zivilrechtlich gültig – gegenüber den Konkurs-, Pfän- dungs- bzw. Arrestgläubigern ungültig. – Dieser betreibungsrechtlichen Ungültigkeit gegenüber den Konkurs-, Pfän- dungs- bzw. Arrestgläubigern kann einzig dadurch Nachachtung verschafft 738 AMONN/WALTHER, N 68 und 70 zu § 22; BSK SCHKG-LEBRECHT, N 7 zu Art. 101; STAEHELIN, S. 58 f.; a.M. BSK SCHKG-FOËX, N 30 zu Art. 96. 739 AMONN/WALTHER, N 68 zu § 22. 740 Vgl. STAEHELIN, S. 56. 741 Vgl. Art. 286, 287 und 288 SchKG. 412 413 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 150 werden, dass es dem Vorkaufsberechtigten nicht gestattet ist, das Be- schlagsrecht der Gläubiger zu löschen, selbst wenn er den Kaufpreis beim Betreibungs- oder Konkursamt hinterlegt. Ein solches Vorgehen steht dem Vorkaufsberechtigten vielmehr nur dann offen, wenn die Konkursverwal- tung bzw. das Betreibungsamt den Kaufvertrag mit dem Dritten und damit auch den Vorkaufsfall genehmigt.742 Bleibt diese Genehmigung aus, so sind der Vorkaufsfall und damit auch die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten gegenüber den Gläubigern unbeachtlich. Kommt es in der Folge zur Zwangsverwertung des Grundstücks, so wird das Grundstück dem Ersteigerer so zugeschlagen, wie wenn das Vorkaufs- recht nie ausgeübt worden wäre. Das heisst, das vorgemerkte Vorkaufs- recht wird grundsätzlich dem Ersteigerer überbunden, es sei denn, die Vormerkung des Vorkaufsrechts sei im Rahmen eines Doppelaufrufs we- gen Schädigung eines rangbesseren Grundpfandrechts gelöscht worden.743 b) Realobligatorische Wirkung der Vormerkung Was die realobligatorische Wirkung der Vormerkung anbelangt, so kläre ich zunächst die Terminologie (aa). Anschliessend zeige ich auf, dass die realobliga- torische Wirkung von der zuvor behandelten dinglichen Wirkung der Vormer- kung unterschieden werden muss (bb). Sodann setze ich mich mit der gesetzli- chen Grundlage der realobligatorischen Wirkung (cc) auseinander. Schliesslich untersuche ich den Umfang dieser Wirkung (dd). aa) Terminologie Unter einer Realobligation versteht man eine Obligation, bei der mindestens eine Partei – also der Schuldner und/oder der Gläubiger – durch ihre dingliche Berechtigung an einer Sache bestimmt wird.744 Mit der Realobligation verwandt ist die sogenannte Realbelastung. Hier richtet sich nicht eine Forderung, son- dern ein Gestaltungsrecht gegen den jeweiligen Eigentümer einer Sache.745 Man spricht in beiden Fällen auch von subjektiv-dinglichen Rechten und Pflichten, weil mindestens ein Subjekt dadurch bestimmt ist, dass ihm ein dingliches Recht an einer Sache zusteht.746 Aus Gründen der terminologischen Vereinfachung verwende ich im Folgen- den den Begriff der Realobligation grundsätzlich in einem weiteren Sinn, also sowohl für die Realobligation im engeren Sinn als auch für die Realbelastung. 742 Vgl. BSK SCHKG-FOËX, N 10 zu Art. 96; BSK SCHKG-WOHLFART/MEYER, N 22 zu Art. 204. 743 Vgl. oben Nr. 407. 744 LIVER, ZK, N 148 der Einleitung vor Art. 730 ff. ZGB; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 86; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 21 ff. 745 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 87. 746 Vgl. LIVER, ZBGR 1962, S. 279. 414 415 416 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 151 Wo die Unterscheidung hingegen relevant wird, spreche ich spezifisch entweder von einer Realobligation im engeren Sinn oder von einer Realbelastung. bb) Unterscheidung von der dinglichen Wirkung der Vormerkung Die realobligatorische Wirkung der Vormerkung muss von der zuvor umschrie- benen dinglichen Wirkung unterschieden werden.747 Denn die dingliche Wir- kung der Vormerkung zeigt sich darin, dass rangschlechtere Grundstücksrechte durch die wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts ungerechtfertigt werden und aus dem Grundbuch gelöscht werden können, sofern sie die Rechtsstellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen.748 Im Zusammenhang mit der realobligatorischen Wirkung des Vorkaufsrechts, das nach dem Gesagten ein Gestaltungsrecht darstellt,749 geht es hingegen um die Frage, ob das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch zu einer Realbelastung in dem Sinn wird, als der jeweilige Eigentümer des vor- kaufsbelasteten Grundstücks von der Gestaltungsbelastung betroffen ist. Man kann sich aber auch fragen, ob die Vormerkung des Vorkaufsrechts sogar zur Folge hat, dass der jeweilige Eigentümer des Grundstücks im engeren Sinn einer Realobligation zur Partei des Vorkaufsvertrags oder zur Partei des durch Aus- übung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags wird. cc) Gesetzliche Grundlage Fasst man das vorgemerkte Vorkaufsrecht als Realobligation auf, bringt dies – wie MEIER-HAYOZ zu Recht unterstreicht750 – praktische Vorteile mit sich: So kann sich der Vorkaufsberechtigte mit seinem Gestaltungsrecht an den jeweili- gen Eigentümer des Grundstücks halten, also mitunter auch an den Dritterwer- ber, und von diesem direkt die Übertragung des Grundeigentums verlangen. Andernfalls wäre der Vorkaufsberechtigte auf die Grundbuchberichtigungsklage gegen den Dritteigentümer einerseits und auf die Klage auf Zusprechung des Eigentums gegen den Vorkaufsrechtsgeber andererseits verwiesen. Zudem er- fährt der Dritterwerber bei der Konzeption des vorgemerkten Vorkaufsrechts als Realobligation den Vorteil, dass er das Grundstück in der Regel nur gegen Ent- richtung des Kaufpreises herausgeben muss und so nicht Gefahr läuft, dass er 747 DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 284; DERSELBE, SPR V/3, S. 643 Fn. 11 und S. 656; siehe auch VIONNET, S. 176. Diese Unterscheidung wird in der Literatur freilich nicht konsequent vorgenommen: vgl. EMERY, Nr. 73; REY, Eigentum, Nr. 1251; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 23. 748 Siehe oben Nr. 372 ff. 749 Vgl. oben Nr. 9. 750 MEIER-HAYOZ, BK, N 256 zu Art. 681 ZGB. 417 418 419 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 152 am Ende «mit leeren Händen» dasteht.751 Allerdings existiert auch für Realobli- gationen ein Numerus clausus. Sie können nur durch gesetzliche Vorschrift oder in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen durch Rechtsgeschäft entstehen.752 Trotz der erwähnten praktischen Vorteile lässt sich die Konzeption des vorge- merkten Vorkaufsrechts als Realobligation also nur dann vertreten, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen lässt. Es ist bereits ausgeführt worden, dass die realobligatorische Wirkung von der dinglichen Wirkung gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB unterschieden werden muss. Eine andere Frage allerdings ist, ob Art. 959 Abs. 2 ZGB nicht zugleich auch als ausreichende gesetzliche Grundlage angeschaut werden kann, um daraus die realobligatorische Wirkung abzuleiten. Dies entscheidet sich letzten Endes da- nach, wie weit man den Gesetzeswortlaut dehnen will. Diese Frage war bereits unter dem alten Recht umstritten.753 Für das vorgemerkte Vorkaufsrecht hatten die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die herrschende Lehre die realobli- gatorische Wirkung jedoch aus Art. 681 Abs. 1 aZGB abgeleitet.754 Gemäss dieser Gesetzesbestimmung bestand das vorgemerkte Vorkaufsrecht «gegenüber jedem Eigentümer». Auch unter der Geltung des neuen Rechts lässt sich für die realobligatorische Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts eine Spezialbe- stimmung ausmachen. Gemäss dem am 1. Januar 1994 in Kraft getretenen Art. 216e OR kann das im Grundbuch vorgemerkte Vorkaufsrecht «gegenüber dem [jeweiligen] Eigentümer» geltend gemacht werden.755 Die Konzeption des Vor- kaufsrechts als Realobligation entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, ist doch in der bundesrätlichen Botschaft im Zusammenhang mit der Vormer- kungsdauer an verschiedenen Stellen von einer «realobligatorischen Dauer» die Rede.756 dd) Umfang der realobligatorischen Wirkung der Vormerkung Im Zusammenhang mit dem vorgemerkten Vorkaufsrecht stellt sich die Frage, ob das Vorkaufsrecht verstanden als Gestaltungsrecht (aaa), die Forderungen aus dem durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Hauptver- trags (bbb), die Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufs- 751 MEIER-HAYOZ, BK, N 257 zu Art. 681 ZGB; siehe auch LIVER, ZBGR 1962, S. 265 f. 752 JOST, S. 65. 753 Vgl. DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 287 ff.; LIVER, ZBGR 1962, S. 266 f. 754 BGE 92 II 147 ff. (155 ff.), E. 4; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 656; LIVER, ZBGR 1962, S. 267; MEIER-HAYOZ, BK, N 270 ff. zu Art. 681 ZGB; a.M. noch DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 287 ff. 755 Für das Kaufs- und Rückkaufsrecht existiert hingegen keine solche Sondervor- schrift, weshalb die Frage ihrer realobligatorischen Natur umstritten bleiben dürfte: siehe BRUNNER, S. 279 f. 756 Siehe BBl 1988 III 1077. 420 421 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 153 rechtsgebers (ccc) und/oder die Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers ge- mäss Vorkaufsvertrag (ddd) realobligatorisch ausgestaltet sind. Die hier gewon- nenen Erkenntnisse sind abschliessend zusammenzufassen (eee). aaa) Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht Der Wortlaut von Art. 216e OR spricht vorerst nur für die Konzeption des vor- gemerkten Vorkaufsrechts im Sinn einer Realbelastung. Denn gemäss dieser Bestimmung kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks geltend machen. Auch wenn der Gesetzeswortlaut von der Geltendmachung spricht, ist damit nichts anderes gemeint als die Ausübung des Vorkaufsrechts, also des Gestaltungsrechts, durch welches nach dem bereits Gesagten die Rechte und Pflichten eines Veräusse- rungsvertrags begründet werden,757 und nicht etwa die Klage auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB. Dies ergibt sich daraus, dass die Gel- tendmachung des Vorkaufsrechts nach dem Gesetzeswortlaut innert dreier Mo- nate erfolgen muss – und diese Frist bezieht sich unbestrittenermassen auf die Ausübung des Vorkaufsrechts.758 Das vorgemerkte Vorkaufsrecht – verstanden als Gestaltungsrecht – richtet sich also gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks.759 Und zwar geht es um den jeweiligen Eigentümer im Zeitpunkt des Zugangs der Ausübungserklä- rung.760 Dieser jeweilige Eigentümer des Grundstücks wird Vertragspartner des Veräusserungsvertrags, den der Vorkaufsberechtigte durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts zustande bringt. Da das vorgemerkte Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks geltend gemacht werden kann, bedeutet dies aber auch, dass es – mangels anderslautender Vereinbarung im Vorkaufsvertrag – bei Eigentumsän- derungen am Grundstück (mit oder ohne Vorkaufsfallcharakter) nicht untergeht, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Gebrauch macht oder machen kann, sondern während der ganzen Vormerkungsdauer in jedem Vorkaufsfall ausgeübt werden kann.761 Die Gestaltungsbelastung geht folglich 757 Vgl. bereits oben Nr. 10. 758 Vgl. unten Nr. 846 f. 759 CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216a; EMERY, Nr. 75; SIMONIUS/SUTTER, N 41 f. zu § 2; STEINAUER, droits réels, Nr. 1725 f. i.V.m. 1706; so auch bereits unter der Gel- tung des alten Rechts DESCHENAUX, SPR V/3, S. 654 f.; siehe auch NOELPP, S. 105 ff.; a.M. BRÜCKNER, Nr. 123 f.; GIGER, BK, N 92 zu Art. 216 OR, in Wider- spruch zu N 163 zu Art. 216 OR. 760 Vgl. unten Nr. 820. 761 BRÜCKNER, Nr. 125; BRUNNER, S. 184; MEIER-HAYOZ, BK, N 113 zu Art. 681 ZGB; a.M. JÄGGI, S. 72 ff. Siehe auch unten Nr. 883. 422 423 424 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 154 während der ganzen Vormerkungsdauer jeweils auf den neuen Eigentümer über.762 Anzufügen bleiben zwei Punkte: – Der Auffassung von VIONNET,763 wonach es dem Vorkaufsberechtigten aufgrund von Art. 216e OR bloss erlaubt sein soll, sein Vorkaufsrecht ge- genüber dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks – gewissermassen ei- nem passiven Stellvertreter gleich764 – auszuüben, derweil der Veräusse- rungsvertrag mit dem ursprünglichen Vorkaufsrechtsgeber zustande kommt, kann nicht gefolgt werden. Die Anordnung einer passiven Stellver- tretung im Gesetz würde dem Vorkaufsberechtigten wenig bringen, könnte er in diesem Fall doch sein Vorkaufsrecht gerade so gut gegenüber dem ur- sprünglichen Vorkaufsrechtsgeber ausüben. Eine solche gesetzliche An- ordnung wäre nahezu nutzlos. Diese Auffassung entspricht auch nicht dem gesetzgeberischen Willen. In der bundesrätlichen Botschaft steht nämlich geschrieben: «Ist zwischenzeitlich schon ein neuer Eigentümer im Grund- buch eingetragen worden, so hat sich die Ausübungserklärung an diesen zu richten, weil nur der im Grundbuch eingetragene Eigentümer in der Lage ist, dem Vorkaufsberechtigten das Eigentum am Grundstück zu verschaf- fen».765 Mit «verschaffen» kann vernünftigerweise nur die Erfüllung der kaufvertraglichen Besitzes- und Eigentumsverschaffungspflicht gemeint sein. – Zugegebenermassen besteht bei der hier vertretenen Auffassung die Ge- fahr, dass der Dritterwerber wider Willen zum Vertragspartner des Vor- kaufsberechtigten wird, wenn der bisherige Eigentümer die Grundbuchan- meldung zugunsten des Dritterwerbers vornimmt und der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht danach gegenüber dem Dritten ausübt. Dies kann insbesondere dann zu Problemen führen, wenn ein limitiertes Vorkaufs- recht zur Diskussion steht, bei dem der im Vorkaufsvertrag vereinbarte Kaufpreis unter demjenigen liegt, den der Dritte gemäss Drittvertrag dem Vorkaufsbelasteten als Verkäufer zu bezahlen hat.766 Diese Folge wird je- doch gelindert, wenn man dem Dritten ein Regressrecht gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zubilligt.767 Ausserdem kann der Dritterwerber einer solchen Gefahr vorbeugen, indem er mit dem bisherigen Eigentümer im Kaufvertrag vereinbart, dass dieser erst dann die Grundbuchanmeldung vornehmen darf, wenn die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts verstri- chen ist oder der Vorkaufsberechtigte seinen Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts erklärt hat. Eine vorzeitig vorgenommene Grundbuch- anmeldung muss dann der Grundbuchverwalter meines Erachtens abwei- 762 BRUNNER, S. 276. 763 VIONNET, S. 176 f. 764 Zur passiven Stellvertretung siehe GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1359. 765 BBl 1988 III 1081 f. 766 Siehe VIONNET, S. 177. 767 Siehe unten Nr. 1054 ff. 425 426 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 155 sen, weil der Rechtsgrundausweis eine solche vorzeitige Anmeldung nicht gestattet. bbb) Forderungen aus dem Hauptvertrag Parteien des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Hauptvertrags,768 regelmässig ein Grundstückkaufvertrag,769 bilden also der Vorkaufsberechtigte einerseits und der Eigentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks zum Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts andererseits. War zu diesem Zeitpunkt der bisherige Vorkaufsbelastete noch Eigentümer des Grundstücks, dann stehen mit dem Zugang der Ausübungserklärung die Parteien des Hauptvertrags ein für alle Mal fest. Eine spätere Grundbuchanmeldung des Dritterwerbers durch den Vorkaufsbelasteten in Missachtung seiner vertragli- chen Verpflichtung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ändert nichts daran.770 Es ist nämlich keine gesetzliche Grundlage ersichtlich, welche auch die Forde- rungen aus dem Hauptvertrag realobligatorisch ausgestalten würde. Die Rechte und Pflichten aus dem Hauptvertrag stellen mit anderen Worten – und entge- gen einer abweichenden Auffassung771 – keine Realobligationen dar.772 Der Vorkaufsberechtigte ist in diesem Fall auf die Grundbuchberichtigungsklage gegen den Dritten sowie auf die Erfüllungsklage oder die Klage auf Zuspre- chung des Eigentums gegen den Verkäufer verwiesen. Prozessual lassen sich diese beiden Klagen auch miteinander verknüpfen.773 Die hier vertretene Auffassung hat für den Dritterwerber den Nachteil, dass er das Insolvenzrisiko des Verkäufers trägt, wenn er diesem bereits den Kauf- preis für das Grundstück bezahlt hat. Denn der Dritterwerber wird aufgrund der Grundbuchberichtigungsklage des Vorkaufsberechtigten aus dem Grundbuch gelöscht, ohne dass er von diesem den Kaufpreis erstattet erhält. Vielmehr muss der Vorkaufsberechtigte den Kaufpreis für das Grundstück an den Verkäufer, den Vorkaufsbelasteten, bezahlen. Der Dritterwerber seinerseits kann gegenüber dem Vorkaufsbelasteten Schadenersatz geltend machen.774 Falls jedoch der Ver- käufer mittlerweile in Konkurs geraten ist, muss sich der Dritterwerber mit einer Konkursdividende begnügen. Dieses Risiko kann sich aber auch bei anderen Fällen von Doppelverkäufen aktualisieren, weshalb es nicht als Argument gegen die hier vertretene Auffassung dienen kann. Zudem kann dem Insolvenzrisiko 768 Vgl. oben Nr. 80. 769 Siehe unten Nr. 901. 770 Gl.M. DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 288. 771 Siehe JOST, S. 163 und – besonders deutlich für das Kaufs- und Rückkaufsrecht – 159; MEIER-HAYOZ, BK, N 255 zu Art. 681 ZGB. 772 SIMONIUS/SUTTER, N 41 f. zu § 2; unklar DESCHENAUX, SPR V/3, S. 646 f. und 654 f. 773 Siehe dazu im Einzelnen unten Nr. 1022 ff. 774 Siehe dazu unten Nr. 1051 f. 427 428 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 156 des Verkäufers durch entsprechende Ausgestaltung des notariell beurkundeten Kaufvertrags begegnet werden: Die Fälligkeit der vom Dritterwerber zu entrich- tenden Kaufpreisschuld sollte bis zu dem Zeitpunkt aufgeschoben werden, in dem Klarheit besteht, ob der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat oder nicht. ccc) Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechtsgebers Eine andere Frage ist, ob die aus dem Vorkaufsvertrag herrührenden Nebenleis- tungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechtsgebers775 durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch subjektiv-dinglich mit dem Eigentum am Grundstück verknüpft werden. Wie ich bereits im Zusammenhang mit der Abtretung des Vorkaufsrechts ausgeführt habe, sind diese Pflichten des Vorkaufsrechtsgebers und die damit korrespondierenden Rechte des Vorkaufs- berechtigten derart eng mit dem Vorkaufsrecht verbunden, dass sie als dessen Nebenpflichten bzw. -rechte erscheinen. Sie gehen daher bei der Abtretung des Vorkaufsrechts mit diesem auf den Dritterwerber über.776 Daher erscheint es auch als sachgerecht, dass diese Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht als realobligatorisch ausgestaltet und so- mit subjektiv-dinglich mit dem Eigentum am Grundstück verknüpft betrachtet werden, sodass sie bei einem Eigentümerwechsel – zusammen mit der Gestal- tungsbelastung durch das Vorkaufsrecht777 – auf den neuen Eigentümer überge- hen. Dies lässt sich meines Erachtens insbesondere anhand der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR illustrieren: Tritt ein Vorkaufsfall ein, so muss der Eigentümer als Vorkaufsbelasteter den Vorkaufsberechtigten gemäss Art. 216d Abs. 1 OR über den Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis setzen. Obwohl diese Pflicht gesetzlich statuiert ist, stellt sie nach richtiger Auffassung eine vertragliche Nebenleistungspflicht dar.778 Verletzt der Vorkaufsrechtsgeber als Vorkaufsbelasteter diese Informationspflicht, so zieht dies eine vertragliche Schadenersatzpflicht nach sich. Wenn nun ein Dritterwerber des vorkaufsbelas- teten Grundstücks, auf den die Gestaltungsbelastung durch das Vorkaufsrecht mit dem Eigentumserwerb übergegangen ist, das Grundstück weiterverkauft und dadurch einen Vorkaufsfall auslöst, trifft ihn ebenfalls eine Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR. Sollte er diese verletzen, dann kann man ihn nur vertraglich haftbar machen, wenn man diese vertragliche Nebenleistungspflicht als Realobligation auffasst. Andernfalls könnte er höchstens ausservertraglich aus unerlaubter Handlung haften, was nicht nur bezüglich der kurzen Verjäh- 775 Siehe oben Nr. 154 ff. 776 Siehe oben Nr. 309. 777 Siehe oben Nr. 422 ff. 778 Siehe unten Nr. 777 ff. 429 430 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 157 rungsfrist von Art. 60 OR problematisch wäre, sondern insbesondere auch ange- sichts der fraglichen Widerrechtlichkeit des eingetretenen Vermögensscha- dens.779 ddd) Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers Schliesslich stellt sich noch die Frage, was bezüglich allfälliger Pflichten des Vorkaufsrechtsnehmers aus dem Vorkaufsvertrag, also insbesondere bezüglich einer allfälligen Pflicht zur Entrichtung eines (periodischen) Entgelts,780 gilt. Diese Frage wird in der Literatur nirgendwo behandelt. Meines Erachtens stellen diese Pflichten des Vorkaufsrechtsnehmers keine Realobligationen dar. Dem Art. 216e OR lässt sich nur entnehmen, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht subjektiv-dinglich mit dem Eigentum am Grundstück ver- knüpft ist. Über die Pflicht zur Leistung eines Entgelts als Gegenleistung für die Einräumung des Vorkaufsrechts lässt sich daraus nichts ableiten. Meines Erach- tens verhält es sich hierbei gleich wie bei einer Gegenleistung für die Einräu- mung einer Dienstbarkeit, beispielsweise dem Baurechtszins für ein Baurechts- grundstück, welcher ebenfalls – sofern er nicht im Grundbuch vorgemerkt wird – vom Baurechtsnehmer nur obligatorisch gegenüber dem ursprünglichen Bau- rechtsgeber, nicht aber gegenüber dessen Singularsukzessor geschuldet ist.781 eee) Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht als Realbelastung ausgestaltet ist in dem Sinne, als dieses Vorkaufsrecht – verstan- den als Gestaltungsrecht – im Vorkaufsfall gegenüber dem jeweiligen Eigentü- mer des Grundstücks ausgeübt werden kann. Ebenso sind die vertraglichen Ne- benpflichten und Nebenleistungspflichten des Vorkaufsvertrags realobligato- risch ausgestaltet. Die Rechte und Pflichten des durch die Ausübung des Vor- kaufsrechts zustande gekommenen Hauptvertrags, regelmässig ein Grundstück- kaufvertrag, hingegen stellen keine Realobligationen dar. c) Verobjektivierung der Rechtsbeziehung im Verhältnis zu Dritten Die Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch führt zu einer Verobjekti- vierung der Rechtsbeziehung durch den Grundbucheintrag im Verhältnis zu Dritten. Während im Verhältnis der ursprünglichen Vorkaufsvertragsparteien 779 Das Problem der Widerrechtlichkeit löst sich jedoch, wenn man in Art. 216d Abs. 1 OR eine besondere Verhaltensnorm erblicken will, deren Missachtung die Wider- rechtlichkeit begründet: siehe dazu REY, ZSR 1994, S. 57 f., insbesondere Fn. 94. 780 Vgl. oben Nr. 173. 781 Siehe dazu BGE 127 III 300 ff. (303), E. 5a/bb; BALLIF, Nr. 138 und 562; BSK ZGB II-ISLER/COSTANTINI, N 32 und 34a zu Art. 779a. 431 432 433 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 158 sämtliche (formgültigen) Parteiabreden Geltung beanspruchen, kann einem Drit- ten – sei er Erwerber des Grundeigentums oder nur eines rangschlechteren Grundstücksrechts – nur derjenige Rechtsinhalt entgegengehalten werden, der sich bei objektivierter Betrachtungsweise aus dem Grundbuch, das heisst aus dem Eintrag im Hauptbuchblatt und den zugehörigen Grundbuchbelegen, ergibt. Art. 971 Abs. 2 ZGB ist insoweit analog anwendbar.782 Keine Verobjektivie- rung der Rechtsbeziehung findet jedoch gegenüber dem Zessionar des Vorkaufs- rechts statt. Dieser erwirbt das Vorkaufsrecht genau so, wie es von den Parteien des ursprünglichen Vorkaufsvertrags ausgestaltet worden ist.783 Allerdings handelt es sich um eine einseitige Verobjektivierung der Rechts- beziehung, weil sie nur zu Gunsten des Dritten wirkt. Sie schützt den Dritten insoweit, als er sich nur denjenigen Inhalt des Vorkaufsrechts entgegenhalten lassen muss, der sich aus dem Grundbuch ergibt. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich der Dritte beim Erwerb seines Grundstückrechts im guten Glauben befindet. Denn die Vormerkungswirkungen entstehen wie die dinglichen Rechte im her- kömmlichen Sinn nur dann und soweit, wie sie im Grundbuch eingetragen sind. Dies ergibt sich aus dem analog anwendbaren Art. 971 Abs. 1 ZGB.784 Dagegen ändert die Vormerkung des Vorkaufsrechts nichts an dessen persönlicher Rechtsnatur.785 Insbesondere wirkt die Vormerkung nicht konstitutiv für das persönliche Vorkaufsrecht. Daher kann durch die Vormerkung nichts an Wirk- samkeit erlangen – weder gegenüber dem Vorkaufsrechtsgeber noch gegenüber einem Dritten –, das über das vertraglich Vereinbarte hinausgeht.786 Deshalb kann namentlich der Dritterwerber des Grundstücks gegen den ausübenden Vor- kaufsberechtigten alle Einreden aus dem persönlichen Verhältnis erheben, die dem ursprünglichen Vorkaufsrechtsgeber aus dem Vorkaufsvertrag zustehen,787 selbst wenn sich diese Einreden nicht aus der Vormerkung im Grundbuch erge- ben. d) Schutz gegen tatsächliche Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt? BRUNNER vertritt in Anlehnung an CANARIS die Auffassung, dass die Anerken- nung eines rechtlichen Schutzes des Vormerkungsberechtigten vor tatsächlichen Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt nichts anderes als die folgerichtige Er- gänzung des von Art. 959 Abs. 2 ZGB gewährten Schutzes gegenüber später 782 BRUNNER, S. 231 f.; HOMBERGER, ZK, N 19 zu Art. 959 ZGB. 783 Vgl. oben Nr. 308. 784 Vgl. BSK ZGB II-SCHMID, N 7 zu Art. 971. 785 Vgl. oben Nr. 367. 786 BRUNNER, S. 231; HOMBERGER, ZK, N 19 zu Art. 959 ZGB. 787 BGE 54 II 429 ff. (435 f.), E. 1, betreffend ein Kaufsrecht; BRUNNER, S. 231; siehe auch HOMBERGER, ZK, N 19 zu Art. 959 ZGB. Siehe auch unten Nr. 1035. 434 435 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 159 erworbenen Grundstücksrechten sei.788 Denn die Stellung des Vormerkungsbe- rechtigten wäre gefährdet, wenn er bloss vor rechtlichen Belastungen, nicht aber vor tatsächlichen Beeinträchtigungen der Sache geschützt wäre.789 Daher ge- währt diese Lehrmeinung dem Berechtigten eines vorgemerkten Vorkaufsrechts einen Unterlassungs- sowie einen Beseitigungsanspruch analog zu Art. 641 Abs. 2 ZGB gegen tatsächliche Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt und einen Deliktsanspruch nach Art. 41 OR bei erfolgter Schädigung durch eine solche Einwirkung. Da das vorgemerkte Vorkaufsrecht nach Art. 959 Abs. 2 ZGB nicht im Verhältnis zu jedermann, sondern nur im Verhältnis zu späteren Erwerbern von Grundstücksrechten «zugeordnet» sei, wird auch der Delikts- schutz sowie der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch des Vorkaufsberech- tigten nicht gegenüber beliebigen Dritten, sondern nur gegenüber späteren Er- werbern von Grundstücksrechten zuerkannt.790 Diese Auffassung ist meines Erachtens abzulehnen. Auch wenn im Zusam- menhang mit vorgemerkten Rechten von einem dinglichen Nebenrecht die Rede ist, das neben das persönliche Recht tritt,791 geht die Dinglichkeit dieses Neben- rechts nicht weiter, als sie in Art. 959 Abs. 2 ZGB umschrieben ist. Art. 959 Abs. 2 ZGB würde nicht zuletzt von seinem Wortlaut her überdehnt, wollte man daraus auch einen Schutz vor tatsächlichen Beeinträchtigungen des Vorkaufsob- jekts ableiten – und sei es auch nur im Verhältnis gegenüber späteren Erwerbern von Grundstücksrechten. Im Gegensatz zum Eigentumsrecht und zu den be- schränkten dinglichen Rechten ist mit der Vormerkung eines persönlichen Rechts auch keine umfassende Ausschlussbefugnis Dritter verbunden, weshalb dem Vormerkungsberechtigten nach allgemeiner Auffassung keine der actio negatoria oder der actio confessoria nachgebildete Klagemöglichkeit zusteht.792 Nach der hier vertretenen Auffassung schützt daher nur – aber immerhin – die vertragliche Nebenpflicht des Vorkaufsrechtsgebers, das Vorkaufsobjekt weder zu zerstören noch zu beschädigen, im vertraglichen (relativen) Verhältnis den Vorkaufsberechtigten vor tatsächlichen Beeinträchtigungen des Vorkaufsob- jekts. Deren Verletzung zieht eine Schadenersatzpflicht des Vorkaufsrechtsge- bers nach sich.793 788 BRUNNER, S. 199 f., in Anlehnung an CANARIS, S. 383 ff. 789 CANARIS, S. 385. 790 BRUNNER, S. 200 Fn. 158; CANARIS, S. 384 und 386 f. 791 Vgl. oben Nr. 367. 792 Vgl. REY, Eigentum, Nr. 2057; BSK ZGB II-WIEGAND, N 59 ff. zu Art. 641. 793 Vgl. oben Nr. 166 ff. 436 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 160 B) Entstehung der Vormerkungswirkungen Nach Ausführungen zur Entstehung der Vormerkungswirkungen im Allgemei- nen (a) interessiert der gutgläubige Erwerb der Vormerkungswirkungen im Be- sonderen (b). a) Im Allgemeinen Die Entstehung der Vormerkungswirkungen folgt dem Eintragungsprinzip (aa). Vorausgesetzt werden also eine Grundbuchanmeldung (bb) und die Eintragung im Grundbuch (cc). aa) Eintragungsprinzip Die Entstehung der Vormerkungswirkungen eines Vorkaufsrechts richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen für Grundbucheintragungen. Auch hier gilt grundsätzlich das absolute Eintragungsprinzip von Art. 971 Abs. 1 ZGB. Die- ses besagt, dass für die Entstehung eines dinglichen Rechts die entsprechende Eintragung im Grundbuch grundsätzlich konstitutiv wirkt.794 Das Prinzip ist vom Gesetzestext her auf dingliche Rechte zugeschnitten, lässt sich aber auch auf die Vormerkung persönlicher Rechte übertragen.795 Zwar entsteht das Vor- kaufsrecht als persönliches Recht unabhängig von einer Grundbucheintragung, doch wirkt die Grundbucheintragung immerhin für die Entstehung der Vormer- kungswirkungen konstitutiv.796 Das relative Eintragungsprinzip, welches besagt, dass dingliche Rechte an Grundstücken in gewissen Fällen auch ohne Eintragung in das Grundbuch ent- stehen, spielt auch im Zusammenhang mit der Vormerkung persönlicher Rechte eine gewisse, wenn auch untergeordnete Rolle.797 So hat beispielsweise der Vorkaufsrechtsnehmer die Möglichkeit, erfolgreich gegen den Vorkaufsrechts- geber auf Eintragung der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch zu klagen, wenn dieser entgegen der vertraglichen Abrede die Grundbuchanmel- dung ungerechtfertigt verweigert. In sinngemässer Anwendung von Art. 665 ZGB treten mit dem rechtskräftigen Gestaltungsurteil unmittelbar die Vormer- kungswirkungen ein. Die nachträgliche Eintragung der Vormerkung im Grund- buch hat nur noch deklaratorische Wirkung. Gleichwohl ist sie aber empfeh- lenswert, damit das vorgemerkte persönliche Recht auch gutgläubigen Dritten, die nachträglich ein dingliches Recht oder die Vormerkung eines persönlichen 794 Siehe HOMBERGER, ZK, N 1 zu Art. 971 ZGB. 795 HOMBERGER, ZK, N 5 zu Art. 971 ZGB. 796 BRUNNER, S. 213 f.; BSK ZGB II-SCHMID, N 7 zu Art. 971. 797 A.M. BRUNNER, S. 214, und BSK ZGB II-SCHMID, N 12 zu Art. 961, die dem rela- tiven Eintragungsprinzip im Zusammenhang mit der Vormerkung persönlicher Rechte jegliche Bedeutung absprechen. 437 438 439 440 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 161 Rechts am fraglichen Grundstück erwerben, entgegengehalten werden kann.798 Des Weiteren kommt das relative Eintragungsprinzip insbesondere auch beim Erbgang zum Tragen, wenn ein Erbe vom Erblasser ein vorgemerktes Vorkaufs- recht erbt (Art. 656 Abs. 2 und Art. 665 Abs. 2 ZGB analog). bb) Grundbuchanmeldung Die Vormerkungswirkungen entstehen nach dem Gesagten grundsätzlich erst mit der Eintragung der Vormerkung im Grundbuch. Diese Eintragung setzt eine entsprechende Grundbuchanmeldung voraus (Art. 963 Abs. 1 ZGB). Die An- meldung hat schriftlich, unbedingt und vorbehaltlos zu erfolgen (Art. 963 Abs. 1 ZGB, Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 GBV). In der Anmeldung ist der Vor- kaufsberechtigte zu bezeichnen, sei es namentlich beim Personalvorkaufsrecht, sei es indirekt durch die Angabe des berechtigten Grundstückes beim Realvor- kaufsrecht (vgl. Art. 51 Abs. 1 und Art. 123 Abs. 2 lit. b GBV).799 Der Verfü- gungsberechtigte, das heisst, der aus dem Grundbuch ersichtliche Eigentümer oder dessen Vertreter, muss die Grundbuchanmeldung vornehmen (Art. 965 Abs. 2 ZGB) und ihr den Ausweis über das Verfügungsrecht und den Rechts- grund beilegen (Art. 965 Abs. 1 ZGB). Der Ausweis über den Rechtsgrund besteht gemäss Art. 965 Abs. 3 ZGB im Nachweis, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist. Für die Vormerkung eines Vorkaufsrechts ist folglich als erstes vorausgesetzt, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags eine formgültige Vormerkungsabrede treffen.800 Dies können sie entweder im Vorkaufsvertrag selber oder in einer separaten nachträglichen Vereinbarung tun.801 Beim limitierten Vorkaufsrecht ist eine öffentliche Beurkundung erforderlich, beim unlimitierten Vorkaufsrecht genügt die einfache Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 2 und 3 OR, Art. 78 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 GBV). Der Ausweis über das Verfügungsrecht besteht gemäss Art. 965 Abs. 2 ZGB im Nachweis, dass der Gesuchsteller die nach Massgabe des Grundbuches ver- fügungsberechtigte Person ist oder von dieser eine Vollmacht erhalten hat. Die- ser Nachweis wird erbracht durch einen Identitätsausweis des im Grundbuch eingetragenen Eigentümers (Art. 84 Abs. 1 GBV) oder durch eine von diesem ausgestellte Vollmacht, lautend auf den Namen des Anmeldenden (Art. 49 Abs. 1 GBV). Im Rahmen der Vormerkungsabrede können die Parteien also insbesondere den Vorkaufsrechtsnehmer bevollmächtigen, die Anmeldung der 798 Zum Ganzen siehe DESCHENAUX, SPR V/3, S. 682; vgl. auch PIOTET, ZBGR 1969, S. 54. 799 MEIER-HAYOZ, BK, N 119 zu Art. 681 ZGB. Zum Personal- und Realvorkaufsrecht siehe auch oben Nr. 96 f. 800 Zur Formbedürftigkeit der Vormerkungsabrede siehe oben Nr. 144. 801 MEIER-HAYOZ, BK, N 115 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1724. 441 442 443 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 162 Vormerkung beim Grundbuchamt selbst vorzunehmen. Aus der Vormerkungs- abrede alleine ist aber noch nicht auf eine entsprechende Vollmacht zu schlies- sen. Weigert sich der Vorkaufsrechtsgeber, die Vormerkung beim Grundbuch- amt anzumelden, kann der Vorkaufsrechtsnehmer – oder bei einem (echten) Vertrag zugunsten Dritter der begünstigte Dritte802 – die Eintragung gestützt auf die formgültige Vormerkungsabrede gerichtlich erwirken (Art. 665 Abs. 1 ZGB analog).803 cc) Grundbucheintragung Der Grundbuchverwalter trägt die Anmeldung umgehend in das Tagebuch ein (Art. 948 Abs. 1 ZGB). In der Folge überprüft er, ob das zur Vormerkung ange- meldete persönliche Recht überhaupt vormerkungsfähig ist.804 Ebenso prüft er, ob die Anmeldung den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht und ob ein doppelter Ausweis im Sinn von Art. 965 ZGB vorliegt (vgl. auch Art. 83 Abs. 1 und 2 GBV).805 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, trägt der Grundbuchverwal- ter die Vormerkung im Hauptbuch ein.806 Art. 123 Abs. 2 GBV konkretisiert die Anforderungen an den Grundbuchein- trag der Vormerkung auf dem Hauptbuchblatt. Danach enthält die Vormerkung insbesondere «den wesentlichen Inhalt des vorgemerkten Rechts» (lit. a), «die Bezeichnung der berechtigten Person oder des berechtigten Grundstücks» (lit. b) sowie «den Hinweis auf den Beleg» (lit. d). In der Grundbuchpraxis werden aus technischen Gründen meist nur mit einem Stichwort die Art des vorgemerkten Rechtes, also beispielsweise «limitiertes Vorkaufsrecht» oder «unlimitiertes Vorkaufsrecht»,807 der Berechtigte und die Vormerkungsdauer eingeschrieben. Für das Weitere wird auf den Eintragsbeleg verwiesen. Dies bedeutet, dass Inte- ressenten Einsicht in den Errichtungsbeleg gewährt werden muss, soweit sich der genaue Inhalt des Rechtes nicht eindeutig aus dem Hauptbucheintrag ergibt.808 Die Angabe der Vormerkungsdauer auf dem Hauptbuchblatt mag zwar praxisgemäss üblich sein, ist allerdings nach der gesetzlichen Ordnung nicht erforderlich. Den Grundbuchverwalter trifft grundsätzlich keine Anzeigepflicht im Sinn von Art. 969 ZGB gegenüber den Beteiligten, weil sowohl der Vorkaufsbelaste- 802 Zum echten Vertrag zugunsten Dritter siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3887 ff. 803 PIOTET, ZBGR 1969, S. 54. 804 BRUNNER, S. 181. 805 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 533. 806 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 541. 807 Vgl. FASEL, N 11 zu Art. 123 GBV. 808 Vernehmlassung des Bundesamtes für Justiz vom 17. März 1980 an das Schweize- rische Bundesgericht, in: ZBGR 63/1982, S. 281 ff. (288 f.), E. 9. 444 445 446 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 163 te als auch der Vorkaufsberechtigte als am Grundgeschäft Beteiligte Kenntnis davon haben, dass eine Eintragung erfolgen wird.809 Eine Anzeige gegenüber dem Vorkaufsberechtigten muss meines Erachtens jedoch dann erfolgen, wenn dieser nicht am Grundgeschäft beteiligt war, was dann der Fall ist, wenn das Vorkaufsrecht zugunsten eines Dritten begründet wird.810 Die Bestimmung von Art. 972 ZGB, welche für die dinglichen Rechte aufge- stellt worden ist, gilt für die Vormerkung persönlicher Rechte analog.811 Die Vormerkung des Vorkaufsrechts und damit die Vormerkungswirkungen ent- stehen mit der Eintragung in das Hauptbuch des Grundbuchs (Art. 972 Abs. 1 ZGB analog), wobei die Wirkungen auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen werden (Art. 972 Abs. 2 ZGB analog). b) Gutgläubiger Erwerb der Vormerkungswirkungen im Besonderen Nach dem bereits Gesagten muss die Anmeldung der Vormerkung des Vor- kaufsrechts beim Grundbuchamt durch den Verfügungsberechtigten oder dessen Stellvertreter erfolgen.812 Verfügungsberechtigter ist der aus dem Grundbuch ersichtliche Eigentümer. Nun kann es vorkommen, dass der Grundbucheintrag materiell falsch ist, dass also der aus dem Grundbuch ersichtliche Eigentümer nicht mit dem materiellen Eigentümer übereinstimmt. In einem solchen Fall stellt sich die Frage, ob der Vorkaufsberechtigte in seinem guten Glauben ge- schützt wird, wenn ihm der zu Unrecht im Grundbuch eingetragene Eigen- tümer ein Vorkaufsrecht am Grundstück einräumt, das im Grundbuch vorge- merkt wird.813 Ausgangspunkt zur Beantwortung dieser Frage bildet Art. 973 Abs. 1 ZGB. Nach dieser Bestimmung wird derjenige geschützt, der sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum oder andere dingliche Rechte erworben hat. Der Gesetzestext spricht ausdrücklich von «Ei- gentum oder andere[n] dingliche[n] Rechten». Davon nicht erfasst ist der Fall, in dem eine Person sich in gutem Glauben auf einen falschen Grundbucheintrag verlassen und gestützt darauf ein persönliches Recht am Grundstück erworben hat. In Lehre und Rechtsprechung ist unbestritten, dass der in Art. 973 ZGB verankerte Grundsatz des öffentlichen Glaubens nicht auf persönliche Rechte 809 Vgl. HOMBERGER, ZK, N 2 zu Art. 969 ZGB; siehe auch BSK ZGB II-SCHMID, N 19 zu Art. 969. 810 Zum Vorkaufsrecht zugunsten eines Dritten siehe auch oben Nr. 96. 811 HOMBERGER, ZK, N 3 zu Art. 972 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972. 812 Vgl. oben Nr. 441 und 443. 813 Zum fehlenden Gutglaubensschutz des Zessionars bei der Abtretung eines vorge- merkten, aber nicht bestehenden Vorkaufsrechts vgl. oben Nr. 305. 447 448 449 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 164 Anwendung findet.814 Der gutgläubige Erwerb eines persönlichen Rechts an einem Grundstück wird nicht geschützt.815 Aufgrund der im schweizerischen Recht geltenden Privatautonomie kann zwar auch der Nichteigentümer – sei er gar nicht oder ungerechtfertigterweise im Grundbuch eingetragen – mit einem Dritten einen gültigen Vertrag über ein persönliches Recht an einem Grundstück abschliessen. So ist bereits ausgeführt worden, dass es die Gültigkeit eines Vor- kaufsvertrags nicht erfordert, dass das Vorkaufsobjekt im Eigentum des Vor- kaufsrechtsgebers steht.816 Räumt der formell, aber materiell zu Unrecht im Grundbuch eingetragene Eigentümer eines Grundstücks einem Dritten ein – bloss relatives – Vorkaufsrecht an diesem Grundstück ein, so hat das Vorkaufs- recht im Verhältnis dieser beiden Parteien Bestand. Aufgrund der Relativität dieser vertraglichen Rechtsbeziehung kann der Vorkaufsberechtigte jedoch sein Vorkaufsrecht nicht gegenüber dem materiellen Eigentümer geltend machen, wenn dieser in der Zwischenzeit – beispielsweise mittels einer Grundbuchbe- richtigungsklage – wieder formell Eigentümer geworden ist. Dem Vorkaufsbe- rechtigten verbleibt in diesem Fall einzig ein Schadenersatzanspruch gegenüber dem materiellen Nichteigentümer. Eine andere Frage ist hingegen, ob sich der öffentliche Glaube gemäss Art. 973 ZGB – wenn nicht auf das persönliche Recht selbst, so wenigstens – auf die Erlangung der Vormerkungswirkungen bezieht. Da die Vormerkungswirkungen eines Vorkaufsrechts – wie gezeigt worden ist817 – dinglichen Charakter aufwei- sen, befürwortet die herrschende Lehre zu Recht die analoge Anwendung von Art. 973 ZGB auf den gutgläubigen Erwerb der Vormerkungswirkungen eines Vorkaufsrechts.818 Dies bedeutet Folgendes: Zwar geniesst der gutgläubige Erwerber eines bloss relativen Vorkaufsrechts nach dem zuvor Gesagten keinen Gutglaubensschutz. Doch hat der materiell zu Unrecht im Grundbuch eingetra- gene Eigentümer nicht nur die Möglichkeit, einem Dritten ein Vorkaufsrecht am Grundstück einzuräumen. Er kann darüber hinaus auch – weil er als im Grund- 814 BGE 90 II 393 ff. (402), E. 4; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 762; HOMBERGER, ZK, N 7 zu Art. 973 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 590; STEINAUER, droits réels, Nr. 930; ZOBL, Nr. 127. 815 Dadurch besteht eine mit Art. 933 ZGB vergleichbare Rechtslage, wo ebenfalls nur der gutgläubige Erwerb von dinglichen Rechten an einer beweglichen Sache, nicht aber der gutgläubige Erwerb eines persönlichen Rechts geschützt wird: HOMBERGER, ZK, N 11 zu Art. 933 ZGB. 816 Vgl. oben Nr. 95. 817 Siehe oben Nr. 367 ff. 818 Siehe BRUNNER, S. 225; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 762 und 801; HOMBERGER, ZK, N 18 zu Art. 959 ZGB und N 7 zu Art. 973 ZGB; JOST, S. 155; MEIER-HAYOZ, BK, N 118 und 128 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 8 in fine zu Art. 959 ZGB; PIOTET, ZBGR 1969, S. 57; a.M. HAAB, ZK, N 29 zu Art. 681/82 ZGB; JENNY, S. 160 f. 450 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 165 buch eingetragener Eigentümer als Verfügungsberechtigter erscheint – dieses Vorkaufsrecht gestützt auf eine Vormerkungsabrede im Grundbuch vormerken lassen. In diesem Fall greift der Gutglaubensschutz von Art. 973 Abs. 1 ZGB. Hat sich der Vorkaufsrechtsnehmer in gutem Glauben auf den Eintrag im Grundbuch verlassen, so erwirbt er rechtsgültig die Vormerkung seines Vor- kaufsrechts. Damit gelangt er in den Genuss der Vormerkungswirkungen. Auf- grund der realobligatorischen Natur des vorgemerkten Vorkaufsrechts819 besteht dieses auch dann noch gegenüber dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer des Grundstücks und kann – im Vorkaufsfall – diesem gegenüber geltend ge- macht werden, wenn in der Zwischenzeit der materielle Eigentümer – beispiels- weise mittels einer Grundbuchberichtigungsklage – wieder formell Eigentümer geworden ist. C) Erlöschen der Vormerkungswirkungen Die Vormerkungswirkungen können entweder durch die Löschung der Vormer- kung aus dem Grundbuch (a) oder von Gesetzes wegen (b) entfallen. Den wich- tigsten Grund, der von Gesetzes wegen zum Erlöschen der Vormerkungswir- kungen führt, stellt der Ablauf der Vormerkungsdauer (c) dar. a) Durch die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch Der aus einem vorgemerkten Vorkaufsrecht Berechtigte kann durch einseitige Erklärung oder durch einen Aufhebungsvertrag mit dem Vorkaufsbelasteten auf den Vormerkungsschutz verzichten. Das entsprechende Rechtsgeschäft, das Verpflichtungsgeschäft, unterliegt keiner besonderen Form.820 Im Einzelfall muss aber geklärt werden, ob der Vorkaufsberechtigte nur auf den Vormer- kungsschutz oder auf das Vorkaufsrecht selber, das Stammrecht, verzichtet hat.821 Im ersten Fall besteht das Vorkaufsrecht weiter, und einzig die Vormer- kungswirkungen entfallen als Folge der Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch.822 Im zweiten Fall dagegen erlischt zusammen mit dem Vorkaufs- recht auch der Vormerkungsschutz. Die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch erfolgt dann nur noch nachträglich als Berichtigung.823 Der soeben umschriebenen Verpflichtung des Vorkaufsberechtigten, auf die Vormerkungswirkungen zu verzichten, muss der entsprechende Löschungsakt 819 Vgl. oben Nr. 414 ff. 820 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 360; VIONNET, S. 101; zur analogen Situation bei der Löschung einer Dienstbarkeit vgl. LIVER, ZK, N 16 zu Art. 734 ZGB. 821 HOMBERGER, ZK, N 26 zu Art. 959 ZGB. Zum Verzicht auf das Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 239 ff. 822 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 360. 823 Vgl. unten Nr. 458. 451 452 453 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 166 nachfolgen, das Verfügungsgeschäft. Dies geschieht, indem der Vorkaufsbe- rechtigte gegenüber dem Grundbuchamt eine schriftliche Löschungsanmeldung abgibt.824 Erst mit der Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch entfallen die Vor- merkungswirkungen. Man spricht daher auch von einer rechtsändernden Lö- schung.825 Sollte die Löschung ungerechtfertigt erfolgt sein, so bestehen die Vormerkungswirkungen ausserbuchlich weiter, allerdings unter dem Vorbehalt des Schutzes eines gutgläubigen Dritten gestützt auf Art. 973 ZGB.826 b) Von Gesetzes wegen Die Gründe, die von Gesetzes wegen zum Erlöschen der Vormerkungswirkun- gen führen, sind mannigfaltig.827 Auf eine erschöpfende Aufzählung wird in dieser Arbeit verzichtet. Erinnert sei an dieser Stelle daran, dass die Vormer- kungswirkungen namentlich dann ipso iure erlöschen, wenn das Vorkaufsrecht infolge Zeitablaufs endet,828 das Vorkaufsrecht infolge eines Verzichts seitens des Vorkaufsberechtigten untergeht829 oder wenn die Vormerkungsdauer des Vorkaufsrechts abläuft.830 Keinen Grund, der zum Erlöschen der Vormerkungswirkungen führt, stellt die rechtswirksame Ausübung des Vorkaufsrechts dar. Dies gilt es zu betonen, weil nach herrschender Auffassung das Vorkaufsrecht mit seiner wirksamen Ausübung untergeht.831 Da die Vormerkungswirkungen nicht länger dauern können als das der Vormerkung zugrunde liegende Vorkaufsrecht selber,832 könnte man zum Schluss gelangen, dass mit der Ausübung des Vorkaufsrechts auch der Vormerkungsschutz untergeht. Der Vorkaufsberechtigte, der sein Vor- kaufsrecht ausgeübt hat, müsste demnach – einem gewöhnlichen Grundstück- käufer gleich – zur Sicherung seines obligatorischen Anspruchs auf Übertragung 824 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 361 ff.; HOMBERGER, ZK, N 26 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 134 zu Art. 681 ZGB. 825 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 358 f. 826 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 362 Fn. 62a; a.M. aber MEIER-HAYOZ, BK, N 135 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 25 zu Art. 959 ZGB. 827 Siehe zum Ganzen DESCHENAUX, SPR V/3, S. 365 ff. 828 Vgl. oben Nr. 340 f. 829 Vgl. oben Nr. 452. 830 Vgl. oben Nr. 341; siehe auch DESCHENAUX, SPR V/3, S. 366 f. 831 BRUNNER, S. 134, 277 und 287; MEIER-HAYOZ, BK, N 295 zu Art. 681 ZGB; siehe auch das Urteil des BGer vom 12. Oktober 1978, in: ZBGR 60/1979, S. 381 ff. (382), E. 2, betreffend ein Kaufsrecht. Siehe dazu auch unten Nr. 873. 832 Vgl. oben Nr. 333. 454 455 456 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 167 des Grundeigentums eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Grundbuch vormerken lassen.833 Das Bundesgericht hat in einem nicht amtlich publizierten Entscheid aus dem Jahr 1978 betreffend ein Kaufsrecht jedoch entschieden, dass – soweit es um den Vormerkungsschutz gehe – ein Kaufsrecht erst dann als ausgeübt be- trachtet werden könne, wenn der Berechtigte, der das Recht geltend gemacht habe, im Grundbuch als Eigentümer eingetragen sei.834 Dieser Entscheid ist in der Literatur unterschiedlich aufgenommen worden.835 Meines Erachtens ver- dient er – trotz dogmatischer Bedenken – Zustimmung und lässt sich auch auf das Vorkaufsrecht übertragen. Wie ich bereits ausgeführt habe, soll mit der grundbuchlichen Vormerkung des Vorkaufsrechts mittelbar der Erwerb des Grundeigentums, auf den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt, geschützt werden.836 Es wäre nun schwer nachvollziehbar, dass der Vorkaufsberechtigte diesen Vormer- kungsschutz ausgerechnet dann verlieren sollte, wenn er ihn am dringendsten benötigt, nämlich dann, wenn der Vorkaufsbelastete das Grundeigentum in Missachtung des ausgeübten Vorkaufsrechts auf den Drittkäufer überträgt. Aus diesem Grund ist das «Vorkaufsrecht», welches gemäss Art. 959 Abs. 1 ZGB und Art. 216a OR im Grundbuch vorgemerkt werden kann, in einem weiteren Sinn zu verstehen, insoweit als darunter nicht nur das Vorkaufsrecht als Gestal- tungsrecht verstanden wird, sondern auch die aus der Ausübung dieses Gestal- tungsrechts entstandene Obligation auf Übertragung des Grundeigentums.837 Dadurch bleibt der Vormerkungsschutz für das vorgemerkte Vorkaufsrecht auch nach dessen wirksamer Ausübung durch den Vorkaufsberechtigten erhalten, sodass dessen Realerfüllungsanspruch bis zum Ablauf der Vormerkungsdauer hinreichend gesichert ist. Dementsprechend besteht für diesen Zeitraum kein Bedarf nach einer Verfügungsbeschränkung gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB. Erst wenn der Vorkaufsberechtigte auch kurz vor Ablauf der Vormer- 833 Siehe HUBER, S. 385 f. 834 Urteil des BGer vom 12. Oktober 1978, in: ZBGR 60/1979, S. 381 ff. (383), E. 3. 835 Befürwortend DESCHENAUX, SPR V/3, S. 368 Fn. 79 und S. 647 Fn. 21; ablehnend HUBER, S. 385 f.; BSK ZGB II-SCHMID, N 18 zu Art. 959. 836 Vgl. oben Nr. 380. 837 Für die Vertreter der Bedingungstheorie stellt sich dieses dogmatische Problem nicht. Denn nach dieser Theorie begründet bereits das Vorkaufsrecht eine Obligati- on auf Übertragung des Grundeigentums, auch wenn diese noch unter der doppelten Bedingung steht, dass erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht rechtzeitig ausübt. Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts bleibt diese Obligation auf Übertragung des Grundeigentums wei- terhin bestehen, wenn sie nun auch keine bedingte mehr ist. Vgl. zur Bedingungs- theorie oben Nr. 65. 457 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 168 kungsdauer noch nicht im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist, kann er zum Schutz seiner Interessen eine Verfügungsbeschränkung beantragen.838 Sofern die Vormerkungswirkungen nach dem Gesagten von Gesetzes wegen erlöschen, geschieht dies unabhängig davon, ob eine Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch erfolgt.839 Dennoch muss das Grundbuch – sei es aus reinen Ordnungsgründen oder sei es, um einem gutgläubigen Erwerb der Vormer- kungswirkungen durch den Zessionar des Vorkaufsrechts vorzubeugen840 – nachträglich richtig gestellt werden. Man spricht in diesem Zusammenhang von einer berichtigenden Löschung.841 Diese Löschung der Vormerkung setzt grundsätzlich die Zustimmung des vormaligen Vormerkungsberechtigten voraus (Art. 964 Abs. 1 ZGB, Art. 131 Abs. 2 GBV) oder erfolgt aufgrund einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB durch den Eigentümer des Grundstücks.842 Falls die Vormerkung höchstwahrscheinlich keine rechtliche Bedeutung mehr hat, steht dem Eigentü- mer auch das erleichterte Löschungsverfahren nach Art. 976a f. ZGB zur Verfü- gung. Von Amtes wegen nimmt das Grundbuchamt gemäss Art. 976 ZGB dann die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch vor, wenn der Eintrag «befristet ist und infolge Ablaufs der Frist seine rechtliche Bedeutung verloren hat» (Ziff. 1) oder wenn der Eintrag «ein unübertragbares oder unvererbliches Recht einer verstorbenen Person betrifft» (Ziff. 2). Die Löschung der Vormerkung infolge Zeitablaufs der Vormerkungsdauer gemäss Art. 976 Ziff. 1 ZGB dürfte den praktisch wichtigsten Löschungsgrund darstellen. Darauf wird sogleich noch näher einzugehen sein.843 Was den Löschungsgrund gemäss Art. 976 Ziff. 2 ZGB anbelangt, so ist darauf hinzuweisen, dass der deutsche Wortlaut die fehlende Übertragbarkeit und die fehlende Vererblichkeit unzutreffenderweise als alternative Tatbestandsvoraussetzungen formuliert. Korrekt sind hingegen die romanischen Gesetzestexte, die diese Tatbestandselemente kumulativ vo- raussetzen:844 Erforderlich ist, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht weder ab- 838 LGVE 1992 I Nr. 12, S. 22 ff. (23 f.) (Luzerner Obergericht), betreffend ein Rück- kaufsrecht. Anders noch LGVE 1985 I Nr. 5, S. 9 ff. (Luzerner Obergericht), be- treffend ein Vorkaufsrecht. Siehe auch unten Nr. 926. 839 Vgl. BGE 105 III 4 ff. (7), E. 3. 840 Vgl. oben Nr. 305 in fine. 841 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 358 f. 842 Siehe zum Ganzen DESCHENAUX, SPR V/3, S. 370 ff. 843 Vgl. unten Nr. 461 ff. 844 Der französische Gesetzestext lautet: «… elle concerne un droit qui ne peut ni être cédé, ni passer aux héritiers d’un titulaire décédé». Der italienische Gesetzestext lautet: «…concerne un diritto che non si può cedere e non si trasmette per succes- sione di cui è titolare una persona defunta». 458 459 460 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 169 tretbar noch vererblich ist.845 Dann kann der Grundbuchbeamte nach dem Tod der berechtigten Person von Amtes wegen zur Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch schreiten.846 Im Gegensatz zum alten Recht berechtigt der Um- stand, dass der Vorkaufsberechtigte Eigentümer des Grundstücks geworden ist (vgl. Art. 72 Abs. 2 aGBV),847 den Grundbuchbeamten nicht mehr von Amtes wegen zur Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch. Dieser Löschungs- grund ist im neuen Art. 976 ZGB, der am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, nicht mehr aufgeführt. Dieser Artikel enthält eine abschliessende Liste von Gründen, die von Amtes wegen zur Löschung eines Grundbucheintrags berech- tigten.848 In diesem Fall kann die Löschung der Vormerkung nur auf Begehren des ehemaligen Vorkaufsberechtigten, der nun neuer Eigentümer ist, erfolgen.849 c) Wegen Ablaufs der Vormerkungsdauer insbesondere Nach dem Gesagten erlöschen die Vormerkungswirkungen ipso iure mit dem Ablauf der Vormerkungsdauer.850 Dann hat die Vormerkung des Vorkaufs- rechts ihre rechtliche Bedeutung verloren und kann gemäss Art. 976 Ziff. 1 ZGB von Amtes wegen aus dem Grundbuch gelöscht werden. Die Vormerkungs- wirkungen entfallen jedoch unabhängig von einer Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch. Die Löschung erfolgt bloss berichtigend.851 Im Grundbuch wird das Datum der Löschung vermerkt (Art. 132 Abs. 3 GBV). Damit der Grundbuchbeamte von Amtes wegen zur Löschung schreiten kann, ist allerdings vorausgesetzt, dass für ihn der Fristablauf zweifellos feststeht.852 Der Fristablauf kann sich aus dem Grundbucheintrag, den Belegen oder aus dem Umstand erge- ben, dass seit der Anmeldung der Vormerkung beim Grundbuchamt die maxi- male Vormerkungsdauer von 25 Jahren gemäss Art. 216a OR verstrichen ist.853 Die Vormerkungswirkungen entfallen infolge Zeitablaufs selbst dann, wenn der Vorkaufsberechtigte noch vor Ende der Vormerkungsdauer sein Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat, aber bis zum Ende der Vormerkungsdauer noch nicht als 845 So noch zutreffend die deutsche Fassung der bundesrätlichen Botschaft in BBl 2007, S. 5336. 846 BSK ZGB II-SCHMID, N 10 zu Art. 976. 847 Vgl. dazu DESCHENAUX, SPR V/3, S. 366 Fn. 70 und S. 372. 848 BBl 2007, S. 5336; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 976; SCHMID/HÜRLIMANN- KAUP, Nr. 627; STEINAUER, droits réels, Nr. 959. 849 A.M. STEINAUER, droits réels, Nr. 959a, der in diesem Fall eine Löschung der Vor- merkung aus dem Grundbuch von Amtes wegen gestützt auf Art. 976 Ziff. 1 ZGB zulässt. 850 Vgl. oben Nr. 341 und 455. 851 Siehe oben Nr. 458. 852 Siehe BBl 2007, S. 5336; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 976; SCHMID/ HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 627. 853 Siehe auch oben Nr. 336 und 339. 461 462 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 170 neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden ist. Allerdings erlöschen die Vormerkungswirkungen nur für die Zukunft. Dies bedeutet, dass der Vorkaufsberechtigte selbst nach Ablauf der Vormerkungsdauer noch immer die rangschlechteren Grundstücksrechte aus dem Grundbuch löschen kann, die mit der Ausübung seines Vorkaufsrechts – zu einem Zeitpunkt, als die Vormer- kungswirkungen noch bestanden – ungerechtfertigt geworden sind.854 Er verliert jedoch den Vormerkungsschutz gegenüber Grundstücksrechten, die erst nach dem Ablauf der Vormerkungsdauer begründet werden, was insbesondere auch für den Eigentumserwerb des Dritten gilt. Der Vorkaufsberechtigte verliert mit Ablauf der Vormerkungsdauer seinen Vormerkungsschutz, obwohl er sein Vor- kaufsrecht rechtzeitig ausgeübt hat. Dieses Problem akzentuiert sich zusätzlich, falls der Vorkaufsberechtigte zur Durchsetzung seines Rechts auf Eigentums- übertragung einen Prozess mit all seinen zeitlichen Verzögerungen gegen den Vorkaufsbelasteten anstrengen muss. Dem Vorkaufsberechtigten steht jedoch ein anderer Sicherungsbehelf zur Verfügung: Er kann zur Sicherung seines An- spruchs auf Eigentumsübertragung eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Grundbuch vormerken lassen.855 Ein zusätzliches Problem ergibt sich, wenn der Vorkaufsfall erst kurz vor Ablauf der Vormerkungsdauer eintritt und die Frist zur Ausübung des Vorkaufs- rechts länger ist als die verbleibende Vormerkungsdauer. Dieses Problem büsst freilich an praktischer Relevanz ein, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung davon ausgeht, dass die relative Ausübungsfrist gemäss Art. 216e OR zusätzlich durch die absolute Dauer des Vorkaufsrechts gemäss Art. 216a OR begrenzt ist.856 Gleichwohl kann das Dilemma eintreten, nämlich dann, wenn die Parteien eine kürzere Vormerkungsdauer als die Dauer des Vorkaufs- rechts selbst vereinbart haben.857 Solange der Vorkaufsberechtigte sein Vor- kaufsrecht nicht ausgeübt hat, verfügt er noch nicht über einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums.858 Dementsprechend besteht auch noch nicht im eigentlichen Sinn ein «streitiger Anspruch» auf ein Grund- stücksrecht, welcher mittels einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 854 Siehe auch oben Nr. 374. 855 BRUNNER, S. 270 f.; HUBER, S. 386, betreffend ein Kaufsrecht; MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB; LGVE 1992 I Nr. 12, S. 22 ff. (23) (Luzerner Oberge- richt), betreffend ein Rückkaufsrecht. 856 Vgl. dazu unten Nr. 850 f. 857 Siehe oben Nr. 333. 858 Anders gestaltet sich die Rechtslage nach der Bedingungstheorie, gemäss welcher bereits das Vorkaufsrecht eine Obligation auf die Übertragung des Grundeigentums begründet, wenn auch eine vorerst bloss doppelt bedingte. Vgl. dazu oben Nr. 65. 463 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 171 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB gesichert werden könnte.859 Will der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungsfrist voll ausschöpfen, beispielsweise weil er noch eine entspre- chende Bedenkzeit benötigt, so läuft er Gefahr, dass er nach Ablauf der Vor- merkungsdauer seinen Vormerkungsschutz gegenüber Verfügungen des Vor- kaufsbelasteten über das Grundstück verliert. Da der Vorkaufsberechtigte auch in diesem Fall schutzwürdig erscheint, kommt man nicht umhin, ihm ihn exten- siver Auslegung des Begriffes «streitiger Anspruch» und in Anwendung von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB die Möglichkeit der Vormerkung einer Verfü- gungsbeschränkung zuzugestehen, sobald der Vormerkungsschutz abgelaufen ist.860 Dieses Vorgehen erscheint deswegen unbedenklich, weil die Ungewiss- heit, ob der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, längstens drei Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags dauert (vgl. Art. 216e OR). Übt der Vorkaufsberechtigte innert dieser Frist sein Vorkaufsrecht aus, erwirbt er im eigentlichen Sinn einen «streitigen Anspruch» auf ein Grundstücksrecht. Andernfalls kann die Verfügungsbeschränkung ohne Weiteres entfallen. D) Abgrenzung des vorgemerkten vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Die Unterschiede zwischen dem vorgemerkten und dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ergeben sich aus den zuvor umschriebenen Vormerkungswirkun- gen,861 welche nur dem vorgemerkten, nicht aber dem nicht vorgemerkten Vor- kaufsrecht zukommen. Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht erschöpft sich in einer rein persönlichen Rechtsbeziehung mit Wirkung inter partes zwischen dem Vorkaufsrechtsgeber als Vorkaufsbelastetem und dem Vorkaufsberechtigten.862 Derweil zeitigt das vorgemerkte Vorkaufsrecht die oben umschrieben dinglichen und realobligatorischen Wirkungen. Im Einzelnen äussern sich die Unterschiede wie folgt: 859 Als Vertreter der Bedingungstheorie fällt es MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB, leicht, den Vorkaufsberechtigten für diese Fälle auf die Möglichkeit einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zu verweisen. 860 Auch HOMBERGER, ZK, N 12 in fine zu Art. 959 ZGB, der sich der Begründungs- theorie anschliesst (siehe DERSELBE, ZK, N 34 zu Art. 959 ZGB), billigt dem Vor- kaufsberechtigten in der vorliegend umschriebenen Problemlage die Möglichkeit einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zu, allerdings oh- ne dass er sich dabei des Problems des fehlenden «streitigen Anspruchs» verge- genwärtigt. 861 Vgl. oben Nr. 366 ff. 862 Vorkaufsberechtigter ist in der Regel der Vorkaufsrechtsnehmer, ausnahmsweise aber auch ein Dritter, wenn das Vorkaufsrecht zu dessen Gunsten begründet worden ist: vgl. oben Nr. 96. 464 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 172 Weil dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht keine dinglichen Wirkungen zukommen, kann der Vorkaufsberechtigte bei der Ausübung seines Vorkaufs- rechts keine Grundstücksrechte Dritter löschen lassen, auch wenn diese zeitlich nach der Begründung seines Vorkaufsrechts errichtet worden sind. Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht nimmt nicht an der Rangordnung der im Grundbuch eingetragenen dinglichen Rechte teil. Der Vorkaufsberechtigte muss sich daher sämtliche auf dem Grundstück lastenden dinglichen und vorgemerkten persönli- chen Rechte entgegenhalten lassen. Ausgenommen sind einzig diejenigen Las- ten, welche vom Vorkaufsbelasteten in einer für den Drittberechtigten erkennba- ren863 Weise rechtsmissbräuchlich begründet worden sind, um die Ausübung des Vorkaufsrechts zu vereiteln.864 Denn der offenbare Rechtsmissbrauch verdient in der ganzen Rechtsordnung keinen Rechtsschutz.865 Zusätzlich kann sich der Vorkaufsberechtigte mit einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB behelfen für den Zeitraum nach der Ausübung seines Vorkaufs- rechts bzw. ab Eintritt des Vorkaufsfalls.866 Für den davor liegenden Zeitraum fehlt ihm hingegen ein Sicherungsbehelf. Falls der Vorkaufsberechtigte also durch dingliche Belastungen des Grundstücks in seiner rechtlichen Position beeinträchtigt wird, bleibt er auf Schadenersatzansprüche gegen den Vorkaufs- belasteten verwiesen.867 Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht zeitigt auch keine Wirkungen gegenüber den Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG. Im Fall der Zwangsver- wertung wird dem Ersteigerer das Grundstück ohne das nicht vorgemerkte Vor- kaufsrecht zugeschlagen. Der Berechtigte eines nicht vorgemerkten Vorkaufs- rechts hat nicht die Möglichkeit, das Beschlagsrecht nach SchKG zu löschen, wenn er den Kaufpreis für das Grundstück beim Betreibungs- oder Konkursamt hinterlegt, selbst dann nicht, wenn der Vorkaufsfall noch vor der Beschlagnah- me durch die Gläubiger eingetreten sein sollte. Ein solches Vorgehen ist dem 863 Da der Vorkaufsberechtigte die Löschung des Grundstücksrechts vom Drittberech- tigten verlangt, muss er auch diesem Rechtsmissbrauch vorwerfen können. Andern- falls wird der gutgläubige Dritte nach Art. 973 Abs. 1 ZGB in seinem Erwerb des dinglichen oder vorgemerkten persönlichen Rechts geschützt. Allerdings genügt für die Annahme des Rechtsmissbrauchs, dass der Dritte Kenntnis des Sachverhalts hat, der den Rechtsmissbrauchsvorwurf begründet – böse Absicht hingegen ist nicht er- forderlich: vgl. BGE 89 II 256 ff. (262 ff.), E. 4; BSK ZGB I-HONSELL, N 79 zu Art. 2; HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 290. 864 Vgl. bereits oben beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Nr. 386. 865 Siehe BSK ZGB I-HONSELL, N 35 zu Art. 2; HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 267. 866 Die zum vorgemerkten Vorkaufsrecht angestellten Überlegungen betreffend die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB für den Zeitraum nach Ablauf der Vormerkungsdauer (vgl. Nr. 463) gelten analog auch für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht. 867 Siehe im Einzelnen unten Nr. 949 ff. 465 466 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 173 Vorkaufsberechtigten nur gestattet, wenn das Betreibungsamt oder die Konkurs- verwaltung ihm die entsprechende Bewilligung erteilt. Dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht kommt schliesslich auch keine realob- ligatorische Wirkung zu. Daher kann es nur gegenüber dem Vorkaufsrechtsge- ber und dessen Universalsukzessoren ausgeübt werden. Überträgt der Vorkaufs- rechtsgeber das Grundstück auf einen Dritten, so hat der Vorkaufsberechtigte keine Möglichkeit, von diesem das Grundstück herauszuverlangen. Erfolgt die Übertragung auf den Dritten in Missachtung der Ausübung des Vorkaufsrechts, verbleibt der Vorkaufsberechtigte auf Schadenersatzansprüche gegen den Vor- kaufsbelasteten verwiesen.868 Wird das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht in einem Vorkaufsfall nicht ausgeübt, so geht es grundsätzlich unter – es sei denn, die Parteien hätten im Drittvertrag die Übertragung des Vorkaufsrechts auf den neuen Eigentümer vereinbart. Erfolgt eine Handänderung ohne Vorkaufsfallcha- rakter, kann das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht mit anderen Worten unterge- hen, ohne dass der Vorkaufsberechtigte eine Möglichkeit zur Ausübung seines Vorkaufsrechts gehabt hätte.869 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Nach einleitenden Ausführungen zur Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stock- werkeigentumsverhältnis (1.) interessieren wiederum die gleichen Punkte, die den Inhalt und die Wirkungen des Vorkaufsrechts näher bestimmen, wie zuvor beim vertraglichen Vorkaufsrecht: Es geht um die Ausgestaltung des Vorkaufs- rechts als limitiertes oder als unlimitiertes (2.), um die Frage der Übertragbarkeit und Vererblichkeit des Vorkaufsrechts (3.), um die Befristung des Vorkaufs- rechts (4.) und schliesslich um die Vormerkung des Vorkaufsrechts (5.). Auf weitere Besonderheiten des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis, wie beispielsweise im Zusammenhang mit dem Vorkaufsfall870 oder der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts,871 werde ich im jeweiligen Sachzusammen- hang zu sprechen kommen. 1. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis Die Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis gibt zu Diskussionen Anlass. Der erste Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB hält fest, dass 868 Siehe dazu unten Nr. 1020 f. und 1029 f. 869 Siehe dazu unten Nr. 884 f. 870 Vgl. unten Nr. 621 ff. 871 Vgl. unten Nr. 852. 467 468 469 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 174 dem Stockwerkeigentümer von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht gegenüber einem Dritten zusteht, der einen Stockwerkanteil erwirbt. Die Annahme eines gesetzlichen Vorkaufsrechts fällt damit eigentlich ausser Betracht. Vielmehr muss ein allfälliges Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentum – wie sich aus dem zweiten Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB ergibt und wie bereits ausgeführt worden ist872 – «im Begründungsakt oder durch nachherige Vereinbarung er- richtet» werden. Es handelt sich somit um ein rechtsgeschäftlich begründetes Vorkaufsrecht.873 Stockwerkeigentum ist jedoch nichts anderes als eine besonders ausgestaltete Form des Miteigentums an einem Grundstück (vgl. Art. 712a Abs. 1 ZGB).874 Eine Besonderheit im Vergleich zum Miteigentum besteht nun eben namentlich darin, dass von Gesetzes wegen – anders als beim Miteigentum (vgl. Art. 682 Abs. 1 ZGB) – kein Vorkaufsrecht unter Stockwerkeigentümern besteht (Art. 712c Abs. 1 ZGB). Der Gesetzgeber begründete diese Regelung damit, dass er die Verkehrsfähigkeit der Stockwerkeinheiten nicht ohne zwingende Gründe einschränken wollte. Gleichwohl hielt er es für angebracht, den Stockwerkeigen- tümern ein Abwehrmittel gegen den Eintritt missliebiger Dritter in die Gemein- schaft zur Verfügung zu stellen, und sah zu diesem Abwehrzweck875 die Mög- lichkeit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts ausdrücklich vor.876 Je kleiner die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist und je stärker die persönlichen Bezie- hungen der Eigentümer untereinander sind, umso mehr gewinnt die Einführung eines Vorkaufsrechts an Aktualität877 – am stärksten dürfte sich die Begründung des Vorkaufsrechts dann aufdrängen, wenn die Gemeinschaft nur aus zwei Stockwerkeigentümern besteht. Vereinbaren die Stockwerkeigentümer im 872 Vgl. oben Nr. 197 ff. 873 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 10 zu Art. 712c ZGB; WEBER, Stockwerkeigentümer- gemeinschaft, S. 525. 874 Siehe BGer 5A_222/2007 vom 4. Februar 2008, E. 1.1; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 31 ff. der Vorbemerkungen zu den Art. 712a–712t ZGB; WERMELINGER, ZK, N 72 der Vorbemerkungen zu Art. 712a–712t ZGB. Obwohl Art. 712a Abs. 1 ZGB von Stockwerkeigentum «an einem Grundstück» spricht, fallen nicht sämtliche Grund- stücksarten im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB für die Begründung von Stockwer- keigentumsanteilen in Betracht. Vielmehr kann Stockwerkeigentum nur an Liegen- schaften (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) und an in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechten (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB) begründet werden, was in Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zu eng nur für den Fall der einseitigen Begründungserklärung des Alleineigentümers zum Ausdruck kommt: vgl. WERMELINGER, ZK, N 85 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 712a–712t ZGB. Im Folgenden wird aber der Einfachheit halber weiterhin nur vom Stockwerkeigentum «an einem Grundstück» die Rede sein. 875 Zum Abwehrzweck vgl. oben Nr. 41 f. 876 BBl 1962 II 1514. 877 WERMELINGER, ZK, N 13 zu Art. 712c ZGB. 470 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 175 Stockwerkeigentumsverhältnis ein Vorkaufsrecht, so gleicht sich diese Eigen- tumsform noch stärker dem Miteigentum an. Die ratio legis von Art. 712c Abs. 1 ZGB, welcher den Stockwerkeigentümern die Möglichkeit einräumt, ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einzuführen, um den Eintritt missliebiger Dritter in die Gemeinschaft zu verhin- dern, liegt ebenso dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis zugrunde.878 Das (gesetzliche) Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis ver- folgt zugegebenermassen nebst dem Abwehrzweck noch einen weiteren Zweck, der dem (rechtsgeschäftlich eingeführten) Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis nicht eigen ist: Es dient auch der Überführung des Miteigentums in Alleineigentum und damit der Aufhebung des instabilen und nicht auf Dauer angelegten Miteigentums.879 Doch scheint mir auch beim Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis der Abwehrzweck im Vordergrund zu stehen, sodass die Gemeinsamkeit hinsichtlich der ratio legis der beiden Vorkaufsrechte gegenüber dem Unterschied überwiegt. Die Verwandtschaft dieser beiden Eigentumsfor- men sowie die grundsätzlich gleichgerichtete ratio legis der beiden Vorkaufs- rechte lassen meines Erachtens den Schluss zu, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet ist.880 Dieser Schluss wird bestärkt durch den Umstand, dass der zweite Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB, wonach die Stockwerkeigentümer im Stockwerkeigen- tumsverhältnis einvernehmlich ein Vorkaufsrecht einführen können, überflüssig wäre, wenn dieses Vorkaufsrecht materiell den Regeln über das vertragliche Vorkaufsrecht im Sinn von Art. 216 ff. OR unterstehen würde. Denn die Mög- lichkeit der Stockwerkeigentümer, untereinander ein vertragliches Vorkaufs- recht zu vereinbaren, ergibt sich bereits aufgrund von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR. Der zweite Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB erlangt nur dann eigenständige Bedeutung, wenn man der hier vertretenen Auffassung folgt, wonach das im Stockwerkeigentumsverhältnis eingeführte Vorkaufsrecht von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nach- gebildet ist. Allerdings liegt keine vollständige Übereinstimmung mit dem gesetzlichen Vor- kaufsrecht der Miteigentümer vor. Denn beim Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis ergeben sich Besonderheiten aus dem Umstand, dass es 878 MEIER-HAYOZ, BK, N 11 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 1 zu Art. 682. 879 MEIER-HAYOZ, BK, N 11 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 1 zu Art. 682. 880 Siehe auch PKG 1990, S. 20 ff. (25 f.), E. 4 (Kantonsgericht Graubünden); FRIEDRICH, ZBGR 1966, S. 346; MOOSER, S. 122; PFÄFFLI, BN 1992, S. 456; RUEDIN, S. 331; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103; a.M. FOËX, ZBGR 2007, S. 6; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 525. 471 472 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 176 rechtsgeschäftlich vereinbart und – um Dritten gegenüber wirksam zu sein – im Grundbuch vorgemerkt werden muss. Darin zeigt sich der «Mischtypus» zwi- schen gesetzlichem und rechtsgeschäftlichem Vorkaufsrecht, von dem in der Lehre verschiedentlich die Rede ist.881 Die Diskussion, ob es sich beim Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nun um ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht mit dem Inhalt und den Wirkungen eines gesetzlichen Vorkaufs- rechts oder um ein rechtsgeschäftlich wiedereingeführtes gesetzliches Vorkaufs- recht882 handelt, läuft auf die Frage hinaus, ob das Glas halb voll oder halb leer ist. Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis um ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht, doch muss bei der Bestimmung seines Inhalts und seiner Wirkungen dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Mitei- gentumsverhältnis nachgebildet ist. Aufgrund der Parteiautonomie haben die Stockwerkeigentümer auch die Mög- lichkeit, ein vom Inhalt und den materiellen Wirkungen her weniger weit rei- chendes Vorkaufsrecht zu vereinbaren, beispielsweise ein Vorkaufsrecht, bei dem die Vorkaufsfälle eingeschränkt sind, oder ein solches, bei dem der Kreis der vorkaufsberechtigten Personen eingeschränkt ist, beispielsweise auf jene Personen, die auf derselben Etage wohnen.883 Ebenso ist anerkannt, dass beim Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis die Möglichkeit besteht, (durch öf- fentliche Beurkundung: Art. 681b Abs. 1 ZGB) das gesetzliche Vorkaufsrecht abzuändern, namentlich die Vorkaufsfälle einzuschränken.884 Die Miteigentümer im Miteigentumsverhältnis haben aber auch die Möglichkeit, (durch öffentliche Beurkundung: Art. 681b Abs. 1 ZGB) ihr gesetzliches Vor- kaufsrecht von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her auszudehnen. Namentlich können sie für die Ausübung ihres Vorkaufsrechts eine Preislimitie- rung vereinbaren (limitiertes Vorkaufsrecht).885 Nach der hier vertretenen Auf- 881 WERMELINGER, ZK, N 16 zu Art. 712c ZGB. 882 So MOOSER, S. 121. 883 Vgl. oben Nr. 215. 884 BINZ-GEHRING, S. 188; MEIER-HAYOZ, BK, N 38 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II- REY/STREBEL, N 3 zu Art. 681b; REY, ZSR 1994, S. 62. 885 HAAB, ZK, N 52 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 38 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 3 zu Art. 681b; REY, ZSR 1994, S. 62; SIMONIUS/ SUTTER, N 16 Fn. 44 zu § 11; WIEDERKEHR, S. 105, mit Kritik auf S. 197 f. BINZ- GEHRING, S. 188, erachtet die Preislimitierung als eine Einschränkung des gesetzli- chen Vorkaufsrechts. Dem kann nach der hier vertretenen Auffassung nicht beige- pflichtet werden. Ob es sich um eine Ausdehnung oder um eine Einschränkung des gesetzlichen Vorkaufsrechts handelt, hat sich danach zu entscheiden, ob die Belas- tung für den Vorkaufsbelasteten zu- oder abnimmt: siehe auch HAAB, ZK, N 5 zu Art. 680 ZGB, zu den Änderungen von Eigentumsbeschränkungen generell. Da die Kaufpreislimitierung eine zusätzliche Belastung für den Vorkaufsbelasteten dar- 473 474 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 177 fassung führt jedoch eine solche vertragliche Vereinbarung, mit welcher das gesetzliche Vorkaufsrecht von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her ausge- dehnt wird, namentlich bei der Vereinbarung eines limitierten Vorkaufsrechts, zu einer Denaturierung des gesetzlichen Vorkaufsrechts, sodass es seinen Charakter als gesetzliches Vorkaufsrecht einbüsst und stattdessen als vertragli- ches Vorkaufsrecht weiter existiert unter anderem mit der Konsequenz, dass es der zeitlichen Beschränkung von Art. 216a OR unterliegt.886 Dies muss konse- quenterweise auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis gelten, sodass ein von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her gegenüber dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer ausgedehntes Vorkaufsrecht nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR begründet werden kann und damit insbeson- dere der zeitlichen Beschränkung von Art. 216a OR unterliegt. 2. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis stellt – gleich wie das Vorkaufsrecht der Miteigentümer887 – ein unlimitiertes Vorkaufsrecht dar.888 Den Stockwerkeigentümern steht zwar die Möglichkeit offen, ihr Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis als limitiertes Vorkaufsrecht auszugestal- ten.889 Nach der hier vertretenen Auffassung kann jedoch ein von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her gegenüber dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Mit- eigentümer ausgedehntes Vorkaufsrecht nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR begründet werden.890 Dies hat namentlich zur Folge, dass es der zeitlichen Be- schränkung von Art. 216a OR unterliegt.891 3. Vererblichkeit und Abtretbarkeit Gesetzliche Vorkaufsrechte können gemäss Art. 681 Abs. 3 ZGB weder ver- erbt noch abgetreten werden. Diese Gesetzesbestimmung ist zwingend; daher stellt (vgl. oben Nr. 110), handelt es sich nach richtigem Verständnis um eine Aus- dehnung des gesetzlichen Vorkaufsrechts. 886 A.M. für die Preislimitierung PKG 1990, S. 20 ff. (26), E. 4 (Kantonsgericht Grau- bünden), obiter dictum. 887 Siehe dazu BINZ-GEHRING, S. 27; SIMONIUS/SUTTER, N 16 in fine zu § 11. 888 Zum unlimitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 269 ff. 889 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 19 zu Art. 712c ZGB; MOOSER, S. 122; SIMONIUS/ SUTTER, N 46 Fn. 79 zu § 15; STEINAUER, droits réels, Nr. 1219; WEBER, Stock- werkeigentümergemeinschaft, S. 526; WERMELINGER, ZK, N 20 und 22 zu Art. 712c ZGB; siehe auch RUEDIN, S. 333. Zum limitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 272 ff. 890 Siehe oben Nr. 474. 891 Siehe unten Nr. 481. 475 476 477 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 178 lässt sich die Abtretbarkeit oder Vererblichkeit auch nicht durch eine öffentlich beurkundete Modifikation des gesetzlichen Vorkaufsrechts (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB) vereinbaren.892 Dasselbe gilt auch für das Vorkaufsrecht im Stockwer- keigentumsverhältnis, das grundsätzlich denselben Inhalt aufweist wie das Vor- kaufsrecht der Miteigentümer. Ein Vorkaufsrecht unter Stockwerkeigentümern, das vererblich und/oder abtretbar sein soll, kann nur in Form eines vertraglichen Vorkaufsrechts nach Massgabe der Art. 216 ff. OR vereinbart werden, das ins- besondere der zeitlichen Limitierung von Art. 216a OR unterliegt.893 Da Berechtigung und Belastung beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentums- verhältnis untrennbar mit der Stockwerkeinheit verknüpft sind, gehen diese bei der Veräusserung einer Stockwerkeinheit grundsätzlich automatisch auf den neuen Erwerber über.894 Nach der Auffassung von WERMELINGER gilt dies je- doch bloss für das vorgemerkte Vorkaufsrecht. Das nicht vorgemerkte Vor- kaufsrecht könne dem Erwerber der Stockwerkeinheit nicht entgegengehalten werden, sodass er bei einem späteren Verkauf seiner Einheit nicht daran gebun- den sei.895 Dementsprechend sei er an den anderen Stockwerkanteilen auch nicht vorkaufsberechtigt.896 Meines Erachtens verdient diese Auffassung nur hinsicht- lich der fehlenden Vorkaufsbelastung des Dritterwerbers Zustimmung, nicht aber auch hinsichtlich dessen fehlender Vorkaufsberechtigung. Die hier vertre- tene Ansicht basiert auf der Überlegung, dass Verträge nicht zulasten, aber sehr wohl zugunsten von Dritten ausgestaltet werden können.897 Die Vorkaufsbelas- tung an einem Grundstück kann daher – was grundsätzlich unbestritten ist898 – einem Dritterwerber nur entgegengehalten werden, wenn das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt worden ist. Hingegen ist bereits ausgeführt worden, dass bei einem vertraglichen Realvorkaufsrecht, bei dem der Vorkaufsberechtigte der jeweilige Eigentümer eines bestimmten Grundstücks ist, die Vorkaufsberechti- gung mit dem Eigentümerwechsel am begünstigten Grundstück auf den neuen Eigentümer übergeht, auch wenn dieses Vorkaufsrecht nicht im Grundbuch vorgemerkt ist.899 Das Gleiche muss dann aber auch beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis gelten, bei dem es sich nach dem Gesagten eben- falls um ein Realvorkaufsrecht handelt.900 892 FOËX, ZBGR 2007, S. 9 f. 893 WERMELINGER, ZK, N 33 zu Art. 712c ZGB. 894 WERMELINGER, ZK, N 33 zu Art. 712c ZGB. 895 Siehe auch MOOSER, S. 124. 896 WERMELINGER, ZK, N 30 f. zu Art. 712c ZGB. 897 Siehe dazu GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3874 f. 898 Zur Frage, ob statt der Vormerkung im Grundbuch auch die Aufnahme des Vor- kaufsrechts ins Stockwerkeigentümerreglement genügt, siehe unten Nr. 497. 899 Vgl. oben Nr. 97. 900 Vgl. oben Nr. 214. 478 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 179 Bei der Vererbung einer Stockwerkeinheit treten die Erben als Gesamtrechts- nachfolger an die Stelle des Erblassers (Art. 560 ZGB). Sie treten damit ipso iure in die mit der Stockwerkeinheit verbundene Vorkaufsberechtigung und -belastung ein. 4. Befristung des Vorkaufsrechts Es ist bereits ausgeführt worden, dass die Befristung des Vorkaufsrechts auf 25 Jahre gemäss Art. 216a OR auf das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis nicht anwendbar ist.901 Dasselbe gilt auch für die Dauer der Vormerkung des Vorkaufsrechts.902 Weil das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhält- nis nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich denselben Inhalt aufweist wie das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miteigentümer, unterliegt es mangels anders lautender Vereinbarung keiner zeitlichen Befristung. Vielmehr besteht das Vorkaufsrecht solange wie das Stockwerkeigentum oder bis es durch die Parteien aufgehoben wird.903 Dies gilt jedoch nur für das unlimitierte Vorkaufsrecht. Eine Kaufpreislimitie- rung hat nach der hier vertretenen Auffassung zur Folge, dass das Vorkaufsrecht auch im Stockwerkeigentumsverhältnis nur als vertragliches Vorkaufsrecht im Sinn von Art. 216 ff. OR vereinbart werden kann.904 Damit untersteht das limi- tierte Vorkaufsrecht der zeitlichen Limitierung von Art. 216a OR. Selbstverständlich dürfen die Stockwerkeigentümer eine zeitliche Befristung ihres Vorkaufsrechts vereinbaren.905 Sie können die Dauer frei wählen und – für das unlimitierte Vorkaufsrecht – namentlich auch eine längere als 25 Jahre vorsehen. 5. Vormerkung des Vorkaufsrechts Art. 712c Abs. 1 ZGB sieht die Möglichkeit vor, das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis im Grundbuch vormerken zu lassen. Die Vormer- kung ist freiwillig, die Stockwerkeigentümer können also auch darauf verzich- ten.906 Doch sind mit der Vormerkung gewisse Wirkungen verbunden, die für den Vorkaufsberechtigten vorteilhaft sind, weshalb den Parteien in der Regel zu 901 Siehe oben Nr. 321 f. 902 Dazu unten Nr. 485. 903 BGE 126 III 421 ff. (425 f.), E. 3b/aa; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1038; WERMELINGER, ZK, N 27 zu Art. 712c ZGB. Zur Aufhebung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis siehe oben Nr. 256 ff. 904 Vgl. oben Nr. 474 und Nr. 476. 905 MOOSER, S. 123; WERMELINGER, ZK, N 27 zu Art. 712c ZGB. 906 WERMELINGER, ZK, N 30 zu Art. 712c ZGB. 479 480 481 482 483 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 180 einer Vormerkungsabrede und zur Anmeldung der Vormerkung des Vorkaufs- rechts beim Grundbuchamt zu raten ist. Im Folgenden stelle ich die Unterschie- de zwischen dem vorgemerkten (A) und dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht (B) im Stockwerkeigentumsverhältnis dar. A) Vorgemerktes Vorkaufsrecht Wie bereits ausgeführt worden ist, ist das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet.907 Allerdings liegt keine voll- ständige materielle Übereinstimmung der beiden Vorkaufsrechte vor. Denn das Vorkaufsrecht der Miteigentümer besteht von Gesetzes wegen und als solches wirkt es auch gegenüber Dritten. Dagegen muss das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis rechtsgeschäftlich vereinbart werden. Als solches wirkt es zunächst nur inter partes zwischen den Vertragsparteien, nicht aber auch Dritten gegenüber. Dieser Unterschied ist auf die unterschiedliche Begrün- dungsart der beiden Vorkaufsrechte zurückzuführen. Doch die Stockwerkeigen- tümer haben die Möglichkeit, im Rahmen ihrer Vereinbarung des Vorkaufs- rechts eine Vormerkungsabrede zu treffen. Durch die Vormerkung des Vor- kaufsrechts im Grundbuch lassen sie dem Vorkaufsrecht auch Wirkungen ge- genüber Dritten zukommen. Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann – anders als das vertragliche Vorkaufsrecht nach Art. 216a OR908 – zeitlich unbegrenzt im Grundbuch vorgemerkt werden.909 Die Vormerkungsdauer ist also nicht auf maximal 25 Jahre beschränkt. Selbstverständlich dürfen die Stockwerkeigentü- mer eine Vormerkung von begrenzter Dauer vereinbaren. Auf keinen Fall kann jedoch die Vormerkung im Grundbuch das ihr zugrunde liegende Vorkaufsrecht überdauern.910 Wird das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis im Grundbuch vor- gemerkt, zeitigt es insbesondere die bereits beim vertraglichen Vorkaufsrecht umschriebene dingliche (a) und realobligatorische Wirkung (b).911 Darauf ist im Folgenden im Zusammenhang mit dem Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentums- verhältnis nochmals in der gebotenen Kürze einzugehen. Abschliessend beschäf- tige ich mich mit der grundbuchlichen Behandlung (c) der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis. 907 Vgl. oben Nr. 471. 908 Vgl. oben Nr. 328. 909 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 4 zu § 48; MEIER-HAYOZ, BK, N 33 zu Art. 712c ZGB; MOOSER, S. 124; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220. 910 WERMELINGER, ZK, N 29 zu Art. 712c ZGB. Vgl. bereits oben Nr. 333. 911 Siehe dazu oben Nr. 367 ff. und 414 ff. 484 485 486 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 181 a) Dingliche Wirkung Die dingliche Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts besteht nach dem Gesagten in einer Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten (aa) und einer Beständigkeit des Vorkaufsrechts gegenüber Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG (bb). aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten Die Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten zeigt sich beim vorgemerkten Vorkaufsrecht nach dem Gesagten darin, dass rangschlechtere Grundstücksrechte vom Vorkaufsberechtigten aus dem Grundbuch gelöscht werden können, wenn er das Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat und die rang- schlechteren Grundstücksrechte ihn in seiner Rechtsstellung beeinträchtigen.912 Je nachdem ob ein unlimitiertes oder ein limitiertes Vorkaufsrecht vereinbart wurde, divergiert nach der hier vertretenen Auffassung der Umfang der Lö- schungsbefugnis. Für die Einzelheiten ist auf das bereits zum vertraglichen Vor- kaufsrecht Ausgeführte zu verweisen.913 Nach der hier vertretenen Auffassung zeitigt das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis grundsätzlich dieselben Wirkungen wie das gesetzli- che Vorkaufsrecht der Miteigentümer.914 Gewisse Besonderheiten ergeben sich immerhin aus dem Umstand, dass das Vorkaufsrecht rechtsgeschäftlich verein- bart und, um auch Dritten gegenüber wirksam zu sein, erst noch im Grundbuch vorgemerkt werden muss. Es stellt sich nun die Frage, ob die soeben angespro- chene Löschungsbefugnis beim vorgemerkten Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis einen solchen, durch die Vormerkung bedingten Unterschied zum gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer darstellt. Diese Frage ist meines Erachtens aus folgenden Überlegungen zu verneinen: – Wie bereits ausgeführt worden ist, kann auch das gesetzliche Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis durch öffentliche Beurkundung abgeändert und namentlich eine absolute Kaufpreislimitierung vereinbart werden. Wenn diese Änderung im Grundbuch vorgemerkt wird (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB), hat man es wiederum mit einem vorgemerkten limitierten Vorkaufs- recht zu tun, wobei sich das Vorkaufsrecht nach der hier vertretenen Auf- fassung durch die Kaufpreislimitierung ohnehin zu einem vertraglichen 912 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 74 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 39 und 53 zu Art. 712c ZGB. Vgl. bereits ausführlich zum vertraglichen Vorkaufsrecht oben Nr. 377 ff. 913 Zur Löschungsbefugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 381 ff. Zur Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufs- recht siehe oben Nr. 398 ff. 914 Vgl. oben Nr. 471. 487 488 489 490 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 182 Vorkaufsrecht denaturiert hat.915 Für diesen Fall dürfte kaum in Abrede ge- stellt werden, dass die Löschungsbefugnis gegenüber rangschlechteren Grundstücksrechten im selben Umfang besteht wie bei einem vorgemerk- ten absolut limitierten vertraglichen Vorkaufsrecht.916 – Weniger klar hingegen ist die Rechtslage in Bezug auf die Löschungsbe- fugnis beim gewöhnlichen, nicht abgeänderten und damit unlimitierten Vorkaufsrecht der Miteigentümer. Die herrschende Lehre spricht dem ge- setzlich unlimitiert Vorkaufsberechtigten jegliche Löschungsbefugnis be- züglich nachträglich auf dem Grundstück bestellter Lasten ab.917 Diese Lehre ist aber massgeblich von der hier abgelehnten Auffassung geprägt, wonach das vorgemerkte unlimitierte Vorkaufsrecht zur Löschung sämtli- cher nach der Vormerkung auf das Grundstück gelegten Lasten berechti- ge.918 Eine solch weitgehende Löschungsbefugnis erachtet diese Lehrmei- nung beim gesetzlichen Vorkaufsrecht nicht als sachgerecht, weil sie zu ei- ner zu starken Verfügungsbeschränkung des Vorkaufsbelasteten führen würde. Kaum Beachtung findet in der Lehre hingegen das Problem von nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls begründeten Grundstücksrechten am Vorkaufsobjekt – also jenen Rechten, die nach der hier vertretenen Auffas- sung im Vordergrund der Löschungsbefugnis des unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigten stehen.919 Immerhin billigt WIEDERKEHR dem vorkaufsberech- tigten Miteigentümer die Befugnis zur Löschung der seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls am veräusserten Miteigentumsanteil begründeten beschränk- ten dinglichen und vorgemerkten persönlichen Rechte zu, allerdings ohne seine Auffassung zu begründen.920 Vertiefter befasst mit dieser Problematik hat sich bisher einzig PIOTET: Unter Hinweis auf die Marginalie «Ver- äusserungsbeschränkung» von Art. 681 ff. ZGB sowie unter Bezugnahme auf die Materialien zum ZGB gelangt er zum Ergebnis, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miteigentümer eine Verfügungsbeschränkung im selben Umfang nach sich zieht wie das vertragliche vorgemerkte unlimitierte Vor- kaufsrecht mit der Konsequenz, dass der vorkaufsberechtigte Miteigentü- mer, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, die im Nachgang zum Vorkaufsfall auf dem veräusserten Miteigentumsanteil bestellten Grund- stücksrechte löschen lassen darf.921 BALLIF hat zwar nachgewiesen, dass 915 Vgl. oben Nr. 474. 916 Siehe ALLGÄUER, S. 105. 917 ALLGÄUER, S. 105; BINZ-GEHRING, S. 37; FOËX, ZBGR 2007, S. 18; MEIER- HAYOZ, BK, N 10 zu Art. 682 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1215; SIMONIUS/ SUTTER, N 32 zu § 11; WIEDERKEHR, S. 180. 918 Vgl. oben Nr. 379 f. 919 Siehe oben Nr. 383. 920 WIEDERKEHR, S. 194, in Widerspruch zu S. 180. 921 PIOTET, ZBGR 1969, S. 40, 48, insbesondere Fn. 42 und S. 66; ihm folgend BESSON, S. 6. 491 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 183 der Verweis PIOTETS auf die Materialien des ZGB fehlschlägt.922 Zudem kann die Marginalie «Veräusserungsbeschränkung» von Art. 681 ff. ZGB ohne Weiteres auch in einem einschränkenderen Sinn verstanden werden, nämlich dahingehend, dass bloss die rechtliche Verfügungsbefugnis, also das rechtliche Dürfen des Eigentümers eingeschränkt ist.923 Gleichwohl er- scheint mir die Auffassung PIOTETS als sachgerecht. Denn es wäre schwer verständlich, wenn das vorgemerkte unlimitierte Vorkaufsrecht dem Be- rechtigten weitergehende Befugnisse einräumen würde als das gesetzliche unlimitierte Vorkaufsrecht, wo doch in der Literatur darauf hingewiesen wird, dass sich bei einem gesetzlichen Vorkaufsrecht die Situation analog zu derjenigen bei einem vorgemerkten vertraglichen Vorkaufsrecht gestal- tet.924 Aus diesem Grund ist auch dem gesetzlich unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigten die Befugnis zur Löschung rangschlechterer Grundstücksrechte zuzugestehen. bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis erlangt durch seine Vor- merkung im Grundbuch auch Wirkung gegenüber den Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG – im selben Ausmass wie das vorgemerkte vertragliche Vorkaufsrecht. Auch diesbezüglich kann auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden.925 Damit untersteht das vorgemerkte Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis namentlich auch dem Doppelaufruf nach Art. 142 SchKG (vgl. Art. 73g Abs. 3 i.V.m. Art. 51 Abs. 2 VZG). Hierin zeigt sich nun eine durch die Vormerkung bedingte Besonderheit des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis gegenüber dem Vorkaufs- recht der Miteigentümer. Letzteres untersteht im Zwangsvollstreckungsverfah- ren als rein gesetzliches Vorkaufsrecht keinem Doppelaufruf. b) Realobligatorische Wirkung Die realobligatorische Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts im Stock- werkeigentumsverhältnis äussert sich auch hier – wie beim vertraglichen Vor- kaufsrecht926 – hauptsächlich darin, dass sich das Vorkaufsrecht, verstanden als Gestaltungsrecht, gegen den jeweiligen Eigentümer des Stockwerkanteils richtet. Art. 216e OR ist insoweit auch auf das vorgemerkte Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer anwendbar. Veräussert also der Vorkaufsbelastete seine 922 BALLIF, Nr. 603. Im Ergebnis distanziert sich BALLIF, Nr. 605, aber nicht von PIOTETS Auffassung. 923 Vgl. BRUNNER, S. 254. 924 EMERY, Nr. 504; vgl. auch ALLGÄUER, S. 105: «schon mehrfach betonten Überein- stimmung zwischen den beiden Arten von Vorkaufsrechten […]». 925 Vgl. oben Nr. 406 ff. 926 Vgl. oben Nr. 422 ff. 492 493 494 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 184 Stockwerkeinheit an einen Dritten und will ein Vorkaufsberechtigter einer ande- ren Stockwerkeinheit sein Vorkaufsrecht ausüben, nachdem der Dritte bereits im Grundbuch als neuer Eigentümer eingetragen worden ist, so muss der Vorkaufs- berechtigte das Vorkaufsrecht gegenüber dem neuen Eigentümer geltend ma- chen und dieser wird Vertragspartei des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags.927 Die realobligatorische Wir- kung hat auch zur Folge, dass bei jeder Handänderung an einem Stockwerkanteil die Vorkaufsbelastung auf den neuen Eigentümer übergeht, unabhängig davon, ob es eine Handänderung mit oder ohne Vorkaufsfallcharakter war.928 c) Grundbuchliche Behandlung Jeder Stockwerkeigentumsanteil erhält im Grundbuch ein eigenes Hauptbuch- blatt (Art. 23 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b GBV). Die Vormerkung des Vor- kaufsrechts müsste nun eigentlich auf jedem Hauptbuchblatt der belasteten und der berechtigten Stockwerkseinheiten eingetragen werden (vgl. Art. 123 Abs. 1 und 5 GBV). Bei vielen Stockwerkeinheiten kann dies zu einer unübersichtli- chen Situation im Grundbuch führen. Aus diesem Grund bedient sich die Praxis der Grundbuchämter in gewissen Kantonen einer Vereinfachung: Soweit sämtli- che Stockwerkanteile belastet und berechtigt sind, wird das Vorkaufsrecht ledig- lich als «Vorkaufsrecht zugunsten der Stockwerkeigentümer» im jeweiligen Grundbuchblatt vorgemerkt, ohne sämtliche beteiligten Stockwerkeinheiten aufzuzählen.929 B) Nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht Ohne Vormerkung im Grundbuch erlangt das Vorkaufsrecht keine der oben umschriebenen Vormerkungswirkungen. Das nicht vorgemerkte Vorkaufs- recht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann also keinem Dritterwerber eines dinglichen Rechts an einem Stockwerkanteil entgegengehalten werden. Keine Rolle spielt dessen guter oder böser Glaube. Erwirbt beispielsweise ein Dritter das Eigentum an einem Stockwerkanteil und wird er als neuer Eigentümer des betreffenden Anteils im Grundbuch eingetragen, muss er sich die Ausübung des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts durch einen anderen Stockwerkeigentümer nicht entgegenhalten lassen. Ebenso wenig muss der Dritte das Vorkaufsrecht beachten, wenn er seinen Stockwerkanteil dereinst weiterveräussern möchte. Hingegen ist der Dritte sehr wohl vorkaufsberechtigt, wenn andere Stockwer- 927 Siehe auch WERMELINGER, ZK, N 48 zu Art. 712c ZGB. 928 MEIER-HAYOZ, BK, N 82 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 29 zu Art. 712c ZGB. 929 WERMELINGER, ZK, N 28 zu Art. 712c ZGB. 495 496 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen 185 keigentümer ihre Anteile veräussern. Dies ergibt sich aus der Natur des Vor- kaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis als Realvorkaufsrecht.930 Nun stellt sich noch die Frage, wie es sich verhält, wenn das Vorkaufsrecht zwar nicht im Grundbuch vorgemerkt, stattdessen aber ins Stockwerkeigentümer- reglement aufgenommen worden ist. Denn gemäss Art. 712g Abs. 3 i.V.m. Art. 649a ZGB ist das Stockwerkeigentümerreglement auch für den Rechtsnach- folger eines Stockwerkeigentümers und für den Erwerber eines dinglichen Rechts an einem Stockwerkanteil verbindlich.931 Die herrschende Lehre vertritt diesbezüglich zu Recht die Auffassung, dass Art. 959 Abs. 2 ZGB gegenüber Art. 649a ZGB als lex specialis zu gelten hat, sodass das ins Stockwerkeigentü- merreglement aufgenommene, aber im Grundbuch nicht vorgemerkte Vorkaufs- recht Dritten gegenüber nicht entgegengehalten werden kann.932 Das gilt nicht nur für den Fall des Erwerbs eines Stockwerkanteils durch den Dritten, sondern auch dann, wenn der Dritte seinen Stockwerkanteil wieder veräussern möchte:933 Weder das eine noch das andere Mal ist er an das ins Stockwerkeigentümerreg- lement aufgenommene Vorkaufsrecht gebunden. Die Rechtsgenossen müssen sich auf das Grundbuch verlassen können und brauchen nicht damit zu rechnen, dass vormerkbare Rechte durch die Hintertür eines Stockwerkeigentümerregle- ments mit Wirkung gegenüber Dritten eingeführt werden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Aufnahme des Vorkaufsrechts ins Stockwerkeigentümerreglement rechtlich ohne Wirkung ist. III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen Wie bereits ausgeführt worden ist, entsteht das vermachte Vorkaufsrecht nicht ipso iure mit dem Ableben des Erblassers. Vielmehr muss es erst noch durch einen Vorkaufsvertrag unter Lebenden zwischen dem Beschwerten und dem Bedachten begründet werden.934 Dieser Vorkaufsvertrag und damit auch der Inhalt und die Wirkungen des begründeten Vorkaufsrechts unterstehen direkt 930 Vgl. bereits oben Nr. 478. 931 Siehe SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1044; STEINAUER, droits réels, Nr. 1272; WERMELINGER, ZK, N 25 und 221 ff. zu Art. 712g ZGB. 932 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 19 zu § 48; MOOSER, S. 124; WERMELINGER, ZK, N 30 zu Art. 712c ZGB, der das Vorkaufsrecht auch nicht zu den Nutzungs- und Verwaltungshandlungen im Sinn von Art. 649a ZGB zählt; a.M. MEIER- HAYOZ/REY, BK, N 83 zu Art. 712c ZGB. 933 MOOSER, S. 124; WERMELINGER, ZK, N 31 zu Art. 712c ZGB; a.M. MEIER- HAYOZ/REY, BK, N 83 zu Art. 712c ZGB. 934 Vgl. oben Nr. 233 f. 497 498 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 186 den Bestimmungen von Art. 216 ff. OR.935 Es kann daher grundsätzlich auf das bereits zum vertraglichen Vorkaufsrecht Ausgeführte verwiesen werden.936 Der Inhalt des vermachten Vorkaufsrechts richtet sich grundsätzlich nach der Vorgabe des Erblassers in seiner erblasserischen Anordnung. Dieser bestimmt, zu welchem Kaufpreis der Vermächtnisnehmer das Vorkaufsrecht ausüben kann (limitiertes Vorkaufsrecht) oder ob ihm nur ein unlimitiertes Vorkaufsrecht ein- geräumt werden soll. Er ordnet an, ob das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzu- merken ist und ob es vererb- und/oder abtretbar sein soll. Er bestimmt auch – in den Schranken von Art. 216a OR – die Dauer des Vorkaufsrechts. Nach dem Gesagten muss der Beschwerte zur Begründung des Vorkaufsrechts erst noch einen Vorkaufsvertrag mit dem Bedachten abschliessen. In diesem Vorkaufsvertrag hat er grundsätzlich die erblasserische Anordnung umzuset- zen und dem Bedachten das Vorkaufsrecht mit dem vom Erblasser bestimmten Inhalt einzuräumen. Vorbehalten bleibt aber sein Recht auf Herabsetzung des Vermächtnisses, wenn dieses seinen Pflichtteil tangiert oder den Betrag der Erbschaft bzw. die von ihm erhaltene Zuwendung übersteigt (Art. 486 Abs. 1 und Art. 522 Abs. 1 ZGB).937 935 REY, ZSR 1994, S. 39 f., spricht dagegen bloss von einer analogen Anwendung. 936 Vgl. dazu oben Nr. 267 ff. 937 Vgl. bereits oben Nr. 232. 499 500 187 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt Unter dem Vorkaufsobjekt versteht man das Objekt, auf dessen Erwerb der Vor- kaufsberechtigte im Vorkaufsfall durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts einen Anspruch erlangen soll.938 Als Vorkaufsobjekt in Betracht fällt grundsätz- lich alles, was auch Kaufobjekt eines Kaufvertrags sein kann: bewegliche und unbewegliche Sachen, übertragbare Rechte, aber auch andere rechtliche oder bloss faktische wirtschaftliche Vermögensvorteile.939 Aufgrund des umgrenzten Arbeitsthemas940 interessieren im Folgenden nur die unbeweglichen Sachen sowie die Rechte, die vom Gesetz in Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2–4 ZGB als Grund- stücke bezeichnet und damit funktionell als unbewegliche Sachen behandelt werden.941 Im Vordergrund der nachfolgenden Ausführungen steht also das Grundstück (I.) als Vorkaufsobjekt. Möglich ist aber auch, dass ein realer oder ideeller Teil eines Grundstücks (II.) das Vorkaufsobjekt darstellt. I. Grundstück Nach allgemeinen Ausführungen (1.) komme ich auf die verschiedenen Arten von Grundstücken (2.), die als Vorkaufsobjekte in Betracht fallen, zu sprechen. 1. Im Allgemeinen Art. 216 Abs. 2 OR spricht von einem Vorkaufsrecht «an einem Grundstück». Mit dem Ausdruck «Grundstück» wird auf die Legaldefinition von Art. 655 Abs. 2 ZGB Bezug genommen. Danach sind Grundstücke im Sinn des Gesetzes die Liegenschaften, die in das Grundbuch aufgenommenen, selbständigen und dauernden Rechte, die Bergwerke sowie die Miteigentumsanteile an Grundstü- 938 Vgl. oben Nr. 10 und 98. Nicht immer entspricht das Vorkaufsobjekt dann letztlich auch dem Kaufobjekt des Hauptvertrags, so beim sogenannten Teilverkauf: siehe unten Nr. 944 ff. 939 ALLGÄUER, S. 67 f.; BRUNNER, S. 44; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; LEEMANN, BK, N 11 zu Art. 681 ZGB; ISLER, S. 42; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 63; VIONNET, S. 40. Zu den möglichen Kaufobjekten eines Kaufvertrags vgl. SCHÖNLE, ZK, N 42 ff. zu Art. 184 OR. 940 Vgl. oben Nr. 31. 941 Vgl. BSK ZGB II-WIEGAND, N 15 der Vorbemerkungen vor Art. 641 ff. 501 502 503 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 188 cken. Vorkaufsobjekt kann auch ein vom Vorkaufsrechtsgeber erst noch zu er- werbendes Grundstück bilden.942 Die Willenserklärung, mit der das Grundstück als Vorkaufsobjekt bezeichnet wird, muss von der gesetzlich vorgeschriebenen Form zur Begründung eines Vorkaufsrechts (vgl. Art. 216 Abs. 2 und 3 OR) gedeckt sein.943 Erforderlich ist, dass das Vorkaufsobjekt – als objektiv wesentlicher Vertragspunkt – im Vor- kaufsvertrag hinreichend bestimmt oder bestimmbar umschrieben wird. Das Vorkaufsobjekt muss so bezeichnet sein, dass es keinen Irrtum über die Identität des Grundstücks aufkommen lässt.944 Dies setzt grundsätzlich voraus, dass im Vertrag Angaben über Form und Lage des Grundstücks erfolgen.945 Zulässig ist aber auch, dass der Vertrag einer Partei vorerst nur ein Wahlrecht gewährt, um das Grundstück als Vorkaufsobjekt nachträglich zu bestimmen, namentlich eine Auswahl aus mehreren Grundstücken zu treffen.946 Bestimmt der Vertrag nichts anderes, steht das Wahlrecht dem Vorkaufsberechtigten zu (Art. 72 OR ana- log).947 Nach den allgemeinen Regeln hat die nachträgliche einseitige Bestim- mung des Vorkaufsobjekts nach billigem Ermessen zu erfolgen.948 Gemäss Art. 644 Abs. 1 ZGB bezieht sich die Verfügung über eine Sache, wenn keine Ausnahme gemacht wird, auch auf ihre Zugehör.949 Deshalb bezieht sich das Vorkaufsrecht mangels anderer Abrede im Vorkaufsvertrag grundsätzlich ebenfalls auf die Zugehör des Grundstücks.950 Im Einzelnen ist dennoch zu 942 Vgl. oben Nr. 95. 943 BGE 106 II 146 ff. (148), E. 1, betreffend einen Kaufsrechtsvertrag. Vgl. bereits oben Nr. 141. 944 BGE 90 II 21 ff. (24), E. 1, betreffend einen Grundstückkaufvertrag. Siehe auch BRUNNER, S. 103. 945 BGE 127 III 248 ff. (254 f.), E. 3d, betreffend einen Grundstückkaufvertrag; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 578. 946 BGE 95 II 309 ff. (310), E. 2, betreffend einen Grundstücktausch; vgl. auch BGE 95 II 42 f. (43); a.M. Entscheid der Justizdirektion des Kantons Bern vom 11. Feb- ruar 1987, in: BN 1987, Nr. 26, S. 137, betreffend ein Kaufsrecht; BRUNNER, S. 104. 947 BGE 95 II 309 ff. (311), E. 3, betreffend einen Grundstücktausch. 948 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 345. 949 Obwohl Art. 644 Abs. 1 ZGB von «Sache» spricht, sind damit nicht nur die beweg- lichen und unbeweglichen Sachen gemeint, sondern auch die vom Gesetz in Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2–4 ZGB als Grundstücke behandelten Rechte: BSK ZGB II- WIEGAND, N 6 zu Art. 644/645. 950 BRÜCKNER, Nr. 50; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; ISLER, S. 43; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 66; WISSMANN, Nr. 1431. So auch die Regelung im deutschen Recht in § 1096 BGB für das dingliche Vorkaufsrecht. Vgl. dagegen Art. 51 Abs. 1 BGBB für das gesetzliche Vorkaufsrecht im bäuerlichen Bodenrecht, der dem Ver- äusserer die Möglichkeit einräumt, zu erklären, dass das mitverkaufte Betriebsin- ventar – das nach meiner Auffassung Zugehör im Sinn von Art. 644 ZGB darstellt 504 505 I. Grundstück 189 differenzieren zwischen dem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits und dem absolut limitierten Vorkaufsrecht andererseits: – Bei einem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht schliesst die Vorkaufsberechtigung grundsätzlich diejenige Zugehör mit ein, die im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls vorhanden ist.951 Wird dem Dritten das Grund- stück jedoch ohne Zugehör veräussert, so hat der unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigte keinen Anspruch auf die Zugehör, da dieser gemäss Art. 216d Abs. 3 OR das Grundstück nur zu den Bedingungen erwerben kann, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat.952 – Anders gestalten sich die Dinge bei einem absolut limitierten Vorkaufs- recht. Hier entspricht es dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertrags- parteien, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jenem rechtlichen und tatsächlichen Zustand soll erwerben können, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.953 Dies umfasst auch die zu diesem Zeitpunkt vorhandene Zugehör.954 Der ab- solut limitiert Vorkaufsberechtigte erwirbt bei der Ausübung seines Vor- kaufsrechts in jedem Fall einen Anspruch auf die Zugehör, wenn dieser Anspruch im Vorkaufsvertrag nicht ausgeschlossen worden ist. Unbeacht- lich ist, ob dem Drittkäufer das Grundstück mit oder ohne Zugehör ver- kauft wird.955 (a.M. aber BGE 67 II 149 ff. [161], E. 4) – vom Verkauf ganz oder teilweise ausge- nommen werde, falls das Vorkaufsrecht ausgeübt wird. Siehe auch die berechtigte Kritik von STREBEL, Nr. 1059 f., an dieser gesetzlichen Regelung. 951 Vgl. auch oben Nr. 270 und 277. 952 ALLGÄUER, S. 68. 953 Vgl. oben Nr. 276. 954 ALLGÄUER, S. 68, und SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 66, weisen zwar darauf hin, dass für die Erfüllung des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekomme- nen Veräusserungsvertrags nur diejenige Zugehör in Betracht fällt, die in diesem Zeitpunkt noch vorhanden ist (vgl. auch LEEMANN, BK, N 12 zu Art. 681 ZGB). Dies schliesst aber nicht aus, dass gemäss vertraglicher Abmachung bei einem ab- solut limitierten Vorkaufsrecht eine andere Zugehör geschuldet ist als die im Zeit- punkt des Vorkaufsfalls noch vorhandene und dass sich der Vorkaufsbelastete dem Risiko einer Kaufpreisminderung aussetzt – was diese Autoren übrigens auch aner- kennen – , wenn im Zeitpunkt der Erfüllung nicht mehr sämtliche Zugehör vorhan- den ist. 955 A.M. FOËX, ZBGR 2007, S. 11; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; ISLER, S. 43; MEIER-HAYOZ, BK, N 88 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723c. Diese Autoren vertreten ohne Differenzierung zwischen dem limitierten und dem unlimitierten Vorkaufsrecht die Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte die Her- ausgabe der Zugehör zusammen mit der verkauften Hauptsache nur dann verlangen kann, wenn die Zugehör ihrerseits dem Dritten verkauft worden ist. 506 507 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 190 2. Arten von Grundstücken Praktisch im Vordergrund steht das Vorkaufsrecht an einer überbauten oder unüberbauten Liegenschaft. Kaum eine Relevanz weist dagegen das Vorkaufs- recht an einem Bergwerk auf. Eine rechtliche Besonderheit kann sich im Zusammenhang mit einem rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrecht an einem in das Grundbuch aufgenommenen selb- ständigen und dauernden Recht ergeben. Bei diesen Rechten steht das Bau- recht praktisch im Vordergrund (Art. 779 Abs. 3 ZGB).956 Die Besonderheit liegt nun darin, dass dem Eigentümer eines mit einem selbständigen und dau- ernden Baurecht belasteten Grundstücks gemäss Art. 682 Abs. 2 ZGB von Ge- setzes wegen ein Vorkaufsrecht gegenüber jedem Erwerber dieses Baurechts zusteht. Der Baurechtsinhaber kann zwar einem Dritten an seinem Baurecht ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht einräumen. Doch gilt es zu beachten, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht des Baurechtgebers gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB dem rechtsgeschäftlich bestellten Vorkaufsrecht des Dritten an die- sem Baurecht vorgeht, selbst wenn dieses vorgemerkt sein sollte.957 Dieselbe Besonderheit ergibt sich grundsätzlich auch im Zusammenhang mit einem rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht an einem Miteigentumsanteil an einem Grundstück. Allerdings gilt es zu differenzieren, da Miteigentum an Grundstücken in zwei Erscheinungsformen auftritt: dem gewöhnlichen Mitei- gentum und dem Stockwerkeigentum.958 – Beim gewöhnlichen Miteigentum hat gemäss Art. 682 Abs. 1 ZGB jeder Miteigentümer von Gesetzes wegen ein Vorkaufsrecht gegenüber jedem Nichtmiteigentümer, der einen Anteil erwirbt. Auch hier steht es einem Miteigentümer zwar frei, einem Dritten (Nichtmiteigentümer) ein rechtsge- schäftliches Vorkaufsrecht an seinem Miteigentumsanteil einzuräumen. Doch gilt es wiederum zu beachten, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht der übrigen Miteigentümer gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB dem rechtsge- schäftlich bestellten Vorkaufsrecht des Dritten vorgeht, selbst wenn dieses vorgemerkt sein sollte.959 Wird der Miteigentumsanteil einem anderen Mit- eigentümer verkauft, so löst dies gemäss Art. 681 Abs. 2 ZGB keinen Vor- kaufsfall aus, auch nicht für den rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtig- ten.960 956 Zu weiteren ins Grundbuch aufnehmbaren selbständigen und dauernden Rechten siehe BSK ZGB II-LAIM, N 17 ff. zu Art. 655. 957 ISLER, S. 44; MEIER-HAYOZ, BK, N 81 zu Art. 681 ZGB. Siehe auch unten Nr. 875. 958 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 724 ff. 959 ISLER, S. 44; MEIER-HAYOZ, BK, N 81 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65. Siehe wiederum auch unten Nr. 875. 960 Vgl. unten Nr. 604. 508 509 510 511 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 191 – Beim Stockwerkeigentum steht den Stockwerkeigentümern von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht gegenüber einem Dritten zu, der einen Stock- werkanteil erwirbt (Art. 712c Abs. 1 ZGB). Doch haben die Stockwerkei- gentümer die Möglichkeit, rechtsgeschäftlich ein Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis einzuführen. Einmal eingeführt, entspricht es von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her grundsätzlich dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis, allerdings nur soweit, als dies mit dem Umstand vereinbar ist, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis rechtsgeschäftlich vereinbart und – um Dritten gegen- über wirksam zu sein – im Grundbuch vorgemerkt werden muss.961 Nach der hier vertretenen Auffassung geht das vorgemerkte Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer den vertraglichen Vorkaufsrechten vor.962 Die Ver- äusserung eines Stockwerkanteils an einen anderen Stockwerkeigentümer stellt grundsätzlich weder für die übrigen Stockwerkeigentümer noch für einen allfällig vertraglich Vorkaufsberechtigten einen Vorkaufsfall dar.963 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks Ein Grundstück kann in der Regel räumlich unterteilt, das heisst, real geteilt werden. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und inwieweit ein Realteil eines Grundstücks (1.) ein Vorkaufsobjekt darstellen kann. Ein Grund- stück kann aber auch ideell aufgeteilt, das heisst, zu Miteigentum ausgestaltet werden. Dann stellt sich die Frage, ob und inwieweit ein ideeller Teil eines Grundstücks (2.) Vorkaufsobjekt sein kann. 1. Realteil eines Grundstücks Damit ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks überhaupt in Be- tracht fällt, muss ein real teilbares Grundstück (A) vorliegen. Das Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks weist sodann Besonderheiten (B) auf. A) Real teilbares Grundstück Es entspricht bundesgerichtlicher Rechtsprechung und allgemeiner Lehre, dass als Vorkaufsobjekt auch ein Realteil eines Grundstücks in Betracht fällt.964 Dies 961 Vgl. oben Nr. 471 f. 962 Vgl. unten Nr. 876. 963 Vgl. unten Nr. 605. 964 BGE 81 II 502 ff. (506 f.), E. 3; BRÜCKNER, Nr. 51; FOËX, ZBGR 2007, S. 10; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; ISLER, S. 42 f.; LEEMANN, BK, N 11 zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1240; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65; WISSMANN, Nr. 1432. 512 513 514 515 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 192 ist Ausfluss der Privatautonomie. Eine vorgängige Zerstückelung des Grund- stücks und die grundbuchliche Ausscheidung des vom Vorkaufsrecht betroffe- nen Realteils als eigenes Grundstück sind für die Begründung des Vorkaufs- rechts nicht erforderlich.965 Ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grund- stücks setzt aber logischerweise voraus, dass das betreffende Grundstück über- haupt real teilbar ist, also über eine reale Substanz verfügt. Dies trifft nicht auf alle Grundstücke im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB zu. Vielmehr ist zu differen- zieren: Real teilbar ist grundsätzlich die Liegenschaft (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) als Bodenfläche mit genügend bestimmten Grenzen (vgl. Art. 2 lit. a GBV). Vorbe- halten bleiben stets die gesetzlichen Schranken wie beispielsweise das Realtei- lungs- und Zerstückelungsverbot landwirtschaftlicher Gewerbe und Grundstücke gemäss Art. 58 BGBB.966 Real teilbar sind aber auch die als Grundstücke in das Grundbuch aufgenomme- nen selbständigen und dauernden Rechte (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB), so- fern die entsprechenden Rechte eine flächenmässige Ausdehnung aufweisen (vgl. Art. 25 Abs. 1 VAV). So kann beispielsweise ein als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenes selbständiges und dauerndes Baurecht geteilt und in mehrere selbständige Teilrechte zerstückelt werden, über die der Bauberechtigte verfügen kann.967 Diese Zerstückelung des Baurechts in mehrere Teilrechte ist nicht zu verwechseln mit der – ebenfalls zulässigen968 – Bestellung eines Unter- baurechts. Ein als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenes Bergwerk (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB), worunter man «das Recht zur bergbautechnischen Ausbeu- tung von im Erdinnern befindlichen Rohstoffen» versteht,969 ist ebenfalls real teilbar, sofern es eine flächenmässige Ausdehnung aufweist. Dass Art. 25 Abs. 1 VAV, der von der Nachführung der amtlichen Vermessung im Grundbuch bei der Teilung oder Vereinigung von Grundstücken handelt, im Gegensatz zu 965 Die Zerstückelung des Grundstücks und die amtliche Vermessung des Realteils des Grundstücks sind zwar Voraussetzungen für die Übertragung des Eigentums an die- sem Realteil (vgl. Art. 25 Abs. 1 VAV; siehe unten Nr. 937 ff.), nicht aber für die Begründung eines Vorkaufsrechts daran. Vgl. auch KOLLER, ZBGR 1997, S. 4 und 13, und LEUENBERGER, Nr. 81, betreffend den Verkauf eines erst noch zu vermes- senden Grundstückteils. 966 Vgl. BGer 2C_915/2013 vom 14. Oktober 2013, E. 2.2.2. 967 LEEMANN, BK, N 78 zu Art. 779 ZGB; OSTERTAG, BK, N 19 zu Art. 943 ZGB; einschränkend aber HOMBERGER, ZK, N 21 zu Art. 943 ZGB. 968 BGE 92 I 539 ff. (543 ff.), E. 2; BSK ZGB II-ISLER/COSTANTINI, N 36 f. zu Art. 779. 969 MEIER-HAYOZ, BK, N 54 zu Art. 655 ZGB; vgl. auch BSK ZGB II-LAIM, N 21 zu Art. 655. 516 517 518 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 193 Art. 6 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 1 VAV das flächenmässig ausgeschiedene Berg- werk nicht erwähnt, ist wohl darauf zurückzuführen, dass Bergwerke, soweit sie nicht im Tagbaubetrieb betrieben werden, sich im Erdinnern befinden und we- gen ihrer physischen Beschaffenheit der Vermarkung und Vermessung nicht zugänglich sind.970 Das ändert aber nichts daran, dass ein Bergwerk mit einer flächenmässigen Ausdehnung real teilbar ist. Miteigentumsanteile an Grundstücken (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) hinge- gen sind nicht real teilbar, und zwar weder gewöhnliche Miteigentumsanteile noch Stockwerkeigentumsanteile. Miteigentumsanteile stellen nichts anderes als einen rechnerischen Anteil (Bruchteil) an einer Sache dar, die äusserlich nicht geteilt ist (Art. 646 Abs. 1 ZGB).971 Real teilbar ist nur die Sache selber,972 nicht aber der einzelne Miteigentumsanteil. Dementsprechend fällt ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Miteigentumsanteils ausser Betracht. B) Besonderheiten des Vorkaufsrechts an einem Realteil eines Grundstücks Ein Realteil eines Grundstücks kann also nach dem Gesagten ebenfalls ein Vor- kaufsobjekt darstellen. Die Begrenzung dieses Realteils – als Umschreibung des Vorkaufsobjekts – stellt einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt dar und setzt diesbezüglich eine in der für den Vorkaufsvertrag vorgeschriebenen Form (vgl. Art. 216 Abs. 2 und 3 OR) zum Ausdruck gebrachte Willenserklärung voraus.973 Erforderlich ist auch hier, dass dieser Realteil des Grundstücks als Vorkaufsob- jekt im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder bestimmbar umschrieben wird.974 Da die Bestimmbarkeit des Vorkaufsobjekts ausreicht, ist es auch zuläs- sig, dass im Vorkaufsvertrag einer Partei ein Wahlrecht eingeräumt wird, um den Realteil des Grundstücks als Vorkaufsobjekt nachträglich zu bestimmen.975 Umstritten ist, ob ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks auch im Grundbuch vormerkbar ist. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und 970 Siehe HUSER, S. 117. 971 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 731. 972 Dies setzt aber gemäss Art. 648 Abs. 2 ZGB grundsätzlich die Zustimmung sämtli- cher Miteigentümer voraus. 973 BGE 81 II 502 ff. (507), E. 4; ISLER, S. 42 f. Vgl. bereits oben Nr. 504. 974 BGE 106 II 146 ff. (148), E. 1; 81 II 502 ff (507), E. 4; BRÜCKNER, Nr. 51; FOËX, ZBGR 2007, S. 10; ISLER, S. 42 f.; REY, Eigentum, Nr. 1240; WISSMANN, Nr. 1432; anders AGVE 1995, S. 542 ff. (545), E. 3c (Departement des Innern des Kantons Aargau), wonach der mit einem Kaufsrecht belastete Grundstückteil «unzweideutig bezeichnet» werden muss. Vgl. bereits oben Nr. 93. 975 Vgl. bereits oben Nr. 504. 519 520 521 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 194 die herrschende Lehre halten dafür.976 HAAB hingegen setzt für die Vormerkbar- keit eines Vorkaufsrechts an einem Realteil eines Grundstücks voraus, dass der Realteil vorgängig zu einem eigenen Grundstück abparzelliert und für die Teil- fläche ein neues Hauptbuchblatt im Grundbuch eröffnet werden.977 Die herr- schende Auffassung verdient meines Erachtens den Vorzug. Sie weist zu Recht darauf hin, dass selbst gewisse dingliche Rechte, nämlich Dienstbarkeiten, die nur auf einem Teil des Grundstücks ruhen, ohne grundbuchliche Verselbständi- gung dieses Teils des Grundstücks im Grundbuch eingetragen werden können – umso mehr muss dies für ein vormerkbares persönliches Recht wie das Vor- kaufsrecht gelten.978 Mit der Vormerkung belastet wird zwar das ganze Grund- stück, doch ist das Vorkaufsrecht auf eine Teilfläche beschränkt.979 Allerdings darf im Zeitpunkt der Vormerkung dieses Vorkaufsrechts im Grundbuch kein Zweifel mehr über dessen Umfang bestehen, andernfalls dies dem Grundsatz der Klarheit der Grundbuchführung widersprechen würde.980 Daher ist für die Vor- merkbarkeit dieses Vorkaufsrechts zu fordern, dass im Zeitpunkt der Vormer- kung der Realteil des Grundstücks bereits hinreichend bestimmt ist.981 Be- stimmbarkeit allein genügt nicht mehr. Ein allfälliges Wahlrecht einer Partei muss bis zu diesem Zeitpunkt ausgeübt worden sein. Die Zerstückelung des Grundstücks und die grundbuchliche Ausscheidung des vom Vorkaufsrecht betroffenen Realteils als eigenes Grundstück hingegen erfolgen erst, wenn das Vorkaufsrecht ausgeübt worden ist und das Eigentum am betroffenen Realteil übertragen werden soll.982 Im Zusammenhang mit dem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks stellen sich weitere Einzelfragen, insbesondere im Zusammenhang mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls983 oder der Bestimmung des Kaufpreises im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts.984 Diese Einzelfragen werden im jeweiligen Sachzusammenhang zu behandeln sein. 976 BGE 81 II 502 ff (506), E. 3; ISLER, S. 42 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65. 977 HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB. 978 BGE 81 II 502 ff. (506), E. 3. 979 ISLER, S. 42; MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB. 980 MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB. 981 Im Ergebnis richtig daher AGVE 1995, S. 542 ff. (545), E. 3c (Departement des Innern des Kantons Aargau). 982 Vgl. unten Nr. 937 ff. 983 Vgl. unten Nr. 594. 984 Vgl. unten Nr. 987 ff. 522 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 195 2. Ideeller Teil eines Grundstücks Jedes Grundstück im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB ist ideell teilbar, das heisst, es kann zu Miteigentum aufgeteilt werden. Selbst ein Miteigentumsan- teil an einem Grundstück, der gemäss Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB seinerseits wiederum ein eigenes Grundstück bildet und der nach dem Gesagten nicht real teilbar ist,985 kann immerhin ideell in (Unter-)Miteigentum aufgeteilt werden, wenn auch nur zu gewöhnlichem (Unter-)Miteigentum.986 Miteigentum entsteht durch Rechtsgeschäft, in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen oder durch rich- terliches Urteil.987 Die rechtsgeschäftliche Aufteilung des Alleineigentums an einem Grundstück zu Miteigentum bedarf zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.988 An einem bestehenden ideellen Teil (Miteigentumsanteil) eines Grundstücks kann zweifelsohne ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht bestellt werden. Es handelt sich dabei um nichts anderes als um ein Vorkaufsrecht an einem Grund- stück, da dieser Miteigentumsanteil an einem Grundstück gemäss Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB seinerseits ein eigenes Grundstück darstellt. Davon war be- reits die Rede.989 Im vorliegenden Zusammenhang interessiert hingegen die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts an einem ideellen Teil eines Grundstücks, das zur Zeit der Vereinbarung des Vorkaufsrechts noch im Allein- eigentum des Vorkaufsrechtsgebers steht, also gewissermassen die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil (A). Für die weiteren Einzelheiten muss sodann danach unterschieden werden, ob das Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil (B) oder an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil (C) bestehen soll. A) Zur Zulässigkeit des Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil im Allgemeinen In der Lehre ist die Zulässigkeit eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Mit- eigentumsanteil umstritten. Die überwiegende Auffassung bejaht die Zulässig- keit.990 SCHMID hingegen verneint die Zulässigkeit der Begründung eines Vor- 985 Vgl. oben Nr. 519. 986 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 15 zu Art. 646; BSK ZGB II-SCHMID, N 22 zu Art. 943; STEINAUER, ZBGR 1998, S. 217 ff.; a.M. PIOTET, ZBGR 1999, S. 142 f.; differenzierend REY, Eigentum, Nr. 1054a ff. 987 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 727 ff. 988 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 17 zu Art. 646. 989 Vgl. oben Nr. 510 ff. 990 ALLGÄUER, S. 68; ISLER, S. 44 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 82 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723c. 523 524 525 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 196 kaufsrechts an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks.991 Abgesehen davon, dass kaum ein praktisches Bedürfnis für eine solche Vereinbarung beste- he, führt er insbesondere die Bestrebung des Gesetzgebers, «Miteigentum an Grundstücken seiner Unwirtschaftlichkeit wegen zu beseitigen», als Argument gegen die Zulässigkeit eines solchen Vorkaufsrechts ins Feld. Was die praktische Relevanz eines solchen Vorkaufsrechts anbelangt, so ist darauf hinzuweisen, dass seit der Dissertation von SCHMID immerhin ein amtlich publiziertes Bundesgerichtsurteil ergangen ist, in welchem ein Vorkaufsrecht an einem zukünftig zu begründenden Stockwerkeigentumsanteil zur Diskussion stand.992 Auch die Tendenz des Gesetzgebers, Miteigentum an Grundstücken zurückzudrängen, spricht meines Erachtens nicht gegen die Zulässigkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung muss stets der Grundsatz der Privatautonomie sein. Und da es zulässig ist, ein Grundstück im Alleineigentum rechtsgeschäftlich zu Miteigen- tum aufzuteilen, namentlich einem Dritten einen (erst noch zu begründenden) Miteigentumsanteil zu verkaufen, spricht grundsätzlich auch nichts dagegen, einem Dritten ein Vorkaufsrecht an einem (erst noch zu begründenden) Mitei- gentumsanteil einzuräumen. Auch das Bundesgericht hat sich im angesproche- nen Urteil nicht gegen die Zulässigkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil an einem Grundstück an sich ausgespro- chen, sondern bloss die Vormerkbarkeit des Vorkaufsrechts im konkreten Fall verneint.993 Es ist daher im Folgenden vielmehr nach den Voraussetzungen zu fragen, die erfüllt sein müssen, damit ein Vorkaufsrecht an einem künftigen Miteigentumsanteil rechtsgültig begründet und im Grundbuch vorgemerkt wer- den kann, wobei zwischen dem Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil und an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil unter- schieden werden muss. Auf weitere Einzelfragen im Zusammenhang mit einem Vorkaufsrecht an einem künftigen ideellen Teil eines Grundstücks, insbesondere im Zusammenhang mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls994 oder der Bestimmung des Kaufpreises im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts,995 wird noch im jeweiligen Sachzusammenhang zurückzukommen sein. 991 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65 f. Siehe auch WERMELINGER, ZK, N 15 zu Art. 712c ZGB, der sich gegen die Zulässigkeit eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Stockwerkanteil ausspricht. Dazu vgl. unten Nr. 529 ff. 992 Vgl. BGE 114 II 127 ff. 993 BGE 114 II 127 ff. (129 ff.), E. 2. 994 Vgl. unten Nr. 594. 995 Vgl. unten Nr. 987 f. 526 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 197 B) Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil Soweit ein (künftiger) gewöhnlicher Miteigentumsanteil an einem Grundstück als Vorkaufsobjekt zur Diskussion steht, ist – wie generell996 – erforderlich, dass dieses Vorkaufsobjekt im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder be- stimmbar umschrieben wird.997 Der Vorkaufsvertrag muss also die Miteigen- tumsquote am Grundstück bestimmen oder bestimmbar machen, die dem Vor- kaufsberechtigten bei der Ausübung seines Vorkaufsrechts zukommen soll. Die Vormerkung im Grundbuch eines solchen Vorkaufsrechts soll nach einer Lehrmeinung nur dann statthaft sein, wenn der betreffende Miteigentumsanteil im Grundbuch bereits verselbstständigt worden ist. Begründet wird diese Auf- fassung damit, dass «[d]ie Vormerkung eines Vorkaufsrechts an einem Objekt, dessen Existenz noch nicht sichergestellt ist, […] sich mit dem Interesse an der Klarheit und Sicherheit des Grundbuches nicht vertragen» würde.998 Da aber nach herrschender Auffassung ein Alleineigentümer – anders als beim Stock- werkeigentum (vgl. Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB) – kein gewöhnliches Mitei- gentum «auf Vorrat», das heisst, ohne gleichzeitige ganze oder teilweise Über- tragung des Grundstücks auf neue Eigentümer, begründen kann,999 hätte dies zur Folge, dass ein Vorkaufsrecht an einem (künftigen) gewöhnlichen Miteigen- tumsanteil gar nicht im Grundbuch vorgemerkt werden könnte. Bereits dieser Umstand spricht gegen das Erfordernis einer grundbuchlichen Verselbstständi- gung des Miteigentumsanteils, um ein Vorkaufsrecht daran im Grundbuch vor- merken zu können. Zudem lässt sich meines Erachtens hinsichtlich der Vormer- kungsmöglichkeit eine unterschiedliche Behandlung zwischen dem Vorkaufs- recht an einem ideellen Teil eines Grundstücks und dem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks sachlich nicht rechtfertigen. Auch bei einem Vor- kaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks ist es ungewiss, ob es jemals zur grundbuchlichen Verselbstständigung dieses Realteils als eigenes Grundstück kommt. Wenn es bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks nach dem Gesagten gleichwohl zulässig ist, dieses im Grundbuch vorzumerken, soweit der Realteil hinreichend bestimmt ist,1000 dann darf auch bei einem Vor- kaufsrecht an einem hinreichend bestimmten (künftigen) gewöhnlichen Mitei- gentumsanteil an einem Grundstück «das Interesse an der Klarheit und Sicher- 996 Vgl. oben Nr. 93. 997 Vgl. ISLER, S. 44 f. 998 MEIER-HAYOZ, BK, N 82b zu Art. 681 ZGB. Siehe auch ISLER, S. 44 f.; BGE 114 II 127 ff. (130 f.), E. 2d. 999 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 15 zu Art. 646; MEIER-HAYOZ, BK, N 29 zu Art. 646 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 713; a.M. SIMONIUS/SUTTER, N 20 ff. zu § 14. 1000 Vgl. oben Nr. 521. 527 528 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 198 heit des Grundbuches» einer solchen Vormerkungsmöglichkeit nicht entgegen- stehen. In beiden Fällen wird das ganze Grundstück durch die Vormerkung be- lastet, doch ist der Umfang des Vorkaufsrechts in gewisser – entweder in realer oder in ideeller– Hinsicht eingeschränkt. C) Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil Das Bundesgericht und die überwiegende Lehre betrachten zu Recht einen (künftigen) Stockwerkeigentumsanteil ebenso als ein mögliches Vorkaufsob- jekt.1001 Dies ist Ausfluss der Privatautonomie. Wie generell1002 ist bei einem solchen Vorkaufsobjekt erforderlich, dass es im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder bestimmbar umschrieben wird.1003 Dies bedeutet, dass der Vorkaufsvertrag nebst dem künftig zu begründenden Sonderrecht auch die Wertquote dieses Sonderrechts festlegen oder zumindest bestimmbar machen muss, daneben aber auch die räumliche Ausscheidung der übrigen Stockwerkan- teile und deren Wertquoten.1004 Da der Vorkaufsvertrag zusammen mit der Ausübungserklärung des Vorkaufs- berechtigten im vorliegenden Fall nicht nur als Rechtsgrund für die Übertragung von Grundeigentum, sondern zugleich als Rechtsgrund für die Begründung von Stockwerkeigentum dient, muss er die Formvorschriften von Art. 712d Abs. 3 ZGB beachten. Das heisst, ein Vorkaufsvertrag, mit dem ein Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil begründet wird, muss öffentlich beurkundet werden. Dies gilt selbst dann, wenn bloss ein unlimitiertes Vor- kaufsrecht zur Diskussion steht. Obwohl die überwiegende Lehre und Rechtsprechung die Begründung eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil für zulässig er- achten, sprechen sie sich gegen die Zulässigkeit der Vormerkung eines solchen Vorkaufsrechts im Grundbuch aus bzw. machen die Vormerkungsmöglichkeit davon abhängig, dass der betreffende Stockwerkeigentumsanteil – und damit das ganze Stockwerkeigentum – bereits im Grundbuch verselbständigt worden ist.1005 Ist der betreffende Stockwerkeigentumsanteil bereits grundbuchlich ver- selbständigt, das heisst begründet, dann hat man es aber nicht mehr mit einem 1001 BGE 114 II 127 ff. (129 ff.), E. 2; MEIER-HAYOZ, BK, N 82 ff. zu Art. 681 ZGB; siehe auch REY, Eigentum, Nr. 1241; a.M. WERMELINGER, ZK, N 15 zu Art. 712c ZGB. 1002 Vgl. oben Nr. 93. 1003 Vgl. ISLER, S. 44 f. 1004 Vgl. BGE 114 II 127 ff. (129 f.), E. 2a und b; siehe auch die Besprechung dieses Berichtsentscheids durch REY, ZBJV 1990, S. 188 ff., insbesondere S. 189. 1005 Vgl. BGE 114 II 127 ff. (130 f.), E. 2d; MEIER-HAYOZ, BK, N 82b zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1241. 529 530 531 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 199 Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil zu tun, sondern an einem gegenwärtigen. Begründet wird auch diese Auffassung mit dem Interesse an der Klarheit und Sicherheit des Grundbuches, das der Vormerkung eines Vorkaufsrechts an einem Objekt, dessen Existenz nicht sichergestellt sei, entge- genstehe.1006 Es ist aber bereits ausgeführt worden, dass bei einem Vorkaufs- recht an einem Realteil eines Grundstücks ebenfalls ungewiss ist, ob es jemals zur grundbuchlichen Verselbstständigung dieses Realteils als eigenes Grund- stück kommt, und dass es gleichwohl zulässig ist, dieses Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzumerken, soweit der Realteil hinreichend bestimmt ist.1007 Wenn es aber bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks nicht ge- gen die Vormerkungsmöglichkeit spricht, dass der Realteil grundbuchlich noch nicht verselbständigt ist, darf diese fehlende grundbuchliche Verselbständigung des künftigen Stockwerkeigentumsanteils meines Erachtens auch nicht gegen die Vormerkungsmöglichkeit eines Vorkaufsrechts an diesem künftigen Stock- werkeigentumsanteil sprechen. 1006 MEIER-HAYOZ, BK, N 82b zu Art. 681 ZGB. 1007 Vgl. oben Nr. 521. 201 6. Kapitel: Vorkaufsfall Unter dem Vorkaufsfall versteht man die Bedingung, die eintreten muss, damit der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann.1008 Der Vorkaufsfall besteht im Abschluss eines Rechtsgeschäfts über das Vorkaufsobjekt zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Dritten. Dieses Rechtsgeschäft wird im Fol- genden auch Drittvertrag genannt. Der Vorkaufsfall tritt unabhängig vom Vor- kaufsberechtigten und damit auch unabhängig von dessen Kenntnis ein.1009 Doch sind gewisse Wirkungen, namentlich der Beginn des Fristenlaufs zur Aus- übung des Vorkaufsrechts, an die Kenntnisnahme des Vorkaufsberechtigten vom Vorkaufsfall geknüpft.1010 Mit dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf), in Kraft getreten am 1. Januar 1994, ist Art. 216c OR eingeführt worden. Dieser Artikel steht unter der Marginalie «Vorkaufsfall» und enthält dessen Legaldefinition. Gemäss Abs. 1 kann «[d]as Vorkaufsrecht […] geltend gemacht werden, wenn das Grundstück verkauft wird, sowie bei jedem andern Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt (Vorkaufsfall)». Nicht als Vorkaufsfall gelten gemäss Abs. 2 «namentlich die Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung, die Zwangsversteigerung und der Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben». Art. 216c OR hat weitestgehend die bisherige Lehre und Rechtsprechung zum Vorkaufsfall kodifiziert.1011 Soweit die Rechtslage mit dem neuen Artikel ge- genüber früher dennoch eine Änderung erfahren hat, was namentlich für die Ausnahme des Erwerbs zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe vom Vor- kaufsfall gemäss Art. 216c Abs. 2 OR anerkannt ist,1012 folgt daraus die Frage nach der intertemporalen Anwendbarkeit von Art. 216c OR. Haben die Par- teien in ihrem altrechtlichen Vorkaufsvertrag den Vorkaufsfall nicht ausdrück- lich definiert, stellt die Umschreibung des Vorkaufsfalls nach der hier vertrete- nen Auffassung einen Inhalt dar, der «unabhängig vom Willen der Parteien durch das Gesetz umschrieben wird». Deshalb ist Art. 216c OR gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB auch auf altrechtliche Vorkaufsrechte anwendbar.1013 1008 GHANDCHI, S. 102; REY, Eigentum, Nr. 1254. 1009 Anders aber GIGER, BK, N 134 zu Art. 216 OR. 1010 Siehe dazu im Einzelnen unten Nr. 856 ff. 1011 BBl 1988 II 1070; BRÜCKNER, Nr. 83; MEIER, S. 144; PIOTET, ZSR 1994, S. 145. 1012 Vgl. dazu unten Nr. 632. 1013 Siehe auch CR OR I-FOËX, N 20 zu Art. 216c; a.M. PIOTET, ZSR 1994, S. 145. 532 533 534 6. Kapitel: Vorkaufsfall 202 Der Vorkaufsfall wird in Art. 216c OR von zwei Seiten her definiert: In Abs. 1 erwähnt das Gesetz den Verkauf eines Grundstücks (II.) gewissermassen als Paradebeispiel eines Vorkaufsfalls. In Abs. 2 ist eine nicht abschliessende Auf- zählung von Tatbeständen enthalten, die keinen Vorkaufsfall darstellen (III.). Damit verbleibt für alle übrigen Fälle, die sich weder unter den Verkauf eines Grundstücks noch unter einen Tatbestand von Abs. 2 subsumieren lassen, die Frage, ob es sich um ein Rechtsgeschäft handelt, das wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommt (IV.). Daneben besteht die Möglichkeit einer rechtsgeschäft- lichen Definition des Vorkaufsfalls (V.). Zunächst setze ich mich allerdings mit allgemeinen Anforderungen auseinander, die an den Drittvertrag gestellt werden (I.), damit dieser den Vorkaufsfall auslöst. I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag Gemäss Art. 216c Abs. 1 OR liegt ein Vorkaufsfall vor, wenn das Grundstück verkauft wird, sowie bei jedem andern Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. In jedem Fall vorausgesetzt ist also ein Rechtsgeschäft bzw. eben ein Drittvertrag.1014 Im Folgenden geht es um die allgemeinen Anfor- derungen, die an diesen Drittvertrag gestellt werden, unabhängig davon, ob es sich dabei um einen Grundstückkaufvertrag oder um ein Rechtsgeschäft handelt, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Auszugehen ist von einem Grundsatz (1.). Daneben gibt es verschiedene Spezialfälle (2.) zu beachten. 1. Grundsatz Der den Vorkaufsfall auslösende Drittvertrag muss grundsätzlich das Stadium des rechtsgültigen Abschlusses erreicht haben (A). Zu prüfen bleibt, ob bereits der Abschluss eines Vorvertrags (B) oder der Abschluss eines Kaufsrechtsver- trags (C) einen Vorkaufsfall bilden. A) Rechtsgültiger Abschluss des Drittvertrags Der Vorkaufsfall tritt ein, sobald der Drittvertrag abgeschlossen worden ist. Durch dieses Kriterium grenzt sich der Eintritt des Vorkaufsfalls zeitlich in zweierlei Hinsicht ab: Auf der einen Seite genügen blosse Vertragsverhandlun- gen nicht, um den Vorkaufsfall auszulösen. Ja nicht einmal die klar geäusserte Veräusserungsabsicht des Vorkaufsbelasteten führt zu einem Vorkaufsfall.1015 1014 Vgl. oben Nr. 532. 1015 ALLGÄUER, S. 115; GIGER, BK, N 128 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 140 und 177 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273; STEINAUER, droits réels, 535 536 537 538 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 203 Der Grund liegt darin, dass die Vertragskonditionen, die beim unlimitierten Vorkaufsrecht auch für den Vorkaufsberechtigten gelten sollen,1016 klar sein müssen. Auf der andern Seite reicht aber der Abschluss des Drittvertrags für den Eintritt des Vorkaufsfalls aus – die Erfüllung des Vertrags ist nicht erforder- lich.1017 Daher fällt auch die gerichtliche Zusprechung des Grundeigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB als Zeitpunkt des Vorkaufsfalls ausser Betracht.1018 Der Drittvertrag muss grundsätzlich rechtsgültig zustande gekommen sein, um den Vorkaufsfall auszulösen.1019 Fehlt es an einem gültigen Vertragsschluss, sei es wegen eines Formmangels, wegen fehlender Handlungsfähigkeit einer Partei oder wegen eines Verstosses gegen Art. 27 ZGB oder Art. 20 OR, so liegt kein Vorkaufsfall vor.1020 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht dennoch aus, so ist seine Ausübungserklärung wirkungslos. Zwei Präzisierungen sind allerdings angebracht: – Ein rechtsgültiger Grundstückkaufvertrag setzt auch die Formgültigkeit voraus. Der Grundstückkaufvertrag bedarf gemäss Art. 216 Abs. 1 OR zu seiner Gültigkeit grundsätzlich der öffentlichen Beurkundung.1021 Beur- kundungsbedürftig sind nach der Rechtsprechung grundsätzlich sämtliche objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte.1022 Ein Grundstück- kaufvertrag, der einen Formmangel aufweist, ist nach bundesgerichtlicher Praxis nichtig.1023 Dementsprechend kann ein formungültiger Grundstück- kaufvertrag grundsätzlich auch keinen Vorkaufsfall darstellen.1024 Das Bundesgericht relativiert in seiner Rechtsprechung die Formnichtigkeit je- doch erheblich, indem es die Berufung auf die Formnichtigkeit als rechts- missbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB) taxiert, wenn die Berücksichtigung der Formnichtigkeit aufgrund der konkreten Umstände gegen Treu und Glau- Nr. 1731; STREBEL, Nr. 295; WIEDERKEHR, S. 125. Zur Frage, ob der Abschluss ei- nes Vorvertrags einen Vorkaufsfall darstellt, siehe sogleich unten Nr. 545 f. 1016 Vgl. dazu unten Nr. 983. 1017 BGE 42 II 28 ff. (34), E. 4; ALLGÄUER, S. 115 f.; CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216c; MEIER-HAYOZ, BK, N 192 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731; STREBEL, Nr. 218; WIEDERKEHR, S. 127. 1018 MEIER-HAYOZ, BK, N 166 zu Art. 681 ZGB. 1019 CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216c; GIGER, BK, N 127 zu Art. 216 OR; MEIER- HAYOZ, BK, N 184 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272; REY, ZSR 1994, S. 47 Fn. 40; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731d. 1020 BGE 82 II 576 ff. (583), E. 3; ALLGÄUER, S. 119; BRÜCKNER, Nr. 87; GIGER, BK, N 129 zu Art. 216 OR; STREBEL, Nr. 280; SUTTER, S. 280; WIEDERKEHR, S. 127. 1021 Zur Ausnahme bei der freiwilligen öffentlichen Versteigerung vgl. unten Nr. 589. 1022 Statt vieler BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2. Zur Kritik an der grundsätzlichen Beurkundungsbedürftigkeit subjektiv wesentlicher Vertragspunkte vgl. oben Nr. 135 ff. 1023 Statt vieler BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2. 1024 KOLLER, Formmangel, Nr. 145. 539 540 6. Kapitel: Vorkaufsfall 204 ben verstösst: In einem solchen Fall wird der Vertrag so behandelt, «wie wenn er gültig wäre».1025 Sobald im Einzelfall eine allfällige Berufung auf die Formnichtigkeit als rechtsmissbräuchlich im Sinn der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung erscheinen müsste, gilt für den Vorkaufsberechtigten der Vorkaufsfall gleichwohl als eingetreten.1026 – Zu den beurkundungsbedürftigen Vertragspunkten gehört namentlich der Kaufpreis. Darunter versteht man die gesamte Gegenleistung, die für das Kaufobjekt erbracht werden muss.1027 Der Kaufpreis muss dabei richtig be- urkundet werden. Ein zu hoch oder zu tief verurkundeter Kaufpreis zieht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Formnichtigkeit nach sich.1028 Die Kaufpreissimulation steht praktisch im Vordergrund formun- gültiger Grundstückkaufverträge und erlangt gerade bei vorkaufsbelasteten Grundstücken zusätzliche Bedeutung. Der Vorkaufsbelastete und der Dritte können versucht sein, entweder einen zu hohen Kaufpreis zu verurkunden, um dem unlimitiert Vorkaufsberechtigten die Ausübung seines Vorkaufs- rechts unattraktiv zu machen.1029 Oder sie können eine gemischte Schen- kung vortäuschen, um den Vorkaufsfall nach aussen hin zu vertuschen.1030 Solche simulierten Geschäfte entfalten nach Art. 18 Abs. 1 OR keine Wir- kung, weil der beurkundete Kaufpreis nicht dem übereinstimmenden Wil- len der Parteien entspricht. Und das dissimulierte Geschäft (ein Grund- stückkaufvertrag mit einem tieferen Kaufpreis im ersten Fall bzw. ein Grundstückkaufvertrag ohne Schenkungselement im zweiten Fall), welches die Parteien tatsächlich gewollt haben, ist nicht richtig beurkundet, weshalb dieses Geschäft aufgrund eines Formmangels nichtig ist.1031 Ein in dieser Weise nichtiger Grundstückkaufvertrag stellt nach dem Gesagten keinen Vorkaufsfall dar, jedenfalls solange keine Umstände vorliegen, welche eine allfällige Berufung einer Vertragspartei auf die Formnichtigkeit als rechts- missbräuchlich erscheinen lassen. Ein solches Verhalten von Vorkaufsbe- lastetem und Drittem stellt allerdings einen Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) gegenüber dem Vorkaufsberechtigten dar. Hätten der Vor- kaufsbelastete und der Dritte redlich gehandelt, so hätten sie den richtigen Kaufpreis verurkunden lassen und damit den Vorkaufsfall ausgelöst. Nur 1025 BGE 98 II 313 ff. (316), E. 2; siehe zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 550 ff. 1026 LIVER, SPR V/1, S. 207; KOLLER, Formmangel, Nr. 145 Fn. 154. Siehe auch das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (34), E. 3. 1027 Statt vieler BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2. 1028 BGE 104 II 99 ff. (101), E. 2a; 98 II 313 ff. (315 f.), E. 2. 1029 Denn der unlimitiert Vorkaufsberechtigte kann das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu denjenigen Bedingungen erwerben, die der Verkäufer mit dem Drit- ten vereinbart hat: vgl. dazu unten Nr. 983. 1030 Die gemischte Schenkung bildet keinen Vorkaufsfall: vgl. unten Nr. 673. 1031 BGE 84 II 369 ff. (375), E. 1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1036; SCHMID/ STÖCKLI, Nr. 584. 541 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 205 durch das treuwidrige Verhalten des Vorkaufsbelasteten und des Dritten ist der Eintritt des Vorkaufsfalls verhindert worden. In einem solchen Fall fin- giert Art. 156 OR den Eintritt der Bedingung. Obwohl kein gültiger Grund- stückkaufvertrag vorliegt, gilt der Vorkaufsfall damit als eingetreten.1032 Der Vorkaufsberechtigte kann von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch ma- chen und – bei einer unlimitierten Vorkaufsberechtigung – das Vorkaufsob- jekt «zu den wirklichen Bedingungen des Kaufgeschäfts»,1033 also zu den Bedingungen des dissimulierten Kaufgeschäfts erwerben. Nötigenfalls hat der Richter diesen Kaufpreis festzusetzen.1034 Obwohl der Vorkaufsfall be- reits mit Abschluss des rechtsmissbräuchlichen, simulierten Kaufvertrags eintritt, beginnt die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts erst in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Vorkaufsberechtigte vom dissimulierten Geschäftsinhalt Kenntnis erlangt (vgl. Art. 216e Satz 2 OR).1035 Im Normalfall ist die im Drittvertrag veräussernde Partei formelle und materielle Grundeigentümerin des vorkaufsbelasteten Grundstücks. Hingegen tritt der Vor- kaufsfall meines Erachtens auch dann ein, wenn der Veräusserer entweder nur materieller oder nur formeller Grundeigentümer ist: – Der materielle Grundeigentümer, der nicht formell im Grundbuch als Ei- gentümer eingetragen ist, kann zwar nicht grundbuchlich über das Grund- stück verfügen (vgl. Art. 656 Abs. 2 ZGB), doch kann er in Bezug auf das Grundstück obligatorische Verpflichtungen eingehen, namentlich mit ei- nem Dritten einen Grundstückkaufvertrag abschliessen.1036 Der materielle Grundeigentümer kann gemäss Art. 665 Abs. 2 ZGB jederzeit die formelle Eintragung im Grundbuch eigenmächtig erwirken und danach auch grund- 1032 Siehe ZWR 45/2011, S. 249 ff. (256), E. 7f (Walliser Kantonsgericht); KOLLER, Formmangel, Nr. 145 f., mit Hinweis auf LGVE 1985 I Nr. 5, S. 9 ff. (11), E. 5b (Luzerner Obergericht); SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 85; WERREN, Nr. 13; WIEDERKEHR, S. 128. Vgl. auch BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216d; GIGER, BK, N 129 zu Art. 216 OR. Siehe ferner MEIER-HAYOZ, BK, N 185 zu Art. 681 ZGB, und DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272 Fn. 49. Entgegen der Auffassung des letzten Autors ist es für die Annahme eines Vorkaufsfalls allerdings nicht erforderlich, dass das dissimulierte Rechtsgeschäft gültig ist. Beim formbedürftigen Grundstückkaufver- trag ist es geradewegs ausgeschlossen, dass ein dissimuliertes Rechtsgeschäft je- mals (form-)gültig ist, wenn die Simulationsabrede einen formbedürftigen Ver- tragspunkt betrifft. Dennoch ist der Eintritt eines Vorkaufsfalls zu bejahen, wenn das Verhalten des Vorkaufsbelasteten gegenüber dem Vorkaufsberechtigten als rechtsmissbräuchlich erscheint. Vgl. auch unten Nr. 586. 1033 Vgl. BGE 82 II 576 ff. (582), E. 2; siehe auch LGVE 1985 I Nr. 5, S. 9 ff. (11), E. 5a (Luzerner Obergericht); VISCHER, S. 87; WIEDERKEHR, S. 129 oben. 1034 ZWR 45/2011, S. 249 ff. (256), E. 7g (Walliser Kantonsgericht); KOLLER, Form- mangel, Nr. 147; WERREN, Nr. 15. 1035 Vgl. auch unten Nr. 859. 1036 Siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 69 zu Art. 656 ZGB. 542 543 6. Kapitel: Vorkaufsfall 206 buchlich über das Grundstück verfügen. Schliesst er mit einem Dritten ei- nen Grundstückkaufvertrag ab, löst dies den Vorkaufsfall aus. – Der formelle Grundeigentümer, der aber nicht materiell Grundeigentümer ist, kann sich in Bezug auf das Grundstück ebenfalls rechtsgeschäftlich verpflichten, namentlich mit einem Dritten einen Grundstückkaufvertrag eingehen. Der Dritte, der sich in gutem Glauben auf den formellen Eintrag im Grundbuch verlässt und daraufhin Grundeigentum erwirbt, wird gemäss Art. 973 Abs. 1 ZGB in diesem Erwerb geschützt. Der bloss formelle Grundeigentümer kann mit anderen Worten gegenüber gutgläubigen Drit- ten grundbuchlich über das Grundstück verfügen.1037 Damit der Vorkaufs- berechtigte nicht schlechter gestellt ist als der Dritterwerber, muss in die- sem Fall ebenfalls ein Vorkaufsfall angenommen werden. Doch wird der Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht ausübt und anschliessend vom formellen Grundeigentümer beim Grundbuchamt als neuer Eigentümer an- gemeldet wird, in seinem Eigentumserwerb ebenfalls nur dann geschützt, wenn er gutgläubig ist. B) Abschluss eines Vorvertrags als Vorkaufsfall? Die Frage, ob bereits der Abschluss eines Vorvertrags zu einem Grundstück- kaufvertrag (oder zu einem anderen Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt) für den Eintritt des Vorkaufsfalls ausreicht, ist umstrit- ten. Ein Teil der Lehre bejaht den Vorkaufsfall bereits mit Abschluss des Vor- vertrags, da die Parteien damit nicht mehr einseitig widerrufbare Verpflichtun- gen eingegangen seien.1038 Der andere Teil der Lehre lehnt diese Auffassung ab mit dem Hinweis, dass bei einem Vorvertrag eben keine Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums, sondern lediglich eine Verpflichtung zur Einge- hung einer solchen Verpflichtung eingegangen werde.1039 Meines Erachtens ist bereits im Abschluss des Vorvertrags ein Vorkaufsfall zu erblicken. Dies aller- dings unter den Voraussetzungen, dass der Vorvertrag erstens beide Parteien verpflichtet1040 und dass zweitens am Vorvertrag der Vorkaufsbelastete als Par- tei beteiligt ist.1041 Die hier vertretene Auffassung beruht auf folgenden Überle- gungen: 1037 Siehe HOMBERGER, ZK, N 1 zu Art. 973 ZGB. 1038 GIGER, BK, N 128 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 179 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 274 ff. und 281; REY, Eigentum, Nr. 1257; STREBEL, Nr. 296. 1039 BRÜCKNER, Nr. 85; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; SUTTER, S. 279; WIEDERKEHR, S. 125; siehe auch BGE 85 II 572 ff. (578), E. 4, obiter dictum. 1040 Siehe auch das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (28), E. 2b. 1041 Im Normalfall verpflichten sich die Parteien des Vorvertrags zum Abschluss des Hauptvertrags. Denkbar ist aber auch, dass sich eine Partei im Vorvertrag gegen- 544 545 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 207 Nach einem Teil der Lehre und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der zusätzliche Abschluss des Hauptvertrags entbehrlich und es kann aus dem Vor- vertrag direkt auf Erfüllung der Sach- oder Geldleistung geklagt werden. Weil damit im Ergebnis die Unterscheidung zwischen Vorvertrag und Hauptvertrag entfällt, sind diese beiden Verträge auch hinsichtlich des Eintritts des Vorkaufs- falls gleich zu behandeln. Nach einem anderen Teil der Lehre verpflichtet der Vorvertrag die Parteien zwar nur – aber immerhin – zur Erfüllung ihres Ab- schlussversprechens. Demgemäss richtet sich die Erfüllungsklage bloss auf Ab- gabe der Willenserklärung zum Vertragsschluss.1042 Dennoch befürwortet auch dieser Teil der Lehre, dass der Kläger diese Erfüllungsklage aus prozessökono- mischen Überlegungen zugleich mit dem Begehren verknüpfen darf, den vorver- traglich Verpflichteten zur Erfüllung des durch gerichtliches Urteil herbeige- führten Hauptvertrags zu verurteilen.1043 Wenn auch nicht dogmatisch, so be- deutet dies zumindest faktisch, dass die Übertragung des Grundeigentums direkt gestützt auf den Vorvertrag erfolgen kann, ohne dass die Parteien noch einen Hauptvertrag abschliessen müssen. Würde man den Vorkaufsfallcha- rakter des Vorvertrags verneinen, so hätte der Vorkaufsberechtigte unter Um- ständen gar nie die Möglichkeit, sein Vorkaufsrecht auszuüben. Als Möglichkeit in Betracht fiele zwar, den Zeitpunkt der Rechtskraft des gerichtlichen Urteils, in welchem das Gericht den Hauptvertrag zustande bringt, als Vorkaufsfall zu betrachten. Wenn dann aber zugleich mit diesem Urteil das Grundeigentum auf den Kläger übertragen wird, so hat zumindest der nicht vorgemerkte Vorkaufs- berechtigte nie die Möglichkeit gehabt, sein Vorkaufsrecht auszuüben und durchzusetzen. Diese Gründe sprechen dafür, bereits im Abschluss eines Vor- vertrags einen Vorkaufsfall zu erblicken. Schliessen die Parteien in der Folge doch noch einen Hauptvertrag ab, so stellt dies nach der hier vertretenen Auffas- sung einen zweiten Vorkaufsfall dar. Beide Vorkaufsfälle lösen einen separaten Fristenlauf zur Ausübung des Vorkaufsrechts aus. C) Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags als Vorkaufsfall? Ob der Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags (oder eines anderen Optionsver- trags, der dem Dritten ein Gestaltungsrecht einräumt, mit dem er durch einseiti- ge Willenserklärung ein Rechtsgeschäft zustande bringen kann, das wirtschaft- lich einem Verkauf gleichkommt) den Vorkaufsfall auslöst, ist ebenfalls umstrit- über der anderen verpflichtet, mit einem Dritten einen Hauptvertrag einzugehen: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1078. Es handelt sich diesfalls um einen Vertrag zu- gunsten eines Dritten im Sinn von Art. 112 OR. Es ist selbstredend, dass ein Vor- vertrag zugunsten eines Dritten nur dann den Vorkaufsfall auslösen kann, wenn der Vorkaufsbelastete als Promittent an diesem Vorvertrag beteiligt ist. 1042 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 50. 1043 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1088a; siehe auch KRAMER, BK, N 121 in fine zu Art. 22 OR. 546 547 6. Kapitel: Vorkaufsfall 208 ten. Die herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung betrach- ten den Abschluss des Kaufsrechtsvertrags nicht als Vorkaufsfall, hingegen die Ausübung des Kaufsrechts.1044 Denn beim Kaufsrechtsvertrag gehe nur der Kaufsrechtsgeber eine Bindung ein. Die abweichende Lehre bejaht hingegen nicht nur bei der Ausübung eines Kaufsrechts einen Vorkaufsfall, sondern be- reits beim Abschluss des Kaufsrechtsvertrags. Dies wird insbesondere damit begründet, dass der Vorkaufsbelastete auch in diesem Vertrag seinen endgülti- gen und unwiderruflichen Willen zum Verkauf äussere.1045 Meines Erachtens verdienen die herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung den Vorzug, wonach der Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags keinen Vor- kaufsfall auslöst: Ausschlaggebend ist meines Erachtens der Umstand, dass der Kaufsberechtigte mit dem Abschluss des Kaufsrechtsvertrags eben gerade keine Verpflichtung eingegangen ist, das Grundstück zu erwerben, sondern dass dieser Entscheid vielmehr noch in seinem Belieben steht. Die klar geäusserte Veräusserungsab- sicht des Vorkaufsbelasteten reicht nach dem Gesagten nicht aus für die An- nahme eines Vorkaufsfalls.1046 Ebenso wenig genügt die verbindliche Äusserung des Verkaufswillens für sich allein, um den Vorkaufsfall auszulösen. Vielmehr muss auch noch der verbindliche Erwerbswille des Dritten hinzutreten. 2. Spezialfälle Nach dem Gesagten setzt der Vorkaufsfall grundsätzlich voraus, dass der Dritt- vertrag rechtsgültig abgeschlossen worden ist.1047 Dieser Grundsatz erfährt je- doch für verschiedene Spezialfälle Modifikationen. Angesprochen sind der ein- seitig unverbindliche Drittvertrag (A), der anfechtbare Drittvertrag (B), der be- dingte Drittvertrag (C), der bewilligungs- bzw. zustimmungsbedürftige Drittver- trag (D), die nachträgliche Aufhebung (E) oder Abänderung des Drittvertrags (F) sowie die Verhinderung des Eintritts des Vorkaufsfalls wider Treu und Glauben (G). A) Einseitig unverbindlicher Drittvertrag Denkbar ist, dass der Drittvertrag einseitig unverbindlich ist, weil eine Partei im Sinn von Art. 21 OR übervorteilt worden oder einem erheblichen Willensman- 1044 BGE 85 II 572 ff. (575 ff.), E. 4; BRÜCKNER, Nr. 83, 85 und 91 f.; REY, ZSR 1994, S. 50 Fn. 58; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a f.; STREBEL, Nr. 289 f., mit einem Vorbehalt für das in Umgehungsabsicht bestellte Kaufsrecht. 1045 BÄR, S. 91 ff.; GIGER, BK, N 126 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 180 ff. zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 276 ff. und 281. 1046 Vgl. oben Nr. 538. 1047 Vgl. oben Nr. 538 ff. 548 549 550 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 209 gel gemäss den Art. 23 ff. OR unterlegen ist. Lehre und Rechtsprechung vertre- ten einhellig die Auffassung, dass diesfalls der Vorkaufsfall bereits mit dem Vertragsabschluss eintritt. Wenn allerdings die betroffene Partei innert der Jah- resfrist von Art. 21 Abs. 2 bzw. Art. 31 OR erkläre, dass sie den Vertrag nicht halte, so falle auch der «Vorkauf»1048 dahin.1049 Diese Auffassung verdient Zu- stimmung. Obwohl der einseitig unverbindliche Vertrag Ähnlichkeiten mit dem potestativ bedingten Vertrag aufweist, weil es der betroffenen Person anheimge- stellt ist, ob sie die Unverbindlichkeit des Vertrags geltend machen will oder nicht,1050 erachte ich es als sachgerecht, den Vorkaufsfall bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eintreten zu lassen und nicht – analog zum potestativ bedingten Vertrag1051 – erst im Zeitpunkt, in dem der Vertrag genehmigt wird. Denn während sich die Parteien bei einem potestativ bedingten Vertrag von Anfang an bewusst sind, dass die Wirksamkeit des Vertrags von einer Bedin- gung abhängt, ist dies beim einseitig unverbindlichen Vertrag gerade nicht der Fall. Hier kann es unter Umständen Jahre dauern, bis sich die betroffene Partei des Mangels, der den Vertrag einseitig unverbindlich macht, bewusst wird. Da- her besteht schon aus praktischen Gründen gar keine andere Wahl, als den Vor- kaufsfall mit dem Vertragsabschluss eintreten zu lassen. Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, muss es sich allerdings entgegenhalten lassen, wenn sich der Vorkaufsbelastete rechtzeitig auf die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrags beruft. Dann entfällt nachträglich der Vorkaufsfall. Sollte der Vorkaufsberechtigte bereits von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht haben, so ist seine Ausübungserklä- rung ungültig. 1048 Mit «Vorkauf» ist der durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekomme- ne Veräusserungsvertrag zwischen Vorkaufsbelastetem und Vorkaufsberechtigtem gemeint. 1049 BGE 82 II 576 ff. (583), E. 3; ALLGÄUER, S. 120; BRÜCKNER, Nr. 87; EMERY, Nr. 366; GIGER, BK, N 130 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 34 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 186 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272 Fn. 49; RUBIDO, Nr. 500; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 80; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731d; STREBEL, Nr. 275; SUTTER, S. 280; WIEDERKEHR, S. 127. 1050 Je nachdem ob man der Ungültigkeitstheorie oder der Anfechtungstheorie folgt, bestehen Parallelen zu einem suspensiv oder zu einem resolutiv bedingten Vertrag: vgl. GUHL/KOLLER, N 21 zu § 16; BSK OR I-SCHWENZER, N 8 zu Art. 23. Siehe auch ALLGÄUER, S. 120; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 80; WIEDERKEHR, S. 127. Ein Unterschied zwischen dem einseitig unverbindlichen und dem potestativ bedingten Vertrag besteht allerdings darin, dass der Bedingungseintritt aufgrund von Art. 151 Abs. 2 OR grundsätzlich ex nunc wirkt, derweil der Genehmigung oder Nichtge- nehmigung des einseitig unverbindlichen Vertrags Wirkung ex tunc zukommt: sie- he GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 896 und 902. 1051 Vgl. dazu unten Nr. 563. 551 6. Kapitel: Vorkaufsfall 210 Die herrschende Lehre vertritt dieselbe Lösung auch für den Fall, dass der Dritt- erwerber die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrags geltend macht.1052 Ich erachte dies jedoch nicht als sachgerecht. Liegt die Betroffenheit, welche den Drittvertrag einseitig unverbindlich macht, auf Seiten des Drittkäufers, so sollte dies nicht ohne Weiteres zum Dahinfallen des Vorkaufsfalls führen. Mei- nes Erachtens lässt sich vielmehr der Regelungsgedanke von Art. 216d Abs. 2 OR auf diesen Fall ausweiten, sodass auch Willensmängel, «die in der Person des Käufers liegen, […] gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ohne Wirkung» bleiben. Dadurch werden die Interessen aller involvierter Parteien gewahrt: Der Vorkaufsbelastete, der seinen Veräusserungswillen im Drittvertrag verbindlich geäussert hatte, musste ohnehin mit der Ausübung des Vorkaufsrechts rechnen. Der einem Willensmangel unterlegene Drittkäufer kann sich vom Vertrag lossa- gen. Und der kaufwillige Vorkaufsberechtigte kann durch die Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundstück an sich ziehen.1053 Vorbehalten bleibt, dass der Vorkaufsberechtigte seinerseits einem Willensmangel unterliegt und sich auf die Unverbindlichkeit seiner Ausübungserklärung beruft.1054 B) Anfechtbarer Drittvertrag Der Drittvertrag, namentlich der Grundstückkaufvertrag, kann auch anfechtbar sein wegen der Verletzung der Steigerungsbedingungen nach Art. 230 OR oder wegen Gläubigerbegünstigung nach den Art. 285 ff. SchKG.1055 In der Lehre werden verschiedene Standpunkte vertreten bezüglich der Frage, wie sich solche Anfechtungsgründe auf den Vorkaufsfall auswirken. Nach älteren Lehrmeinun- gen sind solche Anfechtungsgründe ohne Einfluss auf den Vorkaufsfall.1056 Mit dem Vertragsabschluss sei der Vorkaufsfall eingetreten und der Vorkaufsberech- tigte könne von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen. Selbst wenn der Dritt- vertrag erfolgreich angefochten werde, hindere dies den Erwerb durch den Vor- kaufsberechtigten nicht. Die neuere Lehre hält es hingegen gleich wie beim einseitig unverbindlichen Vertrag: Werde der Drittvertrag erfolgreich angefoch- ten, so falle der Drittvertrag und damit auch der Vorkaufsfall dahin.1057 Meines 1052 MEIER-HAYOZ, BK, N 186 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 57 zu § 11; SUTTER, S. 280; STREBEL, Nr. 275. 1053 Ähnlich RUBIDO, Nr. 504 ff. 1054 Vgl. unten Nr. 842 in fine. 1055 Der «anfechtbare» Vertrag im hier umschriebenen Sinn ist nicht zu verwechseln mit dem einseitig unverbindlichen Vertrag im Sinn der Anfechtungstheorie. 1056 ALLGÄUER, S. 120 f.; HAAB, ZK, N 36 zu Art. 681/82 ZGB, bezüglich der pauliani- schen Anfechtung; MEIER-HAYOZ, ZBGR 1964, S. 272 Fn. 49; OSER/SCHÖ- NENBERGER, ZK, N 28 zu Art. 216 OR; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 80 f.; WIEDERKEHR, S. 127 f. 1057 BRÜCKNER, Nr. 87; MEIER-HAYOZ, BK, N 187 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUT- TER, N 57 zu § 11; STREBEL, Nr. 277; SUTTER, S. 280. 552 553 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 211 Erachtens muss unterschieden werden nach der Art des Anfechtungsgrun- des: Bei einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung ist der Kaufvertrag gemäss Art. 230 Abs. 1 OR anfechtbar, wenn in rechtswidriger oder gegen die guten Sitten verstossender Weise auf den Erfolg der Versteigerung eingewirkt worden ist. Zur Anfechtung legitimiert ist jedermann, der ein Interesse daran geltend machen kann. Eine sittenwidrige Einwirkung auf eine Versteigerung liegt na- mentlich vor bei einem Versprechen unter Mitbietenden, gegen Leistung einer Entschädigung vom Bieten Abstand zu nehmen (pactum de non licitando), so- wie bei einer Abrede des Versteigerers mit einem Bietenden, dass ein allfälliger Zuschlag ihn nicht verpflichte, den Kaufpreis und das Aufgeld zu zahlen (pac- tum de licitando).1058 Im ersten Fall hat namentlich der Veräusserer, im zweiten Fall der Erwerber ein Interesse an der Anfechtung des Kaufvertrags. Falls die Anfechtung – die klageweise geltend zu machen ist1059 – gutgeheissen wird, hebt das Gestaltungsurteil den Steigerungskaufvertrag ex tunc auf.1060 Meines Erach- tens muss sich die Rechtslage diesfalls gleich gestalten wie beim einseitig un- verbindlichen Drittvertrag:1061 Hat der Vorkaufsbelastete erfolgreich angefoch- ten, muss auch der Vorkaufsfall entfallen. Hat hingegen der Dritterwerber er- folgreich angefochten, so bleibt dies gegenüber dem Vorkaufsberechtigten grundsätzlich ohne Wirkung. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Vorkaufsbe- rechtigte sich auf einen Willensmangel und damit auf die Unverbindlichkeit seiner Ausübungserklärung beruft. Anders liegen die Dinge bei der paulianischen Anfechtung. Sie bewirkt, dass die angefochtene Rechtshandlung in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht unbe- achtlich ist, namentlich das veräusserte Grundstück gepfändet werden kann bzw. in die Konkursmasse fällt. An der zivilrechtlichen Wirksamkeit der angefochte- nen Rechtshandlung ändert sie aber nichts.1062 Der Drittvertrag, namentlich der Grundstückkaufvertrag, bleibt gültig. Deshalb kann die erfolgreiche pauliani- sche Anfechtung auch keine zivilrechtliche Auswirkung auf den Vorkaufsfall zeitigen: Dieser ist im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eingetreten und entfällt auch nicht nachträglich mit der Anfechtung. Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht und gestützt darauf das Eigentum am Grundstück erworben hat, muss sich vollstreckungsrechtlich den Eingriff in sein 1058 BGE 109 II 123 ff. (126), E. 2b; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 801 f.; BSK OR I- RUOSS/GOLA, N 5 zu Art. 230; SCHMID, Grundstücksversteigerung, Nr. 138 und 140 f. 1059 BSK OR I-RUOSS/GOLA, N 9 zu Art. 230; SCHMID, Grundstücksversteigerung, Nr. 147. 1060 BSK OR I-RUOSS/GOLA, N 13 zu Art. 230. 1061 Vgl. oben Nr. 550 ff. 1062 BGE 134 III 52 ff. (57), E. 1.3.3; AMONN/WALTHER, N 39 ff. zu § 52; BSK SCHKG-STAEHELIN, N 10 zu Art. 291. 554 555 6. Kapitel: Vorkaufsfall 212 Grundeigentum zwar gefallen lassen, bleibt aber zivilrechtlich – bis zu einer allfälligen Zwangsverwertung – Eigentümer. C) Bedingter Drittvertrag Nach einer Darstellung von Lehre und Rechtsprechung (a) zum Vorkaufsfall bei einem bedingten Drittvertrag gebe ich eine eigene Stellungnahme ab (b). a) Lehre und Rechtsprechung Was den Eintritt des Vorkaufsfalls bei einem bedingten Drittvertrag anbelangt, so treffen die herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung eine Unterscheidung danach, ob es sich um eine kasuelle oder um eine po- testative Bedingung handelt. Von einer kasuellen Bedingung spricht man, wenn der Bedingungseintritt weder vom Willen der Parteien noch eines Dritten abhängt.1063 Ist dagegen der Eintritt der Bedingung vom Willen einer Vertrags- partei oder eines Dritten abhängig, handelt es sich um eine Potestativbedin- gung.1064 Wird die Wirksamkeit des Vertrags von einer kasuellen Bedingung abhängig gemacht, tritt der Vorkaufsfall gemäss der angesprochenen bundesge- richtlichen Rechtsprechung und herrschenden Lehre bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein.1065 Der Vorkaufsberechtigte kann im Nachgang zum Vertragsabschluss sein Vorkaufsrecht ausüben, doch gilt die kasuelle Bedingung auch für seinen Vertrag mit dem Vorkaufsbelasteten.1066 Bei einem Drittvertrag, der unter einer Potestativbedingung steht, tritt der Vorkaufsfall dagegen erst ein, wenn die vorbehaltene Willensbedingung eintritt.1067 Diese Ausnahme wird damit begründet, dass dadurch denjenigen Machenschaften ein Riegel gescho- ben wird, bei denen der Vorkaufsbelastete unvorteilhafte, nicht ernst gemeinte 1063 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3967 f. 1064 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3965 f. 1065 BGE 85 II 572 ff. (576), E. 4; BRÜCKNER, Nr. 90; GIGER, BK, N 132 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 190 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 81; STREBEL, Nr. 429; WISSMANN, Nr. 1465; a.M. Urteil des Zürcher Obergerichts vom 12. Juni 1959, in: ZBGR 45/1964, S. 298 ff. (304), E. 3; kritisch auch BÄR, S. 97, und SUTTER, S. 282. 1066 BGE 73 II 162 ff. (166), E. 4a; BRÜCKNER, Nr. 90; GIGER, BK, N 132 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 190 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 81; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a; STREBEL, Nr. 228 ff. 1067 BRÜCKNER, Nr. 91; STREBEL, Nr. 430; BÄR, S. 95, befürwortet diese Auffassung nur für den Fall, dass die Bedingung vom Willen des Vorkaufsbelasteten abhängt, nicht aber dann, wenn die Bedingung vom Willen des Drittkäufers abhängt. 556 557 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 213 Vertragsbedingungen vorgibt, um zu testen, ob der Vorkaufsberechtigte zur Ausübung seines Vorkaufsrechts bewegt werden kann.1068 b) Eigene Stellungnahme Meines Erachtens ist es sehr zweifelhaft, ob man beim suspensiv bedingten Drittvertrag den Vorkaufsfall tatsächlich bereits mit Abschluss des Vertrags oder nicht besser erst mit Eintritt der Bedingung eintreten lassen will.1069 Gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung und herrschende Lehre spricht, dass erst im Zeitpunkt des Bedingungseintritts die Wirkungen des Drittvertrags eintreten (vgl. Art. 151 Abs. 2 OR), also die Forderungen und Schulden aus dem Kaufvertrag (bzw. aus dem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt) begründet werden.1070 Erst in diesem Zeitpunkt entsteht die für den Grundstückkaufvertrag charakteristische synallagmatische Verpflichtung zum Austausch von Grundstück gegen Geld,1071 die sich auch gerichtlich durch- setzen lässt. Namentlich im deutschen Recht will eine neuere Lehrmeinung denn auch erst im Bedingungseintritt den Vorkaufsfall erblicken.1072 Begründet wird dies unter anderem damit, dass andernfalls der Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht im Nachgang zum Abschluss eines suspensiv bedingten Drittver- trags ausübe, Gefahr laufe, dass der Vorkaufsbelastete während des Schwebezu- stands bis zur Erfüllung oder zum Ausfall der Bedingung das Grundstück erneut – an einen Vierten und diesmal ohne Bedingung – verkaufe und der Vorkaufsbe- rechtigte, der sein Gestaltungsrecht durch Ausübung verbraucht habe, sich die- sen Verbrauch beim zweiten Veräusserungsgeschäft entgegenhalten müsse.1073 Dem ist allerdings zu entgegnen, dass das Vorkaufsrecht nach richtiger Auffas- sung infolge Ausübung erst dann untergeht, wenn der Vorkaufsberechtigte Ei- gentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks geworden ist, sodass er sein Vor- kaufsrecht ohne Weiteres auch im zweiten Vorkaufsfall ausüben kann.1074 An- dernfalls würde das analoge Problem auch beim Abschluss eines resolutiv be- dingten Vertrags bestehen. Hier nimmt aber auch die angesprochene neuere deutsche Lehre den Eintritt des Vorkaufsfalls mit Abschluss des Vertrags an.1075 1068 Vgl. BGE 85 II 572 ff. (578), E. 4; GIGER, BK, N 133 zu Art. 216 OR. 1069 Siehe auch BÄR, S. 97; SUTTER, S. 282. 1070 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3992. 1071 Vgl. unten Nr. 588. 1072 BURBULLA, S. 80 f.; WESTERMANN, MünchK, N 16 zu § 463 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 29 zu § 463 BGB; anders aber die Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs in BGHZ 139, S. 29 ff. (33); siehe auch SOER- GEL/WERTENBRUCH, N 59 zu § 463 BGB. 1073 BURBULLA, S. 80 f. 1074 Vgl. unten Nr. 873. 1075 BURBULLA, S. 78; WESTERMANN, MünchK, N 16 zu § 463 BGB; VON STAU- DINGER/MADER, N 29 zu § 463 BGB. 558 6. Kapitel: Vorkaufsfall 214 Für die bundesgerichtliche Rechtsprechung und herrschende Lehre spricht allerdings, dass Art. 216d Abs. 1 OR die Informationspflicht des Verkäufers und Art. 216e Satz 2 OR den Beginn des Fristenlaufs zur Ausübung des Vorkaufs- rechts vom Abschluss des Drittvertrags bzw. von der Kenntnisnahme davon abhängig machen.1076 Zudem vermag diese Auffassung der Interessenlage sämt- licher beteiligter Parteien gerecht zu werden: Der Vorkaufsberechtigte hat – wie beim unbedingten Vertrag – Gewissheit über den Vertragsinhalt und die Ernst- haftigkeit des Verkaufswillens des Vorkaufsbelasteten.1077 Und der Vorkaufsbe- lastete und der Dritterwerber erfahren zeitlich früher, ob der Vorkaufsberechtig- te von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht oder nicht. Schliesslich kann man Art. 216d Abs. 3 OR auch so verstehen, dass mit den dort erwähnten «Bedin- gungen» nicht nur die eigentlichen Kaufbedingungen gemeint sind, sondern eben auch die Bedingungen, von denen die Wirksamkeit des Vertrags ab- hängt.1078 Da weder für die eine noch für die andere Auffassung zwingende Gründe sprechen, ist dem Postulat der Rechtssicherheit entsprechend der Auf- fassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und herrschenden Lehre den Vorzug zu erteilen und demnach zwischen dem kasuell (aa) und dem potestativ bedingten Drittvertrag (bb) zu unterscheiden: aa) Rechtslage beim kasuell bedingten Drittvertrag Bei einem Drittvertrag, der unter einer kasuellen Suspensivbedingung abge- schlossen worden ist, tritt der Vorkaufsfall sogleich mit Vertragsabschluss ein. Der Vorkaufsberechtigte kann von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen und bringt damit gegenüber dem Vorkaufsbelasteten den Hauptvertrag, grundsätzlich einen Grundstückkaufvertrag zustande, doch muss auch er sich die Suspensiv- bedingung des Drittvertrags entgegenhalten lassen. Erst wenn die Suspensivbe- dingung eintritt, erlangt der Grundstückkaufvertrag zwischen dem Vorkaufsbe- rechtigten und Vorkaufsbelasteten volle Wirksamkeit: In diesem Zeitpunkt ent- stehen die kaufvertraglichen Verpflichtungen zur Besitzes- und Eigentumsüber- tragung einerseits und zur Kaufpreiszahlung andererseits. Dann kann gemäss Art. 217 Abs. 1 OR die Grundbuchanmeldung und -eintragung des neuen Eigen- tümers erfolgen. Bleibt hingegen der Eintritt der Bedingung definitiv aus, er- langt der Grundstückkaufvertrag zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten keine Verbindlichkeit (vgl. Art. 151 Abs. 1 OR). Den Vorkaufsbelasteten trifft keine Verpflichtung zur Übertragung des Grundeigen- 1076 Dieses Argument büsst freilich an Überzeugungskraft ein, wenn man bei einer potestativen Bedingung für den Eintritt des Vorkaufsfalls gleichwohl auf den Be- dingungseintritt und nicht auf den Vertragsabschluss abstellen will: vgl. unten Nr. 563. 1077 GIGER, BK, N 133 in fine zu Art. 216 OR. 1078 MEIER, S. 143. Allerdings besteht auch bei diesem Argument wiederum das Prob- lem, dass bei potestativen Bedingungen eine Ausnahme gemacht werden muss. 559 560 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 215 tums. Da auch der Drittvertrag mit dem definitiven Ausbleiben der Suspensiv- bedingung keine Wirksamkeit erlangt, fällt auch der Vorkaufsfall nachträglich dahin. Durch den Bedingungsausfall ist die Ausübung des Vorkaufsrechts ins Leere gelaufen.1079 Auch wenn die Bestimmung von Art. 217 Abs. 1 OR verhindert, dass beim Grundstückkauf der (dingliche) Eigentumsübergang resolutiv bedingt ausgestal- tet werden kann,1080 schliesst dies die obligatorische Zulässigkeit und Wirksam- keit einer Resolutivbedingung in Bezug auf den Grundstückkaufvertrag selber nicht aus.1081 Steht der Drittvertrag, namentlich der Grundstückkaufvertrag, unter einer kasuellen Resolutivbedingung, so erlangt er bereits mit seinem Abschluss volle Wirksamkeit.1082 Auch hier stellt der Vertragsabschluss den Vorkaufsfall dar und berechtigt den Vorkaufsberechtigten zur Ausübung seines Vorkaufsrechts.1083 Der Vorkaufsberechtigte bringt damit gegenüber dem Vor- kaufsbelasteten den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag zustande, muss sich aber die Resolutivbedingung des Drittvertrags entgegenhal- ten lassen. Bleibt die Resolutivbedingung definitiv aus, werden der Vertrag und die daraus entspringenden Verpflichtungen zu unbedingten.1084 Erst in diesem Moment ist gestützt auf den analog anwendbaren Art. 217 Abs. 1 OR die Ein- tragung des neuen Eigentümers im Grundbuch zulässig.1085 Tritt die Resolutiv- bedingung dagegen ein, verliert der Grundstückkaufvertrag in diesem Zeitpunkt (ex nunc) seine Wirksamkeit (Art. 154 Abs. 1 OR). Die auflösend bedingten Forderungen des Grundstückkaufvertrags erlöschen.1086 Der Vorkaufsberechtig- te verliert seine Forderung auf Besitzes- und Eigentumsübertragung am Grund- stück. Da mit dem Eintritt der Resolutivbedingung auch der Drittvertrag seine Wirksamkeit verliert, entfällt nachträglich auch der Vorkaufsfall. Die Ausübung des Vorkaufsrechts des Vorkaufsberechtigten ist auch hier ins Leere gelaufen. Ein Vorbehalt ist anzubringen für jene Fälle, in denen die kasuelle Bedingung – gleichgültig, ob suspensive oder resolutive – ausschliesslich im Interesse des Dritten vereinbart, beispielsweise die Wirksamkeit des Drittvertrags von der Erteilung einer Baubewilligung abhängig gemacht worden ist. In einem solchen Fall billigt die Lehre der «begünstigten» Partei das Recht zu, selbst dann die Erfüllung des Geschäfts zu verlangen, wenn der Eintritt der (Suspensiv-)Be- 1079 SALZGEBER-DÜRIG, S. 42 und 64; vgl. auch VIONNET, S. 86. 1080 GIGER, BK, N 14 zu Art. 217 OR. 1081 GIGER, BK, N 15 zu Art. 217 OR; SUTTER, S. 280. 1082 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4005. 1083 EMERY, Nr. 367; SUTTER, S. 280. 1084 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4007. 1085 Siehe EMERY, Nr. 367; SUTTER, S. 280. 1086 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4005. 561 562 6. Kapitel: Vorkaufsfall 216 dingung ausgeblieben ist, sofern sie dies wünscht.1087 Weitet man diesen Gedan- ken konsequenterweise aus, darf die «begünstigte» Partei auch bereits im Vo- raus auf den Bedingungseintritt verzichten.1088 Dasselbe muss meines Erachtens auch zugunsten des Vorkaufsberechtigten gelten: Übt er das Vorkaufsrecht ge- stützt auf einen den Vorkaufsfall auslösenden Drittvertrag aus, der eine Suspen- sivbedingung zugunsten des Dritten enthält, und wird dadurch diese Suspensiv- bedingung Bestandteil des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags zwischen ihm und dem Vorkaufsbelaste- ten, so muss es dem Vorkaufsberechtigten gestattet sein, auf den Bedingungsein- tritt zu verzichten und die Wirksamkeit seines Vertrags unabhängig davon zur Entfaltung zu bringen.1089 Es würde in der Tat wenig Sinn machen, wenn man – um beim zuvor angeführten Beispiel zu bleiben – die Erteilung der Baubewilli- gung für den Drittkäufer als Bedingung, von der die Wirksamkeit des Veräusse- rungsvertrags zwischen Vorkaufsbelastetem und Vorkaufsberechtigtem abhängt, aufrecht erhalten wollte, zumal der Drittkäufer kaum ein Interesse daran haben wird, das Baubewilligungsverfahren zu durchlaufen, wenn er damit rechnen muss, dass das Grundstück schlussendlich dem Vorkaufsberechtigten zuteil wird. Der Vorkaufsberechtigte ist aber nicht gehalten, auf diesen Bedingungs- eintritt zu verzichten. Diesen Weg wird er namentlich dann wählen, wenn es ihm weniger um den Erwerb des Grundstücks als solchen geht, sondern vielmehr um die Verhinderung des Verkaufs des Grundstücks an den Dritten.1090 bb) Rechtslage beim potestativ bedingten Drittvertrag Bei einer suspensiven Potestativbedingung tritt der Vorkaufsfall nach dem Gesagten erst mit dem Bedingungseintritt ein.1091 Analoges hat bei einer resolu- tiven Potestativbedingung zu gelten: Ein Vorkaufsfall liegt hier erst vor, wenn der Ausfall der Bedingung feststeht. Sofern die Vertragsparteien keinen Zeit- raum vereinbaren, innert dessen sich die zum Entscheid berufene Partei über den Eintritt oder Nichteintritt der Bedingung entscheiden muss, droht die Gefahr eines unzumutbar langen Schwebezustands. Lehre und Rechtsprechung schaffen hier Abhilfe, indem sie der betroffenen Partei das Recht zur Ansetzung einer angemessenen Frist einräumen, innert derer sich die zum Entscheid berufene Partei über den Eintritt oder Nichteintritt der Bedingung aussprechen muss.1092 1087 GUHL/KOLLER, N 17 zu § 9; BSK OR I-EHRAT, N 8 der Vorbemerkungen zu Art. 151–157. 1088 Vgl. auch BGer 4A_259/2011 vom 3. August 2011, E. 1.3. 1089 Ähnlich auch BÄR, S. 97; siehe auch SCHENKER, S. 257. 1090 Zu diesem sogenannten Abwehrzweck vgl. oben Nr. 41 f. 1091 Vgl. oben Nr. 557. 1092 Urteil des BGer vom 20. September 1989, in: SemJud 1990, S. 91 ff. (94), E. 4a; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4004; PETER, Geschäft, S. 251. 563 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 217 Meines Erachtens ist dieses Recht auch dem Vorkaufsberechtigten zuzugeste- hen, da der lange Schwebezustand ihn ebenso betrifft. Einen Spezialfall stellt die Bedingung dar, wonach die Wirksamkeit des Dritt- vertrags davon abhängt, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht ausübt. Auch hierbei handelt es sich um eine Potestativbedingung – und zwar je nach gewählter Formulierung um eine Resolutiv- oder um eine Suspen- sivbedingung. Denn der Eintritt der Bedingung wird vom Willen des Vorkaufs- berechtigten, eines Dritten aus Sicht der Parteien des Drittvertrags, abhängig gemacht. Die Vereinbarung einer solchen Bedingung ist zulässig und sogar rat- sam, um den Vorkaufsbelasteten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts vor allfälligen Schadenersatzansprüchen des Dritten zu bewahren.1093 Im Ver- hältnis zum Vorkaufsberechtigten bleibt sie aber ohne Wirkung.1094 Denn an- dernfalls könnte das Vorkaufsrecht beliebig umgangen werden. Daher darf es auch – entgegen der Auffassung des Bundesgerichts und eines Teils der Leh- re1095 – keine Rolle spielen, ob der Vorkaufsberechtigte vor der Ausübung seines Vorkaufsrechts auf diese Bedingung aufmerksam gemacht worden ist oder nicht.1096 Im deutschen § 465 BGB ist dieser Fall explizit geregelt: Danach ist eine Vereinbarung des Vorkaufsbelasteten mit dem Dritten, «durch welche der Kauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig gemacht […] wird, […] dem Vorkaufsberechtigten gegenüber unwirksam». Entsprechendes hat auch für das schweizerische Recht zu gelten. Im Verhältnis zum Vorkaufsbe- rechtigten ist die Rechtslage so zu halten, wie wenn diese Bedingung nicht ver- einbart worden wäre: Der Vorkaufsfall tritt bereits mit dem Vertragsabschluss ein. Und der Veräusserungsvertrag, den der Vorkaufsberechtigte durch die Aus- übung seines Vorkaufsrechts gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zustande bringt, ist nicht an diese Bedingung gebunden. Bei einer gemischten Bedingung schliesslich, also bei einer Bedingung, die sowohl aus einem kasuellen als auch aus einem potestativen Element besteht,1097 tritt der Vorkaufsfall ein, sobald Gewissheit über den Eintritt oder Nichteintritt des potestativen Bedingungselements besteht. 1093 Vgl. unten Nr. 1040. 1094 BGE 49 II 203 ff. (205 f.), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 93; EMERY, Nr. 370; HAAB, ZK, N 35 zu Art. 681/82 ZGB; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 755; MEIER-HAYOZ, BK, N 197 ff. zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; SCHENKER, S. 257; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 85 f.; SUTTER, S. 281; STREBEL, Nr. 226 f.; WIEDERKEHR, S. 129; a.M. SIMONIUS/SUTTER, N 60 zu § 11, die eine solche Klau- sel für zulässig halten, wenn sie dem Vorkaufsberechtigten zugleich mit dem Ab- schluss des Vertrags zur Kenntnis gebracht wird. 1095 BGE 49 II 203 ff. (205 f.), E. 2; SIMONIUS/SUTTER, N 60 zu § 11. 1096 Zutreffend HAAB, ZK, N 35 zu Art. 681/82 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 86. 1097 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3969 f. 564 565 6. Kapitel: Vorkaufsfall 218 D) Bewilligungs- bzw. zustimmungsbedürftiger Drittvertrag In gewissen Fällen bedarf der Drittvertrag zu seiner Gültigkeit einer behördli- chen Bewilligung oder der Zustimmung eines Vierten. Zu denken ist bei- spielsweise an eine behördliche Bewilligung nach Art. 2 Abs. 1 BewG oder nach Art. 61 BGBB sowie an das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutz- behörde nach Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB oder des Ehegatten nach Art. 169 ZGB.1098 Bei der behördlichen Bewilligung handelt es sich um eine privat- rechtsgestaltende Verwaltungsverfügung.1099 Bis zum Entscheid über die Bewil- ligung bleibt der Vertrag schwebend unwirksam.1100 Wird die Bewilligung er- teilt, so erlangt das Rechtsgeschäft rückwirkend volle Gültigkeit. Wird sie ver- weigert, bewirkt dies die Nichtigkeit des privatrechtlichen Vertrags.1101 Gleich gestaltet sich die Rechtslage beim gesetzlichen Zustimmungserfordernis eines Vierten.1102 Ein Drittvertrag löst nach den allgemeinen Grundsätzen nur dann einen Vor- kaufsfall aus, wenn er rechtsgültig zustande gekommen ist.1103 Als Ausnahme davon statuiert Art. 216d Abs. 2 OR nun aber, dass es «gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten ohne Wirkung» bleibt, wenn «eine erforderliche Bewilligung aus Gründen, die in der Person des Käufers liegen, verweigert» wird. Diese Bestimmung ist erst im Lauf der parlamentarischen Beratungen eingefügt wor- den.1104 Gesetzlich wurde damit bloss verankert, was bereits der bisherigen Rechtsprechung und herrschenden Auffassung entsprach.1105 Im Einzelnen ist zu unterscheiden, ob das Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis den Dritter- werber (a) oder den Vorkaufsbelasteten (b) betrifft. 1098 Siehe auch Art. 14 PartG betreffend das Zustimmungserfordernis des eingetragenen gleichgeschlechtlichen Partners. 1099 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 1019 und 1023. 1100 BGE 105 II 308 ff. (312 f.), E. 3; 99 Ib 244 ff. (249), E. 3; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 724. 1101 KRAMER, BK, N 268 zu Art. 19/20 OR. Mit beachtenswerten Argumenten legt BGBB-STALDER, N 8 zu Art. 70, dar, dass anstelle einer Nichtigkeit des Vertrags mit Wirkung ex tunc eine Ungültigkeit mit Wirkung ex nunc vorzuziehen wäre. 1102 Vgl. BGE 118 II 489 ff. (491), E. 2; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, BK, N 50 und 59 zu Art. 169 ZGB; BSK ZGB I-SCHWANDER, N 18 und 22 zu Art. 169. 1103 Vgl. oben Nr. 538 ff. 1104 AmtlBull. NR 1991, S. 155. 1105 Siehe BGE 73 II 162 ff. (165 f.), E. 4a; MEIER-HAYOZ, BK, N 188 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272 f. Fn. 49; GIGER, BK, N 131 zu Art. 216 OR; WISSMANN, Nr. 1466; kritisch aber SUTTER, S. 281. 566 567 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 219 a) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Dritterwerbers Benötigt der Dritte eine behördliche Bewilligung oder die Zustimmung der Er- wachsenenschutzbehörde zum Erwerb des Grundstücks, so tritt der Vorkaufsfall gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein, obwohl der Vertrag zu diesem Zeitpunkt noch schwebend unwirksam ist.1106 Das Bundesgericht zieht diesbezüglich eine Parallele zum Vertrag, dessen Wirksamkeit rechtsgeschäftlich vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht wird: «Die Bedingtheit eines Kaufvertrags hindert die Aus- übung des Vorkaufsrechts an sich nicht, sondern hat für den Berechtigten ein- fach zur Folge, dass er die mit dem Drittkäufer vereinbarte Bedingung gegen sich gelten lassen muss». Entsprechend könne der Vorkaufsberechtigte bei ei- nem bewilligungsbedürftigen Kaufvertrag sein Vorkaufsrecht ausüben, auch wenn dieser Vertrag noch nicht bewilligt worden sei. Dass der Vertrag mit dem Dritten bewilligt werden könne, sei nicht Voraussetzung für die Ausübung des Vorkaufsrechts. «Vom Gesichtspunkte des Privatrechts aus genügt hierfür, dass der Veräusserer seinen Verkaufswillen gegenüber dem Dritten in unwiderrufli- cher Weise ausgedrückt hat». Allerdings sei zu prüfen, ob nun seinerseits der Erwerb durch den Vorkaufsberechtigten der Bewilligungspflicht unterworfen sei und ob diese erteilt werden könne.1107 Diese Rechtsprechung ist in Art. 216d Abs. 2 OR kodifiziert worden. Auch wenn diese Bestimmung systematisch in Art. 216c OR besser aufgehoben wäre, weil sie einen Aspekt des Vorkaufsfalls regelt, so ist es als Wille des Gesetzge- bers aufzufassen, dass bei einem bewilligungsbedürftigen Drittvertrag der Vor- kaufsfall unabhängig von der Erteilung der Bewilligung und insoweit unab- hängig von der Gültigkeit des Drittvertrags bereits im Zeitpunkt des Vertrags- abschlusses eintreten soll. Dies hat zur Folge, dass der Vorkaufsberechtigte bereits im Nachgang zum Abschluss dieses Drittvertrags sein Vorkaufsrecht ausüben kann. Gleich zu entscheiden ist, wenn der Dritte für den Vertragsab- schluss einer Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde nach Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB bedarf. Bleibt die behördliche Bewilligung oder die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde aus, so ändert dies nichts daran, dass der Vor- kaufsfall mit dem Abschluss des Drittvertrags eingetreten ist und der Vorkaufs- berechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen durfte. Zustimmung verdient schliesslich die Auffassung des Bundesgerichts, dass diesfalls geprüft werden muss, ob der Erwerb des Grundstücks durch den Vorkaufsberechtigten 1106 BGE 73 II 162 ff. (166), E. 4a; BÄR, S. 98; BRÜCKNER, Nr. 96; EMERY, Nr. 373 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 61 zu § 11; STREBEL, Nr. 220 und 431; a.M. STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a. 1107 BGE 73 II 162 ff. (166 f.), E. 4a. 568 569 6. Kapitel: Vorkaufsfall 220 seinerseits der Bewilligungspflicht unterworfen ist und ob diese erteilt werden kann.1108 Art. 216d Abs. 2 OR hat aber auch zur Folge, dass der Vorkaufsberechtigte, der über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags informiert worden ist, mit der Ausübung seines Vorkaufsrechts nicht bis zum Entscheid über die Er- werbsbewilligung zuwarten darf, weil die Frist zur Ausübung seines Vorkaufs- rechts unabhängig von der behördlichen Bewilligung oder der Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde zu laufen begonnen hat.1109 Dies kann für den Vor- kaufsberechtigten unangenehm sein, wenn er von seinem Vorkaufsrecht einzig aus Gründen des Abwehrzwecks Gebrauch machen möchte:1110 In diesem Fall ist der Vorkaufsberechtigte gezwungen, sein Vorkaufsrecht sicherheitshalber auszuüben, bevor er Gewissheit darüber erlangt, ob der Verkauf an den Dritten überhaupt gültig erfolgt ist. Meines Erachtens muss man es dem Vorkaufsbe- rechtigen daher gestatten, dass er sein Vorkaufsrecht unter der Bedingung ausü- ben kann, dass dem Dritten die behördliche Erwerbsbewilligung erteilt wird. Zwar ist das Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht dem Grundsatz nach bedin- gungsfeindlich.1111 Doch gilt dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt. Ein Ge- staltungsrecht darf nämlich dann unter einer Bedingung ausgeübt werden, wenn die dadurch entstehende Rechtsunsicherheit dem Erklärungsgegner zumutbar ist.1112 So verhält es sich im vorliegenden Zusammenhang: Der Vorkaufsbelaste- te als Erklärungsgegner hat mit einem Dritten einen Vertrag abgeschlossen, von dem er wusste oder zumindest wissen musste, dass dieser nur Gültigkeit bean- spruchen darf, wenn dem Dritten eine behördliche Erwerbsbewilligung oder die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde erteilt wird. Er hat sich also damit abgefunden, dass eine Behörde über das rechtliche Schicksal des Vertrags ent- scheidet. Aus diesem Grund ist es ihm auch zuzumuten, wenn das rechtliche Schicksal der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten von diesem be- hördlichen Entscheid abhängig gemacht wird. b) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Vorkaufsbelasteten Anders gestaltet sich die Rechtslage nach der herrschenden Lehre, wenn das Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis den Vorkaufsbelasteten betrifft, namentlich weil er verbeiständet ist (vgl. Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) oder weil 1108 Zum Bewilligungserfordernis auf Seiten des Vorkaufsberechtigten siehe unten Nr. 865 f. 1109 Vgl. BGE 83 II 517 ff. (518), Sachverhalt lit. C (Entscheidungen der Vorinstanzen). A.M. EMERY, Nr. 459, und STEINAUER, droits réels, Nr. 1790a. 1110 Zum Abwehrzweck vgl. oben Nr. 41 f. 1111 Vgl. oben Nr. 11. 1112 Siehe GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 155, mit Hinweisen. Siehe auch unten Nr. 840. 570 571 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 221 er die Familienwohnung veräussern will (vgl. Art. 169 Abs. 1 ZGB). In diesem Fall trete der Vorkaufsfall erst und nur dann ein, wenn die behördliche Bewilli- gung bzw. die Zustimmung zum Verkauf (rechtskräftig) erteilt werde.1113 Die Konstellation, dass der Vorkaufsbelastete eine behördliche Bewilligung oder eine Zustimmung eines Vierten zur Veräusserung des vorkaufsbelasteten Grundstücks benötigt, regelt Art. 216d Abs. 2 OR nicht. Zustimmung verdient die Auffassung der herrschenden Lehre insofern, als der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht soll ausüben dürfen, wenn dem Vorkaufsbelasteten die behördliche Bewilligung bzw. die Zustimmung zum Verkauf verweigert wird. Diesfalls fehlt es an einem Vorkaufsfall. Fragen kann man sich hingegen, ob es sachgerecht ist, im Fall der behördlichen Genehmigung bzw. Zustimmung zum Verkauf den Vorkaufsfall mit der er- wähnten Lehre erst im Zeitpunkt des rechtskräftigen Genehmigungs- bzw. Zu- stimmungsentscheids anzunehmen. Die Rechtsprechung hat diese Frage bislang noch nicht entschieden. Die in der Literatur angeführte Judikatur1114 behandelt diese Frage gerade nicht. Das Bundesgericht hat nach dem Gesagten eine Paral- lele zwischen dem genehmigungsbedürftigen Kaufvertrag und dem unter einer (Suspensiv-)Bedingung abgeschlossenen Kaufvertrag erblickt.1115 Bei einer behördlichen Bewilligungspflicht spricht man denn auch von einer «Rechtsbe- dingung», auch wenn es sich um keine Bedingung im technischen Sinn han- delt.1116 Soweit es um eine behördliche Genehmigung oder Zustimmung zum Verkauf geht, besteht eine Parallele zum kasuell-suspensiv bedingten Vertrag. Bei einem kasuell-suspensiv bedingten Grundstückkaufvertrag tritt nach dem Gesagten der Vorkaufsfall bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und nicht erst bei Bedingungseintritt ein.1117 Wenn man eine Parallele zwischen dem ka- suell-suspensiv bedingten und dem bewilligungsbedürftigen Drittvertrag her- stellt, so muss bei diesem der Vorkaufsfall ebenfalls bereits mit Abschluss des Drittvertrags eintreten. Dies gilt umso mehr, als der Eintritt einer sogenannten Rechtsbedingung zurück auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirkt, wäh- rend der Eintritt von Bedingungen im technischen Sinn aufgrund von Art. 151 Abs. 2 OR in der Regel ex nunc wirkt.1118 Der Vorkaufsberechtigte kann folg- 1113 BÄR, S. 98; CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216c und N 15 zu Art. 216d; EMERY, Nr. 372; MEIER-HAYOZ, ZBGR 1964, S. 272 f. Fn. 49; SIMONIUS/SUTTER, N 61 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a; STREBEL, Nr. 219, 221, 239 ff. und 431. 1114 Vgl. BGE 80 II 369 ff. (371), E. 2; ZR 54/1955 Nr. 81, S. 140 ff. (141 f.), E. 2 (Zürcher Obergericht). 1115 Vgl. oben Nr. 568. 1116 BSK OR I-EHRAT, N 12 der Vorbemerkungen zu Art. 151–157; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 4027; VON TUHR/ESCHER, S. 259 f. 1117 Vgl. oben Nr. 560. 1118 Vgl. BSK OR I-EHRAT, N 12 der Vorbemerkungen zu Art. 151–157; VON TUHR/ ESCHER, S. 260. 572 573 6. Kapitel: Vorkaufsfall 222 lich sein Vorkaufsrecht im Nachgang zum Vertragsabschluss ausüben. Bleibt die behördliche Bewilligung oder Zustimmung nachträglich aus, so entfällt auch der Vorkaufsfall wieder. Die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten ist diesfalls ins Leere gelaufen. Im Fall der Zustimmung eines privaten Vierten, wie beispielsweise der Zu- stimmung des Ehegatten zum Verkauf der ehelichen Wohnung, besteht hingegen eine Parallele zum potestativ-suspensiv bedingten Drittvertrag.1119 Wie bei die- sem Vertrag tritt der Vorkaufsfall erst im Zeitpunkt der Zustimmung des privaten Vierten ein, und der Vorkaufsberechtigte kann erst ab diesem Zeitpunkt sein Vorkaufsrecht ausüben. E) Nachträgliche Aufhebung des Drittvertrags Gemäss Art. 216d Abs. 2 OR (erste Tatbestandsvariante) bleibt die Aufhebung des Drittvertrags ohne Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten, wenn dieser das Vorkaufsrecht bereits ausgeübt hat. Das heisst, durch die Aufhebung des Drittvertrags entfällt der Vorkaufsfall grundsätzlich nicht. Diese Rege- lung entspricht der bereits unter dem alten Recht ergangenen Rechtspre- chung.1120 Im Zusammenhang mit dieser Bestimmung sind zwei Fragen umstrit- ten. Einerseits geht es um die Frage, welche Vertragsaufhebungstatbestände von Art. 216d Abs. 2 OR erfasst sind (a). Und andererseits stellt sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt eine Vertragsaufhebung gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten unbeachtlich bleibt (b). a) Von Art. 216d Abs. 2 OR erfasste Vertragsaufhebungstatbestände Die Botschaft spricht im Zusammenhang mit Art. 216d Abs. 2 OR von der «Aufhebung des Kaufvertrags» und verweist dabei auf Art. 115 OR. Sie be- gründet jene Regelung damit, dass «[j]ede andere Lösung […] dem Rechtsmiss- brauch Tür und Tor öffnen» würde.1121 Während ein Teil der Lehre Art. 216d Abs. 2 OR nur auf den einvernehmlichen Aufhebungsvertrag nach Art. 115 OR anwenden möchte,1122 befürwortet der andere Teil der Lehre die Anwendung dieser Bestimmung auch beim Rücktritt einer Partei nach Art. 109 OR sowie bei der Wandlung nach Art. 205 OR.1123 Was diesen Streitpunkt betrifft, so gilt es meines Erachtens zunächst einmal in terminologischer Hinsicht für Klarheit zu sorgen: Der Aufhebungsvertrag nach 1119 Vgl. dazu oben Nr. 563. 1120 BGE 82 II 576 ff. (583), E. 3; 73 II 162 ff. (170 f.), E. 6; 42 II 28 ff. (35 f.), E. 5. 1121 BBl 1988 III 1081. 1122 CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216d; MEIER, S. 143; STREBEL, Nr. 264. 1123 BRÜCKNER, Nr. 86. Siehe auch GIGER, BK, N 29 zu Art. 216d OR, und KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 756. 574 575 576 577 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 223 Art. 115 OR, verstanden als Vertrag über die vollständige oder teilweise Aufhe- bung einer Forderung, ist nicht zu verwechseln mit dem «contrarius actus», mit dem das ganze Vertragsverhältnis aufgehoben wird und auf den Art. 115 OR nur – aber immerhin – analog zur Anwendung gelangt.1124 Auch wenn die verschie- denen Lehrmeinungen und insbesondere auch die bundesrätliche Botschaft in der Terminologie nicht immer exakt sind, so dürfte doch zumindest unbestritten sein, dass in Anwendung von Art. 216d Abs. 2 OR sowohl der Aufhebungsver- trag nach Art. 115 OR als auch der «contrarius actus» gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten ohne Wirkung bleiben, jedenfalls dann, wenn dieser sein Vor- kaufsrecht bereits ausgeübt hat.1125 In beiden Fällen wirken die Parteien nach- träglich einvernehmlich auf den Drittvertrag ein, was sie auch dürfen, was aber aufgrund der Anordnung von Art. 216d Abs. 2 OR gegenüber dem Vorkaufsbe- rechtigten ohne Wirkung bleiben muss. Gleiches muss nach der hier vertretenen Auffassung auch für ein vertraglich vorbehaltenes Rücktrittsrecht gelten, welches beispielsweise für den Fall ausgeübt werden kann, dass der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht.1126 Hier haben die Parteien des Drittvertrags zwar nicht nach- träglich den Vertrag einvernehmlich aufgehoben, doch haben sie immerhin ein- vernehmlich ein vertragliches Rücktrittsrecht vereinbart, welches es einer Partei gestattet, nachträglich den Vertrag einseitig aufzuheben. Meines Erachtens verdient darüber hinaus aber auch jene Lehrmeinung Zustim- mung, wonach Art. 216d Abs. 2 OR nicht nur einvernehmliche Aufhebungstat- bestände im soeben erwähnten Sinn erfasst, sondern auch den Rücktritt einer Partei bei Schuldnerverzug nach Art. 109 OR sowie die Rückabwicklung des Vertrags bei der Wandelung nach Art. 205 OR. Dass der Schuldnerverzug nach Art. 109 OR auch von Art. 216d Abs. 2 OR erfasst sein muss, leuchtet ein, wenn man sich das Motiv, welches gemäss der bundesrätlichen Botschaft dieser Norm zugrunde liegt, nämlich die Vorbeugung von Rechtsmissbrauch,1127 vor Augen führt: Würde der Rücktritt vom Vertrag nach Art. 109 OR dazu führen, dass dadurch der Vorkaufsfall nachträglich entfiele, so wäre es für die Parteien des Drittvertrags ein Leichtes, durch Nichterfüllung der vertraglichen Verpflich- tungen einen Schuldnerverzug herbeizuführen, der dann zum Rücktritt nach Art. 109 OR berechtigen würde. Auch die Interessenlage der involvierten Parteien erfordert keine andere Betrachtungsweise. Wenn der Drittkäufer mit seiner Zah- lungsverpflichtung im Verzug ist und dem Vorkaufsbelasteten als Verkäufer 1124 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3104 und 3133. 1125 Insofern terminologisch korrekt CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216d; DERSELBE, SemJud 1994, S. 409 Fn. 189. 1126 Gl.M. MEIER, S. 143; MEIER-HAYOZ, BK, N 197 zu Art. 681 ZGB. Frage offen gelassen in BGE 78 II 354 ff. (359), E. 2. 1127 Siehe oben Nr. 576. 578 579 6. Kapitel: Vorkaufsfall 224 daher das Vorgehen über den Schuldnerverzug (bis hin zum Rücktritt vom Ver- trag) offen steht, rechtfertigt es sich nicht, dass der Rücktritt vom Vertrag ge- genüber dem Drittkäufer auch das Dahinfallen des Vorkaufsfalls und damit das Dahinfallen des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags mit dem Vorkaufsberechtigten zur Folge hat. Denn wenn der Vorkaufsberechtigte erfüllungs- und zahlungswillig ist, kommt der Vor- kaufsbelastete zu seinem Geld, und seine Interessen sind gewahrt. Andernfalls steht ihm auch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten aus diesem Vertragsver- hältnis der Weg über den Rücktritt vom Vertrag offen.1128 Falls umgekehrt der Verkäufer mit seiner Vertragserfüllung in Verzug gerät und der Drittkäufer da- her den Weg über den Rücktritt vom Vertrag wählt, so erfordert dies ebenso wenig das Dahinfallen des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten. Denn es soll dem Vorkaufsberechtigten die Entschei- dung anheimgestellt sein, ob er ebenfalls den Weg über den Rücktritt vom Ver- trag wählt (wenn der Vorkaufsbelastete ihm gegenüber nicht erfüllt) oder ob er den Weg der Erfüllungsklage bevorzugt. Dieselben Überlegungen sprechen dafür, dass auch die Wandelung nach Art. 205 OR von Art. 216d Abs. 2 OR erfasst wird: Falls der Drittkäufer wegen eines mangelhaften Grundstücks die Wandelung des Kaufvertrags nach Art. 205 OR wählt, so soll dies nicht automa- tisch dazu führen, dass der Vorkaufsfall und damit auch der Veräusserungsver- trag zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem dahinfällt. Denn auch in diesem Fall soll der Vorkaufsberechtigte selber entscheiden können, ob er seinerseits – angesichts des mangelhaften Grundstücks – ebenfalls die Wan- delung des Vertrags wählt oder ob er beispielsweise die Minderung des Kauf- preises bevorzugt. b) Zeitpunkt, ab dem eine Vertragsaufhebung unbeachtlich bleibt Gemäss Art. 216d Abs. 2 OR bleibt die Aufhebung des Drittvertrags gegenüber dem Vorkaufsberechtigten dann ohne Wirkung, wenn sie erfolgt, «nachdem das Vorkaufsrecht ausgeübt worden ist». Noch unter dem alten Recht wurde in der Lehre die Auffassung vertreten, dass die Aufhebung des Drittvertrags selbst dann keine Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten zu zeitigen vermöge, wenn dieser bereits vom Abschluss des Drittvertrags Kenntnis erlangt habe, auch wenn er sein Vorkaufsrecht noch nicht ausgeübt habe. Nur wenn der Vor- kaufsberechtigte noch keine Kenntnis vom Vertrag habe, könnten die Parteien des Drittvertrags diesen rückgängig machen und damit auch den Vorkaufsfall entfallen lassen.1129 Diese Auffassung wird von einem Teil der Lehre auch unter 1128 Vgl. unten Nr. 1010. 1129 ALLGÄUER, S. 117 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 193 ff. zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 86 f.; WIEDERKEHR, S. 129 f. 580 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 225 der Geltung des neuen Rechts befürwortet.1130 Ein anderer Teil der Lehre stellt hingegen strikt auf den Wortlaut ab und lässt eine Vertragsauflösung durch die Parteien des Drittvertrags mit Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten solange zu, bis dieser von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat.1131 Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen: Der Wortlaut von Art. 216d Abs. 2 OR ist eigentlich klar und spricht für die Auffassung, wonach eine Aufhebung des Drittvertrags gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten nur dann unbeachtlich bleibt, wenn dieser «das Vorkaufsrecht ausgeübt» hat. Eine Vertragsaufhebung, die in einem zeitlich früheren Stadium erfolgt, müsste somit dem Vorkaufsberechtigten entgegengehalten werden kön- nen mit der Konsequenz, dass dieser sein Vorkaufsrecht nicht mehr ausüben dürfte. Allerdings hat die Expertenkommission in ihrem Schlussbericht zum Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht ausgeführt, dass mit Art. 216a Abs. 3 E-OR (= Art. 216d Abs. 2 OR, erste Tatbestandsvari- ante) einzig geregelt werde, was bereits der damals herrschenden Lehre und Rechtsprechung entspreche.1132 Die Rechtsprechung hatte unter dem alten Recht die Frage zwar explizit offen gelassen, ob die Aufhebung des Drittvertrags ge- genüber dem Vorkaufsberechtigten auch dann unbeachtlich zu bleiben hat, wenn sie bereits vor der Ausübung des Vorkaufsrechts erfolgt.1133 Die bereits erwähn- te herrschende Lehre bejahte indessen diese Frage, allerdings unter der Voraus- setzung, dass der Vorkaufsberechtigte zumindest Kenntnis vom Vertrag zwi- schen dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritten erlangt hat.1134 Begründet wurde diese Auffassung, in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung,1135 insbesondere damit, dass der Vorkaufsberechtigte, der vom Abschluss des Dritt- vertrags Kenntnis erhalte, im Hinblick auf die Ausübung des Vorkaufsrechts und den Erwerb des Grundstücks Anstalten treffe, um seine Liquidität sicherzu- stellen. In diesem Zusammenhang würden ihm Kosten erwachsen und Umtriebe entstehen – Kosten, die ihm niemand ersetze, und Umstände, für die ihn nie- mand entschädige, falls der Vorkaufsfall nachträglich wieder dahinfallen sollte. Geschützt wird mit anderen Worten das Vertrauen des Vorkaufsberechtigten in 1130 EMERY, Nr. 375; STEINAUER, droits réels, Nr. 1732. 1131 CR OR I-FOËX, N 12 zu Art. 216d; kritisch aber DERSELBE, SemJud 1994, S. 409; SIMONIUS/SUTTER, N 68 zu § 11; STREBEL, Nr. 265 f., mit Kritik in Nr. 267 ff. Sie- he auch BSK OR I-FASEL, N 7 zu Art. 216d, und GIGER, BK, N 29 zu Art. 216d OR. 1132 Schlussbericht der Expertenkommission, S. 140. 1133 Siehe BGE 42 II 28 ff. (36), E. 5. 1134 Vgl. oben Nr. 580. 1135 Vgl. BGE 42 II 28 ff. (36), E. 5, allerdings mit Ausführungen zur Frage, warum eine Vertragsaufhebung zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem nach der Aus- übung des Vorkaufsrechts gegenüber dem Vorkaufsberechtigten unbeachtlich sein muss. 581 6. Kapitel: Vorkaufsfall 226 den eingetretenen Vorkaufsfall. Solange der Vorkaufsberechtigte keine Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat, erscheint er noch nicht als schützenswert. Bis zu diesem Zeitpunkt führt deshalb die Aufhebung des Drittvertrags zum Dahinfal- len des Vorkaufsfalls.1136 Die Entstehungsgeschichte von Art. 216d Abs. 2 OR mit dem Verweis der Expertenkommission auf die bisherige, überzeugende (Rechtsprechung und) herrschende Lehre spricht meines Erachtens dafür, den Wortlaut dieser Bestimmung im Sinn der soeben erwähnten früheren herrschen- den Lehre teleologisch zu reduzieren. Massgebend muss demnach der Zeit- punkt sein, in dem der Vorkaufsberechtigte Kenntnis davon erlangt, dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist. Keine Rolle spielt hingegen, ob der Vorkaufs- berechtigte auch Kenntnis vom Inhalt des Drittvertrags hat. Denn der Vorkaufs- berechtigte beginnt unter Umständen bereits dann mit den ersten Vorbereitungen im Hinblick auf die Ausübung seines Vorkaufsrechts, wenn er weiss, dass es zum Vorkaufsfall gekommen ist, auch wenn er die Details des Drittvertrags noch nicht kennt. De lege ferenda darf man meines Erachtens sogar noch einen Schritt weiter gehen und die Aufhebung des Drittvertrags gegenüber dem Vorkaufsbe- rechtigten in jedem Fall für unbeachtlich erklären, also selbst dann, wenn der Vorkaufsberechtigte noch keine Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat. Denn mit dem Abschluss des Drittvertrags ist der Vorkaufsfall eingetreten und damit die Grundlage für die Ausübung des Vorkaufsrechts gelegt. Die Aufhebung des Drittvertrags vermag der Vorkaufsbelastete als Verkäufer grundsätzlich nicht mehr alleine durchzusetzen, sondern nur im Einvernehmen mit dem Dritterwer- ber, wofür er diesem allenfalls ein Entgelt leisten muss. In einem solchen Fall wäre es dem Vorkaufsbelasteten aber auch zuzumuten, mit dem Vorkaufsbe- rechtigten zu verhandeln, um diesen zum Verzicht auf die Ausübung des Vor- kaufsrechts zu bewegen.1137 Dies würde im Übrigen auch der Rechtslage in Deutschland entsprechen: Ist dort der Vorkaufsfall einmal eingetreten, bleibt das rechtliche Schicksal des Drittvertrags ohne Auswirkungen auf die Befugnis des Vorkaufsberechtigten, sein Recht auszuüben.1138 F) Nachträgliche Abänderung des Drittvertrags Eine Ähnlichkeit mit der vorhin erörterten nachträglichen Aufhebung des Dritt- vertrags weist die nachträgliche Vertragsänderung auf, namentlich die nachträg- 1136 So die ausführliche Begründung von SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 86 f., und WIEDERKEHR, S. 130. 1137 Siehe die entsprechend berechtigte Kritik von STREBEL, Nr. 271 ff., insbesondere 273. 1138 Urteil des BGH vom 1. Oktober 2010, in: NJW 2010, S. 3774 f. (3775), E. 3b/aa; BURBULLA, S. 117; WESTERMANN, MünchK, N 15 zu § 463 BGB; SOERGEL/WER- TENBRUCH, N 78 zu § 463 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 28 zu § 463 BGB. 582 583 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 227 liche Erhöhung oder Reduktion des vom Dritten zu leistenden Kaufpreises. Die Auswirkung einer nachträglichen Abänderung des Drittvertrags auf den Vor- kaufsfall ist in der Lehre umstritten. Nach einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung führt dies zu einem neuen Vorkaufsfall mit der Konsequenz, dass der Vorkaufsberechtigte nicht nur beim ersten Vorkaufsfall (beim ur- sprünglichen Vertragsschluss), sondern auch beim zweiten Vorkaufsfall (bei der nachträglichen Vertragsänderung) sein Vorkaufsrecht ausüben kann.1139 Nach einem anderen Teil der Lehre ist eine nachträgliche Vertragsänderung – unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs – gegenüber dem Vorkaufsberechtigten verbindlich, sofern dieser noch vor der Ausübung seines Vorkaufsrechts über die Änderung informiert worden ist.1140 Die Parallelen zwischen der nachträglichen Aufhebung des Drittvertrags einer- seits und der nachträglichen Abänderung des Drittvertrags andererseits sprechen meines Erachtens dafür, diese beiden Tatbestände in Bezug auf den Vorkaufsfall analog zu behandeln. Die Parteien des Drittvertrags hätten nämlich die Mög- lichkeit, anstatt eine nachträgliche Vertragsabänderung zu beschliessen, den ursprünglichen Vertrag aufzuheben und an dessen Stelle einen neuen abzu- schliessen. Wenn die Parteien des Drittvertrags diesen nachträglich wieder auf- heben können mit der Wirkung, dass der Vorkaufsfall entfällt, solange der Vor- kaufsberechtigte noch keine Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat,1141 muss es ihnen auch gestattet sein, den Drittvertrag nachträglich noch abzuändern mit der Wirkung, dass dann einzig dieser abgeänderte Drittvertrag den Vor- kaufsfall bildet. Der abgeänderte Drittvertrag ersetzt in diesem Fall gewisser- massen den ursprünglichen Drittvertrag. Hat aber der Vorkaufsberechtigte einmal Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt, so haben die Parteien des Drittvertrags nicht mehr die Möglichkeit, diesen Ver- trag mit Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten abzuändern. Vielmehr bildet dann der ursprüngliche Drittvertrag den Vorkaufsfall. Ändern die Ver- tragsparteien den Drittvertrag gleichwohl nachträglich, so muss dies meines Erachtens dieselbe Wirkung haben, wie wenn nachträglich ein neuer zweiter Vertrag abgeschlossen würde. Demnach löst auch die nachträgliche Vertrags- änderung einen (zweiten) Vorkaufsfall aus. Beide Vorkaufsfälle ziehen sepa- rate Fristen für die Ausübung des Vorkaufsrechts nach sich. Dem Vorkaufsbe- rechtigten steht (innert der jeweiligen Ausübungsfrist) die Wahl zu, gestützt auf 1139 Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 2. November 1988, in: BN 1990, S. 94 ff. (99 f.), E. 4b/dd und ee; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a. 1140 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 85; WIEDERKEHR, S. 131. So auch die Rechtsprechung in Deutschland: RGZ 118, S. 5 ff., (7 f.); anders aber die neuere deutsche Lehre: SOERGEL/WERTENBRUCH, N 79 f. zu § 463 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 18 zu § 464 BGB; WESTERMANN, MünchK, N 29 zu § 463 BGB. 1141 Vgl. oben Nr. 581. 584 585 6. Kapitel: Vorkaufsfall 228 welchen Vorkaufsfall er sein Vorkaufsrecht ausüben will.1142 Und je nachdem für welchen Vorkaufsfall er sich entscheidet, übernimmt er – jedenfalls beim unlimitierten Vorkaufsrecht – die Vertragsbestimmungen des ursprünglichen oder des abgeänderten Drittvertrags.1143 G) Verhinderung des Vorkaufsfalls wider Treu und Glauben Abschliessend gilt es noch ganz allgemein zu erwähnen, dass der Eintritt des Vorkaufsfalls dann fingiert wird, wenn er wider Treu und Glauben verhindert wird.1144 Dies ergibt sich aus Art. 156 OR. Zwar ist einzuräumen, dass die in Art. 216c OR statuierte «ökonomische Betrachtungsweise» einen Umweg über das treuwidrige Handeln für die Annahme eines Vorkaufsfalls oft entbehrlich macht.1145 Insbesondere darf nach der hier vertretenen Auffassung noch nicht auf Rechtsmissbrauch geschlossen werden, wenn der Vorkaufsbelastete einzig deswegen ein Rechtsgeschäft abschliesst, das einem Verkauf wirtschaftlich nicht gleichkommt, namentlich eine gemischte Schenkung vereinbart, um dem Vor- kaufsberechtigten keine Möglichkeit zur Ausübung des Vorkaufsrechts zu ge- währen.1146 Schliesst er hingegen ein Rechtsgeschäft ab, das wirtschaftlich ei- nem Verkauf gleichkommt, so ist dieser Tatbestand direkt von Art. 216c Abs. 1 OR erfasst. Ganz ohne Bedeutung bleibt das rechtsmissbräuchliche bzw. das treuwidrige Handeln für die Annahme eines Vorkaufsfalls dennoch nicht, wie das bereits erwähnte Beispiel des wegen einer Kaufpreissimulation nichtigen Drittvertrags zeigt.1147 II. Verkauf eines Grundstücks Auszugehen ist gemäss dem Gesetzeswortlaut von Art. 216c Abs. 1 OR davon, dass ein Grundstückkaufvertrag (1.) den Vorkaufsfall auslöst. Davon erfasst sind auch besondere Erscheinungsformen des Grundstückkaufs (2.). Den Vorkaufs- fall lösen ausserdem der sogenannte Mengenkauf und damit verwandte Tatbe- stände (3.) sowie der Teilverkauf (4.) aus. Ebenso stellt die Vereinbarung eines Kaufvertrags mit einer ergänzenden Nebenleistungspflicht (5.) einen Vorkaufs- fall dar. Aber nicht jeder Grundstückkaufvertrag führt zu einem Vorkaufsfall, sondern es gibt auch Ausnahmen (6.). 1142 Ähnlich für das deutsche Recht entgegen der dort vorherrschenden Lehre BURBULLA, S. 123, und SCHURIG, S. 171. 1143 Vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 223 zu Art. 681 ZGB. 1144 MEIER-HAYOZ, BK, N 196 zu Art. 681 ZGB. Vgl. auch STREBEL, Nr. 224 f. 1145 Vgl. unten Nr. 650. 1146 A.M. STREBEL, Nr. 307, wie hier dagegen in Nr. 308 in fine. Vgl. unten Nr. 673 in fine. 1147 Vgl. oben Nr. 541. 586 587 II. Verkauf eines Grundstücks 229 1. Grundstückkaufvertrag Nach der Konzeption des Gesetzgebers liegt der klassische Vorkaufsfall vor, wenn das Grundstück, welches das Vorkaufsobjekt bildet, verkauft wird. Ge- meint ist der Verkauf an einen Dritten und nicht an den Vorkaufsberechtigten. Erforderlich ist der Abschluss eines öffentlich beurkundeten Grundstückkauf- vertrags im Sinn von Art. 184 und 216 Abs. 1 OR zwischen dem Vorkaufsbe- lasteten als Grundeigentümer und dem Dritten.1148 Qualifikationsmerkmal des Grundstückkaufvertrags ist die synallagmatische Verpflichtung zum Austausch von Grundstück gegen Geld.1149 Der Verkäufer verpflichtet sich, Besitz und Eigentum am Grundstück zu übertragen, derweil der Käufer die Verpflichtung eingeht, den Kaufpreis zu bezahlen.1150 2. Besondere Erscheinungsformen des Grundstückkaufs Ein Verkauf und somit ein Vorkaufsfall liegt ebenfalls vor im Fall einer freiwil- ligen privaten oder öffentlichen Versteigerung eines Grundstücks.1151 Die frei- willige private Versteigerung gehorcht ohnehin den gewöhnlichen Bestimmun- gen über den Kaufvertrag und bildet insofern keinen Sondertatbestand; insbe- sondere ist zur privaten Versteigerung eines Grundstücks ein öffentlich beur- kundeter Kaufvertrag erforderlich.1152 Spezielle Regeln enthält das OR hingegen für die freiwillige öffentliche Versteigerung im Sinn von Art. 229 Abs. 2 OR. Nach dieser Bestimmung kommt der Kaufvertrag zustande, indem der Veräusse- rer dem Meistbietenden anlässlich der Steigerung (vgl. Art. 232 Abs. 1 OR) den Zuschlag erklärt. Der Zuschlag des Veräusserers ist die Annahmeerklärung auf das Angebot des Meistbietenden.1153 Eine öffentliche Beurkundung ist für den Vertragsabschluss nicht erforderlich, selbst wenn ein Grundstück Gegenstand der Versteigerung bildet.1154 1148 BRÜCKNER, Nr. 82; REY, Eigentum, Nr. 1254. 1149 GIGER, BK, N 3 zu Art. 216c OR. 1150 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 495. 1151 ALLGÄUER, S. 121; BRÜCKNER, Nr. 82 f.; GIGER, BK, N 120 und 123 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 158 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 270; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a; SUTTER, S. 278 Fn. 13. 1152 BGE 63 I 30 ff. (33 f.), E. 2b; MEIER-HAYOZ, BK, N 158 zu Art. 681 ZGB; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 694. 1153 BSK OR I-RUOSS/GOLA, N 3 zu Art. 229. 1154 BGE 63 I 30 ff. (33), E. 2b; GUHL/KOLLER, N 109 zu § 41; SCHMID, Grundstücks- versteigerung, Nr. 104. 588 589 6. Kapitel: Vorkaufsfall 230 Der Grundstückkaufvertrag kann auch in der Form eines Vertrags zugunsten eines Dritten nach Art. 112 OR abgeschlossen werden. Auch dies löst den Vor- kaufsfall nach Massgabe der allgemeinen Grundsätze aus.1155 Auch die Hingabe des Grundstücks an Zahlungs statt steht einem Verkauf gleich und löst den Vorkaufsfall nach Massgabe der allgemeinen Grundsätze aus.1156 3. Mengenkauf und damit verwandte Tatbestände Von einem Mengenkauf spricht man, wenn in einem einzigen Vertrag nebst dem Vorkaufsobjekt noch ein oder mehrere weitere Gegenstände – seien es andere Grundstücke, Fahrnis oder andere Kaufobjekte – zu einem Gesamtpreis verkauft werden. Auch der Mengenkauf löst nach zutreffender Auffassung den Vorkaufsfall aus.1157 Denn hier wird das Vorkaufsobjekt – wenn auch zusam- men mit weiteren Gegenständen – ebenso verkauft wie beim gewöhnlichen Grundstückkauf. Wollte man anders entscheiden, hätte der Vorkaufsbelastete leichtes Spiel, um ein ihm unliebsames Vorkaufsrecht zu umgehen, indem er das Vorkaufsobjekt zusammen mit irgendeinem anderen Gegenstand verkauft. Kei- ne Rolle für die Annahme eines Vorkaufsfalls spielt, ob im Kaufvertrag der Einzelpreis für das Vorkaufsobjekt ausgewiesen ist oder ob zu einem Pauschal- preis verkauft wird.1158 Beim Mengenkauf ergeben sich gewisse Besonderheiten als Folge der Ausübung des Vorkaufsrechts. Darauf wird zurückzukommen sein.1159 Aufgrund derselben Überlegungen gleich zu behandeln wie der Mengenkauf sind meines Erachtens gemischte Vertragsverhältnisse, bei denen der Vor- kaufsbelastete nebst der Veräusserung des Grundstücks noch eine andere Leis- 1155 Siehe auch STREBEL, Nr. 336. 1156 BRÜCKNER, Nr. 83; GIGER, BK, N 120 und 123 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 157 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 270; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a. 1157 MEIER-HAYOZ, BK, N 148 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 281; RUBIDO, Nr. 322; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 83; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731c. Teilweise a.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 10 ff., die eine Ausnahme machen wollen beim Verkauf eines Betriebs mit einem vorkaufsbelasteten Grundstück, sofern es sich dabei um ein betriebsnotwendiges Grundstück handelt. 1158 A.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 8, welche die Angabe von Einzelpreisen für mehrere verkaufte Grundstücke voraussetzen und in Fn. 9 darauf hinweisen, dass dies aus steuerlichen Gründen ohnehin in der Regel erforderlich sei. 1159 Vgl. unten Nr. 932 ff., 987 ff. und 1047. 590 591 592 593 II. Verkauf eines Grundstücks 231 tung erbringt, namentlich die Überbauung des Grundstücks (sogenannter Grund- stückkauf mit Bauleistungspflicht).1160 Mit dem eingangs erörterten Mengenkauf verwandt ist meines Erachtens sodann jene Konstellation, in der das Vorkaufsrecht nur an einem Realteil oder an einem (künftigen) ideellen Anteil des Grundstücks begründet worden ist,1161 der Grundeigentümer das Grundstück aber in seiner Gesamtheit verkauft. Auch hier geht das Kaufobjekt des Drittvertrags über das Vorkaufsobjekt hinaus, doch es umfasst dieses mit. Zu Recht hat das Bundesgericht daher entschieden, dass der Verkauf des gesamten Grundstücks einen Vorkaufsfall für das Vorkaufs- recht an einem Realteil des Grundstücks darstellt.1162 Ebenso löst der Verkauf des gesamten Grundstücks einen Vorkaufsfall für das Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Anteil des Grundstücks aus.1163 Auch hier ergeben sich Besonderheiten als Folge der Ausübung des Vorkaufsrechts. Darauf wird zu- rückzukommen sein.1164 Gleich zu entscheiden ist meines Erachtens, wenn das Vorkaufsrecht an einem bereits bestehenden ideellen Anteil des Grundstücks begründet worden ist und das gesamte Grundstück verkauft wird.1165 Auf einen anderen Standpunkt stellt sich MEIER-HAYOZ.1166 Er macht geltend, dass dadurch die Liquidation des Miteigentums am Grundstück für die übrigen Miteigentümer ungebührlich er- schwert würde, und lehnt deshalb den Vorkaufsfall ab. Dem ist nicht zu folgen, weil die übrigen Miteigentümer, die an ihrem Miteigentumsanteil kein rechtsge- schäftliches Vorkaufsrecht bestellt haben, eine Handhabe gegen den Vorkaufs- berechtigten haben: Denn durch die Ausübung des Vorkaufsrechts an einem Miteigentumsanteil entsteht ein Veräusserungsvertrag, regelmässig ein Kaufver- trag, über diesen Miteigentumsanteil. Damit löst der Vorkaufsberechtigte einen zweiten Vorkaufsfall aus – und dieses Mal sind die übrigen Miteigentümer ge- mäss Art. 682 Abs. 1 ZGB am verkauften Miteigentumsanteil vorkaufsberech- tigt. Sie können dem Erwerb des rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtigten durch die Ausübung ihres eigenen Vorkaufsrechts zuvorkommen und anschliessend das Grundstück gänzlich auf den Drittkäufer übertragen. Machen die übrigen Miteigentümer hingegen von ihrem gesetzlichen Vorkaufsrecht keinen Ge- brauch, so erlangt der rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtigte zwar (zusammen mit dem Drittkäufer) Miteigentum am gesamten Grundstück. Doch in diesem 1160 Vgl. dazu GAUCH, Nr. 347 ff. 1161 Zu diesen Vorkaufsobjekten siehe oben Nr. 513 ff. 1162 BGE 81 II 502 ff. (508), E. 5; ebenso BGE 111 II 487 ff. (497 f.), E. 3g, betreffend das altrechtliche gesetzliche Vorkaufsrecht des Pächters. Siehe auch WISSMANN, Nr. 1432. 1163 MEIER-HAYOZ, BK, N 82 und 150 zu Art. 681 ZGB. 1164 Vgl. unten Nr. 935 ff. und 987 ff. 1165 Ebenso RUBIDO, S. 87 Fn. 395. 1166 MEIER-HAYOZ, BK, N 154 zu Art. 681 ZGB. 594 595 6. Kapitel: Vorkaufsfall 232 Fall kann der Drittkäufer – falls er dies wünscht – noch immer die Aufhebung des Miteigentums nach Art. 650 f. ZGB verlangen. 4. Teilverkauf Eine gerade umgekehrte Sachlage zum vorhin erörterten Mengenkauf besteht dann, wenn sich das Vorkaufsrecht zwar auf das ganze Grundstück erstreckt, der Verkäufer aber nur einen Teil davon verkauft. Dieser sogenannte Teilver- kauf kann in zwei Erscheinungsformen auftreten: Entweder wird ein Realteil oder ein ideeller Teil des Grundstücks verkauft. Auch der Teilverkauf stellt nach zutreffender Auffassung einen Vorkaufsfall dar.1167 Ansonsten hätte der Vor- kaufsbelastete die Möglichkeit, durch mehrere Teilverkäufe seines vorkaufsbe- lasteten Grundstücks das Vorkaufsrecht zu umgehen. Allerdings kann der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf den verkauften Grund- stücksteil geltend machen. Bezüglich des nicht verkauften Teils bleibt das Vor- kaufsrecht bestehen und kann bei einer späteren Veräusserung ausgeübt wer- den.1168 Auf weitere Besonderheiten als Folge der Ausübung des Vorkaufsrechts bei einem Teilverkauf wird zurückzukommen sein.1169 5. Kaufvertrag mit ergänzender Nebenleistungspflicht An der rechtlichen Qualifikation des Kaufvertrags ändert sich nichts, wenn zur Pflicht des Käufers zur Bezahlung des Kaufpreises eine ergänzende Nebenleis- tungspflicht nicht monetärer Natur hinzutritt.1170 Fragen kann man sich indes, ob und – gegebenenfalls – inwiefern die Vereinbarung einer solchen Nebenleis- tungspflicht Auswirkungen auf den Eintritt des Vorkaufsfalls zeitigt. Lehre und Rechtsprechung unterscheiden danach, ob die Nebenleistung vom Vorkaufsbe- rechtigten erbringbar oder zumindest in Geld schätzbar (A) ist oder nicht (B). A) Nebenleistung erbringbar oder in Geld schätzbar Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die Vereinbarung einer Nebenleis- tungspflicht in einem Kaufvertrag grundsätzlich nichts am Eintritt des Vorkaufs- 1167 ALLGÄUER, S. 69; CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216c; MEIER-HAYOZ, BK, N 149 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 318; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 84; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731c. Für den Verkauf eines ideellen Anteils am Grundstück nun jedoch einschränkend FOËX, Not@lex 2010, S. 86 f., der grundsätzlich nur dann einen Vorkaufsfall annimmt, wenn der verkaufte Bruchteil mehr als die Hälfte des Mitei- gentums ausmacht. 1168 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 84. 1169 Vgl. unten Nr. 944 ff. und 997 ff. 1170 Vgl. GIGER, BK, N 156 in fine zu Art. 184 OR; HONSELL, S. 50 f. 596 597 598 II. Verkauf eines Grundstücks 233 falls ändert.1171 Diese Ansicht verdient Zustimmung. Sie leuchtet besonders bei einem limitierten Vorkaufsrecht ein, bei dem der Vorkaufsberechtigte das Grundstück zu den im Vorkaufsvertrag vorgesehenen Bedingungen – und damit unabhängig von den Bedingungen des Drittvertrags – erwerben kann.1172 Nicht anders zu entscheiden ist aber bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht, zumal die preisliche Limitierung oder Nichtlimitierung eines Vorkaufsrechts keinen Ein- fluss auf die Frage des Eintritts des Vorkaufsfalls haben sollte.1173 Übt der unli- mitiert Vorkaufsberechtigte sein Recht aus, schuldet er nebst dem Kaufpreis grundsätzlich auch die Nebenleistung, da er gemäss Art. 216d Abs. 3 OR «das Grundstück zu den Bedingungen erwerben [kann], die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat».1174 Ist der unlimitiert Vorkaufsberechtigte hingegen nicht imstande, die Nebenleis- tung zu erbringen, so muss diese in eine Geldschuld von entsprechendem Wert umgewandelt werden, die der Vorkaufsberechtigte nebst dem ordentlich ver- einbarten Kaufpreis zu entrichten hat. Dies entspricht der Regelung von Art. 1271 Abs. 3 des OR-Revisionsentwurfs von 1905, die zwar keinen Eingang ins positive Gesetzesrecht gefunden hat, deren Anwendung sich gleichwohl recht- fertigt.1175 Dass der Vorkaufsberechtigte die Nebenleistung nicht in natura er- bringen kann, ändert somit grundsätzlich nichts am Umstand, dass mit dem Ab- schluss des Drittvertrags der Vorkaufsfall eingetreten ist. B) Nebenleistung weder erbringbar noch in Geld schätzbar Was gilt jedoch, wenn sich der Wert der Nebenleistung, die der Vorkaufsberech- tigte – im Gegensatz zum Drittkäufer – nicht erbringen kann, nicht in Geld schätzen lässt? Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bekannt ist bei- spielsweise der Fall, in dem der Drittkäufer nebst der Zahlung des Kaufpreises zusätzlich die Verpflichtung übernimmt, in der erworbenen Liegenschaft das Bäckereigewerbe persönlich zu führen.1176 Lehre und Rechtsprechung befür- worten in einem solchen Fall die analoge Anwendung des deutschen § 466 BGB:1177 Danach ist die Ausübung des Vorkaufsrechts ausgeschlossen, wenn 1171 BGE 89 II 444 ff. (447 f.), E. 2; GHANDCHI, S. 227; MEIER-HAYOZ, BK, N 155 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 279; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 82; SIMONIUS/SUTTER, N 58 zu § 11; STREBEL, Nr. 233 f. 1172 Vgl. unten Nr. 995. 1173 A.M. SCHENKER, S. 254. 1174 Vgl. auch unten Nr. 984. 1175 Vgl. dazu unten Nr. 985. 1176 So der Sachverhalt in BGE 89 II 444 ff. 1177 BGE 89 II 444 ff. (447 f.), E. 2; GHANDCHI, S. 227; MEIER-HAYOZ, BK, N 155 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 279; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 82; SIMONIUS/SUTTER, N 58 zu § 11; STREBEL, Nr. 233 f. Das Bundesgericht und die 599 600 6. Kapitel: Vorkaufsfall 234 sich die Nebenleistung, die zu erbringen der Vorkaufsberechtigte nicht imstande ist, nicht in Geld schätzen lässt. Wäre der Vertrag mit dem Dritten hingegen auch ohne Nebenleistung abgeschlossen worden, so hindert dies die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht – es wird dem Vorkaufsberechtigten gegenüber einfach so gehalten, als wäre diese Nebenleistung nicht vereinbart worden. Mit anderen Worten liegt gemäss der erwähnten Lehre und Rechtsprechung im ersten Fall kein Vorkaufsfall vor, derweil im zweiten Fall ein Vorkaufsfall gegeben ist. Meines Erachtens ist die Regelung von § 466 BGB nicht sachgerecht und deren Übernahme ins schweizerische Recht abzulehnen. Sie ist erstens verfehlt bei einem limitierten Vorkaufsrecht, wo es ohnehin keine Rolle spielt, ob der Vor- kaufsberechtigte die im Drittvertrag vereinbarte Nebenleistung erbringen kann oder nicht. Für die Frage, ob ein Vorkaufsfall eingetreten ist, sollte meines Er- achtens aber kein Unterschied zwischen einem limitierten und einem unlimitier- ten Vorkaufsrecht bestehen.1178 Und zweitens behandelt § 466 BGB in Geld schätzbare Nebenleistungen ohne erkennbaren sachlichen Grund vorkaufsfall- freundlicher als Nebenleistungen, die nicht in Geld schätzbar sind. Es erstaunt daher auch nicht, dass eine solche Regelung zu nicht sachgerechten Ergebnissen führt. So hat beispielsweise die deutsche Lehre und Rechtsprechung die Pflege durch Angehörige als nicht in Geld schätzbar eingestuft, um mit dieser Argu- mentation im Einzelfall den Vorkaufsfall verneinen zu können.1179 Eine Ansicht, die sich – jedenfalls für das schweizerische Recht – schwer mit dem Umstand vereinbaren lässt, dass der Pflege- und Betreuungsaufwand durch Angehörige im Haftpflichtrecht als normativer Schaden entschädigt wird, wobei sich die Schadensschätzung am Lohn einer Krankenschwester orientiert.1180 Für die Beurteilung, ob ein Vorkaufsfall eingetreten ist oder nicht, kann meines Erachtens nur die Frage entscheidend sein, ob man es – wirtschaftlich be- trachtet – noch immer mit einem Verkauf zu tun hat. Dies kann man mit guten Gründen in denjenigen Fällen verneinen, bei denen es dem Veräusserer massgeblich auf die Gegenleistung des Erwerbers ankommt, die nicht oder nicht ausschliesslich in Geld besteht.1181 Da allerdings in einem Kaufvertrag nur eine die Kaufpreisschuld ergänzende Nebenleistungspflicht vereinbart werden kann, ansonsten die rechtliche Qualifikation als (reiner) Kaufvertrag entfällt,1182 er- ältere Literatur nehmen freilich noch Bezug auf die damals in Kraft gewesene Vor- gängerbestimmung von § 466 BGB, nämlich § 507 aBGB. 1178 Vgl. bereits zuvor Nr. 598. 1179 RGZ 121, 137 ff. (140); WESTERMANN, MünchK, N 2 zu § 466 BGB; SOERGEL/ WERTENBRUCH, N 3 zu § 466 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 2b zu § 466 BGB. 1180 Siehe dazu BGer 4C.276/2001 vom 26. März 2002, E. 6b/aa; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 263. 1181 Vgl. unten Nr. 677. 1182 Vgl. GIGER, BK, N 156 in fine zu Art. 184 OR. 601 602 II. Verkauf eines Grundstücks 235 scheint diese Nebenleistung als von vornherein von derart untergeordneter Be- deutung, dass meines Erachtens die Annahme ausser Betracht fällt, der Ver- äusserer habe sein Grundstück massgeblich wegen dieser Nebenleistung veräus- sert.1183 Deswegen hindert es nach der hier vertretenen Ansicht den Eintritt des Vorkaufsfalls nicht, wenn die Nebenleistung nicht in Geld schätzbar ist und vom Vorkaufsberechtigten nicht in natura erbracht werden kann. Vielmehr entfällt die Nebenleistungspflicht ersatzlos, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. So ist denn auch dem Bundesgericht im Ergeb- nis beizupflichten, dass die im Kaufvertrag enthaltene Verpflichtung zur persön- lichen Führung des Bäckereigewerbes, welcher der Vorkaufsberechtigte nicht nachleben kann, dem Eintritt des Vorkaufsfalls nicht entgegensteht.1184 6. Ausnahmen Bisweilen wird in der Lehre und Rechtsprechung betont, dass nicht immer dann, wenn der Form nach ein Kaufvertrag abgeschlossen wird, auch tatsächlich ein Vorkaufsfall vorliegt.1185 Mit anderen Worten löst ein Grundstückkaufvertrag ausnahmsweise keinen Vorkaufsfall aus. Unter diesem Gesichtspunkt sind meines Erachtens folgende Fälle zu diskutieren: Zunächst einmal geht es um die Sperrwirkung von Art. 681 Abs. 2 ZGB (A), um die Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR (B) und um die Sperrwirkung durch die «ökonomische Betrach- tungsweise» (C). Dann stellt sich die Frage nach der Ausnahme vom Vorkaufs- fall beim sogenannten Verwandten- bzw. Kindskauf (D). Und schliesslich wird gemeinhin eine Ausnahme vom Vorkaufsfall befürwortet, wenn bei der Ver- äusserung die Person des Erwerbers im Vordergrund steht (E). A) Sperrwirkung von Art. 681 Abs. 2 ZGB Gemäss Art. 681 Abs. 2 ZGB entfällt das Vorkaufsrecht, wenn das Grundstück an eine Person veräussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vorderen Rang zusteht. Gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB gehen die gesetzli- chen Vorkaufsrechte den vertraglichen vor. Zwischen zwei vertraglichen, vor- gemerkten Vorkaufsrechten bestimmt sich das Rangverhältnis nach dem Prinzip der Alterspriorität.1186 Die Veräusserung des Grundstücks an einen im glei- 1183 Siehe auch SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 82 Fn. 21, der von einer «Umkehrung der Vermutung gegenüber BGB § 507 [heute: § 466 BGB]» spricht und damit grund- sätzlich ebenso davon ausgeht, dass der Drittvertrag auch ohne Nebenleistung abge- schlossen worden wäre. Vgl. ferner VISCHER, S. 85 f. 1184 BGE 89 II 444 ff. (448 f.), E. 3. 1185 BGE 120 V 10 ff. (13), E. 3; 89 II 444 ff. (446), E. 1; MEIER-HAYOZ, ZBGR 1964, S. 267. 1186 Vgl. unten Nr. 877. 603 604 6. Kapitel: Vorkaufsfall 236 chen oder in einem vorderen Rang Vorkaufsberechtigten stellt somit keinen Vorkaufsfall dar.1187 So löst namentlich die Veräusserung eines Miteigen- tumsanteils an einen anderen Miteigentümer keinen Vorkaufsfall aus. Dies ergibt sich auch aus Art. 682 Abs. 1 Satz 1 ZGB, wonach das gesetzliche Vor- kaufsrecht der Miteigentümer nur gegenüber jedem «Nichtmiteigentümer» gel- tend gemacht werden kann. Dies gilt auch beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis. Die Veräusserung eines Stockwerkanteils an einen anderen Stockwerkeigentümer stellt für die im gleichen Rang berechtigten übrigen Stockwerkeigentümer kei- nen Vorkaufsfall dar.1188 Dies kommt auch in Art. 712c Abs. 1 ZGB zum Aus- druck, wo vom «Vorkaufsrecht gegenüber jedem Dritten, der einen Anteil er- wirbt», die Rede ist. Indem das Gesetz von «Stockwerkeigentümer» einerseits und «Drittem» andererseits spricht, bringt es bereits sprachlich zum Ausdruck, dass mit dem «Dritten» nur ein Nichtstockwerkeigentümer gemeint sein kann. Allerdings bleibt stets eine im Zusammenhang mit der Begründung des Vor- kaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis allfällig eingeführte Rangordnung zu beachten.1189 Nur bei einer Veräusserung an einen im gleichen oder in einem vorderen Rang berechtigten Stockwerkeigentümer entfällt der Vorkaufsfall für die übrigen Stockwerkeigentümer. B) Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR Art. 216c Abs. 2 OR enthält eine Aufzählung von Tatbeständen, die keinen Vorkaufsfall auslösen.1190 Diese Aufzählung führt meines Erachtens zu einer Sperrwirkung für den Eintritt des Vorkaufsfalls. Kann ein Veräusserungsge- schäft – auch wenn es in der Form eines Kaufvertrags daherkommt – unter eine der Tatbestandsvarianten von Art. 216c Abs. 2 OR subsumiert werden, liegt kein Vorkaufsfall vor, so beispielsweise wenn das Gemeinwesen mit dem Grundeigentümer einen Kaufvertrag abschliesst, um das Grundstück zur Erfül- lung einer öffentlichen Aufgabe zu erwerben.1191 C) Sperrwirkung der «ökonomischen Betrachtungsweise» Wie noch darzulegen sein wird, ist nach der hier vertretenen Auffassung mit Art. 216c Abs. 1 OR eine «ökonomische Betrachtungsweise» eingeführt worden mit der Konsequenz, dass für jedes Rechtsgeschäft aus wirtschaftlicher Sicht beur- teilt werden muss, ob es einem Verkauf gleichkommt und somit einen Vorkaufs- 1187 Vgl. BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 9 zu Art. 681. 1188 WERMELINGER, ZK, N 26 zu Art. 712c ZGB. 1189 Vgl. oben Nr. 215 in fine. 1190 Vgl. unten Nr. 613 ff. 1191 Vgl. unten Nr. 634. 605 606 607 II. Verkauf eines Grundstücks 237 fall darstellt.1192 Umgekehrt bedeutet dies aber auch, dass ein Vorkaufsfall aus- scheidet, wenn zwar formal ein Kaufvertrag abgeschlossen wird, dieser aber wirtschaftlich betrachtet nicht einem Kaufvertrag entspricht. Dies ist na- mentlich der Fall beim Abschluss eines Kaufvertrags zwischen wirtschaftlich identischen Parteien.1193 Insofern führt auch die «ökonomische Betrachtungs- weise» zu einer Sperrwirkung für den Eintritt des Vorkaufsfalls. D) Zum sogenannten Verwandten- bzw. Kindskauf im Besonderen Von einem Verwandten- bzw. Kindskauf spricht man, wenn das Grundstück an einen präsumtiven gesetzlichen Erben veräussert wird. Gemäss der herr- schenden Lehre und Rechtsprechung liegt diesfalls kein Vorkaufsfall vor, da mit einem solchen Verkauf bloss die Erbfolge vorweggenommen wird.1194 Das Bun- desgericht spricht denn auch von einer «Antizipation der Erbfolge».1195 Auch die Botschaft erwähnt, dass ein Vorkaufsfall bei einer erbrechtlich motivierten Veräusserung ausgeschlossen sei.1196 Da weder der Erbgang noch die Erbteilung einen Vorkaufsfall auslösen,1197 erscheint diese Auffassung prima vista naheliegend. Man könnte insofern auch eine Sperrwirkung für den Verwandten- bzw. Kindskauf annehmen. Allerdings bestehen durchaus strukturelle Unterscheide zwischen dem Erbgang und der Erbteilung einerseits und der antizipierten Erbfolge andererseits: Während bei einer antizipierten Erbfolge eine Veräusserung des Grundstücks stattfindet, da das Grundstück zu Lebzeiten vom präsumtiven Erblasser auf den präsumtiven Erben übertragen wird, liegen im Fall des Erbgangs und der Erbteilung gar keine Veräusserungstatbestände vor, weil es sich um eine Universalsukzession (beim Erbgang) bzw. um eine wechselseitige Aufgabe von Gesamtrechten zugunsten der Rechtskonsolidation eines Alleinberechtigten handelt (bei der Erbtei- 1192 Vgl. unten Nr. 647 ff. 1193 Vgl. unten Nr. 666 ff. 1194 BGE 120 V 10 ff. (13), E. 3; 87 II 263 ff. (268 f.), E. 3; 70 II 149 ff. (151 ff.); BÄR, S. 89; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 753 f.; GIGER, BK, N 122 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681/82 ZGB; HESS, BSK, N 3 und 11 zu Art. 216c OR; JÄGGI, S. 67; MEIER-HAYOZ, BK, N 145 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269; MÜLLER, S. 225; REY, Eigentum, Nr. 1262; SCHMID, Neuerungen, S. 79; SIMONIUS/SUTTER, N 62 zu § 11; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 409 ff. und 417; WISSMANN, Nr. 1454; kritisch aber CR OR I- FOËX, N 3 zu Art. 216c. 1195 BGE 44 II 380 ff. (388), E. 2. 1196 BBl 1988 III 1079. 1197 Vgl. unten Nr. 614 ff. und 730. 608 609 6. Kapitel: Vorkaufsfall 238 lung).1198 Dennoch darf die Frage gestellt werden, ob der Tatbestand der Zuwei- sung an einen Erben in der Erbteilung, der in Art. 216c Abs. 2 OR vom Vor- kaufsfall ausgenommen wird, nicht in einem ausgedehnteren Sinn zu verstehen ist, sodass auch die antizipierte Erbfolge darunter zu subsumieren ist und inso- weit von der Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR profitiert. Problematisch ist allerdings, dass der Begriff der «antizipierten Erbfolge» in der erbrechtlichen Literatur alles andere als einheitlich gebraucht wird. HAGEMANN verwendet beispielsweise den Begriff der «antizipierten Erbfolge» im Zusammenhang mit Art. 534 ZGB, also für jene Fälle, in denen ein in einem Erbvertrag eingesetzter Erbe bereits zu Lebzeiten vom Erblasser dessen Vermö- gen ganz oder teilweise übertragen erhält.1199 Nach der Auffassung von EITEL dagegen kann bei einem engen Begriffsverständnis nur dann von «antizipierter Erbfolge» gesprochen werden, wenn zusammen mit der lebzeitigen Zuwendung «eine definitive Regelung der Erbfolge einhergeht», das heisst, wenn der prä- sumtive Erblasser mit dem Zuwendungsempfänger zugleich einen Erbverzicht vereinbart.1200 In einem weiteren Begriffsverständnis verwendet EITEL dagegen den Begriff der «antizipierten Erbfolge» als Synonym für den Begriff der aus- gleichungspflichtigen Zuwendung.1201 Charakteristisches Merkmal einer aus- gleichungspflichtigen Zuwendung sei die (zumindest teilweise) Unentgeltlich- keit.1202 Von diesem letzteren Verständnis schien meines Erachtens zunächst auch das Bundesgericht auszugehen, als es im Zusammenhang mit dem Ver- wandten- bzw. Kindskauf von einer «Antizipation der Erbfolge» sprach.1203 Denn in diesem Entscheid hatte das Bundesgericht gefordert, dass der Wille des Veräusserers darauf abzielen müsse, den Käufer wegen seiner Eigenschaft als Erben «zu begünstigen», und differenzierte deshalb danach, ob die Veräusse- rung «mit Rücksicht auf das künftige Erbrecht erfolgte» oder ob «ein gewöhnli- cher Verkauf vorliege, bei dem nur zufällig ein Erbe als Käufer auftritt». In einem späteren Urteil vertrat das Bundesgericht hingegen die Auffassung, dass ein Verwandten- bzw. Kindskauf selbst dann keinen Vorkaufsfall auslöse, wenn mit der Veräusserung zu Lebzeiten keine geldmässige Begünstigung verbunden sei, sofern dennoch erbrechtliche Motive vorliegen, namentlich wenn der Ver- äusserer bezwecke, «dass die Kaufsache gerade diesem Erben zukomme und nicht bei der dereinstigen Teilung einem andern zugeteilt oder aber versilbert 1198 Vgl. unten Nr. 614 und 730. 1199 HAGEMANN, S. 213 ff. 1200 EITEL, N 39 zu § 5. 1201 EITEL, N 46 zu § 5. 1202 EITEL, N 4 zu § 11. 1203 Siehe BGE 44 II 380 ff. (388), E. 2. 610 II. Verkauf eines Grundstücks 239 werde», sodass «eine Vorwegnahme einer partiellen Regelung der Erbfolge, nämlich der Ausführung einer Teilungsvorschrift (Art. 608 ZGB)» bestehe.1204 Auch wenn zugegebenermassen nicht jede Erbfolge mit einem vermögensmäs- sigen Vorteil verbunden sein muss – an einem vermögensmässigen Vorteil man- gelt es namentlich dann, wenn die Erbschaft überschuldet ist (und sie vom Erben nicht ausgeschlagen wird) oder die Aktiven und Passiven der Erbschaft sich die Waage halten –, scheint mir die letzte Praxis des Bundesgerichts doch zu weit zu gehen. Denn in einem solchen Fall kann man selbst bei einem weiten Begriffs- verständnis im Sinne EITELS nicht mehr von einer antizipierten Erbfolge spre- chen, da es am Merkmal der (zumindest teilweisen) Unentgeltlichkeit fehlt. Es erscheint mir auch nicht sachgerecht, den Vorkaufsberechtigten zurücktreten zu lassen, wenn der Grundeigentümer sein Grundstück zum Verkehrswert an einen präsumtiven Erben verkauft. Denn durch den Verkauf zum Verkehrswert gibt der Veräusserer geradezu zu erkennen, dass er den Käufer nicht bevorzugt behandeln will, sodass – im Sinn der ursprünglichen bundesgerichtlichen Recht- sprechung1205 – «ein gewöhnlicher Verkauf vorlieg[t], bei dem nur zufällig ein Erbe als Käufer auftritt». Meines Erachtens darf man bei einem Verwandten- bzw. Kindskauf nur dann den Eintritt des Vorkaufsfalls verneinen, wenn mit der Veräusserung eine geldmässige Begünstigung des Käufers verbunden ist.1206 Damit gelangt man zu einem Ergebnis, das sich bereits aus dem Umstand ergibt, dass eine gemischte Schenkung keinen Vorkaufsfall darstellt,1207 sodass es die- ses Umwegs über den Ausnahmetatbestand des Verwanden- bzw. Kindskaufs gar nicht bedarf. E) Massgeblichkeit der Person des Erwerbers? Lehre und Rechtsprechung stellen sich sodann auf den Standpunkt, dass ein Vorkaufsfall ausser Betracht fällt, wenn bei einem Verkauf die Person des Er- werbers im Vordergrund steht.1208 Diese Auffassung ist in dieser Absolutheit abzulehnen.1209 Wollte man dies tatsächlich so handhaben, so müsste eine Aus- nahme vom Vorkaufsfall nicht nur bei verwandtschaftlichen, sondern auch bei freundschaftlichen Beziehungen angenommen werden.1210 Damit aber würden 1204 Siehe BGE 70 II 149 ff. (153); vgl. auch STREBEL, Nr. 411. 1205 Siehe BGE 44 II 380 ff. (388), E. 2. 1206 In diese Richtung geht auch BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c. 1207 Vgl. unten Nr. 673. 1208 BGE 70 II 149 ff. (151); BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3; BÄR, S. 89 f.; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754; HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731; siehe auch BBl 1988 III 1079. 1209 Zu Recht kritisch CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216c; DERSELBE, Not@lex 2010, S. 85 f. 1210 So in der Tat GHANDCHI, S. 193 Fn. 551. 611 612 6. Kapitel: Vorkaufsfall 240 der Umgehung des Vorkaufsrechts Tür und Tor geöffnet. Mit Ausnahme der rein wirtschaftlich denkenden Handelsgesellschaften dürfte zudem für jeden Eigentümer eines Grundstücks bei dessen Veräusserung die Person des Erwer- bers in einem mehr oder weniger starken Ausmass eine Rolle spielen. Scharfe Abgrenzungskriterien aber, um zu bestimmen, wann im Einzelfall nun die Per- son des Erwerbers im Vordergrund steht, fehlen. Deshalb muss sich im Ergebnis diese Ausnahme auf diejenigen Fälle reduzieren, in denen der Veräusserer das Grundstück dem Erwerber (zumindest teilweise) unentgeltlich überträgt.1211 Diesfalls liegt aber kein Vorkaufsfall vor, weil es sich bei der (gemischten) Schenkung aus wirtschaftlicher Sicht nicht um ein dem Verkauf gleichkommen- des Rechtsgeschäft handelt.1212 Dass es dem Veräusserer auf die Person des Erwerbers nicht ankommen darf, verliert als Kriterium für die Annahme eines Vorkaufsfalls an eigenständiger Bedeutung. III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR Art. 216c Abs. 2 OR enthält eine Aufzählung von Tatbeständen, die nicht als Vorkaufsfall gelten. Erwähnt werden die Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung (1.), die Zwangsversteigerung (2.) und der Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (3.). Diese Aufzählung ist nicht abschliessend.1213 Dafür spricht nicht nur der Wortlaut des Gesetzestextes («namentlich»), sondern auch der Umkehrschluss aus Art. 216c Abs. 1 OR: Letztlich fällt jedes Rechtsge- schäft, das wirtschaftlich einem Verkauf nicht gleich kommt, als Vorkaufsfall ausser Betracht.1214 1. Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung Als Erstes erwähnt das Gesetz in Art. 216c Abs. 2 OR, dass die Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung keinen Vorkaufsfall darstellt. Die Erbteilung erfolgt entweder durch Teilungsklage (Art. 604 ZGB) oder durch Teilungsver- trag (Art. 634 ZGB).1215 Wie bereits andernorts ausgeführt wurde, handelt es sich bei der Erbteilung um eine wechselseitige Aufgabe von Gesamtrechten zugunsten der Rechtskonsolidation eines Alleinberechtigten.1216 Die Erbteilung als Rechtsaufgabe stellt daher keine Veräusserung dar. Entsprechend ist sie auch 1211 In diesem Sinn nun auch BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c. 1212 Vgl. unten Nr. 673. 1213 BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c. 1214 Vgl. unten Nr. 635. 1215 Vgl. im Einzelnen WOLF, S. 129 ff. 1216 Vgl. oben Nr. 113. 613 614 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 241 nicht als Vorkaufsfall zu qualifizieren.1217 Dies hat der Gesetzgeber mit der Anordnung in Art. 216c Abs. 2 OR klargestellt. Ein Vorkaufsfall ist aufgrund dieser Gesetzesvorschrift jedoch nur ausgeschlos- sen, sofern in der Erbteilung die Zuweisung an einen Erben erfolgt. Dagegen liegt ein Vorkaufsfall vor bzw. ist anhand der allgemeinen Grundsätze zu prü- fen, ob ein Vorkaufsfall gegeben ist, wenn die Erbengemeinschaft das vorkaufs- belastete Grundstück an einen Dritten veräussert.1218 Dasselbe gilt, wenn ein Erbe seinen Erbanteil im Sinn von Art. 635 Abs. 2 ZGB an einen Dritten veräus- sert. Hier besteht allerdings insofern eine Besonderheit, als der Vorkaufsfall erst im Zeitpunkt der Erbteilung und nur dann eintreten kann, wenn in dem auf den veräussernden Erben entfallenden Teilungsergebnis ein vorkaufsbelastetes Grundstück enthalten ist.1219 Art. 216c Abs. 2 OR erwähnt den Erbgang nicht. Dieser stellt als ausserrechts- geschäftliches Ereignis aber ebenfalls keinen Vorkaufsfall dar. Darauf ist indes noch zurückzukommen.1220 2. Zwangsversteigerung Was die Zwangsversteigerung anbelangt, so muss zwischen dem vertraglichen Vorkaufsrecht (A) und dem Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis (B) unterschieden werden. A) Beim vertraglichen Vorkaufsrecht Für das vertragliche Vorkaufsrecht nimmt Art. 216c Abs. 2 OR als Zweites die Zwangsversteigerung vom Vorkaufsfall aus.1221 Der deutsche Gesetzeswortlaut spricht zwar von «Zwangsversteigerung»,1222 doch ist dieser Begriff im Sinn des französischsprachigen Gesetzestextes («réalisation forcée») in einem allgemei- neren Sinn als Zwangsverwertung aufzufassen. Vom Vorkaufsfall ausgeschlos- sen ist somit nicht nur die vollstreckungsrechtliche Versteigerung, sondern auch 1217 STREBEL, Nr. 315; WOLF, S. 333. So bereits unter dem alten Recht BGE 115 II 175 ff. (179), E. 4a; MEIER-HAYOZ, BK, N 168 zu Art. 681 ZGB. 1218 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216d; STREBEL, Nr. 317 f.; vgl. bereits MEIER-HAYOZ, BK, N 168 zu Art. 681 ZGB. 1219 Vgl. auch unten Nr. 653. 1220 Vgl. unten Nr. 730. 1221 Vgl. bereits für das alte Recht BGE 44 II 362 ff. (369 ff.). 1222 Vgl. auch den italienischen Gesetzeswortlaut: «incanto forzato». 615 616 617 618 6. Kapitel: Vorkaufsfall 242 die freihändige Veräusserung des Grundstücks im Rahmen eines Zwangsverwer- tungsverfahrens.1223 Dies gilt freilich nur für das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht. Denn für die gesetzlichen Vorkaufsrechte statuiert die Spezialbestimmung von Art. 681 Abs. 1 Teilsatz 1 ZGB gerade gegenteilig, dass die Zwangsversteigerung einen Vorkaufsfall darstellt. Mit Art. 216c Abs. 2 OR erhält Art. 51 Abs. 1 VZG, wonach vertragliche Vor- kaufsrechte bei der Zwangsversteigerung nicht ausgeübt werden können, eine formell-gesetzliche Grundlage.1224 Diese Rechtslage ist de lege lata so hinzu- nehmen. Es bleibt einzig festzuhalten, dass für die Ungleichbehandlung von gesetzlichem und vorgemerktem vertraglichem Vorkaufsrecht keine sachliche Rechtfertigung besteht.1225 Aus diesem Grund ist de lege ferenda zu fordern, dass auch das vorgemerkte vertragliche Vorkaufsrecht anlässlich der Zwangs- verwertung ausgeübt werden kann – wenn auch nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschlagen wird (vgl. Art. 681 Abs. 1 Teilsatz 1 ZGB).1226 B) Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nimmt nach dem Gesagten insofern eine Sonderstellung ein, als es zwar rechtsgeschäftlich begründet wird, aber von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufs- recht im Miteigentumsverhältnis nachgebildet ist. Diese Nachbildung reicht soweit, als ihr nicht der Umstand entgegensteht, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis eben rechtsgeschäftlich vereinbart und – um Dritten gegenüber wirksam zu sein – im Grundbuch vorgemerkt werden muss.1227 Es stellt sich nun die Frage, ob diese Angleichung an das Vorkaufs- recht im Miteigentumsverhältnis auch für den Vorkaufsfall gilt. Denn beim ge- setzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer löst die Zwangsversteigerung eines Miteigentumsanteils gemäss Art. 681 Abs. 1 Teilsatz 1 ZGB einen Vor- kaufsfall aus. Es kann diesfalls «aber nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschlagen wird», ausgeübt werden. 1223 Siehe BGE 126 III 93 ff. (94), E. 2a; BRÜCKNER, Nr. 85 Fn. 85; CR OR I-FOËX, N 13 zu Art. 216c; REY, ZSR 1994, S. 49 f. Fn. 54. Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 163 f. zu Art. 681 ZGB. 1224 BBl 1988 III 1080. 1225 Siehe die berechtigte Kritik von SIMONIUS/SUTTER, N 63 zu § 11. 1226 So bereits der Vorschlag gemäss dem Bericht der Expertenkommission, S. 139. 1227 Vgl. dazu oben Nr. 471 f. 619 620 621 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 243 Diese Frage hat das Bundesgericht als Verordnungsgeber in Art. 73g Abs. 3 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 VZG negativ entschieden. Danach wird das nach Art. 712c Abs. 1 ZGB errichtete Vorkaufsrecht wie das vertraglich begründete und im Grundbuch vorgemerkte Vorkaufsrecht behandelt. Dies bedeutet, dass es insbe- sondere bei der Zwangsversteigerung nicht ausgeübt werden kann. Die Legife- rierungskompetenz des Bundesgerichts stützt sich auf Art. 15 Abs. 2 SchKG. In Anbetracht des gesetzgeberischen Entscheids des Bundesgerichts verneint die herrschende Lehre für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einen Vorkaufsfall bei der Zwangsverwertung.1228 De lege ferenda fordern aber vereinzelte Stimmen, dass die Ungleichbehandlung in der Zwangsvollstreckung zwischen dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer und dem rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer aufgegeben wird.1229 Die Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangsverwertung von Grundstü- cken (VZG) muss sich als unselbständige Verordnung im Rahmen des höher- rangigen Gesetzesrechts bewegen. Dabei hat sie nicht nur das SchKG, um des- sen Ausführung es im Eigentlichen geht, sondern auch das ZGB zu beachten. Verstösst eine Bestimmung des VZG gegen höherrangiges Gesetzesrecht, so ist ihr im konkreten Fall die Anwendung zu versagen.1230 Und meines Erachtens muss man Art. 73g Abs. 3 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 VZG die Gesetzeskonformität absprechen, da diese Regelung der ratio legis von Art. 712c Abs. 1 ZGB und der Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis wider- spricht. Der Grund, warum die Miteigentümer ihr gesetzliches Vorkaufsrecht auch anlässlich der Zwangsversteigerung ausüben können, liegt darin, dass der Gesetzgeber den übrigen Miteigentümern eine Handhabe einräumen wollte, um den Eintritt missliebiger Dritter in das Gemeinschaftsverhältnis zu verhindern. Dieselbe Interessenlage besteht auch beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis, wenn sich die Stockwerkeigentümer dazu entscheiden, ein sol- ches einzuführen.1231 Da das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nach dem Gesagten von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her möglichst dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis nachgebildet ist, muss es meines Erachtens auch anlässlich einer Zwangsversteigerung ausgeübt werden können. Zu fordern ist immerhin, dass es sich um ein im Grundbuch vorgemerk- tes Vorkaufsrecht handelt, weil es ansonsten an der Publizität fehlt, auf die der Steigerungsleiter angewiesen ist. 1228 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 12 ff. zu Art. 712c ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220a; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 525; WERMELINGER, ZK, N 16 und 39 zu Art. 712c ZGB; a.M. BSK ZGB II-BÖSCH, N 6 zu Art. 712c; MOOSER, S. 125 f. 1229 ISLER, S. 45 Fn. 31; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 53 zu Art. 712c ZGB. 1230 Vgl. BGE 121 III 97 ff. (99), E. 2c und 4c, betreffend Art. 20 Abs. 2 aGBV; siehe auch HÄFELIN/HALLER/KELLER, Nr. 2076. 1231 Vgl. oben Nr. 470 f. Siehe auch MOOSER, S. 126. 622 623 6. Kapitel: Vorkaufsfall 244 3. Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben Als dritte Tatbestandsvariante nimmt Art. 216c Abs. 2 OR den Erwerb zur Er- füllung öffentlicher Aufgaben vom Vorkaufsfall aus. Diese Tatbestandsvariante ist in einem weiten Sinn zu verstehen und kann unterteilt werden in die Enteig- nung (A), den enteignungsähnlichen Verkauf (B) sowie den sonstigen Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (C). A) Enteignung Was bereits unter dem bisherigen Recht anerkannt war, gilt nach dem Inkrafttre- ten von Art. 216c Abs. 2 OR weiterhin: Die formelle Enteignung stellt keinen Vorkaufsfall dar.1232 Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der formellen Enteignung: Zweck der Enteignung ist es, dem Enteigner die zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe notwendigen Rechte, namentlich das Grundeigentum, zu verschaffen.1233 Sie darf nur erfolgen, wenn das öffentliche Interesse das Interes- se des Grundeigentümers überwiegt.1234 Bei einem überwiegenden öffentlichen Interesse an der Enteignung muss folgerichtig auch das Interesse des Vorkaufs- berechtigten hintanstehen. Auch der Verkauf des Grundstücks, der vorgenommen wird, um einer for- mellen Enteignung zuvorzukommen, stellt keinen Vorkaufsfall dar.1235 Dies ergibt sich aus der Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR.1236 Vorausgesetzt ist allerdings, dass der Verkauf an eine Person erfolgt, die über ein Enteignungs- recht verfügt und für das veräusserte Grundstück von diesem Enteignungsrecht Gebrauch machen könnte. Der Enteignete oder der Enteigner kann unter bestimmten Voraussetzungen die Ausdehnung der formellen Enteignung beantragen mit der Konsequenz, dass statt einer Teilfläche eine Gesamtfläche enteignet wird. Dem Enteigneten steht dieses Begehren zu, wenn durch die beabsichtigte Teilenteignung eines oder mehrerer Grundstücke die bestimmungsgemässe Verwendung des verbleibenden Teils verunmöglicht oder unverhältnismässig erschwert wird (Art. 12 Abs. 1 EntG; § 12 Abs. 1 EntG/LU). Der Enteigner kann dieses Begehren stellen, wenn bei einer Teilenteignung die Entschädigung für die Wertverminderung des Res- tes mehr als ein Drittel seines Wertes beträgt (Art. 13 Abs. 1 EntG; vgl. auch § 13 Abs. 1 EntG/LU mit leicht anderen Tatbestandsvoraussetzungen). Meines Erachtens löst dies den Vorkaufsfall in Bezug auf den ausgedehnten Teil der 1232 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 436 ff. Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 162 zu Art. 681 ZGB. 1233 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2070. 1234 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2104. 1235 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 466 ff. 1236 Vgl. bereits oben Nr. 606. 624 625 626 627 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 245 enteigneten Grundstücksfläche aus.1237 Für diesen Teil der Grundstücksfläche besteht kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Enteignung. Vielmehr werden die vermögenswerten Interessen entweder des Enteigneten oder des Enteigners geschützt. Diese vermögenswerten Interessen bleiben aber auch ge- wahrt, wenn man den Vorkaufsberechtigten – der beispielsweise als unmittelba- rer Nachbar des enteigneten Grundstücks durchaus ein Verwendungsinteresse für den ausgedehnten Teil der enteigneten Grundstücksfläche haben kann – sein Vorkaufsrecht ausüben und für den Erwerb des Grundeigentums bezahlen lässt. Die materielle Enteignung stellt keinen Vorkaufsfall dar. Dass es hier an einer Übertragung des formellen Grundeigentums fehlt,1238 darf in Anwendung der «ökonomischen Betrachtungsweise» für den Ausschluss des Vorkaufsfalls zwar keine Rolle spielen.1239 Gleich wie die formelle Enteignung darf die materielle Enteignung aber nur dann erfolgen, wenn das öffentliche Interesse das Interesse des Grundeigentümers überwiegt.1240 Bei einem überwiegenden öffentlichen Interesse an der materiellen Enteignung muss folgerichtig auch das Interesse des Vorkaufsberechtigten hintanstehen. Gewisse kantonale Enteignungsgesetze gestatten allerdings dem materiell Ent- eigneten, die Ergänzung der materiellen Enteignung durch eine formelle Enteignung zu verlangen, wenn ihm durch die materielle Enteignung die be- stimmungsgemässe Verwendung des Grundstückes verunmöglicht oder unver- hältnismässig erschwert wird (vgl. § 81 Abs. 1 EntG/LU). Eine solche Ergän- zung der materiellen Enteignung durch eine formelle Enteignung löst einen Vorkaufsfall aus.1241 Hier besteht dieselbe Interessenlage wie bei der zuvor um- schriebenen Ausdehnung der formellen Enteignung.1242 Von alleine versteht sich, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundeigentum nur mit der – die materi- elle Enteignung auslösenden – öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung erwerben kann. B) Enteignungsähnlicher Verkauf Unter einem enteignungsähnlichen Verkauf versteht die bundesrätliche Bot- schaft insbesondere die Veräusserung zum Zweck der Bodenverbesserung nach Art. 703 ZGB,1243 auch Landumlegung genannt.1244 Die verschiedenen Landum- legungsverfahren haben gemeinsam, dass sie einerseits im öffentlichen Interesse 1237 A.M. STREBEL, Nr. 440 ff. 1238 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2161. 1239 Vgl. unten Nr. 647. 1240 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2173 ff. 1241 Diesbezüglich gl.M. STREBEL, Nr. 445 ff. 1242 Vgl. oben Nr. 627. 1243 BBl 1988 III 1079. 1244 Vgl. dazu HÄNNI, S. 255 ff. 628 629 630 6. Kapitel: Vorkaufsfall 246 liegen und andererseits durchaus gegen den Willen des betroffenen Grundeigen- tümers durchgesetzt werden können.1245 Damit weisen sie Gemeinsamkeiten zur formellen Enteignung auf. Das rechtfertigt es, auch hier den Vorkaufsfall auszu- schliessen.1246 Aus der Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR ergibt sich sodann,1247 dass der freiwillige Verkauf zum Zweck der Grenzverbesserung und Grenzbereini- gung keinen Vorkaufsfall darstellt.1248 Dies gilt meines Erachtens aber nur, sofern im Einzelfall auch die Voraussetzungen für die Durchführung des öffent- lich-rechtlichen Verfahrens zur Landumlegung bzw. Grenzregulierung erfüllt wären. C) Sonstiger Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben Das Gesetz nimmt in Art. 216c Abs. 2 OR ausdrücklich den «Erwerb zur Erfül- lung öffentlicher Aufgaben» vom Vorkaufsfall aus. Die Botschaft erwähnt, dass dieses Kriterium «bewusst über den Tatbestand der Enteignung und des enteig- nungsähnlichen Geschäfts hinaus[geht]».1249 Es ist also nicht erforderlich, dass die Veräusserung des Grundstücks zwecks Vermeidung einer drohenden Enteig- nung erfolgt.1250 Damit hat der Gesetzgeber den Kreis der Tatbestände, die vom Vorkaufsfall ausgenommen sind, gegenüber der bisherigen Rechtslage erwei- tert.1251 Für die «Beantwortung der Frage, was als öffentliche Aufgabe gilt», verweist die Botschaft auf Art. 63 Abs. 1 lit. g des damaligen Entwurfs zum BGBB.1252 Diese Gesetzesbestimmung ist indessen als Art. 65 Abs. 1 BGBB in stark verän- derter Form in Kraft getreten. Zudem regelt dieser Artikel nicht, was als öffent- liche Aufgabe zu gelten hat, sondern vielmehr, wann der Erwerb eines landwirt- schaftlichen Gewerbes oder Grundstücks durch das Gemeinwesen oder dessen Anstalten zu bewilligen ist. Die Materialien geben im vorliegenden Zusammen- hang somit keinen klaren Aufschluss darüber, was unter dem Erwerb zur Erfül- lung öffentlicher Aufgaben zu verstehen ist, weshalb sie bei der Auslegung die- ser Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 2 OR nicht berücksichtigt werden 1245 Vgl. dazu HÄNNI, S. 256 f. 1246 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 464 f. Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 162 zu Art. 681 ZGB. 1247 Vgl. dazu oben Nr. 606. 1248 STREBEL, Nr. 472. 1249 BBl 1988 III 1079. 1250 STREBEL, Nr. 469. 1251 REY, ZSR 1994, S. 47 f.; STREBEL, Nr. 433. 1252 BBl 1988 III 1080. Vgl. den Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 lit. g E-BGBB auf S. 1127 und die Erläuterungen dazu auf S. 1036 f. 631 632 633 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 247 können.1253 Meines Erachtens darf daher bei der Auslegung, was als «Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben» zu gelten hat, weder auf die in Kraft getretene Bestimmung von Art. 65 Abs. 1 BGBB noch auf Art. 63 Abs. 1 lit. g E-BGBB abgestellt werden.1254 Der Rekurs auf eine Bestimmung im BGBB rechtfertigt sich umso weniger, als Art. 216c Abs. 2 OR einen allgemeinen An- wendungsbereich hat und nicht auf den Erwerb landwirtschaftlicher Gewerbe oder Grundstücke beschränkt ist. Abzustellen ist vielmehr auf den Wortlaut von Art. 216c Abs. 2 OR, der vom Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben spricht. Als öffentliche Aufgabe gilt alles, was dem Gemeinwesen, dessen An- stalten oder auch Privaten1255 durch Gesetz zur Besorgung übertragen wird.1256 Grundsätzlich fällt der Erwerb zur Erfüllung irgendeiner öffentlichen Aufgabe unter den Tatbestand von Art. 216c Abs. 2 OR.1257 Zu fordern ist immerhin, dass das Grundstück als Verwaltungsvermögen und nicht als Finanzvermögen (Kapi- talanlage) erworben wird.1258 Dies gilt es deswegen zu betonen, weil ein Erwerb von Finanzvermögen und nicht von Verwaltungsvermögen vorliegt, wenn das Grundstück bloss vorsorglich im Hinblick auf eine spätere Verwendung für öffentliche Aufgaben erworben wird.1259 Ein solcher Erwerb löst nach den all- gemeinen Grundsätzen einen Vorkaufsfall aus. Dieses Erfordernis ist deswegen gerechtfertigt, weil nur so sichergestellt wird, dass das erworbene Grundstück auch tatsächlich für die öffentliche Aufgabe verwendet wird. Soweit ein Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben vorliegt, tritt kein Vor- kaufsfall ein. Auch insofern besteht eine Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR.1260 Der Vorkaufsberechtigte kann von seinem Vorkaufsrecht keinen Ge- brauch machen. Ihm steht auch kein Schadenersatzanspruch zu, weil es dem Vorkaufsbelasteten freigestellt ist, sein Grundstück dem Gemeinwesen zur Er- füllung öffentlicher Aufgaben zu verkaufen. Dies gilt es zu betonen gegenüber der in der Botschaft geäusserten Auffassung, wonach der Vorkaufsberechtigte sich an den Vorkaufsbelasteten halten kann, «wenn er sich auf den Standpunkt 1253 Vgl. BGE 136 III 23 ff. (37), E. 6.6.2.1, und HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 150, zur Tragweite der Vorarbeiten eines Gesetzes bei der Auslegung. 1254 Siehe auch CR OR I-FÖEX, N 13 Fn. 45 in fine zu Art. 216c. A.M. BGer 5C.29/2003 vom 9. Mai 2005, E. 3.1, und BGBB-BÜSSER/HOTZ, N 12 in fine zu Art. 43, die auf Art. 65 BGBB abstellen, und REY, ZSR 1994, S. 47 f., sowie STREBEL, Nr. 470, die auf Art. 63 Abs. 1 lit. g E-BGBB abstellen. 1255 Siehe dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 1509 ff. 1256 Vgl. GYGI, S. 21. Siehe nun auch RÜTSCHE, S. 157 ff. 1257 STREBEL, Nr. 433. 1258 STREBEL, Nr. 471. Zu weit geht daher meines Erachtens BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013, E. 3.4, wo der Erwerb eines verpachteten Grundstücks als öffentliche Aufgabe angeschaut wird, weil der «Ertrag von Gesetzes wegen für gemeinnützige Zwecke zu verwenden ist». 1259 SCHMITZ, S. 48. 1260 Vgl. bereits oben Nr. 606. 634 6. Kapitel: Vorkaufsfall 248 stellt, dass ihm für den – zumindest faktischen – Verlust des Vorkaufsrechts eine Entschädigung zusteht».1261 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt In den bisherigen Ausführungen habe ich mich dem Vorkaufsfall von zwei Sei- ten her angenähert: Es ist in positiver Hinsicht erläutert worden, dass der Ver- kauf eines Grundstücks gemäss Art. 216c Abs. 1 OR grundsätzlich einen Vor- kaufsfall darstellt,1262 und es ist in negativer Hinsicht abgegrenzt worden, dass die Tatbestände von Art. 216c Abs. 2 OR keinen Vorkaufsfall auslösen.1263 Art. 216c Abs. 1 OR ordnet nun als zweite Tatbestandsvariante an, dass jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, einen Vorkaufs- fall darstellt. Für die nachfolgenden Ausführungen verbleibt damit noch die Frage zu klären, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Verkauf gleich- kommt. Der Umkehrschluss aus dieser Formulierung ergibt aber auch, dass bei jedem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf nicht gleichkommt, ein Vorkaufsfall ausscheidet.1264 Zunächst geht es mir darum, die Entstehungsgeschichte (1.) dieser zweiten Tat- bestandsvariante aufzuzeigen. Anschliessend erörtere ich deren Interpretation in Lehre und Rechtsprechung (2.). Schliesslich komme ich auf das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft (3.) im Einzelnen zu sprechen. 1. Entstehungsgeschichte Um die Entstehungsgeschichte der zweiten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR zu verstehen, ist es dienlich, zunächst die frühere Lehre und Recht- sprechung zum Vorkaufsfall unter der Geltung des alten Rechts (A) darzustellen und anschliessend die Teilrevision des ZGB und des OR von 1991 (B) zu erör- tern, welche diese Tatbestandsvariante geschaffen hat. A) Frühere Lehre und Rechtsprechung zum Vorkaufsfall Bereits unter der Geltung des alten Rechts hatte die von MEIER-HAYOZ mass- geblich geprägte Lehre die Auffassung vertreten, dass für die Annahme eines Vorkaufsfalls nicht streng formal auf das Erfordernis eines Kaufvertrags abge- 1261 BBl 1988 III 1080. 1262 Vgl. oben Nr. 587 ff. 1263 Vgl. oben Nr. 613 ff. 1264 HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR. 635 636 637 638 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 249 stellt werden müsse. Vielmehr könne auch dann ein Vorkaufsfall gegeben sein, wenn in einer «andern Rechtsform ein dem Kauf entsprechender wirtschaftlicher Erfolg erzielt» werde. Doch müsse auf alle Fälle ein auf Eigentumsübertra- gung gerichteter entgeltlicher Vertrag vorliegen.1265 Die Gegenleistung könne dagegen in Form von Geld oder anderen vertretbaren Sachen erbracht wer- den.1266 Mit anderen Worten wurde bei der Leistungspflicht des Dritten eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angestellt, sodass als Leistung nicht nur Geld (was für die rechtliche Qualifikation als Kaufvertrag unerlässliche Vorausset- zung wäre1267), sondern auch andere vertretbare Sachen akzeptiert wurden. Was die Leistungspflicht des Vorkaufsbelasteten hingegen anbelangt, so wurde strikt am formalen Kriterium festgehalten, dass der Vertrag auf Übertragung des Ei- gentums gerichtet sein muss. In BGE 92 II 160 ff. hatte das Bundesgericht auf diese Lehrmeinung von MEIER-HAYOZ Bezug genommen. Es führte aus, dass – auch wenn er das Erfor- dernis des Verkaufs nicht in einem technisch-juristischen Sinn verstanden haben wolle – nach der Auffassung dieses Autors für die Annahme eines Vorkaufsfalls der Veräusserungsvertrag auf alle Fälle vom Vorkaufsbelasteten selbst abge- schlossen worden sein und sich auf das Vorkaufsobjekt beziehen müsse. Daher verneinte es im zu beurteilenden Fall einen Vorkaufsfall.1268 Dem Urteil lag der Sachverhalt zugrunde, in welchem der eine Aktiengesellschaft beherr- schende Aktionär nahezu all seine Aktien an einen Dritten veräusserte. Die Ak- tiengesellschaft war Eigentümerin eines Grundstücks, das mit einem Vorkaufs- recht belastet war. Da nicht die Aktiengesellschaft ihr Grundeigentum, sondern der sie beherrschende Aktionär seine Aktien verkauft habe, sei das Eigentum am Grundstück, das mit dem Vorkaufsrecht belastet sei, von dieser Veräusserung nicht betroffen. An der rechtlichen Beurteilung des Bundesgerichts änderte auch die wirtschaftliche Identität zwischen der Gesellschaft und dem sie beherrschen- den Aktionär nichts.1269 B) Teilrevision des ZGB und des OR von 1991 Mit dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf), in Kraft getreten am 1. Januar 1994, hat der Gesetzgeber mit Art. 216c OR erstmals eine Legaldefiniti- 1265 MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 267; siehe auch GIGER, BK, N 122 zu Art. 216 OR. 1266 MEIER-HAYOZ, BK, N 175 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 271; siehe auch BÄR, S. 89; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681/82 ZGB. 1267 Vgl. GIGER, BK, N 156 f. zu Art. 184 OR; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 84 f. zu Art. 184 OR. 1268 BGE 92 II 160 ff. (164 ff.), E. 2. 1269 BGE 92 II 160 ff. (166), E. 2. 639 640 6. Kapitel: Vorkaufsfall 250 on des Vorkaufsfalls eingeführt. Die Legaldefinition wurde von der Experten- kommission für die Revision des bäuerlichen Bodenrechts geschaffen. Diese führte in ihrem Schlussbericht aus dem Jahr 1985 aus, dass die Formulierung in Art. 216a Abs. 1 E-OR (= Art. 216c Abs. 1 OR), wonach auch das wirtschaft- lich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft einen Vorkaufsfall bilde, neu sei und über die bisherige Praxis hinausgehe.1270 Die bundesrätliche Botschaft aus dem Jahr 1988 führte bezüglich des neuen Art. 216c Abs. 1 OR aus, der Entwurf halte ausdrücklich fest, dass auch jedes andere Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkomme, als Vor- kaufsfall gelte. Es könne aber nur im Einzelfall entschieden werden, ob bei wirt- schaftlicher Betrachtungsweise eine Gleichstellung mit einem Verkauf gerecht- fertigt sei.1271 Für Verwirrung sorgte die Botschaft allerdings, indem sie in die- sem Zusammenhang auf den zuvor erwähnten BGE 92 II 160 ff. verwies,1272 ohne diesen Verweis näher zu erläutern. Es blieb unklar, ob die Botschaft diese Rechtsprechung explizit bestätigen und damit gegenüber der Auffassung der Expertenkommission, wonach die Legaldefinition des Vorkaufsfalls zu einer Ausweitung gegenüber der bisherigen Praxis führe, zurückbuchstabieren wollte. Schliesslich war noch während der laufenden Gesetzesrevision im Jahr 1989 ein neues Bundesgerichtsurteil ergangen, in dem sich das Bundesgericht mit dem Vorkaufsfall auseinandersetzte. Es führte aus: «Ob dieser Tatbestand erfüllt ist, beurteilt sich nicht nach formellen, sondern nach materiellen, wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Deshalb kann ein Vorkaufsfall durchaus bejaht werden, ob- gleich der Form nach kein Kauf abgeschlossen worden ist, nämlich dann, wenn mit einer anderen Rechtsform ein dem Kauf entsprechender wirtschaftlicher Zweck erzielt werden soll […]. Vorausgesetzt wird demnach ein Rechtsge- schäft, welches auf dem freien Willen des Veräusserers beruht und auf die Ver- äusserung einer Sache gegen Geld gerichtet ist […]. Diese Umschreibung des Vorkaufsfalles vermag all jene rechtsgeschäftlichen Vorgänge zu erfassen, die – bezogen auf den wirtschaftlichen Erfolg – einem Kauf gleichkommen. Das ist auch für die Frage des Umgehungsgeschäftes zu beachten. Durch die generell an Sinn und Zweck, insbesondere am wirtschaftlichen Gehalt des Geschäftes an- knüpfende Betrachtungsweise kann sich daher ein selbständiger Tatbestand der Umgehung gar als entbehrlich erweisen.»1273 Auch dieses Urteil sorgte nicht ohne Weiteres für Klarheit. Auf meine Interpretation dieses Urteils ist weiter unten zurückzukommen.1274 1270 Schlussbericht der Expertenkommission, S. 138 oben. 1271 BBl 1988 III 1079. 1272 Vgl. oben Nr. 639. 1273 BGE 115 II 175 ff. (178 f.), E. 4a und b. 1274 Vgl. unten Nr. 650. 641 642 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 251 2. Interpretation in Lehre und Rechtsprechung Die zweite Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR wird unterschiedlich interpretiert. Nach einer Darstellung der heutigen Lehre und Rechtsprechung (A) gebe ich meine eigene Stellungnahme (B) dazu ab. A) Heutige Lehre und Rechtsprechung Angesichts der verwirrenden Entstehungsgeschichte erstaunt es wenig, dass in der neueren Literatur umstritten ist, wie die zweite Tatbestandsvariante des Vor- kaufsfalls in Art. 216c Abs. 1 OR zu verstehen ist. REY liefert zwei Interpreta- tionsvarianten dafür, was man unter einem wirtschaftlich dem Verkauf gleich- kommenden Rechtsgeschäft verstehen kann: Die eine Interpretationsvariante nennt er «finale Betrachtungsweise», die andere «ökonomische Betrachtungs- weise».1275 Als «finale Betrachtungsweise» bezeichnet REY die der früheren Lehre und Rechtsprechung entsprechende Auffassung, wonach immer dann von einem dem Kaufvertrag wirtschaftlich gleichkommenden Rechtsgeschäft auszugehen sei, wenn dieses demselben Zweck diene wie ein Grundstückkaufvertrag, nämlich der entgeltlichen Eigentumsübertragung.1276 Für die Annahme eines Vorkaufs- falls sei danach ein Veräusserungsvertrag erforderlich, der auf die Übertragung des sachenrechtlichen Grundeigentums abziele. Diesen Standpunkt nimmt denn auch derjenige Teil der Lehre ein, der die Auffassung vertritt, dass mit Art. 216c OR bloss die bereits vor 1994 entwickelte Lehre und Praxis zum Vorkaufsfall kodifiziert worden sei.1277 Namentlich STEINAUER verlangt für die Annahme eines Vorkaufsfalls explizit ein Veräusserungsgeschäft, das auf die Übertragung des Grundeigentums gerichtet sei.1278 Auch das Bundesgericht hat in einem neueren Urteil als Voraussetzung für einen Vorkaufsfall gefordert, dass ein Ver- äusserungsvertrag vorliegen müsse, der auf die Übertragung des Grundeigen- tums abziele.1279 Von einer «ökonomischen Betrachtungsweise» hingegen spricht REY dann, wenn für die Qualifizierung eines Rechtsgeschäfts als Vorkaufsfall auf ein spe- zifisch wirtschaftlich geprägtes Kriterium abgestellt werde. Ein wirtschaftlich einem Kauf gleichkommendes Rechtsgeschäft liege danach immer dann vor, wenn das fragliche Rechtsgeschäft den Parteien wirtschaftlich denselben Nutzen 1275 REY, Eigentum, Nr. 1254 ff.; DERSELBE, ZSR 1994, S. 48 ff. 1276 REY, Eigentum, Nr. 1255; DERSELBE, ZSR 1994, S. 51. 1277 BRÜCKNER, Nr. 83 f.; EMERY, Nr. 354; MEIER, S. 144; SIMONIUS/SUTTER, N 56 zu § 11; ähnlich auch PFÄFFLI, BN 1992, S. 457, und ROBERTO, S. 173. 1278 STEINAUER, droits réels, Nr. 1731; DERSELBE, ZBGR 1992, S. 6 f. 1279 BGE 134 I 263 ff. (267), E. 3.3. Vgl. dazu auch unten Nr. 653. 643 644 645 646 6. Kapitel: Vorkaufsfall 252 bringe wie ein Kaufvertrag.1280 Damit sei für die Annahme eines Vorkaufsfalls nicht mehr eine Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums erforderlich, sondern es genüge eine Verpflichtung zur Übertragung des «wirt- schaftlichen Grundeigentums».1281 REY lässt letztlich offen, welcher Interpreta- tionsvariante er den Vorzug erteilen will. Verschiedene Autoren treten aber für eine «ökonomische Betrachtungsweise» ein:1282 Wie namentlich GIGER betont, würden mit einer «formellen Betrachtungsweise» der Umgehung des Vorkaufs- rechts Tür und Tor geöffnet.1283 B) Eigene Auffassung Nach der hier vertretenen Auffassung ist davon auszugehen, dass mit der zwei- ten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR, wonach als Vorkaufsfall jedes Rechtsgeschäft gilt, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, eine «wirt- schaftliche Betrachtungsweise» bzw. eben eine «ökonomische Betrachtungs- weise» im Sinn von REY eingeführt worden ist. Das bedeutet insbesondere, dass für einen Vorkaufsfall nicht strikt formal ein Veräusserungsvertrag, der die Ver- pflichtung zur Übertragung des Grundeigentums beinhaltet, vorausgesetzt wird, sondern dass auch eine Verpflichtung zur Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums den Vorkaufsfall auslösen kann. Für die «ökonomische Be- trachtungsweise» sprechen meines Erachtens mehrere Argumente (a). Daran ändert auch ein neueres Bundesgerichtsurteil nichts (b). Schliesslich gilt es klar- zustellen, dass die «ökonomische Betrachtungsweise» im Zivilrecht und im Steuerrecht nicht übereinstimmen muss (c). a) Argumente für die «ökonomische Betrachtungsweise» Erstens spricht der Wortlaut von Art. 216c Abs. 1 OR explizit von jedem an- deren Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Die Fra- ge, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, kann nur nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten beantwortet werden. Die hier vertretene Auffassung wird zweitens durch die im Schlussbericht der Expertenkommission geäusserte Ansicht gestützt, wonach mit dem neuen Ge- setzesartikel eine Ausweitung der bisherigen Praxis einhergeht.1284 1280 REY, Eigentum, Nr. 1268 f.; DERSELBE, ZSR 1994, S. 53 f. 1281 Vgl. REY, ZSR 1994, S. 56. 1282 BSK OR I-FASEL, N 5 ff. zu Art. 216c; CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216c; GHANDCHI, S. 198 ff.; KOBIERSKI, S. 68; LANZ, S. 34 ff.; SCHENKER, S. 252 und 258; WERREN, Nr. 24. 1283 GIGER, BK, N 12 f. zu Art. 216c OR 1284 Vgl. oben Nr. 640. Siehe auch REY, ZSR 1994, S. 56 Fn. 89. 647 648 649 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 253 Diese Ausweitung der Praxis hat meines Erachtens drittens das Bundesgericht bereits mit dem während der Revisionsarbeiten ergangenen BGE 115 II 175 ff. vorgespurt.1285 In seinen Erwägungen stützte sich das Bundesgericht zwar einer- seits auf die Lehre von MEIER-HAYOZ. Für die Annahme eines Vorkaufsfalls forderte es denn auch, dass ein Rechtsgeschäft vorliegen müsse, das auf die Veräusserung einer Sache gegen Geld gerichtet sei. Andererseits betonte aber das Bundesgericht massgeblich die wirtschaftliche Betrachtungsweise und liess für einen Vorkaufsfall alle rechtsgeschäftlichen Vorgänge genügen, die von ihrem wirtschaftlichen Erfolg her einem Kauf gleichkommen. Dies veranlasste das Bundesgericht sogar zur Aussage, dass sich der Tatbestand der Umgehung des Vorkaufsfalls als entbehrlich erweisen könne. Diese Aussage ist deswegen bemerkenswert, weil das Bundesgericht in einem früheren Urteil bei einem Ab- schluss eines Baurechtsvertrags – aufgrund der konkreten Umstände – von einer Umgehung eines Vorkaufsfalls ausging und deswegen den Eintritt des Vor- kaufsfalls bejahte.1286 Nach der Rechtsprechung von BGE 115 II 175 ff. ist demnach ein solches Vorgehen – aufgrund einer angewandten «ökonomischen Betrachtungsweise» – direkt vom Tatbestand des Vorkaufsfalls erfasst. Die Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums ist somit für die Annahme eines Vorkaufsfalls nicht mehr unerlässliche Voraussetzung.1287 Eine Umgehung des Vorkaufsfalls ist vielfach gar nicht mehr möglich, sondern diese Fälle werden bei richtiger Gesetzesauslegung regelmässig direkt vom Tatbe- stand von Art. 216c Abs. 1 OR erfasst.1288 Auch wenn das Bundesgericht forder- te, dass ein Rechtsgeschäft vorliegen müsse, das auf die Veräusserung einer Sache gegen Geld gerichtet sei, so muss man unter «Veräusserung» nicht zwin- gend die Veräusserung des formellen Grundeigentums verstehen, sondern kann darunter ebenso gut die Veräusserung des wirtschaftlichen Grundeigentums subsumieren. Meines Erachtens hatte das Bundesgericht in BGE 115 II 175 ff. daher bereits eine «ökonomische Betrachtungsweise» des Vorkaufsfalls einge- führt und damit die von der Expertenkommission mit der Einführung der zwei- ten Tatbestandsvariante des neuen Art. 216c OR angekündigte Ausdehnung der bisherigen Praxis vorweggenommen. Sodann ist viertens nicht einzusehen, warum nur – mit der früheren Lehre und Rechtsprechung, welche auf Seiten des Dritterwerbers nicht strikt eine Geldleis- tung forderten, sondern auch andere vertretbare Sachen zuliessen1289 – bei der Leistungspflicht des Dritten eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angestellt werden soll, nicht aber auch bei der Leistungspflicht des Vorkaufsbelasteten. Es 1285 Vgl. oben Nr. 642. 1286 BGE 85 II 474 ff. (484 f.), E. 4c. 1287 Siehe auch LANZ, S. 23. 1288 LANZ, S. 212 ff.; siehe auch SCHENKER, S. 256. 1289 Vgl. oben Nr. 638 f. 650 651 6. Kapitel: Vorkaufsfall 254 ist nichts als konsequent, wenn man bei den Leistungspflichten beider Partei- en eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anstellt. Und fünftens dient die hier vertretene Auffassung dazu, Umgehungsmöglich- keiten der Parteien entgegenzuwirken. Denn das Recht räumt dem Vorkaufsbe- lasteten mannigfaltige Gestaltungsmöglichkeiten ein, um einem Dritten eine eigentümerähnliche Stellung am Grundstück einzuräumen, ohne ihm formal das Eigentum daran zu übertragen. Bei einer «finalen Betrachtungsweise» stünden dem Vorkaufsbelasteten zahlreiche Möglichkeiten offen, um das Vorkaufsrecht zu umgehen. Auch wenn die «finale Betrachtungsweise» einen Ausweg zulässt und ein nicht auf die Übertragung des formellen Grundeigentums abzielendes Rechtsgeschäft dann als Vorkaufsfall qualifiziert, wenn es in rechtsmissbräuch- licher Absicht einzig deswegen gewählt worden ist, um den Vorkaufsfall zu umgehen,1290 steht der Vorkaufsberechtigte bei dieser Betrachtungsweise schlecht da, da er letzten Endes die Beweislast für die rechtsmissbräuchliche Absicht trägt – ein in der Praxis schwer zu erbringender Nachweis.1291 b) Keine andere Beurteilung durch ein neueres Bundesgerichtsurteil An der hier vertretenen Auffassung ändert auch ein neueres Bundesgerichtsurteil nichts, das den Vorkaufsfall als Abschluss eines Vertrags umschrieben hat, der auf die Übertragung des Grundeigentums gegen eine Geldleistung abzielt.1292 Denn die höchste richterliche Instanz hatte sich in diesem Urteil nicht näher damit auseinandergesetzt, was unter einem Rechtsgeschäft zu verstehen ist, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Daher darf dieser Erwägung meines Erachtens kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden, und sie kann ins- besondere nicht gegen die hier vertretene «ökonomische Betrachtungsweise» ins Feld geführt werden. Denn in der Sache wäre auch gleich zu entscheiden ge- wesen, wenn man auf die hier vertretene «ökonomische Betrachtungsweise» abgestellt hätte. Dem Urteil lag ein Sachverhalt zugrunde, wonach ein Erbe seinen Gesamteigentumsanteil von 1/5 an einem Nachlassgrundstück an ein Architektenkonsortium veräusserte.1293 Das Bundesgericht qualifizierte diesen 1290 Vgl. EMERY, Nr. 354. 1291 Zutreffend WERREN, Nr. 24. 1292 BGE 134 I 263 ff. (267), E. 3.3. Vgl. oben Nr. 645 in fine. 1293 Genau genommen schloss der Erbe mit dem Architektenkonsortium erst ein Ver- kaufsversprechen («promesse de vente») zur Veräusserung seines Gesamteigen- tumsanteils am Nachlassgrundstück ab. In diesem Verkaufsversprechen erblickte das Bundesgericht die Vereinbarung eines Kaufsrechts. Aufgrund der expliziten Anordnung des anwendbaren Art. 4 LGL/GE konnte die vorkaufsberechtigte Ge- meinde ihr gesetzliches Vorkaufsrecht auch bei der Einräumung eines Kaufsrechts ausüben: vgl. BGE 134 I 263 ff. (266 f.), E. 3.2 und 3.4. Im Anwendungsbereich von Art. 216c OR würde die Begründung eines Kaufsrechts nach der hier vertrete- nen Auffassung keinen Vorkaufsfall darstellen: vgl. oben Nr. 547 f. 652 653 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 255 Vertrag zu Recht als Vertrag über die Abtretung eines angefallenen Erbanteils an einen Dritten im Sinn von Art. 635 Abs. 2 ZGB.1294 Ein solcher Vertrag ver- leiht dem Dritterwerber noch keinen Anspruch auf das – formelle oder materiel- le – Eigentum am Nachlassgrundstück. Vielmehr erlangt er nur – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch auf das dem veräussernden Erben anlässlich der definitiven Teilung entfallende Teilungsergebnis.1295 Was Gegenstand dieses obligatorischen Anspruchs ist, konkretisiert sich also erst im Zeitpunkt der Erb- teilung.1296 Der veräussernde Erbe kann zwar dem Dritterwerber die Zusiche- rung abgeben, dass in dem auf ihn entfallenden Teilungsergebnis ein Grund- stück enthalten ist. Eine solche Zusicherung gibt er aber auf eigenes Risiko ab, weil bis zur Erbteilung ungewiss ist, welche Gegenstände auf seinen Erbanteil entfallen.1297 Da sich also erst bei der Erbteilung konkretisiert, was Gegenstand des obligatorischen Anspruchs des Dritterwerbers bildet, kann erst in diesem Zeitpunkt – und nicht bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses über einen angefallenen Erbanteil – ein Vorkaufsfall angenommen werden, wenn sich her- ausstellt, dass das Teilungsergebnis des veräussernden Erben auch tatsächlich ein vorkaufsbelastetes Grundstück umfasst. c) Keine notwendige Übereinstimmung der «ökonomischen Betrachtungsweise» im Zivil- und Steuerrecht Die «ökonomische Betrachtungsweise» ist auch dem Steuerrecht bekannt, na- mentlich im Zusammenhang mit der Erhebung von Grundstückgewinnsteuern. So bestimmt Art. 12 Abs. 2 lit. a StHG, dass den Veräusserungen diejenigen Rechtsgeschäfte gleichgestellt sind, «die in Bezug auf die Verfügungsgewalt über ein Grundstück wirtschaftlich wie eine Veräusserung wirken». Es stellt sich die Frage, ob die «ökonomische Betrachtungsweise» im Steuerrecht und im Zivilrecht dieselbe ist. Dafür spricht zum einen die Idee der Einheit der Rechtsordnung.1298 Zum andern spricht dafür, dass sowohl im Steuer- als auch im Zivilrecht Mittel und Wege gefunden werden müssen, um nicht nur die legitimen Interessen der beiden am Rechtsgeschäft Beteiligten, sondern auch diejenigen des diesen gegenüberste- henden Dritten zu schützen und gegeneinander abzuwägen. Im Steuerrecht ist der zu schützende Dritte die Steuerbehörde, im Zivilrecht der Vorkaufsberech- tigte.1299 Dagegen spricht allerdings der Umstand, dass das Steuerrecht eigene, 1294 BGE 134 I 263 ff. (267), E. 3.4. 1295 BGE 134 I 263 ff. (267 f.), E. 3.5; KOHLER, S. 139; BSK ZGB II-SCHAUFEL- BERGER/KELLER LÜSCHER, N 14 zu Art. 635. 1296 KOHLER, S. 140. 1297 Vgl. KOHLER, S. 181. 1298 Siehe LANZ, S. 46. 1299 LANZ, S. 45. 654 655 6. Kapitel: Vorkaufsfall 256 vom Zivilrecht abweichende Ziele verfolgt.1300 Bei der Grundstückgewinnsteuer geht es um die Besteuerung eines aus einer Grundstücksveräusserung erzielten Gewinns. Daher knüpft auch der Gesetzeswortlaut bereits an den Tatbestand der «Veräusserung» und nicht an den des «Verkaufs» an. Dagegen spielt es beim Vorkaufsfall im Zivilrecht keine Rolle, ob der Vorkaufsbelastete bei seiner Ver- äusserung einen Gewinn erzielt. Entscheidend ist allein, ob es sich um einen Verkauf oder um ein wirtschaftlich dem Verkauf gleichkommendes Rechtsge- schäft handelt. Die «ökonomische Betrachtungsweise» kann zwar im Steuer- recht und im Zivilrecht zu übereinstimmenden Ergebnissen führen, muss aber nicht. 3. Das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft Den Prototyp eines Vorkaufsfalls stellt nach dem Gesagten ein Grundstückkauf- vertrag dar.1301 Der Grundstückkaufvertrag charakterisiert sich durch das Aus- tauschverhältnis von Grundstück gegen Geld. Der Verkäufer verpflichtet sich, Besitz und Eigentum am Grundstück zu übertragen, derweil der Käufer ver- pflichtet ist, den Kaufpreis zu bezahlen.1302 Ausgehend von diesem Prototyp muss nun bestimmt werden, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommt. Entscheidend ist, ob das Rechtsgeschäft einen vergleichbaren Zweck verfolgt wie ein Kaufvertrag,1303 wobei anders als bei der «finalen Be- trachtungsweise» keine entgeltliche Eigentumsübertragung vorausgesetzt wird.1304 Ausschlaggebend ist vielmehr, ob die Leistungspflichten der am Rechtsgeschäft beteiligten Parteien wirtschaftlich den Leistungspflichten der Parteien eines Grundstückkaufvertrags gleichkommen. Somit lässt sich der Vorkaufsfall verallgemeinern als ein Rechtsgeschäft, bei dem Geld oder ein wirtschaftliches Äquivalent gegen das formelle Grundeigentum oder ein wirt- schaftliches Äquivalent, dem wirtschaftlichen Grundeigentum,1305 ausgetauscht wird. Wann dies der Fall ist, muss für jedes Rechtsgeschäft in «wertender Be- trachtungsweise» einzeln beurteilt werden.1306 Nach dem Gesagten ist also für die Annahme eines Vorkaufsfalls ausschlagge- bend, ob die Leistungspflichten der am Rechtsgeschäft beteiligten Parteien wirt- schaftlich den Leistungspflichten der Parteien eines Grundstückkaufvertrags 1300 REY, ZSR 1994, S. 54. 1301 Vgl. oben Nr. 535. 1302 Vgl. oben Nr. 588. 1303 LANZ, S. 34. 1304 Vgl. auch oben Nr. 645. 1305 Vgl. auch oben Nr. 646. 1306 LANZ, S. 36, mit Hinweis auf BGE 115 II 175 ff. (179), E. 4b. 656 657 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 257 gleichkommen. Für die Annahme eines Vorkaufsfalls grundsätzlich erforderlich ist daher ein zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft (A). Zwischen den Par- teien darf aber keine wirtschaftliche Identität bestehen (B). Die Leistung des Erwerbers muss sodann entweder in Geld oder in einem wirtschaftlichen Äqui- valent erfolgen (C). Und die Leistung des Veräusserers muss in der Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums bestehen (D). Die Verfü- gungen von Todes wegen (E) werden wegen ihres thematischen Sachzusam- menhangs separat behandelt. Die Ausführungen sind abschliessend zusammen- zufassen (F). A) Zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft Als Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, fällt grund- sätzlich nur ein zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft in Betracht. Erforder- lich ist folglich ein Doppeltes: ein zweiseitiges Rechtsgeschäft (a) und eine zweiseitige Verpflichtung (b). a) Zweiseitiges Rechtsgeschäft Ein zweiseitiges Rechtsgeschäft besteht im Austausch übereinstimmender Wil- lenserklärungen, also dem Abschluss eines Vertrages (Art. 1 Abs. 1 OR). Die Bedeutung dieses Erfordernisses für die Annahme eines Vorkaufsfalls ergibt sich aus dem Umkehrschluss: Kein Vorkaufsfall tritt ein, wenn entweder gar kein oder nur ein einseitiges Rechtsgeschäft vorliegt.1307 So stellt beispielsweise das Stiftungsgeschäft ein einseitiges Rechtsgeschäft dar.1308 Daher führt es nicht zu einem Vorkaufsfall, wenn der Eigentümer eines vorkaufsbelasteten Grundstücks eine Stiftung errichtet und sein Grundstück dem Stiftungszweck widmet (vgl. Art. 80 ZGB).1309 b) Zweiseitige Leistungsverpflichtung Ein Grundstückkaufvertrag charakterisiert sich dadurch, dass beide Parteien sich zu Leistungen verpflichten, die zueinander in einem Austauschverhältnis stehen. Ein Rechtsgeschäft, welches wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommen soll, setzt somit grundsätzlich ebenfalls eine zweiseitige Leistungsverpflichtung voraus. Allerdings gebietet es die «ökonomische Betrachtungsweise», dass we- der am synallagmatischen Austauschverhältnis noch am Charakter eines Ver- pflichtungsgeschäfts strikt formal festgehalten wird. 1307 Siehe auch LANZ, S. 36. Zum Spezialfall des entgeltlichen Vermächtnisses vgl. unten Nr. 733. 1308 BSK ZGB I-GRÜNINGER, N 4 zu Art. 80. 1309 MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STREBEL, Nr. 395. 658 659 660 661 6. Kapitel: Vorkaufsfall 258 Auch hier ergibt sich die Tragweite dieser Erkenntnis wiederum aus einem Um- kehrschluss: Keinen Vorkaufsfall stellt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft dar, bei dem sich nur eine Partei zu einer Leistung verpflichtet. Unter diesem Gesichtspunkt als Vorkaufsfall ausser Betracht fällt daher die Schenkung (Art. 239 ff. OR).1310 Hier erbringt einzig der Schenker eine Leis- tung. Will der Grundeigentümer jemandem ein Vorzugsrecht auch für diese Art von Handänderung einräumen, kommt er nicht umhin, mit ihm einen (beding- ten) Kaufsrechtsvertrag abzuschliessen.1311 Auf die gemischte Schenkung kom- me ich noch weiter unten zu sprechen.1312 Auch eine Eigentumsübertragung an einem Grundstück im Rahmen einer güter- rechtlichen Auseinandersetzung löst keinen Vorkaufsfall aus.1313 Diese erfolgt – im Normalfall des ordentlichen Güterstands der Errungenschaftsbeteiligung – grundsätzlich ohne (direkt zurechenbare) Gegenleistung des begünstigten Ehe- gatten zwecks Begleichung der Beteiligungsforderung, die dieser kraft Ehe- rechts nach den Art. 215 ff. ZGB erworben hat. Auch die Zuweisung an den überlebenden Ehegatten gestützt auf Art. 219 Abs. 3 ZGB erfolgt auf Anrech- nung an die Beteiligungsforderung (vgl. Art. 219 Abs. 1 ZGB). Leitet der be- günstigte Ehegatte seine Berechtigung auf Eigentumsübertragung aus Art. 205 Abs. 2 ZGB ab und leistet er ausnahmsweise – nämlich dann, wenn er nicht mit einer Beteiligungsforderung verrechnen kann – eine Entschädigung, so setzt der Tatbestand von Art. 205 Abs. 2 ZGB immerhin voraus, dass das Grundstück im Miteigentum beider Ehegatten gestanden hat. Die Übertragung eines Miteigen- tumsanteils an den anderen Miteigentümer löst aber wegen Art. 681 Abs. 2 ZGB keinen Vorkaufsfall aus.1314 B) Keine wirtschaftliche Identität der Parteien Folgt man der hier vertretenen «ökonomischen Betrachtungsweise», hat dies zur Folge, dass ein Vorkaufsfall ausscheidet, wenn zwischen den Parteien des Rechtsgeschäfts eine wirtschaftliche Identität besteht (a). Daneben zeitigt die wirtschaftliche Identität der Beteiligten noch weitere Auswirkungen (b). 1310 BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c; HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 378 f.; a.M. ALLGÄUER, S. 134 f. 1311 Vgl. auch unten Nr. 749. 1312 Vgl. unten Nr. 673. 1313 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 337. 1314 Vgl. oben Nr. 604. 662 663 664 665 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 259 a) Kein Vorkaufsfall bei wirtschaftlicher Identität der Parteien Von einer wirtschaftlichen Identität spricht man dann, wenn zwar formell zwei verschiedene Rechtssubjekte bestehen, die beiden Subjekte aber letztlich «vom gleichen Willen beherrscht werden»1315 bzw. das eine Subjekt über das andere «im eigenen Interesse verfügen kann».1316 Wirtschaftliche Identität bein- haltet also ein Abhängigkeitsverhältnis zweier Rechtssubjekte:1317 Sie besteht namentlich zwischen einem Allein- bzw. Mehrheitsaktionär und der von ihm beherrschten Aktiengesellschaft, aber auch im Konzernverhältnis zwischen der Mutter- und ihren Tochtergesellschaften, und damit auch zwischen Schwester- gesellschaften. Um einen Konzern handelt es sich, wenn eine Gesellschaft durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere Gesellschaften unter einheitlicher Leitung zusammenfasst (Art. 663e Abs. 1 OR). Ein Kaufvertrag zeichnet sich unter anderem durch sein Austauschverhältnis und den damit inhärenten Interessengegensatz von Käufer und Verkäufer aus: Der Käufer liefert nur, weil auch der Verkäufer liefert.1318 Dieser Interes- sengegensatz ist solange vorhanden, als Käufer und Verkäufer wirtschaftlich unterschiedliche Parteien sind. Formell verschiedene, jedoch wirtschaftlich iden- tische Rechtssubjekte bedienen sich ebenfalls der allgemeinen Formen des Rechtsverkehrs, um miteinander zu interagieren. Sie schliessen unter anderem Verträge miteinander ab, namentlich Kaufverträge. Obwohl formell in die Ge- stalt eines Kaufvertrages gekleidet, liegt nun aber materiell betrachtet kein Kaufvertrag vor, da es am Interessengegensatz zwischen Erwerber und Ver- äusserer fehlt. Bei einem solchen Geschäft geht es nicht um die wirtschaftliche Umsetzung des im Grundstück verkörperten Werts, sondern um eine Vermö- gensumstrukturierung.1319 Ein Kaufvertrag zwischen wirtschaftlich identischen Parteien löst nach der hier vertretenen Auffassung keinen Vorkaufsfall aus: Es fehlt beispielsweise an einem Vorkaufsfall, wenn eine Aktiengesellschaft das vorkaufsbelastete Grund- stück an ihren Alleinaktionär verkauft. Wirtschaftliche Identität besteht auch innerhalb von Konzernverhältnissen. Konzerninterne Reorganisationen, also beispielsweise die Übertragung eines Grundstücks von einer Tochtergesellschaft auf eine andere Tochtergesellschaft innerhalb des gleichen Konzerns, lösen 1315 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, N 47 zu § 62. 1316 BGer 5C.23/2000 vom 13. März 2000, E. 3b; siehe auch BGE 107 II 151 ff. (156), E. 4c. 1317 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, N 54 f. zu § 62; BGer 5A_498/2007 vom 28. Februar 2008, E. 2.2. 1318 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 256 f.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 118 zu Art. 1 OR; SCHÖNLE, ZK, N 36 zu Art. 184 OR; STÖCKLI, Nr. 45. 1319 Vgl. BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013, E. 3.2; BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3; BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216c. 666 667 668 6. Kapitel: Vorkaufsfall 260 keinen Vorkaufsfall aus.1320 Insoweit führt die «ökonomischen Betrachtungs- weise» zu einer Sperrwirkung für die Annahme eines Vorkaufsfalls.1321 Die wirtschaftliche Betrachtungsweise überlagert die formelle Ausgestaltung des Rechtsgeschäfts. Insoweit besteht ein Vorrang der «ökonomischen Betrach- tungsweise». Daran ändert nichts, dass Art. 216c Abs. 1 OR von «sowie» spricht, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft also kumulativ zum Kaufvertrag als Vorkaufsfall aufzählt. Es ist nämlich bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt worden, dass nicht jeder formelle Kaufver- trag einen Vorkaufsfall auszulösen vermag.1322 Ausgehend von diesem Standpunkt ist der neueren bundesgerichtlichen Recht- sprechung – jedenfalls im Ergebnis – beizupflichten: Zustimmung verdient namentlich der Entscheid, wonach der Verkauf einer vorkaufsbelasteten Gesell- schaftsliegenschaft an ihren Alleinaktionär keinen Vorkaufsfall auslöst. Denn «[w]irtschaftlich gesehen handelte es sich beim Grundstückkauf […] nicht um einen Verkauf an einen Dritten».1323 Ebenso trifft zu, dass die Übertragung eines Grundstücks im Rahmen der Liquidation einer Aktiengesellschaft gestützt auf Art. 745 OR an ihren Alleinaktionär keinen Vorkaufsfall bildet.1324 Soweit aus diesem Urteil jedoch der Schluss gezogen werden sollte, dass bei Gesellschafts- liquidationen generell – das heisst unabhängig von einer Mehrheitsbeteiligung des Aktionärs – ein Vorkaufsfall ausgeschlossen sei, muss dieser Ansicht entge- gengetreten werden.1325 b) Weitere Auswirkungen bei wirtschaftlicher Identität der Beteiligten Unter der Geltung des alten Rechts hatte das Bundesgericht die Frage zu ent- scheiden, ob der Verkauf einer Mehrheitsbeteiligung an einer Gesellschaft, die Eigentümerin eines vorkaufsbelasteten Grundstücks ist, durch den Mehrheitsak- tionär den Vorkaufsfall auslösen kann. Es verneinte diese Frage mit dem Argu- ment, dass das Veräusserungsgeschäft durch die formell vorkaufsbelastete Partei abgeschlossen werden müsse.1326 Diese Auffassung lässt sich mit der hier vertre- tenen «ökonomischen Betrachtungsweise» nicht mehr vereinbaren und ist daher für das geltende Recht abzulehnen. Die konsequente Kehrseite der vorhin erör- 1320 WYSS/KÖCHLI, Nr. 19; siehe auch SCHENKER, S. 253; a.M. STREBEL, Nr. 498. 1321 Vgl. bereits oben Nr. 607. 1322 Vgl. bereits oben Nr. 603 ff. 1323 BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3.3. Siehe nun auch BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013, E. 3.2: Veräusserung eines Grundstücks der Gemeinde Freiburg an die «Régie des copropriétés bourgeoisiales, Fribourg», einem öffentlich-rechtlich verselbstständigten Teil der Gemeinde Freiburg. 1324 BGE 126 III 187 ff. (189), E. 2b. 1325 Vgl. unten Nr. 691 f. 1326 BGE 92 II 160 ff. (165 f.), E. 2. Vgl. bereits oben Nr. 639. 669 670 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 261 terten Rechtslage besteht darin, dass bei einer wirtschaftlichen Identität von Vorkaufsbelastetem und Veräusserer über deren formelle Selbständigkeit hinweggesehen wird. Deswegen kann der Vorkaufsfall über ein Grundstück durchaus durch den Abschluss eines Rechtsgeschäfts durch eine Partei ausgelöst werden, auch wenn formell nicht diese, sondern eine andere Partei Eigentümerin des Grundstücks und damit vorkaufsbelastet ist.1327 Vorausgesetzt ist, dass zwi- schen diesen Parteien wirtschaftliche Identität besteht. Ein Rechtsmissbrauch, wie er ansonsten für einen Durchgriff durch die formelle Selbständigkeit zweier wirtschaftlich identischer Parteien verlangt wird, ist gerade nicht erforderlich, da Art. 216c Abs. 1 OR für die Annahme eines Vorkaufsfalls – unabhängig von einem Rechtsmissbrauch – ein wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsgeschäft genügen lässt.1328 C) Geldleistung oder ein wirtschaftliches Äquivalent Als Vorkaufsfall in Betracht kommt nur ein Rechtsgeschäft, bei dem sich der Dritterwerber zu einer Geldleistung (a) oder zur Erbringung eines wirtschaftli- chen Äquivalents (b) verpflichtet. a) Verpflichtung zu einer Geldleistung Der Dritterwerber kann seine Gegenleistung für das formelle oder wirtschaftli- che Eigentum am Grundstück in Geldform erbringen. Das ist der Normalfall und deckt sich mit dem klassischen Vorkaufsfall, dem Grundstückkaufvertrag.1329 Die Geldleistung muss dabei nach dem übereinstimmenden Parteiwillen ein volles Entgelt für die Gegenleistung des Vorkaufsbelasteten darstellen. Kein volles Entgelt erbringt der Erwerber im Fall einer gemischten Schenkung. Bei diesem gemischten Vertragsverhältnis werden kaufvertrags- und schen- kungsrechtliche Elemente miteinander kombiniert: Die Veräusserung erfolgt zum einen Teil entgeltlich und zum andern unentgeltlich.1330 Erforderlich für die Annahme einer gemischten Schenkung ist ein Doppeltes: Einerseits setzt sie ein objektives Missverhältnis zwischen dem Wert der beiden Leistungen voraus. Andererseits muss der übereinstimmende Parteiwille darauf abzielen, eine teil- weise unentgeltliche Zuwendung zu machen.1331 Dabei muss der Schenkungs- wille wenigstens sinngemäss aus der – für die (gemischte) Schenkung von Grundstücken erforderlichen (vgl. Art. 243 Abs. 2 OR) – öffentlichen Urkunde 1327 Vgl. unten Nr. 724 ff. 1328 KOBIERSKI, S. 134 f. 1329 Vgl. oben Nr. 588. 1330 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 855; TERCIER/FAVRE/ZEN-RUFFINEN, Nr. 1788. 1331 BGE 82 II 430 ff. (433 f.), E. 5; MAISSEN, Nr. 126; TERCIER/FAVRE/ZEN-RUFFINEN, Nr. 1789 ff. 671 672 673 6. Kapitel: Vorkaufsfall 262 hervorgehen.1332 Die gemischte Schenkung löst nach herrschender Lehre und Rechtsprechung keinen Vorkaufsfall aus.1333 Diese Auffassung verdient Zu- stimmung. Wegen der Schenkungskomponente hat man es nicht mehr mit einem Rechtsgeschäft zu tun, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Eine gemischte Schenkung stellt – mit dem nachfolgend anzubringenden Vorbehalt des genügenden Preisnachlasses – niemals einen Vorkaufsfall dar. Selbst wenn der Veräusserer dem Erwerber den Preisnachlass einzig deswegen gewährt, um dem Vorkaufsberechtigten keine Möglichkeit zur Ausübung des Vorkaufsrechts einzuräumen, liegt kein Vorkaufsfall vor.1334 Denn entscheidend für die Annah- me eines Vorkaufsfalls ist die objektive Ausgestaltung des Drittvertrags und nicht die subjektive Willensrichtung des Vorkaufsbelasteten.1335 Allerdings muss die gemischte Schenkung vom bloss vorteilhaften Kaufpreis abgegrenzt werden: Bei einer gemischten Schenkung besteht ein Zuwendungs- wille des Veräusserers, beim bloss vorteilhaften Kaufpreis dagegen nicht. Doch führen im zweiten Fall andere besondere Umstände zu einem Kaufpreis unter dem Verkehrswert. Der Verkauf zu einem vorteilhaften Preis zieht nach Mass- gabe der allgemeinen Grundsätze einen Vorkaufsfall nach sich.1336 Daraus ergibt sich die praktische Relevanz der Abgrenzung gegenüber der gemischten Schen- kung. Um einer Aushöhlung des Vorkaufsrechts vorzubeugen, muss man meines Erachtens einen namhaften Preisnachlass fordern, um eine gemischte Schenkung anzunehmen und damit einen Vorkaufsfall auszuschliessen. Mit STREBEL ist ein Preisnachlass von 20 % oder mehr gegenüber dem Verkehrswert zu fordern.1337 Denn nur bei einem substanziellen Preisnachlass liegt kein Rechtsgeschäft mehr vor, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Liegt der Preisnachlass darunter, ist nicht von einer gemischten Schenkung auszugehen, sondern bloss von einem Verkauf zu einem vorteilhaften Preis. 1332 MAISSEN, Nr. 317. 1333 BGE 101 II 59 ff. (61 ff.), E. 2–4; BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c; HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 167 und 171 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 380; teilweise a.M. ISLER, S. 59, welche die gemischte Schenkung bei einem limitierten Vorkaufsrecht als Vorkaufs- fall auffasst. 1334 A.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 171 zu Art. 681 ZGB; STREBEL, Nr. 381. 1335 MADER, S. 315. 1336 BGE 102 II 243 ff. (250 f.), E. 4; FOËX, Not@lex 2010, S. 84; KOLLER, Vorkaufs- berechtigung, S. 755; STREBEL, Nr. 384; WERREN, Nr. 12; vgl. auch BRÜCKNER, Nr. 85 Fn. 82. 1337 STREBEL, Nr. 393 f.; FOËX, Not@lex 2010, S. 84, verlangt sogar, dass das Schen- kungselement überwiegen müsse: «doit être prédominant dans l‘opération». 674 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 263 b) Verpflichtung zur Erbringung eines wirtschaftlichen Äquivalents Anstatt zu einer Geldleistung kann sich der Dritterwerber im den Vorkaufsfall auslösenden Rechtsgeschäft auch zur Erbringung eines wirtschaftlichen Äquiva- lents verpflichten. Nach allgemeinen Ausführungen (aa) komme ich auf den Tauschvertrag (bb), den Verpfründungs- und Leibrentenvertrag (cc) sowie auf besondere gesellschaftsrechtliche Vorgänge (dd) zu sprechen. aa) Im Allgemeinen Für die Annahme eines Vorkaufsfalls muss die Leistungspflicht des Erwerbers – entgegen der Ausführung in der bundesrätlichen Botschaft1338 – nicht zwingend in einer Geldleistung bestehen. Bereits unter der Geltung des alten Rechts wur- den auch andere vertretbare Sachen als zulässige Gegenleistungen anerkannt.1339 Diese Auffassung verdient dem Grundsatz nach Zustimmung. Denn unter wirt- schaftlichen Gesichtspunkten spielt es keine Rolle, ob die Leistung in Geld oder in Form einer anderen vertretbaren Sache erbracht wird.1340 Zu den vertretbaren Sachen zählen diejenigen beweglichen Sachen, die «im Verkehr nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt zu werden pflegen» (vgl. § 91 BGB).1341 Diese Auffas- sung ist allerdings dahingehend auszuweiten, dass nicht nur andere vertretbare Sachen, sondern andere vertretbare Leistungen schlechthin als zulässige Ge- genleistungen – die ganz oder teilweise anstelle von Geld geleistet werden – in Betracht fallen. Vertretbar sind alle Leistungen, bei denen es nicht auf die Per- sönlichkeit des Schuldners ankommt (vgl. Art. 68 OR). Schliesslich muss auch hier gefordert werden, dass die vertretbare Leistung nach dem übereinstimmen- den Parteiwillen als volle Gegenleistung für die Leistung des Vorkaufsbelasteten gedacht ist und dass nicht etwa eine gemischte Schenkung vorliegt.1342 Nach der hier vertretenen Auffassung darf man sogar noch einen Schritt weiter gehen: Selbst wenn es sich um eine nicht vertretbare Gegenleistung handelt, ist ein Vorkaufsfall nicht a priori ausgeschlossen.1343 In einem solchen Fall besteht immer noch die Möglichkeit der Umwandlung dieser Gegenleistung in eine Geldleistung, sofern sie sich in Geld schätzen lässt.1344 Eine solche Umwand- lung der Gegenleistung in eine Geldleistung ist indes dann nicht mehr gerecht- fertigt und ein Vorkaufsfall scheidet aus, wenn es dem Veräusserer massgeblich auf diese nicht vertretbare Gegenleistung ankommt, es ihm somit nicht einfach um die wirtschaftliche Umsetzung des im Grundstück verkörperten 1338 BBl 1988 III 1079. 1339 Vgl. oben Nr. 638. 1340 FOËX, Not@lex 2010, S. 84. 1341 WEBER, BK, N 26 zu Art. 71 OR. 1342 Vgl. oben Nr. 672 ff. 1343 A.M. BGer 4A_22/2010 vom 15.04.2010, E. 3; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c. 1344 Vgl. unten Nr. 993. 675 676 677 6. Kapitel: Vorkaufsfall 264 Wertes geht. Bei einer nicht vertretbaren Gegenleistung spricht meines Erach- tens eine natürliche Vermutung dafür, dass diese Gegenleistung für den Veräusserer massgeblich ist, und es obliegt dem Vorkaufsberechtigten, das Gegenteil zu beweisen, was sich aufgrund der gesamten Umstände des Einzel- falls ergeben kann. Auf alle Fälle muss die Gegenleistung einen Geldwert aufweisen, also in Geld schätzbar sein. Andernfalls geht es dem Vorkaufsbelasteten nicht um die wirt- schaftliche Umsetzung seines Grundeigentums, womit ein Vorkaufsfall aus- scheidet. bb) Beim Tauschvertrag Die Frage, ob eine vertretbare Gegenleistung vorliegt, kann insbesondere beim Tauschvertrag aktuell werden. Ein Teil der Lehre und die bundesrätliche Bot- schaft schliessen den Tauschvertrag als Vorkaufsfall kategorisch aus.1345 Ein anderer Teil der Lehre hält einen Vorkaufsfall bei einem Tauschvertrag zu Recht für möglich.1346 Für die Annahme eines Vorkaufsfalls entscheidend ist, dass die Gegenleistung vertretbar ist oder dass es dem Veräusserer zumindest nicht massgeblich auf die konkrete, nicht vertretbare Gegenleistung ankommt.1347 Ein Vorkaufsfall liegt daher vor, wenn das Vorkaufsobjekt gegen vertretbare Sachen wie Gold oder Aktien ausgetauscht wird. Dagegen scheidet ein Vorkaufsfall grundsätzlich aus, wenn das Vorkaufsobjekt gegen ein anderes Grundstück getauscht wird.1348 Kommt es dem Veräusserer des Vorkaufsobjekts indes nicht entscheidend auf das eingetauschte Grundstück an, sondern geht es ihm vielmehr darum, dass er für sein veräussertes Grundstück einen materiellen Gegenwert erhält, so liegt wieder ein Vorkaufsfall vor.1349 cc) Beim Verpfründungs- und Leibrentenvertrag Bei einem Verpfründungsvertrag verpflichtet sich der Pfründer, dem Pfrund- geber ein Vermögen oder einzelne Vermögenswerte zu übertragen, und dieser, dem Pfründer Unterhalt und Pflege auf Lebenszeit zu gewähren (Art. 521 Abs. 1 1345 BBl 1988 III 1079; BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c, unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b. 1346 BECKER, BK, N 11 zu Art. 216 OR; CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c; HESS, BSK, N 10 zu Art. 216c OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 172 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 270 f.; REY, ZSR 1994, S. 50 Fn. 55; SCHENKER, S. 259 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 76 f.; STREBEL, Nr. 307; WIEDERKEHR, S. 120. 1347 Vgl. oben Nr. 676 ff. 1348 HESS, BSK, N 10 zu Art. 216c OR; STREBEL, Nr. 304 f. 1349 Ähnlich STREBEL, Nr. 309, für den Tausch mit Aufgeld. 678 679 680 681 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 265 OR). Als zu übertragender Vermögenswert in Betracht fällt beispielsweise auch ein vorkaufsbelastetes Grundstück. Lehre und Rechtsprechung verneinen einen Vorkaufsfall bei einer Veräusserung des Grundstücks im Rahmen eines Ver- pfründungsvertrags.1350 Diese Auffassung verdient Zustimmung: Der Verpfründungsvertrag ist ein personenbezogenes Rechtsverhältnis.1351 Die Gegenleistung kann grundsätzlich nur vom Pfrundgeber erbracht werden und ist somit nicht vertretbar. Und es ist davon auszugehen, dass es dem Pfründer massgeblich auf die konkrete Gegenleistung des Pfrundgebers ankommt. Insofern scheidet ein Vorkaufsfall aus. Dem Vorkaufsberechtigten steht aller- dings der Beweis des Gegenteils offen, nämlich dass er im konkreten Fall die Gegenleistung selber ohne Nachteil für den Vorkaufsbelasteten erbringen kann bzw. dass es dem Pfründer nicht massgeblich auf die Unterhalts- und Pflegeleis- tung des Pfrundgebers ankommt. In diesem Fall tritt ausnahmsweise ein Vor- kaufsfall ein.1352 Anders liegen meines Erachtens die Dinge beim entgeltlichen Leibrentenver- trag. Bei diesem Vertrag erbringt der Rentengläubiger eine Leistung, um im Gegenzug vom Rentenschuldner eine Rente zu erwerben. Die Rente ist auf die Lebenszeit einer Person gestellt, in der Regel auf die Lebenszeit des Ren- tengläubigers (vgl. Art. 516 Abs. 1 und 2 OR). Als Leistung des Rentengläubi- gers in Betracht fällt beispielsweise die Übertragung eines vorkaufsbelasteten Grundstücks. Die herrschende Lehre verneint auch in diesem Fall einen Vor- kaufsfall.1353 Soweit sie ihre Auffassung überhaupt begründet, tut sie dies damit, dass die Eigentumsübertragung am Vorkaufsobjekt im Rahmen eines Leibren- tenvertrags einerseits zu einem wesentlichen Teil von der Person des Renten- schuldners abhängen dürfte und dass andererseits der Rentengläubiger – sofern er auf eine Sicherstellung der Rente verzichte – dem Rentenschuldner ein erheb- liches Vertrauen entgegenbringe; ein Vertrauen, das dem Vorkaufsberechtigten gegenüber nicht bestehe.1354 Diese Ansicht verdient keine Zustimmung: 1350 BGE 118 II 401 ff. (402 f.), E. 3; BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c, unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs; FOËX, Not@lex 2010, S. 85; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 159 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 76; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; SUTTER, S. 279; STREBEL, Nr. 330 f.; vgl. auch BBl 1988 III 1079. 1351 BGE 118 II 401 ff. (403), E. 3. 1352 Vgl. auch WIEDERKEHR, S. 121. 1353 BRÜCKNER, Nr. 85; FOËX, Not@lex 2010, S. 85, unter dem Vorbehalt besonderer Umstände; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754; MEIER-HAYOZ, BK, N 159 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269 f.; REY, Eigentum, Nr. 1263; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 327 f.; a.M. WIEDERKEHR, S. 121. 1354 STREBEL, Nr. 327 f. 682 683 6. Kapitel: Vorkaufsfall 266 Dass nach der hier vertretenen Auffassung eine nahe persönliche Beziehung zwischen dem Veräusserer und dem Dritterwerber nicht zum Ausschluss des Vorkaufsfalls führt, wurde bereits ausgeführt.1355 Anders zu entscheiden ist frei- lich, wenn der Veräusserer dem Erwerber mit Rücksicht auf die nahe persönli- che Beziehung das Grundstück teilweise unentgeltlich veräussert – dann aber scheidet der Vorkaufsfall wegen der Schenkungskomponente aus.1356 Einem Rentengläubiger, der um die Vorkaufsbelastung seines Grundstücks weiss, ist es meines Erachtens sodann zuzumuten, im Leibrentenvertrag eine Sicherstellung der Rente auszubedingen, um für den Fall, dass der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, gegen diesen eine Sicherheit in der Hand zu haben.1357 Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass der Leistungsinhalt des Rentenschuldners grundsätzlich in Geld, nur ausnahmsweise in anderen vertretbaren Sachen besteht.1358 Damit weist der entgeltliche Leibrentenvertrag eine grosse Ähnlichkeit zum Kaufvertrag auf und unterscheidet sich einzig darin, dass bei jenem als Gegenleistung Geld in Rentenform, bei diesem hinge- gen Geld in Kapitalform entrichtet wird. Aus wirtschaftlicher Sicht steht daher der Leibrentenvertrag dem Kaufvertrag gleich. Im Einzelfall muss aber stets abgeklärt werden, ob auch wirklich eine Wertäquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, was sich anhand der Barwerttafeln ermitteln lässt.1359 Nur bei einer Wertäquivalenz liegt ein Vorkaufsfall vor, wobei in Analogie zur gemischten Schenkung eine Abweichung von bis zu 20 % zu tolerieren ist.1360 dd) Bei besonderen gesellschaftsrechtlichen Vorgängen Grundstücke können auch im Rahmen von gesellschaftsrechtlichen Vorgängen von einem Rechtsträger auf einen anderen übertragen werden. Auch hierbei stellt sich die Frage nach dem Vorkaufsfall. Aus Gründen der Vereinfachung konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen hauptsächlich auf die wich- tigste Gesellschaftsform, die Aktiengesellschaft. Zu untersuchen ist, ob und inwieweit der Sacheinlagevertrag (aaa), die Liquidation einer Aktiengesellschaft (bbb) sowie Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz (ccc) einen Vorkaufs- fall darstellen. 1355 Vgl. oben Nr. 612. 1356 Vgl. oben Nr. 672 ff. 1357 Vgl. Art. 216d Abs. 3 OR, der zur Folge hat, dass eine mit dem Dritterwerber ver- einbarte Sicherheitsleistung grundsätzlich auch gegenüber dem unlimitiert Vor- kaufsberechtigten Bestand hat. Siehe dazu unten Nr. 908 ff. 1358 BSK OR I-BAUER, N 3 zu Art. 516; OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 2 der Vorbe- merkungen vor Art. 516–520 OR. 1359 BSK OR I-BAUER, N 5 zu Art. 516, mit Hinweis auf SCHAETZLE/WEBER, Nr. 2.784. 1360 Vgl. oben Nr. 674. Siehe auch BSK OR I-BAUER, N 5 zu Art. 516. 684 685 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 267 aaa) Sacheinlagevertrag Bei einem Sacheinlagevertrag nach Art. 634 Ziff. 1 OR verpflichtet sich der Zeichner von Aktien gegenüber der zu gründenden Gesellschaft zur Einlage eines Vermögenswertes, der nicht in Geld besteht, zwecks Liberierung des Akti- enkapitals. Als Gegenleistung erhält er Aktien der gegründeten Gesellschaft.1361 Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Sacheinlage eines vorkaufsbelasteten Grundstücks einen Vorkaufsfall auszulösen vermag. Die Mehrheit der Lehre erblickt in der Sacheinlage keinen Vorkaufsfall.1362 Begrün- det wird dies – sofern überhaupt – entweder damit, dass der Veräusserer als Gegenleistung kein Geld erhält,1363 oder damit, dass der Vorkaufsberechtigte nicht imstande ist, die im Vertrag vereinbarte Gegenleistung zu erbringen.1364 Eine Minderheitsmeinung bejaht hingegen den Vorkaufsfall.1365 Nach der hier vertretenen Auffassung müssen folgende Gesichtspunkte den Ausschlag geben: Erwirbt der Zeichner der Aktien eine Aktienmehrheit an der gegründeten Gesellschaft, so besteht zwischen diesen Personen eine wirtschaft- liche Identität.1366 Ich habe bereits ausgeführt, dass die Übertragung des Grund- stücks zwischen wirtschaftlich identischen Personen keinen Vorkaufsfall dar- stellen kann1367 – dasselbe gilt konsequenterweise auch bei der Sacheinlage.1368 Erwirbt der Zeichner der Aktien hingegen keine Aktienmehrheit an der ge- gründeten Gesellschaft – weil es neben ihm noch andere Zeichner gibt, die min- destens 50 % des Aktienkapitals zeichnen –, so stellt die Sacheinlage ein Rechtsgeschäft dar, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt: Als Gegenleistung für die Übertragung des Grundeigentums erhält der Einleger zwar kein Geld, stattdessen aber Aktien der gegründeten Gesellschaft. Ich habe be- reits ausgeführt, dass für die Annahme eines Vorkaufsfalls die Gegenleistung nicht notwendigerweise in Geld erfolgen muss, sondern auch in anderen vertret- baren Sachen bestehen kann.1369 Die ausgegebenen Aktien stellen eine andere vertretbare Sache mit Vermögenswert dar und können vom Aktionär weiter veräussert werden. Daran ändert selbst eine allfällige Vinkulierung der Aktien nichts (vgl. Art. 685a ff. OR), denn diese schränkt die Veräusserbarkeit der Ak- 1361 KÜNG, S. 13; WIDMER, Liberierung, S. 293 f. 1362 BRÜCKNER, Nr. 85; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 475. 1363 So die Botschaft in BBl 1988 III 1079. 1364 So MEIER-HAYOZ, BK, N 159 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269 f.; SCHENKER, S. 254. 1365 CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c. 1366 Vgl. oben Nr. 666. 1367 Vgl. oben Nr. 668. 1368 So auch BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216c; siehe auch SCHENKER, S. 253. 1369 Vgl. oben Nr. 676. 686 687 688 6. Kapitel: Vorkaufsfall 268 tien nur ein, ohne sie aber auszuschliessen. Dass der Vorkaufsberechtigte nicht in der Lage ist, anstelle der gegründeten Aktiengesellschaft diese Gegenleistung zu erbringen, ist ebenfalls nicht hinderlich. Die Gegenleistung kann in Geld umgerechnet werden.1370 Dass der Sacheinlagevertrag Ähnlichkeiten zum Kauf- vertrag aufweist, wird denn auch durch den Umstand gestützt, dass auf die Ge- währleistungspflichten des Zeichners die kaufrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung gelangen.1371 Bejaht man mit der hier vertretenen Auffassung einen Vorkaufsfall beim Sach- einlagevertrag, wenn zwischen dem Zeichner und der zu gründenden Gesell- schaft keine wirtschaftliche Identität besteht, so hat dies zur Folge, dass die Sacheinlagegründung mittels eines Grundstücks, dessen Vorkaufsbelastung im Grundbuch vorgemerkt ist, gar nicht zulässig ist. Denn die Liberierung mittels Einlage eines Grundstücks setzt nach Art. 634 Ziff. 2 OR voraus, dass die Ge- sellschaft nach ihrer Eintragung in das Handelsregister einen bedingungslosen Anspruch auf Eintragung in das Grundbuch erhält.1372 Diese Voraussetzung ist nun bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht gerade nicht erfüllt, denn die Gesellschaft muss damit rechnen, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufs- recht ausübt und in der Folge seinen Eigentumsverschaffungsanspruch aufgrund der Vormerkung gegenüber Dritten, also auch gegenüber der Gesellschaft, durchsetzen kann.1373 Die Sacheinlage eines mit einem vorgemerkten Vorkaufs- recht belasteten Grundstücks gilt – wenn sie nach dem Gesagten einen Vor- kaufsfall darstellt – nicht als Deckung, und der Handelsregisterführer darf eine solche Sacheinlagegründung nicht ins Handelsregister eintragen. Ein nicht vor- gemerktes Vorkaufsrecht schadet dagegen nichts. Obligatorische Beschränkun- gen, die den Sacheinleger binden, tangieren die gesellschaftsrechtlich verlangte freie Verfügbarkeit nicht.1374 Die bisherigen Ausführungen haben sich auf die Aktiengesellschaft beschränkt. Der Sonderfall der einfachen Gesellschaft rechtfertigt in gebotener Kürze eine gesonderte Betrachtung: Der einfachen Gesellschaft mangelt es an der eigenen Rechtspersönlichkeit. Stattdessen bildet sie eine Gesamthandschaft (vgl. Art. 544 Abs. 1 OR). Ein Gesellschafter, der ein Grundstück in die einfache Gesell- schaft einbringt, verbleibt somit (Gesamt-)Eigentümer des Grundstücks. Aller- dings erwerben auch die anderen Gesellschafter Gesamteigentum am Grund- stück. Insofern findet gleichwohl eine Veräusserung statt.1375 Diese Veräusse- rung erfolgt nicht schenkungsweise, sondern im Bestreben, mit der Einlage des 1370 Vgl. unten Nr. 993. 1371 WIDMER, Liberierung, S. 334. 1372 Siehe dazu BÖCKLI, N 376 zu § 1. 1373 Vgl. unten Nr. 1022 ff. und 1031 ff. 1374 Siehe BÖCKLI, N 376 zu § 1. 1375 Siehe FELLMANN/MÜLLER, BK, N 139 zu Art. 531 OR. 689 690 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 269 Grundstücks einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen (vgl. Art. 530 Abs. 1 OR). Gegenwert für die Einlage bildet der Vermögensanteil des Gesellschafters an der Gesellschaft.1376 Meines Erachtens – und entgegen der herrschenden Auffas- sung1377 – löst daher auch die Einbringung eines Grundstücks in eine einfache Gesellschaft den Vorkaufsfall aus. bbb) Liquidation einer Aktiengesellschaft Spiegelbildlich zum Sacheinlagevertrag verhält es sich bei der Liquidation einer Aktiengesellschaft nach Art. 745 OR, bei der das Vermögen der aufgelös- ten Gesellschaft unter die Aktionäre verteilt wird. Im Rahmen einer solchen Liquidation kann namentlich auch ein vorkaufsbelastetes Grundstück der Ge- sellschaft auf einen Aktionär übertragen werden. Es stellt sich damit die Frage, ob ein solcher Vorgang einen Vorkaufsfall darstellt. Das Bundesgericht hat die- se Frage bereits verneint.1378 Dem Bundesgerichtsentscheid ist nach der hier vertretenen Auffassung im Er- gebnis zuzustimmen, da dem Sachverhalt eine Einmannaktiengesellschaft zu- grunde lag. Ich habe bereits ausgeführt, dass die Übertragung des Grundstücks zwischen zwei wirtschaftlich identischen Personen keinen Vorkaufsfall aus- löst.1379 Dies hat selbstverständlich auch dann zu gelten, wenn das Grundstück im Rahmen einer Gesellschaftsliquidation auf den Alleinaktionär übertragen wird.1380 Soweit allerdings die Meinung vertreten wird, die Übertragung eines Grundstücks auf den Aktionär im Rahmen einer Liquidation einer Aktiengesell- schaft könne generell – also auch ausserhalb von wirtschaftlich identischen Per- sonen – keinen Vorkaufsfall darstellen,1381 so ist dieser Auffassung aufgrund folgender Überlegungen entgegenzutreten: Mit dem Eintritt einer Aktiengesell- schaft in die Liquidation erwerben die Aktionäre eine Forderung auf einen An- teil am Liquidationsergebnis, der sich nach Massgabe des einbezahlten Betrags bestimmt (Art. 745 Abs. 1 OR; vgl. auch Art. 660 Abs. 2 OR). Die Forderung richtet sich grundsätzlich auf eine Geldleistung. Anstelle von Geld können die Liquidatoren aber auch – mit dem Einverständnis des betroffenen Aktionärs und der Zustimmung der Generalversammlung – gegenüber einem Aktionär eine Realleistung erbringen,1382 namentlich ein vorkaufsbelastetes Grundstück über- 1376 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK, N 62 zu Art. 544 OR. 1377 FELLMANN/MÜLLER, BK, N 157 zu Art. 531 OR; STREBEL, Nr. 473. 1378 BGE 126 III 187 ff. (189), E. 2b. 1379 Vgl. oben Nr. 668. 1380 Siehe auch SCHENKER, S. 253, betreffend vorkaufsbelastete Aktien. 1381 In diese Richtung geht die Begründung von BGE 126 III 187 ff. (189), E. 2b; eben- so STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b, und STREBEL, Nr. 478 und 491. 1382 BÖCKLI, N 69 zu § 17; BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, ZK, N 14 zu Art. 745 OR. 691 692 6. Kapitel: Vorkaufsfall 270 tragen. Dann aber erfolgt die Übertragung des Grundeigentums in Abgeltung des Liquidationsanteils, also an Zahlungs statt. Nach dem Gesagten löst auch dies einen Vorkaufsfall aus.1383 ccc) Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz Gesellschaften können sich mit anderen Gesellschaften zusammenschliessen. Sie bedienen sich diesbezüglich der Transaktionsformen des Fusionsgesetzes. Die Übertragung von Vermögenswerten erfolgt dabei grundsätzlich in der Form der Universalsukzession. Nach herrschender Auffassung lösen Universalsuk- zessionen keinen Vorkaufsfall aus.1384 Diese Auffassung ist meines Erachtens als begriffsjuristisch abzulehnen. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten kann es für die Frage des Vorkaufsfalls nicht darauf ankommen, ob die Übertragung des Grundstücks in Singular- oder Universalsukzession erfolgt. Der Austausch des sachenrechtlichen oder wirtschaftlichen Grundeigentums gegen Geld oder ein wirtschaftliches Äquivalent kann sowohl in Gestalt der Singular- wie auch der Universalsukzession erfolgen. Die neuere Lehre anerkennt dies immerhin für die Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG, obwohl es sich dabei um eine partielle Universalsukzession handelt.1385 Diese Auffassung ist zu begrüssen, weil sie vom begriffsjuristischen Argument der Universalsukzession abkehrt. Meines Erachtens ist sie aber konsequenterweise auch auf die anderen Umstruk- turierungstatbestände nach dem FusG auszudehnen, sodass für jede Form der Universalsukzession gesondert geprüft werden muss, ob das Rechtsgeschäft im Einzelfall wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Als Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz in Betracht fallen die Fusion, die Spaltung, die Umwandlung und die Vermögensübertragung (Art. 1 Abs. 1 FusG). Aus Gründen der Vereinfachung konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen hauptsächlich auf die Fusion.1386 Bei einer Fusion wird gestützt auf einen Fusionsvertrag Vermögen vom übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen. Als Gegenleistung erhalten die Gesellschafter des über- tragenden Rechtsträgers Anteils- und Mitgliedschaftsrechte am übernehmenden Rechtsträger (Art. 7 FusG).1387 Im Fall einer Fusion nach Art. 8 Abs. 2 FusG können sie sogar vollumfänglich mit Geld abgefunden werden. In der Praxis im Vordergrund stehen dürften die Fusionen von Mutter- und Tochtergesellschaften 1383 Vgl. oben Nr. 591. 1384 BSK OR I-FASEL, N 8 in fine zu Art. 216c; MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1260; SUTTER, S. 279; STREBEL, Nr. 493 f.; WYSS/ KÖCHLI, Nr. 5. 1385 STREBEL, Nr. 495 ff.; WYSS/KÖCHLI, Nr. 9. 1386 Zur Umwandlung siehe aber unten Nr. 695. 1387 VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Nr. 1362. 693 694 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 271 bzw. von Schwestergesellschaften.1388 Da in diesen Fällen wirtschaftliche Identi- tät zwischen den fusionierenden Gesellschaften besteht, ist dieser Vorgang nicht geeignet, einen Vorkaufsfall auszulösen.1389 Anders liegen die Dinge unter Um- ständen bei Fusionen von wirtschaftlich nicht identischen Gesellschaften. Hier weist das Rechtsgeschäft wirtschaftlich betrachtet die Züge eines Kaufver- trags auf – in der Regel in der Gestalt eines Mengenkaufs1390 –, sofern zwischen dem übertragenden Rechtsträger und dessen Gesellschafter wirtschaftliche Iden- tität besteht. Das Grundeigentum geht (in der Regel zusammen mit anderen Vermögenswerten) gestützt auf einen Vertrag vom übertragenden auf den über- nehmenden Rechtsträger über, und der mit dem übertragenden Rechtsträger wirtschaftlich identische Gesellschafter wird mit Geld oder Aktien entschädigt. Dieser Vorgang kommt wirtschaftlich einem Verkauf gleich und löst einen Vor- kaufsfall aus.1391 Vorbehalten bleibt der Fall, dass der entschädigte Gesellschaf- ter, der den übertragenden Rechtsträger wirtschaftlich beherrschte, im Rahmen der Fusion derart viele Anteils- und Mitgliedschaftsrechte am übernehmenden Rechtsträger erhält, dass er in der Folge auch diesen beherrscht, sodass weiter- hin ein Fall von wirtschaftlicher Identität besteht. Abschliessend gilt es noch festzuhalten, dass nach der hier vertretenen Auffas- sung die Umwandlung von Gesellschaften nach den Art. 53 ff. FusG keinen Vorkaufsfall darstellt.1392 Denn in diesem Fall ändert sich nur die Rechtsform – der Rechtsträger bleibt unverändert und behält seine rechtliche und wirtschaftli- che Identität.1393 Es fehlt folglich an einem Veräusserungstatbestand. D) Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums Betrachtet man die Leistungspflicht des Veräusserers, so fällt als Vorkaufsfall nur ein Rechtsgeschäft in Betracht, bei dem sich der Vorkaufsbelastete entweder zur Übertragung des formellen (a) oder des wirtschaftlichen Grundeigentums (b) verpflichtet. a) Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums Im Normalfall verpflichtet sich der Vorkaufsbelastete im Drittvertrag zu einer Leistung in Form der Übertragung des sachenrechtlichen Grundeigentums. Dies 1388 Siehe MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, N 59 zu § 25. 1389 Vgl. oben Nr. 668. 1390 Vgl. dazu oben Nr. 592. 1391 Siehe auch SCHENKER, S. 260, der allerdings weiter voraussetzt, dass sich die Fusi- on hauptsächlich oder sogar allein auf das vorkaufsbelastete Aktivum bezieht. 1392 Gl.M. STREBEL, Nr. 494. 1393 BSK FUSG-ROMERIO, N 1 und 13 zu Art. 53. 695 696 697 6. Kapitel: Vorkaufsfall 272 deckt sich mit dem klassischen Vorkaufsfall, dem Grundstückkaufvertrag.1394 In diesem Fall geht der Vorkaufsbelastete eine doppelte Verpflichtung ein: Einer- seits muss er dem Käufer den Besitz an der Sache verschaffen. Andererseits hat er ihm das Eigentum am Grundstück zu übertragen (Art. 184 Abs. 1 OR).1395 Besitzer ist gemäss Art. 919 Abs. 1 ZGB, wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausübt. Die Besitzverschaffung erfolgt gemäss Art. 922 Abs. 1 ZGB grundsätzlich durch die Übergabe der Sache selbst oder der Mittel, die dem Empfänger die Gewalt über die Sache verschaffen. Bei überbauten Grundstü- cken bedarf es namentlich der Übergabe der Schlüssel.1396 Das Eigentum an einer Sache beinhaltet gemäss Art. 641 Abs. 1 ZGB die Be- fugnis, in den Schranken der Rechtsordnung über die Sache nach Belieben zu verfügen. Der Eigentümer geniesst die Sachherrschaft in jeder Hinsicht:1397 Seine Verfügungsmacht umfasst sowohl die Möglichkeit des tatsächlichen wie auch des rechtlichen Verfügens über die Sache. Die tatsächliche Verfügungs- macht beinhaltet insbesondere die Möglichkeit zum Gebrauch, Verbrauch und Zerstörung der Sache. Die rechtliche Verfügungsmacht erlaubt es dem Eigentü- mer, obligatorische Verpflichtungen und dingliche Belastungen über die Sache einzugehen.1398 Die Eigentumsverschaffung bei Grundstücken bedarf gemäss Art. 656 Abs. 1 ZGB der Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch. Der Ver- käufer muss also die entsprechende Grundbuchanmeldung vornehmen.1399 b) Verpflichtung zur Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums Der Grundstückkaufvertrag charakterisiert sich nach dem Gesagten durch die doppelte Verpflichtung des Veräusserers, nämlich die Besitzes- und Eigentums- verschaffungspflicht.1400 Bei der Beurteilung, wann ein Rechtsgeschäft wirt- schaftlich einem Verkauf gleichkommt, muss die Leistungspflicht des Veräusse- rers einer wirtschaftlichen Betrachtung unterzogen werden. Die im Folgenden zu untersuchenden Fälle haben gemeinsam, dass die Besitzesverschaffungspflicht unproblematisch ist. Im Vordergrund der Untersuchung steht daher die Frage, ob sich der Vorkaufsbelastete im jeweiligen Rechtsgeschäft verpflichtet, ein wirt- schaftliches Äquivalent zum formellen Grundeigentum, also das wirtschaftliche Grundeigentum,1401 auf den Dritten zu übertragen. Das wirtschaftliche Grundei- 1394 Vgl. oben Nr. 588. 1395 Siehe SCHMID/STÖCKLI, Nr. 626 ff. 1396 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 627. 1397 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 655. 1398 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 658. 1399 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 628. 1400 Vgl. oben Nr. 697. 1401 Vgl. oben Nr. 656. 698 699 700 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 273 gentum besteht in der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück.1402 Die Verfügungsmacht des Eigentümers umfasst – wie gesehen1403 – die Mög- lichkeit des tatsächlichen und rechtlichen Verfügens über die Sache. Zur Beurteilung, ob dem Dritterwerber die tatsächliche und wirtschaftliche Verfü- gungsmacht über ein Grundstück eingeräumt wird, muss daher geprüft werden, ob ihm – obwohl er formell das Grundeigentum nicht übertragen erhält – zu- mindest die wesentlichsten Befugnisse eines Eigentümers, also die Befugnis des tatsächlichen und rechtlichen Verfügens über die Sache, eingeräumt werden, sodass ihm eine dem sachenrechtlichen Eigentümer vergleichbare Stellung zu- kommt. Wann dies der Fall ist, muss für jedes Rechtsgeschäft in «wertender Betrachtungsweise» einzeln beurteilt werden.1404 Im Folgenden sind einige geläufige Parteivereinbarungen auf ihren Vorkaufs- fallcharakter hin zu untersuchen. Zur Beurteilung stehen die Einräumung einer Dienstbarkeit (aa), die Einräumung eines obligatorischen Gebrauchsrechts (bb) sowie die Übertragung von Beteiligungsrechten einer juristischen Person (cc). Insbesondere im Zusammenhang mit der Einräumung einer Dienstbarkeit wird dabei jeweils eine typische, sich am Gesetzesrecht anlehnende Parteivereinba- rung auf ihren Vorkaufsfallcharakter hin untersucht. Der Rechtsanwender hat aber stets den Einzelfall zu beurteilen, womit er auch die von den Parteien indi- viduell getroffenen Vereinbarungen in die Beurteilung miteinbeziehen muss. Aufgrund der Privatautonomie können in der Rechtswirklichkeit auch weitere Parteivereinbarungen vorkommen, die einen Vorkaufsfall darstellen. Die fol- gende Aufzählung ist deshalb keineswegs abschliessend zu verstehen. Zudem ist für die Annahme eines Vorkaufsfalls stets Voraussetzung, dass der Erwerber der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück ein volles Entgelt leistet.1405 Bei der Beurteilung, ob ein volles Entgelt vorliegt, darf man im Rahmen der «wertenden Betrachtungsweise» dem Umstand Rechnung tragen, dass der Veräusserer des Rechts formell Eigentümer des Grundstücks verbleibt.1406 aa) Einräumung einer Dienstbarkeit Die Dienstbarkeiten nach den Art. 730 ff. ZGB gehören zu den beschränkten dinglichen Rechten. Im Gegensatz zum Eigentum verleiht das beschränkte ding- liche Recht seinem Inhaber die Sachherrschaft nur in beschränkter Hinsicht.1407 1402 LANZ, S. 35. 1403 Vgl. oben Nr. 699. 1404 Vgl. oben Nr. 656 in fine. 1405 Vgl. oben Nr. 672. 1406 Vgl. auch REY, ZSR 1994, S. 55. 1407 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1155. 701 702 703 6. Kapitel: Vorkaufsfall 274 Innerhalb der beschränkten dinglichen Rechte gehören die Dienstbarkeiten zu den Nutzungs- und Gebrauchsrechten: Sie vermitteln dem Berechtigten die Be- fugnis, die Sache zu gebrauchen und zu nutzen.1408 Da Dienstbarkeiten wie ge- sagt eine Sachherrschaft nur in beschränkter Hinsicht vermitteln, erhält der Dienstbarkeitsberechtigte in der Regel nicht die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über das Grundstück eingeräumt. Als Grundsatz ist folglich festzuhalten, dass der Dienstbarkeitsvertrag keinen Vorkaufsfall auslöst. Ein Teil der Lehre will freilich in der Einräumung einer Dienstbarkeit katego- risch keinen Vorkaufsfall erblicken.1409 Diese Auffassung verdient in dieser Absolutheit keine Zustimmung. Denn Dienstbarkeiten können im Einzelfall dem Berechtigten eine derart weitgehende Nutzungs- und Gebrauchsbefugnis einräumen, dass dem Eigentümer nur noch das nackte Eigentum verbleibt. In diesen und ähnlichen Fällen stellt sich die Frage, ob dem Inhaber einer solchen Dienstbarkeit nicht doch etwa die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungs- macht über das Grundstück eingeräumt worden ist. Massgebend für die Beurtei- lung dieser Frage ist, ob der Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts weit- gehend denselben Nutzen erwirtschaften kann, wie er als Eigentümer erwirt- schaften könnte, wenn statt des Dienstbarkeitsvertrags ein Kaufvertrag abge- schlossen worden wäre.1410 Wenn dies bejaht werden kann, dann löst der Ab- schluss des Dienstbarkeitsvertrags den Vorkaufsfall aus. Im Folgenden sind folgende Dienstbarkeiten auf ihren Vorkaufsfallcharakter hin zu untersuchen: das Überbaurecht (aaa), das Bauverbot (bbb), das Wohnrecht (ccc), die Nutzniessung (ddd) sowie das Baurecht (eee). aaa) Überbaurecht Eine Überbaurechtsdienstbarkeit im Sinn von Art. 674 ZGB verleiht dem Be- rechtigten das Recht, auf dem Nachbarsgrundstück eine Baute oder Vorrich- tung zu erstellen, die alsdann kraft dieser Dienstbarkeit in seinem (Son- der-)Eigentum steht.1411 Der dienstbarkeitsbelastete Boden hingegen verbleibt im Eigentum des Dienstbarkeitsbelasteten – doch behält dieser nur das nackte Eigentum daran. Als Grunddienstbarkeit kann das Überbaurecht zwar weder für sich allein übertragen noch mit beschränkten dinglichen Rechten belastet wer- den. Zulässig ist jedoch die Übertragung der Grunddienstbarkeit zusammen mit dem berechtigten Grundstück.1412 1408 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1162. 1409 SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b, unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs; a.M. namentlich CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c. 1410 Vgl. REY, ZSR 1994, S. 55. 1411 BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 4 zu Art. 674. 1412 Vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1257. 704 705 706 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 275 Der Dienstbarkeitsberechtigte erhält mit der Überbaurechtsdienstbarkeit das Recht zur tatsächlichen Verfügung über das belastete Grundstück in umfassen- der Weise eingeräumt. Das Recht zum Bauen ist meines Erachtens die wesent- lichste Eigentümerbefugnis in tatsächlicher Hinsicht. Zudem kann der Dienst- barkeitsberechtigte – wenn auch in etwas beschränkter Weise – über das belaste- te Grundstück verfügen, indem er die Möglichkeit hat, die Grunddienstbarkeit zusammen mit seinem Grundstück zu veräussern. Daher wird meines Erachtens mit der Einräumung einer Überbaurechtsdienstbarkeit die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über das belastete Grundstück auf den Dritterwerber übertragen. Die (entgeltliche) Einräumung einer Überbaurechts- dienstbarkeit kann also nach der hier vertretenen Auffassung einen Vorkaufsfall darstellen. In Analogie zur Situation beim Baurechtsvertrag ist ein Vorkaufsfall anzunehmen, wenn die Überbaurechtsdienstbarkeit für eine Zeitdauer von min- destens 30 Jahren begründet wird.1413 Wird das vorkaufsbelastete Grundstück nur zu einem Teil mit einem Überbaurecht belastet, ist dieser Fall gleich zu behandeln wie die Veräusserung eines Realteils eines Grundstücks.1414 bbb) Bauverbot Mittels einer Bauverbotsdienstbarkeit wird dem Dienstbarkeitsbelasteten die Pflicht auferlegt, sein Grundstück nicht zu überbauen. Nach STREBEL muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Begründung einer solchen Dienstbarkeit den Vorkaufsfall auslöse.1415 Nach der hier vertretenen Auffassung löst die Vereinbarung einer solchen Ser- vitut jedoch keinen Vorkaufsfall aus: Dem Dienstbarkeitsbelasteten wird durch das Bauverbot zwar eine wesentliche Eigentümerbefugnis entzogen. Doch wird diese Befugnis nicht auf den Dienstbarkeitsberechtigten übertragen, sodass die- sem nicht die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über das dienstbarkeitsbelastete Grundstück zukommt. ccc) Wohnrecht Bei einem Wohnrecht wird dem Dienstbarkeitsberechtigten die Befugnis einge- räumt, in einem Gebäude oder in einem Teil davon Wohnung zu nehmen (Art. 776 Abs. 1 ZGB). Es vermittelt dem Berechtigten eine lediglich auf das Woh- nen beschränkte Nutzungsbefugnis.1416 Das Wohnrecht ist zudem unübertrag- bar und unvererblich (Art. 776 Abs. 2 ZGB). Es geht mit dem Tod des Berech- tigten unter (Art. 776 Abs. 3 i.V.m. Art. 749 Abs. 1 ZGB). Das Wohnrecht er- streckt sich zwar grundsätzlich auch auf die Familienangehörigen und Hausge- 1413 Vgl. unten Nr. 717. 1414 Vgl. dazu oben Nr. 596. 1415 STREBEL, Nr. 502. 1416 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1357. 707 708 709 710 6. Kapitel: Vorkaufsfall 276 nossen des Wohnberechtigten (vgl. Art. 777 Abs. 2 ZGB). Darüber hinaus ist es diesem aber nicht gestattet, die Ausübung des Wohnrechts auf einen Dritten zu übertragen.1417 Da die Sachherrschaft des Wohnberechtigten sowohl bezüglich des tatsächli- chen wie auch des rechtlichen Verfügens über die Sache im Vergleich zum Ei- gentümer stark eingeschränkt ist, kann meines Erachtens nicht von einer Über- tragung der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück gesprochen werden. Dementsprechend stellt die Vereinbarung eines Wohnrechts keinen Vorkaufsfall dar.1418 ddd) Nutzniessung Die Nutzniessung kann gemäss Art. 745 Abs. 1 ZGB unter anderem auch an Grundstücken bestellt werden. Sie verleiht dem Berechtigten mangels anderer Abrede den vollen Genuss am Grundstück (Art. 745 Abs. 2 ZGB). Der Nutz- niesser hat gemäss Art. 755 Abs. 1 ZGB das Recht auf den Besitz, den Gebrauch und die Nutzung des Grundstücks. Allerdings ist er gemäss Art. 764 Abs. 1 ZGB zur Erhaltung des Gegenstands verpflichtet. Zudem darf er das Grundstück we- der umgestalten noch wesentlich verändern (Art. 769 Abs. 2 ZGB), selbst dann nicht, wenn dadurch das Grundstück objektiv an Wert gewinnen würde.1419 E contrario erlaubt sind ihm lediglich unwesentliche Veränderungen der Sache. Die Nutzniessung als reguläre Personaldienstbarkeit ist als solche nicht über- tragbar.1420 Hingegen kann die Ausübung der Nutzniessung nach Art. 758 Abs. 1 ZGB übertragen werden. Dies bedeutet, dass der Nutzniesser das Grundstück beispielsweise an einen Dritten vermieten darf.1421 Die Nutzniessung ist ferner unvererblich. Sie endet gemäss Art. 749 Abs. 1 ZGB mit dem Tod des Berech- tigten bzw. bei einer juristischen Person mit deren Auflösung, spätestens aber nach 100 Jahren (Art. 749 Abs. 2 ZGB). Die herrschende Lehre verneint den Vorkaufsfallcharakter einer Nutzniessungs- bestellung.1422 Nach der vorliegend getroffenen Wertung ist dieser Auffassung beizupflichten, auch wenn es sich meines Erachtens um einen Grenzfall handelt: Obwohl dem Dienstbarkeitsberechtigten bei der Nutzniessung weitgehende 1417 BGE 116 II 281 ff. (289), E. 4c; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1358. 1418 Ebenso BRÜCKNER, Nr. 85; STREBEL, Nr. 399. 1419 BAUMANN, ZK, N 19 zu Art. 768–769 ZGB; BSK ZGB II-MÜLLER, N 5 zu Art. 769. 1420 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1343. 1421 BGE 113 II 121 ff. (125), E. 2b/aa; BSK ZGB II-MÜLLER, N 3 zu Art. 758; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1340. 1422 BRÜCKNER, Nr. 85; MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB; grundsätzlich gl.M. STREBEL, Nr. 399; a.M. SCHENKER, S. 262, bei einer langfristigen Nutznies- sung an vorkaufsbelasteten Aktien. 711 712 713 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 277 Befugnisse eines Eigentümers eingeräumt werden, ist es ihm nach dem Gesag- ten nicht erlaubt, das Grundstück wesentlich zu verändern. Er darf die Liegen- schaft also insbesondere nicht umbauen. Diese Befugnis des Eigentümers er- scheint mir als derart zentral, dass bei der Bestellung einer Nutzniessung nicht davon gesprochen werden kann, dem Dienstbarkeitsberechtigten werde die tat- sächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht am Grundstück eingeräumt. eee) Baurecht Bei einem Baurecht erhält der Dienstbarkeitsberechtigte das Recht, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten (Art. 779 Abs. 1 ZGB). Es bewirkt nach Art. 675 Abs. 1 ZGB, dass das Bauwerk im (Sonder-)Eigentum des Bauberechtigten steht. Das Baurecht ist mangels an- derer Abrede übertragbar und vererblich (Art. 779 Abs. 2 ZGB), folglich also selbständig (vgl. Art. 655 Abs. 3 Ziff. 1 ZGB). Als selbständiges Recht kann es auf höchstens 100 Jahre vereinbart werden (Art. 779l Abs. 1 ZGB). Bei einer Mindestdauer von 30 Jahren gilt es als dauerndes Baurecht (vgl. Art. 655 Abs. 3 Ziff. 2 ZGB). Als selbständiges und dauerndes Baurecht kann es als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen werden (Art. 779 Abs. 3 ZGB). Einmal als Grundstück im Grundbuch eingetragen, kann das Baurecht insbesondere durch öffentlich beurkundeten Vertrag verkauft oder mit Grundpfandrechten sowie Dienstbarkeiten belastet werden.1423 Das Baurecht verleiht dem Dienstbarkeitsberechtigten am baurechtsbelasteten Grundstück mit anderen Worten weitgehend dieselben Befugnisse wie einem Eigentümer. In Bezug auf das Bauwerk ist der Dienstbarkeitsberechtigte nach dem Gesagten sogar Eigentümer und ihm «steht namentlich die Befugnis zu, das Bauwerk zu erneuern, d.h. gänzlich abzutragen und neu aufzubauen».1424 Ein selbständiges Baurecht ist nach dem Gesagten zudem übertragbar. Ist das selb- ständige und dauernde Baurecht als Grundstück im Grundbuch aufgenommen, kann es sogar mit Grundpfandrechten und Dienstbarkeiten belastet werden. Damit kommen dem Inhaber eines selbständigen und dauernden Baurechts im Wesentlichen die tatsächliche und rechtliche Verfügungsbefugnis eines Eigen- tümers zu. Während unter dem alten Recht in der Bestellung eines Baurechts kein Vor- kaufsfall erblickt wurde bzw. einzig dann, wenn das Baurecht in Absicht der Umgehung des Vorkaufsrechts begründet worden ist,1425 nimmt unter dem neu- en Recht die überwiegende Lehre bei der Bestellung eines selbständigen und 1423 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1333. 1424 Vgl. BGE 111 II 134 ff. (139), E. 3. 1425 BGE 85 II 474 ff. (482 ff.), E. 3 und 4; vgl. aber BGE 85 I 276 ff. (280 f.), E. 2, betreffend eine kantonale Handänderungsabgabe. Siehe ferner BÄR, S. 98 ff.; MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279. 714 715 716 6. Kapitel: Vorkaufsfall 278 dauernden Baurechts zu Recht einen Vorkaufsfall an.1426 Keine Rolle spielt, ob das Baurecht auch tatsächlich als Grundstück in das Grundbuch aufgenom- men wird.1427 Man kann sich zwar fragen, ob die Mindestdauer eines (selbständigen und) dau- ernden Baurechts von 30 Jahren bereits für die Annahme eines Vorkaufsfalls ausreichen soll. Denn im Gegensatz zum Baurecht ist das Eigentum zeitlich nicht begrenzt. Dem Baurechtsgeber steht das Grundstück nach Ablauf der Bau- rechtsdauer wieder unbelastet zur Verfügung. Aus wirtschaftlicher Sicht nimmt allerdings der Wert der in der Zukunft liegenden Nutzungsmöglichkeiten des Grundstücks wegen der Diskontierung des Nutzens mit fortschreitender Zeit- dauer exponentiell ab,1428 sodass dieser Restwert des Grundstücks bei einer lan- gen Vertragsdauer faktisch vernachlässigt werden kann. Dies gilt insbesondere für das auf 100 Jahre vereinbarte Baurecht.1429 Bei einem auf 30 Jahre verein- barten Baurecht ist der Restwert des Grundstücks zwar nicht faktisch vernach- lässigbar, gegenüber dem heutigen Verkehrswert aber zumindest stark reduziert. Es ist eine Wertungsfrage, ob man bei einem 30-jährigen Baurecht den in der Zukunft liegenden Nutzungsmöglichkeiten so viel Gewicht beimessen will, um den Vorkaufsfall zu verneinen. Verneint man einen Vorkaufsfall, stellt sich die schwierige Frage, ab welcher Baurechtsdauer der Vorkaufsfall zu bejahen ist. Die Grenze könnte wohl nur willkürlich gezogen werden, was der Rechtssicher- heit nicht dienlich ist. Aus diesem Grund erachte ich es als gerechtfertigt, be- reits bei einem auf 30 Jahre vereinbarten selbständigen Baurecht den Vor- kaufsfall zu bejahen. Bei dieser «wertenden Betrachtungsweise»1430 gilt es auch zu berücksichtigen, dass mit der Begründung eines selbständigen und dauernden Baurechts nach Art. 682 Abs. 2 ZGB ein gesetzliches Vorkaufsrecht zugunsten des Baurechtsnehmers entsteht, welches gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB den vertraglichen Vorkaufsrechten vorgeht.1431 Bei einer nachmaligen Veräusserung des baurechtsbelasteten Grundstücks würde also der Baurechtsnehmer mit sei- nem Vorkaufsrecht gegenüber dem rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtigten durchdringen, was den Parteien eine Möglichkeit zur Umgehung des rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrechts bieten würde. Auch aus diesem Grund ist es ge- 1426 CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c; LANZ, S. 37; REY, ZSR 1994, S. 55; STREBEL, Nr. 401; a.M. BRÜCKNER, Nr. 85; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a, der nur dann einen Vorkaufsfall bejaht, wenn das Baurecht in Umgehungsabsicht bestellt worden ist; siehe ferner SIMONIUS/SUTTER, N 65 zu § 11. 1427 STREBEL, Nr. 401. 1428 Vgl. HANUSCH, S. 101 f. 1429 Vgl. BGE 112 Ib 514 ff. (521), E. 4a; GROSSENBACHER, S. 46 f. 1430 Vgl. oben Nr. 701. 1431 Siehe dazu auch unten Nr. 875. 717 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 279 rechtfertigt, bei der Einräumung eines selbständigen und dauernden Baurechts einen Vorkaufsfall anzunehmen.1432 bb) Einräumung eines obligatorischen Gebrauchsrechts Die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über ein Grundstück kann nicht nur mittels Dienstbarkeitsvertrags übertragen werden, sondern auch mittels eines obligatorischen Gebrauchsüberlassungsvertrags. Dies ergibt sich bereits als logische Folge daraus, dass jeder Inhalt einer Dienstbarkeit auch Inhalt eines obligatorischen Rechtsverhältnisses sein kann.1433 Gleich wie Dienstbarkeitsver- träge stellen aber auch obligatorische Gebrauchsüberlassungsverträge im Grundsatz keinen Vorkaufsfall dar. Dennoch können obligatorische Gebrauchsüberlassungsverträge im Einzelfall dem Berechtigten eine weitgehende Nutzungs- und Gebrauchsbefugnis einräu- men. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob dem aus der Gebrauchsüberlas- sung Berechtigten nicht doch etwa die tatsächliche und wirtschaftliche Verfü- gungsmacht über das Grundstück eingeräumt worden und somit ein Vorkaufsfall anzunehmen ist.1434 Diese Frage ist im Folgenden für die langfristige Miete (aaa) und das Immobilienleasing (bbb) zu untersuchen. aaa) Langfristige Miete Auch wenn dem Mieter die Sache für eine lange Mietdauer gemäss Art. 253 OR zum Gebrauch überlassen wird, gehen ihm wesentliche Verfügungsbefug- nisse ab, die dem Eigentümer zukommen. So darf der Mieter die Mietsache grundsätzlich nicht bzw. nur mit schriftlicher Einwilligung des Vermieters er- neuern oder verändern (Art. 260a Abs. 1 OR). Auch darf der Mieter nur in den Schranken von Art. 262 OR über die Mietsache rechtsgeschäftlich verfügen und die Sache untervermieten. Daher vermag ein Mietvertrag, selbst ein auf lange Dauer abgeschlossener, keinen Vorkaufsfall auszulösen.1435 1432 Zum Ganzen siehe LANZ, S. 37 f.; ferner WERREN, Nr. 32. 1433 Vgl. LIVER, ZK, N 129 in fine der Einleitung zu den Dienstbarkeiten (vor Art. 730 ZGB); SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1203 in fine. 1434 Unter dem alten Recht wurde ein Vorkaufsfall bei der Bestellung eines obligatori- schen Gebrauchsrechts kategorisch ausgeschlossen: MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB. 1435 Die Frage, ob eine langfristige Miete einen Vorkaufsfall auslösen kann, wirft STREBEL, Nr. 499 f., auf und lässt sie offen. 718 719 720 6. Kapitel: Vorkaufsfall 280 bbb) Immobilienleasing Der Immobilienleasingvertrag stellt einen Innominatkontrakt dar, dessen rechtli- che Einordnung in Lehre und Rechtsprechung umstritten,1436 für die vorliegende Problematik aber ohne weitere Relevanz ist. Der typische Inhalt eines Immobi- lienleasingvertrags charakterisiert sich wie folgt: Die Leasinggesellschaft kauft nach den Wünschen und Bedürfnissen des Leasingnehmers ein Grundstück und überlässt es diesem langfristig zu Nutzung und Gebrauch gegen Bezahlung eines Leasingzinses. Am Ende der ordentlichen Leasingdauer hat der Leasing- nehmer in der Regel die Wahl, ob er das Leasingobjekt zum Preis der nicht amortisierten Investitionskosten kaufen, auf dieser Basis weiterleasen oder zu- rückgeben will, wobei der Leasingnehmer im letzten Fall das Verwertungsrisiko des Leasingobjekts trägt.1437 In der Regel kauft zuerst die Leasinggesellschaft das den Bedürfnissen des Leasingnehmers entsprechende Grundstück bei einem Dritten und verleast es anschliessend dem Leasingnehmer.1438 In diesem Fall tritt der Vorkaufsfall freilich bereits mit dem Abschluss des Kaufvertrags zwi- schen der Leasinggesellschaft und dem Dritten ein.1439 Nicht auszuschliessen ist allerdings, dass das Grundstück bereits im Eigentum der Leasinggesellschaft steht, sodass sich die Frage stellt, ob der Abschluss des Immobilienleasingver- trags geeignet ist, den Vorkaufsfall auszulösen. Dabei gilt es Folgendes zu be- rücksichtigen: Der Leasingnehmer erhält das Leasingobjekt zum freien Gebrauch und Nutzen übertragen.1440 Allerdings darf er Umbauten nicht ohne Zustimmung der Lea- singgesellschaft vornehmen, wobei diese ihre Zustimmung nur aus wichtigen Gründen verweigern kann.1441 Faktisch bedeutet dies, dass der Leasingnehmer zumindest wertsteigernde Umbauten vornehmen darf. Er übernimmt das volle Erhaltungsrisiko des Grundstücks.1442 Ebenso trägt er die Chancen und Risiken einer Wertsteigerung bzw. –minderung des Leasingobjekts. Was die tatsächliche Verfügungsbefugnis über das Grundstück anbelangt, so kommt dem Leasing- 1436 BGer 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008, E. 4.1.2; BSK OR I-AMSTUTZ/ MORIN/SCHLUEP, N 69 der Einleitung vor Art. 184 ff. 1437 BGE 132 III 549 ff. (552), E. 1; HESS, Immobilien-Leasing, S. 83. 1438 HESS, Immobilien-Leasing, S. 221 f., erachtet die Pflicht der Leasinggesellschaft zum Erwerb des Leasingobjekts bei einem Dritten sogar als typwesentliches Ele- ment des Immobilienleasingvertrags. 1439 Vgl. oben Nr. 588. 1440 BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, N 72 der Einleitung vor Art. 184 ff.; HESS, Immobilien-Leasing, S. 134, restriktiver jedoch auf S. 110; HIGI, ZK, N 182 der Vorbemerkungen zum 8. Titel bis (Art. 275–304 OR). 1441 HESS, Immobilien-Leasing, S. 110 und Fn. 166. 1442 BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, N 59 der Einleitung vor Art. 184 ff.; HESS, Immobilien-Leasing, S. 110; HIGI, ZK, N 182 der Vorbemerkungen zum 8. Titel bis (Art. 275–304 OR). 721 722 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 281 nehmer weitgehend die Stellung eines Eigentümers zu.1443 Hingegen sind seine Möglichkeiten zur rechtlichen Verfügung über das Leasingobjekt in erheb- lichem Mass eingeschränkt: Er darf das Leasingobjekt nicht an Dritte veräus- sern oder mit beschränkten dinglichen Rechten belasten. An Dritte vermieten darf er nur mit Zustimmung der Leasinggesellschaft,1444 wobei meines Erachtens auch hier die Zustimmung nur aus wichtigen Gründen verweigert werden darf. Nach der Auffassung von REY löst der Immobilienleasingvertrag dann einen Vorkaufsfall aus, wenn der finanzielle Nutzen, welcher dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer durch den Immobilienleasingvertrag anfällt, weitgehend demjenigen entspricht, den Veräusserer und Erwerber im Fall eines Grundstück- kaufs erzielen könnten.1445 Dagegen hat das Bundesgericht – im Zusammenhang mit Art. 4 des dringlichen Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Ver- äusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989, in Kraft ge- wesen bis am 31. Dezember 19941446 – mit Blick auf die eingeschränkte rechtli- che Verfügungsbefugnis des Leasingnehmers entschieden, dass das Immobilien- leasing wirtschaftlich nicht einer Veräusserung gleichkommt.1447 Der Auffas- sung des Bundesgerichts kann meines Erachtens beigepflichtet werden, auch wenn es sich um einen Grenzfall handelt. Demnach löst der Abschluss eines Immobilienleasingvertrags grundsätzlich keinen Vorkaufsfall aus. Vorbehal- ten bleibt aber stets eine andere Beurteilung des Einzelfalls aufgrund der konkret getroffenen Parteivereinbarung. cc) Übertragung von Beteiligungsrechten an einer juristischen Person Noch unter der Geltung des alten Rechts hatte das Bundesgericht entschieden, dass der Verkauf einer Quasi-Gesamtheit der Aktien einer Gesellschaft, die Eigentümerin eines vorkaufsbelasteten Grundstücks ist, den Vorkaufsfall – unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs – nicht auszulösen vermöge.1448 Ob sich diese Rechtslage mit Inkrafttreten des neuen Art. 216c Abs. 1 OR geändert hat, wird in der Lehre kontrovers diskutiert. Es zeichnet sich aber vermehrt die Tendenz ab, den Vorkaufsfall zu bejahen.1449 Aber auch innerhalb der befürwor- tenden Lehrmeinungen bleiben Einzelheiten umstritten. 1443 BGer 4C.47/2000 vom 29. Mai 2000, E. 3b. 1444 HESS, Immobilien-Leasing, S. 110. 1445 REY, ZSR 1994, S. 55 f.; siehe auch CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c. 1446 Siehe AS 1989 II 1974 ff. 1447 BGer 4C.47/2000 vom 29. Mai 2000, E. 3b. 1448 Vgl. dazu oben Nr. 639. 1449 Befürwortend BSK OR I-FASEL, N 7 zu Art. 216c; KOBIERSKI, S. 132 ff.; LANZ, S. 38; SCHENKER, S. 261; STREBEL, Nr. 487; WYSS/KÖCHLI, Nr. 13; siehe auch das Urteil des BGH vom 27. Januar 2012, in: NJW 2012, S. 1354 ff. (1354 f.), E. 1a–b; 723 724 6. Kapitel: Vorkaufsfall 282 Nach der hier vertretenen «ökonomischen Betrachtungsweise» löst der Verkauf einer solchen Mehrheitsbeteiligung den Vorkaufsfall aus. Denn der Allein- oder Mehrheitsaktionär einer Aktiengesellschaft vermag durch seine Mehrheitsbetei- ligung die Willensbildung der Gesellschaft zu prägen und damit auch über das Schicksal ihrer Aktiven zu bestimmen. Bildet ein vorkaufsbelastetes Grundstück ein Aktivum der Gesellschaft, so steht dem Allein- oder Mehrheitsaktionär die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über dieses Grundstück zu. Zwischen ihm und der von ihm beherrschten Gesellschaft besteht wirtschaftliche Identität.1450 Veräussert er seine Mehrheitsbeteiligung an einen Dritten, so über- trägt er die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Ak- tiven der Gesellschaft und damit auch über das vorkaufsbelastete Grundstück an den Dritten, auch wenn formell das Grundeigentum nicht übergeht. Die Veräusserung der Mehrheit der Aktien genügt dabei bereits für die Annah- me eines Vorkaufsfalls.1451 Ausschlaggebender Gesichtspunkt ist, dass durch die Veräusserung der Aktien die Beherrschung der Gesellschaft von einer Person auf eine andere übergeht. Die hier vertretene Auffassung ist letztlich nichts anderes als das Korrelat zur Rechtslage, wonach die Sacheinlage eines Grund- stücks keinen Vorkaufsfall auslöst, wenn wirtschaftliche Identität zwischen dem Einleger und der Gesellschaft besteht.1452 Würde man anders entscheiden, wäre der Umgehung des Vorkaufsrechts durch ein zweistufiges Vorgehen – zunächst Begründung einer Gesellschaft durch (Sach-)Einlage eines Grundstücks und anschliessende Veräusserung der Beteiligungsrechte – Tür und Tor geöffnet.1453 Nach der hier vertretenen Meinung spielt es keine Rolle, ob es sich bei der Ge- sellschaft um eine Immobilien- oder eine operative Gesellschaft handelt.1454 Auch die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer operativen Gesell- schaft, die ein vorkaufsbelastetes Grundstück zu Eigentum hat, löst den Vor- ablehnend hingegen BRÜCKNER, Nr. 84; CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216c; siehe aber immerhin DENSELBEN, Not@lex 2010, S. 87; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; PETER, cas de préemption, S. 374 ff. 1450 Vgl. oben Nr. 666. 1451 Ähnlich WYSS/KÖCHLI, Nr. 13; a.M. STREBEL, Nr. 481 ff., der für die Annahme eines Vorkaufsfalls grundsätzlich die Übertragung sämtlicher Beteiligungsrechte fordert. 1452 Vgl. oben Nr. 687. 1453 Allerdings könnte in einem solchen Fall auch das Rechtsmissbrauchsverbot wei- testgehend Abhilfe schaffen, doch trägt der Vorkaufsberechtigte die Beweislast für die rechtsmissbräuchliche Absicht: vgl. oben Nr. 652. 1454 Um eine Immobiliengesellschaft handelt es sich, wenn der Zweck der Gesellschaft gerade in der Haltung und Verwaltung von und dem Handel mit Grundstücken liegt: WYSS/KÖCHLI, Nr. 13. 725 726 727 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 283 kaufsfall aus.1455 Ebenso wenig ändert sich, wenn die Aktien einer Holdingge- sellschaft verkauft werden, deren Tochtergesellschaft ein vorkaufsbelastetes Grundstück hält.1456 In beiden Fällen findet eine Übertragung der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das vorkaufsbelastete Grundstück von einem Rechtsträger auf einen anderen statt. Eine besondere Form des Beteiligungskaufs bzw. eher des Beteiligungstausches liegt meines Erachtens bei der sogenannten Quasifusion vor. Davon spricht man, wenn die übernehmende Gesellschaft die Anteile der zu akquirierenden Gesellschaft erwirbt und die verkaufenden Gesellschafter durch Hingabe eigener Anteile und allenfalls einer Geldzahlung abfindet, ohne dass es zur Auflösung der übernommenen Gesellschaft kommt.1457 Befindet sich in dieser Gesellschaft ein vorkaufsbelastetes Grundstück, so löst dieser Vorgang nach der hier vertre- tenen Auffassung ebenso einen Vorkaufsfall aus1458 – es sei denn, der abgefun- dene Gesellschafter, der die übernommene Gesellschaft wirtschaftlich be- herrschte, erhält im Rahmen der Abfindung derart viele Anteile der überneh- menden Gesellschaft, dass er in der Folge auch diese beherrscht, sodass weiter- hin ein Fall von wirtschaftlicher Identität besteht.1459 Die Besonderheit des Falls liegt darin, dass die Gegenleistung nicht in Form von Geld, sondern in Form von Anteilsrechten, somit ebenfalls in Form eines wirtschaftlichen Äquivalents er- bracht wird.1460 Auf die Frage nach dem Inhalt des Vertrags, der durch die Ausübung des Vor- kaufsrechts zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande kommt, wenn der Vorkaufsfall durch die Veräusserung von Beteili- gungsrechten an einer juristischen Person ausgelöst wird, ist weiter unten zu- rückzukommen.1461 Bereits an dieser Stelle soll aber klargestellt werden, dass sich die Vorkaufsberechtigung einzig und allein auf das vorkaufsbelastete Grundstück bezieht, nicht aber auf die Aktien, die veräussert werden.1462 E) Verfügungen von Todes wegen Bis anhin wurden ausschliesslich Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf ihren Vorkaufsfallcharakter hin untersucht. Es stellt sich nun die Frage, ob auch eine 1455 Siehe auch BGer 2C_212/2013 vom 18. März 2014, E. 5.6.1, betreffend Art. 61 Abs. 3 BGBB; a.M. KOBIERSKI, S. 132; SCHENKER, S. 261; WYSS/KÖCHLI, Nr. 15. 1456 A.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 17. 1457 BSK FUSG-TSCHÄNI/PAPA, N 12 zu Art. 3. 1458 A.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 21. 1459 Vgl. bereits oben zur (echten) Fusion Nr. 694. 1460 Vgl. oben Nr. 676. 1461 Vgl. unten Nr. 902 und 994. 1462 Dies gilt es zu betonen gegenüber einer anderslautenden Annahme von CR OR I- FOËX, N 11 zu Art. 216c. 728 729 730 6. Kapitel: Vorkaufsfall 284 Verfügung von Todes wegen einen Vorkaufsfall darstellen kann. Ich habe be- reits ausgeführt, dass die Zuweisung eines Grundstücks in der Erbteilung kraft gesetzlicher Anordnung in Art. 216c Abs. 2 OR keinen Vorkaufsfall auslöst.1463 Die Lehre vertritt sodann einhellig die Auffassung, dass dies auch auf den Erb- gang zutrifft.1464 Dieser Auffassung ist zuzustimmen, da der Erbgang kein Rechtsgeschäft darstellt. Der Erbgang wird gemäss Art. 537 Abs. 1 ZGB mit dem Tod des Erblassers eröffnet. Dieser führt zur Universalsukzession der Er- ben nach Art. 560 ZGB. Als ausserrechtsgeschäftliches Ereignis kann der Erb- gang keinen Vorkaufsfall auslösen. Die Wirkungen des Erbgangs beeinflussen kann allerdings ein Rechtsgeschäft von Todes wegen. Der Erblasser hat – in den Schranken seiner Verfügungsfrei- heit – die Möglichkeit, auf den Tod hin über sein Vermögen zu verfügen (Art. 481 Abs. 1 ZGB), namentlich einen Erben einzusetzen (Art. 483 ZGB) oder ein Vermächtnis auszurichten (Art. 484 ZGB). Als Verfügungsformen stellt ihm das Gesetz die letztwillige Verfügung nach den Art. 498 ff. ZGB (a) sowie den Erb- vertrag nach den Art. 512 ff. ZGB (b) zur Verfügung. a) Letztwillige Verfügung Die letztwillige Verfügung stellt ein einseitiges Rechtsgeschäft dar1465 und fällt damit grundsätzlich für einen Vorkaufsfall ausser Betracht.1466 Demnach löst weder die Erbeinsetzung noch die Zuwendung eines Vermächtnisses einen Vor- kaufsfall aus.1467 Einen Vorbehalt anzubringen gilt es für den Sonderfall des entgeltlichen Ver- mächtnisses. Um ein solches handelt es sich, wenn der Vermächtnisnehmer für den Erwerb des Vermächtniswertes eine Gegenleistung an den Beschwerten aus seinem eigenen Vermögen zu erbringen hat.1468 Der Erblasser kann dabei volle objektive Wertäquivalenz zwischen Vermächtniswert und Gegenleistung anord- nen.1469 Beispielsweise kann der Erblasser sein Grundstück einem Nichterben vermachen und gleichzeitig anordnen, dass dieser den beschwerten Erben eine dem Marktwert des Grundstücks entsprechende Gegenleistung zu erbringen hat. Diesfalls erwirbt der Vermächtnisnehmer mit dem Tod des Erblassers eine For- derung auf Übertragung des Grundeigentums gegenüber den beschwerten Erben, 1463 Vgl. oben Nr. 614 ff. 1464 MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b. 1465 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 20 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536; GRUNDLER, S. 12. 1466 Vgl. oben Nr. 659. 1467 Vgl. auch STREBEL, Nr. 420. 1468 BSK ZGB II-HUWILER, N 24 zu Art. 484. 1469 BSK ZGB II-HUWILER, N 27 zu Art. 484. 731 732 733 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 285 und die beschwerten Erben erwerben im Gegenzug eine Forderung gegenüber dem Vermächtnisnehmer auf Entrichtung eines (marktgerechten) Entgelts.1470 Damit liegt ein Schuldverhältnis vor wie bei einem Kaufvertrag, weshalb nach der hier vertretenen Auffassung auch in dieser Konstellation der Vorkaufsfall eintritt.1471 Fällig und damit durchsetzbar werden die Forderungen aus diesem Schuldverhältnis jedoch erst, wenn einerseits die beschwerten Erben ihre Erb- schaft angenommen haben oder sie nicht mehr ausschlagen können (vgl. Art. 562 Abs. 2 ZGB) und andererseits auch der Vermächtnisnehmer das Vermächt- nis nicht ausgeschlagen hat (vgl. Art. 577 ZGB). Bis zu diesem Zeitpunkt haben also beide Parteien die Möglichkeit, durch Ausschlagung der Erbschaft bzw. des Vermächtnisses dieses Schuldverhältnis einseitig zu Fall zu bringen. Diese Konstellation ähnelt dem potestativ bedingten Kaufvertrag.1472 Aus diesem Grund tritt nach der hier vertretenen Meinung der Vorkaufsfall erst in dem Zeit- punkt ein, in dem die Frist zur Ausschlagung sowohl der Erbschaft wie auch des Vermächtnisses unbenutzt verstrichen ist.1473 Bei einem teilweise unentgeltli- chen Vermächtnis fällt der Vorkaufsfall jedoch – analog zur gemischten Schen- kung – ausser Betracht.1474 b) Erbvertrag Der Erbvertrag stellt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft dar.1475 Ein Erbvertrag kann unentgeltlich (aa) oder entgeltlich (bb) abgeschlossen werden. aa) Unentgeltlicher Erbvertrag Soweit der Erbvertrag unentgeltlich abgeschlossen wird, erbringt nur der Erb- lasser eine Leistung. Damit fällt der unentgeltliche Erbvertrag – gleich wie die letztwillige Verfügung – als Vorkaufsfall ausser Betracht. Ein Vorbehalt anzubringen ist erneut für den Fall, dass die Parteien eines (un- entgeltlichen) Erbvertrags ein entgeltliches Vermächtnis vereinbaren. Diese Konstellation entspricht dem zuvor behandelten Fall, in dem durch letztwillige Verfügung ein entgeltliches Vermächtnis zugewendet wird. Ist Gegenstand des 1470 Vgl. BSK ZGB II-HUWILER, N 2 und 24 zu Art. 484. 1471 Ebenso BRÜCKNER, Nr. 82; STREBEL, Nr. 426 ff. 1472 Vgl. oben Nr. 563. 1473 Gl.M. STREBEL, Nr. 425 und 428. Da Art. 577 ZGB keine Frist zur Ausschlagung des Vermächtnisses vorsieht, muss man es meines Erachtens dem Vorkaufsberech- tigten gestatten, dem Vermächtnisnehmer eine angemessene Frist anzusetzen, innert derer dieser eine allfällige Ausschlagung des Vermächtnisses auszusprechen hat: vgl. bereits oben Nr. 563. 1474 STREBEL, Nr. 421 ff. Zur gemischten Schenkung vgl. oben Nr. 673 f. 1475 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 3 der Vorbemerkungen vor Art. 494–497; GRUNDLER, S. 12; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 5 zu § 66. 734 735 736 6. Kapitel: Vorkaufsfall 286 entgeltlichen Vermächtnisses ein vorkaufsbelastetes Grundstück, löst dies nach dem bereits Gesagten einen Vorkaufsfall aus, wenn weder die Erben die Erb- schaft noch der Vermächtnisnehmer sein Vermächtnis ausschlagen.1476 bb) Entgeltlicher Erbvertrag Der Erbvertrag kann aber auch entgeltlich abgeschlossen werden. Diesfalls er- hält der Erblasser von seinem Vertragspartner eine Gegenleistung für den Ab- schluss des Erbvertrags.1477 Im vorliegenden Zusammenhang interessiert nur der entgeltliche positive Erbvertrag nach Art. 494 Abs. 1 ZGB, auch Erbzuwen- dungsvertrag genannt.1478 Bei diesem Vertrag räumt der Erblasser seinem Ver- tragspartner eine erbrechtliche Anwartschaft auf seinen Nachlass ein und han- delt sich dafür eine Gegenleistung aus.1479 Der positive Erbvertrag kommt in zwei Ausprägungen vor: entweder als Vermächtnisvertrag (aaa) oder als Erbein- setzungsvertrag (bbb). aaa) Entgeltlicher Vermächtnisvertrag Bei einem Vermächtnisvertrag setzt der Erblasser seinen Vertragspartner als Vermächtnisnehmer eines oder mehrerer Vermögenswerte aus seinem Nachlass ein (Art. 494 Abs. 1 i.V.m. Art. 484 Abs. 1 ZGB).1480 Gegenstand eines Vermächtnisvertrags kann namentlich auch ein vorkaufsbelastetes Grund- stück sein. Die Forderung auf Ausrichtung des Vermächtnisses erwirbt der Ver- tragspartner allerdings erst mit dem Tod des Erblassers (vgl. Art. 562 Abs. 2 ZGB).1481 Die Bindungswirkung des Erbvertrags tritt aber bereits mit dem Ver- tragsabschluss ein.1482 Dem Erblasser steht es frei, sich im Erbvertrag mit dem Vermächtnisnehmer für das Vermächtnis eine Gegenleistung auszubedingen. Diese Gegenleistung kann durchaus in einer zu Lebzeiten des Erblassers zu erbringenden Leistung beste- hen,1483 namentlich in einer Geldleistung oder einem wirtschaftlichen Äquiva- 1476 Vgl. oben Nr. 733. 1477 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 9 in fine der Vorbemerkungen vor Art. 494–497; GRUNDLER, S. 6. 1478 Davon zu unterscheiden ist der negative Erbvertrag, also der Erbverzichtsvertrag nach Art. 495 ZGB: vgl. BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 9 der Vorbemerkungen vor Art. 494–497. 1479 GRUNDLER, S. 4 f. 1480 GRUNDLER, S. 5. 1481 BSK ZGB II-SCHWANDER, N 1 zu Art. 562. 1482 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 3 der Vorbemerkungen vor Art. 494–497; DRUEY, N 7 zu § 10; GRUNDLER, S. 17. Zur Tragweite dieser Bindungswirkung siehe so- gleich unten Nr. 740. 1483 GRUNDLER, S. 22. 737 738 739 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 287 lent. Die Parteien des Erbvertrags können ohne Weiteres objektive Wertäquiva- lenz zwischen dem Vermächtnis und der Gegenleistung vorsehen. Es handelt sich diesfalls um einen rein entgeltlichen Vermächtnisvertrag. Dieser ist vom gemischt entgeltlichen Vermächtnisvertrag zu unterscheiden, bei dem eine Ge- genleistung mit tieferem Wert als demjenigen der Erbzuwendung vereinbart wird.1484 Mit dem entgeltlichen Vermächtnisvertrag lassen sich somit ähnliche Ziele verfolgen wie mit einem reinen Austauschvertrag unter Lebenden,1485 namentlich einem Grundstückkaufvertrag. Aus diesem Grund stellt der rein entgeltliche Vermächtnisvertrag, bei dem ein vorkaufsbelastetes Grundstück den Vermächtnisgegenstand bildet, nach der hier vertretenen Auffassung einen Vor- kaufsfall dar. Hingegen scheidet ein Vorkaufsfall – analog zur Rechtslage bei der gemischten Schenkung1486 – beim gemischt entgeltlichen Vermächtnisver- trag aus. Gegen die Annahme eines Vorkaufsfalls beim rein entgeltlichen Ver- mächtnisvertrag könnte man den Einwand erheben, dass der Erblasser gemäss Art. 494 Abs. 2 ZGB – trotz Abschluss des Erbvertrags – weiterhin frei über sein Vermögen verfügen könne. Einzig Verfügungen von Todes wegen und Schenkungen, die mit den Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, können gemäss Art. 494 Abs. 3 ZGB (nach dem Tod des Erblassers) ange- fochten werden.1487 Der Erblasser ist namentlich nicht daran gehindert, sein vermachtes Grundstück noch zu Lebzeiten an einen Dritten zu verkaufen. Dies stellt aber keine Besonderheit gegenüber dem Grundstückkaufvertrag unter Le- benden dar und kann daher nicht gegen die hier vertretene Auffassung ins Feld geführt werden: Auch beim Grundstückkaufvertrag unter Lebenden kann der Verkäufer nach Abschluss des Vertrags bis zur Erfüllung weiterhin frei über das Grundstück verfügen – er riskiert jedoch eine Schadenersatzpflicht gegenüber dem Käufer, wenn er das Grundstück an einen Dritten veräussert. Nach zutref- fender Auffassung von PIOTET haben auch der Erblasser bzw. die mit dem Ver- mächtnis beschwerten Erben Schadenersatz zu leisten, wenn sich der erbvertrag- lich vermachte Gegenstand nicht im Nachlass befindet.1488 Der entgeltliche Vermächtnisvertrag gleicht sich sodann weiter dem (Grundstückkauf-)Vertrag 1484 Siehe GRUNDLER, S. 24 ff. 1485 Siehe GRUNDLER, S. 48. 1486 Vgl. oben Nr. 673 f. 1487 In der erbrechtlichen Literatur hat sich zu Recht die Auffassung durchgesetzt, dass die Schenkung des Vermächtnisgegenstands an einen Dritten zumindest bei einem Speziesvermächtnis mit den Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag nicht vereinbar ist: BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 11 zu Art. 494; ESCHER, ZK, N 11a zu Art. 494 ZGB; PIOTET, SPR IV/1, S. 181; TUOR, BK, N 18 zu Art. 494 ZGB. 1488 PIOTET, SPR IV/1, S. 182. Andere Autoren nehmen an, dass nach dem hypotheti- schen Parteiwillen der Verkaufserlös an die Stelle des Vermächtnisgegenstands tritt: DRUEY, N 38 zu § 10; ESCHER, ZK, N 12 zu Art. 494 ZGB. 740 6. Kapitel: Vorkaufsfall 288 unter Lebenden an, wenn man dem Vermächtnisnehmer bereits zu Lebzeiten des Erblassers einen Schutz vor dessen Verfügungen über den Vermächtnisgegen- stand zugestehen will. BREITSCHMID geht nämlich bei einem entgeltlichen Ver- mächtnisvertrag auf dem Weg der Vertragsauslegung von einem solchen lebzei- tigen Schutzanspruch des Vermächtnisnehmers aus.1489 Folgt man dieser Auf- fassung, kann der Vermächtnisnehmer seinen Vermächtnisanspruch bereits zu Lebzeiten des Erblassers mit der Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch sichern.1490 Fraglich ist schliesslich der Zeitpunkt, in dem der Vorkaufsfall eintritt. In Be- tracht fallen der Zeitpunkt des Abschlusses des Erbvertrags, der Todeszeitpunkt des Erblassers und der Zeitpunkt der Annahme des Vermächtnisses. Beim Erb- vertrag handelt es sich um eine Verfügung von Todes wegen. Verfügungen von Todes wegen sind Anordnungen, deren Wirksamkeit auf den Tod des Erblassers gestellt ist.1491 Der Tod des Erblassers ist somit ein aufschiebender Termin des Rechtsgeschäfts. Der Termin weist Ähnlichkeiten mit der Bedingung auf, unter- scheidet sich von dieser aber darin, dass er mit Sicherheit eintreten wird, auch wenn – wie beim Tod – ungewiss sein mag, wann («dies incertus quando»). Auf den Termin können die Bestimmungen der Art. 151 ff. OR über die Bedingun- gen analog angewendet werden.1492 Was den Zeitpunkt des Vorkaufsfalls anbe- langt, so ist der Termin daher meines Erachtens gleich zu handhaben wie die Bedingung: Da es sich beim Todeszeitpunkt um einen kasuellen Termin handelt, tritt der Vorkaufsfall bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, also des Abschlusses des Vermächtnisvertrags, ein.1493 Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, muss sich diesen Termin aber eben- falls entgegenhalten lassen, erwirbt also die Forderung auf Übertragung des Grundeigentums erst im Todeszeitpunkt des Erblassers. bbb) Entgeltlicher Erbeinsetzungsvertrag Der Erbeinsetzungsvertrag unterscheidet sich vom Vermächtnisvertrag insofern, als der Erblasser seinem Vertragspartner nicht einen einzelnen oder einzelne Vermögenswerte zuwendet, sondern ihn als Erben für die ganze Erbschaft oder einen Bruchteil davon einsetzt (Art. 494 Abs. 1 i.V.m. Art. 483 ZGB).1494 Als eingesetzter Erbe wird der Vertragspartner beim Tod des Erblassers zu des- sen Universalsukzessor (vgl. Art. 560 ZGB). Beim entgeltlichen Erbeinset- 1489 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 6 f. zu Art. 494; ablehnend GRUNDLER, S. 18 f. 1490 Siehe PIOTET, S. 180 f. 1491 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 20 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 1 zu § 66. 1492 Siehe zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4034 ff. 1493 Vgl. oben Nr. 560. 1494 GRUNDLER, S. 5. 741 742 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 289 zungsvertrag «erkauft» sich der Vertragspartner mit seiner Gegenleistung gewis- sermassen seine Erbenstellung. Befindet sich im Nachlass des Erblassers ein vorkaufsbelastetes Grundstück, stellt sich damit die Frage nach dem Vorkaufs- fall. Dass der Vorkaufsfall nicht mit dem Hinweis auf die Universalsukzession ausgeschlossen werden kann, wurde bereits im Zusammenhang mit den Um- strukturierungen nach dem Fusionsgesetz ausgeführt:1495 Es darf keine Rolle spielen, ob das Grundstück durch Singular- oder Universalsukzession auf den Erwerber übertragen wird. Entscheidender Gesichtspunkt ist allein, ob man es wirtschaftlich betrachtet mit einem Kauf des Grundstücks zu tun hat. Nach der hier vertretenen Auffassung kann man einen Vorkaufsfall bejahen, wenn ein rein entgeltlicher Erbeinsetzungsvertrag vorliegt, also objektive Wertäquivalenz zwischen der Erbeinsetzung und der Gegenleistung besteht, und sich im Vermögen des Erblassers ein vorkaufsbelastetes Grundstück befindet. Hingegen scheidet ein Vorkaufsfall – analog zur Rechtslage bei der gemischten Schenkung1496 – beim gemischt entgeltlichen Erbeinsetzungsvertrag aus. Die Unterscheidung zwischen rein und gemischt entgeltlichem Erbvertrag mag im Einzelfall gerade bei einem Erbeinsetzungsvertrag Schwierigkeiten bereiten. Dies ist aber kein Grund, um den Vorkaufsfall kategorisch auszuschliessen. Während sich der Wert insbesondere einer inter vivos zu erbringenden Gegen- leistung in der Regel einfach bestimmen lässt, gestaltet sich die Bestimmung des Werts der Erbzuwendung als schwierig, wenn auch nicht als unmöglich. Ob objektive Wertäquivalenz besteht, bemisst sich nach dem Wert der Erbanwart- schaft im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die Wertbemessung erfolgt auf der Grundlage des Vermögens des Erblassers im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unter Mitberücksichtigung mutmasslicher künftiger Vermögensänderungen.1497 Allerdings hat der Vertragspartner beim entgeltlichen Erbeinsetzungsvertrag grundsätzlich keine Gewissheit, welche Gegenstände sich im Todeszeitpunkt des Erblassers in dessen Nachlass befinden. Der Erblasser kann beim entgeltli- chen Erbeinsetzungsvertrag nach wie vor frei über sein Vermögen verfügen (Art. 494 Abs. 2 ZGB). Der Anfechtung unterliegen gemäss Art. 494 Abs. 3 ZGB nur die mit dem Erbvertrag nicht zu vereinbarenden Verfügungen von Todes wegen und Schenkungen.1498 Dies bedeutet mit anderen Worten, dass sich 1495 Vgl. oben Nr. 693. 1496 Vgl. oben Nr. 673 f. 1497 GRUNDLER, S. 68. 1498 Wie weit diese Schenkungsanfechtung gehen soll, ist freilich umstritten. Das Bun- desgericht hatte in BGE 70 II 255 ff. (263), E. 2b, entschieden, dass die Anfecht- barkeit von Schenkungen nach Art. 494 Abs. 3 ZGB eine besondere obligatorische Verpflichtung des Erblassers voraussetze, solche Schenkungen zu unterlassen. Die- se Praxis wird von der neueren Lehre in Frage gestellt, welche Schenkungen nun- mehr generell der Anfechtung nach Art. 494 Abs. 3 ZGB unterwerfen will: siehe 743 744 6. Kapitel: Vorkaufsfall 290 die Zusammensetzung der Vermögensmasse des Erblassers zwischen dem Zeit- punkt des Abschlusses des Erbvertrags und dem Todeszeitpunkt noch beliebig verändern kann. Befindet sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein vor- kaufsbelastetes Grundstück im Vermögen des Erblassers, so besteht keine Ge- wissheit, dass dies auch im Todeszeitpunkt noch der Fall ist. Im Gegensatz zum Vermächtnisvertrag hat der Erblasser seinem Vertragspartner keinen konkreten Vermögenswert vermacht, und dieser erlangt daher auch keinen Schadenersatz- anspruch, wenn sich ein gewisser Vermögenswert, namentlich ein vorkaufsbe- lastetes Grundstück, beim Tod des Erblassers nicht mehr in dessen Nachlass befindet. Diese Situation ähnelt der Rechtslage bei einem Vertrag über die Ab- tretung eines angefallenen Erbanteils an einen Dritten im Sinn von Art. 635 Abs. 2 ZGB, wo sich erst bei der Erbteilung konkretisiert, was Gegenstand des obligatorischen Anspruchs des Dritterwerbers bildet und daher erst in diesem Zeitpunkt ein Vorkaufsfall angenommen werden kann, wenn sich herausstellt, dass das Teilungsergebnis des veräussernden Erben auch tatsächlich ein vor- kaufsbelastetes Grundstück umfasst.1499 Was Gegenstand des Erbes ist, konkre- tisiert sich beim Erbeinsetzungsvertrag im Zeitpunkt des Todes des Erblas- sers. Da sich also erst in diesem Zeitpunkt herausstellt, ob der Vertragspartner ein Grundstück erwirbt, kann auch erst in diesem Zeitpunkt – und nicht bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Erbvertrags – der Vorkaufsfall bejaht werden. F) Zusammenfassung Die Frage, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt und damit gemäss Art. 216c Abs. 1 OR einen Vorkaufsfall darstellt, muss nach der hier vertretenen Auffassung anhand einer «ökonomischen Betrach- tungsweise» beantwortet werden. Danach setzt ein Vorkaufsfall voraus, dass ein zweiseitiges Rechtsgeschäft abgeschlossen wird, in dem sich beide Parteien zur Erbringung einer Leistung verpflichten.1500 Zwischen den Parteien darf keine wirtschaftliche Identität bestehen.1501 Die Leistung des Dritterwerbers muss in einer Geldleistung oder einem wirtschaftlichen Äquivalent bestehen.1502 Die Leistung muss dabei nach dem übereinstimmenden Parteiwillen ein volles Ent- gelt für die Gegenleistung des Vorkaufsbelasteten darstellen. Bei einer gemisch- ten Schenkung scheidet der Vorkaufsfall daher aus.1503 Das wirtschaftliche Äquivalent kann in irgendeiner vertretbaren Gegenleistung bestehen. Ist die Gegenleistung nicht vertretbar und kommt es dem Vorkaufsbelasteten massge- EITEL/ELMIGER, S. 257 ff.; HRUBESCH-MILLAUER, S. 213 ff.; restriktiver aber BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 11 zu Art. 494. 1499 Vgl. dazu oben Nr. 653. 1500 Vgl. oben Nr. 658 ff. 1501 Vgl. oben Nr. 665 ff. 1502 Vgl. oben Nr. 671 ff. 1503 Vgl. oben Nr. 672 ff. 745 V. Rechtsgeschäftliche Definition 291 blich auf diese nicht vertretbare Gegenleistung an, so scheidet der Vorkaufsfall aus.1504 Die Leistung des Vorkaufsbelasteten muss in der Übertragung des for- mellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums bestehen.1505 Die Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums erfolgt durch die Übertragung der tatsächli- chen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück.1506 So be- trachtet, kann namentlich auch die Begründung einer dauernden und selbständi- gen Baurechtsdienstbarkeit oder die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, die ein Grundstück zu Eigentum hat, einen Vorkaufs- fall auslösen.1507 Ein Vorkaufsfall ist selbst bei einer Verfügung von Todes we- gen nicht ausgeschlossen.1508 V. Rechtsgeschäftliche Definition Es entspricht der Privatautonomie, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags von der gesetzlichen Umschreibung des Vorkaufsfalls abweichen und den Vorkaufs- fall stattdessen selber definieren können. Dieser Privatautonomie sind indes gewisse Schranken gesetzt. Es ist zu unterscheiden, ob die rechtsgeschäftliche Umschreibung des Vorkaufsfalls im Vergleich zur gesetzlichen Regelung ein- schränkend (1.) oder ausdehnend (2.) ausfällt. 1. Einschränkung des Vorkaufsfalls In der Lehre ist unbestritten, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags eine Ein- schränkung der Vorkaufsfälle vorsehen können.1509 Diese Auffassung verdient mit Verweis auf die Privatautonomie Zustimmung. So ist es beispielsweise zu- lässig, den Vorkaufsfall auszuschliessen, falls das Grundstück an eine Person aus der eigenen Familie des Vorkaufsbelasteten verkauft wird. Eine solche rechtsgeschäftliche Einschränkung des Vorkaufsfalls ändert nichts an der Rechtsnatur des Vorkaufsrechts und steht der Vereinbarung in einfacher Schrift- form (beim unlimitierten Vorkaufsrecht) ebenso wenig im Weg wie einer grundbuchlichen Vormerkung.1510 1504 Vgl. oben Nr. 676 ff. 1505 Vgl. oben Nr. 696 ff. 1506 Vgl. oben Nr. 700 f. 1507 Vgl. oben Nr. 714 ff. und 724 ff. 1508 Vgl. oben Nr. 730 ff. 1509 CR OR I-FOËX, N 2 und 17 zu Art. 216c; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 13; GHANDCHI, S. 208 f.; JÄGGI, S. 69; PETER, cas de préemption, S. 368; SUTTER, S. 279. 1510 Vgl. hingegen die Diskussion bei einer rechtsgeschäftlichen Ausdehnung des Vor- kaufsfalls sogleich unten Nr. 748 f. 746 747 6. Kapitel: Vorkaufsfall 292 2. Ausdehnung des Vorkaufsfalls Die Zulässigkeit einer rechtsgeschäftlichen Ausdehnung des Vorkaufsfalls hin- gegen ist in Lehre und Rechtsprechung umstritten. Ein Teil der Lehre und die Rechtsprechung bejahen diese Möglichkeit.1511 Innerhalb dieser Auffassung lehnen allerdings gewisse Stimmen die Vormerkbarkeit eines derart modifizier- ten Vorkaufsrechts mit dem Verweis auf den Numerus clausus der vormerkba- ren Rechte ab.1512 FOËX bringt zudem eine Einschränkung für die in Art. 216c Abs. 2 OR aufgezählten Tatbestände an, die zwingend keinen Vorkaufsfall dar- stellen würden.1513 Der andere Teil der Lehre hingegen verneint die Zulässigkeit einer rechtsgeschäftlichen Ausdehnung des Vorkaufsfalls schlechthin:1514 Ein solches Recht sei nur als (bedingtes) Kaufsrecht rechtsgültig vereinbar. Als sol- ches bedürfe es zu seiner Gültigkeit insbesondere der öffentlichen Beurkundung. Meines Erachtens verdient die letztgenannte Lehrmeinung den Vorzug, wo- nach die rechtsgeschäftliche Ausdehnung des Vorkaufsfalls unzulässig ist. Vorkaufsrecht und Kaufsrecht unterscheiden sich in materieller Hinsicht haupt- sächlich dadurch, dass Ersteres durch den Eintritt des Vorkaufsfalls bedingt ist.1515 Und sie unterscheiden sich in formeller Hinsicht darin, dass das (unlimi- tierte) Vorkaufsrecht in einfacher Schriftform begründet werden kann, derweil es für die Begründung eines Kaufsrechts der öffentlichen Beurkundung bedarf (Art. 216 Abs. 2 und 3 OR). Damit kommt der Bedingung des Vorkaufsfalls entscheidende Bedeutung für die Abgrenzung zwischen Vorkaufsrecht und Kaufsrecht zu. Wollte man es den Parteien erlauben, die Umschreibung des Vorkaufsfalls privatautonom auszudehnen, so führte dies zu Abgrenzungs- schwierigkeiten zwischen diesen beiden Arten von Rechten. Damit verknüpft wäre eine ganze Reihe von Fragen: Wenn die Parteien beispielsweise vereinba- ren, das «Vorkaufsrecht» könne auch bei einer Schenkung ausgeübt werden, handelt es sich dann noch um ein eigentliches Vorkaufsrecht oder bereits um ein Kaufsrecht? Oder anders gefragt: Kann ein solches Recht rechtsgültig noch in der Form der einfachen Schriftlichkeit begründet werden oder benötigt es einer 1511 BGE 78 II 354 ff. (357 ff.), E. 1; BÄR, S. 90 f.; BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216c, der den Parteien die Regelung der «Grenzfälle» erlaubt; CR OR I-FOËX, N 2 und 16 zu Art. 216c; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 13; GHANDCHI, S. 208 f.; GIGER, BK, N 119 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 32 in fine zu Art. 681/82 ZGB; PETER, cas de préemption, S. 368. 1512 LGVE 1997 I Nr. 6, S. 12 ff. (Justizkommission des Kantons Luzern); HAAB, ZK, N 32 in fine zu Art. 681/82 ZGB; WERREN, Nr. 9; grosszügiger dagegen BÄR, S. 93; kritisch nun auch CR OR I-FOËX, N 18 zu Art. 216c; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 13. 1513 CR OR I-FOËX, N 14 und 16 zu Art. 216c; DERSELBE, S. 405. 1514 BRÜCKNER, Nr. 44 Fn. 38; JÄGGI, S. 70; SUTTER, S. 279. 1515 Vgl. bereits oben Nr. 55. 748 749 V. Rechtsgeschäftliche Definition 293 öffentlichen Beurkundung? Falls es sich immer noch um ein (in einfacher Schriftform zu vereinbarendes) Vorkaufsrecht handeln sollte: Wo will man dann die Grenze zum Kaufsrecht ziehen? Da jeder Grenzziehung etwas Willkürliches anhaftet, halte ich es für am sinnvollsten, die Grenze bei der gesetzlichen Um- schreibung des Vorkaufsfalls anzusetzen. Wollen die Parteien ihr «Vorkaufs- recht» auch in anderen Fällen ausüben können, so ist ihnen dies nur – aber im- merhin – gestattet, wenn sie ein (bedingtes) Kaufsrecht vereinbaren. Dieses (bedingte) Kaufsrecht bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Es kann dann aber auch als (bedingtes) Kaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt werden.1516 1516 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 44 Fn. 38. 295 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls Der Eintritt des Vorkaufsfalls zieht zwei Wirkungen nach sich. Zum einen löst er eine Informationspflicht (I.) aus. Zum andern verleiht er dem Vorkaufsbe- rechtigten die Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts (II.) I. Informationspflicht Gemäss Art. 216d Abs. 1 OR muss der Verkäufer «den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis setzen». Damit ist die sogenannte Informationspflicht angesprochen, die bisweilen auch Mittei- lungspflicht genannt wird. Im Folgenden behandle ich den Zeitpunkt der Entste- hung (1.), die Person des Schuldners und des Gläubigers (2.), die Form und den Inhalt (3.) sowie die Rechtsnatur (4.) dieser Informationspflicht. Weiter gehe ich auf die Folgen der Erfüllung und der Nichterfüllung (5.) dieser Pflicht ein. Ab- schliessend grenze ich die Informationspflicht von der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB ab (6.). 1. Zeitpunkt der Entstehung Art. 216d Abs. 1 OR spricht davon, dass der Verkäufer den Vorkaufsberechtig- ten über den Abschluss und den Inhalt «des Kaufvertrags» in Kenntnis setzen muss. Wie es bereits der Wortlaut von Art. 216c Abs. 1 OR zum Ausdruck bringt und auch die bisherigen Ausführungen gezeigt haben, löst jedoch nicht einzig ein Kaufvertrag einen Vorkaufsfall aus, sondern jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt.1517 Die Informationspflicht von Art. 216d Abs. 1 OR knüpft nun – anders als es der Wortlaut dieser Gesetzesbe- stimmung vermuten liesse – nicht an den Abschluss des Kaufvertrags, sondern an den Eintritt des Vorkaufsfalls an. Darauf weist nicht zuletzt die Marginalie von Art. 216d OR hin, die unter dem Titel «II. Wirkungen des Vorkaufsfalls […]» steht. Es spielt also keine Rolle, ob der Vorkaufsfall durch einen Kaufver- trag oder durch ein anderes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, ausgelöst wird.1518 Wenn ich im Folgenden gleichwohl der Ein- fachheit halber von der Information über den Abschluss und Inhalt des Kaufver- 1517 Vgl. oben Nr. 635 ff. 1518 BRUNNER, S. 391; CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216d; EMERY, Nr. 444; BSK OR I- FASEL, N 6 zu Art. 216d; FOËX, SemJud 1994, S. 406 f.; REY, ZSR 1994, S. 57. 750 751 752 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 296 trags schreibe, so verstehe ich dies in einem weiteren Sinn als Information über den Abschluss und Inhalt des den Vorkaufsfall auslösenden Rechtsgeschäfts. Da nach dem Gesagten der Eintritt des Vorkaufsfalls massgebend ist, zieht – entgegen einer geläufigen Formulierung1519 – nicht der Vertragsabschluss die Mitteilungspflicht nach sich.1520 Der Abschluss eines Kaufvertrags oder eines diesem wirtschaftlich gleichkommenden Rechtsgeschäfts bedeutet zwar regel- mässig zugleich den Eintritt des Vorkaufsfalls.1521 Indes gibt es auch Ausnah- men, bei denen sich der Eintritt des Vorkaufsfalls zeitlich nach hinten verlegt, so beim potestativ bedingten Drittvertrag oder beim Drittvertrag, der einer Zu- stimmung eines privaten Vierten bedarf.1522 Die Information über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags hat nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls zu erfolgen. Eine vorgängige Anzeige der an den Dritten gerichteten Offerte zum Vertragsschluss lässt die Informations- pflicht von Art. 216d Abs. 1 OR nicht entfallen.1523 Der Vorkaufsberechtigte hat – gerade mit Blick auf den Abwehrzweck1524 – ein berechtigtes Interesse daran, zu erfahren, ob der Vorkaufsfall auch tatsächlich eingetreten ist oder nicht. Nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls hat die Mitteilung über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags unverzüglich zu erfolgen. Eine schuldhafte Verzö- gerung kann eine Schadenersatzpflicht nach sich ziehen.1525 Meines Erachtens darf man vom Vorkaufsbelasteten erwarten, dass er dem Vorkaufsberechtigten innert einer kurz bemessenen Reaktionsfrist nach Eintritt des Vorkaufsfalls die erforderlichen Informationen übermittelt. Der Vorkaufsbelastete hat seine In- formationspflicht erst dann erfüllt, wenn dem Vorkaufsberechtigten die Informa- tionen zugegangen sind.1526 Die Information reist mit anderen Worten auf Ge- fahr des Vorkaufsbelasteten. 1519 BRÜCKNER, Nr. 97; STREBEL, Nr. 1308. 1520 Siehe auch BRUNNER, S. 391, und EMERY, Nr. 455. 1521 Vgl. oben Nr. 538. 1522 Vgl. oben Nr. 563 und 574. 1523 REY, ZSR 1994, S. 57; vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 202 zu Art. 681 ZGB. 1524 Vgl. oben Nr. 41 f. 1525 BRÜCKNER, Nr. 99; GIGER, BK, N 12 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 203 zu Art. 681 ZGB. Zur Schadenersatzpflicht bei Verletzung der Informationspflicht vgl. unten Nr. 784 f. 1526 Siehe auch unten Nr. 781. 753 754 755 I. Informationspflicht 297 2. Schuldner und Gläubiger A) Schuldner Das Gesetz spricht in Art. 216d Abs. 1 OR vom «Verkäufer», der dieser Infor- mationspflicht nachkommen muss. Gemeint ist damit der Vorkaufsbelaste- te.1527 Das ist beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht zwingend der Vorkaufs- rechtsgeber oder dessen Universalsukzessor. Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht trifft die Informationspflicht den Eigentümer des Grundstücks im Zeitpunkt des Eintritts des Vorkaufsfalls.1528 Die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR ist beim vorgemerkten Vorkaufsrecht mit anderen Worten realobligatorisch mit dem Eigentum am vorkaufsbelasteten Grundstück verknüpft.1529 Bei mehreren vorkaufsbelasteten Personen muss unterschieden werden, ob sie anteilsmässig (quotenmässig) oder gesamthänderisch als Eigentümer am vorkaufsbelasteten Grundstück berechtigt sind: – In einer Miteigentümergemeinschaft, also bei einer anteilsmässigen Berech- tigung am Grundstück, haften die Miteigentümer für vertragliche Ver- pflichtungen gegenüber Dritten grundsätzlich anteilsmässig.1530 Da es sich bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR jedoch um eine Pflicht zur Erbringung einer unteilbaren Leistung handelt, gelangt Art. 70 Abs. 2 OR zur Anwendung. Danach ist jeder einzelne Miteigentümer zur ganzen Leistung verpflichtet. Kommt ein Miteigentümer der Informations- pflicht nach, befreit er damit die anderen.1531 – Soweit eine Gesamthandschaft zur Beurteilung steht, fällt die Anwendung von Art. 70 Abs. 2 OR ausser Betracht. Denn die Bestimmungen über die Gesamthandschaften gehen als leges speciales Art. 70 OR vor.1532 Die Art. 603 Abs. 1 ZGB und Art. 544 Abs. 3 OR sehen für die praktisch wichtigs- ten Fälle von Gesamthandschaften – der Erbengemeinschaft und der einfa- chen Gesellschaft – eine Solidarhaftung der einzelnen Gesamthänder vor. 1527 BRÜCKNER, Nr. 98; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216d. 1528 BRUNNER, S. 392; GIGER, BK, N 7 zu Art. 216d OR; REY, Eigentum, Nr. 1271a; DERSELBE, ZSR 1994, S. 57. 1529 Vgl. bereits oben Nr. 429 f. 1530 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 42 zu Art. 646. 1531 Vgl. BSK OR I-LEU, N 4 zu Art. 70. 1532 Siehe WEBER, BK, N 26 f. zu Art. 70 OR. WEBERS Ausführungen beziehen sich zwar auf Art. 70 Abs. 1 OR, müssen aber gleichermassen auch für Art. 70 Abs. 2 OR gelten. Eigentlich würden auch die Bestimmungen über die Miteigentümerge- meinschaft als lex specialis Art. 70 Abs. 2 OR vorgehen. Doch enthalten die Best- immungen über die Miteigentümergemeinschaft – im Gegensatz zu den Bestim- mungen über die Gesamthandschaften – für das vorliegende Problem keine Spezi- albestimmung. 756 757 758 759 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 298 Die Gesamthänder schulden die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR solidarisch.1533 Kommt ein Gesamthänder der Informationspflicht nach, befreit er damit die anderen (Art. 147 Abs. 1 OR). Weil die Verpflichtung nach Art. 70 Abs. 2 OR in ihrer Ausgestaltung auf eine Solidarschuldner- schaft hinausläuft,1534 besteht für das vorliegende Problem nur in dogmati- scher, nicht aber in praktischer Hinsicht ein Unterschied zwischen einer Miteigentümergemeinschaft und einer Gesamthandschaft. Keine Informationspflicht trifft den Dritterwerber, selbst wenn das Vorkaufs- recht im Grundbuch vorgemerkt ist und er umgehend als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet wird.1535 Hingegen kann der Dritterwerber bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht der realobligatorischen Ausgestaltung der Informa- tionspflicht wegen in einem späteren Vorkaufsfall informationspflichtig wer- den.1536 Ebenfalls keine Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR besteht für den Grundbuchverwalter. Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht trifft ihn indessen unter gewissen Umständen eine Anzeigepflicht nach Art. 969 Abs. 1 ZGB. Da- rauf ist zurückzukommen.1537 B) Gläubiger Gläubiger der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR ist der Vorkaufs- berechtigte, also grundsätzlich der Vorkaufsrechtsnehmer oder dessen Univer- salsukzessor.1538 Keine Rolle spielt, ob das Vorkaufsrecht im Grundbuch vor- gemerkt worden ist oder nicht. Beim abtretbaren Vorkaufsrecht fällt als Vor- kaufsberechtigter auch der Zessionar des Vorkaufsrechts in Betracht. Damit der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht gegenüber dem Zessionar nach- kommen kann, muss ihm die Abtretung angezeigt worden sein.1539 Existieren mehrere vorkaufsberechtigte Personen, so müssen grundsätzlich alle einzeln informiert werden.1540 Dies gilt nicht nur, wenn mehrere voneinan- 1533 RUBIDO, Nr. 352. 1534 BGer 4C.103/2006 vom 3. Juli 2006, E. 4; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3698; BSK OR I-LEU, N 47 zu Art. 70; SCHWENZER, Nr. 88.08. 1535 BRUNNER, S. 392; EMERY, Nr. 448; MEIER-HAYOZ, BK, N 209 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734a; STREBEL, Nr. 1288. 1536 Siehe bereits oben Nr. 756. 1537 Vgl. unten Nr. 786 ff. 1538 BRUNNER, S. 393; GIGER, BK, N 7 zu Art. 216d OR. Bei einem Vorkaufsrecht zugunsten eines Dritten fällt als Vorkaufsberechtigter auch der Drittbegünstigte in Betracht: vgl. oben Nr. 89. 1539 Vgl. dazu oben Nr. 306. 1540 BGE 92 II 147 ff. (152), E. 2; CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216d; SIMONIUS/SUTTER, N 69 zu § 11; STREBEL, Nr. 1289 Fn. 1543. 760 761 762 763 I. Informationspflicht 299 der unabhängige Vorkaufsberechtigte existieren, sondern auch dann, wenn ein und dasselbe Vorkaufsrecht mehreren Personen gemeinschaftlich (sei es zur gesamten Hand oder anteilsmässig) zusteht.1541 Ist allerdings eine einzelne Per- son kraft Gesetzes oder Vertrags zur Entgegennahme der Mitteilung mit Wir- kung für alle Berechtigten ermächtigt, genügt die Benachrichtigung dieser Per- son.1542 3. Form und Inhalt A) Form Art. 216d Abs. 1 OR sieht kein Formerfordernis für die Mitteilung dieser In- formation vor. Dem Grundsatz der Formfreiheit entsprechend (vgl. Art. 11 Abs. 1 OR) kann der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht formfrei nachkommen.1543 Der Vorkaufsbelastete trägt indes die Beweislast dafür, dass er seiner Informati- onspflicht nachgekommen ist. Er hat einerseits ein Interesse an diesem Beweis, um einer allfälligen Schadenersatzpflicht vorzubeugen, und andererseits, um über den Beginn und damit auch über das Ende der Ausübungsfrist nach Art. 216e OR Gewissheit zu haben.1544 Aus diesem Grund ist dem Vorkaufsbelaste- ten zu raten, den Vorkaufsberechtigten per eingeschriebenen Brief über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags zu orientieren.1545 B) Inhalt Der Wortlaut von Art. 216d Abs. 1 OR spricht davon, dass der Verkäufer den Vorkaufsberechtigten «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» in Kenntnis setzen muss. Es ist aber bereits ausgeführt worden, dass nicht nur ein Kaufvertrag, sondern letztlich jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, einen Vorkaufsfall darstellt und damit die Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nach sich zieht.1546 Dementsprechend ist der Gesetzeswortlaut zunächst dahingehend zu verallgemeinern, dass der Vorkaufs- 1541 Zur Ausübung des Vorkaufsrechts durch mehrere Berechtigte siehe unten Nr. 802 ff. 1542 BGE 92 II 147 ff. (152 f.), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 101; EMERY, Nr. 453 f. 1543 BBl 1988 III 1080; BRÜCKNER, Nr. 102; REY, ZSR 1994, S. 57; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734c; so bereits unter der Geltung des alten Rechts MEIER-HAYOZ, BK, N 208 zu Art. 681 ZGB. 1544 Vgl. dazu auch unten Nr. 856. 1545 BRÜCKNER, Nr. 102; EMERY, Nr. 451; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734c; STREBEL, Nr. 1302. 1546 Vgl. oben Nr. 752. 764 765 766 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 300 belastete den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Rechtsgeschäfts, das den Vorkaufsfall ausgelöst hat, orientieren muss. Um den Inhalt dieser Informationspflicht im Einzelnen näher bestimmen zu können, muss man sich von deren Zweck leiten lassen: Der Zweck der Informa- tionspflicht besteht darin, dem Vorkaufsberechtigten all jene Informationen zu liefern, die er braucht, um sich über die Ausübung oder Nichtausübung sei- nes Vorkaufsrechts entscheiden zu können.1547 Ausgehend von diesem Zweck kann der Inhalt der Informationspflicht variieren, je nachdem ob ein unlimitier- tes (a) oder ein limitiertes Vorkaufsrecht (b) zur Diskussion steht. Daneben wird in der Lehre die Frage diskutiert, ob noch weitere Informationen (c) als nur die Orientierung über den Abschluss und Inhalt des Drittvertrags geschuldet sind. a) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte im Vor- kaufsfall das Grundstück zu denjenigen Bedingungen erwerben, die im Drittver- trag vereinbart sind (Art. 216d Abs. 3 OR). Massgebend sind nicht nur die ob- jektiv wesentlichen Vertragspunkte, sondern grundsätzlich auch sämtliche Ne- benabreden des Drittvertrags.1548 Dementsprechend hat der Vorkaufsberechtigte ein Interesse daran und einen Anspruch darauf, dass er über den gesamten In- halt des Drittvertrags, inklusive der Person des Dritterwerbers, in Kenntnis gesetzt wird.1549 Mit Vorteil wird ihm eine Kopie des Vertrags zugestellt.1550 Dies gilt auch dann, wenn der Vorkaufsfall nicht durch einen Kaufvertrag ausge- löst wird, sondern durch ein Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, beispielsweise durch die Veräusserung von Beteiligungsrechten an einer juristischen Person.1551 Auch hier hat der Vorkaufsberechtigte einen Anspruch darauf, über den Inhalt des ganzen Vertrags in Kenntnis gesetzt zu werden. Denn letztlich muss auch hier anhand des gesamten Drittvertrags be- stimmt werden, zu welchen Bedingungen der Vorkaufsberechtigte das Grund- stück erwerben kann.1552 1547 BBl 1988 III 1080; BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.2; EMERY, Nr. 449; GIGER, BK, N 5 und 8 zu Art. 216d OR; GHANDCHI, S. 210; REY, Eigentum, Nr. 1271a; DERSELBE, ZSR 1994, S. 57; SCHMID, Neuerungen, S. 80. 1548 Vgl. dazu unten Nr. 911. 1549 Gl.M. BSK OR I-FASEL, N 1 zu Art. 216d; ähnlich auch BGE 83 II 517 ff. (520), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 103; BRUNNER, S. 393; EMERY, Nr. 449; GIGER, BK, N 8 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 205 f. zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 57; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734c; STREBEL, Nr. 1297. 1550 BRÜCKNER, Nr. 103; MEIER-HAYOZ, BK, N 206 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 57; STREBEL, Nr. 1299; WYSS/KÖCHLI, Nr. 25. 1551 Vgl. dazu oben Nr. 724 ff. 1552 Vgl. dazu unten Nr. 994. 767 768 I. Informationspflicht 301 b) Beim limitierten Vorkaufsrecht Bei einem limitierten Vorkaufsrecht wird der Kaufpreis im Voraus, das heisst bereits im Vorkaufsvertrag, bestimmt. Regelt der Vorkaufsvertrag die Vertrags- bedingungen, die zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelas- teten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts gelten sollen, abschlies- send,1553 braucht es keinen Rückgriff auf den Drittvertrag. In diesem Fall genügt der Vorkaufsbelastete den Anforderungen von Art. 216d Abs. 1 OR, wenn er dem Vorkaufsberechtigten mitteilt, dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist.1554 Falls der limitierte Vorkaufsvertrag ausnahmsweise nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist,1555 sind die Bestimmungen des Drittvertrags gleich- wohl offen zu legen. Der Abwehrzweck1556 des Vorkaufsrechts gebietet es zudem auch hier, dass der Vorkaufsberechtigte auf alle Fälle über die Person des Dritterwerbers in Kenntnis gesetzt wird.1557 c) Weitere Informationen? In der Lehre wird im Zusammenhang mit der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR teilweise die Auffassung vertreten, dass der Vorkaufsbelastete dem Vorkaufsberechtigten zum einen eine Möglichkeit zur Besichtigung des Grund- stücks (aa) gewähren und zum andern weitere für die Entscheidfindung relevan- te Informationen (bb) liefern muss. aa) Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks Verschiedene Autoren gewähren dem Vorkaufsberechtigten gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR einen Anspruch, das Grundstück untersuchen zu können, sofern er dies wünscht.1558 Nach der hier vertretenen Auffassung trifft es zwar zu, dass der Vorkaufsberechtigte ein legitimes Interesse daran hat, das Grundstück – 1553 Siehe dazu unten Nr. 915. 1554 BRÜCKNER, Nr. 104; BRUNNER, S. 393; EMERY, Nr. 450; GHANDCHI, S. 211; GIGER, BK, N 8 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 205 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 57; a.M. CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216d; DERSELBE, SemJud 1994, S. 407, der auch bei einem limitierten Vorkaufsrecht die Orientierung des Vorkaufsberechtigten über den Inhalt des Drittvertrags fordert mit dem Argument, dass Art. 216d Abs. 1 OR nicht zwischen einem limitierten und einem unlimitierten Vorkaufsrecht unterscheide. 1555 Vgl. unten Nr. 916. 1556 Vgl. oben Nr. 41 f. 1557 BRUNNER, S. 393; EMERY, Nr. 449; MEIER-HAYOZ, BK, N 205 zu Art. 681 ZGB. 1558 EMERY, Nr. 449; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734b. Vgl. bereits unter der Geltung des alten Rechts MEIER-HAYOZ, BK, N 207 zu Art. 681 ZGB, und SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 88 in fine. 769 770 771 772 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 302 wenn nicht zu untersuchen, so – zumindest zu besichtigen, bevor er sich zum Kauf entschliesst. Kein vernünftiger Käufer erwirbt ein Grundstück, ohne es vorhin besichtigt zu haben. Das Bundesgericht geht denn auch – in seiner Recht- sprechung zur natürlichen Publizität von Grunddienstbarkeiten – davon aus, dass ein Käufer das Grundstück vorgängig zum Kauf besichtigt hat.1559 Dennoch erachte ich es als verfehlt, die Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks unter die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR zu subsumieren. Denn erstens würde damit der Wortlaut dieser Bestimmung, der von der Orientierung über den «Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags» spricht, übermässig strapaziert. Und zweitens erachte ich insbesondere die Rechtsfolge, welche die Nichterfüllung der Informationspflicht nach sich zieht, für diesen Sachverhalt als unpassend: Solange der Vorkaufsberechtigte die ihm nach Art. 216d Abs. 1 OR geschuldeten Informationen nicht erhält, beginnt nämlich die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts gemäss Art. 216e OR nicht zu laufen.1560 Würde man mit der angeführten Lehrmeinung die Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks unter die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR sub- sumieren, müsste dies zu einer Hemmung des Fristenlaufs führen, sobald der Vorkaufsberechtigte die Besichtigung des Grundstücks verlangt, und zwar so- lange, bis sie ihm gewährt worden ist. Die Hemmung dieser Ausübungsfrist läuft aber der Rechtsnatur als Verwirkungsfrist – und um eine solche handelt es sich bei der Dreimonatsfrist nach Art. 216e OR1561 – zuwider.1562 Auch könnten im Einzelfall heikle Abgrenzungsfragen entstehen bei der Beurteilung, wie weit diese Besichtigungsmöglichkeit reichen soll. Wie wäre beispielsweise zu ent- scheiden, wenn sich der Vorkaufsberechtigte nachträglich auf den Standpunkt stellen sollte, die Ausübungsfrist sei noch nicht abgelaufen, weil ihm zwar der Wohnbereich der Liegenschaft gezeigt worden sei, nicht aber die Garage? Dadurch könnten Unsicherheiten entstehen mit Blick auf das Ende der Aus- übungsfrist – eine Rechtsunsicherheit, die insbesondere beim vorgemerkten Vorkaufsrecht dem Dritterwerber nicht zuzumuten ist. Ich erachte es daher als sachgerechter, wenn man den Vorkaufsberechtigten, dem eine Besichtigung des Grundstücks nicht oder nur unvollständig gewährt worden ist und der nach dem Erwerb des Grundstücks unliebsame Überraschun- gen erfährt, auf die allgemeinen Rechtsbehelfe wie die Art. 197 ff. OR über die Sachgewährleistung oder die Art. 23 ff. OR über die Willensmängel ver- weist.1563 1559 BGE 137 III 153 ff. (157), E. 4.2.3; 137 III 145 ff. (149), E. 3.3.3. 1560 Vgl. unten Nr. 856. 1561 Vgl. unten Nr. 843. 1562 Vgl. ALLIMANN, Nr. 953; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3390; VIONNET, S. 297 ff. 1563 Vgl. dazu auch unten Nr. 842 und 968. 773 774 I. Informationspflicht 303 bb) Weitere für die Entscheidfindung relevante Informationen Nach der Auffassung von STREBEL umfasst die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR auch Angaben über «allfällige, nicht im Vertragstext enthalte- ne, für die Entscheidfindung aber relevante Informationen […], die den Ver- tragsparteien bekannt waren und ihnen für ihre eigene Entscheidung als Grundlage dienten», beispielsweise die Orientierung darüber, dass die Gemeinde eine Zonenplanänderung in Betracht zieht.1564 Dazu dürfte auch der Mieterspie- gel einer Wohnliegenschaft zählen, sofern er nicht bereits Eingang in die öffent- liche Urkunde gefunden hat. Ich teile aber die Auffassung STREBELS zum einen deswegen nicht, weil auch die Frage, welche Informationen für die Entscheidfindung der Parteien relevant gewesen sind, im Einzelfall zu heiklen Abgrenzungsfragen führen würde, die der Rechtssicherheit nicht dienlich sind. Zum andern ist meines Erachtens grundsätzlich ohnehin jede Partei selbst dafür verantwortlich, ihre Interessen zu wahren. Deshalb darf namentlich dem Vorkaufsberechtigten zugemutet werden, Nachforschungen über das Vorkaufsobjekt anzustellen und beispielsweise ei- genständig abzuklären, ob das Grundstück von einer geplanten Zonenplanrevisi- on betroffen ist, oder vom Vorkaufsbelasteten den Mieterspiegel einzuverlan- gen. Auszunehmen bleibt der Fall, dass der Vorkaufsbelastete im Vergleich zum Vorkaufsberechtigten über einen ihm erkennbaren Informationsvorsprung ver- fügt, sodass er nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben zur Aufklärung verpflichtet ist.1565 Unterlässt er diese Aufklärung, so verstösst er aber nicht gegen die Informationspflicht von Art. 216d Abs. 1 OR mit der Folge, dass die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts nach Art. 216e OR nicht zu laufen beginnt,1566 sondern begeht eine positive Verletzung des Vorkaufsver- trags,1567 die eine Schadenersatzpflicht nach sich zieht. Auch schützen hier den Vorkaufsberechtigten wiederum die allgemeinen Rechtsbehelfe wie die Art. 197 ff. OR über die Sachgewährleistung oder die Art. 23 ff. OR über die Wil- lensmängel.1568 4. Rechtsnatur Die Rechtsnatur der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR ist in der Lehre umstritten. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung nehmen eine 1564 STREBEL, Nr. 1298, im Original ohne Fettdruck. 1565 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 863, mit Hinweisen; GAUCH/SCHLUEP/EMMEN- EGGER, Nr. 2645. 1566 Vgl. unten Nr. 856. 1567 Vgl. oben Nr. 169. 1568 Vgl. dazu auch unten Nr. 842 und 968. 775 776 777 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 304 vertragliche Pflicht an,1569 während eine abweichende Lehrmeinung von einer gesetzlich statuierten Pflicht ausgeht.1570 Der Lehrstreit hat Auswirkungen auf die Haftungsgrundlage und damit auf die anwendbaren Verjährungsfristen bei einer Verletzung der Informationspflicht. Fest steht, dass die Pflicht des Vorkaufsbelasteten, den Vorkaufsberechtigten «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» zu orientieren, in Art. 216d Abs. 1 OR eine gesetzliche Grundlage erfahren hat. Dieser Befund schliesst die vertragliche Rechtsgrundlage der Informationspflicht indes nicht aus. Das Gesetz statuiert an verschiedenen Orten (Nebenleistungs-)Pflichten von Vertragsparteien, ohne dass deren vertragliche Rechtsgrundlage in Frage gestellt würde. So weisen beispielsweise die (Nebenleistungs-)Pflicht des Verkäufers, die Kosten der Übergabe zu tragen, und die (Nebenleistungs-)Pflicht des Käu- fers, für die Kosten der Beurkundung und der Abnahme aufzukommen, einen vertraglichen Charakter auf, obwohl sie in Art. 188 OR eine gesetzliche Grund- lage erfahren haben.1571 Der Gesetzgeber ordnet mit der gesetzlichen Veranke- rung solcher Nebenleistungspflichten an, was dem hypothetischen Parteiwillen entspricht und damit nach dem Grundsatz von Treu und Glauben Teil der ver- traglichen Abrede ist. Nicht anders verhält es sich nach der hier vertretenen Auffassung mit der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR. Der Gesetz- geber ordnet bloss an, was nach dem Grundsatz von Treu und Glauben bereits Teil der vertraglichen Abrede des Vorkaufsvertrags ist.1572 Da die Informationspflicht gemäss Art. 216d Abs. 1 OR nach dem Gesagten dem hypothetischen Parteiwillen entspricht, haben die Parteien des Vorkaufsver- trags auch die Möglichkeit, einen anderen Willen kundzugeben und etwas Ab- weichendes zu vereinbaren. Es steht ihnen frei, die Informationspflicht zu modi- fizieren, namentlich ihren Umfang zu konkretisieren. Art. 216d Abs. 1 OR stellt mit anderen Worten dispositives Recht dar. Schliesslich muss noch geklärt werden, ob es sich bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR um eine Nebenleistungspflicht oder um eine Neben- pflicht handelt. Im hier verstandenen Sinn erfolgt diese Unterscheidung anhand der Frage, ob die Pflicht selbständig einklagbar ist oder nicht. Im letzteren Fall löst ihre Verletzung nur – aber immerhin – eine Schadenersatzpflicht des Schuldners aus.1573 Ob eine Pflicht selbständig einklagbar ist oder nicht, beur- 1569 Vgl. BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 3.1; BRÜCKNER, Nr. 106; BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216d; CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216d; GIGER, BK, N 4 und 14 ff. zu Art. 216d OR. Siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1734 i.V.m. 1742. 1570 REY, ZSR 1994, S. 57 f. 1571 Siehe namentlich SCHÖNLE, ZK, N 3 ff. zu Art. 188 OR. 1572 Ähnlich GIGER, BK, N 4 zu Art. 216d OR. 1573 Vgl. bereits oben Nr. 154 und 157. 778 779 780 I. Informationspflicht 305 teilt sich anhand einer Analyse der auf dem Spiel stehenden Interessen.1574 Dies- bezüglich hat man sich meines Erachtens von Rechtsfolgeüberlegungen leiten zu lassen. Ausschlaggebend muss die Antwort auf die Frage sein, ob der Gläubiger seinen Anspruch soll gerichtlich durchsetzen können oder ob er sich mit einem Schadenersatzanspruch im Fall der Pflichtverletzung soll begnügen müssen. Nach der hier vertretenen Auffassung rechtfertigt es die Interessenlage des Vor- kaufsberechtigten, ihm einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf die In- formation nach Art. 216d Abs. 1 OR zu verleihen.1575 Erfährt er beispielsweise vom Eintritt eines Vorkaufsfalls, weigert sich der Vorkaufsbelastete jedoch, ihn über den Inhalt des Kaufvertrags zu orientieren, so soll sich der Vorkaufsberech- tigte nicht mit einem Schadenersatzanspruch abfinden müssen. Vielmehr soll er die Möglichkeit haben, seinen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt durch Ausübung des Vorkaufsrechts weiterzuverfolgen, wozu er Einblick in den Kaufvertrag erhalten muss. Bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR handelt es sich folglich um eine vertragliche Nebenleistungs- pflicht, die sich mittels Erfüllungsklage gerichtlich durchsetzen lässt.1576 5. Folgen der Erfüllung und der Nichterfüllung A) Erfüllung Hat der Vorkaufsbelastete seine Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR erfüllt, so beginnt spätestens in diesem Zeitpunkt der Fristenlauf von Art. 216e OR für die Ausübung des Vorkaufsrechts.1577 Die Frist läuft gemäss Art. 216e Satz 2 OR, sobald der Vorkaufsberechtigte Kenntnis «von Abschluss und Inhalt des Vertrags» erlangt hat. Es gilt somit das Zugangsprinzip. Der Fristen- lauf kann indes auch anders als durch die Erfüllung der Informationspflicht durch den Vorkaufsbelasteten ausgelöst werden, nämlich dann, wenn der Vor- kaufsberechtigte die Informationen auf einem anderen Weg erhält.1578 Die Erfül- lung der Informationspflicht stellt mit anderen Worten eine hinreichende, aber nicht eine notwendige Voraussetzung für den Beginn des Fristenlaufs nach Art. 216e OR dar. 1574 Vgl. KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 93 der Allgemeinen Einleitung in das schweizeri- sche OR, für den Fall der Abnahmepflicht des Käufers nach Art. 211 OR, mit Hin- weis auf GIGER, BK, N 36 zu Art. 211 OR. 1575 Gl.M. STREBEL, Nr. 1314, für die Informationspflicht nach Art. 681a Abs. 1 ZGB. 1576 A.M. GIGER, BK, N 4 zu Art. 216d OR, der von einer vertraglichen Nebenpflicht ausgeht. 1577 GIGER, BK, N 13 zu Art. 216d OR. 1578 Vgl. auch unten Nr. 856. 781 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 306 B) Nichterfüllung Kommt der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nach, verletzt er eine vertragliche Nebenleistungspflicht. Solange die Leistungserfüllung noch möglich ist, kann der Vorkaufsberechtigte auf Erfül- lung klagen.1579 Die Leistungserfüllung ist meines Erachtens solange möglich, als der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht noch ausüben und seinen dadurch erlangten Eigentumsverschaffungsanspruch real durchsetzen kann. Ist ihm dies nicht mehr möglich, so wird die Erfüllung der Informationspflicht we- gen Zweckfortfalls objektiv unmöglich.1580 Kommt der Vorkaufsbelastete nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls seiner Infor- mationspflicht nicht unverzüglich nach, gerät er nach der hier vertretenen Auf- fassung in Schuldnerverzug.1581 Einer Mahnung bedarf es dazu nicht. Da der Vorkaufsberechtigte in der Regel nicht unabhängig vom Vorkaufsbelasteten vom Eintritt des Vorkaufsfalls erfährt, weiss einzig der Vorkaufsbelastete, wann er seiner Informationspflicht nachkommen muss. Unter diesen Umständen kann vom Vorkaufsberechtigten keine Mahnung erwartet werden. Es ist Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben, dass in einem solchen Fall der Verzug ohne Mahnung eintritt.1582 Als Verzugsschuldner hat der Vorkaufsbelastete gemäss Art. 103 Abs. 1 OR Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung seiner Informationspflicht zu leis- ten. Wird die Informationspflicht infolge Zweckfortfalls objektiv unmöglich, schuldet der Vorkaufsbelastete Schadenersatz wegen Nichterfüllung aus Art. 97 OR.1583 Der Schaden berechnet sich in beiden Fällen nach dem positiven Inte- resse des Vorkaufsberechtigten an der richtigen Erfüllung der Informations- pflicht. Als solcher entspricht er der Differenz zwischen dem jetzigen Vermö- gensstand und dem hypothetischen Vermögensstand, den der Vorkaufsberech- tigte vorfinden würde, wenn die Informationspflicht richtig erfüllt worden wä- re.1584 Ein Teil der Lehre stellt sich auf den Standpunkt, dass eine Schadenersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten wegen der Verletzung seiner Informationspflicht nach 1579 Vgl. bereits oben Nr. 780. 1580 Siehe dazu GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2561. 1581 Vgl. bereits oben Nr. 755. 1582 VON TUHR/ESCHER, S. 140; WEBER, BK, N 143 ff. zu Art. 102 OR; BSK OR I- WIEGAND, N 11 zu Art. 102. 1583 Vgl. BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 3.1; BRÜCKNER, Nr. 107; BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216d; GIGER, BK, N 14 ff. zu Art. 216d OR. Siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1734 i.V.m. 1742. 1584 BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 4.1, mit Hinweis auf das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 22. Januar 1960, in: ZBGR 42/1961, S. 356 ff. (360). 782 783 784 785 I. Informationspflicht 307 Art. 216d Abs. 1 OR hauptsächlich bei einem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht aktuell werde. Bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht hingegen könne der Vor- kaufsbelastete durch die Verletzung seiner Informationspflicht kaum einen Schaden verursachen, sofern der Grundbuchverwalter seiner Anzeigepflicht nach Art. 969 Abs. 1 ZGB nachkomme.1585 Zu Recht tritt GIGER dieser Auffas- sung entgegen und hält eine Schadenersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten so- wohl beim nicht vorgemerkten als auch beim vorgemerkten Vorkaufsrecht für möglich.1586 Er weist darauf hin, dass die Anzeige des Grundbuchverwalters erst nach dem Erwerb des vorkaufsbelasteten Grundstücks durch den Dritten erfolgt und nicht bereits beim Eintritt des Vorkaufsfalls.1587 Wenn der Vor- kaufsberechtigte danach seinen Eigentumsverschaffungsanspruch gegenüber dem Dritterwerber durchsetzen müsse, könne dies sehr wohl zu einer erhebli- chen Schädigung führen. Diese Auffassung verdient Zustimmung. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass ein Schaden bereits durch die verspätete Information des Vorkaufsberechtigten eingetreten sein kann. Schliesslich ist auch daran zu denken, dass Rechtsgeschäfte einen Vorkaufsfall darstellen können, die nicht auf einen formellen Eigentumsübergang gerichtet sind.1588 Werden solche Vor- kaufsfälle aussergrundbuchlich abgewickelt, erfährt der Grundbuchverwalter davon gar nicht erst, sodass er eine Anzeige an den Vorkaufsberechtigten weder machen kann noch muss.1589 6. Abgrenzung gegenüber der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB Gemäss Art. 969 Abs. 1 ZGB hat der Grundbuchverwalter «den Beteiligten von den grundbuchlichen Verfügungen, die ohne ihr Wissen erfolgen, Anzeige zu machen; insbesondere teilt er den Berechtigten, deren Vorkaufsrecht im Grund- buch vorgemerkt ist […], den Erwerb des Eigentums durch einen Dritten mit». Mit anderen Worten kommt auch dem Grundbuchverwalter eine Informations- pflicht gegenüber dem Vorkaufsberechtigten zu, die ich hier der geläufigen Terminologie entsprechend und zwecks Abgrenzung gegenüber der Informati- onspflicht des Vorkaufsbelasteten nach Art. 216d Abs. 1 OR als «Anzeige- pflicht» bezeichne. Die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters weist gegenüber der Informations- pflicht des Vorkaufsbelasteten in mehrerer Hinsicht Unterschiede auf: Sie unter- scheidet sich sowohl hinsichtlich ihres sachlichen Anwendungsbereichs (A) wie 1585 REY, ZSR 1994, S. 57 Fn. 93; siehe auch BRUNNER, S. 391. 1586 GIGER, BK, N 14 ff. zu Art. 216d OR. 1587 Vgl. dazu auch unten Nr. 792 f. 1588 Vgl. oben Nr. 700 ff. 1589 Vgl. dazu unten Nr. 790. 786 787 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 308 auch hinsichtlich des Zeitpunkts ihrer Entstehung (B). Ferner bestehen Unter- schiede, was den Inhalt der geschuldeten Mitteilung (C) sowie die Haftungsfol- ge bei der Verletzung der Anzeigepflicht (D) anbelangt. A) Sachlicher Anwendungsbereich der Anzeigepflicht Der sachliche Anwendungsbereich der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters ist gegenüber dem sachlichen Anwendungsbereich der Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt: Zunächst einmal muss der Grundbuchverwalter – von den hier nicht weiter inte- ressierenden gesetzlich Vorkaufsberechtigten abgesehen – nur jenem Berechtig- ten Anzeige erstatten, dessen «Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt» ist.1590 Dagegen muss der Vorkaufsbelastete gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR den Vorkaufsberechtigten informieren, unabhängig davon, ob das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt ist oder nicht.1591 Diese Einschränkung bei der An- zeigepflicht des Grundbuchverwalters beruht auf praktischen Überlegungen, da der Grundbuchverwalter nur von den im Grundbuch vorgemerkten Vorkaufs- rechten Kenntnis haben kann. Nach der Botschaft muss der Grundbuchbeamte nicht nur die im Hauptbuch, sondern bereits auch die im Tagebuch eingetrage- nen Vormerkungen von Vorkaufsrechten beachten.1592 Diese Auffassung ver- dient Zustimmung, wirkt doch die Eintragung einer Vormerkung in das Haupt- buch zurück auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch (Art. 972 Abs. 2 ZGB analog). Während die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten an den Eintritt des Vorkaufsfalls anknüpft,1593 stellt die Anzeige des Grundbuchverwalters auf die «grundbuchlichen Verfügungen» und insbesondere auf den «Erwerb des Eigen- tums durch einen Dritten» ab. Die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten aktualisiert sich unabhängig davon, ob das den Vorkaufsfall auslösende Rechts- geschäft dem Dritten einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums oder auf Einräumung eines anderen Rechts, zu dessen Begründung es einer Grundbuch- anmeldung bedarf, verschafft. So stellt beispielsweise die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer Aktiengesellschaft, die Eigentümerin eines vor- kaufsbelasteten Grundstücks ist, einen Vorkaufsfall dar1594 und löst somit die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten aus. Da die Erfüllung dieses Ver- trags aussergrundbuchlich vonstattengeht, wird der Grundbuchverwalter nie von 1590 BRUNNER, S. 392; EMERY, Nr. 447; GHANDCHI, S. 212; MEIER-HAYOZ, BK, N 209 zu Art. 681 ZGB. 1591 Vgl. oben Nr. 762. 1592 BBl 1988 III 1075; vgl. auch STREBEL, Nr. 1293; a.M. wohl HÜRLIMANN-KAUP, S. 6 f. 1593 Vgl. oben Nr. 752. 1594 Vgl. oben Nr. 724 ff. 788 789 790 I. Informationspflicht 309 diesem Vorkaufsfall erfahren. Entsprechend trifft ihn diesbezüglich keine An- zeigepflicht.1595 Vielmehr ist der Anwendungsbereich seiner Anzeigepflicht auf «grundbuchliche Verfügungen» beschränkt, im Zusammenhang mit dem vorge- merkten Vorkaufsrecht insbesondere auf den «Erwerb des Eigentums durch einen Dritten». Sinn und Zweck dieser Anzeigepflicht ist es, diejenigen Perso- nen, die von einer grundbuchlichen Änderung betroffen sind, welche ohne ihr Wissen erfolgt ist, darüber in Kenntnis zu setzen.1596 Lässt man sich von diesem Zweckgedanken leiten, so ist die Pflicht des Grundbuchverwalters zur Anzeige des «Erwerbs des Eigentums durch einen Dritten» an den Vorkaufsberechtigten allerdings nicht strikt formal zu verstehen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsberechtigten nur – aber immerhin – die- jenigen grundbuchlichen Verfügungen anzeigen muss, die gestützt auf ein den Vorkaufsfall auslösendes Rechtsgeschäft vorgenommen werden.1597 Gegenstand der Anzeige durch den Grundbuchverwalter kann insbesondere der Erwerb des Eigentums durch einen Dritten sein. Aber der Grundbuchverwalter muss dem Vorkaufsberechtigten nicht jeden Erwerb des Eigentums durch einen Dritten anzeigen, namentlich insbesondere denjenigen nicht, der sich auf einen Schen- kungsvertrag stützt. Denn die Schenkung stellt nach dem Gesagten keinen Vor- kaufsfall dar.1598 Dagegen fallen als Gegenstand der Anzeigepflicht auch andere grundbuchliche Verfügungen in Betracht. Zu denken ist beispielsweise an die Begründung eines dauernden und selbständigen Baurechts, da der dieser Be- gründung zugrunde liegende Dienstbarkeitsvertrag nach dem Gesagten ebenfalls einen Vorkaufsfall darstellen kann.1599 Die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters besteht nur, soweit die grundbuch- lichen Verfügungen «ohne [das] Wissen [des Vorkaufsberechtigten] erfol- gen».1600 Entscheidend für die Anzeigepflicht ist, dass die grundbuchliche Ver- fügung «ohne Vorwissen» des Beteiligten erfolgt.1601 Grundsätzlich hat jemand das erforderliche Vorwissen, wenn er die Grundbuchanmeldung selber abgege- ben hat oder als Gegenpartei am Grundgeschäft beteiligt ist.1602 Beides trifft auf den Vorkaufsberechtigten nicht zu. Die Lehre lässt jedoch die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters entfallen, wenn der Vorkaufsbelastete seiner Grund- buchanmeldung eine Verzichtserklärung des Vorkaufsberechtigten auf die Aus- 1595 Vgl. auch WYSS/KÖCHLI, Nr. 43. 1596 Vgl. DESCHENAUX, SPR V/3, S. 542; BSK ZGB II-SCHMID, N 3 zu Art. 969. 1597 Vgl. auch REY, Eigentum, Nr. 1271b. 1598 Vgl. oben Nr. 663. 1599 Vgl. oben Nr. 714 ff. 1600 Vgl. den Wortlaut von Art. 969 Abs. 1 ZGB; siehe auch BRÜCKNER, Nr. 98; BRUNNER, S. 392; EMERY, Nr. 447. 1601 HÜRLIMANN-KAUP, S. 7 f. 1602 Vgl. DESCHENAUX, SPR V/3, S. 543; HOMBERGER, ZK, N 2 in fine zu Art. 969 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 3 zu Art. 969. 791 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 310 übung des Vorkaufsrechts beilegt.1603 Diese Auffassung verdient Zustimmung. Doch entfällt meines Erachtens darüber hinaus die Anzeigepflicht des Grund- buchverwalters auch dann, wenn der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Grund- buchamt nachweist – z.B. durch eine entsprechend unterzeichnete Empfangsbe- stätigung durch den Vorkaufsberechtigten oder durch einen anderen Zustell- nachweis –, dass er seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR gegen- über dem Vorkaufsberechtigten nachgekommen ist.1604 Denn in diesem Fall hat der Vorkaufsberechtigte das erforderliche Vorwissen, dass eine grundbuchliche Verfügung erfolgen wird. Es verhält sich hier ähnlich wie bei der Gegenpartei des Grundgeschäfts, die nicht selber die Grundbuchanmeldung abgibt, aber als Beteiligte des Grundgeschäfts mit einer grundbuchlichen Verfügung rechnen muss. B) Zeitpunkt der Entstehung der Anzeigepflicht Die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters knüpft an den «grundbuchlichen Verfügungen» und insbesondere am «Erwerb des Eigentums durch einen Drit- ten» an. Damit ergibt sich im Vergleich zur Informationspflicht des Vorkaufsbe- lasteten auch in zeitlicher Hinsicht ein Unterschied. Die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten aktualisiert sich im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls, also in der Regel im Zeitpunkt des Abschlusses des Drittvertrags.1605 Dagegen muss die Anzeige des Grundbuchverwalters erfolgen, wenn der Dritte das Grundeigen- tum (oder ein anderes dingliches Recht) erwirbt. In der Lehre ist umstritten, ob die Anzeige des Grundbuchverwalters bereits nach der Grundbuchanmeldung durch den Veräusserer oder erst nach der Ein- tragung des Dritten als neuen Eigentümer (oder als Inhaber eines anderen ding- lichen Rechts) im Grundbuch – verstanden als Hauptbuch – zu erfolgen hat.1606 Für die zweite Auffassung würde der Wortlaut von Art. 969 Abs. 1 ZGB spre- chen, der von «grundbuchlichen Verfügungen» spricht und damit auf Art. 965 Abs. 1 ZGB Bezug zu nehmen scheint, also scheinbar die Verfügungen des Grundbuchverwalters meint, die zu einer Eintragung im Hauptbuch führen.1607 1603 BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 969; STREBEL, Nr. 1292. 1604 Vgl. auch BBl 1988 III 1075; a.M. BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 969; STREBEL, Nr. 1292. 1605 Vgl. oben Nr. 753. 1606 Im ersten Sinn BRÜCKNER, Nr. 98; BRUNNER, S. 392; GIGER, BK, N 7 in fine zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 209 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1271b; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 89; SIMONIUS/SUTTER, N 69 zu § 11. Im zweiten Sinn DESCHENAUX, SPR V/3, S. 542; EMERY, Nr. 447; GHANDCHI, S. 213; HÜRLIMANN-KAUP, S. 5; JÄGGI, S. 78 f.; REY, ZSR 1994, S. 58 und 66; STREBEL, Nr. 1311; TRAUFFER, S. 27. 1607 In diesem Sinn STEINAUER, droits réels, Nr. 853. 792 793 I. Informationspflicht 311 In Anbetracht der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die für den rechtsgeschäftlichen Eigentumswechsel massgeblich auf das Datum des Tage- bucheintrags abstellt,1608 ist jedoch der erstgenannten Auffassung der Vorzug zu erteilen: Der Grundbuchverwalter hat dem Vorkaufsberechtigten Anzeige zu erstatten, sobald der Vorkaufsbelastete das Rechtsgeschäft beim Grundbuchamt anmeldet und er diese Anmeldung ohne Aufschub in das Tagebuch ein- schreibt (Art. 948 Abs. 1 ZGB). Der Ausdruck «grundbuchliche Verfügungen» ist in Art. 969 Abs. 1 ZGB also in einem weiteren Sinn zu verstehen als in Art. 965 Abs. 1 ZGB. Diese Auffassung rechtfertigt sich auch deshalb, weil für die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts gemäss Art. 681a Abs. 2 ZGB eine absolute Verwirkungsfrist von zwei Jahren gilt, die mit der Eintragung des neu- en Eigentümers in das Grundbuch zu laufen beginnt. Da der Eigentumserwerb des Dritten auf die Einschreibung im Tagebuch zurückbezogen wird (vgl. auch Art. 972 Abs. 2 ZGB) und die Zweijahresfrist somit bereits mit der Tagebuch- einschreibung zu laufen beginnt, hat der Vorkaufsberechtigte ein berechtigtes Interesse daran, bereits über die Tagebucheinschreibung in Kenntnis gesetzt zu werden. Und wenn der Grundbuchverwalter den gesetzlich Vorkaufsberechtig- ten bereits über die Tagebucheinschreibung in Kenntnis setzen muss, so hat dies auch für den vorgemerkten Vorkaufsberechtigten zu gelten. C) Inhalt der Anzeigepflicht Auch im Inhalt der Mitteilung unterscheidet sich die Anzeigepflicht des Grund- buchverwalters von der Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten. Wie bereits ausgeführt worden ist, muss der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten grundsätzlich über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags in Kenntnis setzen.1609 Dagegen muss der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsberechtigten Anzeige von den «grundbuchlichen Verfügungen» machen. Unter der grund- buchlichen Verfügung ist nach dem Gesagten die Tagebucheinschreibung zu verstehen.1610 Der Grundbuchverwalter orientiert den Vorkaufsberechtigten mit anderen Worten in der Regel über die Tagebucheinschreibung einer Anmel- dung zur Eigentumsübertragung, ausnahmsweise über die Tagebucheinschrei- bung einer Anmeldung zur Eintragung einer Dienstbarkeit. Über das der Anmeldung zugrunde liegende Rechtsgeschäft setzt der Grund- buchverwalter den Vorkaufsberechtigten nicht in Kenntnis.1611 Daher reicht die Anzeige durch den Grundbuchverwalter für sich allein – jedenfalls beim unlimi- 1608 BGE 138 III 512 ff. (514 ff.), E. 3, insbesondere E. 3.5.2. 1609 Vgl. oben Nr. 766 ff. 1610 Vgl. oben Nr. 793. 1611 BRÜCKNER, Nr. 98 Fn. 96; EMERY, Nr. 447; HÜRLIMANN-KAUP, S. 15; MÜLLER, S. 228; STREBEL, Nr. 1303. 794 795 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 312 tierten Vorkaufsrecht1612 – nicht aus, um den Fristenlauf zur Ausübung des Vor- kaufsrechts nach Art. 216e OR auszulösen.1613 Der Vorkaufsberechtigte hat allerdings die Möglichkeit – grundsätzlich aber nicht die Obliegenheit1614 – gestützt auf Art. 970 ZGB Einsicht ins Grundbuch und damit Kenntnis von den Grundbuchbelegen zu nehmen.1615 Dadurch erlangt er ausreichende Kenntnis «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» und löst den Fristenlauf nach Art. 216e OR aus.1616 D) Haftungsfolge bei Verletzung der Anzeigepflicht Bei einer Verletzung der Informationspflicht haftet der Vorkaufsbelastete nach dem Gesagten wegen Nichterfüllung oder nicht rechtzeitiger Erfüllung einer vertraglichen Nebenleistungspflicht.1617 Verletzt der Grundbuchverwalter seine Anzeigepflicht, so hat dies die Haftung des Kantons für den dadurch adäquat kausal verursachten Schaden nach Art. 955 ZGB zur Folge.1618 Mit Blick auf das Risiko dieser Staatshaftung wird der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsbe- rechtigten mit Vorteil eher grosszügig Anzeige erstatten.1619 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts Mit dem Vorkaufsfall ist die Bedingung eingetreten, damit der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann.1620 Dass der Vorkaufsberechtigte im Sinn von Art. 216d Abs. 1 OR über den Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis gesetzt worden ist, stellt keine formelle Voraussetzung für die Aus- übungsmöglichkeit des Vorkaufsrechts dar.1621 Im Folgenden befasse ich mich 1612 Bei einem limitierten Vorkaufsrecht kann die Anzeige durch den Grundbuchver- walter hingegen den Fristenlauf nach Art. 216e OR auslösen, da der Vorkaufsbe- rechtigte dadurch Kenntnis vom Vorkaufsfall und der Person des Dritterwerbers er- hält: vgl. oben Nr. 769 f. und unten Nr. 856. 1613 Zu absolut daher BSK ZGB II-SCHMID, N 31 zu Art. 969. 1614 Vgl. unten Nr. 860. 1615 Vgl. STREBEL, Nr. 1304. 1616 Vgl. unten Nr. 856. 1617 Vgl. oben Nr. 784. 1618 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 542; EMERY, Nr. 447; GHANDCHI, S. 213 f.; HÜRLIMANN-KAUP, S. 16; STEINAUER, droits réels, Nr. 853a in fine; STREBEL, Nr. 1317. 1619 Siehe auch HÜRLIMANN-KAUP, S. 17. 1620 Vgl. oben Nr. 532. 1621 BGE 44 II 380 ff. (386 f.), E. 1; BRUNNER, S. 391; MEIER-HAYOZ, BK, N 203 zu Art. 681 ZGB. 796 797 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 313 mit der Ausübungserklärung (1.), der Ausübungsfrist (2.) sowie den Wirkungen der Ausübung und der Nichtausübung des Vorkaufsrechts (3.). 1. Ausübungserklärung Im Zusammenhang mit der Ausübungserklärung stellt sich die Frage nach der Person des Erklärenden (A) und des Adressaten (B) sowie nach der Form (C) und dem Inhalt (D) der Ausübungserklärung. A) Erklärender Nach allgemeinen Ausführungen (a) interessiert insbesondere die Frage nach der Person des Erklärenden bei einer Mehrheit von Vorkaufsberechtigten (b). a) Im Allgemeinen Das Vorkaufsrecht ausüben darf «der Vorkaufsberechtigte» (Art. 216e OR). Dies ist in der Regel der Vorkaufsrechtsnehmer.1622 Bei einem vererblichen Vorkaufsrecht fallen auch dessen Universalsukzessor und bei einem abtretbaren Vorkaufsrecht dessen Singularsukzessor in Betracht.1623 Entscheidend ist die Vorkaufsberechtigung im Zeitpunkt der Ausübungserklärung. Dies bedeutet, dass der bisherige Vorkaufsberechtigte ein abtretbares Vorkaufsrecht nach Ein- tritt des Vorkaufsfalls an einen Dritten zedieren kann, sodass dieser (innert der Ausübungsfrist) das Vorkaufsrecht ausüben darf. Mit der rechtswirksamen Ausübungserklärung bringt der Vorkaufsberechtigte einen Veräusserungsvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, zustan- de.1624 Durch seine Willenserklärung begründet er mit anderen Worten Rechte und Pflichten. Daher muss er im Zeitpunkt der Ausübungserklärung voll hand- lungsfähig sein.1625 Stellvertretung ist zulässig.1626 b) Bei mehreren Vorkaufsberechtigten im Besonderen Einerseits ist es denkbar, dass es mehrere Vorkaufsberechtigte gibt, die vonei- nander unabhängige Vorkaufsrechte haben, denen jedoch gemeinsam ist, dass sie sich auf ein und dasselbe Vorkaufsobjekt beziehen. Beispielsweise kann es vorkommen, dass neben einem vertraglich Vorkaufsberechtigten auch ein ge- 1622 Vgl. oben Nr. 89. 1623 BRUNNER, S. 395. 1624 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1625 ALLGÄUER, S. 140; MEIER-HAYOZ, BK, N 228 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 94. 1626 MEIER-HAYOZ, BK, N 228 zu Art. 681 ZGB; STREBEL, Nr. 1320. 798 799 800 801 802 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 314 setzlich Vorkaufsberechtigter existiert. Ebenso denkbar sind zwei vertraglich Vorkaufsberechtigte aus zwei verschiedenen, voneinander unabhängigen Vor- kaufsverträgen. Im Vorkaufsfall kann jeder Vorkaufsberechtigte selber entschei- den, ob er sein Vorkaufsrecht ausüben will. Für jeden beginnt eine eigene Aus- übungsfrist zu laufen, sobald er Kenntnis vom Abschluss und Inhalt des Dritt- vertrags erlangt hat.1627 Machen mehrere Vorkaufsberechtigte ihr Vorkaufsrecht geltend, so ist es abhängig vom Rangverhältnis ihrer Vorkaufsrechte zueinander, welcher Vorkaufsberechtigte letztlich mit seiner Forderung auf Übertragung des Grundstücks durchdringt.1628 Andererseits ist es denkbar, dass mehrere Personen gemeinschaftlich an ein und demselben Vorkaufsrecht berechtigt sind. Hier muss weiter unterschie- den werden, ob die Personen gemeinschaftlich zur gesamten Hand oder anteils- mässig (quotenmässig) berechtigt sind. Soweit zwischen den mehreren Vor- kaufsberechtigten keine gesamthänderische Rechtsbeziehung besteht, ist eine quotenmässige Vorkaufsberechtigung anzunehmen.1629 Die quotenmässige Vor- kaufsberechtigung stellt bei einer gemeinschaftlichen Vorkaufsberechtigung mit anderen Worten den Grundsatz dar. Das schweizerische Recht kennt keine Re- gelung, wie das Vorkaufsrecht von gemeinschaftlich berechtigten Personen auszuüben ist. Rechtsprechung und herrschende Lehre nehmen eine Gesetzeslü- cke an und behelfen sich mit der analogen Anwendung des deutschen § 472 BGB (= § 513 aBGB).1630 Dieser lautet: «Steht das Vorkaufsrecht mehreren gemeinschaftlich zu, so kann es nur im Ganzen ausgeübt werden. Ist es für einen der Berechtigten erloschen oder übt einer von ihnen sein Recht nicht aus, so sind die übrigen berechtigt, das Vorkaufsrecht im Ganzen auszuüben». Ob diese Regelung auch sachgerecht für das schweizerische Recht ist, muss meines Erachtens unterschiedlich beantwortet werden, je nachdem ob eine an- teilsmässige (quotenmässige) Vorkaufsberechtigung (aa) oder eine gemein- schaftliche Vorkaufsberechtigung zur gesamten Hand (bb) zur Diskussion steht: aa) Bei einer anteilsmässigen Vorkaufsberechtigung Nach dem Gesagten stellt bei einer Mehrheit von Vorkaufsberechtigten die an- teilsmässige Vorkaufsberechtigung den Grundsatz dar. Zu denken ist bei- spielsweise an den Fall, in dem eine Tante ihren zwei Neffen vertraglich ein Vorkaufsrecht einräumt.1631 Ebenso liegt eine anteilsmässige Vorkaufsberechti- gung vor, wenn ein Stockwerkeigentumsanteil im Miteigentum steht und zu 1627 BINZ-GEHRING, S. 204 f.; WIEDERKEHR, S. 113 f. 1628 Vgl. unten Nr. 874 ff. 1629 Vgl. SOERGEL/WERTENBRUCH, N 1 zu § 472 BGB. 1630 BGE 92 II 147 ff. (154 f.), E. 3; HAAB, ZK, N 38 zu Art. 681/82 ZGB; LEEMANN, BK, N 61 zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 230 zu Art. 681 ZGB. 1631 Vgl. den Sachverhalt von BGE 92 II 147 ff. 803 804 805 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 315 Gunsten dieser Stockwerkeigentümer das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis eingeführt worden ist. In diesen Fällen gilt mei- nes Erachtens Folgendes: Primär ist es eine Frage der Vertragsauslegung, wie die Berechtigten ein solches Vorkaufsrecht auszuüben haben. Mangels einer diesbezüglichen Abrede dürfte es dem hypothetischen Parteiwillen am ehesten entsprechen, eine der Mitgläubi- gerschaft vorgelagerte Mitvorkaufsberechtigung anzunehmen.1632 Dies bedeutet, dass jeder Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht selbständig ausüben kann.1633 Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage bei mehreren Mitei- gentümern eines Grundstücks, die von ihrem gesetzlichen Vorkaufsrecht nach Art. 682 Abs. 1 ZGB Gebrauch machen wollen.1634 Machen mehrere bzw. sämt- liche Vorkaufsberechtigte ihr Vorkaufsrecht geltend, so können sie vom Vor- kaufsbelasteten nur die Leistung an alle Ausübenden verlangen.1635 Dies hat meines Erachtens zur Folge, dass das Grundeigentum anteilsmässig zu Mitei- gentum auf die Vorkaufsberechtigten übertragen werden muss. Dies gilt auch im Fall von Miteigentümern eines Stockwerkeigentumsanteils, die ein Vorkaufs- recht an den übrigen Stockwerkeinheiten haben.1636 Verzichtet ein anteilsmässig Vorkaufsberechtigter auf die Ausübung des Vor- kaufsrechts, sei es ausdrücklich durch eine entsprechende Verzichtserklärung oder stillschweigend durch Nichtausübung innert der Ausübungsfrist, so ist es dem anderen anteilsmässig Vorkaufsberechtigten unabhängig davon gestattet, das Vorkaufsrecht auszuüben. In diesem Fall erwirbt er einen Anspruch auf das ungeteilte Grundeigentum und nicht bloss einen Anspruch auf das hälftige Mit- eigentum.1637 Der Verzicht des einen Vorkaufsberechtigten führt mit anderen Worten zu einer entsprechenden Anwachsung des Rechts des anderen. Diese Regelung, die im deutschen Recht in § 472 BGB verankert worden ist, will ver- hindern, dass durch die Ausübung des Vorkaufsrechts eines bloss anteilsmässig Berechtigten eine (Zwangs-)Rechtsgemeinschaft zwischen diesem und dem 1632 Zur Mitgläubigerschaft vgl. KOLLER, OR AT, N 3 zu § 76. GAUCH/SCHLUEP/ EMMENEGGER, Nr. 3678 ff., sprechen von «Gläubigergemeinschaft». 1633 A.M. SOERGEL/WERTENBRUCH, N 5 zu § 472 BGB. 1634 Siehe namentlich BINZ-GEHRING, S. 176. 1635 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3682. 1636 Vgl. auch GHANDCHI, S. 224 ff., wonach das gesetzliche Vorkaufsrecht im Bau- rechtsverhältnis von Miteigentümern selbständig ausgeübt werden kann. A.M. WERMELINGER, ZK, N 51 zu Art. 712c ZGB, der in einem solchen Fall die Aus- übung des Vorkaufsrechts als wichtigere Verwaltungshandlung im Sinn von Art. 647b ZGB betrachtet und demnach die Ausübung des Vorkaufsrechts nur zulässt, wenn dem die «Mehrheit aller Miteigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt», zustimmt. 1637 BGE 92 II 147 ff. (153 ff.), E. 3. 806 807 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 316 Vorkaufsbelasteten oder dem erwerbenden Dritten entsteht.1638 Diese Lösung erachte ich auch für das schweizerische Recht als sachgerecht, weshalb § 472 BGB auf die anteilsmässige Vorkaufsberechtigung analog anzuwenden ist.1639 In diesem Punkt anderer Meinung ist GHANDCHI. Sie lehnt die Übernahme von § 513 aBGB (= § 472 BGB) ins schweizerische Recht hauptsächlich mit folgenden Argumenten ab: Zum einen sei § 513 aBGB auf Gesamthandverhält- nisse zugeschnitten, nicht jedoch auf eine anteilsmässige Vorkaufsberechti- gung.1640 Zum anderen überzeuge das Argument nicht, dass dem Veräusserer oder dem Dritterwerber ein Zwangsbeitritt in ein Miteigentumsverhältnis mit dem ausübenden Vorkaufsberechtigten nicht zuzumuten sei. Denn der Vor- kaufsbelastete habe sich nicht unfreiwillig in dieses Vorkaufsverhältnis begeben und der Dritterwerber habe in Kenntnis der Vorkaufssituation aufgrund seines freien Entschlusses erworben.1641 Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Das erste Argument trifft inhaltlich nicht zu, da nach der deutschen Lehre § 472 BGB (= § 513 aBGB) sowohl auf die Vorkaufsberechtigung zur gesamten Hand wie auch auf die anteilsmässige Vorkaufsberechtigung zugeschnitten ist.1642 Das zweite Argument hat hingegen etwas für sich. Doch dürfte eine solche Lösung einer Zwangsgemeinschaft in den seltensten Fällen im Interesse auch nur eines Beteiligten, sei es des Vorkaufsbelasteten, des Dritterwerbers oder des anteils- mässig Vorkaufsberechtigten, liegen. Auch würde sie die Verkehrsfähigkeit des vorkaufsbelasteten Grundstücks erheblich beeinträchtigen, zumal weder der Vorkaufsbelastete noch der Dritterwerber im Voraus wissen, ob sämtliche, nur vereinzelte oder gar keine anteilsmässig Vorkaufsberechtigten ihr Vorkaufsrecht ausüben werden. Es erscheint mir daher als sachgerechteste Lösung, wenn die Rechte der verzichtenden Vorkaufsberechtigten den ausübenden anwachsen. An dieser Stelle gilt es auch zu berücksichtigen, dass eine solche Regelung für den Spezialfall des gesetzlichen Vorkaufsrechts der Miteigentümer in Art. 682 Abs. 1 Satz 2 ZGB eine gesetzliche Verankerung im schweizerischen Recht erfahren hat. Nach dieser Bestimmung wird mehreren Miteigentümern, die ihr Vorkaufsrecht geltend machen, der verkaufte Miteigentumsanteil im Verhältnis ihrer bisherigen Miteigentumsanteile zugewiesen. Machen nicht sämtliche Mit- eigentümer von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch, so wachsen ihre Rechte den ausübenden Miteigentümern anteilsmässig an. Diese Regelung gilt namentlich auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis: Üben mehrere Stockwerkeigentümer (verschiedener Stockwerkeinheiten) ihr Vorkaufsrecht aus, so erwerben sie den veräusserten Stockwerkanteil zu gewöhnlichem Mitei- 1638 WESTERMANN, MünchK, N 1 zu § 472 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 2 zu § 472 BGB. Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 220 zu Art. 681 ZGB. 1639 Gl.M. BINZ-GEHRING, S. 176. 1640 GHANDCHI, S. 223 ff. und 238. 1641 GHANDCHI, S. 240 f. 1642 Vgl. SOERGEL/WERTENBRUCH, N 1 zu § 472 BGB. 808 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 317 gentum, wobei der Miteigentumsanteil dem Verhältnis der Wertquoten am Stockwerkeigentum der erwerbenden Stockwerkeigentümer entspricht.1643 Was für mehrere vorkaufsberechtigte Mit- oder Stockwerkeigentümer gut ist, soll aber auch für mehrere aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung anteilsmässig Vorkaufsberechtigte recht sein. Die dem deutschen Recht entnommene Regelung von § 472 BGB stellt disposi- tives Gesetzesrecht dar: Im Vorkaufsvertrag kann namentlich geregelt werden, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts nur gemeinschaftlich erfolgen kann und dass bei einem Verzicht eines Berechtigten der andere nicht ausüben darf.1644 bb) Bei einer gesamthandschaftlichen Vorkaufsberechtigung Die gesamthandschaftliche Vorkaufsberechtigung stellt nach dem Gesagten die Ausnahme dar.1645 Eine Gesamthandschaft entsteht entweder von Gesetzes wegen oder – in bestimmten vom Gesetz vorgesehenen Formen – durch Vertrag (vgl. Art. 652 ZGB).1646 So steht beispielsweise einer Erbengemeinschaft, die ein Vorkaufsrecht geerbt hat,1647 das Vorkaufsrecht gemeinschaftlich zur gesam- ten Hand zu (vgl. Art. 602 Abs. 2 ZGB). Gesamthänder können grundsätzlich nur gemeinsam, das heisst einstimmig, über ihre Rechte verfügen – vorbehalten bleibt eine abweichende gesetzliche Vorschrift, die das in Frage stehende Ge- samthandverhältnis regelt (vgl. Art. 653 Abs. 2 ZGB). Bei den nachfolgenden Ausführungen steht die Erbengemeinschaft im Vordergrund. Wo das Erfordernis der Einstimmigkeit gilt, hat dies zur Folge, dass das Vor- kaufsrecht nur ausgeübt werden kann, wenn alle Gesamthänder die Ausübung gemeinsam oder durch einen von ihnen bestellten Vertreter erklären.1648 Be- steht kein Vertreter der Gesamthandschaft und üben vereinzelte, aber nicht sämtliche Gesamthänder das Vorkaufsrecht aus, stellt sich die Frage, ob diese Ausübung des Vorkaufsrechts rechtswirksam erfolgt ist und der Verzicht gewis- ser Gesamthänder auf die Ausübung des Vorkaufsrechts zu einer entsprechen- den Anwachsung der Rechte bei den anderen, ausübenden Gesamthänder ge- führt hat. Diese Frage ist zu verneinen. Denn die gesetzlich geregelten Gesamt- handverhältnisse regeln das Entscheidverfahren im Gemeinschaftsverhältnis abschliessend, bzw. subsidiär gilt das Prinzip der Einstimmigkeit gemäss Art. 1643 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 9 zu § 48; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 28 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 50 zu Art. 712c ZGB; a.M. WEBER, Stock- werkeigentümergemeinschaft, S. 528. 1644 SOERGEL/WERTENBRUCH, N 8 zu § 472 BGB. 1645 Vgl. oben Nr. 803. 1646 Siehe BGE 116 II 49 ff. (51), E. 3; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 792 f. 1647 Zur Vererblichkeit eines Vorkaufsrechts siehe oben Nr. 284 ff. 1648 CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 493; SIMONIUS/SUTTER, N 40 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736c; STREBEL, Nr. 1320. 809 810 811 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 318 653 Abs. 2 ZGB. Gilt für das betreffende Gesamthandverhältnis, wie bei der Erbengemeinschaft, das Einstimmigkeitsprinzip, so kann beim Verzicht auch nur eines Gesamthänders – sei es ein ausdrücklicher oder ein stillschweigender Verzicht, indem er die Ausübungsfrist unbenützt verstreichen lässt – das Vor- kaufsrecht nicht ausgeübt werden.1649 Die Anwendung des deutschen § 472 BGB rechtfertigt sich in diesem Fall nicht. Die abweichende Auffassung, die bei einem Verzicht eines Gesamthänders auf die Ausübung des Vorkaufsrechts die Anwachsung (Akkreszenz) des Vorkaufsrechts bei den übrigen Gesamthändern annimmt,1650 ist abzulehnen. Akkreszenz tritt nur ein, wenn ein Gesamthänder aus dem Gesamthandverhältnis austritt.1651 Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn der Gesamthänder auf die Ausübung eines der Gemeinschaft zustehenden Rech- tes verzichtet. Vom Erfordernis der gemeinsamen Ausübungserklärung gibt es jedoch ver- schiedene Ausnahmen. Am Beispiel der Erbengemeinschaft dargestellt, sind es die Folgenden: Die ausübungswilligen Erben können versuchen, innert der Aus- übungsfrist einen Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB zu bestellen und von diesem das Vorkaufsrecht mit Wirkung für sämtliche Erben ausüben zu lassen.1652 Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass über das Vorkaufsrecht eine Teilliquidation der Erbschaft durchgeführt wird, indem die nicht aus- übungswilligen Erben zugunsten der ausübungswilligen auf ihre Vorkaufsbe- rechtigung verzichten.1653 Eine Ausnahme vom Grundsatz des gemeinsamen Handelns besteht schliesslich dann, wenn ein Miterbe zugleich Vorkaufsbelaste- ter ist. In einem solchen Fall können die übrigen Miterben das Vorkaufsrecht 1649 BGE 115 II 331 ff. (336 f.), E. 3b; BINZ-GEHRING, S. 173 f.; GHANDCHI, S. 235 ff.; WERMELINGER, ZK, N 51 zu Art. 712c ZGB, betreffend das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis. 1650 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 4.1; wohl ebenso BGE 92 II 147 ff. (153 ff.), E. 3; MEIER-HAYOZ, BK, N 230 zu Art. 681 ZGB. Ferner im deutschen Schrifttum SOERGEL/WERTENBRUCH, N 6 zu § 472 BGB; mit Ausnahmen für ge- wisse Gesamthandschaften immerhin VON STAUDINGER/MADER, N 4 zu § 472 BGB. 1651 MEIER-HAYOZ, BK, N 11 f. und 69 ff. zu Art. 652 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 982; BSK ZGB II-WICHTERMANN, N 32 zu Art. 652. 1652 Ablehnend indes BINZ-GEHRING, S. 174, mit Hinweis auf LIVER, ZBJV 1968, S. 16. 1653 BGE 115 II 331 ff. (336 f.), E. 3b, mit Hinweis auf BGE 51 II 267 ff. (270), E. 2, betreffend die Teilliquidation einer Erbschaftsforderung; BINZ-GEHRING, S. 174. Siehe auch BGE 116 II 49 ff. (52 ff.), E. 4, wonach die Ausscheidung eines einfa- chen Gesellschafters und die – konkludente – Weiterführung der übrigen Gesell- schafter eine entsprechende Anwachsung der Rechte des ausscheidenden Gesell- schafters bei den verbleibenden Gesellschaftern zur Folge hat, sodass diese berech- tigt waren, das Vorkaufsrecht auszuüben. Siehe ferner SIMONIUS/SUTTER, N 40 Fn. 81 zu § 11, und STREBEL, Nr. 1321. 812 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 319 zugunsten der Erbengemeinschaft gegen den vorkaufsbelasteten Miterben ohne dessen Zustimmung geltend machen.1654 B) Adressat Als empfangsbedürftige Willenserklärung1655 zeitigt die Ausübungserklärung nur Rechtswirkungen, wenn sie gegenüber dem richtigen Adressaten abgege- ben wird.1656 Aus diesem Grund ist es für den Vorkaufsberechtigten zentral, zu wissen, an wen er seine Ausübungserklärung richten muss. Das Vorkaufsrecht muss gemäss Art. 216e OR «gegenüber dem Verkäufer oder, wenn es im Grundbuch vorgemerkt ist, gegenüber dem Eigentümer geltend» gemacht werden. Was den Adressaten der Ausübungserklärung anbelangt, ist demnach zwischen dem nicht vorgemerkten (a) und dem vorgemerkten Vor- kaufsrecht (b) zu unterscheiden.1657 Sodann sind verschiedene Einzelfragen (c) zu klären. a) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht muss die Ausübungserklärung an den «Verkäufer» adressiert sein. Gemeint ist damit der Vorkaufsbelastete. Wegen der rein persönlichen Rechtsbeziehung beim nicht vorgemerkten Vorkaufs- recht1658 fallen als Vorkaufsbelasteter nur der Vorkaufsrechtsgeber bzw. des- sen Universalsukzessor in Betracht.1659 Das Gesetz spricht in Art. 216e OR indes zu eng vom «Verkäufer». Adressat der Ausübungserklärung ist der Vor- kaufsbelastete, der ein Rechtsgeschäft abschliesst, das einen Vorkaufsfall dar- stellt.1660 Dieses Rechtsgeschäft muss nicht zwingend in einem «Verkauf» be- stehen, sondern es genügt, wenn es wirtschaftlich einem Verkauf gleich- kommt.1661 1654 Vgl. BGE 102 Ia 430 ff. (432), E. 3, mit Hinweis auf PIOTET, SPR IV/2, S. 594 ff.; ESCHER, ZK, N 61 zu Art. 602 ZGB; BSK ZGB II-SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, N 19 zu Art. 602; WIDMER, Erbengemeinschaft, S. 47 f. Im Ergebnis richtig daher auch BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 4.1–4.4. 1655 Vgl. unten Nr. 862. 1656 SIMONIUS/SUTTER, N 41 zu § 11. 1657 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 117; EMERY, Nr. 476; BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216e; GIGER, BK, N 1 zu Art. 216e OR; SIMONIUS/SUTTER, N 41 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735. 1658 Vgl. dazu oben Nr. 464. 1659 BRUNNER, S. 399. Zum Vorkaufsrechtsgeber vgl. oben Nr. 88. 1660 Vgl. auch EMERY, Nr. 475, die von «tout aliénateur» spricht. 1661 Vgl. oben Nr. 635 ff. 813 814 815 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 320 Hat der Vorkaufsbelastete das Grundstück auf den Dritterwerber übertragen, ohne eine allfällige Ausübung des Vorkaufsrechts innert der Ausübungsfrist abzuwarten, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht gegenüber dem Dritten geltend machen und durchsetzen. Mangels realobligatorischer Ver- knüpfung des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts mit dem Grundeigentum ist der Dritterwerber nicht daran gebunden.1662 Zwei Punkte sind noch anzu- merken: – Der Vorkaufsberechtigte kann in einem solchen Fall bis zum Ablauf der Ausübungsfrist zwar noch immer sein Vorkaufsrecht gegenüber dem Vor- kaufsbelasteten, also dem bisherigen Eigentümer, ausüben und so einen Veräusserungsvertrag mit diesem zustande bringen, doch wird er in der Folge grundsätzlich nur noch Schadenersatz wegen Nichterfüllung dieses Veräusserungsvertrags vom Vorkaufsbelasteten fordern können. Immerhin ist es denkbar, dass der Drittvertrag aus irgendeinem Grund rückabgewi- ckelt wird, sodass der Vorkaufsberechtigte seinen Realerfüllungsanspruch nachträglich doch noch durchsetzen kann. – Unterlässt es hingegen der Vorkaufsberechtigte – angesichts des Umstands, dass das Grundstück bereits auf den Dritten übertragen worden ist –, sein Vorkaufsrecht auszuüben, so wird ihm der Vorkaufsbelastete nach der hier vertretenen Auffassung gleichwohl schadenersatzpflichtig. Denn der Vor- kaufsbelastete, der in einem Vorkaufsfall das Grundeigentum auf den Drit- ten überträgt, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts abgelaufen ist, verletzt eine Nebenpflicht des Vorkaufsvertrags, weil er dadurch den Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags wieder zunichtemacht.1663 Sein Ver- halten zieht eine Schadenersatzpflicht wegen positiver Vertragsverletzung nach sich. Der Schaden kann beispielsweise in einem entgangenen Gewinn bestehen, so bei einem limitierten Vorkaufsrecht, wenn der Vorkaufspreis unter dem Verkehrswert des Grundstücks liegt. Für den Schaden und damit für den entgangenen Gewinn wie auch für den Kausalzusammenhang zwi- schen der Vertragsverletzung und dem Schaden trägt der Geschädigte, im vorliegenden Zusammenhang also der Vorkaufsberechtigte, die Beweis- last.1664 Der entgangene Gewinn wird dabei mittels einer Hypothese be- stimmt, wobei der Richter vom gewöhnlichen Lauf der Dinge ausgehen und den «üblichen oder nach den besonderen Umständen des Falles wahr- scheinlichen Gewinn» ersetzen darf.1665 Im Rahmen dieser Hypothese darf der Richter in der Regel davon ausgehen, dass der Vorkaufsberechtigte, der das Grundstück zu einem tieferen Preis als dem Verkehrswert hätte erwer- ben können, von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch gemacht 1662 SIMONIUS/SUTTER, N 74 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735. Vgl. auch oben Nr. 467 und unten Nr. 1029 f. 1663 Vgl. oben Nr. 158 f. und 169. 1664 Vgl. ganz allgemein zur Beweislastverteilung im vertraglichen Schadenersatzrecht WEBER, BK, N 315 ff. zu Art. 97 OR. 1665 LÜCHINGER, Nr. 153, im Original in Kursivschrift. 816 817 818 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 321 und diesen Gewinn realisiert hätte. Es obliegt alsdann dem Vorkaufsbelas- teten als Schädiger, den Gegenbeweis anzutreten. Er kann beispielsweise einwenden, der Schaden wäre auch dann eingetreten, wenn er sich recht- mässig verhalten, also die volle Ausübungsfrist abgewartet hätte, bis er das Grundstück an den Dritten übertragen hätte, weil der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ohnehin nicht ausgeübt hätte (sogenanntes rechtmässi- ges Alternativverhalten).1666 Der Vorkaufsbelastete kann sich nicht mit dem blossen Hinweis auf die Nichtausübung des Vorkaufsrechts durch den Vor- kaufsberechtigten innert der Ausübungsfrist entlasten. Denn vom Vor- kaufsberechtigten darf nicht verlangt werden, dass er – nachdem das Grundstück bereits auf den Dritten übertragen worden ist – eine grundsätz- lich unnütze Ausübungserklärung abgibt, nur um seine Schadenersatzan- sprüche zu wahren. Der Vorkaufsbelastete, der in Missachtung der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundeigentum auf einen Dritten über- trägt, erscheint nicht als schutzwürdig. Damit ihm der Gegenbeweis des rechtmässigen Alternativverhaltens gelingt, muss er vielmehr substantiiert behaupten und beweisen, dass der Vorkaufsberechtigte – beispielsweise mangels finanzieller Mittel – ohnehin keinen Gebrauch vom Vorkaufsrecht gemacht hätte. b) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Das vorgemerkte Vorkaufsrecht ist gegenüber dem «Eigentümer» geltend zu machen. Adressat kann – wie beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht1667 – der Vorkaufsrechtsgeber bzw. dessen Universalsukzessor sein, wenn seit der Be- gründung des Vorkaufsrechts keine Eigentumsänderung am Grundstück erfolgt ist oder nur eine solche auf dem Weg der Universalsukzession. Eine Besserstel- lung des Vorkaufsberechtigten ergibt sich nun beim vorgemerkten Vorkaufs- recht daraus, dass er sein Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Eigentü- mer geltend machen kann.1668 Man spricht in diesem Zusammenhang auch da- von, dass das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch realobliga- torisch mit dem Grundeigentum verknüpft wird.1669 Hat also seit der Vorkaufs- rechtsbegründung das Eigentum am Grundstück in Singularsukzession gewech- selt, unabhängig davon, ob diese Eigentumsübertragung einen Vorkaufsfall ausgelöst hat oder nicht, so kann das Vorkaufsrecht auch gegenüber dem Rechtsnachfolger ausgeübt werden, wenn unter ihm ein Vorkaufsfall eintritt. Auch kann der Vorkaufsberechtigte, wenn der Vorkaufsbelastete im Vorkaufs- 1666 Zum sogenannten rechtmässigen Alternativverhalten siehe BREHM, BK, N 149h zu Art. 41 OR; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 644 ff.; WEBER, BK, N 236 zu Art. 97 OR. 1667 Vgl. oben Nr. 815. 1668 BRUNNER, S. 399; CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216e; siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 43 zu § 11; ferner BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 3, betreffend ein gesetzliches Vorkaufsrecht. 1669 Vgl. dazu oben Nr. 422 ff. 819 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 322 fall das Grundeigentum auf den Dritterwerber übertragen hat, ohne die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts abzuwarten, diesem Dritten gegenüber die Aus- übung des Vorkaufsrechts erklären.1670 Handkehrum muss der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht aber auch gegenüber dem aktuellen Eigentümer geltend machen, sofern er davon Gebrauch machen will. Eine Ausübungserklärung ge- genüber dem früheren Eigentümer erfolgt nicht rechtswirksam.1671 Adressat der Ausübungserklärung ist grundsätzlich der im Zeitpunkt ihres Empfangs im Grundbuch eingetragene Eigentümer. Angesichts der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die für den rechtsgeschäftlichen Eigen- tumserwerb massgeblich auf das Datum der Tagebucheinschreibung abstellt,1672 muss die Tagebucheinschreibung zur Bestimmung des Adressaten der Aus- übungserklärung massgebend sein. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungserklärung rechtsgültig an den bisherigen Eigentümer und Vorkaufsbelasteten abgeben könne, wenn dieser das Grundeigentum ohne Kenntnis des Vorkaufsberechtigten bereits auf den Dritten übertragen hat. Andernfalls hätte es der Veräusserer in der Hand, eine fristge- rechte Ausübung zu verhindern, indem er die Weiterleitung an den Dritterwer- ber unterlasse.1673 Diese Auffassung ist abzulehnen. Sie ist nicht vereinbar mit Art. 970 Abs. 4 ZGB, wonach eine Grundbucheintragung, auch die Tagebuch- einschreibung,1674 als bekannt fingiert wird. Zwar besteht für den Vorkaufsbe- rechtigten das Risiko, dass zwischen der Absendung seiner Ausübungserklärung und deren Empfang durch den bisherigen Grundeigentümer und Vorkaufsbelas- teten die Tagebucheinschreibung des neuen Eigentümers erfolgt. Dieses Risiko ist aber Ausfluss des Zugangsprinzips, welches auch für diese Ausübungserklä- rung gilt.1675 Sofern die Ausübungsfrist noch nicht abgelaufen ist, kann der Vor- kaufsberechtigte immer noch eine zweite Ausübungserklärung, dieses Mal an den neuen Grundeigentümer gerichtet, abgeben. Die Folgen dieses Risikos für den Vorkaufsberechtigten werden zudem abgeschwächt, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung eine positive Vertragsverletzung annimmt, für den Fall dass der bisherige Grundeigentümer und Vorkaufsbelastete das Grundeigentum auf den Dritten überträgt, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts ab- gelaufen ist.1676 1670 Vgl. unten Nr. 1031. 1671 BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 4.1, betreffend ein gesetzliches Vor- kaufsrecht. 1672 Vgl. BGE 138 III 512 ff. (514 ff.), E. 3, insbesondere E. 3.5.2. 1673 BRUNNER, S. 399; EMERY, Nr. 477; MEIER-HAYOZ, BK, N 234 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 34 zu Art. 959 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 43 zu § 11. 1674 Siehe BGer 5A_227/2007 vom 11. Januar 2008, E. 2.5; BSK ZGB II-SCHMID, N 32a zu Art. 970. 1675 Vgl. unten Nr. 862. 1676 Vgl. oben Nr. 818. 820 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 323 Denkbar ist schliesslich, dass nach Eintritt des Vorkaufsfalls ein ausserbuchli- cher Grundeigentumserwerb stattfindet, namentlich durch Erbgang oder gericht- liches Urteil (vgl. Art. 656 Abs. 2 ZGB), sodass formeller und materieller Grundeigentümer nachträglich auseinanderfallen.1677 In diesem Fall geht die materielle Rechtslage der formellen vor: Der Vorkaufsberechtigte muss das Vorkaufsrecht gegenüber dem materiellen Grundeigentümer ausüben.1678 Dies ist nichts anderes als Ausfluss davon, dass ein Gestaltungsrecht gegenüber der- jenigen Person ausgeübt werden muss, auf deren Rechtsstellung durch die Aus- übung dieses Rechts eingewirkt wird.1679 Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht in gutem Glauben gegenüber dem for- mellen Grundeigentümer ausübt und in der Folge von diesem als neuer Eigen- tümer beim Grundbuchamt angemeldet wird. In diesem Fall wird der Vorkaufs- berechtigte nach Art. 973 Abs. 1 ZGB in seinem gutgläubigen Eigentumserwerb geschützt.1680 c) Einzelfragen Im Zusammenhang mit dem Adressaten der Ausübungserklärung stellen sich verschiedene Einzelfragen, wovon im Folgenden drei aufgegriffen werden. Es geht erstens um die Frage des Adressaten bei einer wirtschaftlichen Identität zwischen dem formellen Grundeigentümer und dem materiellen Veräusserer (aa). Zweitens interessiert die Frage, ob auch eine Drittperson als Adressatin (bb) in Betracht fällt. Und drittens geht es um die Frage des Adressaten bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen (cc). aa) Adressat bei wirtschaftlicher Identität zwischen formellem Grundeigentümer und materiellem Veräusserer Es ist bereits ausgeführt worden, dass ein Vorkaufsfall auch eintreten kann, wenn eine Partei ein wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsge- schäft abschliesst, obwohl formell nicht sie, sondern eine andere Partei Eigen- tümerin des Grundstücks und damit Vorkaufsbelastete ist. Vorausgesetzt wird dabei, dass zwischen diesen formell unterschiedlichen Parteien wirtschaftliche Identität besteht.1681 Zu denken ist namentlich an die Veräusserung der Aktien eines Mehrheitsaktionärs einer Gesellschaft, die Eigentümerin eines vorkaufsbe- 1677 Zur Problemlage, wenn formelles und materielles Grundeigentum bereits im Zeit- punkt des Vorkaufsfalls auseinanderfallen, vgl. oben Nr. 542 ff. 1678 Zur Ausnahme, wenn der Vorkaufsberechtigte nicht sämtliche Erben kennt, siehe unten Nr. 831. 1679 Siehe VIONNET, S. 174, mit Hinweisen. 1680 Vgl. auch oben Nr. 544 in fine. 1681 Vgl. oben Nr. 670. 821 822 823 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 324 lasteten Grundstücks ist.1682 In einem solchen Fall stellt sich die Frage, an wen der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungserklärung zu richten hat. Meines Erachtens hat der Vorkaufsberechtigte in diesem Fall die Wahl, ob er seine Ausübungserklärung an den Mehrheitsaktionär oder an die Gesellschaft richten will. Naheliegender ist die Ausübung gegenüber der Gesellschaft, da der Vorkaufsberechtigte letztlich von dieser die Übertragung des Grundeigentums fordern wird. Nicht schaden kann ihm aber auch eine Erklärung gegenüber dem Mehrheitsaktionär. Wenn bei der Frage, ob ein Rechtsgeschäft einen Vorkaufs- fall darstellt, nach dem Gesagten eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ange- stellt wird,1683 hat dies auch bei der Frage nach dem Adressaten der Ausübungs- erklärung zu gelten. Da zwischen dem Mehrheitsaktionär und der von ihm be- herrschten Gesellschaft wirtschaftliche Identität besteht, gilt eine gegenüber der einen Person abgegebene Ausübungserklärung auch gegenüber der anderen, wirtschaftlich identischen Person, als abgegeben. Für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht ergibt sich aufgrund dieser Wahl- möglichkeit eine Besonderheit: Hat der Mehrheitsaktionär die Aktien bereits auf den erwerbenden Dritten übertragen, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gleichwohl ausüben und seinen Realerfüllungsanspruch durchset- zen,1684 und zwar gegenüber der vorkaufsbelasteten Gesellschaft, die nach wie vor Eigentümerin des Grundstücks ist. bb) Drittperson als Adressatin Nach dem Gesagten zeitigt eine Ausübungserklärung nur dann Rechtswirkun- gen, wenn sie gegenüber der richtigen Person abgegeben worden ist.1685 Von Gesetzes wegen der richtige Adressat ist beim nicht vorgemerkten Vorkaufs- recht der «Verkäufer»1686 und beim vorgemerkten Vorkaufsrecht der «Eigentü- mer».1687 Den Parteien des Vorkaufsvertrags steht es indessen aufgrund der Parteiautonomie frei, im Vertrag eine Drittperson als Adressatin der Aus- übungserklärung zu bezeichnen. Ebenso kann der Vorkaufsbelastete nachträg- lich eine Drittperson als seine passive Stellvertreterin bestellen. Die Praxis nimmt namentlich eine Befugnis des Notars zur passiven Stellvertretung an, wenn dieser gegenüber dem Vorkaufsberechtigten bereits als aktiver Vertreter zur Vornahme der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR aufgetreten 1682 Vgl. oben Nr. 724 ff. 1683 Vgl. oben Nr. 647 ff. 1684 Siehe dagegen oben zum Normalfall beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Nr. 816. 1685 Vgl. oben Nr. 813. 1686 Vgl. oben Nr. 815. 1687 Vgl. oben Nr. 819. 824 825 826 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 325 ist.1688 Dies entspricht dem Grundsatz, wonach die Vollmacht zur aktiven Stell- vertretung gewöhnlich auch diejenige zur passiven Stellvertretung umfasst.1689 Ohne anderslautende Vereinbarung zeitigt namentlich die Ausübungserklärung gegenüber dem Grundbuchamt oder einer anderen Amtsstelle keine Rechts- wirkungen.1690 Leitet allerdings die unzuständige Amtsstelle die Ausübungser- klärung innert der Ausübungsfrist an den richtigen Adressaten weiter, so gilt die Ausübungserklärung als durch einen Boten an den richtigen Adressaten über- bracht.1691 Dem Vorkaufsberechtigten, der seine Ausübungserklärung an einen falschen Adressaten gerichtet hat, verbleibt daneben auch die Möglichkeit, in- nert der Ausübungsfrist erneut eine Ausübungserklärung, dieses Mal an die richtige Person gerichtet, abzugeben.1692 cc) Adressat bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen Die Frage, an wen die Ausübungserklärung zu richten ist, stellt sich auch bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen. Gleich wie bei einer Mehr- heit von vorkaufsberechtigten Personen1693 kann auch hier danach unterschieden werden, ob die Personen am vorkaufsbelasteten Grundstück gemeinschaftlich anteilsmässig (quotenmässig) oder zur gesamten Hand berechtigt sind: Sind die vorkaufsbelasteten Personen anteilsmässig am Grundstück berechtigt, steht das Grundstück mit anderen Worten in ihrem Miteigentum, so muss die Ausübungserklärung jedem einzelnen Miteigentümer zugehen.1694 Denn die Entgegennahme der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten gehört nicht zu den gewöhnlichen Verwaltungshandlungen im Sinn von Art. 647a ZGB, für welche von Gesetzes wegen eine Stellvertretung unter den Miteigentümern be- stünde. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch bei Personen, die gemeinschaftlich zur gesamten Hand am vorkaufsbelasteten Grundstück berechtigt sind: Hier muss die Ausübungserklärung grundsätzlich ebenfalls an jeden einzelnen Gesamtei- gentümer gerichtet werden.1695 Dies ergibt sich aus dem Prinzip der Gesamtver- fügung, das bei den Gemeinschaften zur gesamten Hand nicht nur hinsichtlich 1688 Urteil des Walliser Kantonsgerichts vom 20. März 1985, in: ZBGR 71/1990, S. 80 ff. (83), E. 2b; PFÄFFLI/BYLAND, Revue 2013, S. 291. 1689 Vgl. ZÄCH, BK, N 3 der Vorbemerkungen zu Art. 32–40 OR. 1690 BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 3; GIGER, BK, N 2 zu Art. 216e OR. 1691 Urteil des Walliser Kantonsgerichts vom 20. März 1985, in: ZBGR 71/1990, S. 80 ff. (84), E. 2c, mit Hinweis auf BGE 73 II 162 ff. (168 f.). Frage offen gelassen in BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 3. 1692 GIGER, BK, N 2 zu Art. 216e OR. 1693 Vgl. dazu oben Nr. 803 ff. 1694 BINZ-GEHRING, S. 177; EMERY, Nr. 489. 1695 A.M. SIMONIUS/SUTTER, N 41 zu § 11. 827 828 829 830 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 326 der aktiven, sondern auch hinsichtlich der passiven Verfügungsfähigkeit zu gelten hat.1696 Von diesem Grundsatz gibt es allerdings Ausnahmen: Vorbehalten bleiben zunächst einmal anderslautende Vorschriften für das in Frage stehende Gesamt- handverhältnis (vgl. Art. 653 Abs. 2 ZGB) und der Fall, in dem die Personen gemeinschaftlich einen Vertreter bestellt haben.1697 Das Bundesgericht hat so- dann für die Erbengemeinschaft eine weitere Ausnahme vom Prinzip der Ge- samtverfügung angenommen und festgehalten, dass die Ausübungserklärung mit Wirkung für alle gegenüber einem einzelnen Miterben abgegeben werden kann, solange dem Erklärer nicht bekannt ist, dass eine bestimmte Person mit der Ver- tretung der Erben betraut ist. Diese Ausnahme vom Prinzip der Gesamtverfü- gung rechtfertige sich für «Erklärungen, die der Regel nach nicht ohne Gefahr aufgeschoben werden können, bis die Namen und Adressen aller Erben bekannt sind».1698 Meines Erachtens trifft diese Sachlage auf die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten allerdings in der Regel – und wohl auch in dem vom Bundesgericht konkret beurteilten Fall – gerade nicht zu. Denn der Vorkaufsbe- rechtigte erfährt durch die Information «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» im Sinn von Art. 216d Abs. 1 OR die Namen und Adressen der Erben, da diese für gewöhnlich im Vertragsdokument angegeben werden.1699 Die Argumentation des Bundesgerichts ist nur auf besonders gelagerte Ausnah- mefälle zugeschnitten, namentlich wenn der Vorkaufsfall noch zu Lebzeiten des Erblassers eingetreten ist, der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungserklärung jedoch erst nach dessen Tod abgibt und noch nicht von sämtlichen Erben, insbe- sondere von den eingesetzten, Kenntnis erlangt hat. Nur in solchen Ausnahme- fällen rechtfertigt sich eine Abkehr vom Prinzip der Gesamtverfügung. C) Form Das Gesetz enthält keine Formvorschrift für die Ausübungserklärung. Der Vorkaufsberechtigte kann sein Vorkaufsrecht folglich in beliebiger Form ausü- ben, namentlich schriftlich oder auch mündlich1700 – es sei denn, der Vorkaufs- 1696 Siehe WIDMER, Erbengemeinschaft, S. 48. 1697 EMERY, Nr. 479 ff.; STREBEL, Nr. 1323. 1698 BGE 73 II 162 ff. (170), E. 5; siehe auch BINZ-GEHRING, S. 177; MEIER-HAYOZ, BK, N 235 zu Art. 681 ZGB. 1699 Kritisch auch EMERY, Nr. 488, und PIOTET, SPR IV/2, S. 665 f. Siehe ferner WIDMER, Erbengemeinschaft, S. 46. 1700 BGE 73 II 162 ff. (168), E. 5; BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 4; BRÜCKNER, Nr. 116; BRUNNER, S. 398; EMERY, Nr. 494 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 227 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 81; SCHÖBI, AJP 1992, S. 568; SIMONIUS/SUTTER, N 44 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736b; STREBEL, Nr. 1319. A.M. OTT, S. 266, RUBIDO, Nr. 427 ff. und VIONNET, S. 195 f., welche – je- denfalls für das unlimitierte Vorkaufsrecht – eine Ausübungserklärung in öffentlich 831 832 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 327 vertrag behalte für die Ausübungserklärung eine besondere Form vor (vgl. Art. 16 OR). Auch ohne vertraglich vorbehaltene Form ist dem Vorkaufsberechtigten zur schriftlichen Ausübungserklärung per eingeschriebenen Brief zu raten, da er die Beweislast dafür trägt, dass er sein Vorkaufsrecht rechtzeitig ausgeübt hat.1701 Die in der Literatur häufig vertretene Meinung, wonach eine schriftliche Aus- übungserklärung auch deshalb geboten sei, weil die Eintragung des Vorkaufsbe- rechtigten als neuer Eigentümer im Grundbuch eine schriftliche Ausübungser- klärung als Rechtsgrundausweis voraussetze,1702 ist meines Erachtens nicht be- gründet. Denn das Gesetz verlangt eine schriftliche Grundbuchanmeldung nur des bisherigen Eigentümers (Art. 963 Abs. 1 ZGB), also des Vorkaufsbelasteten. Und der Ausweis über den Rechtsgrund hat durch den Nachweis zu erfolgen, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist (Art. 965 Abs. 3 ZGB). Zur gültigen Ausübung eines Vorkaufsrechts genügt nach dem Gesagten irgendeine Form, beispielsweise auch die Mündlichkeit. Nicht zwingend vo- rausgesetzt ist eine schriftliche Ausübungserklärung. Daher muss der Nachweis über den Rechtsgrund bei der Ausübung eines Vorkaufsrechts auch dadurch erbracht werden können, dass der Vorkaufsbelastete im Rahmen seiner schriftli- chen Grundbuchanmeldung erklärt, der Vorkaufsberechtigte habe sein Vor- kaufsrecht fristgerecht mündlich ausgeübt. Die Grundbuchverordnung darf für die Ausübungserklärung in Art. 64 Abs. 1 lit. d GBV keine Formvorschrift auf- stellen, die das materielle Gesetzesrecht nicht kennt.1703 De lege ferenda ist die formfreie Ausübung des Vorkaufsrechts aufzugeben und stattdessen eine öffentlich beurkundete Ausübungserklärung vorzuschreiben. Denn die aktuelle Rechtslage ermöglicht dem Vorkaufsberechtigten den Erwerb von Grundeigentum, ohne je die qualifizierte Form der öffentlichen Beurkun- dung beachtet zu haben, die ihn namentlich vor übereiltem Vertragsschluss be- wahren sollte.1704 Man darf sich zwar fragen, ob die Ausübungserklärung nicht bereits de lege lata der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung unterstellt werden kann. Denn Art. 657 ZGB setzt für die Verbindlichkeit des Vertrags auf Eigentumsübertragung an einem Grundstück eine öffentliche Beurkundung vo- raus. Und durch die Ausübung des Vorkaufsrechts kommt ein auf die Eigen- tumsübertragung gerichteter Veräusserungsvertrag, regelmässig ein Grund- beurkundeter Form verlangen mit der Begründung, dass mindestens einmal eine Willenserklärung dieses Formerfordernis beachtet haben müsse. 1701 BRÜCKNER, Nr. 116; EMERY, Nr. 495. 1702 BRÜCKNER, Nr. 116; EMERY, Nr. 495; MEIER-HAYOZ, BK, N 227 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736b. 1703 Zutreffend SCHÖBI, AJP 1992, S. 568 Fn. 8. 1704 JÄGGI, S. 66 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 45 zu § 11. Vgl. bereits die Kritik oben Nr. 117 f. und 129. 833 834 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 328 stückkaufvertrag, zustande.1705 Die hier aufgeworfene Frage ist indes zu vernei- nen. Denn erstens ist anerkannt, dass es verschiedene Ausnahmen vom Grund- satz der öffentlichen Beurkundung gemäss Art. 657 ZGB gibt.1706 Und zweitens stehen insbesondere Überlegungen der Rechtssicherheit einer solchen Uminter- pretation der bestehenden Rechtslage entgegen. Deswegen kommt man nicht umhin, eine Anpassung durch den Gesetzgeber zu fordern. D) Inhalt Nach allgemeinen Ausführungen (a) ist insbesondere auf die Bedingungsfeind- lichkeit, Vorbehaltlosigkeit und Unwiderruflichkeit (b) der Ausübungserklärung einzugehen. a) Im Allgemeinen Mit der Ausübungserklärung bringt der Vorkaufsberechtigte seinen Willen zum Ausdruck, sein Vorkaufsrecht auszuüben.1707 Die Ausübungserklärung ist eine einseitige Willenserklärung, eine Gestaltungserklärung.1708 Rechtswirksam ausgeübt, bringt sie den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufver- trag, zustande.1709 Funktionell weist sie damit Gemeinsamkeiten auf mit der Annahmeerklärung einer vertragsschliessenden Partei. Doch unterscheidet sie sich insofern davon, als die Gestaltungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten nicht auf einer korrespondierenden Angebotserklärung des Vorkaufsbelasteten beruht, sondern auf einer rechtsgeschäftlichen Einräumung im Vorkaufsvertrag.1710 In Lehre und Rechtsprechung ist oftmals die Rede davon, die Ausübungserklä- rung müsse «bestimmt und eindeutig» erfolgen.1711 Meines Erachtens rechtfer- tigt es sich indes nicht, strengere Anforderungen an die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten zu stellen als an andere Willenserklärungen, beispielswei- se an die Annahmeerklärung einer vertragsschliessenden Partei. Wie jede andere Willenserklärung auch ist die Ausübungserklärung primär gemäss dem tatsäch- 1705 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 900 f. 1706 Vgl. statt vieler BSK ZGB II-LAIM, N 37 ff. zu Art. 657. 1707 GHANDCHI, S. 218; vgl. auch SIMONIUS/SUTTER, N 39 zu § 11, und STREBEL, Nr. 1325. 1708 BRUNNER, S. 397; CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 490; MEIER- HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 59; SCHMID, Neuerungen, S. 81; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736. Vgl. bereits oben Nr. 10. 1709 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1710 Vgl. oben Nr. 60 ff. 1711 BGE 117 II 30 ff. (32), E. 2a; 109 II 245 ff. (253), E. 7b; 101 II 235 ff. (242), E. 2b; 81 II 239 ff. (245), E. 1; EMERY, Nr. 490; GIGER, BK, N 5 zu Art. 216e OR; SCHMID, Neuerungen, S. 81; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736. 835 836 837 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 329 lich übereinstimmenden Verständnis der Parteien zu verstehen und erst sub- sidiär nach dem Vertrauensprinzip auszulegen.1712 Als Gestaltungserklärung, die nach dem Gesagten einen Hauptvertrag, regel- mässig einen Grundstückkaufvertrag, zustande bringt, kann die Ausübungserklä- rung grundsätzlich nur im Ganzen, nicht aber teilweise ausgeübt werden.1713 Der Vorkaufsberechtigte darf also beispielsweise nicht erklären, er übe sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf die halbe Grundstücksfläche aus. Vorbehalten bleiben zwei Sonderfälle: Beim sogenannten Teilverkauf kann der Vorkaufsbe- rechtigte sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf den verkauften Real- oder ideellen Teil des Grundstücks geltend machen.1714 Gleiches gilt, wenn der Vorkaufsbe- rechtigte von vornherein nur ein auf einen reellen oder ideellen Teil des Grund- stücks beschränktes Vorkaufsrecht hat, selbst wenn das ganze Grundstück ver- äussert wird.1715 b) Bedingungsfeindlichkeit, Vorbehaltlosigkeit und Unwiderruflichkeit Lehre und Rechtsprechung betonen, dass die Ausübungserklärung als Gestal- tungserklärung bedingungsfeindlich ist, vorbehaltlos abgegeben werden muss und nicht widerrufen werden kann.1716 Dem ist dem Grundsatz nach beizu- pflichten, doch ist dieser sogleich in mehrfacher Hinsicht zu relativieren: Die Ausübungserklärung darf mit Bedingungen versehen werden, soweit sie den Vorkaufsbelasteten als Gestaltungsgegner nicht in eine unzumutbare Rechtslage versetzen oder soweit sie die Wirksamkeit der Erklärung von einem Verhalten abhängig machen, das dem Vorkaufsbelasteten nach Treu und Glau- ben zuzumuten ist.1717 So ist beispielsweise bereits ausgeführt worden, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht unter der Bedingung ausüben kann, dass dem Dritten die behördliche Erwerbsbewilligung erteilt wird, wenn der den 1712 BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 5.1; BGer 4A_627/2012 und 4A_629/2012 vom 9. April 2013, E. 8.6, betreffend die Ausübung eines Kaufs- rechts; BRUNNER, S. 397; SIMONIUS/SUTTER, N 39 zu § 11. 1713 MEIER-HAYOZ, BK, N 231 zu Art. 681 ZGB; siehe auch VIONNET, S. 311. 1714 Vgl. unten Nr. 944. Zum Teilverkauf als Vorkaufsfall siehe bereits oben Nr. 596. 1715 Vgl. unten Nr. 935. Zum Vorkaufsrecht an einem reellen oder ideellen Teil eines Grundstücks siehe bereits oben Nr. 513 ff. 1716 BGE 117 II 30 ff. (32), E. 2a; 109 II 245 ff. (253), E. 7b; 101 II 235 ff. (242), E. 2b; 81 II 239 ff. (245), E. 1; BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 5.2; BRÜCKNER, Nr. 115; BRUNNER, S. 397; GHANDCHI, S. 219; GIGER, BK, N 5 zu Art. 216e OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 81; SIMONIUS/SUTTER, N 44 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736; STREBEL, Nr. 1319. 1717 HAAB, ZK, N 38 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 226 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 93. 838 839 840 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 330 Vorkaufsfall auslösende Drittvertrag zu seiner Gültigkeit einer behördlichen Bewilligung bedarf.1718 Was die angesprochene Lehre und Rechtsprechung unter einem Vorbehalt ver- stehen, erläutern sie nicht. Der «Vorbehalt» ist kein Terminus technicus. Seine rechtliche Bedeutung variiert je nach Verwendungsart. Erklärt der Vorkaufsbe- rechtigte beispielsweise, sein Vorkaufsrecht ausüben zu wollen unter dem «Vor- behalt», dass seine Bank ihm einen Kredit gewährt, stellt dies eine Bedingung dar. Vorbehalte, die sich als Bedingungen entpuppen, sind nach dem zuvor Ge- sagten nur in engen Schranken zulässig. Der Vorkaufsberechtigte kann aber beispielsweise auch erklären, dass er sich nach seiner Ausübungserklärung wei- tere rechtliche Schritte «vorbehält». Gegen die Zulässigkeit eines solchen Vor- behalts ist nichts einzuwenden. So anerkennen denn auch Lehre und Rechtspre- chung, dass ein in der Ausübungserklärung erklärter Vorbehalt des Vorkaufsbe- rechtigten, behauptete Rechte gegen den Vorkaufsbelasteten oder einen Dritten geltend zu machen, der Wirksamkeit der Ausübungserklärung nicht schadet, selbst wenn sich diese behaupteten Rechte nachträglich als unbegründet erwei- sen sollten.1719 Das Gleiche gilt für den Vorbehalt, gewisse Klauseln des Dritt- vertrags als ungültig anzufechten.1720 Ein Sonderfall liegt vor, wenn die Ausle- gung des Kaufpreises im Drittvertrag, der auch für den unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigten massgebend ist (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR),1721 umstritten ist und der Vorkaufsberechtigte erklärt, das Vorkaufsrecht einzig zu dem Kaufpreis ausüben zu wollen, den er seiner Auslegung des Drittvertrags zugrunde legt. Auch ein solches Vorgehen ist zulässig.1722 Doch läuft der Vorkaufsberechtigte meines Erachtens Gefahr, dass dann, wenn dem Kaufpreis des Drittvertrags nach dem Vertrauensprinzip ein anderer als der vom Vorkaufsberechtigten zugedachte Sinn beigemessen wird, er sein Vorkaufsrecht nicht wirksam ausgeübt hat.1723 Denn mit dem Vorkaufsrecht wird ein Gestaltungsrecht ausgeübt, das einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, zustande bringt.1724 Legt der Vorkaufsberechtigte seiner Willenserklärung einen Kaufpreis zugrun- 1718 Vgl. oben Nr. 570. 1719 BGE 117 II 30 ff. (34), E. 2c; 92 II 147 ff. (158), E. 5; BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 5.2, betreffend eine Erklärung des Vorkaufsberechtigten, seine Kaufpreisschuld mit Forderungen gegen den Vorkaufsbelasteten zu verrechnen. Siehe ferner EMERY, Nr. 490; REY, Eigentum, Nr. 1277; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736b; VISCHER, S. 88. 1720 STREBEL, Nr. 1319. Zu ungültigen Klauseln des Drittvertrags vgl. unten Nr. 911. 1721 Vgl. unten Nr. 983. 1722 Siehe auch das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (31 f.), E. 3. 1723 Frage offen gelassen im Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (32), E. 3. 1724 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 841 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 331 de, der nicht mit der objektiven Auslegung des Drittvertrags übereinstimmt, so fehlt es an einer für das Zustandekommen des Vertrages erforderlichen Überein- stimmung in den objektiv wesentlichen Vertragspunkten (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR). Die fehlende Widerrufbarkeit der Ausübungserklärung steht unter dem Vorbe- halt des analog anwendbaren Art. 9 OR: Trifft der Widerruf vor oder mit der Ausübungserklärung beim Vorkaufsbelasteten ein, oder erlangt der Vorkaufsbe- lastete trotz späteren Eintreffens früher Kenntnis vom Widerruf als von der Ausübungserklärung, so ist die Ausübungserklärung als nicht geschehen zu betrachten.1725 Um gar keinen Fall des Widerrufs der Ausübungserklärung han- delt es sich, wenn der Vorkaufsberechtigte nachträglich einen Willensmangel geltend macht. Dies ist unter den Voraussetzungen von Art. 23 ff. OR zuläs- sig.1726 2. Ausübungsfrist Will der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausüben, so kann er dies ge- mäss Art. 216e OR innert dreier Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags tun. Die herrschende Lehre qualifiziert diese Ausübungsfrist richtigerweise als Verwirkungsfrist.1727 Dafür spricht nicht nur die Marginalie von Art. 216e OR, die mit «III. Ausübung, Verwirkung» betitelt ist. Diese Auf- fassung harmoniert auch mit der Qualifikation des Vorkaufsrechts als Gestal- tungsrecht – denn Gestaltungsrechte unterliegen bekanntlich keiner Verjährung, stattdessen aber der Verwirkung.1728 Die abweichende Auffassung von GIGER, wonach es sich bei der dreimonatigen Ausübungsfrist um eine Verjährungsfrist handle,1729 ist abzulehnen. Denn dies würde namentlich bedeuten, dass der Vor- kaufsberechtigte die Ausübung seines Vorkaufsrechts durch verjährungsunter- brechende Handlungen beliebig hinauszögern könnte, was aber mit dem Bedürf- nis der übrigen involvierten Parteien – des Vorkaufsbelasteten und des Dritter- werbers – nach Rechtssicherheit nicht vereinbar ist. 1725 BRUNNER, S. 398; EMERY, Nr. 492; HAAB, ZK, N 38 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER- HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 93. Siehe auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 474 lit. f. 1726 EMERY, Nr. 490; MEIER-HAYOZ, BK, N 225 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736. 1727 BBl 1988 III 1081; BRÜCKNER, Nr. 108; REY, ZSR 1994, S. 59; SCHMID, Neuerun- gen, S. 81; STREBEL, Nr. 1569. Siehe auch BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.1, betreffend die Ausübungsfrist bei einem gesetzlichen Vorkaufsrecht nach Art. 681a Abs. 2 ZGB. 1728 Vgl. bereits oben Nr. 11 und 342. 1729 GIGER, BK, N 6 ff. zu Art. 216e OR. 842 843 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 332 Nachfolgend werden Ausführungen zur Dauer der Ausübungsfrist (A), zum Fristbeginn (B) sowie zur Fristwahrung (C) gemacht. A) Dauer der Ausübungsfrist Das Gesetz sieht in Art. 216e Satz 1 OR vor, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht «innert dreier Monate» ausüben kann. In diesem Zusammenhang ist die Rede von einer relativen Verwirkungsfrist (a). Es stellt sich die Frage, ob daneben auch eine absolute Verwirkungsfrist besteht (b). Schliesslich muss die Frage erörtert werden, ob die Parteien des Vorkaufsvertrags die Dauer der Aus- übungsfrist privatautonom abändern können (c). a) Relative Verwirkungsfrist Die relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 216e Satz 1 OR beträgt drei Monate. Dieser Zeitraum steht dem Vorkaufsberechtigten zur Verfügung, um sein Vor- kaufsrecht auszuüben. Diese Frist gilt gleichermassen für das vorgemerkte wie für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht.1730 Relativ ist diese Ausübungsfrist deshalb, weil Art. 216e Satz 2 OR den Beginn des Fristenlaufs davon abhängig macht, dass der Vorkaufsberechtigte Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags erlangt hat.1731 In intertemporaler Hinsicht fällt auf, dass der Gesetzgeber mit dem Bundesge- setz vom 4. Oktober 1991 über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachen- recht) und des OR (Grundstückkauf) die relative Verwirkungsfrist von einem auf drei Monate verlängert hat. Begründet wurde diese Fristverlängerung damit, dass der Vorkaufsberechtigte unter Umständen vom Eintritt des Vorkaufsfalls überrascht werde und sich erst noch um die Finanzierung des Grundstücker- werbs kümmern müsse. Auch könne die Ausübung des Vorkaufsrechts von der Zustimmung einer Behörde oder gar eines Parlaments abhängig sein, was zu- sätzliche Zeit beanspruche.1732 Nun stellt sich die Frage, innert welcher Frist ein unter dem alten Recht begründetes Vorkaufsrecht auszuüben ist, bei dem der Vorkaufsfall bzw. die Kenntnisnahme von Abschluss und Inhalt des Drittver- trags unter der Geltung des neuen Rechts erfolgt ist. Nach SCHÖBI kommt dies- falls die altrechtliche Einmonatsfrist zur Anwendung.1733 Er begründet seine Auffassung mit dem Hinweis auf die nicht zwingende Natur der Dreimonatsfrist 1730 BRUNNER, S. 396; BSK OR I-FASEL, N 1 zu Art. 216e; SIMONIUS/SUTTER, N 48 zu § 11. Dies dürfte unter dem neuen Recht nicht mehr in Frage gestellt werden, war aber unter dem alten Recht aufgrund des Wortlauts von Art. 681 Abs. 3 aZGB noch umstritten: vgl. dazu MEIER-HAYOZ, BK, N 216 zu Art. 681 ZGB. 1731 Zum Beginn des Fristenlaufs im Einzelnen siehe unten Nr. 855 ff. 1732 BBl 1988 III 1073. Siehe auch GIGER, BK, N 4 zu Art. 216e OR, und REY, ZSR 1994, S. 58 f. 1733 SCHÖBI, AJP 1992, S. 571. 844 845 846 847 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 333 von Art. 216e OR und damit, dass nicht einzusehen sei, weshalb ein Vorkaufs- berechtigter von der Dreimonatsfrist profitieren können soll, obwohl beim Ver- tragsschluss weder er noch sein Vertragspartner von einer solchen Frist etwas wussten. Die herrschende Lehre stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass eine unter dem neuen Recht erfolgte Kenntnisnahme von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags auch für altrechtliche Vorkaufsrechte die neurechtliche Aus- übungsfrist von drei Monaten auslöse – es sei denn, die Parteien hätten im Vor- kaufsvertrag selber eine Ausübungsfrist vereinbart.1734 Diese Auffassung ver- dient meines Erachtens Zustimmung. Denn erst die Kenntnisnahme von Ab- schluss und Inhalt des Drittvertrags löst den Fristenlauf aus. Wenn nun diese Tatsache unter dem neuen Recht eintritt, so bestimmt sich auch die Dauer der Verwirkungsfrist nach neuem Recht (vgl. Art. 49 Abs. 3 SchlT ZGB).1735 b) Absolute Verwirkungsfrist Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB sieht für gesetzliche Vorkaufsrechte vor, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit der Eintragung des neuen Eigentümers im Grundbuch nicht mehr geltend machen kann. Für das gesetzliche Vorkaufsrecht statuiert das Gesetz mit anderen Worten eine absolute Verwirkungsfrist von zwei Jahren, die kumulativ zur relativen Verwirkungsfrist hinzutritt, welche bei den gesetzlichen Vorkaufsrechten eben- falls drei Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags beträgt (Art. 681a Abs. 2 Satz 1 ZGB). Die absolute Verwirkungsfrist kommt dann ins Spiel, wenn der Vorkaufsberechtigte – aus welchen Gründen auch immer – kei- ne oder erst sehr spät Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags er- langt. Nach Auffassung der bundesrätlichen Botschaft drängte sich eine absolute Verwirkungsfrist auf, weil gesetzliche Vorkaufsrechte auch gegenüber gutgläu- bigen Erwerbern geltend gemacht werden können.1736 Dies leitet unweigerlich zur Frage über, ob bei rechtsgeschäftlichen Vor- kaufsrechten ebenfalls eine absolute Verwirkungsfrist existiert. Das Gesetz sieht nichts Entsprechendes vor. Nach Auffassung der bundesrätlichen Botschaft gilt daher subsidiär die Frist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR.1737 Diese Auffassung ist namentlich von REY zu Recht kritisiert worden:1738 Die zehnjäh- rige Verjährungsfrist von Art. 127 OR gelange zwar auf die Forderung des Vor- kaufsberechtigten auf Eigentumsübertragung am Grundstück nach Ausübung des Vorkaufsrechts zur Anwendung, nicht aber auf die Ausübung des Vorkaufs- 1734 EMERY, Nr. 472; MÜLLER, S. 227; PIOTET, ZSR 1994, S. 144; ROBERTO, S. 174. 1735 Vgl. BSK ZGB II-BERTI, N 2 und 10 zu Art. 49 SchlT; CARLIN, S. 66. 1736 BBl 1988 III 1074. 1737 BBl 1988 III 1082. Siehe auch EMERY, Nr. 466 Fn. 758; ROBERTO, S. 173 Fn. 20; SCHÖBI, AJP 1992, S. 569; SIMONIUS/SUTTER, N 48 Fn. 100 zu § 11. 1738 REY, ZSR 1994, S. 59. Kritisch auch BRÜCKNER, Nr. 109. 848 849 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 334 rechts an sich. Die Ausübungserklärung als Gestaltungsrecht unterliege nicht der Verjährung, sondern der Verwirkung. REY wirft daher die Frage auf, ob nicht stattdessen die für die gesetzlichen Vorkaufsrechte in Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB statuierte absolute Verwirkungsfrist von zwei Jahren analog auf die Aus- übung der rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte anwendbar sei. Dieser Vorschlag wird namentlich von STREBEL begrüsst, der sich unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit insbesondere für den Dritterwerber baldmöglichst Klarheit über den definitiven Eigentumserwerb wünscht.1739 BRÜCKNER schliesst dagegen eine solche absolute Verwirkungsfrist mangels gesetzlicher Grundlage aus und hält dafür, aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, ob ein Vor- kaufsrecht nach Jahr und Tag noch ausübt werden könne.1740 Meines Erachtens ist die analoge Anwendung der absoluten Verwirkungsfrist von Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB auf die vertraglichen Vorkaufsrechte abzu- lehnen. Es muss nämlich von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ausgegangen werden: Der Bundesrat hatte in seiner Botschaft ausgeführt, dass der (Gesetz gewordene) Entwurf darauf verzichte, neben der relativen eine abso- lute Verwirkungsfrist vorzusehen.1741 Dass stattdessen subsidiär auf Art. 127 OR abgestellt werden könne, wie die Botschaft ausführt, hat REY wiederum zutref- fenderweise widerlegt. Als absolute Verwirkungsfrist fällt daher einzig die in Art. 216a OR statuierte Höchstdauer von 25 Jahren bzw. eine von den Partei- en vereinbarte kürzere Dauer des Vorkaufsrechts in Betracht1742 – eine Frist, die allerdings nicht mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls zu laufen beginnt, sondern grundsätzlich mit Abschluss des Vorkaufsvertrags.1743 Die hier vertretene Auf- fassung erklärt auch, warum der Gesetzgeber für die Ausübung der gesetzlichen Vorkaufsrechte eine absolute Verwirkungsfrist statuieren musste, nicht aber für die vertraglichen: Die gesetzlichen Vorkaufsrechte unterliegen im Gegensatz zu den vertraglichen grundsätzlich keiner Maximaldauer. Damit ist sogleich auch die umstrittene Rechtsfrage positiv entschieden, ob die relative Ausübungsfrist von drei Monaten nach Art. 216e OR eine Einschrän- kung erleidet, wenn der Vorkaufsfall kurz vor Ablauf der Dauer des Vor- kaufsrechts eintritt, sodass die Restdauer des Vorkaufsrechts kürzer ist, als die Ausübungsfrist nach Art. 216e OR. Die Ausübungserklärung muss in jedem Fall vor Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts beim Vorkaufsbelasteten eingegangen sein, ansonsten sie verspätet ist.1744 1739 STREBEL, Nr. 1575. 1740 BRÜCKNER, Nr. 110. 1741 BBl 1988 III 1082. 1742 Vgl. auch CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216e; VIONNET, S. 274. 1743 Vgl. oben Nr. 337 f. 1744 Gl.M. BRUNNER, S. 396 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 222 zu Art. 681 ZGB; ebenso wohl auch CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216e; a.M. ALLGÄUER, S. 139; HAAB, ZK, N 850 851 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 335 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ist dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet.1745 Es untersteht namentlich auch nicht der Maximaldauer von Art. 216a OR.1746 Aus diesem Grund rechtfer- tigt es sich, die absolute Verwirkungsfrist von Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB auch auf das Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer anzuwenden.1747 c) Abweichende Parteivereinbarung In der Lehre ist umstritten, ob die Ausübungsfrist von drei Monaten gemäss Art. 216e OR durch Parteivereinbarung abgeändert werden kann. Während die herrschende Lehre sowohl eine Verlängerung als auch eine Verkürzung der Ausübungsfrist für zulässig erachtet,1748 lässt eine Minderheitsmeinung mit Hinweis auf den Verwirkungscharakter dieser Frist zwar eine Verkürzung, nicht aber eine Verlängerung zu.1749 Meines Erachtens verdient die herrschende Lehrmeinung den Vorzug. Denn auch im Bereich der Verwirkungsfristen gilt der Grundsatz der Privatautonomie, und eine Abänderung dieser Fristen ist nur ausgeschlossen, wenn es sich um eine zwingende Frist handelt.1750 Für den zwingenden Charakter der Ausübungs- frist gemäss Art. 216e OR gibt es keine überzeugenden Gründe. Daher dürfen die Parteien des Vorkaufsvertrags die Ausübungsfrist grundsätzlich beliebig verkürzen oder verlängern. Weil das Vorkaufsrecht nach Eintritt des Vor- kaufsfalls einem Kaufsrecht gleichkommt,1751 liegt meines Erachtens mit Blick auf Art. 216a OR die maximal zulässige Ausübungsfrist bei zehn Jahren. Eine derartige Verlängerung der Ausübungsfrist liegt allerdings ohnehin nicht im Interesse der Parteien. Eher ist ihnen im Streben nach rascher Rechtssicherheit zu einer Verkürzung der Ausübungsfrist zu raten. B) Fristbeginn Die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts beginnt grundsätzlich mit Zugang der Informationen über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags (a) zu 24 in fine zu Art. 681/82 ZGB; LEEMANN, BK, N 66 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 119. 1745 Vgl. oben Nr. 471 f. 1746 Vgl. oben Nr. 321 f. und 480. 1747 Siehe auch WERMELINGER, ZK, N 43 zu Art. 712c ZGB. 1748 BRUNNER, S. 396; CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 462; BSK OR I- FASEL, N 2 zu Art. 216e; FOËX, ZBGR 2007, S. 13; GIGER, BK, N 22 zu Art. 216e OR. 1749 BBl 1988 III 1081; BRÜCKNER, Nr. 108. Auch REY, ZSR 1994, S. 59, erwähnt bloss die Möglichkeit einer Verkürzung der Ausübungsfrist. 1750 ALLIMANN, Nr. 966 ff. und 1148 ff. 1751 Vgl. oben Nr. 55 und 749. 852 853 854 855 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 336 laufen. Es stellt sich in diesem Zusammenhang auch die Frage nach der Rechts- lage, wenn die Informationen falsch oder unvollständig sind (b). a) Zugang der Informationen über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags Art. 216e Satz 2 OR erwähnt, dass die Ausübungsfrist zu laufen beginnt «mit Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Vertrags». Diese Bestimmung knüpft an Art. 216d Abs. 1 OR an, wonach der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberech- tigten «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis setzen» muss. Die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts beginnt also zu laufen, sobald der Vorkaufsfall eingetreten ist1752 und der Vorkaufsberechtigte Kenntnis von den Informationen hat, die ihm gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR zustehen.1753 Von welcher Seite er diese Informationen erhält, ist allerdings irrelevant: Wenn der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nachkommt, der Vorkaufsberechtigte indessen die Informationen auf anderem Weg erhält, beginnt die Frist mit der Kenntnisnahme gleichwohl zu laufen.1754 Die Beweislast für die Kenntnisnahme durch den Vorkaufsberechtigten trägt dem Grundsatz von Art. 8 ZGB entsprechend derjenige, der aus dieser Behaup- tung Rechte ableitet – dies ist in der Regel der Vorkaufsbelastete oder der Dritt- erwerber, die sich auf den Standpunkt stellen, die Ausübungserklärung sei ver- spätet erfolgt.1755 In Rechtsprechung und Literatur gibt es Stimmen, die für die Fristauslösung eine «sichere Kenntnis» von Abschluss und Inhalt des Vertrags verlangen.1756 Na- mentlich wird erwähnt, dass ein Kennenmüssen für den Beginn des Fristenlaufs 1752 Vgl. oben Nr. 753. 1753 Vgl. dazu oben Nr. 766 ff. 1754 BGE 83 II 517 ff. (519), E. 2; 44 II 380 ff. (385 ff.), E. 1; Urteil des BGer vom 13. Februar 1992, in: ZBGR 74/1993, S. 358 ff. (359), E. 2a; BRÜCKNER, Nr. 112; BRUNNER, S. 396; CR OR I-FOËX, N 2 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 458; MEIER- HAYOZ, BK, N 203 und 217 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 49 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735a. Ungenau GIGER, BK, N 17 zu Art. 216e OR; BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216d. 1755 BGE 73 II 162 ff. (168), E. 5; 44 II 380 ff. (387), E. 1; BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.1, wo zwar unzutreffenderweise ausgeführt wird, der Vorkaufsbe- rechtigte trage die Beweislast für den Zeitpunkt des Beginns der Ausübungsfrist, diese Aussage aber insoweit wieder relativiert wird, als das Bundesgericht dem Vorkaufsbelasteten die Beweislast für die Behauptung auferlegt, dass er den Vor- kaufsberechtigten früher als zu dem von diesem zugegebenen Zeitpunkt über den Inhalt und den Abschluss des Kaufvertrags in Kenntnis gesetzt habe. Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 204 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 50 zu § 11. 1756 BGE 83 II 517 ff. (519), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 111; EMERY, Nr. 458; SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 91 f. 856 857 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 337 nicht ausreiche.1757 Dieser Auffassung ist mit Blick auf die Beweislast des Vor- kaufsbelasteten, was den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Vorkaufsbe- rechtigten anbelangt, nicht zuzustimmen: Für den Beginn des Fristenlaufs muss genügen, dass die Informationen dem Vorkaufsberechtigten zugegangen sind, unabhängig davon, ob dieser auch davon Kenntnis genommen hat.1758 Denn der Vorkaufsberechtigte wird im Normalfall – nämlich dann, wenn er die Informati- onen per eingeschriebenen Brief übermittelt – nur den Zugang der Informatio- nen, nicht aber auch deren Kenntnisnahme durch den Vorkaufsberechtigten beweisen können. In analoger Anwendung von Art. 132 Abs. 1 OR beginnt die Ausübungsfrist am Tag nach dem Zugang der Informationen zu laufen.1759 Art. 216e Satz 2 OR stellt dispositives Recht dar. Die Parteien des Vorkaufsver- trags können eine abweichende Regelung vorsehen.1760 Nicht zulässig ist hin- gegen eine Vereinbarung, wonach die Ausübungserklärung – auf entsprechende Anzeige des verkaufswilligen Grundeigentümers hin – bereits vor dem Ab- schluss des Drittvertrags und damit vor Eintritt des Vorkaufsfalls erklärt werden muss. Denn das Vorkaufsrecht setzt für seine Ausübungsmöglichkeit per defini- tionem den Eintritt eines Vorkaufsfalls voraus.1761 Wollen es die Parteien anders handhaben, kommen sie nicht umhin, anstatt eines Vorkaufsrechts ein entspre- chend bedingtes Kaufsrecht zu vereinbaren.1762 b) Rechtslage bei falschen oder unvollständigen Informationen Hat der Vorkaufsberechtigte falsche oder unvollständige Informationen erhalten, so beginnt die Ausübungsfrist von Art. 216e OR grundsätzlich nicht zu lau- fen. Die Frist läuft vielmehr erst ab dem Moment, in dem der Vorkaufsberech- tigte die richtigen und vollständigen Informationen erhalten hat.1763 Weil der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsberechtigten im Rahmen seiner Anzeige- pflicht nach Art. 969 Abs. 1 ZGB den Inhalt des Drittvertrags nicht mitteilt, 1757 GIGER, BK, N 25 zu Art. 216e OR. Siehe auch ALLIMANN, Nr. 1125 (missverständ- lich) und 1523. 1758 MEIER-HAYOZ, BK, N 217 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735a. 1759 Vgl. ALLIMANN, Nr. 1162, mit Hinweis auf BGE 42 II 331 ff. (332 ff.), E. 2. 1760 BSK OR I-FASEL, N 2 zu Art. 216e; CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216e. 1761 Diesbezüglich a.M. BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216d. 1762 Vgl. auch oben Nr. 58 f. und 749. 1763 BBl 1988 III 1081; BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 460; BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216d und N 1 zu Art. 216e; GIGER, BK, N 18 zu Art. 216e OR; REY, ZSR 1994, S. 59. FASEL und GIGER sprechen missverständlich davon, dass die nachträg- liche korrekte Information eine «Nachfrist» auslöse. Nach richtiger Interpretation löst überhaupt erst die korrekte und vollständige Information die Ausübungsfrist von Art. 216e OR aus. Damit ist klargestellt, dass dem Vorkaufsberechtigten ab diesem Zeitpunkt die volle Dreimonatsfrist für die Ausübungserklärung zusteht. 858 859 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 338 reicht diese Anzeige – jedenfalls beim unlimitierten Vorkaufsrecht – nicht aus, um den Fristenlauf für die Ausübung des Vorkaufsrechts auszulösen.1764 In engen Grenzen kann man bei einer unvollständigen Information durch den Vorkaufsbelasteten indes vom Vorkaufsberechtigten erwarten, dass er sich sel- ber um die fehlenden Informationen kümmert.1765 Eine solche Erkundi- gungsobliegenheit des Vorkaufsberechtigten lässt sich in gewissen Fällen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ableiten. Denn letztlich basiert auch das Institut der relativen Verwirkungsfrist auf diesem Grundsatz.1766 Eine Erkundi- gungsobliegenheit des Vorkaufsberechtigten lässt sich meines Erachtens – in Anbetracht dessen, dass die Informationen eigentlich vom Vorkaufsbelasteten geschuldet sind1767 – aber nur dann vertreten, wenn dem Vorkaufsberechtigten die Unvollständigkeit der Informationen erkennbar war und der Vorkaufsbelas- tete die fehlenden Informationen nicht böswillig unterschlagen hat. Unterlässt der Vorkaufsberechtigte in diesem Fall die nötigen Nachforschungen, so wird man nach Ablauf einer angemessenen Reaktionsfrist gleichwohl den Beginn des Fristenlaufs annehmen müssen. C) Fristwahrung Nach allgemeinen Ausführungen (a) ist einerseits auf die Fristwahrung bei einer erforderlichen Erwerbsbewilligung (b) und andererseits auf die vorsorgliche Ausübung des Vorkaufsrechts (c) einzugehen. a) Im Allgemeinen Die Ausübungserklärung stellt nach dem Gesagten eine einseitige Willenserklä- rung, eine Gestaltungserklärung, dar.1768 Da ihre rechtswirksame Erklärung einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande bringt,1769 ist sie – wie die meisten Willenserklärungen1770 – empfangsbedürftig.1771 Dies bedeutet, dass die Ausübungsfrist nur dann gewahrt ist, wenn die Ausübungserklärung bis spätestens am letzten Tag der Frist beim richtigen Adressaten zugegangen ist. 1764 A.M. BRÜCKNER, Nr. 113. Vgl. bereits oben Nr. 795. 1765 BBl 1988 III 1081; zurückhaltend das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (27), E. 2a. 1766 Vgl. ALLIMANN, Nr. 944. 1767 Vgl. oben Nr. 756 ff. 1768 Vgl. oben Nr. 836. 1769 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1770 Siehe GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 194 ff. 1771 EMERY, Nr. 490; MEIER-HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736; STREBEL, Nr. 1570. 860 861 862 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 339 Die blosse Absendung innert dieser Frist genügt nicht.1772 Der letzte Tag der Frist berechnet sich dabei nach Massgabe der Art. 132 i.V.m. 77 f. OR ana- log.1773 Die Beweislast für den rechtzeitigen Zugang der Ausübungserklärung trägt der Vorkaufsberechtigte.1774 Aus Beweisgründen wird er seine Willenserklärung in der Regel per eingeschriebenen Brief versenden. Kann der Vorkaufsbelastete den eingeschriebenen Brief nicht entgegennehmen und hinterlässt der Postbote eine Abholungseinladung, so tritt Zugang der Willenserklärung erst – aber im- merhin – dann ein, wenn die Sendung auf dem Postbüro zur Abholung bereit liegt1775 – was in der Regel erst am Folgetag des erfolglosen Zustellungsver- suchs der Fall ist. Der Vorkaufsberechtigte tut daher gut daran, ausreichend Zeit für die Übermittlung seiner Ausübungserklärung einzukalkulieren. Schliesslich gilt auch hier, dass die Parteien eine abweichende Vereinbarung bezüglich der Fristwahrung treffen, namentlich bereits die Absendung der Aus- übungserklärung als fristwahrend bezeichnen können.1776 Dies entspricht der dispositiven Natur der Verwirkungsfrist von Art. 216e OR.1777 b) Bei einer erforderlichen Erwerbsbewilligung Der Erwerb von Grundeigentum hängt oftmals von einer behördlichen Bewilli- gung oder Zustimmung ab. Zu denken ist beispielsweise an eine behördliche Bewilligung nach Art. 2 Abs. 1 BewG oder nach Art. 61 BGBB sowie an die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde nach Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB. Benötigt der Vorkaufsberechtigte eine solche Erwerbsbewilligung, stellt sich die Frage, ob er diese Bewilligung innert der Ausübungsfrist einholen muss. Noch unter der Geltung des alten Rechts hatte das Bundesgericht entschieden, dass es für die Fristwahrung jedenfalls ausreichen müsse, wenn der bevormun- dete Vorkaufsberechtigte durch seinen Vormund innert der Ausübungsfrist sein Vorkaufsrecht ausübe und «alles in seiner Macht Stehende» unternommen habe, 1772 BBl 1988 III 1081 f.; BRÜCKNER, Nr. 114; BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 458 Fn. 747 und Nr. 478; MEIER-HAYOZ, BK, N 221 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 59; SCHMID, Neuerungen, S. 81; SIMONIUS/SUTTER, N 51 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735a; STREBEL, Nr. 1570. Vgl. auch BGE 73 II 162 ff. (168), E. 5. 1773 Vgl. BRÜCKNER, Nr. 114. 1774 BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.1. 1775 BGE 137 III 208 ff. (214), E. 3.1.2; 107 II 189 ff. (191 f.), E. 2; KOLLER, OR AT, N 142 zu § 3. Anders WERMELINGER, ZK, N 44 zu Art. 712c OR, der mit der Zustel- lungsfiktion argumentiert, die aber erst sieben Tage nach versuchter Zustellung ein- tritt. 1776 A.M. STREBEL, Nr. 1570 Fn. 1888. 1777 Vgl. oben Nr. 854. 863 864 865 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 340 um die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zu erhalten.1778 Für die Er- werbsbewilligung eines Vorkaufsberechtigten mit Wohnsitz im Ausland hatte das Bundesgericht eine ähnliche Lösungsmöglichkeit diskutiert, die Frage dann aber letztlich offen gelassen.1779 Nun hat der Revisionsgesetzgeber die Ausdeh- nung der Ausübungsfrist von ursprünglich einem Monat auf neu drei Monate unter anderem damit begründet, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts von der Zustimmung einer Behörde abhängig sein könne, was zusätzliche Zeit beanspru- che.1780 Es stellt sich damit die Frage, ob die unter dem alten Recht ergangene Rechtsprechung nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts immer noch Geltung beanspruchen darf oder ob sie durch die Ausdehnung der Ausübungsfrist auf drei Monate überholt ist. Meines Erachtens sprechen bereits praktische Gründe gegen die Auffassung, der Vorkaufsberechtigte müsse innert der dreimonatigen Ausübungsfrist eine allfäl- lig erforderliche Erwerbsbewilligung eingeholt haben. Denn drei Monate rei- chen bei Weitem nicht in allen Fällen dazu aus. Zu denken sei hier nur daran, dass der Vorkaufsberechtigte nach einem abschlägigen Behördenentscheid noch das Rechtsmittelverfahren durchschreiten kann. Unter dogmatischen Gesichts- punkten muss vielmehr die Auffassung des Bundesgerichts in Frage gestellt werden, wonach der Vorkaufsberechtigte innert der Ausübungsfrist «alles in seiner Macht Stehende» unternehmen müsse, um die Erwerbsbewilligung zu erhalten, also insbesondere das Bewilligungsverfahren einleiten. Denn die Aus- übungserklärung des Vorkaufsberechtigten stellt eine einseitige Willenserklä- rung dar, die einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, mit dem Vorkaufsbelasteten zustande bringt und damit Ähnlichkeiten zur Annahme- erklärung einer vertragsschliessenden Partei aufweist.1781 Bedarf die Annahme- erklärung einer vertragsschliessenden Partei zu ihrer Gültigkeit einer behördli- chen Bewilligung, so bleibt das Rechtsgeschäft in der Schwebe, solange die Bewilligung noch nicht erteilt worden ist, doch hat dies keine Auswirkung auf die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Annahmeerklärung. Um die behördliche Bewilligung muss der Akzeptant regelmässig erst nach dem Vertragsschluss ersuchen.1782 Der Vertragspartner bleibt bis zur Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung an den Vertrag gebunden.1783 Dasselbe hat auch für die Aus- 1778 BGE 102 II 376 ff. (382 ff.), E. 4a–d. 1779 BGE 101 II 235 ff. (242 ff.), E. 3a. 1780 Vgl. bereits oben Nr. 847. 1781 Vgl. bereits oben Nr. 836. 1782 BGBB-HERRENSCHWAND/STALDER, N 7 zu Art. 83, betreffend die Erwerbsbewilli- gung nach Art. 61 BGBB; BSK ERWACHSENENSCHUTZ-VOGEL, N 44 f. zu Art. 416/417 ZGB, betreffend das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutzbe- hörde. 1783 Vgl. BSK ERWACHSENENSCHUTZ-VOGEL, N 3 zu Art. 418 ZGB, betreffend das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutzbehörde. 866 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 341 übungserklärung des Vorkaufsberechtigten zu gelten, mit der ja letztlich eben- falls ein Vertrag zustande kommt. Genauso wenig wie für den Dritterwerber besteht für den Vorkaufsberechtigten eine gesetzliche Pflicht, bereits im Zeit- punkt des Vertragsschlusses bzw. im Zeitpunkt der Ausübungserklärung bei der zuständigen Behörde ein Gesuch um die Erwerbsbewilligung gestellt zu ha- ben. Vielmehr genügt es, wenn der Vorkaufsberechtigte dieses Gesuch nach der Ausübungserklärung und damit unter Umständen auch noch nach Ablauf der Ausübungsfrist einreicht.1784 Damit der Vorkaufsbelastete nicht ungebührlich lange einem Schwebezustand ausgesetzt ist, kann er dem Vorkaufsberechtigten eine angemessene Frist ansetzen, innert der die Erwerbsbewilligung vorliegen muss, ansonsten er ihm gegenüber wieder frei wird.1785 c) Vorsorgliche Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen Fraglich ist, ob der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht auch vorsorglich rechtswirksam ausüben kann, also bevor überhaupt die Ausübungsfrist nach Art. 216e OR zu laufen begonnen hat. Eine vorsorgliche Ausübungserklärung fällt insbesondere in folgenden zwei Fällen in Betracht: Einmal ist der Fall denkbar, dass der Vorkaufsberechtigte vom Eintritt des Vor- kaufsfalls vernommen hat, der Vorkaufsbelastete aber seiner Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nachkommt und der Vorkaufsberech- tigte auch nicht auf anderem Weg zu den entsprechenden Informationen gelangt. STREBEL verneint in diesem Fall die Möglichkeit zur rechtswirksamen Aus- übung des Vorkaufsrechts, denn mangels Kenntnis des Vertragsinhalts des Drittvertrags könne der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht nicht gültig ausüben.1786 Diese Auffassung verdient meines Erachtens keine Zustimmung. Zwar muss die Ausübungserklärung als vertragsbegründende Gestaltungserklä- rung alle wesentlichen Vertragspunkte abdecken, worunter namentlich auch der Kaufpreis zu verstehen ist. Doch genügt die Bestimmbarkeit dieser wesentlichen Vertragspunkte.1787 Es ist dem (unlimitiert) Vorkaufsberechtigten daher unbe- nommen, zu erklären, er kaufe das Grundstück zu den im Drittvertrag geregelten Bedingungen, auch wenn er davon keine Kenntnis hat. Dass der Vorkaufsbe- rechtigte damit ein Risiko eingeht, das Grundstück zu unvorteilhaften Bedin- 1784 Zutreffend MÜLLER, BlAgR 2007, S. 57 ff.; ferner BSK ERWACHSENENSCHUTZ- VOGEL, N 5 zu Art. 418 ZGB; anders aber das Urteil des Berner Obergerichts vom 8. März 2006, in: BN 2006, Nr. 44, S. 324 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 52 zu § 11; STREBEL, Nr. 1570. 1785 Vgl. BSK ERWACHSENENSCHUTZ-VOGEL, N 3 zu Art. 418 ZGB, betreffend das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutzbehörde mit Hinweis auf Art. 19a Abs. 2 ZGB. 1786 STREBEL, Nr. 1338 f.; vgl. auch BGE 44 II 380 ff. (386), E. 1. 1787 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 344 f. 867 868 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 342 gungen zu erwerben, liegt auf der Hand. Er kann diesem Risiko aber entgegen- wirken, indem er erklärt, er übe das Vorkaufsrecht zu den im Drittvertrag gere- gelten Bedingungen, maximal aber zu einem bestimmten Kaufpreis aus. Die Ausübung des Vorkaufsrechts unter einer solchen Bedingung ist dem Vorkaufs- belasteten, der seiner Informationspflicht nicht nachgekommen ist, nach Treu und Glauben zuzumuten.1788 Die abweichende Auffassung von STREBEL hätte die unbillige Konsequenz, dass der Vorkaufsbelastete, der seiner Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nachkommt, den Vorkaufsberechtigten um dessen Ausübungsbefugnis bringen könnte und zwar unter Umständen end- gültig, wenn er seine Informationen so lange zurückbehält, bis die Dauer des Vorkaufsrechts abgelaufen ist. Sodann ist der Fall denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtig- ten über einen bevorstehenden Verkauf des Grundstücks an einen Dritten in Kenntnis setzt und ihm sogleich auch die Verkaufskonditionen mitteilt. Hier nimmt die Lehre an, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht bereits in diesem Zeitpunkt ausüben könne, doch stehe die Ausübungserklärung unter der aufschiebenden Bedingung, dass das Geschäft mit dem Dritten zu den ihm be- kanntgegebenen Konditionen zustande komme.1789 Dieser Auffassung ist beizu- pflichten. Nicht zuzustimmen ist der Auffassung von SIMONIUS/SUTTER, wo- nach der Vorkaufsbelastete dem Vorkaufsberechtigten, wenn dieser die vorsorg- liche Ausübungserklärung abgegeben hat, anbieten könne, den Kaufvertrag anstelle des Dritten zu unterzeichnen, und, wenn dieser sich weigere, dies als Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts deuten dürfe.1790 Wie STREBEL dieser Auffassung zu Recht entgegenhält, setzt die Ausübung des Vorkaufs- rechts voraus, dass ein Vorkaufsfall auch tatsächlich eintritt – daher ist der Ver- tragsschluss mit dem Dritten unabdingbare Voraussetzung.1791 Dies ist nicht zuletzt auch mit Blick auf die Löschungsbefugnis des vorgemerkten Vorkaufs- berechtigten gegenüber mit dem Vorkaufsrecht nicht vereinbaren rangschlechte- ren Grundstücksrechten Dritter wesentlich, die eine Ausübung des Vorkaufs- rechts im Vorkaufsfall voraussetzt.1792 3. Wirkungen der Ausübung und der Nichtausübung Als Inhaber eines Gestaltungsrechts ist dem Vorkaufsberechtigten der Entscheid anheimgestellt, ob er im Vorkaufsfall von der Ausübung seines Vorkaufsrechts Gebrauch machen will oder nicht. Je nachdem ob er sein Vorkaufsrecht innert der Ausübungsfrist (rechtswirksam) ausübt (A) oder nicht (B), treten andere 1788 Vgl. oben Nr. 840. 1789 FOËX, ZBGR 2007, S. 17; SIMONIUS/SUTTER, N 53 zu § 11; STREBEL, Nr. 1340. 1790 SIMONIUS/SUTTER, N 53 zu § 11. 1791 STREBEL, Nr. 1341 ff. 1792 Vgl. oben Nr. 376. 869 870 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 343 Rechtswirkungen ein. Einen Sonderfall der Nichtausübung stellt der ausdrückli- che Verzicht des Vorkaufsberechtigten auf die Ausübung seines Vorkaufsrechts (C) dar. A) Wirkungen der Ausübung Nach allgemeinen Ausführungen (a) komme ich auf den Sonderfall zu sprechen, in dem mehrere Personen voneinander unabhängige Vorkaufsrechte ausüben (b). a) Im Allgemeinen Als Folge der wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts kommt der Hauptver- trag, regelmässig ein Grundstückkaufvertrag, zwischen dem Vorkaufsberechtig- ten und dem Vorkaufsbelasteten zustande. Auf diese Rechtslage wird im fol- genden Kapitel noch vertieft einzugehen sein.1793 Bereits an dieser Stelle sei erwähnt, dass die Ausübungserklärung grundsätzlich unerlässlich ist, um Rechte und Pflichten aus dem Hauptvertrag zu begründen, selbst dann, wenn der Vor- kaufsbelastete bereits vorgängig zu erkennen gegeben hat, dass er nicht erfüllen wird.1794 Doch gefährdet der Vorkaufsbelastete mit einem solchen erfüllungs- verweigernden Verhalten den Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags, weshalb er nach der hier vertretenen Auffassung bereits eine Nebenpflicht des Vorkaufsver- trags verletzt und sich gegenüber dem Vorkaufsberechtigten aus positiver Ver- tragsverletzung schadenersatzpflichtig macht,1795 selbst wenn dieser sein Vor- kaufsrecht nicht ausübt. Die Lehre betont, dass das Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht mit der Aus- übungserklärung des Vorkaufsberechtigten seinen Zweck erreicht hat und infol- gedessen untergeht.1796 Unter einem rein dogmatischen Gesichtspunkt hätte diese Auffassung Zustimmung verdient. Allerdings habe ich bereits im Zusam- menhang mit dem Vormerkungsschutz – mit Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts – ausgeführt, dass das Vorkaufsrecht zum Schutz des Vor- kaufsberechtigten erst dann als ausgeübt betrachtet werden kann, wenn der Vor- kaufsberechtigte als neuer Grundeigentümer im Grundbuch eingetragen worden ist.1797 Dasselbe muss auch im vorliegenden Zusammenhang gelten, sodass das Vorkaufsrecht infolge Ausübung erst dann untergeht, wenn der Vorkaufsbe- rechtigte Eigentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks geworden ist.1798 Zum 1793 Vgl. unten Nr. 896 ff. 1794 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 230 zu Art. 681 ZGB. 1795 Vgl. oben Nr. 158 f. 1796 BRUNNER, S. 396; GIGER, BK, N 156 zu Art. 216 OR und N 5 zu Art. 216e OR; JÄGGI, S. 67 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 295 zu Art. 681 ZGB. 1797 Vgl. oben Nr. 457. 1798 Gl.M. STEINAUER, droits réels, Nr. 1744e i.V.m. 1716b. 871 872 873 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 344 Schutz des Vorkaufsberechtigten muss man es ihm nämlich erlauben, das Vor- kaufsrecht nach seiner erstmaligen Ausübung in einem ersten Vorkaufsfall auch noch in weiteren Vorkaufsfällen auszuüben, solange er noch nicht das Eigentum am vorkaufsbelasteten Grundstück erworben hat. Es sei an dieser Stelle nament- lich an die Fallkonstellation erinnert, in welcher ein erster Vorkaufsfall durch einen kasuell bedingten Drittvertrag ausgelöst wird und der Vorkaufsbelastete in der Schwebezeit bis zum Eintritt oder Ausfall der Bedingung einen zweiten, dieses Mal unbedingten Vorkaufsfall eintreten lässt. In einem solchen Fall muss es dem Vorkaufsberechtigten gestattet sein, sein Vorkaufsrecht auch im zweiten Vorkaufsfall nochmals auszuüben.1799 b) Ausübung mehrerer voneinander unabhängiger Vorkaufsrechte Ein Sonderfall liegt vor, wenn im selben Vorkaufsfall mehrere Personen vonei- nander unabhängige Vorkaufsrechte ausüben.1800 Dann treten diese Personen zueinander in Konkurrenz, und es stellt sich die Frage, welche Person mit ihrem Vorkaufsrecht letztlich durchdringt. Dies ist die Frage nach der Rangordnung bei mehreren Vorkaufsrechten (aa). Sie ist unterschiedlich zu beantworten, je nachdem ob ein vertragliches Vorkaufsrecht in Konkurrenz zu einem gesetzli- chen oder zu einem anderen vertraglichen Vorkaufsrecht steht. Anschliessend interessiert die Rechtsfolge, wenn ein rangschlechteres Vorkaufsrecht ausgeübt wird (bb). aa) Rangordnung bei mehreren Vorkaufsrechten Steht ein vertragliches Vorkaufsrecht in Konkurrenz zu einem gesetzlichen Vor- kaufsrecht, so bestimmt Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB, dass gesetzliche Vor- kaufsrechte den vertraglichen vorgehen.1801 Dies gilt nach dem gesetzgeberi- schen Willen selbst dann, wenn das vertragliche Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt worden ist, bevor das gesetzliche Vorkaufsrecht entstanden oder durch den Gesetzgeber überhaupt erst eingeführt worden ist.1802 Diese Regelung ist meines Erachtens de lege ferenda zu überdenken, weil sie dem Vertrauens- schutz zuwiderläuft,1803 gilt es aber de lege lata so hinzunehmen. 1799 Vgl. bereits oben Nr. 558. 1800 Vgl. oben Nr. 802. 1801 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 95; REY, ZSR 1994, S. 46. 1802 BBl 1988 III 1068, in Abweichung zu dem unter dem alten Recht ergangenen BGE 90 II 135 ff. (138 ff.), E. 3–4. 1803 De lege ferenda müsste meines Erachtens jenes Vorkaufsrecht den Vorrang erhal- ten, das zeitliche Priorität geniesst. Beim gesetzlichen Vorkaufsrecht müsste zur Bestimmung der zeitlichen Priorität der Zeitpunkt entscheidend sein, in dem die Tatbestandsvoraussetzungen des Vorkaufsrechts erfüllt sind. Beim vertraglichen 874 875 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 345 Das rechtsgeschäftlich begründete Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis ist nach der hier vertretenen Auffassung dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet. Es weist daher grundsätzlich denselben Inhalt auf und zeitigt dieselben Wirkungen wie ein gesetzliches Vorkaufsrecht, jeden- falls soweit dies mit dem Umstand vereinbar ist, dass es rechtsgeschäftlich ver- einbart und – um Dritten gegenüber wirksam zu sein – im Grundbuch vorge- merkt werden muss.1804 Daher geniesst das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis nach der hier vertretenen Auffassung ebenfalls den Vorrang gegenüber einem vertraglichen Vorkaufsrecht nach Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB.1805 Weil durch diesen Vorrang aber Drittrechte tangiert werden, ist aus Publizitätsgründen eine Vormerkung des Stockwerkeigentümervorkaufsrechts im Grundbuch erforderlich, damit es in den Genuss dieses Privilegs kommt. Machen mehrere vorkaufsberechtigte Stockwerkeigentümer ihr Vorkaufsrecht an einem Stockwerkanteil geltend und besteht unter ihnen keine Rangord- nung,1806 so wird ihnen der Stockwerkanteil im Verhältnis ihrer Wertquoten zu Miteigentum zugewiesen (Art. 682 Abs. 1 Satz 2 ZGB analog).1807 Besteht Konkurrenz zwischen zwei vertraglichen Vorkaufsrechten, so ist zu unterscheiden, ob es sich um vorgemerkte oder nicht vorgemerkte Vorkaufs- rechte handelt. Bei vorgemerkten Vorkaufsrechten richtet sich die Rangordnung nach dem Prinzip der Alterspriorität: das früher vorgemerkte Vorkaufsrecht geht mangels anderer Vereinbarung dem später vorgemerkten vor.1808 Ist ein Vorkaufsrecht vorgemerkt, das andere nicht, so dringt der vorgemerkte Vor- kaufsberechtigte mit seinem Realerfüllungsanspruch durch, selbst wenn das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht älteren Datums sein sollte. Dies ist Ausfluss des mit der Vormerkung verbundenen dinglichen Nebenrechts des Vorkaufs- rechts.1809 Stehen zwei nicht vorgemerkte Vorkaufsrechte zueinander in Konkurrenz, so ist es Aufgabe der beiden Vorkaufsverträge, diese Konkurrenzsituation zu re- geln. Der Vorkaufsbelastete ist gut beraten, in einem der Vorkaufsverträge zu vereinbaren, dass das eingeräumte Vorkaufsrecht dem andern vertraglichen Vorkaufsrecht nachgeht. Unterlässt er eine solche Regelung, so haben beide Vorkaufsberechtigten, wenn sie ihr Vorkaufsrecht im Vorkaufsfall ausüben, Vorkaufsrecht wäre auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem es im Grundbuch vorge- merkt wird. 1804 Vgl. oben Nr. 471 f. 1805 A.M. FOËX, ZBGR 2007, S. 5 f.; GHANDCHI, S. 253 ff.; WERMELINGER, ZK, N 54 zu Art. 712c ZGB. 1806 Vgl. oben Nr. 215 in fine. 1807 Vgl. oben Nr. 808 in fine. 1808 FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; PIOTET, JdT 1967, S. 172. Vgl. bereits oben Nr. 392. 1809 Vgl. oben Nr. 367. 876 877 878 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 346 einen gleichberechtigten Anspruch auf die Übertragung des Grundeigentums. Der Vorkaufsbelastete kann aber nur gegenüber einem Vorkaufsberechtigten real erfüllen und wird gegenüber dem anderen schadenersatzpflichtig wegen Nichterfüllung des Hauptvertrags. bb) Rechtsfolge bei Ausübung eines rangschlechteren Vorkaufsrechts Aus der Gesetzesbestimmung von Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB, wonach die gesetzlichen Vorkaufsrechte den vertraglichen vorgehen, lässt sich meines Er- achtens ableiten, dass die Gestaltungsmacht bei sämtlichen Vorkaufsrechten unter dem Vorbehalt steht, dass kein rangbesseres Vorkaufsrecht ausgeübt wird. Wird neben dem rangschlechteren auch ein rangbesseres Vorkaufsrecht ausge- übt, so muss die Ausübungserklärung des rangschlechteren Vorkaufsbe- rechtigten als «ins Leere gezielt» betrachtet werden. Der Vorkaufsberechtigte hat sich diesfalls für eine nicht existierende Gestaltungsmöglichkeit entschieden und somit gegenüber dem Vorkaufsbelasteten keinen Hauptvertrag zustande gebracht.1810 Wenn allerdings ein nicht vorgemerkter Vorkaufsberechtigter mit seiner Aus- übungserklärung deswegen nicht durchdringt, weil ein Berechtigter eines jünge- ren, aber vorgemerkten Vorkaufsrechts von seiner Ausübungsbefugnis Gebrauch gemacht hat,1811 so zieht dies nach der hier vertretenen Auffassung eine Scha- denersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten gegenüber dem unterlegenen Vor- kaufsberechtigten wegen positiver Verletzung des Vorkaufsvertrags nach sich. Denn der Vorkaufsbelastete gefährdet bzw. vereitelt den Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags, wenn er nachträglich einem Dritten ein rangbesseres Vor- kaufsrecht einräumt.1812 B) Wirkungen der Nichtausübung Wird das Vorkaufsrecht innert der Ausübungsfrist überhaupt nicht oder zumin- dest nicht rechtswirksam ausgeübt, so kommt kein Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande. Die Nichtausübung des Vorkaufsrechts hat unterschiedliche Konsequenzen für das Vorkaufsrecht an sich, je nachdem ob ein vorgemerktes (a) oder ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht (b) zur Diskussion steht. 1810 Ähnlich BINZ-GEHRING, S. 205; WIEDERKEHR, S. 114. 1811 Zu dieser Konkurrenzsituation siehe oben Nr. 877. 1812 Vgl. oben Nr. 158 f. 879 880 881 882 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 347 a) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Es entspricht herkömmlicher Auffassung, dass das nicht ausgeübte vorgemerkte Vorkaufsrecht nur relativ, das heisst nur für den konkreten Vorkaufsfall ver- wirkt.1813 Es ist Ausfluss der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerk- ten Vorkaufsrechts, dass die Vorkaufsbelastung bei einer Eigentumsänderung am Grundstück nicht untergeht, sondern auf den Dritterwerber übergeht, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Gebrauch machen will oder kann.1814 Mangels anders lautender Abrede im Vorkaufsvertrag besteht daher das vorgemerkte Vorkaufsrecht für die restliche Vormerkungsdauer weiter und kann in einem späteren Vorkaufsfall noch ausgeübt werden. b) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht geht die Lehre davon aus, dass es durch die Nichtausübung im Vorkaufsfall endgültig dahinfällt.1815 Dieser Auf- fassung kann ich im Grundsatz, nicht aber in dieser Absolutheit zustimmen. Diese in der Lehre vertretene Auffassung lässt sich mit dem hypothetischen Willen der Parteien des Vorkaufsvertrags erklären, wonach der Vorkaufsbelaste- te nach der Übertragung des Grundeigentums auf den Dritterwerber nicht mehr verpflichtet sein soll, für die weitere Einhaltung des Vorkaufsrechts durch den Dritten zu sorgen und einzustehen, sondern nur solange, wie er es selber einhal- ten kann.1816 Diesem hypothetischen Parteiwillen entsprechend erlischt das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grundsätzlich, wenn es im Fall eines Eigen- tumswechsels am Grundstück nicht ausgeübt wird, sei dieser Eigentumswechsel nun vorkaufsfallauslösend oder nicht. Führt der Vorkaufsfall hingegen zu keinem Eigentumswechsel am Grundstück, beispielsweise weil die Vertragsparteien den Drittvertrag durch contrarius actus wieder aufheben – was nach dem Gesagten den Vorkaufsfall grundsätzlich nicht entfallen lässt (vgl. Art. 216d Abs. 2 OR)1817 –, so kann der Vorkaufsbelastete weiterhin für die Einhaltung des Vorkaufsrechts sorgen. Deshalb entfällt das Vorkaufsrecht nicht, wenn der Vorkaufsberechtigte keinen Gebrauch davon 1813 BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 465; FOËX, ZBGR 2007, S. 19; MEIER-HAYOZ, BK, N 219 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 83; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 47; STREBEL, Nr. 1570. So auch BBl 1988 III 1080, wo allerdings nicht zwi- schen dem vorgemerkten und dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht differenziert wird. 1814 Vgl. oben Nr. 424. 1815 BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 465; FOËX, ZBGR 2007, S. 19; MEIER-HAYOZ, BK, N 219 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 83; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 46; STREBEL, Nr. 1570. 1816 Siehe auch BÄR, S. 96. 1817 Vgl. oben Nr. 575 ff. 883 884 885 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 348 macht. Auch ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete durch einen Doppelver- kauf zwei Vorkaufsfälle auslöst. In diesem Fall ist es dem Vorkaufsberechtigten sehr wohl gestattet, in einem Verkauf sein Vorkaufsrecht auszuüben, im andern dagegen nicht.1818 Aus diesem Grund führt die Nichtausübung des nicht vorge- merkten Vorkaufsrechts nur – aber immerhin – dann zu dessen Untergang, wenn das Vorkaufsobjekt auf den Dritterwerber übertragen wird und dieses auch in einem späteren Zeitpunkt – beispielsweise durch eine Rückabwicklung des Ver- trags – nicht wieder an den Vorkaufsbelasteten zurückfällt.1819 C) Ausdrücklicher Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen Ein Sonderfall der soeben erörterten Nichtausübung des Vorkaufsrechts liegt vor, wenn der Vorkaufsberechtigte ausdrücklich seinen Verzicht auf die Aus- übung des Vorkaufsrechts erklärt. Den Verzicht kann er entgeltlich oder unent- geltlich aussprechen.1820 Der hier thematisierte Verzicht auf die Ausübung gilt nur mit Bezug auf einen konkreten Vorkaufsfall und ist namentlich vom Ver- zicht auf das Stammrecht zu unterscheiden.1821 Der Verzicht kann nach Eintritt des Vorkaufsfalls (a), aber auch bereits davor (b) erklärt werden. a) Nach Eintritt des Vorkaufsfalls Das Vorkaufsrecht verleiht dem Vorkaufsberechtigten die Befugnis, im Vor- kaufsfall durch einseitige Willenserklärung einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, mit dem Vorkaufsbelasteten zustande zu brin- gen.1822 Der Vorkaufsberechtigte ist frei, im Vorkaufsfall von dieser Befugnis Gebrauch zu machen. Er kann sich selbstverständlich auch für die Nichtaus- übung entscheiden. Diese Nichtausübung kann er dem Vorkaufsbelasteten durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ausdrücklich mitteilen. Damit verzichtet er im konkreten Vorkaufsfall grundsätzlich unwiderruflich auf die Ausübung seines Vorkaufsrechts.1823 Der Verzicht wird wirksam im Zeit- punkt des Zugangs beim Vorkaufsbelasteten und damit in der Regel vor Ablauf der Ausübungsfrist nach Art. 216e OR. 1818 Vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 223 zu Art. 681 ZGB. 1819 Ähnlich auch JÄGGI, S. 68, der nur dann einen Untergang des nicht vorgemerkten und nicht ausgeübten Vorkaufsrechts annimmt, wenn ein Dritter infolge Singu- larsukzession Eigentümer geworden ist. 1820 BGE 82 II 72 ff. (74 f.), E. 3; EMERY, Nr. 514; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 38. 1821 Vgl. dazu oben Nr. 243. 1822 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1823 Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 54 zu § 11; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 36; VIONNET, S. 91 f. 886 887 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 349 Während Art. 681b Abs. 2 ZGB bei gesetzlichen Vorkaufsrechten die Schrift- form für eine Ausübungsverzichtserklärung nach dem Vorkaufsfall vorschreibt, sieht das Gesetz für die Verzichtserklärung bei einem rechtsgeschäftlichen Vor- kaufsrecht keine Formvorschrift vor. Dem Grundsatz der Formfreiheit entspre- chend kann der Verzicht demnach formfrei erklärt werden (Art. 11 Abs. 1 OR analog).1824 Dies gilt auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis, welches nach der hier vertretenen Auffassung von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her zwar dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentums- verhältnis nachgebildet ist, doch bei der Begründung, Aufhebung oder Abände- rung rechtsgeschäftlichen Grundsätzen folgt.1825 Meines Erachtens bildet der Ausübungsverzicht im Vorkaufsfall eher einen formellen denn einen materiellen Aspekt des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis, weshalb es sich rechtfertigt, in Anwendung der rechtsgeschäftlichen Grundsätze die Verzichts- erklärung formfrei zuzulassen. Die Motivation zum Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts kann beim Vorkaufsberechtigten vom Inhalt des Drittvertrags abhängen, beispielsweise von der Person des Dritterwerbers oder von den Konditionen des Drittvertrags, welche bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht für den Vorkaufsberechtigten ebenfalls massgeblich wären (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR).1826 Erhält der Vor- kaufsberechtigte diesbezüglich falsche Informationen, so leidet seine Verzichts- erklärung an einem Willensmangel (Grundlagenirrtum oder gar absichtliche Täuschung; Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 und Art. 28 OR analog). Erfährt der Vor- kaufsberechtigte nachträglich vom korrekten Vertragsinhalt, kann er auf seine Verzichtserklärung zurückkommen und innerhalb der dreimonatigen Aus- übungsfrist von Art. 216e OR das Vorkaufsrecht ausüben.1827 Der Vorkaufsberechtigte kann aber auch von vornherein kein Interesse an der Ausübung des Vorkaufsrechts haben, beispielsweise weil ihm das Geld zum Erwerb des Grundeigentums fehlt. In einem solchen Fall kann er den Verzicht auch unabhängig von den Informationen über den Drittvertrag erklären.1828 Eine nachträgliche Berufung auf die Unverbindlichkeit dieser Verzichtserklä- rung wegen Willensmängel scheidet somit aus, jedenfalls soweit die Unverbind- lichkeit mit der Unkenntnis des Inhalts des Drittvertrags begründet wird. Ob der Vorkaufsberechtigte seinen Entschluss von den Informationen über den Drittver- trag abhängig gemacht hat oder nicht, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Ist er vom Vorkaufsbelasteten über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags unterrichtet worden (vgl. Art. 216d Abs. 1 OR) oder hat er auf 1824 STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 37. 1825 Vgl. oben Nr. 254. 1826 Vgl. unten Nr. 913 f. 1827 Vgl. auch STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 43 i.V.m. 41. 1828 Vgl. auch STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 43 i.V.m. 40. 888 889 890 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 350 einem anderen Weg davon erfahren, so spricht meines Erachtens eine natürliche Vermutung dafür, dass der Vorkaufsberechtigte seinen Verzicht gestützt auf die erhaltenen Informationen ausgesprochen hat. b) Vor Eintritt des Vorkaufsfalls Aufgrund der Privatautonomie ebenfalls zulässig ist es, dass der Vorkaufsbe- rechtigte die Nichtausübung des Vorkaufsrechts bereits vorgängig zum Eintritt des Vorkaufsfalls ausdrücklich erklärt.1829 Auch hier erfolgt die Verzichtser- klärung durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung an den Vor- kaufsbelasteten. Im Bereich der gesetzlichen Vorkaufsrechte ist ein solcher antizipierter Aus- übungsverzicht nicht bzw. nur unter Beachtung der Formvorschrift der öffentli- chen Beurkundung zulässig (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB). Für die rechtsgeschäft- lichen Vorkaufsrechte sieht das Gesetz indes keine solche Einschränkung vor. Dementsprechend kann der antizipierte Ausübungsverzicht formfrei erklärt werden.1830 Dies gilt auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis.1831 Wie bei einem Ausübungsverzicht nach Eintritt des Vorkaufsfalls kann der Vor- kaufsberechtigte auch bei einem antizipierten Ausübungsverzicht seine Motiva- tion zur Verzichtserklärung abhängig machen vom Inhalt des Drittver- trags.1832 In der Regel liegt es im Interesse des Vorkaufsbelasteten und des Drit- terwerbers, dass der Vorkaufsberechtigte seinen Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts erklärt. Also verfügt dieser regelmässig über die Verhandlungs- macht, um die Informationen über den beabsichtigten Drittvertrag einzuverlan- gen. In einem solchen Fall ist seine Verzichtserklärung nur dann verbindlich, wenn der Drittvertrag anschliessend auch tatsächlich zu den ihm bekanntgege- benen Bedingungen abgeschlossen wird. Weicht der letztendlich abgeschlossene Drittvertrag in einem Punkt ab, der für den Ausübungsverzicht des Vorkaufsbe- rechtigten relevant gewesen ist, so leidet diese Erklärung an einem Willensman- gel und der Vorkaufsberechtigte ist nicht daran gebunden.1833 Weil der Vor- 1829 BRÜCKNER, Nr. 118; FOËX, ZBGR 2007, S. 16; MÜLLER, S. 235; STEINAUER, Jus- letter 2007, Nr. 18 und 39 ff.; SIMONIUS/SUTTER, N 55 in fine zu § 11; WYSS/KÖCHLI, Nr. 35. 1830 FOËX, ZBGR 2007, S. 16; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 37. Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 118. 1831 Vgl. bereits oben Nr. 888 in fine für den Ausübungsverzicht nach Eintritt des Vor- kaufsfalls. 1832 Vgl. oben Nr. 889. 1833 FOËX, Not@lex 2010, S. 80 f.; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 16. Siehe auch STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 41, der aus diesem Grund im Interesse aller Parteien 891 892 893 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 351 kaufsberechtigte in einem solchen Fall ein berechtigtes Interesse daran hat, zu erfahren, zu welchen Bedingungen der Drittvertrag tatsächlich abgeschlossen worden ist, schuldet der Vorkaufsbelastete ihm gegenüber trotz des Ausübungs- verzichts die Informationen gemäss Art. 216d Abs. 1 OR.1834 Der Vorkaufsberechtigte kann stattdessen auch seinen Verzicht erklären, ohne Informationen über den künftigen Vorkaufsfall einverlangt zu haben. Dann spielt es für die Wirksamkeit der Verzichtserklärung keine Rolle, zu welchen Konditionen der Drittvertrag zustande kommt. In einem solchen Fall hat aber der Vorkaufsberechtigte in seinem eigenen Interesse eine Frist anzugeben, wie lange sein Ausübungsverzicht zu gelten hat. Andernfalls kann man unter Um- ständen zur Auffassung gelangen, dass ein Verzicht auf das Stammrecht und nicht bloss auf die Ausübung des Vorkaufsrechts in einem konkreten Vorkaufs- fall vorliegt.1835 Doch kann sich meines Erachtens eine solche Befristung auch aus den Umständen ergeben, beispielsweise dann, wenn der Verzicht im Rah- men von Vertragsverhandlungen zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Drittinteressenten ausgesprochen wird. In einem solchen Fall darf man nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Verzicht nur für den Fall des Ver- tragsschlusses mit diesem Drittinteressenten gelten soll und auch nur dann, wenn dieser Vertragsschluss innert einer «üblichen Verhandlungsfrist» zustande kommt. Diese Auffassung rechtfertigt sich nicht zuletzt auch deswegen, weil ein Verzicht auf das Stammrecht nicht vorschnell angenommen werden darf.1836 empfiehlt, in der Verzichtserklärung anzugeben, für welche Dauer und unter wel- chen Umständen sie abgegeben wird. 1834 A.M. BRÜCKNER, Nr. 105; abweichend ebenfalls STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 41, der vom Vorkaufsberechtigten verlangt, in seiner Verzichtserklärung vorzusehen, dass ihm der effektiv abgeschlossene Drittvertrag mitgeteilt werde. 1835 BRÜCKNER, Nr. 118; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 40. 1836 Vgl. bereits oben Nr. 243. 894 353 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts Im Folgenden wird die Rechtslage nach der Ausübung des Vorkaufsrechts un- tersucht. Den Ausführungen zugrunde gelegt wird grundsätzlich eine rechts- wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts. Zunächst erläutere ich die Rechtslage zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem (I.). Anschliessend behandle ich die Rechtslage zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem (II.) einerseits und Vorkaufsbelastetem und Drittem (III.) andererseits. Die Auswir- kungen der Ausübung des Vorkaufsrechts auf die Inhaber von weiteren Grund- stücksrechten am vorkaufsbelasteten Grundstück habe ich bereits im Zusam- menhang mit den Vormerkungswirkungen behandelt.1837 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem Was die Rechtslage zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbe- lasteten nach der Ausübung des Vorkaufsrechts anbelangt, so führe ich zunächst aus, dass die Ausübungserklärung ein neues Vertragsverhältnis (1.) zwischen diesen Parteien zustande bringt. Anschliessend gehe ich der Frage nach der Rechtsgrundlage des neu zustande gekommenen Rechte- und Pflichtenpro- gramms (2.) nach. Schliesslich behandle ich die Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück (3.) sowie die Pflicht des Vorkaufs- berechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises (4.). 1. Neues Vertragsverhältnis Nach allgemeinen Ausführungen (A) über das durch die Ausübungserklärung neu zustande gekommene Vertragsverhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtig- ten und dem Vorkaufsbelasteten interessiert einerseits die rechtliche Qualifikati- on dieses neuen Vertragsverhältnisses (B) und andererseits die Frage der Form- bedürftigkeit (C). 1837 Vgl. oben Nr. 372 ff. 895 896 897 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 354 A) Im Allgemeinen Das Vorkaufsrecht beinhaltet die Befugnis des Vorkaufsberechtigten, im Vor- kaufsfall durch einseitige Willenserklärung1838 «das Grundstück zu […] erwer- ben» (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR). Die Ausübungserklärung verschafft dem Vor- kaufsberechtigten noch keine dingliche Berechtigung am Grundstück, sondern verleiht ihm nur – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch auf Über- tragung des Grundstücks.1839 Im Gegenzug schuldet der Vorkaufsberechtigte dem Vorkaufsbelasteten eine Gegenleistung, die sich beim limitierten Vorkaufs- recht anhand des Vorkaufsvertrags selber und beim unlimitierten Vorkaufsrecht anhand des Drittvertrags bestimmt.1840 Durch seine einseitige Willenserklärung bringt der Vorkaufsberechtigte mit anderen Worten ein neues Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem Vorkaufsbelasteten zustande. Es handelt sich um einen Veräusserungsvertrag, welcher das Austauschverhältnis von Grundstück gegen eine – wie auch immer geartete1841 – Gegenleistung zum Inhalt hat.1842 Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts tritt der Vorkaufsberechtigte nicht etwa in den Drittvertrag ein, welcher den Vorkaufsfall ausgelöst hat, sondern begrün- det ein eigenständiges Vertragsverhältnis zum Vorkaufsbelasteten, das neben das Vertragsverhältnis zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritten hin- zutritt.1843 Dies zeigt sich insbesondere beim limitierten Vorkaufsrecht darin, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück zu anderen Bedingungen als der Dritte erwerben kann.1844 Das neu begründete Vertragsverhältnis stellt nach der hier verwendeten Terminologie den Hauptvertrag dar,1845 der dem Optionsver- trag – dem Vorkaufsvertrag – nachgelagert ist,1846 durch diesen aber in einem mehr oder weniger starken Ausmass bereits inhaltlich geprägt wird. 1838 Vgl. oben Nr. 836. 1839 BGE 83 II 12 ff. (17), E. 3; EMERY, Nr. 502; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216e; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 18; MEIER-HAYOZ, BK, N 242 und 262 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 556 und 593; SIMONIUS/SUTTER, N 71 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739; STREBEL, Nr. 1653. 1840 Vgl. unten Nr. 981 ff. 1841 Vgl. unten Nr. 901. 1842 Ein Veräusserungsvertrag zielt darauf ab, das Eigentum an einer Sache dauernd an eine andere Person zu übertragen: SCHMID/STÖCKLI, Nr. 178. 1843 BGE 137 III 293 ff. (296), E. 2.2; MEIER-HAYOZ, BK, N 236 zu Art. 681 ZGB. 1844 Vgl. unten Nr. 995. 1845 Der Hauptvertrag, der durch die rechtswirksame Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommt, ist nicht zu verwechseln mit dem Hauptvertrag, zu dessen Ab- schluss sich die Parteien in einem Vorvertrag verpflichten (vgl. dazu oben Nr. 50), auch wenn für beides dieselbe Terminologie verwendet wird. 1846 Vgl. bereits oben Nr. 80. 898 899 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 355 B) Rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses Der Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht rechtswirksam ausgeübt hat, erlangt nach dem Gesagten einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundstücks.1847 Gemeint ist ein Anspruch auf Übertragung des Grundeigen- tums. Dies ergibt sich daraus, dass der Vorkaufsvertrag – der Optionsvertrag – in den Art. 216 ff. OR geregelt und damit systematisch beim Grundstückkauf angesiedelt ist. Denn auch der Grundstückkaufvertrag verleiht dem Käufer einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums. Im Vorkaufs- fall wird das Vorkaufsrecht damit zum Kaufsrecht.1848 Im Normalfall muss der Vorkaufsberechtigte seine Gegenleistung in Geld er- bringen, sodass das neue Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem Vorkaufsbe- lasteten, der Hauptvertrag,1849 als Grundstückkaufvertrag im Sinn von Art. 184 ff. und 216 ff. OR zu qualifizieren ist.1850 Von diesem Normalfall wird im Rahmen der folgenden Ausführungen grundsätzlich auch ausgegangen. Auf- grund der Regelung von Art. 216d Abs. 3 OR ist es allerdings auch denkbar, dass der Vorkaufsberechtigte eine andere vertretbare Gegenleistung erbringen muss, sodass das Rechtsverhältnis beispielsweise als Tausch- oder als Leibren- tenvertrag zu qualifizieren ist.1851 Während die vom (unlimitiert) Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Gegenleis- tung wegen Art. 216d Abs. 3 OR grundsätzlich davon abhängt, zu welcher Leis- 1847 Vgl. oben Nr. 898. 1848 Vgl. oben Nr. 55 und 749. 1849 Vgl. oben Nr. 80 und 899. 1850 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 119; SCHMID, Neuerungen, S. 82; SIMONIUS/SUTTER, N 70 zu § 11; STREBEL, Nr. 1577. Gemäss den Vertretern der Bedingungstheorie wird durch die Ausübung des Vorkaufsrechts der bisher in der Schwebe stehende Kauf- vertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten wirksam: MEIER-HAYOZ, BK, N 236 zu Art. 681 ZGB. Zur Kritik an der Bedingungstheorie vgl. bereits oben Nr. 73 ff. Nach einer von GIGER vertretenen dritten Auffassung lässt die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten eine durchsetzbare Ver- tragsabschlussobligation entstehen. Zum Abschluss eines verbindlichen Kaufver- trags bedürfe es noch eines beurkundungspflichtigen Konsenses zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten: GIGER, BK, N 158 zu Art. 216 OR und N 19 in fine zu Art. 216d OR. Diese Auffassung ist abzulehnen. Es gibt keinen Grund, warum man die Parteien noch zu diesem weiteren Schritt, dem Beur- kunden des aufgrund der Ausübungserklärung bereits Verbindlichen, anhalten will. Auch das rechtspolitische Postulat nach Schutz des Vorkaufsberechtigten vor einer unbedarften Ausübungserklärung setzt diese Auffassung nicht um: Zwar wird eine öffentliche Beurkundung des Kaufvertrags verlangt. Doch zieht die keiner Form bedürftige Ausübungserklärung bereits eine – im Streitfall gerichtlich durchsetzbare – Vertragsabschlussobligation nach sich. 1851 Vgl. dazu oben Nr. 680 und 684 und unten Nr. 992. 900 901 902 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 356 tung sich der Dritterwerber im Drittvertrag verpflichtet hat, besteht die Leis- tungspflicht des Vorkaufsbelasteten auf alle Fälle in der Übertragung des Grundeigentums. Zur Übertragung des Grundeigentums ist der Vorkaufsbelaste- te selbst dann verpflichtet, wenn der Vorkaufsfall durch ein Rechtsgeschäft ausgelöst wird, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Dies gilt es zu betonen gegenüber einer abweichenden Lehrmeinung, die in einem solchen Fall als Hauptvertrag einzig ein von seiner rechtlichen Qualifikation her mit dem Drittvertrag identisches Vertragsverhältnis annimmt.1852 Begründet wird diese abweichende Lehrmeinung damit, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu denselben Bedingungen erwerben kann bzw. muss wie der Dritte. Dem ist aber erstens entgegenzuhalten, dass grundsätzlich nur der unlimitiert Vorkaufsberechtigte zu den Bedingungen des Drittvertrags erwirbt, nicht aber der limitiert Vorkaufsberechtigte.1853 Zweitens bezieht sich diese Regelung nur auf die vom Vorkaufsberechtigten zu erbringende Gegen- leistung, nicht aber auf die vom Vorkaufsbelasteten geschuldete Leistung. Und drittens stösst die abweichende Lehrmeinung dort an ihre Grenzen, wo der Vor- kaufsfall in der Einräumung einer Grunddienstbarkeit zugunsten eines Dritten besteht, namentlich in der Begründung einer Überbaurechtsdienstbarkeit.1854 Eine solche Grunddienstbarkeit kann zugunsten des Vorkaufsberechtigten man- gels eines eigenen Nachbargrundstücks gar nicht begründet werden. Für die Vertreter der Bedingungstheorie dürfte es ohnehin eine Selbstverständ- lichkeit darstellen, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtig- ten und dem Vorkaufsbelasteten nach der Ausübung des Vorkaufsrechts als Grundstückkaufvertrag zu qualifizieren ist: Denn nach dieser Auffassung wird bereits mit dem Vorkaufsvertrag ein Grundstückkaufvertrag abgeschlossen, der vorerst allerdings noch unter einer doppelten Suspensivbedingung steht, dass nämlich erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht rechtzeitig ausübt.1855 Der Eintritt des Vorkaufsfalls – beruhe dieser nun auf einem Kaufvertrag oder auf einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, – und die Ausübung des Vorkaufs- rechts können nicht zu einer nachträglichen Abänderung der rechtlichen Quali- fikation dieses Vertragsverhältnisses zwischen dem Vorkaufsberechtigten und 1852 SPIRO, S. 1224 Fn. 27; STREBEL, Nr. 296, betreffend einen Vorvertrag, und Nr. 404, betreffend einen Baurechtsvertrag; WYSS/KÖCHLI, Nr. 42, betreffend den Verkauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft. Gleich wie hier dagegen BÄR, S. 99, der allerdings beim Abschluss eines selbständigen und dauernden Baurechtsvertrags den Vorkaufsfall ausschliesst. Der vorliegend vertretene Standpunkt wird von STREBEL, Nr. 403, zwar für den Baurechtsvertrag angedacht, in der Folge jedoch verworfen. 1853 Vgl. unten Nr. 908 ff. 1854 Vgl. oben Nr. 706 f. 1855 Vgl. oben Nr. 65. 903 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 357 dem Vorkaufsbelasteten führen. An ihre Grenzen stösst die Bedingungstheorie allerdings dort, wo die Gegenleistung des Dritterwerbers in einer anderen ver- tretbaren Leistung als Geld besteht, die nach Art. 216d Abs. 3 OR grundsätzlich ebenso für den (unlimitiert) Vorkaufsberechtigten massgebend ist. Denn für die rechtliche Qualifikation eines Vertrags als Kaufvertrag ist es unerlässliche Vo- raussetzung, dass die Leistung des Käufers in Geld erfolgt.1856 Die hier vertretene Auffassung lässt sich noch besser mit der Begründungsthe- orie in Einklang bringen. Nach dieser Theorie wird dem Vorkaufsberechtigten mit dem Vorkaufsvertrag das Gestaltungsrecht eingeräumt, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Vertrag zu begründen, der ihm einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums verleiht.1857 Ob der Vorkaufsfall nun auf einem Kaufver- trag oder auf einem Rechtsgeschäft beruht, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, spielt für den Vorkaufsberechtigten keine Rolle: Hier wie dort erlangt er durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts ein und denselben obliga- torischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums. Was hingegen die vom ihm zu erbringende Gegenleistung anbelangt, so bestimmt sich diese – jedenfalls beim unlimitierten Vorkaufsrecht – grundsätzlich nach der vom Drit- terwerber gemäss dem Drittvertrag geschuldeten Gegenleistung. C) Zur Frage der Formbedürftigkeit Den Hauptvertrag, in der Regel eben ein Grundstückkaufvertrag,1858 bringt der Vorkaufsberechtigte durch seine Ausübungserklärung, also durch eine einseitige Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zustande. Die Ausübungs- erklärung kann nach dem Gesagten formfrei erfolgen.1859 Eine nachträgliche öffentliche Beurkundung des neuen Vertragsverhältnisses kommt in der Praxis häufig vor. Sie ist indes grundsätzlich nicht erforderlich.1860 Allerdings schadet sie auch nichts.1861 Das Bundesgericht verlangt jedoch eine öffentliche Beurkundung, soweit die Parteien nach der Ausübungserklärung wesentliche ergänzende Vertragsbe- stimmungen vereinbaren.1862 Dies ist namentlich der Fall, wenn die Parteien nachträglich die Übernahme von Grundpfandschulden regeln.1863 Dogmatisch 1856 Vgl. bereits oben Nr. 638. 1857 Vgl. oben Nr. 67 und 900 f. 1858 Vgl. oben Nr. 901. 1859 Vgl. oben Nr. 832. 1860 BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b; zustimmend auch LIVER, ZBJV 1965, S. 397. 1861 Vgl. oben Nr. 376. 1862 BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b; MEIER-HAYOZ, BK, N 244 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 427 Fn. 521. 1863 Vgl. unten Nr. 1006. 904 905 906 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 358 hat man es meines Erachtens mit einer Vertragsänderung im Sinn von Art. 12 OR zu tun. Daher ist die Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung gerecht- fertigt, soweit der Hauptvertrag auf einem limitierten Vorkaufsrecht beruht (vgl. Art. 216 Abs. 2 OR). Ist dagegen der Hauptvertrag gestützt auf ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zustande gekommen, muss die einfache Schriftlichkeit für nach- trägliche Vertragsergänzungen genügen (vgl. Art. 216 Abs. 3 OR). 2. Rechtsgrundlage des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms Ganz allgemein ergibt sich das Rechte- und Pflichtenprogramm von Vertrags- parteien primär aus dem Vertrag selber und subsidiär – soweit der Vertrag nichts anordnet – aus dem dispositiven Gesetzesrecht. Im Zusammenhang mit dem durch die Ausübungserklärung zustande gekommenen neuen Vertragsverhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten stellen sich zwei Fragen: Welches ist die massgebliche Vertragsgrundlage zur primären Bestimmung des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms (A)? Und wie ist diese massgebliche Vertragsgrundlage auszulegen (B)? A) Massgebliche Vertragsgrundlage Nach allgemeinen Ausführungen (a) gilt es meines Erachtens zu differenzieren zwischen dem unlimitierten (b) und dem limitierten Vorkaufsrecht (c). a) Im Allgemeinen Sieht der Vorkaufsvertrag nichts anderes vor, so kann der Vorkaufsberechtigte nach Art. 216d Abs. 3 OR «das Grundstück zu den Bedingungen erwerben, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat». Diese Bestimmung sieht folgen- de Stufenordnung zur Bestimmung des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten vor: Primär erwirbt der Vorkaufsberechtigte das Grundstück nach den Bestimmungen des Vorkaufsvertrags. Sieht dieser Vertrag nichts anderes vor, kann der Vorkaufsbe- rechtigte das Grundstück sekundär zu den Bedingungen erwerben, die der Ver- käufer mit dem Dritten vereinbart hat.1864 An dritter Stelle bestimmt sich das Rechte- und Pflichtenprogramm nach dem dispositiven Gesetzesrecht. 1864 BRÜCKNER, Nr. 119; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d, der allerdings mit Blick auf die ratio legis von Art. 216d Abs. 3 OR Gerichtsstands- und Schiedsklauseln des Drittvertrags ausnehmen will; EMERY, Nr. 497; REY, ZSR 1994, S. 60; SIMONIUS/SUTTER, N 70 zu § 11; STREBEL, Nr. 1577; so bereits auch unter der Gel- tung des alten Rechts MEIER-HAYOZ, BK, N 239 zu Art. 681 ZGB. 907 908 909 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 359 Vom Gesetzeswortlaut von Art. 216d Abs. 3 OR nicht erfasst ist der Fall, in dem der Vorkaufsvertrag gewisse, aber nicht alle Punkte des Hauptvertrags regelt. In einem solchen Fall ist gemäss einer Zustimmung verdienenden Auffassung der Rekurs auf den Drittvertrag ausgeschlossen, wenn die Regelung im Vorkaufs- vertrag abschliessend zu verstehen ist. Ein Rückgriff auf den möglicherweise ganz anders konzipierten Drittvertrag rechtfertigt sich diesfalls nicht.1865 Regelt der abschliessende Vorkaufsvertrag eine Frage nicht, gelangt bereits an zweiter Stelle das dispositive Gesetzesrecht zur Anwendung. Nur wenn der Vorkaufsvertrag keine abschliessende Regelung darstellt, ge- langen die Bestimmungen des Drittvertrags subsidiär zur Anwendung. Massge- bend sind dann grundsätzlich sämtliche Abreden des Drittvertrags. Vorbehalten bleibt jedoch der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB): Klauseln des Drittvertrags, die nur dann Geltung haben sollen, falls das Vorkaufsrecht ausge- übt wird, oder die sonst in rechtsmissbräuchlicher Absicht einzig deswegen formuliert worden sind, um den Vorkaufsberechtigten von der Ausübung des Vorkaufsrechts abzuhalten, dürfen keine Geltung für sich beanspruchen.1866 Besteht der Drittvertrag nicht in einem öffentlich beurkundeten Grundstück- kaufvertrag, sondern in einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommt (vgl. Art. 216c Abs. 1 OR in fine), so darf der Rückgriff auf diesen Vertrag – soweit er nach dem Gesagten überhaupt in Betracht fällt – nicht unbesehen erfolgen. Art. 216d Abs. 3 OR ist auf solche Fälle nicht zugeschnit- ten und kann nur analog zur Anwendung gelangen. In einem solchen Fall muss im Rahmen einer richterlichen Lückenfüllung mittels einer wertenden Betrach- tungsweise entschieden werden, welche Bestimmungen des Drittvertrags – al- lenfalls auch in modifizierter Weise – in den Hauptvertrag übernommen werden können.1867 b) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht Kommt der Hauptvertrag gestützt auf ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zustande, sind für das Rechte- und Pflichtenprogramm nach dem Gesagten primär die Bestimmungen des Vorkaufsvertrags massgebend.1868 Der vorgelagerte Opti- onsvertrag, der Vorkaufsvertrag, kann mit anderen Worten bereits die Rechte 1865 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 6.1; BRÜCKNER, Nr. 120; CR OR I- FOËX, N 16 zu Art. 216d. Andere Autoren hingegen wollen die Bestimmungen des Drittvertrags heranziehen unbesehen der Frage, ob der Vorkaufsvertrag eine ab- schliessende Regelung enthält: MEIER-HAYOZ, BK, N 239 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 116. 1866 Siehe auch FOËX, Not@lex 2010, S. 89; STREBEL, Nr. 235 ff.; VISCHER, S. 87. 1867 Siehe CR OR I-FOËX, N 18 zu Art. 216d; WYSS/KÖCHLI, Nr. 37 ff.; vgl. auch VISCHER, S. 86 f. 1868 Vgl. oben Nr. 909. 910 911 912 913 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 360 und Pflichten der Parteien aus dem nachgelagerten Hauptvertrag festlegen. Da der unlimitierte Vorkaufsvertrag den Kaufpreis, den der Vorkaufsberechtigte für den Erwerb des Grundstücks zu entrichten hat, nicht im Voraus bestimmt,1869 ist auf alle Fälle ein Rekurs auf den Drittvertrag notwendig. Deswegen kann der unlimitierte Vorkaufsvertrag nicht als abschliessende vertragliche Regelung gelten. Soweit die Parteien im Vorkaufsvertrag die Vertragsmodalitäten des Hauptver- trags nicht geregelt haben, richtet sich das neue Rechte- und Pflichtenprogramm des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsbelasteten sekundär nach den im Drittvertrag vereinbarten Bedingungen.1870 Diesfalls gilt beispielsweise eine im Drittvertrag vereinbarte interne Schuldübernahme nach Art. 175 Abs. 1 OR auch für den Vorkaufsberechtigten.1871 Soweit weder dem Vorkaufsvertrag noch dem Drittvertrag eine Regelung entnommen werden kann, gelangt subsidiär das dis- positive Gesetzesrecht zur Anwendung.1872 c) Beim limitierten Vorkaufsrecht Kommt der Hauptvertrag gestützt auf ein limitiertes Vorkaufsrecht zustande, so richtet sich das neue Rechte- und Pflichtenprogramm des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsbelasteten wiederum primär nach den Bestimmungen des Vor- kaufsvertrags.1873 Nach der hier vertretenen Auffassung ist der limitierte Vor- kaufsvertrag jedoch vermutungsweise als abschliessende vertragliche Rege- lung zu verstehen.1874 Indem die Parteien im Vorkaufsvertrag einen Preis für 1869 Vgl. oben Nr. 270. 1870 EMERY, Nr. 498; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d; MEIER-HAYOZ, BK, N 248 zu Art. 681 ZGB; VISCHER, S. 84; ferner GIGER, BK, N 23 zu Art. 216d OR, der den «personengebundene[n] Vertragsinhalt» des Drittvertrags ausnimmt. Vgl. oben Nr. 909. 1871 Dies verkennt das Bundesgericht in BGE 134 III 597 ff. (605 ff.), E. 3.4.3, wo die ausübenden Vorkaufsberechtigten zugleich Gläubiger der vom Dritten im Drittver- trag intern übernommenen Schuld waren. Das Bundesgericht hält lediglich fest, dass die Gläubiger das Angebot zur externen Schuldübernahme im Sinn von Art. 176 Abs. 3 OR nicht angenommen haben. Es übersieht jedoch, dass die Gläubiger durch die Ausübung ihres unlimitierten Vorkaufsrechts gestützt auf Art. 216d Abs. 3 OR ihrerseits gegenüber dem Vorkaufsbelasteten die Verpflichtung zur in- ternen Schuldübernahme eingegangen sind. Im Ergebnis hätte die Forderung der Gläubiger durch Vereinigung im Sinn von Art. 118 Abs. 1 OR erlöschen müssen. 1872 STREBEL, Nr. 1578. Vgl. oben Nr. 909. 1873 Vgl. oben Nr. 909. 1874 So wohl auch GIGER, BK, N 88 zu Art. 216 OR. Teilweise abweichend BRÜCKNER, Nr. 120, und BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 6.1, die nur dann von ei- ner abschliessenden vertraglichen Regelung ausgehen, wenn im Vorkaufsvertrag der «wesentliche Inhalt des Grundstückkaufs mit ortsüblicher Vollständigkeit aus- 914 915 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 361 den Grundstückserwerb im Vorkaufsfall vereinbaren, legen sie ihrem Vertrag grundsätzlich ein eigenes Wertgefügte zugrunde, das für den Hauptvertrag gel- ten soll.1875 Es geht nun nicht an, dass dieses Wertgefüge durch Bedingungen, die der Vorkaufsbelastete mit dem Dritten im Drittvertrag – ohne Beteiligung des Vorkaufsberechtigten – vereinbart hat, durcheinander gebracht wird, bei- spielsweise durch eine Wegbedingung der Sachgewährleistung.1876 Der Vor- kaufsberechtigte muss sich solche nachteiligen Vertragsmodalitäten des Dritt- vertrags nicht entgegenhalten lassen, ebenso wenig wie er von vorteilhaften Vertragsbedingungen des Drittvertrags profitieren kann. Soweit der Vorkaufs- vertrag einen Punkt des Hauptvertrags nicht regelt, gelangt mit anderen Worten nicht die Regelung des Drittvertrags zur Anwendung, sondern das dispositive Gesetzesrecht.1877 Dieser Umstand verlangt vom umsichtigen Notar, dass er den Parteien dazu rät, gewisse Modalitäten des Hauptvertrags, wie die Sachgewähr- leistung, die Zahlungsmodalitäten oder den Besitzesantritt, bereits im limitierten Vorkaufsvertrag zu regeln. Allerdings besteht nach der hier vertretenen Auffassung nur eine Vermutung dafür, dass der limitierte Vorkaufsvertrag als abschliessende Regelung zu ver- stehen ist. Diese Vermutung ist namentlich dann widerlegt, wenn der limitierte Vorkaufsvertrag den Kaufpreis in Abhängigkeit des Drittvertrags festlegt.1878 Dadurch wird erkennbar auf das Wertgefüge des Drittvertrags Bezug genom- men, weshalb sich die subsidiäre Anwendung der dort enthaltenen Vertragsmo- dalitäten rechtfertigt. B) Auslegung der massgeblichen Vertragsgrundlage Die soeben umschriebene Rechtslage, wonach sich das Rechte- und Pflichten- programm des Hauptvertrags primär aus den Bestimmungen des Vorkaufsver- trags und – gegebenenfalls – subsidiär aus den Bestimmungen des Drittvertrags ergibt, zeitigt Besonderheiten bei der Auslegung der massgeblichen Vertrags- grundlage. Geht es um die Auslegung von Bestimmungen des Vorkaufsvertrags, gilt es, primär den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien des Vorkaufsver- formuliert» wurde. In der zitierten Erwägung erachtet das Bundesgericht allerdings den konkreten Vorkaufsvertrag, der das Vorkaufsobjekt und die Parteien bezeich- net, den Kaufpreis bestimmt, die Dauer des Vorkaufsrechts festlegt und eine Vor- merkungsklausel enthält, bereits als «umfassende Regelung», wobei aus dieser und den folgenden Erwägungen nicht erhellt, ob das Gericht dies mit einer «abschlies- senden vertraglichen Regelung» gleichsetzt. 1875 Vgl. oben Nr. 276 f. 1876 Vgl. auch unten Nr. 978. 1877 Vgl. oben Nr. 910. 1878 Vgl. oben Nr. 277. 916 917 918 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 362 trags festzustellen (subjektive Auslegung). Soweit ein solcher übereinstimmen- der Wille nicht feststellbar ist, müssen die Bestimmungen nach dem Vertrauens- prinzip ausgelegt werden. Massgebend ist danach, «was vernünftig und redlich (korrekt) handelnde Parteien unter den gegebenen (auch persönlichen) Umstän- den durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhal- ten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden» (objektive Auslegung).1879 Dies gilt nicht nur dann, wenn sich noch immer die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags bzw. deren Universalsukzessoren gegenüberstehen, sondern auch dann, wenn das Vorkaufsrecht an einen Dritten abgetreten worden ist. Denn der Zessionar erwirbt das Recht genau so, wie es von den Parteien des Vorkaufsvertrags ausgestaltet worden ist.1880 Daran ändert auch eine allfällige Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch nichts.1881 Geht es um die Auslegung von Bestimmungen des Drittvertrags, die in den Hauptvertrag übernommen werden sollen, so ergibt sich die Besonderheit, dass es um die Auslegung von Vertragsbestimmungen geht, die nicht von den sie betreffenden Parteien vereinbart wurden: Partei des Drittvertrags ist zwar der Vorkaufsbelastete, nicht aber auch der Vorkaufsberechtigte. Der Vorkaufsbe- rechtigte muss sich mit anderen Worten im Hauptvertrag Vertragsbestimmungen entgegenhalten lassen, die er nicht vereinbart hat. Dies führt meines Erachtens dazu, dass die subjektive Auslegung grundsätzlich ausscheidet, es sei denn, der Vorkaufsberechtigte habe den wirklichen Willen der Parteien des Drittvertrags gekannt. Es geht nicht an, dass sich der Vorkaufsberechtigte einen Willen der Parteien des Drittvertrags entgegenhalten muss, von dem er keine Kenntnis hat.1882 Massgebend ist stattdessen die objektive Auslegung. Im Rahmen dieser Auslegung nach dem Vertrauensprinzip muss meines Erachtens darauf abgestellt werden, wie der Vorkaufsbelastete und der Vorkaufsberechtigte (und nicht etwa der Dritte) als vernünftig und redlich (korrekt) handelnde Parteien unter den gegebenen (auch persönlichen) Umständen die im Drittvertrag verwendeten Worte zu verstehen hatten.1883 Dies kann dazu führen, dass die objektive Ausle- gung der Bestimmungen des Drittvertrags, die in den Hauptvertrag übernommen werden, zu einem anderen Ergebnis führt, als wenn eine objektive Auslegung dieser Bestimmungen im Rahmen des Drittvertrags (zwischen dem Vorkaufsbe- lasteten und dem Dritten) selbst vorgenommen würde. Nicht öffentlich beurkun- dete Nebenabreden des Drittvertrags, von denen der Vorkaufsberechtigte keine 1879 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1200 f.; ähnlich BGE 129 III 118 ff. (122), E. 2.5. 1880 Vgl. oben Nr. 308. 1881 Vgl. oben Nr. 433 in fine. 1882 A.M. BGE 82 II 576 ff. (585), E. 6. 1883 Ähnlich GIGER, BK, N 160 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 240 zu Art. 681 ZGB; VISCHER, S. 85. 919 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 363 Kenntnis hat, können für den Hauptvertrag keine Rolle spielen.1884 Dies kann sich nicht nur zum Vorteil, sondern auch zum Nachteil des Vorkaufsberechtig- ten auswirken, insbesondere wenn man sich vergegenwärtigt, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich Zusicherungen von Eigen- schaften des verkauften Grundstücks nicht öffentlich beurkundet werden müs- sen.1885 Hat der Vorkaufsbelastete dem Drittkäufer allerdings Zusicherungen über das Grundstück abgegeben, so ist er – soweit der Vorkaufsvertrag nicht als abschliessende Regelung zu betrachten ist – nach der hier vertretenen Auffas- sung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten zur diesbezüglichen Aufklärung verpflichtet, sodass dieser davon Kenntnis erlangt, damit die Zusicherung auch für den Hauptvertrag gilt. Unterlässt der Vorkaufsbelastete diese Aufklärung, begeht er eine positive Verletzung des Vorkaufsvertrags.1886 3. Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück Der Hauptvertrag ist nach dem Gesagten regelmässig als Grundstückkaufvertrag zu qualifizieren.1887 Von diesem Normalfall wird im Folgenden ausgegangen. Somit ist der Vorkaufsbelastete als Verkäufer gemäss Art. 216 Abs. 1 i.V.m. Art. 184 Abs. 1 OR verpflichtet, dem Vorkaufsberechtigten als Käufer das Ei- gentum am Grundstück zu verschaffen. Auch trifft ihn eine Besitzesverschaf- fungspflicht. Die Besitzesübertragung erfolgt durch die Einräumung der tatsäch- lichen Gewalt über das Grundstück (Art. 919 Abs. 1 ZGB), was bei überbauten Grundstücken regelmässig durch Übergabe der Schlüssel geschieht (Art. 922 Abs. 1 ZGB).1888 Weil die Besitzesübertragung bei Grundstückkäufen eine un- tergeordnete Rolle spielt,1889 wird sie im Rahmen der nachfolgenden Ausfüh- rungen ausser Acht gelassen. Nach Ausführungen zur Eigentumsverschaffungspflicht des Vorkaufsbelasteten (A) bedarf die Frage, welches Grundstück den Kaufgegenstand bildet (B), einer näheren Betrachtung. Schliesslich interessiert die Rechts- und Sachgewährleis- tungspflicht des Vorkaufsbelasteten (C). 1884 Zutreffend CR OR I-FOËX, N 17 zu Art. 216d; a.M. BGE 82 II 576 ff. (582), E. 2; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a. 1885 Vgl. dazu BGE 73 II 218 ff. (220), E. 1; 63 II 77 ff. (79), E. 3. 1886 Vgl. bereits oben Nr. 776. 1887 Vgl. oben Nr. 901. 1888 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 627. 1889 SCHNYDER, Nr. 2. 920 921 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 364 A) Die Eigentumsverschaffungspflicht a) Im Allgemeinen Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts fällt dem Vorkaufsberechtigten das Ei- gentum am Grundstück nicht ipso iure zu.1890 Vielmehr erlangt er nach dem Gesagten vorerst bloss – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch gegen den Vorkaufsbelasteten auf Übertragung des Grundeigentums.1891 Dieser Anspruch verjährt nach Art. 127 i.V.m. 130 Abs. 1 OR in zehn Jahren ab Fällig- keit.1892 Der Vorkaufsbelastete kommt seiner Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung nach, indem er den Vorkaufsberechtigten als neuen Eigentümer des Grundstücks beim Grundbuchamt schriftlich anmeldet (Art. 963 Abs. 1 ZGB).1893 Als Ausweise über den Rechtsgrund dienen dem Vorkaufsbelasteten gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. d GBV der Drittvertrag, die Ausübungserklärung des Vorkaufsbe- rechtigten und – bei einem nicht vorgemerkten rechtsgeschäftlichen Vorkaufs- recht – der Vorkaufsvertrag.1894 Nach der hier vertretenen Auffassung ist aller- dings der Nachweis einer schriftlichen Ausübungserklärung nicht erforderlich. Liegt keine schriftliche Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten vor, so genügt es auch, wenn der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Grundbuchamt im Rahmen seiner schriftlichen Anmeldung erklärt, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht fristgerecht ausgeübt hat.1895 b) Vollstreckung der Eigentumsverschaffungspflicht Weigert sich der Vorkaufsbelastete, den Vorkaufsberechtigten als neuen Eigen- tümer beim Grundbuchamt anzumelden, so kann dieser gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums klagen.1896 Dieser Gestaltungsklage ist indes nur dann Erfolg beschieden, wenn der Vorkaufsbelas- tete seine Weigerung, die Grundbuchanmeldung vorzunehmen, nicht rechtferti- gen kann. Gerechtfertigt ist seine Weigerung namentlich dann, wenn ihm die 1890 Missverständlich GIGER, BK, N 84 zu Art. 216 OR. 1891 Vgl. oben Nr. 898. 1892 ZWR 25/1991, S. 360 ff (362), E. 3d (Walliser Kantonsgericht). 1893 BGE 90 II 135 ff. (137 f.), E. 2; MEIER-HAYOZ, BK, N 243 zu Art. 681 ZGB; PFÄFFLI/BYLAND, Jusletter 2010, Nr. 26 ff.; vgl. auch EMERY, Nr. 502; MÜLLER, S. 228 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 71 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1740; STREBEL, Nr. 1353 f. und 1653 f. 1894 Vgl. auch BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b. 1895 Vgl. oben Nr. 833. 1896 BGE 85 II 474 ff. (487), E. 5; EMERY, Nr. 502; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216e; MEIER-HAYOZ, BK, N 246 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 71 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1740; STREBEL, Nr. 1356. 922 923 924 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 365 Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach Art. 82 OR zusteht.1897 Sofern der Vorkaufsbelastete nicht zur Vorleistung verpflichtet ist, muss der Vorkaufsbe- rechtigte für ein erfolgreiches Vorgehen nach Art. 665 Abs. 1 ZGB mit anderen Worten den Kaufpreis bezahlt oder dessen Bezahlung zumindest angeboten haben.1898 Hat er die Bezahlung nicht zumindest angeboten, steht dem Vorkaufsberechtig- ten immerhin die Erfüllungsklage nach Art. 97 OR zur Verfügung. Es handelt sich dabei um eine Leistungsklage auf Abgabe einer Willenserklärung durch den Vorkaufsbelasteten, also auf Abgabe der Grundbuchanmeldung, Zug um Zug gegen Bezahlung des Kaufpreises durch den Vorkaufsberechtigten.1899 Gemäss Art. 344 Abs. 2 ZPO wird der Richter – im Fall der Gutheissung dieser Erfül- lungsklage – das zuständige Grundbuchamt anweisen, den Vorkaufsberechtigten als neuen Eigentümer im Grundbuch einzutragen, sobald dieser den Nachweis der Zahlung erbracht hat.1900 Der nicht vorgemerkte Vorkaufsberechtigte kann vorgängig zur Einleitung des Hauptprozesses – sei es nun eine Gestaltungsklage nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder eine Erfüllungsklage nach Art. 97 OR – zur Sicherung seines Eigentums- verschaffungsanspruchs eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB für das Grundstück erwirken.1901 Ohne diese Verfügungsbeschrän- kung kann er seinen Anspruch gegenüber dem Vorkaufsbelasteten nicht mehr real durchsetzen, wenn dieser bereits den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt angemeldet hat.1902 Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht fehlt es hingegen grundsätzlich an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse für den Erlass einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, da der Vorkaufsberechtigte durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts ausreichen- den Schutz erfährt.1903 Hat der Vorkaufsbelastete den Dritten bereits als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet, so muss der Vorkaufsberechtigte auch diesen ins Recht fassen.1904 1897 BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 6 zu Art. 665. 1898 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2210. 1899 Vgl. BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.4. Zum Ganzen STREBEL, Nr. 1358 f. und 1363 f.; siehe auch BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 13 in fine zu Art. 665; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 849c; STEINAUER, droits réels, Nr. 1555a. 1900 STAEHELIN, ZPO Komm., N 12 zu Art. 344, mit Hinweis auf BGE 85 II 474 ff. (487), E. 5. 1901 RUBIDO, Nr. 595 in fine; SCHMID, Neuerungen, S. 82. Vgl. bereits oben Nr. 465. 1902 Siehe dazu unten Nr. 1020 f. 1903 Vgl. bereits oben Nr. 457 in fine. 1904 Siehe dazu unten Nr. 1022 ff. 925 926 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 366 B) Das Grundstück als Kaufgegenstand Im Folgenden setze ich mich mit der Frage auseinander, welches Grundstück den Kaufgegenstand des Hauptvertrags bildet. Auszugehen ist vom Normalfall (a). Anschliessend behandle ich die Sonderfälle des Mengenkaufs (b), des Vor- kaufs an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks (c) und des Teil- verkaufs (d). a) Im Normalfall Im Normalfall ist das Grundstück, welches der Vorkaufsbelastete im Drittver- trag veräussert, identisch mit dem Vorkaufsobjekt.1905 In diesem Fall zielt der Anspruch des Vorkaufsberechtigten, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat, auf die Übertragung des Eigentums an diesem Grundstück ab. Der Kaufgegenstand des Drittvertrags ist mit anderen Worten identisch mit dem Kaufgegenstand des Hauptvertrags. Unterschiede können allerdings bezüglich der geschuldeten Spezieseigenschaften des Grundstücks bestehen: Ein Grundstückkauf stellt grundsätzlich einen Spezieskauf dar. Das heisst, das geschuldete Grundstück wird von den Parteien individuell und konkret bestimmt durch besondere Kennzeichnung, insbesondere durch seine Lage und den Grenzverlauf.1906 Die Parteien können das geschuldete Grundstück aber auch durch weitere Spezieseigenschaften individualisieren, namentlich durch die bauliche Ausgestaltung oder den obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand daran.1907 Die Vereinbarung solcher Spezieseigenschaften kann den allgemeinen vertraglichen Grundsätzen folgend ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR). Im Zusammenhang mit einem Vorkaufsrecht stellt sich nun die Frage, welche bauliche Ausgestaltung und welchen obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand das Grundstück aufweisen soll bzw. darf, auf dessen Erwerb der Vorkaufsberechtigte durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt. Diese Frage ist nach der hier vertrete- nen Auffassung unterschiedlich zu beantworten, je nachdem welches Vorkaufs- recht zur Diskussion steht: – Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht entspricht es dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsbe- rechtigte das Grundstück im Vorkaufsfall so soll erwerben können, wie es sich dannzumal präsentiert, also in jener baulichen Ausgestaltung und mit 1905 Zum Vorkaufsobjekt siehe oben Nr. 501 ff. 1906 KOLLER, OR AT, N 120 zu § 2; DERSELBE, ZBGR 1997, S. 1; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 97; WEBER, BK, N 12 zu Art. 71 OR. 1907 Vgl. WEBER, BK, N 12 zu Art. 71 OR: Kennzeichnung durch «Rechte am Leis- tungsobjekt». 927 928 929 930 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 367 jenem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand, die es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist.1908 – Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht legen die Parteien des Vorkaufsver- trags den Kaufpreis für den Erwerb des Grundstücks bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags fest. Dies erfolgt vor dem Hinter- grund der baulichen Ausgestaltung und des obligatorischen und dinglichen Rechtsbestands des Grundstücks im damaligen Zeitpunkt. Daher entspricht es ihrem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück im Vorkaufsfall in jener baulichen Ausgestaltung und mit je- nem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand soll erwerben können, die es bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufge- wiesen hat.1909 Vorbehalten bleiben die zeitlich befristeten Rechte und Las- ten, bei denen der Vorkaufsberechtigte damit rechnen musste, dass sie im Zeitpunkt seiner Ausübungserklärung allenfalls nicht mehr existieren. b) Zum Sonderfall des Mengenkaufs Aufgrund der Privatautonomie steht es dem Vorkaufsbelasteten frei, im Drittver- trag nicht nur das mit dem Vorkaufsrecht belastete Grundstück zu veräussern, sondern noch weitere Gegenstände – seien dies zusätzliche Grundstücke, Fahr- nis oder andere Kaufobjekte. In diesem Fall hat man es mit einem sogenannten Mengenkauf zu tun.1910 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so bildet auch beim Mengenkauf einzig das Vorkaufsobjekt den Kaufgegenstand des zustande gekommenen Grundstückkaufvertrags zwischen dem Vorkaufsbe- rechtigten und dem Vorkaufsbelasteten.1911 An den weiteren Gegenständen er- langt der Vorkaufsberechtigte keinen Anspruch auf Eigentumsübertragung. Für den Vorkaufsbelasteten resultiert daraus unter Umständen das Problem, dass er die weiteren Gegenstände nicht oder nur noch zu schlechteren Bedingungen veräussern kann. Der Dritte wird sich regelmässig vom Vertrag lossagen kön- nen, wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt und die Eigen- tumsübertragung am Vorkaufsobjekt durchsetzt.1912 Und Vierte sind womöglich nicht interessiert am Erwerb dieser weiteren Gegenstände alleine ohne das Vor- kaufsobjekt. Namhafte Autoren postulieren für diesen Fall die analoge Anwen- 1908 Vgl. bereits oben Nr. 270 und 277. Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 73 in fine zu § 11. 1909 Vgl. bereits oben Nr. 276. Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 279 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11; STREBEL, Nr. 1412 und 1584. 1910 Zum Mengenkauf vgl. bereits oben Nr. 592. 1911 Zur Kaufpreisbestimmung in diesem Fall bei der Ausübung eines unlimitierten Vorkaufsrechts siehe unten Nr. 987 ff. 1912 Siehe dazu auch unten Nr. 1047. 931 932 933 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 368 dung des deutschen § 467 BGB, der § 508 aBGB entspricht.1913 Nach Satz 2 dieses Paragraphen kann der Vorkaufsbelastete beim Mengenkauf verlangen, «dass der Vorkauf auf alle Sachen erstreckt wird, die nicht ohne Nachteil für ihn getrennt werden können». Macht der Vorkaufsbelastete von diesem Recht Ge- brauch, steht der Vorkaufsberechtigte vor der Wahl, entweder sämtliche Kauf- gegenstände oder gar keinen zu erwerben.1914 Meines Erachtens ist diese Lösung – jedenfalls für das rechtsgeschäftliche Vor- kaufsrecht – nicht sachgerecht und ihre Übernahme ins schweizerische Recht abzulehnen:1915 Im Vorkaufsvertrag können der Vorkaufsberechtigte und der Vorkaufsbelastete den Umfang der Vorkaufsberechtigung parteiautonom festle- gen. Will der Vorkaufsbelastete beispielsweise eine Zerstückelung zweier for- mell eigenständiger, aber materiell zusammengehöriger Grundstücke verhin- dern, muss er darauf achten, dass er dem Vorkaufsberechtigten nur ein Vor- kaufsrecht einräumt, welches beide Grundstücke zusammen umfasst. Unterlässt er dies, so hat er die Folgen davon selber zu tragen. Es widerspricht dem Grund- satz «pacta sunt servanda», wenn der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtig- ten mittels eines Mengenverkaufs dazu anhalten kann, für den Fall der Aus- übung seines Vorkaufsrechts mehr erwerben zu müssen, als im Vorkaufsvertrag vereinbart wurde. Diese Problematik zeigt sich insbesondere bei einem Vor- kaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks, wo sich die Sachlage analog zum Mengenkauf gestaltet.1916 Hier haben die Parteien des Vorkaufsvertrags das Vorkaufsrecht ja explizit auf einen Teil der Grundstücksfläche beschränkt. Dies wird in der Regel sachliche Gründe gehabt haben, beispielsweise den Grund, dass der Vorkaufsberechtigte nur am Erwerb einer bestimmten Fläche interes- siert ist. Wenn nun der Vorkaufsbelastete das ganze Grundstück veräussert, soll er vom Vorkaufsberechtigten, der sein auf einen Realteil des Grundstücks be- schränktes Vorkaufsrecht ausübt, nicht verlangen können, entweder das ganze Grundstück oder gar nichts zu erwerben mit dem Hinweis darauf, dass beim Erwerb nur des vorkaufsbelasteten Realteils des Grundstücks die restliche Grundstücksfläche nur noch zu ungünstigeren Bedingungen veräussert werden könne. Dies würde ja gerade der Intention des Vorkaufsvertrags zuwiderlaufen, wo das Vorkaufsrecht bewusst nur auf eine Teilfläche des Grundstücks festge- legt worden ist. 1913 MEIER-HAYOZ, BK, N 148 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 281 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 83 f.; STREBEL, Nr. 1388; ähnlich auch RUBIDO, Nr. 322 f. und 456 ff. 1914 Siehe WESTERMANN, MünchK, N 1 zu § 467 BGB; SOERGEL/WERTENBRUCH, N 8 zu § 467 BGB. 1915 Kritisch auch FOËX, Not@lex 2010, S. 90. 1916 Vgl. bereits oben Nr. 594 und sogleich unten Nr. 935. 934 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 369 c) Zum Sonderfall des Vorkaufsrechts an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks Es ist bereits ausgeführt worden, dass das Vorkaufsrecht auch an einem Realteil oder an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks begründet werden kann.1917 Verkauft der Vorkaufsbelastete in der Folge das ganze Grundstück an einen Dritten, ist diese Sachlage vergleichbar mit dem zuvor behandelten Men- genkauf.1918 Der Vorkaufsberechtigte erlangt durch die Ausübung seines Vor- kaufsrechts nur einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am vorkaufs- belasteten Realteil bzw. ideellen Teil des Grundstücks gemäss Vorkaufsver- trag. Einzig dieser Realteil bzw. ideelle Teil des Grundstücks bildet den Kauf- gegenstand des zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelaste- ten zustande gekommenen Grundstückkaufvertrags. Nach der hier vertretenen Auffassung rechtfertigt sich in einem solchen Fall die analoge Anwendung des § 467 BGB nicht.1919 Die Ausübung des Vorkaufsrechts an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks weist gegenüber dem Mengenkauf jedoch insofern eine Besonder- heit auf, als der betroffene Realteil von der bisherigen Stammparzelle parzelliert (a) bzw. der betroffene ideelle Teil des Grundstücks begründet (b) werden muss. aa) Parzellierung des Realteils Die Fläche des vom Vorkaufsrecht betroffenen Realteils muss im Vorkaufsver- trag bestimmt oder wenigstens bestimmbar umschrieben sein.1920 Übt der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, lässt sich daher die zu parzellierende Grundstücksfläche zumindest bestimmen. Die Übertragung des Grundeigentums an dieser Grundstücksfläche setzt voraus, dass der Vorkaufsbelastete sein Grundstück zerstückelt (parzelliert). Die vom Vorkaufsrecht erfasste Grundstücksfläche muss als neues Grundstück beim Grundbuchamt angemeldet werden (vgl. Art. 153 GBV). Dies setzt voraus, dass dem Grundbuchverwalter eine Mutationsurkunde vorgelegt wird, die vom zuständigen im Register eingetragenen Ingenieur-Geometer unterzeichnet ist (Art. 25 Abs. 1 VAV).1921 Nötigenfalls kann der Vorkaufsberechtigte die Übertragung des Grundeigentums an dieser Grundstücksfläche gestützt auf eine Klage nach Art. 665 Abs. 1 ZGB 1917 Vgl. oben Nr. 513 ff. 1918 Vgl. oben Nr. 932 ff. 1919 Vgl. oben mit ausführlicher Begründung Nr. 934. A.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 152 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 282; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 84. 1920 Vgl. oben Nr. 520. 1921 Siehe auch STREBEL, Nr. 1395; ferner SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65. 935 936 937 938 939 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 370 oder Art. 97 OR gerichtlich durchsetzen.1922 In diesem Fall muss das Gericht unter Mithilfe des zuständigen im Register eingetragenen Ingenieur-Geometers den Grenzverlauf des neuen Grundstücks festlegen. Anschliessend hat es das zuständige Grundbuchamt anzuweisen, die Grundstücksteilung gemäss der vom Ingenieur-Geometer erstellten Mutationsurkunde vorzunehmen und den Vor- kaufsberechtigten als neuen Eigentümer dieses Grundstücks einzutragen.1923 Alternativ zu diesem Vorgehen kann das Gericht den Vorkaufsberechtigten auch ermächtigen, an Stelle des Vorkaufsbelasteten die Grundstücksteilung und die Übertragung des Eigentums am parzellierten Grundstück beim Grundbuchamt anzumelden.1924 Gemäss Art. 221 i.V.m. 188 OR trägt der Verkäufer die Kosten der Übergabe, insbesondere des Messens und Wägens, der Käufer dagegen die Kosten der Beurkundung und der Abnahme. Auf den Grundstückkauf umgemünzt bedeutet diese Bestimmung insbesondere, dass die Kosten der Vermessung zu Lasten des Verkäufers und die Grundbuchgebühren zu Lasten des Käufers gehen.1925 Mangels anderslautender Abrede im Vorkaufsvertrag gilt dies auch bei der Aus- übung eines Vorkaufsrechts an einem Realteil des Grundstücks. Die Kosten der Vermessung sind also vom Vorkaufsbelasteten als Verkäufer zu tragen.1926 bb) Begründung des ideellen Teils am Grundstück Wird ein Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Anteil eines Grundstücks ausgeübt, hat dies zur Folge, dass dieser ideelle Anteil vom Vorkaufsbelasteten erst noch begründet werden muss. Es kann danach unterschieden werden, ob ein Miteigentumsanteil oder ein Stockwerkeigentumsanteil begründet wird: Zielt die Ausübung des Vorkaufsrechts auf den Erwerb eines Miteigentumsan- teils am Grundstück ab, muss der Vorkaufsbelastete das bisher im Alleineigen- tum stehende Grundstück zu Miteigentum aufteilen. Dazu genügt eine schriftli- che Grundbuchanmeldung des Vorkaufsbelasteten, wonach an seinem Grund- stück Miteigentum begründet werde und der Vorkaufsberechtigte als neuer Mit- eigentümer im Grundbuch einzutragen sei. Nötigenfalls kann der Vorkaufsbe- rechtigte dies gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB gerichtlich durchsetzen bzw. nach Art. 97 OR auf Erfüllung klagen.1927 1922 Vgl. bereits oben Nr. 924 f. 1923 A.M. allerdings BGE 81 II 502 ff. (511), E. 9. 1924 Siehe zum Ganzen STREBEL, Nr. 1392 ff.; ferner MÜLLER, BlAgR 2007, S. 63. 1925 GIGER, BK, N 17 zu Art. 221 OR; SCHÖNLE, ZK, N 9 und 16 zu Art. 188 OR. 1926 Siehe auch STREBEL, Nr. 1396, mit teilweise anderer Auffassung für den Fall, dass die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts zur Parzellierung des Hauptgrund- stücks führt. 1927 Vgl. auch bereits oben Nr. 924 f. 940 941 942 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 371 Besteht ein Vorkaufsrecht an einem künftig zu begründenden Stockwerkeigen- tumsanteil, so muss der Vorkaufsvertrag für die gültige Begründung dieses Vorkaufsrechts nebst dem künftig zu begründenden Sonderrecht und der Wert- quote dieses Sonderrechts auch die räumliche Ausscheidung der übrigen Stock- werkanteile und deren Wertquoten festlegen oder zumindest bestimmbar ma- chen. Der Vorkaufsvertrag, der wegen der Formvorschrift von Art. 712d Abs. 3 ZGB selbst dann der öffentlichen Beurkundung bedarf, wenn nur ein unlimitier- tes Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil begründet werden soll, muss bereits die für die Eintragung von Stockwerkeigentum im Grundbuch erforderliche Klarheit in der Formulierung aufweisen.1928 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so genügen der Drittvertrag, der Vorkaufsvertrag und die Ausübungserklärung als Rechtsgrundausweise für die Begründung von Stockwerkeigentum und die Übertragung des Grundeigentums am vorkaufsbelasteten Stockwerkeigentumsanteil. Auch hier muss der Vor- kaufsbelastete also nur die schriftliche Anmeldung ans Grundbuchamt vorneh- men und die erforderlichen Rechtsgrundausweise beilegen. Nötigenfalls kann der Vorkaufsberechtigte die Begründung von Stockwerkeigentum und die Über- tragung des vorkaufsbelasteten Stockwerkeigentumsanteils zu Eigentum gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB gerichtlich durchsetzen bzw. er kann nach Art. 97 OR auf Erfüllung klagen.1929 d) Zum Sonderfall des Teilverkaufs Denkbar ist schliesslich auch der Fall, dass das Vorkaufsrecht das ganze Grund- stück umfasst, der Vorkaufsbelastete allerdings nur einen Realteil oder einen ideellen Teil des Grundstücks an einen Dritten veräussert.1930 Bei diesem soge- nannten Teilverkauf kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf den verkauften Grundstücksteil geltend machen.1931 Handelt es sich um die Veräusserung eines noch nicht vermessenen Realteils des Grundstücks, muss die Vermessung des Grundstücks noch vorgenommen werden, bevor der Grundstücksteil parzelliert und der Vorkaufsberechtigte als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen werden kann. Es ist diesbezüglich 1928 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 529 f. 1929 Vgl. auch oben Nr. 924 f. 1930 Vgl. bereits oben Nr. 596. 1931 MEIER-HAYOZ, BK, N 231 zu Art. 681 ZGB, mit Hinweis auf BGE 86 II 427 ff. (432), E. 1; teilweise a.M. RUBIDO, Nr. 318 ff. und 454, der dem Vorkaufsberech- tigten die Möglichkeit einräumt, das Vorkaufsrecht bezüglich des ganzen Grund- stücks auszuüben, wenn der Teilverkauf dazu führt, dass der Verkäufer die Restpar- zelle nicht mehr gebrauchen kann. 943 944 945 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 372 auf das bereits zum Vorkaufsrecht an einem Realteil des Grundstücks Ausge- führte zu verweisen.1932 Handelt es sich um die Veräusserung eines neuen ideellen Anteils am Grund- stück, muss dieser im Grundbuch erst noch begründet werden. Es kann diesbe- züglich auf das zum Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Teil des Grundstücks Ausgeführte verwiesen werden.1933 C) Die Rechts- und Sachgewährleistungspflicht Als Verkäufer eines Grundstücks trifft den Vorkaufsbelasteten grundsätzlich eine Rechts- und Sachgewährleistungspflicht nach Massgabe der Art. 219 und 221 i.V.m. 192 ff. und 197 ff. OR gegenüber dem Vorkaufsberechtigten als Käufer.1934 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestehen die allgemeinen vertraglichen Haftungsansprüche nach den Art. 97 ff. OR alternativ neben den speziellen kaufrechtlichen Rechts- und Sachgewährleistungsansprüchen, aller- dings mit der Einschränkung, dass – soweit ein Sachmangel zur Diskussion steht – die Prüfungs- und Rügeobliegenheit nach Art. 201 OR beachtet werden muss und der Anspruch nach Art. 219 Abs. 1 OR verjährt.1935 Im Folgenden behandle ich die Rechts- (a) und die Sachgewährleistungspflicht (b) des Vorkaufsbelasteten. Abschliessend stelle ich Überlegungen zur Frei- zeichnung von der Rechts- und Sachgewährleistungspflicht (c) an. a) Rechtsgewährleistungspflicht Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon 1932 Vgl. oben Nr. 937 ff. 1933 Vgl. oben Nr. 941 ff. 1934 MEIER-HAYOZ, BK, N 245 zu Art. 681 ZGB. Nach Auffassung von RUBIDO, Nr. 587, gelangen im Fall einer Schlechterfüllung ausschliesslich die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Obligationenrechts, namentlich die Art. 103 und 119 OR zur Anwendung, weil das Gesetz im Zusammenhang mit dem Vorkaufsvertrag kei- ne besonderen Regeln enthält. Diese Ansicht ist mit der hier vertretenen Auffas- sung, gemäss welcher mit der rechtswirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts ein Veräusserungsvertrag, regelmässig ein Grundstückkaufvertrag nach den Art. 216 ff. OR, zustande kommt (vgl. oben Nr. 901), nicht vereinbar. Sie ist auch nicht sachge- recht. Der Gesetzgeber hat in den Art. 219 und 221 i.V.m. 192 ff. und 197 ff. OR spezielle Bestimmungen für die Schlechterfüllung der Grundstücksveräusserung gegen Entgelt aufgestellt. Diese Bestimmungen eignen sich durchaus, um auf die Eigentumsverschaffungspflicht des Vorkaufsbelasteten zur Anwendung zu gelan- gen. 1935 BGE 133 III 335 ff. (339), E. 2.4.1; 110 II 239 ff. (243); kritisch dazu GUHL/KOL- LER, N 62 zu § 42. 946 947 948 949 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 373 zur Zeit des Vertragsabschlusses bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Vorkaufsberechtigten als Käufer ganz oder teilweise entziehe. Kannte der Käu- fer zur Zeit des Vertragsabschlusses die Gefahr der Entwehrung, so hat der Vor- kaufsbelastete gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 2 OR nur insofern Gewähr zu leisten, als er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat. Die Rechtsgewährleistung greift ferner nur dann, wenn der Dritte ein besseres Recht als der Vorkaufsbe- rechtigte geltend machen kann, ihm also den Kaufgegenstand ganz oder teilwei- se entwehrt.1936 Umstritten ist in der Lehre schliesslich die Frage, ob die Rechts- gewährleistung auch in Betracht fällt, wenn ein Dritter einen Anspruch aus ei- nem rein obligatorischen (nicht vorgemerkten) Recht geltend machen kann. Diese Frage ist für den Miet- und den Pachtvertrag zu bejahen.1937 Denn das Mietverhältnis geht gemäss Art. 261 Abs. 1 OR mit dem Eigentum an der Sache auf den Erwerber des Grundstücks über. Das Gleiche gilt gemäss Art. 290 lit. a OR für den Pachtvertrag, der im Folgenden aus Gründen der Vereinfachung ausser Acht gelassen wird. Der Vorkaufsberechtigte ist folglich an den Mietver- trag gebunden und muss die Nutzung durch den Mieter dulden.1938 Ihm steht nur nach Massgabe von Art. 261 Abs. 2 OR eine Kündigungsmöglichkeit unter Ein- haltung der gesetzlichen Kündigungsfrist auf den nächsten gesetzlichen Termin zur Verfügung. Dadurch wird dem Käufer der Kaufgegenstand teilweise – wenn auch bloss für eine beschränkte Zeitdauer, nämlich bis zum Ablauf der Mietdau- er – entzogen. Im Folgenden sind verschiedene denkbare pathologische Konstellationen zu untersuchen, bei denen der Vorkaufsbelastete Änderungen am obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück vornimmt, wobei nicht alle Fälle von der Rechtsgewährleistung erfasst werden. Unterschieden werden muss, ob der Vorkaufsbelastete, nachdem der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat (aa), in der Zeitspanne zwischen dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts (bb) oder vor dem Eintritt des Vorkaufsfalls (cc) den Rechtsbestand am Grundstück abändert. Abschliessend zu behandeln ist der Sonderfall, in dem der Vorkaufsbelastete eine Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten vornimmt (dd). 1936 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 270; SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 95. 1937 Gl.M. KOLLER, Wohnliegenschaft, Nr. 59; SCHMID, ZBGR 2000, S. 356 f.; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 37 zu Art. 192 OR; a.M. BSK OR I-HONSELL, N 2 zu Art. 192. 1938 Die herrschende Lehre setzt für den Übergang des Mietverhältnisses über den Wortlaut von Art. 261 OR hinaus, der von «nach Abschluss des Mietvertrags» spricht, voraus, dass noch vor dem Eigentumswechsel dem Mieter die Mietsache übergeben worden ist: GUHL/KOLLER, N 72 zu § 44; HIGI, ZK, N 12 ff. zu Art. 261–261a OR; BSK OR I-WEBER, N 2 zu Art. 261. 950 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 374 aa) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach Ausübung des Vorkaufsrechts Als Erstes ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück abändert, nachdem der Vorkaufsbe- rechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, aber bevor dieser beim Grundbuch- amt als neuer Grundeigentümer angemeldet worden ist. Der Vorkaufsbelastete bestellt beispielsweise nachträglich ein Pfandrecht, begründet eine belastende Dienstbarkeit, löscht eine berechtigende Grunddienstbarkeit oder schliesst einen Mietvertrag über das Grundstück ab.1939 Da diese Änderung des Rechtsbestands erst nach dem Vertragsabschluss bzw. nach dem Zustandekommen des Haupt- vertrags eingetreten ist, gelangt die Rechtsgewährleistung nicht zur Anwendung. Stattdessen haftet der Vorkaufsbelastete als Verkäufer wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR.1940 Das gilt gleich- ermassen für das unlimitierte wie das limitierte Vorkaufsrecht. In Bezug auf das vorgemerkte Vorkaufsrecht ist daran zu erinnern, dass der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat, die seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls am Grundstück begründeten dinglichen – nicht aber obligatorischen – Rechte nach Massgabe des Art. 975 ZGB aus dem Grundbuch löschen kann.1941 Entstehen dem Vorkaufsberechtigten aus diesem Löschungsverfahren ungedeckte Kosten, kann er den Vorkaufsbelasteten dafür wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR haftbar machen.1942 Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht hat der Vorkaufsberechtigte keine Handhabe, um gegen die nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls aber vor der Ei- gentumsübertragung begründeten Rechte vorzugehen. Für den daraus resultie- 1939 Entgegen der Auffassung von SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 68, steht die nachträgliche Belastung des Grundstücks mit dinglichen Lasten einer Eintragung des Vorkaufsbe- rechtigten als neuer Eigentümer im Grundbuch nicht entgegen. Der Grundbuchver- walter nimmt die Eintragung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer ge- mäss Art. 965 Abs. 1 ZGB gestützt auf einen Ausweis über das Verfügungsrecht und einen Ausweis über den Rechtsgrund vor. Die nachträgliche Belastung des Grundstücks mit dinglichen Lasten lässt den Rechtsgrund für die Eigentumsüber- tragung nicht entfallen. 1940 Vgl. FURRER, S. 23; GIGER, BK, N 43 zu Art. 192 OR; KELLER/SIEHR, S. 52; KOLLER, Wohnliegenschaft, Nr. 60; OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 12 zu Art. 192 OR; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 13 und 45 in fine zu Art. 192 OR, die allerdings einen Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR be- fürworten. 1941 Vgl. oben Nr. 372 ff. und 383 und 400. 1942 Siehe auch BGer 5A_714/2008 vom 22. Dezember 2008, E. 3.1, betreffend ein vorgemerktes Kaufsrecht. 951 952 953 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 375 renden Schaden kann er den Vorkaufsbelasteten wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR belangen. bb) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zwischen Eintritt des Vorkaufsfalls und Ausübung des Vorkaufsrechts Als Zweites ist der Fall denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück zwischen dem Eintritt des Vor- kaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts ändert. Art. 970 Abs. 4 ZGB fingiert, dass jedermann die Grundbucheintragungen kennt. Diese Fiktion schliesst zwar aus, dass der Erwerber eines Grundstücks sich gegenüber demje- nigen, der ein beschränktes dingliches Recht am Grundstück geltend macht, darauf berufen kann, dessen im Grundbuch eingetragenes Recht nicht gekannt und deshalb das Grundstück ohne diese Belastung gutgläubig erworben zu ha- ben. Doch hat die Öffentlichkeit des Grundbuchs nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zur Folge, dass auch unter den Parteien des Grundstück- kaufvertrags die Kenntnis der eingetragenen Rechte fingiert wird.1943 Zwar spricht meines Erachtens eine natürliche Vermutung dafür, dass der Käufer Kenntnis von den im Grundbuch eingetragenen Rechten hat, doch dürfte diese Vermutung dann nicht mehr spielen, wenn der Verkäufer kurzfristig – wie im vorliegenden Zusammenhang zwischen dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts – Änderungen am Rechtsbestand am Grundstück vornimmt. Nichtsdestotrotz ist es möglich, dass der Vorkaufsberechtigte bis zur Ausübung des Vorkaufsrechts – also bis zum Zustandekommen des Hauptver- trags – Kenntnis vom geänderten Rechtsbestand erlangt, sei es, weil er Einsicht ins Grundbuch genommen hat, sei es, weil ihm der Vorkaufsbelastete davon Anzeige gemacht hat. Je nachdem kannte der Vorkaufsberechtigte im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bzw. des Zustandekommens des Hauptvertrags die Gefahr der Entwehrung im Sinn von Art. 192 Abs. 2 OR oder er kannte sie nicht. Hatte der Vorkaufsberechtigte keine Kenntnis von der Gefahr der Ent- wehrung, so wird der Vorkaufsbelastete ihm gegenüber für den nachträglich geänderten Rechtsbestand rechtsgewährleistungspflichtig nach Art. 196 OR. Kannte der Vorkaufsberechtigte hingegen die Gefahr der Entwehrung, so besteht eine Rechtsmängelhaftung des Vorkaufsbelasteten als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 2 OR nur, wenn er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat. Zwar ist der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ver- pflichtet, ihm das Grundstück mit jenem obligatorischen und dinglichen Rechts- 1943 BGer vom 20. Februar 1997, in: BN 1997, S. 137 ff. (144), E. 3 (obiter dictum); SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 460; siehe auch GIGER, BK, N 55 zu Art. 192 OR; SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 97; a.M. dagegen FURRER, S. 94, BSK OR I-HONSELL, N 5 zu Art. 192, und SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 55 f. zu Art. 192 OR, die diese Fiktion auch für das Verhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien gelten lassen. 954 955 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 376 bestand zu übertragen, den es bereits im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls (beim un- limitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht) bzw. im Zeitpunkt des Ab- schlusses des Vorkaufsvertrags (beim absolut limitierten Vorkaufsrecht) auf- wies1944 – doch fehlt es in der Regel an einer Ausdrücklichkeit der diesbezügli- chen Verpflichtung, sodass die Rechtsgewährleistung ausser Betracht fällt. Nach dem Gesagten bestehen die Ansprüche nach den Art. 97 ff. OR indes alternativ neben den Ansprüchen aus Rechtsgewährleistung.1945 Zwar nimmt die Lehre an, dass der Käufer, der um die Gefahr der Entwehrung weiss, ebenso auf die An- sprüche aus Art. 97 ff. OR hinsichtlich des bekannten Rechtsmangels verzichtet. Doch stehe dem Käufer der Gegenbeweis offen.1946 Meines Erachtens darf für das vorliegende Problem nun eben gerade nicht ein Verzicht des Vorkaufsbe- rechtigten auf die Ansprüche aus Art. 97 ff. OR angenommen werden, sondern ist vielmehr vom Gegenteil auszugehen: Ändert der Vorkaufsbelastete den Rechtsbestand am Grundstück nach Eintritt des Vorkaufsfalls zulasten des Vor- kaufsberechtigten ab, so handelt er diesem gegenüber vertragswidrig. Der Vor- kaufsberechtigte mag durchaus noch immer ein Interesse am Erwerb dieses Grundstücks haben, nachdem Änderungen an dessen Rechtsbestand vorgenom- men worden sind. Doch darf aus der Ausübung des Vorkaufsrechts nicht der Schluss gezogen werden, der Vorkaufsberechtigte verzichte darauf, den Vor- kaufsbelasteten für die nachtägliche Abänderung des Rechtsbestands am Grund- stück haftbar zu machen. Es geht nicht an, dass die Folgen davon der Vorkaufs- berechtigte zu tragen hat. Scheidet die Rechtsgewährleistung wegen Art. 192 Abs. 2 OR aus, so muss dem Vorkaufsberechtigten gegenüber dem Vorkaufsbe- lasteten zumindest ein Schadenersatzanspruch wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR zustehen. Das hier Ausgeführte gilt wiederum gleichermassen für das unlimitierte wie das limitierte Vorkaufsrecht. Für die Besonderheiten des vorgemerkten Vor- kaufsrechts kann darauf verwiesen werden, was bereits im Zusammenhang mit der Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach der Ausübung des Vor- kaufsrechts ausgeführt worden ist.1947 cc) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück vor Eintritt des Vorkaufsfalls Als Drittes ist schliesslich denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den obligatori- schen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück vor dem Eintritt des Vor- kaufsfalls abändert. Was die rechtlichen Folgen anbelangt, so ist zwischen dem 1944 Vgl. oben Nr. 270, 276 f. und 930 f. 1945 Vgl. oben Nr. 947. 1946 GIGER, BK, N 57 ff. zu Art. 192 OR. 1947 Vgl. oben Nr. 952. 956 957 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 377 unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits (aaa) und dem absolut limitierten Vorkaufsrecht andererseits (bbb) zu unterscheiden. aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht erlangt der Vorkaufs- berechtigte mit der Ausübung des Vorkaufsrechts einen Anspruch darauf, das Grundstück mit jenem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand zu erwer- ben, den es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist.1948 Daher muss er sich die vor dem Eintritt des Vorkaufsfalls vorgenommenen Änderungen des Rechtsbe- stands am Grundstück grundsätzlich entgegenhalten lassen. Der Vorkaufsbelas- tete begeht grundsätzlich keine Vertragsverletzung gegenüber dem Vorkaufs- berechtigten, wenn er sein Grundstück vor Eintritt des Vorkaufsfalls mit Rech- ten belastet. Immerhin muss der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten über den Rechtsbestand am Grundstück in Kenntnis setzen, andernfalls er ihm gegenüber nach Massgabe von Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR dafür Rechtsge- währ zu leisten hat. Bei den aus dem Grundbuch ersichtlichen Rechten besteht nach dem Gesagten immerhin eine natürliche Vermutung dafür, dass der Käufer davon Kenntnis hat.1949 Auf die auf dem Grundstück lastenden Mietverträge muss der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten jedoch hinweisen. Es ist bereits ausgeführt worden, dass der Vorkaufsbelastete den Eigentumser- werb des Vorkaufsberechtigten gefährden kann, wenn er am vorkaufsbelasteten Grundstück zugunsten eines Dritten ein Kaufs- oder Rückkaufsrecht begrün- det und dieses im Grundbuch vormerken lässt. Erwirbt der Vorkaufsberechtigte nämlich das Grundeigentum, hat der Dritte die Möglichkeit, durch Ausübung des vorgemerkten (Rück-)Kaufsrechts vom Vorkaufsberechtigten das Eigentum sogleich wieder herauszuverlangen. Soweit der Vorkaufsberechtigte über ein vorgemerktes Vorkaufsrecht verfügt, kann er zwar das rangschlechtere vorge- merkte (Rück-)Kaufsrecht des Dritten gestützt auf Art. 975 ZGB löschen las- sen.1950 Doch können ihm aus diesem Löschungsverfahren immerhin ungedeckte Kosten erwachsen. Der nicht vorgemerkte Vorkaufsberechtigte hat hingegen keine Handhabe, um gegen das vorgemerkte (Rück-)Kaufsrecht des Dritten vorzugehen. Der Vorkaufsbelastete, der im Nachgang zur Begründung eines Vorkaufsrechts zugunsten eines Dritten ein vormerkbares (Rück-)Kaufsrecht am Grundstück begründet, begeht gegenüber dem Vorkaufsberechtigten eine positi- ve Vertragsverletzung, weil er dadurch das Ziel des Vorkaufsvertrags vereitelt oder zumindest gefährdet, und haftet deshalb aus Art. 97 OR.1951 Problematisch ist allerdings, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Schadener- 1948 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1949 Vgl. oben Nr. 954. 1950 Vgl. oben Nr. 385. 1951 Vgl. oben Nr. 158 f. 958 959 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 378 satzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung in zehn Jahren, gerechnet ab der Vertragsverletzung, verjährt.1952 Wenn mehr als zehn Jahre zwischen der Verletzung des Vorkaufsvertrags und dem Eintritt des Vorkaufsfalls bzw. der Ausübung des Vorkaufsrechts vergehen und der Vorkaufsberechtigte in der Zwischenzeit keine verjährungsunterbrechenden Schritte unternommen hat, ist sein Schadenersatzanspruch mittlerweile verjährt. Aber dieses Ergebnis ist eine Folge der Rechtsprechung des Bundesgerichts und als solche hinzunehmen, bis der Gesetzgeber Abhilfe schafft. bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht erlangt der ausübende Vorkaufsberech- tigte einen Anspruch darauf, das Grundstück mit jenem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand zu erwerben, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.1953 Änderungen des Rechtsbestands am Grundstück, die der Vorkaufsbelastete im Nachgang zur Begründung des abso- lut limitierten Vorkaufsrechts vornimmt, können sich zulasten des Vorkaufsbe- rechtigten auf das Wertgefüge des Vorkaufsvertrags auswirken. Soweit es um die nachträgliche Bestellung von dinglichen Rechten geht, besteht nach dem Gesagten eine natürliche Vermutung dafür, dass der Vorkaufsberechtigte von diesen im Zeitpunkt der Ausübungserklärung Kenntnis hat.1954 Daher scheidet eine Rechtsgewährleistung nach Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 2 OR aus. Doch muss man hier wiederum eine nicht gehörige Erfüllung des Grundstückkaufvertrags durch den Vorkaufsbelasteten annehmen, weshalb dieser dem Vorkaufsberech- tigten für die nachträgliche Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach Art. 97 OR haftet.1955 Soweit der Vorkaufsberechtigte über ein vorgemerktes Vorkaufsrecht verfügt, kann er immerhin die rangschlechteren dinglichen Rech- te Dritter gestützt auf Art. 975 ZGB löschen lassen.1956 Entstehen ihm aus die- sem Löschungsverfahren ungedeckte Kosten, kann er den Vorkaufsbelasteten dafür wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR haftbar machen. Der nicht vorgemerkte Vorkaufsberechtigte muss sich hin- gegen die nachträglich bestellten Grundstücksrechte Dritter entgegenhalten las- sen. Für den daraus resultierenden Schaden kann er den Vorkaufsbelasteten aber gestützt auf Art. 97 OR wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkauf- vertrags belangen.1957 1952 BGE 137 III 16 ff. (21), E. 2.4.1. 1953 Vgl. oben Nr. 276 und 931. 1954 Vgl. oben Nr. 954. 1955 Vgl. bereits oben Nr. 955 mit ausführlicher Begründung. 1956 Vgl. oben Nr. 400. 1957 Siehe auch STREBEL, Nr. 1580. 960 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 379 Soweit es um nach Abschluss des Vorkaufsvertrags eingegangene Mietverträge geht, kommt es darauf an, ob der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten vor der Ausübung des Vorkaufsrechts darüber in Kenntnis gesetzt hat oder nicht. Im ersten Fall haftet der Vorkaufsberechtigte wie bei den nachträglich bestellten dinglichen Rechten wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufver- trags nach Art. 97 OR. Im zweiten Fall muss er dem Vorkaufsberechtigten nach Massgabe von Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR Rechtsgewähr leisten. dd) Sonderfall: Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten Eine Änderung des obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestands am Grund- stück muss nicht in jedem Fall zulasten, sondern kann durchaus zugunsten des Vorkaufsberechtigten ausfallen. So kann der Vorkaufsbelastete ein Pfandrecht oder eine belastende Dienstbarkeit löschen oder eine berechtigende Grund- dienstbarkeit begründen. Bei einem unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht ist ein solches Vorgehen relevant, sofern es nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls erfolgt,1958 und bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht, sofern es nach dem Abschluss des Vorkaufsvertrags geschieht.1959 So betrachtet, dürfte die vorliegende Problematik beim unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht eher theoretischer Natur sein, während sie beim absolut limitierten Vorkaufsrecht durchaus praktische Relevanz aufweisen dürfte. Der Vorkaufsberechtigte erhält durch eine nachträgliche Änderung des obligato- rischen oder dinglichen Rechtsbestands am Grundstück zu seinen Gunsten ein umfassenderes Eigentumsrecht am Grundstück eingeräumt, als er gemäss Ver- trag beanspruchen darf. Er ist in diesem Umfang mit anderen Worten unge- rechtfertigt bereichert.1960 Diese Bereicherung hat er – als Wertersatz1961 – gemäss Art. 62 Abs. 1 OR zurückzuerstatten. Da es sich für den Vorkaufsbe- rechtigten allerdings um eine sogenannte aufgedrängte Bereicherung handelt, schuldet er in analoger Anwendung des Wertungsgedankens von Art. 672 Abs. 3 und Art. 940 Abs. 2 ZGB nur Ersatz in jenem Betrag, den die Bereicherung für ihn mindestens Wert ist.1962 Allerdings ist bei einer Auflösung eines obligatori- schen Mietverhältnisses im Einzelfall zu beurteilen, ob diese Änderung des ob- ligatorischen Rechtsbestands am Grundstück auch tatsächlich zugunsten des Vorkaufsberechtigten erfolgte. Denn mit dem Mietvertrag sind für den Eigentü- mer durchaus willkommene Mietzinseinnahmen verbunden, sodass die Auflö- 1958 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1959 Vgl. oben Nr. 276 und 931. 1960 Vgl. BGE 133 III 356 ff. (359), E. 3.2.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1482. 1961 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1512. 1962 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1517b. 961 962 963 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 380 sung des Mietvertrags auch zum Nachteil des Vorkaufsberechtigten ausfallen kann. b) Sachgewährleistungspflicht Der Vorkaufsbelastete haftet als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR dem Vorkaufsberechtigten als Käufer sowohl für die zugesicherten Eigen- schaften als auch dafür, dass die Sache nicht körperliche oder rechtliche Mängel hat, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder erheblich mindern. Ein Sachmangel liegt auch dann vor, wenn dem Grundstück eine Spezieseigenschaft fehlt, die gemäss vertraglicher Verein- barung geschuldet ist.1963 Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer für Sachmängel am Grundstück einzu- stehen, wenn dieses im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr nicht die zugesicherten oder erwarteten Eigenschaften aufweist. Regelmässig bestim- men die Parteien des Grundstückkaufvertrags selber den Übergang von Nutzen und Gefahr.1964 Mangels einer diesbezüglichen Regelung enthält Art. 220 OR für den Grundstückkauf eine besondere Vermutung, was den Übergang von Nutzen und Gefahr anbelangt: Wird im Grundstückkaufvertrag ein bestimmter Zeitpunkt für die Übernahme des Grundstücks durch den Käufer – sprich: für die Besitzesübernahme1965 – vertraglich festgelegt, so wird vermutet, dass Nut- zen und Gefahr erst in diesem Zeitpunkt auf den Käufer übergehen. Es muss also im Einzelfall untersucht werden, ob der Vorkaufsvertrag oder – sofern die- ser nicht abschliessend zu verstehen ist1966 – subsidiär der Drittvertrag den Übergang von Nutzen und Gefahr selber regelt oder zumindest einen Zeitpunkt für die Besitzesübertragung vorsieht. Ist weder der Übergang von Nutzen und Gefahr noch ein Zeitpunkt für die Besitzesübertragung vertraglich vereinbart, so bleibt es bei der Regelung von Art. 185 OR: Danach gehen Nutzen und Gefahr der Sache grundsätzlich sogleich mit Vertragsabschluss bzw. mit dem Zustande- kommen des Hauptvertrags, also mit dem Zugang der Ausübungserklärung beim Vorkaufsbelasteten, auf den Vorkaufsberechtigten über. Für die Sachgewährleis- tungspflicht des Vorkaufsbelasteten ist nun entscheidend, ob das Grundstück im Zeitpunkt des so bestimmten Gefahrenübergangs mangelhaft war.1967 Der Vorkaufsberechtigte muss gemäss Art. 221 i.V.m. 201 OR das Grundstück nach der Übernahme auf Mängel hin untersuchen und, falls er solche vorfindet, diese dem Vorkaufsbelasteten sofort anzeigen. Ihm stehen alsdann die Mängel- rechte nach den Art. 221 i.V.m. 205 ff. OR zur Verfügung. Es handelt sich um 1963 BSK OR I-HONSELL, N 2 zu Art. 197; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 66 zu Art. 197 OR. 1964 BSK OR I-KOLLER, N 1 zu Art. 220. 1965 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 659 f. 1966 Vgl. oben Nr. 911, 913 f. und 916. 1967 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 338. 964 965 966 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 381 eigene Mängelrechte des Vorkaufsberechtigten, die er aus dem Hauptvertrag ableiten kann. Diese Mängelrechte dürften zwar oftmals identisch sein mit den- jenigen, die dem Dritten aus dem Drittvertrag zustehen würden, wenn dieser das Grundstück übertragen erhielte, müssen aber nicht. Dies gilt es zu betonen ge- genüber einer Lehrmeinung, nach welcher der Vorkaufsberechtigte in die Män- gelrechte des Drittkäufers eintrete.1968 Dass dem Vorkaufsberechtigten eigen- ständige Mängelrechte zustehen, zeigt sich einmal darin, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags eigene Abreden über die Sachgewährleistung treffen kön- nen.1969 Aber auch Zusicherungen des Vorkaufsbelasteten können gegenüber dem Vorkaufsberechtigten anders ausfallen als gegenüber dem Dritterwerber.1970 Und sodann ist es denkbar, dass ein mündlicher Ausschluss der Sachgewährleis- tung im Drittvertrag, der dem Vorkaufsberechtigten nicht mitgeteilt wird, zwar gegenüber dem Dritterwerber gilt, nicht aber gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten.1971 Die Mängelrechte des Vorkaufsberechtigten verjähren gemäss Art. 219 Abs. 3 OR mit Auflauf von fünf Jahren vom Erwerb des Eigentums, also vom Zeitpunkt der Tagebuchanmeldung an gerechnet.1972 Nach allgemeinen Ausführungen (aa) ist insbesondere auf die Sachgewährleis- tung für bauliche Veränderungen (bb) näher einzugehen. aa) Im Allgemeinen Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer nach den Regeln der Sachgewährleis- tung einzustehen, wenn das Grundstück mangelhaft ist, weil ihm im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs zugesicherte oder zum Gebrauch vorausgesetzte Eigenschaften fehlen (vgl. Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR). Denkbar ist einer- seits, dass das Grundstück bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufs- vertrags einen Sachmangel aufwies. Andererseits ist denkbar, dass das Grund- stück im Lauf der Zeit – selbst ohne absichtliches oder fahrlässiges Zutun des Vorkaufsbelasteten – einen Sachmangel «entwickelt». Für solche Sachmängel hat der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten grundsätzlich 1968 Siehe SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11. 1969 Vgl. unten Nr. 978. 1970 Vgl. oben Nr. 919. 1971 Diese Konstellation ist indes nur denkbar, wenn der Ausschluss der Sachgewähr- leistung für keine der Parteien einen subjektiv wesentlichen Vertragspunkt darstellt. In der Regel dürfte es sich aber gerade umgekehrt verhalten. Dann hat ein mündli- cher Ausschluss der Sachgewährleistung mangels öffentlicher Beurkundung eines subjektiv wesentlichen Vertragspunkts nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung die Nichtigkeit des Drittvertrags zur Folge: vgl. dazu SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 332, mit Hinweisen. Im Fall der Nichtigkeit des Drittvertrags würde auch der Vorkaufsfall entfallen: vgl. oben Nr. 539. 1972 A.M. STREBEL, Nr. 1411, der für den Beginn des Fristenlaufs auf den Eintritt des Vorkaufsfalls abstellen will. 967 968 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 382 nach Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR einzustehen, da die Sachmängelhaftung mit Ausnahme des Ersatzes für weiteren Schaden nach Art. 208 Abs. 3 OR ver- schuldensunabhängig ist.1973 Der Vorkaufsberechtigte muss zur Wahrung seiner Rechte den Mangel – selbst wenn er bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags Bestand hatte – nach Inbesitznahme des Grundstücks innert der Frist von Art. 201 OR rügen. Anders möchte es STREBEL dann handhaben, wenn der Vorkaufsberechtigte bereits vorgängig zum Vorkaufsfall die Verfü- gungsgewalt über das Vorkaufsobjekt erlangt hat, so insbesondere beim gesetz- lichen oder vertraglichen Vorkaufsrecht des Pächters.1974 Denn dieser könne nach der Besitzesübernahme das Vorkaufsobjekt bereits auf allfällige Mängel hin untersuchen und diese gegebenenfalls sofort rügen. Dasselbe müsste konse- quenterweise auch bei einem vertraglichen Vorkaufsrecht eines Mieters gelten. Diese Auffassung ist indes abzulehnen. Das Miet- und Pachtrecht kennt im Ge- gensatz zum Kaufrecht keine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des Mieters bzw. Pächters analog zu Art. 201 OR. Soweit der Vorkaufsberechtigte bloss als Mieter oder Pächter im Besitz des Vorkaufsobjekts ist, darf von ihm demnach keine Untersuchung des Vorkaufsobjekts und insbesondere keine sofortige An- zeige von Mängeln erwartet werden. Erlangt der vorkaufsberechtigte Mieter oder Pächter dennoch während des Miet- oder Pachtverhältnisses Kenntnis vom Mangel am Vorkaufsobjekt, so stehen ihm die Mängelrechte nach Massgabe der Art. 259a ff. OR bzw. Art. 288 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 259a ff. OR zur Verfü- gung. bb) Sachgewährleistung für bauliche Veränderungen im Besonderen Ein Sachmangel liegt nach dem Gesagten auch dann vor, wenn dem Grundstück eine Spezieseigenschaft fehlt, die gemäss vertraglicher Vereinbarung geschuldet ist.1975 Im Zusammenhang mit einem ausgeübten Vorkaufsrecht kann eine sol- che Sachmängelhaftung insbesondere dann aktuell werden, wenn am Grund- stück bauliche Veränderungen vorgenommen worden sind. Im Einzelnen ist zu unterscheiden zwischen dem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits (aaa) und dem absolut limitierten Vorkaufsrecht andererseits (bbb). Schliesslich ist der Sonderfall zu behandeln, in dem das Grundstück durch bau- liche Veränderungen eine Wertsteigerung erfahren hat (ccc). 1973 MEIER-HAYOZ, BK, N 280 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11, die allerdings eine andere Auffassung vertreten, soweit ein limitiertes Vorkaufsrecht in Frage steht und es um Mängel geht, die ohne Verschulden des Vorkaufsbelasteten nach Abschluss des Vorkaufsvertrags entstanden sind. 1974 STREBEL, Nr. 1414 ff. und 1586 ff. 1975 Vgl. oben Nr. 964. 969 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 383 aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Nach dem bereits Ausgeführten entspricht es beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertragspar- teien, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jener baulichen Ausgestaltung soll erwerben können, die es in diesem Zeitpunkt auf- weist.1976 Für bauliche Veränderungen am Grundstück, die vor dem Eintritt des Vorkaufsfalls erfolgen, kann der Vorkaufsbelastete somit nicht haftbar gemacht werden. Sollte der Vorkaufsbelastete hingegen im Nachgang zum Vorkaufsfall bauliche Veränderungen am Grundstück vornehmen, beispielsweise ein Gebäu- de abbrechen, so kann er den Grundstückkaufvertrag gegenüber dem Vorkaufs- berechtigten nicht gehörig erfüllen. Denn die bauliche Ausgestaltung des Grund- stücks zum Zeitpunkt des Vorkaufsfalls gehört nach dem Gesagten zu den still- schweigend vereinbarten Spezieseigenschaften des geschuldeten Grund- stücks.1977 Für diesen Sachmangel hat der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nach Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR einzustehen. Nun ist es aber denkbar, dass der Vorkaufsberechtigte im Zeitpunkt der Aus- übung des Vorkaufsrechts von der – nach Eintritt des Vorkaufsfalls vorgenom- menen – baulichen Veränderung Kenntnis hat. Diesfalls scheidet eine Sachge- währleistung des Vorkaufsbelasteten gestützt auf Art. 221 i.V.m. 200 Abs. 1 OR aus. Nach dem Gesagten bestehen die Ansprüche aus Art. 97 ff. OR indes alter- nativ neben den Ansprüchen aus Sachgewährleistung.1978 Zwar nimmt die Lehre an, dass für den Käufer, der bereits vor dem Vertragsabschluss Kenntnis vom Sachmangel hat, grundsätzlich auch die Ansprüche aus Art. 97 ff. OR hinsicht- lich des bekannten Sachmangels entfallen.1979 Doch ist meines Erachtens für das vorliegende Problem – wie bei der analogen Sachlage bei der Rechtsgewährleis- tung1980 – eine Ausnahme angebracht: Der Vorkaufsberechtigte hat einen An- spruch darauf, im Vorkaufsfall das Grundstück in jener baulichen Ausgestaltung zu erwerben, die es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist. Nimmt der Vor- kaufsbelastete nach Eintritt des Vorkaufsfalls bauliche Veränderungen am Grundstück vor, so handelt er vertragswidrig gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten. Es geht nicht an, dass die Folgen davon der Vorkaufsberechtigte zu tragen hat. Scheidet die Sachgewährleistung wegen Art. 200 Abs. 1 OR aus, so muss dem Vorkaufsberechtigten gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zumindest ein Schadenersatzanspruch wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkauf- vertrags nach Art. 97 OR zustehen. 1976 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1977 Vgl. oben Nr. 929 f. 1978 Vgl. oben Nr. 947. 1979 SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 3 in fine zu Art. 200 OR. 1980 Vgl. oben Nr. 955. 970 971 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 384 bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht Wie bereits ausgeführt worden ist, entspricht es beim absolut limitierten Vor- kaufsrecht dem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jener baulichen Ausgestaltung soll erwerben können, die es zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufge- wiesen hat.1981 Da zwischen der Begründung des Vorkaufsrechts und einem allfälligen Eintritt des Vorkaufsfalls und der anschliessenden Ausübung des Vorkaufsrechts Jahre vergehen können, liegt die Möglichkeit auf der Hand, dass sich der bauliche Zustand des Grundstücks in der Zwischenzeit verändert hat. Zunächst einmal ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete über all die Jahre zwar keine baulichen Veränderungen am Grundstück vorgenommen hat, die Liegenschaft aber der ordentlichen Abnützung ausgesetzt war, sich die bauli- che Substanz des Grundstücks mit anderen Worten verändert hat, beispielsweise weil der Verputz abzubröckeln begann. Sofern der Vorkaufsbelastete den ge- wöhnlichen Unterhalt der Liegenschaft besorgt hat, reicht dies aus, und das Grundstück weist die vertraglich geschuldete bauliche Ausgestaltung auf.1982 In einem solchen Fall fehlt dem Grundstück keine (stillschweigend) vereinbarte Spezieseigenschaft, und es liegt kein Sachmangel vor. Denkbar ist allerdings, dass dem Grundstück durch die ordentliche Abnützung nun eine andere zugesi- cherte oder zum Gebrauch vorausgesetzte Eigenschaft fehlt,1983 beispielsweise weil das Dach undicht geworden ist, wofür der Vorkaufsbelastete einzustehen hat. Daneben ist es aber auch denkbar, dass der Vorkaufsbelastete im Nachgang zum Abschluss des Vorkaufsvertrags bauliche Veränderungen am Grundstück vor- genommen, beispielsweise ein Gebäude abgebrochen hat. Kommt es in der Fol- ge zum Eintritt des Vorkaufsfalls und übt der Vorkaufsberechtigte sein Vor- kaufsrecht aus, kann der Vorkaufsbelastete den zustande gekommenen Grund- stückkaufvertrag gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nicht gehörig erfüllen. Denn die bauliche Ausgestaltung des Grundstücks zum Zeitpunkt des Abschlus- ses des Vorkaufsvertrags gehört nach dem Gesagten zu den stillschweigend vereinbarten Spezieseigenschaften des geschuldeten Grundstücks.1984 Für diesen Sachmangel hat der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten einzustehen. In der Regel wird der Vorkaufsberechtigte im Zeitpunkt der Aus- übung des Vorkaufsrechts Kenntnis von diesen baulichen Veränderungen gehabt haben. In diesem Fall scheidet zwar eine Sachgewährleistung des Vorkaufsbe- lasteten gestützt auf Art. 221 i.V.m. 200 Abs. 1 OR aus.1985 Stattdessen haftet 1981 Vgl. bereits oben Nr. 276 und 931. 1982 Vgl. auch SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11. 1983 Vgl. oben Nr. 968. 1984 Vgl. oben Nr. 929 und 931. 1985 A.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 280 zu Art. 681 ZGB. 972 973 974 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 385 dieser aber gegenüber dem Vorkaufsberechtigten wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR.1986 ccc) Sonderfall: Wertsteigerung des Grundstücks durch bauliche Veränderungen Das Grundstück kann im Lauf der Zeit nicht nur eine Wertverminderung, son- dern auch eine Wertsteigerung erfahren. Es stellt sich die Frage, welche Aus- wirkungen eine Wertzunahme des Grundstücks auf das Verhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten hat. Beim absolut limi- tierten Vorkaufsrecht kann eine solche Wertsteigerung rechtlich relevant sein, sofern sie in der Zeitspanne zwischen dem Abschluss des Vorkaufsvertrags und der Ausübung des Vorkaufsrechts geschieht,1987 und beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht, sofern die Wertsteigerung in der Zeitspanne zwischen dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts erfolgt.1988 Im Folgenden geht es nur um die Frage des Mehrwerts durch bau- liche Veränderungen, während auf die Frage des Mehrwerts durch konjunktu- relle Veränderungen an anderer Stelle zurückzukommen sein wird.1989 Oftmals enthält der absolut limitierte Vorkaufsvertrag explizit eine Bestimmung, wonach sich der Kaufpreis zuzüglich wertvermehrender Investitionen verste- he.1990 In diesem Fall muss der Vorkaufsberechtigte den Vorkaufsbelasteten für die wertvermehrenden Investitionen vollumfänglich entschädigen. Mangels einer solchen Vereinbarung rechtfertigt sich meines Erachtens die analoge An- wendung von Art. 671 f. ZGB:1991 Soweit die Trennung des für den nachträgli- chen Bau verwendeten Materials ohne unverhältnismässige Schädigung des Grundstücks möglich ist, darf der Vorkaufsbelastete die Trennung des Materials vor der Grundstücksübertragung vornehmen, allerdings – im Gegensatz zur Regelung von Art. 671 Abs. 2 ZGB – auf eigene Kosten, da er diese bauliche Veränderung selber veranlasst hat. Auch der Vorkaufsberechtigte kann vor oder nach der Grundstücksübertragung geltend machen, dass das Material auf Kosten des Vorkaufsbelasten weggeschafft wird (Art. 671 Abs. 3 ZGB analog). Soweit keine Trennung des Materials vom Boden stattfindet – sei es, weil dies mit einer unverhältnismässigen Schädigung des Grundstücks verbunden wäre, sei es, weil 1986 Siehe die ausführliche Begründung beim unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht bereits oben Nr. 971. 1987 Vgl. oben Nr. 276 und 931. 1988 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1989 Vgl. unten Nr. 996. 1990 Vgl. als Beispiel aus der Praxis BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, Sachver- halt lit. A. 1991 Ähnlich MEIER-HAYOZ, BK, N 282 f. zu Art. 681 ZGB, und RUBIDO, Nr. 606, die eine Analogie zu Art. 65 OR herstellen. 975 976 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 386 weder der Vorkaufsberechtigte noch der Vorkaufsbelastete auf einer solchen Trennung bestehen – hat der Vorkaufsberechtigte für das Material eine Entschä- digung zu leisten (Art. 672 Abs. 1 ZGB analog), wobei die Entschädigung da- rauf beschränkt ist, was ihm die bauliche Veränderung allermindestens Wert ist (Art. 672 Abs. 3 ZGB analog; sogenannte aufgedrängte Bereicherung). c) Zur Freizeichnung von der Rechts- und Sachgewährleistung Die Bestimmungen über die Rechts- und Sachgewährleistung im Kaufrecht stellen dispositives Recht dar. So können die Vertragsparteien gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 3 und Art. 199 OR die Gewährspflicht wegen Rechts- und Sachmängel wegbedingen – unzulässig ist eine solche Freizeichnung nach den genannten Bestimmungen einzig, soweit der Verkäufer den Rechts- oder Sach- mangel absichtlich verschweigt. Befindet sich im Drittvertrag eine Freizeichnung von der Rechts- und Sachge- währleistung, ist zu prüfen, ob diese auch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten gilt. Ist der Vorkaufsvertrag als abschliessende Regelung zu betrachten, was regelmässig auf den limitierten Vorkaufsvertrag zutrifft, so muss die Freizeich- nungsklausel direkt im Vorkaufsvertrag enthalten sein, ansonsten der Vor- kaufsberechtigte nicht daran gebunden ist.1992 Ist der Vorkaufsvertrag hingegen nicht als abschliessende Regelung zu betrachten und enthält er selber keine Ab- rede über die Rechts- und Sachgewährleistung, kommt die im Drittvertrag enthaltene Freizeichnung auch im Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberech- tigten und dem Vorkaufsbelasteten zur Anwendung.1993 In diesem Fall besteht regelmässig das Problem, dass dem Vorkaufsberechtigten – im Gegensatz zum Dritterwerber – die Hintergründe, die zu diesem vertragli- chen Haftungsausschluss geführt haben, nicht bekannt sind. STREBEL postuliert für diesen Fall eine Aufklärungspflicht des Vorkaufsbelasteten: Dieser müsse den Vorkaufsberechtigten von sich aus über die Hintergründe informieren, die zu dieser Freizeichnung geführt haben. Unterlasse er dies, riskiere er, dass das Gericht im Streitfall eine Freizeichnungsklausel für ungültig erkläre.1994 Eine Aufklärungspflicht des Vorkaufsbelasteten ist nach der hier vertretenen Auf- fassung allerdings nur restriktiv anzunehmen. Denn primär ist es die Aufgabe des Vorkaufsberechtigten, durch entsprechende Nachforschungen und entspre- chendes Nachfragen sich selber die Informationen über die Hintergründe dieser Freizeichnungsklausel zu beschaffen.1995 Nur wenn diese Bemühungen des Vor- kaufsberechtigten nicht zum Ziel führen, ist eine Aufklärungspflicht des Vor- kaufsbelasteten anzunehmen. Die Verletzung dieser Aufklärungspflicht kann 1992 Vgl. bereits oben Nr. 910 und 915. 1993 Vgl. bereits oben Nr. 911, 913 f. und 916. 1994 STREBEL, Nr. 1407 f. 1995 Siehe HARTMANN, Informationspflichten, Nr. 77. Vgl. bereits oben Nr. 776. 977 978 979 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 387 dann durchaus die Unverbindlichkeit der Freizeichnungsklausel zur Folge ha- ben.1996 Besteht allerdings der Informationsvorsprung des Vorkaufsbelasteten darin, dass er um den Rechts- oder Sachmangel des Grundstücks weiss, so ist die Freizeichnung schon deswegen ungültig, weil er den Mangel absichtlich verschwiegen hat. 4. Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises Was die Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises anbe- langt, interessiert zunächst die Höhe des Kaufpreises (A). Anschliessend kom- men Einzelfragen bei der Erfüllung der Kaufpreisschuld (B) zur Sprache. A) Höhe des Kaufpreises Als Faustregel kann festgehalten werden, dass sich die Höhe des Kaufpreises beim unlimitierten Vorkaufsrecht aus dem Vertrag zwischen dem Vorkaufsbe- lasteten und dem Dritten (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR) und beim limitierten Vor- kaufsrecht aus dem Vorkaufsvertrag selber ergibt.1997 Demnach muss im Fol- genden unterschieden werden zwischen dem unlimitierten (a) und dem limitier- ten Vorkaufsrecht (b). a) Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht Zunächst behandle ich den Normalfall (aa), wie bei einem unlimitierten Vor- kaufsrecht der Kaufpreis zu bestimmen ist. Anschliessend erläutere ich die Be- sonderheiten bei einer im Drittvertrag vereinbarten Nebenleistung (bb), bei ei- nem Vorkaufsrecht an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks und beim Mengenkauf (cc) sowie bei einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich ei- nem Verkauf gleichkommt (dd). aa) Im Normalfall Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht haben die Parteien im Vorkaufsvertrag den Kaufpreis nicht zum Voraus bestimmt (vgl. Art. 216 Abs. 3 OR).1998 In diesem Fall kann der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Ge- brauch macht, das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu den Bedingun- gen erwerben, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat. Der vom Vor- kaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis stimmt demnach mit dem im Dritt- 1996 Vgl. HARTMANN, Informationspflichten, Nr. 214, zur Teilunverbindlichkeit des Vertrags wegen Grundlagenirrtums der nicht aufgeklärten Partei. 1997 Siehe auch RUBIDO, Nr. 495; SCHMID, Neuerungen, S. 83. 1998 Vgl. bereits oben Nr. 270. 980 981 982 983 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 388 vertrag vereinbarten Kaufpreis überein.1999 Er umfasst auch den Mäklerlohn, sofern der Dritte diesen ebenfalls hätte bezahlen müssen.2000 Der Verkäufer kann vom Vorkaufsberechtigten aber keinen höheren Preis verlangen, als mit dem Dritten vereinbart.2001 Daran ändert sich nichts, wenn der Kaufpreis mit Rück- sicht auf die Person des Dritterwerbers aus persönlichen Gründen etwas tiefer angesetzt worden ist.2002 Im Einzelfall zu prüfen bleibt dann allerdings, ob über- haupt noch ein Vorkaufsfall vorliegt oder dieser nicht etwa wegen einer ge- mischten Schenkung ausscheidet.2003 bb) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Nebenleistung Verpflichtet sich der Dritte im Drittvertrag über die Kaufpreiszahlung hinaus zu einer Nebenleistung,2004 schuldet der unlimitiert Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, nebst dem Kaufpreis grundsätzlich auch diese Nebenleistung. Denn gemäss Art. 216d Abs. 3 OR kann er «das Grundstück zu den Bedingungen erwerben, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat», schuldet also auch eine allfällig im Drittvertrag vereinbarte Nebenleistung. Da- von erfasst sind auch die Beurkundungskosten, die der Käufer gemäss dem dis- positiven Art. 188 OR zu tragen hat.2005 Ist der Vorkaufsberechtigte hingegen nicht imstande, die Nebenleistung in natu- ra zu erbringen, so muss diese in eine Geldschuld von entsprechendem Wert umgewandelt werden, die der Vorkaufsberechtigte nebst dem vereinbarten Kaufpreis zu entrichten hat.2006 Art. 1271 Abs. 3 des OR-Revisionsentwurfs von 1905 regelte diesen Sachverhalt zutreffend wie folgt: «Ist die Erfüllung von Leistungen, die der Dritte versprochen hat, dem Vorkäufer nicht möglich, so hat er dem Verkäufer deren Wert zu ersetzen».2007 Auch wenn diese Regelung nicht Eingang ins positive Gesetzesrecht gefunden hat, ist ihre Anwendung gerecht- 1999 BGE 134 III 597 ff. (605), E. 3.4.1; EMERY, Nr. 498; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d; MEIER-HAYOZ, BK, N 248 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 495; SCHMID, Neuerungen, S. 83; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739. 2000 BGE 78 II 354 ff. (359 f.), E. 3; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a. 2001 BGE 102 II 243 ff. (251), E. 4; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a. 2002 BGE 102 II 243 ff. (250), E. 4; a.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 250 zu Art. 681 ZGB. 2003 Vgl. oben Nr. 612 in fine und 673 f. 2004 Vgl. dazu oben Nr. 597 ff., wonach die Vereinbarung einer Nebenleistungspflicht in einem Kaufvertrag den Eintritt des Vorkaufsfalls nicht hindert. 2005 WIEDERKEHR, S. 184 in fine. 2006 BBl 1988 III 1081; BGE 134 III 597 ff. (605), E. 3.4.1; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 528; VISCHER, S. 85. Siehe bereits zum alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 249 zu Art. 681 ZGB. 2007 BBl 1905 II 145. 984 985 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 389 fertigt:2008 Dem Vorkaufsberechtigten soll kein materieller Vorteil daraus er- wachsen, dass er die Nebenleistung nicht in natura erbringen kann. Können sich Vorkaufsbelasteter und Vorkaufsberechtigter über den Wert der Nebenleistung einigen, so ist dieser massgebend. Andernfalls ist er durch ein gerichtliches Gut- achten zu bestimmen. Ist der Wert der Nebenleistung, die der Vorkaufsberechtigte – im Gegensatz zum Drittkäufer – nicht in natura erbringen kann, nicht in Geld schätzbar, dann entfällt die Nebenleistungspflicht ersatzlos.2009 Da die Nebenleistungspflicht keinen Geldwert aufweist, resultiert aus ihrem Wegfall auch kein materieller Vorteil für den Vorkaufsberechtigten. cc) Bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks und beim Mengenkauf Veräussert der Vorkaufsbelastete im Drittvertrag sein ganzes Grundstück, be- steht aber zugunsten des Vorkaufsberechtigten nur ein Vorkaufsrecht an einem Realteil oder (künftigen) ideellen Anteil davon, so löst dies nach dem Gesagten ebenfalls den Vorkaufsfall aus.2010 Dasselbe gilt, wenn der Vorkaufsbelastete beim Mengenkauf das Vorkaufsobjekt zusammen mit weiteren Gegenständen zu einem Gesamtpreis an einen Dritten veräussert.2011 In all diesen Fällen besteht das Problem, dass das mit dem Dritten im Drittvertrag vereinbarte Entgelt mehr Leistungen des Vorkaufsbelasteten abgilt, als der Vorkaufsberechtigte beanspru- chen darf, wenn er von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht: Denn der Vor- kaufsberechtigte erlangt einzig einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt.2012 Diesfalls kann man nicht unbesehen die Bestimmung von Art. 216d Abs. 3 OR anwenden, also den unlimitiert Vorkaufsberechtigten das Vorkaufsobjekt zu denselben Bedingungen erwerben lassen, wie sie mit dem Dritten vereinbart worden sind. Dennoch rechtfertigt sich meines Erachtens immerhin insofern eine analoge Anwendung von Art. 216d Abs. 3 OR, als zur Bestimmung des vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Preises das Wert- verhältnis von Leistung zu Gegenleistung gemäss Drittvertrag gewahrt wird. Es läuft auf dieselbe Berechnungsmethode hinaus, wie sie im Zusammen- hang mit der Minderung des Kaufpreises unter dem Titel der «relativen Metho- de» bekannt ist.2013 2008 REY, ZSR 1994, S. 60, spricht von einem «Weg über die richterliche Lückenfül- lung». 2009 Vgl. zum Ganzen mit einlässlicher Begründung bereits oben Nr. 602. 2010 Vgl. dazu oben Nr. 594. 2011 Vgl. dazu oben Nr. 592. 2012 Vgl. dazu oben Nr. 932 ff. und 935. 2013 Vgl. zur «relativen Methode» BGE 111 II 162 ff. (163), E. 3a; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 402. 986 987 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 390 Zur Bestimmung des Kaufpreises bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks stellte das Bundesgericht in einem amtlich publizierten Ent- scheid auf den Durchschnittspreis pro Quadratmeter der gesamten verkauf- ten Bodenfläche ab und multiplizierte diesen mit der Fläche des vorkaufsbelas- teten Realteils. Diese Berechnungsweise hielt das Gericht jedenfalls solange für angebracht, als keine Anhaltspunkte für eine andere Bewertung der Vorkaufs- parzelle vorliegen würden.2014 Diese Rechtsprechung verdient Zustimmung.2015 Denn durch dieses Vorgehen bleibt das Wertverhältnis, welches dem Drittver- trag zugrunde liegt, gewahrt und wird auf den Hauptvertrag zwischen dem Vor- kaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten übertragen. Eine analoge Lösung drängt sich auch bei einem Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Anteil an einem Grundstück auf: Hier ergibt die ideelle (Wert-)Quote multipliziert mit dem im Drittvertrag vereinbarten Veräusserungspreis für das ganze Grundstück den vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreis. Eine andere Lösung muss – beim Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grund- stücks – hingegen gesucht werden, wenn der Quadratmeterpreis über die ganze Grundstücksfläche betrachtet divergiert, was insbesondere dann der Fall ist, wenn ein Teil des Grundstücks überbaut und der andere Teil nicht überbaut ist. In diesem Fall muss eine Verkehrswertschatzung des vorkaufsbelasteten Realteils einerseits und der restlichen Grundstücksfläche andererseits durchgeführt werden. Der im Drittvertrag vereinbarte Kaufpreis muss anschlies- send ins Verhältnis gesetzt werden zum Verkehrswert beider Grundstücksteile zusammen. Unter Wahrung dieses Wertverhältnisses kann anschliessend, nun auf der Basis des Verkehrswerts des vorkaufsbelasteten Realteils, der vom Vor- kaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis ermittelt werden.2016 Das analoge Vorgehen halte ich auch beim Mengenkauf für angebracht.2017 Denkbar ist auch, dass die Parteien im Drittvertrag den Kaufpreis nach dem vorkaufsbelasteten Realteil einerseits und dem Rest des Grundstücks anderer- seits aufschlüsseln. Ebenso ist denkbar, dass bei einem Mengenkauf die Partei- en im Drittvertrag die Preise für die einzelnen Kaufgegenstände einzeln auflis- ten. Es stellt sich die Frage, ob der Vorkaufsberechtigte, was den Preis für das Vorkaufsobjekt anbelangt, daran gebunden ist. Meines Erachtens spricht nichts dagegen, dass der Vorkaufsberechtigte sich mit dem im Drittvertrag für das Vorkaufsobjekt ausgewiesenen Kaufpreis abfinden und zu diesem Preis erwer- 2014 BGE 81 II 502 ff. (510), E. 8. 2015 Zustimmend auch MÜLLER, BlAgR, S. 63; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a; STREBEL, Nr. 1398. 2016 Siehe zum Ganzen auch STREBEL, Nr. 1399 f. 2017 Siehe auch ALLGÄUER, S. 83. 988 989 990 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 391 ben kann.2018 Um ihn allerdings vor Bestrebungen der Drittvertragsparteien, den Preis für das Vorkaufsobjekt zu hoch auszuweisen, zu schützen, muss es ihm offen stehen, eine Kaufpreisberechnung nach der oben erwähnten Methode mit- tels Verkehrswertschatzung zu verlangen. Eine solche Berechnung kann er auch noch im Nachgang zur Ausübungserklärung verlangen, solange er sich nicht ausdrücklich oder stillschweigend mit dem im Drittvertrag ausgewiesenen Kaufpreis für das Vorkaufsobjekt einverstanden erklärt hat. dd) Bei einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt Art. 216d Abs. 3 OR ist auf den Verkauf von Grundstücken zugeschnitten. Wird der Vorkaufsfall durch ein Rechtsgeschäft ausgelöst, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, kann diese Bestimmung nur – aber immerhin – analog angewandt werden.2019 Zwei Fälle seien in diesem Zusammenhang herausgegrif- fen: erstens der Fall, in dem die im Drittvertrag vereinbarte Gegenleistung nicht in Geld besteht (aaa), und zweitens der Fall, in dem im Drittvertrag die wirt- schaftliche Verfügungsmacht über das Grundstück veräussert wird (bbb). aaa) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Gegenleistung, die nicht in Geld besteht Verpflichtet sich der Dritte im Drittvertrag zu einer Gegenleistung, die ganz oder teilweise nicht in Geld besteht, muss im Einzelfall geprüft werden, ob überhaupt ein Vorkaufsfall vorliegt.2020 Stellt das Rechtsgeschäft einen Vor- kaufsfall dar und übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so stellt sich die Frage nach der Gegenleistung, die der Vorkaufsberechtigte für das Grundstück erbringen muss. Meines Erachtens rechtfertigt sich für diesen Fall dieselbe Lösung wie bezüglich einer im Kaufvertrag vereinbarten Nebenleis- tung:2021 Grundsätzlich muss der Vorkaufsberechtigte die Gegenleistung in na- tura erbringen. Ist dies dem Vorkaufsberechtigten nicht möglich, so ist die Gegenleistung in eine Geldschuld von entsprechendem Wert umzuwandeln. Können sich Vor- kaufsbelasteter und Vorkaufsberechtigter über den Wert der Gegenleistung eini- gen, so ist dieser massgebend, andernfalls muss im Streitfall ein gerichtliches 2018 STREBEL, Nr. 1365, erachtet den von den Parteien im Drittvertrag für das Vorkaufs- objekt festgesetzten Kaufpreis als generell für den Vorkaufsberechtigten mass- gebend. Siehe auch WYSS/KÖCHLI, Nr. 25 Fn. 16 und Nr. 42. 2019 Siehe bereits oben Nr. 912. 2020 Vgl. oben Nr. 676 ff. 2021 Vgl. oben Nr. 984 ff. 991 992 993 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 392 Gutachten den Wert bestimmen.2022 Das Problem, dass sich die Gegenleistung nicht in Geld schätzen lässt, kann sich im vorliegenden Zusammenhang nicht stellen. Denn dann würde es bereits am Vorkaufsfall fehlen.2023 bbb) Bei einer Veräusserung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück im Drittvertrag Es ist bereits ausgeführt worden, dass die Veräusserung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über ein Grundstück einen Vorkaufsfall darstellen kann.2024 Übt der Vorkaufsberechtigte diesfalls sein Vorkaufsrecht aus, kann nicht ohne Weiteres auf das im Drittvertrag vereinbarte Entgelt abgestellt werden. Wird beispielsweise eine Mehrheitsbeteiligung von 51% der Aktien an einer Immobi- liengesellschaft, die ein vorkaufsbelastetes Grundstück zu Eigentum hat, veräus- sert und übt der Vorkaufsberechtigte daraufhin sein Vorkaufsrecht aus, muss Folgendes berücksichtigt werden: Stellt das vorkaufsbelastete Grundstück das einzige Aktivum der Gesellschaft dar, so wird der Dritterwerber, der nicht 100%, sondern nur 51% der Aktien der Gesellschaft erwirbt, nicht den vollen Verkehrswert des Grundstücks bezahlen. Befinden sich in der Gesellschaft noch weitere Aktiven, so weist die Sachlage wiederum Parallelen zum Mengenkauf auf.2025 Der Dritterwerber verpflichtet sich also im Drittvertrag wiederum zur Zahlung eines Kaufpreises für eine Leistung, die – je nachdem – grösser oder kleiner ausfällt als diejenige, die der Vorkaufsberechtigte für sich beanspruchen kann. An dieser Stelle sei nochmals daran erinnert, dass der Anspruch des Vor- kaufsberechtigten in jedem Fall auf die Übertragung des Grundeigentums ge- richtet ist, und nicht etwa auf die Übertragung der Mehrheitsbeteiligung.2026 Man kommt also auch in diesen Fällen nicht umhin, den vom Vorkaufsberech- tigten zu entrichtenden Kaufpreis eigenständig zu ermitteln, wobei wiederum in analoger Anwendung von Art. 216d Abs. 3 OR das Wertverhältnis von Leis- tung zu Gegenleistung gemäss dem Drittvertrag gewahrt werden muss. Der vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis muss mit anderen Worten im gleichen Verhältnis zum Verkehrswert des Vorkaufsobjekts stehen, wie der 2022 A.M. RUBIDO, Nr. 529 f., der es den Parteien des Drittvertrags – im Speziellen: des Tauschvertrags – vorbehalten will, den Wert der ausgetauschten Güter festzulegen, unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Diese Lösung würde meines Erach- tens die Parteien des Drittvertrags geradezu dazu animieren, den Wert der Gegen- leistung des Dritterwerbers zu hoch zu veranschlagen. Die Schranke des Rechts- missbrauchs bildet kein ausreichendes Korrektiv. 2023 Vgl. oben Nr. 678. 2024 Vgl. oben Nr. 724 ff. 2025 Vgl. dazu oben Nr. 987. 2026 Vgl. oben Nr. 900 ff. 994 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 393 vom Dritterwerber geschuldete Kaufpreis zum Verkehrswert der gekauften Mehrheitsbeteiligung steht.2027 b) Bei einem limitierten Vorkaufsrecht aa) Im Normalfall Bei einem limitierten Vorkaufsrecht haben die Parteien bereits im Vorkaufsver- trag den Kaufpreis festgelegt oder zumindest bestimmbar gemacht.2028 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so ist für ihn der Kaufpreis oder die Kaufpreisberechnung gemäss Vorkaufsvertrag massgebend, selbst wenn der Kaufpreis gemäss Drittvertrag tiefer liegen sollte.2029 Auch Konjunkturschwankungen, welche den Verkehrswert des Vorkaufsob- jekts steigen oder fallen lassen, haben grundsätzlich keinen Einfluss auf den vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreis. Bei einem limitierten Vorkaufsrecht müssen die Parteien im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufs- vertrags vielmehr damit rechnen, dass das Vorkaufsobjekt bis zu einer allfälli- gen Ausübung des Vorkaufsrechts Konjunkturschwankungen ausgesetzt sein wird. Das limitierte Vorkaufsrecht beinhaltet denn auch regelmässig ein speku- latives Element.2030 Eine Kaufpreisanpassung fällt nur dann in Betracht, wenn die Konjunkturschwankung derart stark ausgefallen ist, dass sie ausserhalb des- sen liegt, was die Parteien bei Vertragsabschluss ernsthaft in Betracht ziehen mussten.2031 Dies stellt dann einen Anwendungsfall der clausula rebus sic stanti- bus dar.2032 bb) Beim Teilverkauf Auch beim sogenannten Teilverkauf, bei dem sich das Vorkaufsrecht zwar auf das ganze Grundstück erstreckt, der Vorkaufsbelastete aber nur einen Teil davon – entweder einen Realteil oder einen ideellen Teil – verkauft, liegt ein Vorkaufs- fall vor. Allerdings kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nur in 2027 Siehe auch STREBEL, Nr. 488. 2028 Vgl. oben Nr. 273 ff. Der relativ limitierte Kaufpreis kann auch in Abhängigkeit vom Kaufpreis gemäss Drittvertrag ausgestaltet sein: vgl. oben Nr. 277. Diesfalls gelten die Überlegungen, wie sie für das unlimitierte Vorkaufsrecht angestellt wor- den sind, analog: siehe oben Nr. 982 ff. 2029 Siehe PFÄFFLI/BYLAND, Jusletter 2010, Nr. 23. 2030 Vgl. auch oben zum Spekulationszweck Nr. 45 f. 2031 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 278 zu Art. 681 ZGB, der für eine Kaufpreisan- passung voraussetzt, dass «eine Partei für ihre Leistung einen völlig ungenügenden Gegenwert erhalten würde». 2032 Siehe zur clausula rebus sic stantibus GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1280 ff. 995 996 997 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 394 Bezug auf den verkauften Grundstücksteil geltend machen.2033 Ist nun im limi- tierten Vorkaufsvertrag ein Kaufpreis vereinbart, so bezieht sich dieser auf das ganze Vorkaufsobjekt und ist somit zu hoch bemessen, wenn der Vorkaufsbe- rechtigte nur einen Teil davon erwerben kann. Auch in diesem Fall ist der vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis nach der relativen Methode zu berechnen, wobei Referenzmassstab – im Gegensatz zum unlimitierten Vor- kaufsrecht2034 – nicht der Kaufpreis gemäss Drittvertrag, sondern der Kaufpreis gemäss Vorkaufsvertrag bildet. Dies bedeutet Folgendes: Wird ein ideeller Teil des Grundstücks veräussert, so muss zur Bestimmung des vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreises die Wertquote mit dem im Vorkaufsvertrag vereinbarten Kaufpreis multipliziert werden. Beim Verkauf eines reellen Grundstücksteils ist – wenn von einem gleichmässi- gen Quadratmeterpreis über die ganze Grundstücksfläche hinweg auszugehen ist – der im Vorkaufsvertrag vereinbarte Kaufpreis proportional zu kürzen. Bei einem Grundstück mit divergierenden Quadratmeterpreisen kommt man hinge- gen nicht umhin, den Verkehrswert des verkauften Realteils einerseits und des restlichen Grundstücksteils andererseits schätzen zu lassen. Der vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis für den zu erwerbenden Realteil steht zu dessen Verkehrswert alsdann im selben Verhältnis wie der im Vor- kaufsvertrag vereinbarte Kaufpreis zum Verkehrswert des gesamten Grund- stücks. B) Einzelfragen bei der Erfüllung der Kaufpreisschuld Im Zusammenhang mit der Erfüllung der Kaufpreisschuld stellen sich verschie- dene Einzelfragen. Davon seien die folgenden fünf herausgegriffen: Erstens geht es um die Fälligkeit der Kaufpreisschuld (a), zweitens um die Möglichkeit der Verrechnung (b), drittens um die Übernahme von Grundpfandschulden (c), vier- tens um die Vorlage eines Zahlungsversprechens (d) und fünftens um die Ver- zugsfolgen bei nicht rechtzeitiger Bezahlung (e). a) Fälligkeit der Kaufpreisschuld Grundsätzlich wird die Kaufpreisschuld gemäss Art. 221 i.V.m. 213 OR mit dem Angebot der Besitzesübertragung am Grundstück fällig.2035 Doch kann vertraglich ein anderer Fälligkeitstermin vereinbart sein. Ob der Vorkaufsbe- rechtigte einen vertraglichen Fälligkeitstermin zu beachten hat, beurteilt sich 2033 Vgl. zum Ganzen oben Nr. 596 und 944. 2034 Vgl. oben Nr. 987. 2035 GIGER, BK, N 127 zu Art. 221 OR. Solange aber der Verkäufer nicht auch die Ei- gentumsübertragung angeboten hat, steht dem Käufer noch immer die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gestützt auf Art. 184 Abs. 2 OR zu: siehe ARNET, S. 430. 998 999 1000 1001 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 395 primär nach dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschlies- sende Regelung zu verstehen ist – subsidiär nach dem Drittvertrag.2036 In der Lehre wird allerdings die Auffassung vertreten, dass dem Vorkaufsbe- rechtigten eine dem Dritten gewährte Kaufpreisstundung nicht – oder nur ge- gen Sicherheitsleistung für den gestundeten Betrag – zugutekommen soll.2037 Dies entspricht auch der Regelung von § 468 Abs. 1 BGB. MEIER-HAYOZ be- gründet diese Auffassung damit, dass «die Stundung ohne Sicherheit Sache des persönlichen Vertrauens ist».2038 Meines Erachtens ist dies aber nicht sachge- recht. Soweit der Vorkaufsvertrag nicht als abschliessende Regelung zu verste- hen ist und somit die Bestimmungen des Drittvertrags subsidiär auf den Haupt- vertrag zur Anwendung gelangen, gilt dies gleichermassen für vorteilhafte wie für nachteilige Vertragsmodalitäten. Der Vorkaufsbelastete, der um das Vor- kaufsrecht weiss, muss dem Dritten keine Stundung gewähren, wenn er nicht bereit ist, diese Stundung auch dem Vorkaufsberechtigten zu gewähren. b) Verrechnung Dem Vorkaufsberechtigten steht aufgrund von Art. 120 Abs. 1 OR grundsätzlich die Möglichkeit offen, seine Kaufpreisschuld mit einer Gegenforderung, die ihm gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zusteht, zu verrechnen.2039 Die Ver- rechnung kann indes vertraglich ausgeschlossen werden (Art. 126 OR). Ob die Verrechnung ausgeschlossen ist oder nicht, ergibt sich aus dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist – subsidiär aus dem Drittvertrag.2040 Sieht die massgebliche Vertragsgrundlage die Tilgung des Kaufpreises (ganz oder teilweise) durch Übernahme von Grund- 2036 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2037 BÄR, S. 90; HAAB, ZK, N 41 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 253 zu Art. 681 ZGB. Unter «Stundung» versteht man genau genommen die «Hinaus- schiebung der sich aus dem Gesetz, der Natur des Rechtsverhältnisses oder dem Vertrag ergebenden Fälligkeit im Nachhinein bzw. die Aufhebung einer bereits ein- getretenen Fälligkeit für eine bestimmte Frist»: WEBER, BK, N 99 zu Art. 75 OR. Für die vorliegende Problematik spielt es aber keine Rolle, ob die Parteien des Drittvertrags erst im Nachhinein eine Stundung vereinbaren oder von allem Anfang in ihrem Vertrag einen späteren Fälligkeitstermin als die Besitzesübertragung vor- sehen. 2038 MEIER-HAYOZ, BK, N 253 zu Art. 681 ZGB. 2039 BGE 117 II 30 ff. (33), E. 2b; BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 4.1; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739. 2040 Vgl. oben Nr. 908 ff. 1002 1003 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 396 pfandschulden vor,2041 ist in diesem Umfang ein konkludenter Verrechnungs- ausschluss zu erblicken.2042 c) Übernahme von Grundpfandschulden Regelmässig sehen Grundstückkaufverträge vor, dass die Kaufpreisschuld ganz oder teilweise durch die Übernahme der auf dem Grundstück lastenden Grund- pfandschulden zu tilgen ist. Die Abrede zur Übernahme von Grundpfand- schulden hat die Bedeutung einer internen Schuldübernahme im Sinn von Art. 175 OR. Sie dient dazu, einerseits den bar zu zahlenden Teil des Kaufpreises zu mindern und andererseits Drittpfandverhältnisse zu vermeiden.2043 Der Grund- buchverwalter muss gemäss Art. 834 Abs. 1 ZGB der Grundpfandgläubigerin von der Schuldübernahme Kenntnis geben. Damit die Schuldübernahme auch im externen Verhältnis gegenüber der Grundpfandgläubigerin wirkt, muss diese der Schuldübernahme zustimmen. Eine Zustimmung wird fingiert, wenn die Grund- pfandgläubigerin binnen eines Jahres seit der Mitteilung des Grundbuchamts nicht gegenüber dem bisherigen Schuldner schriftlich erklärt, ihn beibehalten zu wollen (Art. 832 Abs. 2 und Art. 834 Abs. 2 ZGB). Das gilt nicht nur für die Grundpfandverschreibung, sondern gemäss Art. 845 ZGB auch für den Schuld- brief.2044 Als wesentlicher Vertragspunkt ist die Abrede zur Übernahme von Grundpfand- schulden formbedürftig, bei einem Grundstückkaufvertrag bedarf sie also der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 1 OR),2045 ebenso bei einem limitier- ten Vorkaufsvertrag (Art. 216 Abs. 2 OR). Ist die Abrede in einem unlimitierten Vorkaufsvertrag enthalten, genügt die einfache Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 3 OR). Ob der Vorkaufsberechtigte zur Übernahme von Grundpfandschulden verpflich- tet ist, beurteilt sich wiederum nach dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist – subsidiär nach dem Drittvertrag.2046 Der unlimitierte Vorkaufsvertrag stellt keine abschliessende Regelung dar.2047 Hingegen ist der limitierte Vorkaufsvertrag nach der hier ver- tretenen Auffassung vermutungsweise abschliessend zu verstehen, sodass für den limitiert Vorkaufsberechtigten grundsätzlich keine Verpflichtung zur Über- 2041 Vgl. sogleich unten Nr. 1004 ff. 2042 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 6.3. 2043 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1619. 2044 Siehe zum Ganzen SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1618 ff.; STEINAUER, droits réels, Nr. 2819 ff. 2045 BGE 110 II 340 ff. (342 f.), E. 1b/bb (obiter dictum); SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1621; STEINAUER, droits réels, Nr. 2822b. 2046 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2047 Vgl. oben Nr. 913 f. 1004 1005 1006 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 397 nahme von Grundpfandschulden besteht, es sei denn, der Vorkaufsvertrag sehe dies entsprechend vor.2048 Weil die Übernahme von Grundpfandschulden aber regelmässig im Interesse beider Parteien ist, können sie eine solche Abrede auch noch nachträglich, also nach der Ausübung des Vorkaufsrechts, treffen. Als wesentliche ergänzende Vertragsbestimmung ist eine solche Abrede form- bedürftig. Ist der Kaufvertrag gestützt auf ein limitiertes Vorkaufsrecht zustande gekommen, muss die Form der öffentlichen Beurkundung gewahrt werden. Ist der Kaufvertrag dagegen gestützt auf ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zustande gekommen, genügt nach der hier vertretenen Auffassung die einfache Schrift- lichkeit.2049 d) Vorlage eines Zahlungsversprechens Vielfach sehen Grundstückkaufverträge vor, dass der Erwerber ein unwiderruf- liches Zahlungsversprechen einer Schweizer Bank vorzulegen hat. Das Zah- lungsversprechen bezweckt die Absicherung der Kaufpreisforderung und dient der reibungslosen Abwicklung der Kaufpreiszahlung.2050 Rechtlich ist das Zah- lungsversprechen als Teil einer Anweisung nach Art. 466 ff. OR zu verstehen: Der Käufer weist die Bank zur Zahlung des Kaufpreises an den Verkäufer an. Zugleich ermächtigt er den Verkäufer zur direkten Einforderung der Kaufpreis- zahlung bei der Bank. Mit der Ausstellung des Zahlungsversprechens an den Verkäufer akzeptiert die Bank gegenüber dem Anweisungsempfänger die An- weisung (Art. 468 Abs. 1 OR).2051 Ob der Vorkaufsberechtigte zur Vorlage eines Zahlungsversprechens verpflich- tet ist, beurteilt sich wiederum nach dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist – subsidiär nach dem Drittvertrag.2052 Wird auf den Drittvertrag abgestellt und sieht dieser vor, dass der Dritte dieses Zahlungsversprechen bei Vertragsunterzeichnung vorzuweisen hat, so muss diese Pflicht modifiziert auf den Hauptvertrag angewendet werden: Der Vorkaufsberechtigte muss alsdann sein Zahlungsversprechen zusammen mit der Abgabe der Ausübungserklärung vorlegen.2053 Auch wie das Zah- lungsversprechen gegebenenfalls zu lauten hat, kann sich aus dem Vorkaufsver- trag oder subsidiär aus dem Drittvertrag ergeben, wobei auch hier gewisse Mo- difikationen für den Hauptvertrag zuzulassen sind. Auf die Vorlage eines Zah- 2048 Vgl. oben Nr. 915 f. 2049 Vgl. oben Nr. 906. 2050 ARNET, S. 432 f. 2051 Siehe zum Ganzen ARNET, S. 436 ff. 2052 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2053 STREBEL, Nr. 1327 f.; vgl. auch VISCHER, S. 86, betreffend andere mit der Unter- zeichnung des Drittvertrags oder unmittelbar danach fällige Verpflichtungen des Dritten. 1007 1008 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 398 lungsversprechens kann der Vorkaufsberechtigte indes verzichten, wenn er den Kaufpreis bereits bezahlt oder (wirksam) die Verrechnung erklärt hat.2054 Die rechtlichen Folgen der unberechtigten, nicht fristgemässen Vorlage des Zahlungsversprechens ergeben sich durch Auslegung der entsprechenden ver- traglichen Abrede. Diese Auslegung wird regelmässig zum Ergebnis führen, dass die nicht fristgemässe Vorlage des Zahlungsversprechens den Schuldner- verzug des Käufers nach sich zieht.2055 e) Verzugsfolgen bei nicht rechtzeitiger Bezahlung Begleicht der Vorkaufsberechtigte seine Kaufpreisschuld nicht rechtzeitig, setzt er sich den Verzugsfolgen von Art. 102 ff. und Art. 221 i.V.m. 214 OR aus.2056 Namentlich kann der Vorkaufsbelastete gemäss Art. 221 i.V.m. 214 Abs. 1 OR ohne Weiteres vom Vertrag zurücktreten, wenn der Kaufpreis vor oder gleichzeitig, also Zug um Zug mit der Eintragung des neuen Eigentümers im Grundbuch2057 zu leisten ist und der Vorkaufsberechtigte mit der Kaufpreiszah- lung in Verzug gerät. Der Vorkaufsbelastete muss dem Vorkaufsberechtigten allerdings seinen Rücktritt vom Vertrag sofort anzeigen (Art. 221 i.V.m. 214 Abs. 2 OR). Welche Auswirkungen der Rücktritt des Vorkaufsbelasteten vom Hauptvertrag mit dem Vorkaufsberechtigten auf den Drittvertrag mit dem Dritterwerber hat, hängt davon ab, wie dieser formuliert ist. Da der Drittvertrag mangels einer entsprechenden Resolutivbedingung nicht dahinfällt, wenn der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht ausübt,2058 kann der Dritte nach wie vor auf Realerfül- lung des Drittvertrags pochen.2059 2054 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 5.3 und 7.4; STREBEL, Nr. 1330. 2055 Siehe ARNET, S. 440 ff., unter Bezugnahme auf BGer 4C.322/2006 vom 6. Dezem- ber 2006, E. 2.4, wo die Auslegung der strittigen Vertragsklausel nach dem Ver- trauensprinzip ergeben hat, dass die Vorlage des Zahlungsversprechens nicht als Suspensivbedingung zu verstehen ist, von der gemäss Art. 151 Abs. 1 OR die Ver- bindlichkeit des Vertrags abhängt, sondern vielmehr die Vertragserfüllung betrifft. 2056 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 254 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 83. 2057 Siehe dazu BGE 86 II 221 ff. (234), E. 11c; GIGER, BK, N 129 zu Art. 221 OR. 2058 Vgl. unten Nr. 1040. 2059 Ungenau MEIER-HAYOZ, BK, N 254 zu Art. 681 ZGB, der davon spricht, dass im Fall eines Rücktritts des Vorkaufsbelasteten vom Hauptvertrag «der Vertrag mit dem Dritten wieder auf[lebt]». 1009 1010 1011 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 399 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem Was die Rechtslage zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten anbe- langt, so sollen hier drei Fallkonstellationen untersucht werden: Erstens ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten nach dessen Ausübung des Vorkaufsrechts beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer an- meldet (1.). Zweitens fällt der Fall in Betracht, dass der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmeldet, obwohl der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat (2.). Und drittens besteht die Möglichkeit, dass der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmeldet, bevor der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt (3.). 1. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt Nach allgemeinen Ausführungen (A) interessiert insbesondere die Frage, ob der Dritte zur Feststellungsklage legitimiert ist, das Vorkaufsrecht sei nicht rechts- wirksam ausgeübt worden (B). A) Im Allgemeinen Hat der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem Vorkaufsbelas- teten ausgeübt, so kommt der Hauptvertrag, regelmässig ein Grundstückkaufver- trag, zwischen diesen Parteien zustande.2060 Daneben bleibt der Drittvertrag zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritten grundsätzlich bestehen, es sei denn, dieser sei durch die Ausübung des Vorkaufsrechts resolutiv be- dingt.2061 Meldet der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten gestützt auf den Hauptvertrag beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer an, so erwirbt die- ser mit der Eintragung im Grundbuch das Eigentum am Grundstück. Der Dritte muss sich damit abfinden. Ihm stehen grundsätzlich keine Ansprüche gegen- über dem Vorkaufsberechtigten zu. Allenfalls kann er gegenüber dem Vor- kaufsbelasteten Schadenersatz geltend machen.2062 B) Klage auf Feststellung der nicht rechtswirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen Der Dritte kann ein Interesse an der Feststellung haben, der Vorkaufsberech- tigte habe sein Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt, beispielsweise 2060 Vgl. oben Nr. 901. 2061 Vgl. dazu unten Nr. 1040. 2062 Vgl. dazu unten Nr. 1042 ff. 1012 1013 1014 1015 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 400 weil die Ausübungserklärung zu spät erfolgt oder gar kein Vorkaufsfall eingetre- ten sei, und daher – trotz Grundbuchanmeldung, aber mangels eines rechtsgülti- gen Rechtsgrundes – kein Eigentum erworben habe. Es stellt sich die Frage, ob der Dritte zu einer entsprechenden Feststellungsklage legitimiert ist und – gege- benenfalls – wen er dabei einzuklagen hat. Zur Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 Abs. 1 ZGB legitimiert ist jedermann, der aufgrund eines ungerechtfertigten Grundbucheintrags «in seinen dinglichen Rechten verletzt ist». Wie das Bundesgericht zutreffenderweise fest- gehalten hat, ist der Drittkäufer als bloss obligatorisch Berechtigter nicht zur Grundbuchberichtigungsklage legitimiert.2063 Lehre und Rechtsprechung aner- kennen allerdings eine der Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB nachgebildete Grundbuchberichtigungsklage sui generis, die nichts anderes als eine allgemeine Feststellungsklage ist und die auch dem nicht dinglich Berech- tigten offen steht.2064 Die allgemeine Feststellungsklage setzt ein Feststellungs- interesse des Klägers voraus und dieses ist, soweit die anbegehrte Feststellung ein Rechtsverhältnis zwischen einer Prozesspartei und einem Dritten zum Ge- genstand hat, nur gegeben, wenn das Feststellungsurteil auch den Dritten zu binden vermag.2065 Geht es im vorliegenden Zusammenhang um eine Klage gegen den Vorkaufs- berechtigten auf Feststellung, dieser habe das Vorkaufsrecht nicht rechtswirk- sam ausgeübt und daher nicht rechtsgültig Eigentum am Grundstück erworben, so steht dem Drittkäufer als Kläger mit anderen Worten nur dann die Klagelegi- timation zu, wenn das Feststellungsurteil auch dem Vorkaufsbelasteten entge- gengehalten werden kann. Dies lässt sich meines Erachtens auf zwei Arten bewerkstelligen: Entweder fasst der Dritte gleichzeitig mit seiner Feststellungs- klage gegen den Vorkaufsberechtigten auch den Vorkaufsbelasteten ins Recht, indem er gegen diesen auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfüllung des Kaufvertrags nach Art. 97 OR klagt.2066 Oder der Dritte lässt sich vom Vorkaufsbelasteten vorprozessual die Erklärung ausstellen, dass dieser das gegen den Vorkaufsberechtigten ergehende Feststellungsurteil auch gegen sich gelten lässt.2067 Im letzteren Fall weist das gutheissende Fest- stellungsurteil – was voraussetzt, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufs- recht nicht rechtswirksam ausgeübt hat – indes den bisherigen Vorkaufsbelaste- ten und nicht etwa den Drittkäufer als materiellen Grundeigentümer aus. Daher 2063 BGE 137 III 293 ff. (297), E. 3.1, mit Hinweisen. 2064 BGE 137 III 293 ff. (299), E. 4.1; KRENGER, S. 90 f. und 131 f. 2065 BGE 137 III 293 ff. (299 f.), E. 4.2; 93 II 11 ff. (16 f.), E. 2c. 2066 Siehe auch KRENGER, S. 134. 2067 Vgl. BGE 137 III 293 ff. (300), E. 4.3. Zur analogen Problemlage bei einem Streit über ein Rechtsverhältnis unter Erben vgl. BGE 75 II 196 ff. (198 f.), E. 1. Zur Zu- lässigkeit der Erweiterung der Rechtskraftgrenzen durch vertragliche Vereinbarung im Allgemeinen siehe ROTH-GROSSER, S. 59 ff. 1016 1017 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 401 muss der Drittkäufer in der Folge noch immer vom Vorkaufsbelasteten die Er- füllung des Kaufvertrags, also die Grundbuchanmeldung, verlangen, was er notfalls auch klageweise durchsetzen kann.2068 Hat der Dritte mit seinem Vorgehen Erfolg und ist ihm durch die Umstände ein Schaden erwachsen, kann er den Vorkaufsbelasteten nach Massgabe von Art. 103 Abs. 1 OR auf Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung belangen. Dieser haftet, wenn er nicht nachweisen kann, dass er ohne Verschulden davon ausgehen durfte, der Vorkaufsberechtigte habe sein Vorkaufsrecht rechtswirk- sam ausgeübt.2069 2. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt nach der Ausübung des Vorkaufsrechts Die Ausübung des Vorkaufsrechts führt – ohne anders lautende Abrede – nicht zum Dahinfallen des Drittvertrags.2070 Daher kann der Vorkaufsbelastete anstatt des Vorkaufsberechtigten durchaus den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmelden. Im Folgenden interessiert vorerst nur die Rechtslage, die besteht, wenn der Vorkaufsbelastete den Dritten beim Grundbuchamt an- meldet, nachdem der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat. Dabei muss unterschieden werden, ob ein nicht vorgemerktes (A) oder ein vor- gemerktes Vorkaufsrecht (B) zur Diskussion steht. A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht wirkt als rein relatives Recht nur inter partes zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten. Auch kommt dem Vorkaufsrecht mangels Vormerkung im Grundbuch keine Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht im Sinn von Art. 959 Abs. 2 ZGB zu.2071 Der Dritterwerber braucht daher das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grundsätzlich nicht zu beachten.2072 Meldet der Vorkaufsbelastete in Erfüllung des Drittvertrags den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt an, so erwirbt der Dritte mit der Eintragung im Grundbuch definitiv das Eigen- tum am Grundstück. Der Vorkaufsberechtigte kann vom Dritten nicht die 2068 Siehe BGE 137 III 293 ff. (301), E. 5.2. 2069 BGE 137 III 293 ff. (296), E. 2.2. Das Bundesgericht spricht in diesem Zusammen- hang fälschlicherweise davon, dass der Drittkäufer durch die Ausübung des Vor- kaufsrechts seinen Eigentumsverschaffungsanspruch verliere, was nach dem vorhin Ausgeführten aber gerade nicht der Fall ist. Ferner STREBEL, Nr. 1592 Fn. 1919. 2070 Vgl. unten Nr. 1040. 2071 Vgl. oben Nr. 464 f. 2072 BGE 85 II 565 ff. (570 f.), E. 2. 1018 1019 1020 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 402 Herausgabe des Grundstücks fordern, selbst wenn der Dritte um das Vor- kaufsrecht gewusst hat.2073 Der Dritte ist nicht an das Vorkaufsrecht gebunden. Es liegt der klassische Fall eines Doppelverkaufs vor, bei dem der Verkäufer nur einen von zwei Eigentumsverschaffungsansprüchen erfüllen kann.2074 Erfüllt der Vorkaufsbelastete den Eigentumsverschaffungsanspruch des Dritten, hat der Vorkaufsberechtigte das Nachsehen. Nur wenn der Dritte die vertragliche Bin- dung zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten in einer Art und Weise verletzt, die gegen die guten Sitten im Sinn von Art. 41 Abs. 2 OR verstösst (z.B. durch Verleitung zum Vertragsbruch oder durch Ausbeutung einer Vertragsverletzung), billigen Lehre und Rechtsprechung dem Vorkaufsbe- rechtigten ausnahmsweise einen Anspruch auf Eigentumsverschaffung gegen den Dritten zu.2075 Da der Vorkaufsbelastete das Vorkaufsobjekt bereits auf den Dritten übertragen hat, kann der Vorkaufsberechtigte von ihm ebenfalls keine Realerfüllung mehr verlangen. Er bleibt auf einen Schadenersatzanspruch gegen den Vorkaufsbe- lasteten wegen Nichterfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 ff. OR verwiesen.2076 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Aufgrund der Vormerkung im Grundbuch erlangt das Vorkaufsrecht gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht. Dies hat nach dem Gesagten eine Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufs- belasteten zur Folge, die zwar während der Dauer der Vorkaufsbelastung nur latent vorhanden ist, sich aber nach der rechtswirksamen Ausübung des Vor- kaufsrechts aktualisiert.2077 Der Vorkaufsbelastete kann nach der Ausübung des Vorkaufsrechts insbesondere nicht mehr rechtswirksam das Grundeigentum auf 2073 EMERY, Nr. 506; STREBEL, Nr. 1596; siehe auch SCHENKER, S. 265. Die Auffassung von GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR, wonach der Dritte beim Wissen um das Vorkaufsrecht solidarisch mit dem Vorkaufsbelasteten gegenüber dem Vorkaufsbe- rechtigten haftet, ist abzulehnen. Denn der Dritte steht aufgrund der rein relativen Natur des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts in keinem vertraglichen Verhältnis zum Vorkaufsberechtigten, woraus dieser Schadenersatzansprüche ableiten könnte. Ausservertragliche Schadenersatzansprüche sind ebenfalls nicht ersichtlich. 2074 Vgl. auch BGE 83 II 12 ff. (16 f.), E. 3. 2075 BGE 137 III 293 ff. (296), E. 2.1; BRÜCKNER, Nr. 122; EMERY, Nr. 503; GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR und N 21 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 247 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 595. 2076 BBl 1988 III 1082; BRÜCKNER, Nr. 122; EMERY, Nr. 503; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216e; GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR und N 21 zu Art. 216d OR; MEIER- HAYOZ, BK, N 247 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 595; STEINAUER, droits réels, Nr. 1742; STREBEL, Nr. 1596. 2077 Vgl. oben Nr. 369 ff. 1021 1022 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 403 den Dritten übertragen. Die Erfüllung des Drittvertrags erweist sich für ihn als subjektiv unmöglich. Zwar hat der Vorkaufsbelastete nach wie vor die Möglichkeit, den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anzumelden. Der Grundbuchbeamte, der im Rahmen seiner eingeschränkten Kognition die Verfügungsberechtigung des anmeldenden Vorkaufsbelasteten nur daraufhin überprüfen darf, ob die Anmel- dung von dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer ausgeht (Art. 965 Abs. 2 ZGB und Art. 84 Abs. 1 GBV), muss den Dritten gestützt auf diese Anmel- dung als neuen Eigentümer im Grundbuch eintragen. Da es dem Vorkaufsbelas- teten aber an der Verfügungsmacht für die Übertragung des Eigentums an den Dritten fehlt, erweist sich der neue Grundbucheintrag als ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB.2078 Gemäss Art. 975 Abs. 1 ZGB kann jedermann, der aufgrund eines ungerechtfer- tigten Grundbucheintrags «in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Lö- schung oder Abänderung des Eintrags klagen». Nach dem bereits Gesagten tritt mit der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch ein dingliches Neben- recht neben das persönliche (Vorkaufs-)Recht hinzu,2079 und der Vormerkungs- schutz besteht auch nach der Ausübung des Vorkaufsrechts weiter.2080 Daher ist der Vorkaufsberechtigte nach der hier vertretenen Auffassung «in seinen dingli- chen Rechten verletzt», wenn der Vorkaufsbelastete den Dritterwerber in Miss- achtung des ausgeübten Vorkaufsrechts beim Grundbuchamt als neuen Eigen- tümer anmeldet. Folglich ist der Vorkaufsberechtigte zur Grundbuchberichti- gungsklage gegen den Dritterwerber nach Art. 975 ZGB legitimiert.2081 Allerdings kann der Vorkaufsberechtigte mit der Grundbuchberichtigungsklage nur den wirklichen Bestand der dinglichen Rechtslage, also namentlich die feh- lende materielle Berechtigung des Dritten am Grundstück feststellen lassen, nicht aber die Übertragung des Grundeigentums auf sich beantragen.2082 Dafür bedarf es vielmehr noch einer Erfüllungsklage nach Art. 97 OR oder einer Klage auf Zusprechung des Grundeigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB ge- 2078 Vgl. bereits oben Nr. 384 und 401. 2079 Vgl. oben Nr. 367. 2080 Vgl. oben Nr. 457. 2081 Siehe auch HOMBERGER, ZK, N 17 in fine zu Art. 975 ZGB i.V.m. N 38 zu Art. 959 ZGB (unklar betreffend das Vorkaufsrecht, wo nicht danach unterschieden wird, ob das Vorkaufsrecht vor oder nach der Übertragung des Grundstücks auf den Dritten ausgeübt worden ist) und N 31 zu Art. 959 ZGB (klarer betreffend das Kaufsrecht); a.M. BSK ZGB II-SCHMID, N 19 in fine zu Art. 975, für die Klage des Vor- oder Kaufsberechtigten gegen den Dritterwerber mit Hinweis auf das Urteil des BGer vom 11. Februar 1966, in: ZBGR 47/1966, S. 375 ff. (380), E. 2. 2082 Vgl. BSK ZGB II-SCHMID, N 34 zu Art. 975 ZGB. 1023 1024 1025 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 404 gen den Vorkaufsbelasteten.2083 Aus prozessökomischen Überlegungen ist dem Vorkaufsberechtigten zu raten, die Klage gegen den Dritterwerber und die Klage gegen den Vorkaufsbelasteten in einem Prozess zu vereinen. Nach der Rechtsprechung kann jedoch der Vorkaufsberechtigte direkt gegen den Dritten auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR klagen, auch wenn der Dritte erst nach der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten beim Grundbuchamt als neuer Eigentümer angemeldet worden ist.2084 Diese Auffassung ist meines Er- achtens abzulehnen, da die Forderungen aus dem Hauptvertrag nicht realobliga- torisch ausgestaltet sind.2085 Der Vorkaufsbelastete, der in Missachtung des ausgeübten Vorkaufsrechts den Dritterwerber als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt anmeldet, haftet gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ausserdem wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR.2086 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Der Vorkaufsbelastete hat auch die Möglichkeit, den Dritten als neuen Eigentü- mer beim Grundbuchamt anzumelden, bevor der Vorkaufsbelastete sein Vor- kaufsrecht ausgeübt hat. Der Grundbuchverwalter darf die Grundbuchan- meldung nicht abweisen mit dem Hinweis, es sei noch nicht geklärt, ob das Vorkaufsrecht ausgeübt werde.2087 Dies zeigt sich gerade beim vorgemerkten Vorkaufsrecht darin, dass der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht gegenüber jedem Eigentümer, also auch gegenüber dem neu als Eigentümer eingetragenen Dritterwerber ausüben kann.2088 Die Rechtslage hängt im Weiteren wiederum davon ab, ob ein nicht vorgemerk- tes (A) oder ein vorgemerktes Vorkaufsrecht (B) zur Diskussion steht. A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Wie bereits ausgeführt worden ist, wirkt das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht als rein relatives Recht nur inter partes zwischen dem Vorkaufsbelasteten und 2083 Siehe auch DESCHENAUX, SPR V/3, S. 646. 2084 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; ZWR 45/2011, S. 249 ff. (250), E. 6 (Walliser Kantonsgericht). 2085 Vgl. oben Nr. 427. 2086 Vgl. oben Nr. 952. 2087 EMERY, Nr. 491; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736a. Siehe aber oben Nr. 426. 2088 Vgl. oben Nr. 819. 1026 1027 1028 1029 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 405 dem Vorkaufsberechtigten. Der Dritterwerber braucht das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grundsätzlich nicht zu beachten. Wird der Dritte im Grundbuch als neuer Eigentümer angemeldet, ist dessen Eigentumserwerb definitiv; vorbe- halten bleibt der Fall von Art. 41 Abs. 2 OR.2089 Der Vorkaufsberechtigte hat gegenüber dem Dritten auch keinen Schadenersatzanspruch, wenn dieser das Grundeigentum erwirbt. Allerdings kann der Vorkaufsbelastete mit dem Dritten im Drittvertrag die Pflicht vereinbaren, dass dieser die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten zu beachten hat, dass der Dritte mit anderen Worten für die Zeit nach seiner Eintragung als neuer Eigentümer im Grundbuch die Pflicht übernimmt, im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundeigentum auf den Vorkaufsberechtigten zu übertragen. Dogmatisch hat man es in die- sem Fall mit einem echten Vertrag zugunsten eines Dritten im Sinn von Art. 112 Abs. 2 OR zu tun.2090 In inhaltlicher Hinsicht wird nicht etwa ein Vorkaufsrecht durch einen Vertrag zugunsten eines Dritten begründet – denn dann könnte der Vorkaufsberechtigte dieses Vorkaufsrecht erst im nächsten Vorkaufsfall ausü- ben. Vielmehr wird dem Vorkaufsberechtigten im laufenden Vorkaufsfall für die Restdauer der Ausübungsfrist das Gestaltungsrecht – ein Kaufsrecht – einge- räumt, das Grundstück vom im Grundbuch als neuem Eigentümer eingetragenen Dritten zu erwerben.2091 Mit einer solchen Abrede im Drittvertrag bezweckt der Vorkaufsbelastete in der Regel, einer Schadenersatzpflicht gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten wegen Nichterfüllung des Hauptvertrags bzw. positiver Ver- letzung des Vorkaufsvertrags vorzubeugen.2092 Allerdings begeht der Vorkaufs- belastete nach der hier vertretenen Auffassung bereits dann eine positive Verlet- zung des Vorkaufsvertrags, wenn er den Dritterwerber im Grundbuch als neuen Eigentümer anmeldet, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts unbe- nutzt verstrichen ist.2093 Die Überbindung der Pflicht zur Beachtung einer allfäl- ligen Ausübung des Vorkaufsrechts auf den Dritten ändert für den Vorkaufsbe- lasteten nichts daran. Denn der Vorkaufsberechtigte braucht sich einen Wechsel der Verkäuferpartei ohne seine Zustimmung nicht gefallen zu lassen. Sollte dem Vorkaufsberechtigten aus diesem Vorgehen ein Schaden erwachsen, so kann er den Vorkaufsbelasteten dafür ins Recht fassen. Immerhin lässt sich mit der hier thematisierten Überbindung der Pflicht zur Beachtung einer allfälligen Aus- übung des Vorkaufsrechts auf den Dritten den Umfang der Schadenersatzpflicht reduzieren, da der Vorkaufsberechtigte in der Regel den Realerfüllungsanspruch wird durchsetzen können. 2089 Vgl. bereits oben Nr. 1020. 2090 STREBEL, Nr. 1595. 2091 Siehe STREBEL, Nr. 1594 Fn. 1924. 2092 Vgl. dazu oben Nr. 817 f. 2093 Vgl. dazu oben Nr. 818. 1030 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 406 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Durch die Vormerkung im Grundbuch wird das Vorkaufsrecht in dem Sinn re- alobligatorisch ausgestaltet, als der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Grundeigentümer ausüben kann (vgl. Art. 216e OR).2094 Solange der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht noch kei- nen Gebrauch gemacht hat, kann der Vorkaufsbelastete den Dritterwerber beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer anmelden, und der Dritte erwirbt gestützt darauf rechtsgültig Eigentum am Grundstück.2095 Will der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht doch noch ausüben, kann er es nur noch gegenüber dem Dritten geltend machen.2096 Macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht gegenüber dem im Grundbuch neu als Eigentümer eingetragenen Dritten Gebrauch, so kommt nach der hier vertretenen Auffassung wegen der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerkten Vorkaufsrechts der Hauptvertrag, regelmässig ein Grund- stückkaufvertrag,2097 zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten zustande: Der Dritte ist Verkäufer und der Vorkaufsberechtigte Käufer des Grundstücks.2098 Der (ursprüngliche)2099 Vorkaufsbelastete ist nicht Partei dieses Hauptvertrags. Der Inhalt des Hauptvertrags bestimmt sich meines Erachtens jedoch nach den gleichen Grundsätzen, wie wenn der Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande gekommen wäre: Primär massgebend ist der Vorkaufsvertrag. Soweit dieser nicht als ab- schliessende Regelung zu verstehen ist, kommen die Bestimmungen des Dritt- vertrags zur Anwendung.2100 Aus dem Grundstückkaufvertrag, dem Hauptvertrag, trifft den Dritten die Pflicht zur Eigentumsverschaffung am Grundstück (a), und der Vorkaufsberechtigte schuldet im Gegenzug den Kaufpreis (b).2101 2094 Vgl. oben Nr. 422 ff. und 819. 2095 Vgl. oben Nr. 384 und 401. 2096 Vgl. oben Nr. 819 in fine. 2097 Vgl. oben Nr. 901. 2098 ZWR 25/1991, S. 360 ff (361), E. 3c (Walliser Kantonsgericht). Vgl. bereits oben Nr. 423. 2099 Wegen der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerkten Vorkaufsrechts geht die Vorkaufsbelastung eigentlich mit der Anmeldung des Dritten als neuer Ei- gentümer beim Grundbuchamt auf diesen über, sodass der Dritte ab diesem Zeit- punkt (neuer) Vorkaufsbelasteter ist: vgl. bereits oben Nr. 424. Soweit im Folgen- den allerdings vom Vorkaufsbelasteten die Rede ist, meine ich stets den ursprüngli- chen Vorkaufsbelasteten. 2100 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2101 ALLGÄUER, S. 144; MEIER-HAYOZ, BK, N 256 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 13 und 35 zu Art. 959 ZGB; STREBEL, Nr. 1631; WIEDERKEHR, S. 161. A.M. 1031 1032 1033 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 407 a) Pflicht des Dritten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück Der Dritte muss den Vorkaufsberechtigten beim Grundbuchamt als neuen Ei- gentümer anmelden. Den Eigentumsverschaffungsanspruch kann der Vorkaufs- berechtigte auch klageweise gegen den Dritten durchsetzen, indem er entwe- der auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR klagt.2102 Dem Vorkaufsbe- lasteten kommt mangels Parteistellung im Hauptvertrag keine Passivlegitimation zu.2103 Er kann jedoch als Nebenintervenient oder – auf Streitverkündung des Dritten hin – als Litisdenunziat am Prozess teilnehmen. Eine Grundbuchberich- tigungsklage nach Art. 975 ZGB gegen den Dritten ist ferner weder geboten noch zulässig.2104 Denn der zwischenzeitliche Eigentumserwerb des Dritten erfolgte nach dem Gesagten rechtmässig; sein Eintrag als Grundeigentümer im Grundbuch erweist sich nicht als ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB.2105 Daher besteht auch keine Verantwortlichkeit gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten aus unberechtigtem Besitz nach Art. 938 ff. ZGB.2106 Erlangt der Vorkaufs- berechtigte das Eigentum vom Dritterwerber, nachdem dieser das Eigentum vom Vorkaufsbelasteten erworben hat, so liegt ein zweifacher Eigentumsübergang BRÜCKNER, Nr. 123 f., RUBIDO, Nr. 597, und SIMONIUS/SUTTER, N 43 und 76 zu § 11, die davon ausgehen, dass der Vorkaufsberechtigte auch in diesem Fall das Ei- gentum vom Vorkaufsbelasteten erwirbt. 2102 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; BGer 1P.639/2004 vom 19. Mai 2005, E. 3.3; EMERY, Nr. 503; RUBIDO, Nr. 596; STEINAUER, droits réels, Nr. 1743; a.M. konsequenterweise BRÜCKNER, Nr. 126, der verlangt, dass der Vorkaufsbe- rechtigte gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuchs und gegen den Vor- kaufsbelasteten auf Zusprechung des Eigentums klagt. Siehe ferner SIMONIUS/SUTTER, N 76 zu § 11. Entgegen der Auffassung von RUBIDO, a.a.O., muss die Klage nicht innert der Dreimonatsfrist von Art. 216e OR eingeleitet wer- den. Innert dieser Frist muss einzig das Vorkaufsrecht ausgeübt worden sein. Die Klage auf Zusprechung des Eigentums kann auch noch später, innerhalb der zehn- jährigen Verjährungsfrist von Art. 127 i.V.m. 130 Abs. 1 OR erfolgen: MEIER- HAYOZ, BK, N 220 zu Art. 681 ZGB, mit Hinweis auf BGE 88 II 185 ff. (187), E. 1. Siehe bereits oben Nr. 922. 2103 A.M. BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.3. 2104 Entgegen BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; BGer 1P.639/2004 vom 19. Mai 2005, E. 3.3; EMERY, Nr. 503; RUBIDO, Nr. 596; STEINAUER, droits réels, Nr. 1743. 2105 Vgl. oben Nr. 1031. 2106 Vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 341. A.M. WIEDERKEHR, S. 187 ff., der aller- dings zahlreiche Ausnahmen von der Verantwortlichkeit nach Art. 938 ff. ZGB zu- lässt. 1034 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 408 vor, der nach Massgabe des kantonalen Rechts auch eine doppelte Handände- rungssteuer zur Folge haben kann.2107 Der Dritte kann gegen den Eigentumsverschaffungsanspruch des Vorkaufsbe- rechtigten verschiedene Einreden und Einwendungen vortragen. Namentlich ist er zur Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach Art. 82 OR berechtigt, sofern er nicht zur Vorleistung verpflichtet ist und soweit der Vorkaufsberechtigte nicht die Bezahlung des Kaufpreises angeboten hat. Als Einwendungen stehen ihm insbesondere auch sämtliche Einwendungen aus dem Vorkaufsvertrag zu, auch solche, die noch aus dem Verhältnis zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten stammen. So kann der Dritte namentlich geltend machen, das Vorkaufsrecht sei infolge Zeitablaufs erloschen oder der Vorkaufsberechtig- te habe es nicht fristgerecht ausgeübt.2108 Im Übrigen haftet der Dritte als Verkäufer für die richtige Erfüllung des Haupt- vertrags, das heisst er muss gegenüber dem Vorkaufsberechtigten insbesondere für Rechts- und Sachmängel des Grundstücks einstehen.2109 Die Ausführun- gen über die Rechts- und Sachgewährleistungspflicht des Vorkaufsbelasteten gelten hier analog.2110 Zu Problemen kann dies namentlich dann führen, wenn die Sachgewährleistung – sowohl im Drittvertrag zwischen dem Vorkaufsbelas- teten und dem Dritten als auch im Hauptvertrag zwischen dem Dritten und dem Vorkaufsberechtigten – vertraglich ausgeschlossen ist und der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Dritten einen Mangel arglistig verschwiegen hat, von dem dieser nichts weiss. Mangels Arglist haftet der Dritte diesfalls gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten nicht.2111 Der Vorkaufsbelastete begeht jedoch nach hier ver- tretenen Auffassung eine positive Verletzung des Vorkaufsvertrags, wenn er den Dritterwerber beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer anmeldet, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts unbenutzt verstrichen ist: Denn der Vor- kaufsberechtigte braucht sich einen Wechsel der Verkäuferpartei ohne seine 2107 PFÄFFLI/BYLAND, Jusletter 2010, Nr. 22; WIEDERKEHR, S. 185; siehe auch WYSS/KÖCHLI, Nr. 30; ablehnend BRÜCKNER, Nr. 124; SIMONIUS/SUTTER, N 76 zu § 11. 2108 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; MEIER-HAYOZ, BK, N 257 zu Art. 681 ZGB; siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 77 zu § 11; ferner BGE 54 II 429 ff. (435 f.), E. 1, betreffend ein Kaufsrecht. 2109 MEIER-HAYOZ, BK, N 258 zu Art. 681 ZGB; STREBEL, Nr. 1623; a.M. BRÜCKNER, Nr. 124; SIMONIUS/SUTTER, N 76 zu § 11. RUBIDO, Nr. 603, wiederum möchte den Dritten nur für den während seiner Nutzung des Grundstücks eingetretenen Min- derwert oder Untergang der Sache und auch nur bei einem Verschulden haften las- sen, wobei er das Verschulden vermuten lässt. Zur Frage, ob dem Dritten ein Re- gressrecht gegen den Vorkaufsbelasteten zusteht, vgl. unten Nr. 1054 ff. 2110 Vgl. oben Nr. 947 ff. 2111 STREBEL, Nr. 1626. 1035 1036 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 409 Zustimmung nicht gefallen zu lassen.2112 Daher kann er sich mit seinem Scha- denersatzanspruch ohne Weiteres an den ursprünglichen Vorkaufsbelasteten halten.2113 b) Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht hat der Vorkaufsberechtigte grundsätz- lich den im Drittvertrag vereinbarten Kaufpreis zu bezahlen.2114 Der Dritte erhält mit anderen Worten vom Vorkaufsberechtigten den Kaufpreis erstattet, den er dem Vorkaufsbelasteten für das Grundstück zu entrichten hatte. Bei einem limitierten Vorkaufsrecht richtet sich die Höhe des Kaufpreises hingegen nach dem Vorkaufsvertrag.2115 Dies kann unter Umständen zur Folge haben, dass der Dritte vom Vorkaufsberechtigten einen tieferen Kaufpreis erhält, als er dem Vorkaufsbelasteten für das Grundstück bezahlt hat.2116 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem Macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch, so sollen hier wiederum drei verschiedene Konstellationen auseinandergehalten werden. Zunächst ist es denkbar, dass der Drittvertrag durch die Ausübung des Vorkaufs- rechts resolutiv bedingt ist (1.). Ohne diese Resolutivbedingung steht der Vor- kaufsbelastete vor der Wahl, ob er den Vorkaufsberechtigten (2.) oder den Drit- ten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmeldet (3.). 1. Resolutiv bedingter Drittvertrag Die Ausübung des Vorkaufsrechts zeitigt grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Verbindlichkeit des Drittvertrags. Die Rechte und Pflichten des Vorkaufsbe- lasteten und des Dritten gemäss diesem Vertrag bleiben bestehen. Allerdings 2112 Vgl. bereits oben Nr. 1030. 2113 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 212 ff. und 259 zu Art. 681 ZGB. Entgegen der Auffassung von MEIER-HAYOZ handelt es sich meines Erachtens nicht um eine sub- sidiäre Haftung des ursprünglichen Vorkaufsbelasteten, sondern um eine solidari- sche Haftung. Siehe ferner STREBEL, Nr. 1626, der dem Vorkaufsberechtigten eine direkte Klagemöglichkeit im Sinn eines Durchgriffs gegen den Vorkaufsbelasteten zugesteht. 2114 Vgl. im Einzelnen oben Nr. 982 ff. 2115 Vgl. im Einzelnen oben Nr. 995 ff. 2116 Siehe auch BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.4. Zu dieser Problematik vgl. bereits oben Nr. 426. Zum Regressrecht des Dritten gegen den Vorkaufsbelas- teten siehe unten Nr. 1054 ff. 1037 1038 1039 1040 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 410 können die Parteien den Drittvertrag durch die Ausübung des Vorkaufs- rechts resolutiv bedingen: Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, hat dies zur Folge, dass der Drittvertrag seine Wirksamkeit verliert (vgl. Art. 154 Abs. 1 OR).2117 Mit Blick auf die möglichen Schadenersatzfolgen des Vorkaufsbelasteten2118 ist ihm von Seiten des Notars denn auch zur Aufnahme einer entsprechenden Resolutivbedingung in den Drittvertrag zu raten. Dass der Drittvertrag mit der Ausübung des Vorkaufsrechts seine Wirksamkeit verliert, lässt den Vorkaufsfall nach dem Gesagten nicht entfallen.2119 Die erwähnte Resolutivbedingung steht unter der expliziten oder impliziten Voraussetzung, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht rechtswirksam ausübt. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, kann im Einzelfall umstritten sein, beispielsweise wenn ungewiss ist, ob die Ausübung des Vorkaufsrechts rechtzei- tig erfolgt oder überhaupt ein Vorkaufsfall eingetreten ist. Alsdann kann der Vorkaufsbelastete mit einem sogenannten Prätendentenstreit konfrontiert sein, bei dem sowohl der Vorkaufsberechtigte als auch der Dritte die Übertragung des Grundeigentums für sich beanspruchen. Ist für den Vorkaufsbelasteten unge- wiss, wen er als Gläubiger seiner Eigentumsverschaffungspflicht zu betrachten hat, und hat er diese Ungewissheit nicht zu verantworten, so stellt sich die Frage nach einem Vorgehen nach Art. 96 OR: Geht es wie im vorliegenden Fall um eine unbewegliche Sache, steht dem Schuldner nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Rücktritt vom Vertrag nach Massgabe von Art. 95 OR of- fen.2120 Mit Blick auf diese weitreichende Rechtsfolge sind jedoch hohe Anfor- derungen an die Sorgfalt des Vorkaufsbelasteten zu stellen, wenn es für ihn darum geht, den wahren Gläubiger ausfindig zu machen. Eine unverschuldete Ungewissheit über die Person des Gläubigers ist nur restriktiv anzunehmen.2121 2. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt Meldet der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten, nachdem dieser sein Vorkaufsrecht rechtswirksam ausgeübt hat, beim Grundbuchamt als neuen Ei- gentümer an, stellt sich die Frage, welche Konsequenzen dies für den Vorkaufs- 2117 Siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 236 zu Art. 681 ZGB. Vgl. auch BGE 83 II 12 ff. (16), E. 3. 2118 Vgl. unten Nr. 1042 ff. und 1050 ff. 2119 Vgl. oben Nr. 564. 2120 BGE 111 II 156 ff. (159), E. 2, obiter dictum; gl.M. BSK OR I-BERNET, N 1 in fine zu Art. 95. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2481 i.V.m. 2454 in fine, gestatten dem Schuldner hingegen ein Vorgehen nach Art. 93 OR; restriktiv WEBER, BK, N 18 zu Art. 93 OR. VON TUHR/ESCHER, S. 77, schliesslich verweigern dem Schuld- ner einer unbeweglichen Sache jegliche Befreiungsmöglichkeit. 2121 Siehe auch GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2479. 1041 1042 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 411 belasteten im Verhältnis zum Dritten nach sich zieht. Dabei ist meines Erachtens zu unterscheiden zwischen einem nicht vorgemerkten (A) und einem vorge- merkten Vorkaufsrecht (B). Schliesslich besteht eine Besonderheit beim Men- genkauf (C). A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Wird ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht ausgeübt, bestehen zwei gleichbe- rechtigte Verträge, in der Regel zwei Grundstückkaufverträge, nebeneinander: Sowohl der Vorkaufsberechtigte als auch der Dritte haben einen gleichberech- tigten Eigentumsverschaffungsanspruch am Grundstück. Es liegt der klassische Fall eines Doppelverkaufs vor, bei dem der Vorkaufsbelastete nur einer Partei das Grundeigentum übertragen kann.2122 Entscheidet sich der Vorkaufsbelastete dazu, in Erfüllung des Eigentumsverschaffungsanspruchs des Vorkaufsberech- tigten diesen als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anzumelden, so wird seine Leistungspflicht gegenüber dem Dritten subjektiv unmöglich. Diese sub- jektive Unmöglichkeit hat der Vorkaufsbelastete zu verantworten,2123 schliesslich hätte er den Doppelverkauf durch entsprechende vertragliche Vor- kehren – namentlich durch eine Resolutivbedingung im Drittvertrag2124 – ver- hindern können. Ihn trifft daher gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und einem Teil der Lehre gegenüber dem Dritten eine Schadenersatzpflicht aus Art. 97 OR wegen verschuldeter Leistungsunmöglichkeit.2125 Nach einer ande- ren Lehrmeinung tritt bei subjektiver Leistungsunmöglichkeit vorerst bloss Schuldnerverzug ein,2126 der aber mittelbar ebenfalls zu einer Schadenersatz- pflicht des Vorkaufsbelasteten wegen Nichterfüllung des Vertrags führen kann und in der Regel auch führen wird (vgl. Art. 107 Abs. 2 OR). So oder anders hat also der Vorkaufsbelastete für seine von ihm zu verantwortende Leistungsun- möglichkeit gegenüber dem Dritten einzustehen. Es stellt sich die Frage, ob der Vorkaufsbelastete eine Möglichkeit hat, um sei- ner Schadenersatzpflicht gegenüber dem Dritten vorzubeugen. Ich habe bereits ausgeführt, dass eine Möglichkeit darin besteht, den Drittvertrag durch die Aus- übung des Vorkaufsrechts resolutiv zu bedingen.2127 In der Lehre wird sodann 2122 Siehe auch BGE 83 II 12 ff. (16 f.), E. 3. 2123 A.M. STREBEL, Nr. 1592. 2124 Vgl. oben Nr. 1040. 2125 BGE 135 III 212 ff. (218 ff.), E. 3; 82 II 332 ff. (338 f.), E. 5; KOLLER, OR AT, N 11 f. zu § 53 i.V.m. N 3 zu § 54; SCHWENZER, Nr. 64.09 i.V.m. 64.19; VON TUHR/ ESCHER, S. 94; WEBER, BK, N 121 ff. zu Art. 97 OR; BSK OR I-WIEGAND, N 13 zu Art. 97. 2126 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2575; SCHÖNLE, ZK, N 176 zu Art. 184 OR; CR OR I-THÉVENOZ, N 11 zu Art. 97. 2127 Vgl. oben Nr. 1040. 1043 1044 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 412 die Auffassung vertreten, dass der Vorkaufsbelastete seine Schadenersatzpflicht abwenden kann, wenn er im Drittvertrag auf das Vorkaufsrecht hinweist.2128 Meines Erachtens stellt es eine Frage der Vertragsauslegung dar, wie ein im Drittvertrag enthaltener Hinweis auf das Vorkaufsrecht nach dem überein- stimmenden tatsächlichen Willen der Parteien oder subsidiär nach dem Vertrau- ensprinzip zu verstehen ist. Ist kein übereinstimmender tatsächlicher Wille der Parteien erstellt, so zieht meines Erachtens der blosse Hinweis auf das Vorkaufs- recht nach dem Vertrauensprinzip grundsätzlich – massgebend sind stets die Umstände des Einzelfalls – keinen Haftungsausschluss nach sich. Die hier ver- tretene Auffassung deckt sich mit dem Grundsatz, wonach Freizeichnungsklau- seln restriktiv auszulegen sind.2129 Der Vorkaufsbelastete kommt grundsätzlich nicht umhin, im Drittvertrag den Haftungsausschluss für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts explizit anzuordnen. Doch ist meines Erachtens das Verhal- ten des Dritten, der den Drittvertrag in Kenntnis um das Vorkaufsrecht ab- schliesst, immerhin als Handeln in einer konkreten Schadensgefahr und damit als Mitverschulden zu qualifizieren, welches den Richter nach Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 OR zur Herabsetzung der Schadenersatzpflicht ermächtigt.2130 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Auch nach der Ausübung eines vorgemerkten Vorkaufsrechts bleibt der Eigen- tumsverschaffungsanspruch des Dritten gemäss Drittvertrag bestehen.2131 Doch kann der Vorkaufsbelastete im Nachgang zur Ausübung des Vorkaufsrechts (und erst recht nach der Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigen- tümer beim Grundbuchamt) das Grundeigentum nicht mehr rechtswirksam auf den Dritten übertragen, sodass ihm seine Leistungspflicht gegenüber dem Drit- ten subjektiv unmöglich geworden ist.2132 Nach der hier vertretenen Auffassung hat der Vorkaufsbelastete diese Leistungsunmöglichkeit zu verantworten und schuldet dem Dritten deshalb Schadenersatz.2133 2128 WISSMANN, Nr. 1496; missverstanden von GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR. Siehe auch STREBEL, Nr. 1593, der eine Haftung des Vorkaufsbelasteten aus culpa in contrahendo annimmt, wenn dieser den Dritten über die Existenz des Vorkaufs- rechts nicht aufgeklärt hat. 2129 Siehe dazu BGE 126 III 59 ff. (67), E. 5a; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 1230a; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 39 zu Art. 18 OR. 2130 Vgl. BREHM, BK, N 15a zu Art. 44 OR; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 410 ff. 2131 A.M. STREBEL, Nr. 1597, der davon ausgeht, der Anspruch des Dritterwerbers auf Eigentumsverschaffung entfalle wegen unverschuldeter Leistungsunmöglichkeit des Vorkaufsbelasteten nach Art. 119 Abs. 2 OR; siehe auch EMERY, Nr. 507. 2132 Vgl. bereits oben Nr. 1022. 2133 Vgl. bereits oben Nr. 1043. 1045 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 413 Ebenso wenig wie ein im Drittvertrag enthaltener Hinweis auf das nicht vorge- merkten Vorkaufsrecht2134 schützt beim vorgemerkten Vorkaufsrecht die auf- grund der Publizität des Grundbuchs grundsätzlich vorauszusetzende Kenntnis um das Vorkaufsrecht2135 den Vorkaufsbelasteten vor einer Schadenersatz- pflicht gegenüber dem Dritterwerber. Doch ist immerhin wiederum eine Herab- setzung der Schadenersatzpflicht wegen eines Mitverschuldens des Dritten denkbar.2136 C) Besonderheit beim Mengenkauf Beim Mengenkauf veräussert der Vorkaufsbelastete in einem einzigen Vertrag nebst dem Vorkaufsobjekt noch einen oder mehrere weitere Gegenstände – seien es andere Grundstücke, Fahrnis oder andere Kaufobjekte – zu einem Gesamt- preis. Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so erlangt er einzig am Vorkaufsobjekt einen Eigentumsverschaffungsanspruch, nicht aber an den weiteren Gegenständen.2137 Damit stellt sich die Frage nach dem rechtlichen Schicksal dieser weiteren Gegenstände. Mit Vorteil regeln die Parteien dieses Schicksal bereits im Drittvertrag.2138 Andernfalls gilt meines Erachtens Folgen- des: In Bezug auf das Vorkaufsobjekt besteht für den Vorkaufsbelasteten im Verhältnis zum Dritten nach dem Gesagten eine zu verantwortende subjektive Leistungsunmöglichkeit.2139 Die Eigentumsverschaffung an den weiteren Ge- genständen ist ihm hingegen weiterhin möglich. Es liegt ein Fall der Teilun- möglichkeit vor. Der Vorkaufsbelastete bleibt zur Erfüllung der ihm noch mög- lichen Restleistung verpflichtet.2140 Doch stellt sich die Frage, ob der Dritte diese Restleistung annehmen muss. Nach zutreffender Auffassung beurteilt sich dies danach, ob ihm die Annahme zumutbar ist oder nicht.2141 Nimmt er die Restleistung an, schuldet er eine auf die Restleistung reduzierte Vergütung, wobei das Wertverhältnis von Leistung zu Gegenleistung gemäss Drittvertrag in Anwendung der relativen Methode zu wahren ist.2142 2134 Vgl. oben Nr. 1044. 2135 Nach der hier vertretenen Auffassung besteht eine natürliche Vermutung dafür, dass ein Käufer Kenntnis von den Grundbucheintragungen hat: vgl. oben Nr. 954. 2136 Vgl. bereits oben Nr. 1044 in fine. 2137 Vgl. oben Nr. 932 ff. 2138 Siehe WYSS/KÖCHLI, Nr. 33, 40 und 42. 2139 Vgl. oben Nr. 1043 und 1045. 2140 BGE 32 II 641 ff. (647), E. 5; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2605. 2141 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2609; SCHWENZER, Nr. 64.31. 2142 Zur relativen Methode vgl. bereits oben Nr. 987 in fine. 1046 1047 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 414 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten beim Grundbuchamt als neuen Eigen- tümer an, so muss wiederum danach unterschieden werden, ob es sich um ein nicht vorgemerktes (A) oder um ein vorgemerktes Vorkaufsrecht (B) handelt. A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Handelt es sich um ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht und meldet der Vor- kaufsbelastete den Dritten – vor oder in Missachtung der Ausübung des Vor- kaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten – als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt an, so erwirbt der Dritte das Eigentum an diesem Grund- stück definitiv mit seiner Eintragung in das Hauptbuch unter Rückwirkung auf das Datum der Tagebucheinschreibung (Art. 972 Abs. 1 und 2 ZGB). Unter dem Vorbehalt von Art. 41 Abs. 2 OR braucht der Dritte das Vorkaufsrecht des Vor- kaufsberechtigten nicht zu beachten und er wird diesem gegenüber auch nicht schadenersatzpflichtig.2143 Der Dritte schuldet dem Vorkaufsbelasteten den im Drittvertrag vereinbarten Kaufpreis für das Grundstück. B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ist weiter danach zu differenzieren, ob der Vorkaufsbelastete den Dritten vor (b) oder nach der Ausübung des Vorkaufs- rechts durch den Vorkaufsberechtigten (a) beim Grundbuchamt als neuen Eigen- tümer anmeldet. a) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts Hat der Vorkaufsberechtigte ein vorgemerktes Vorkaufsrecht ausgeübt, so fehlt dem Vorkaufsbelasteten nach dem Gesagten die Verfügungsmacht, um das Ei- gentum auf den Dritten zu übertragen. Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten dennoch beim Grundbuchamt an und trägt ihn der Grundbuchbeamte als neuen Eigentümer im Grundbuch ein, so erweist sich dieser Eintrag als ungerechtfer- tigt im Sinn von Art. 975 ZGB. Der Vorkaufsberechtigte kann gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuchs und gegen den Vorkaufsbelasteten auf Zu- sprechung des Eigentums klagen.2144 Der Vorkaufsbelastete hat seine subjektive Leistungsunmöglichkeit gegenüber dem Dritten zu verantworten und schuldet diesem Schadenersatz.2145 2143 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 1020. 2144 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 1022 ff. 2145 Vgl. bereits oben Nr. 1045. 1048 1049 1050 1051 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 415 Der Vorkaufsbelastete kann seine Schadenersatzpflicht auch nicht mit dem Argument abwehren, der Dritterwerber habe zum Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses Kenntnis von der Gefahr der Entwehrung im Sinn von Art. 192 Abs. 2 OR gehabt, da das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt war.2146 Denn der Rechtsgrund, der letztlich zur Entwehrung durch den Vorkaufsberech- tigten führt, aktualisiert sich erst im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts, also nach dem Abschluss des Drittvertrags. Solange der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht ausgeübt hat, verfügt er über kein besseres Recht als der Dritte.2147 Anders zu entscheiden würde bedeuten, den Dritten gegenüber dem Vorkaufsbelasteten auf seiner Kaufpreisschuld zu behaften, obwohl nicht er, sondern der Vorkaufsberechtigte das Grundstück erhält.2148 Der Vorkaufsbe- lastete, der vom Vorkaufsberechtigten für die Übertragung des Grundstücks den Kaufpreis erhält, könnte den Kaufpreis so zwei Mal einfordern, was nicht zuletzt auch dem Gerechtigkeitsgefühl widersprechen würde. Die Kenntnis des Dritten um das Vorkaufsrecht ist immerhin als Handeln in einer konkreten Schadensge- fahr und damit als Mitverschulden zu qualifizieren, welches den Richter nach Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 OR zur Herabsetzung der Schadenersatzpflicht ermächtigt.2149 b) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grund- buchamt an und übt der Vorkaufsberechtigte erst danach, und zwar gegenüber dem Dritterwerber, sein Vorkaufsrecht aus, so kommt nach der hier vertretenen Auffassung der Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritterwerber zustande.2150 Für das Verhältnis zwischen dem (ursprünglichen) Vorkaufsbelasteten und dem Dritterwerber bedeutet dies Folgendes: Ein Fall der Rechtsgewährleistung nach den Art. 192 ff. OR liegt nicht vor, weil der Rechtsgrund, der zur Entwehrung des Grundstücks durch den Vorkaufsbe- rechtigten führt, nämlich die Ausübung des Vorkaufsrechts, erst nach dem Ab- schluss des Drittvertrags eingetreten ist.2151 Für Eviktionsgründe, die nach dem Vertragsabschluss eintreten, muss der Verkäufer wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Vertrags nach Art. 97 ff. OR einstehen, sofern er sich nicht exkulpieren 2146 A.M. STREBEL, Nr. 1620. 2147 Vgl. SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 59 zu Art. 192 OR: Die «Gefahr der Entwehrung» setzt voraus, dass der Entwehrende ein besseres Recht am Kaufgegenstand hat, und zwar zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. 2148 Denn entfällt die Gewährleistung des Verkäufers nach Art. 192 Abs. 2 OR, bleibt die Kaufpreisschuld des Käufers bestehen. 2149 Vgl. bereits oben Nr. 1044 in fine. 2150 Vgl. bereits oben Nr. 1032. 2151 Vgl. oben Nr. 1052. 1052 1053 1054 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 416 kann.2152 Man kann sich allerdings fragen, ob man es im vorliegenden Zusam- menhang überhaupt noch mit einer Eviktion durch einen Dritten zu tun hat. Denn nach der Grundbuchanmeldung durch den Vorkaufsbelasteten war der Dritte rechtmässiger Grundeigentümer.2153 Der Vorkaufsbelastete hat somit seine Eigentumsverschaffungspflicht gegenüber dem Dritten erfüllt. Erst nach- träglich, nämlich mit der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsbe- rechtigten, entsteht ein Rechtsgrund, der diesem ein subjektives Recht ver- schafft, um das Grundstück vom Dritten herauszuverlangen. Rechtsfolgeerwä- gungen veranlassen mich aber dazu, auch diesen Fall als nicht gehörige Erfül- lung des Drittvertrags durch den Vorkaufsbelasteten aufzufassen. Würde man anders entscheiden, so wäre der Vorkaufsbelastete besser gestellt, wenn er den Dritten sogleich nach dem Abschluss des Drittvertrags beim Grundbuchamt als neuen Grundeigentümer anmeldet, als wenn er mit der Anmeldung zuwartet, bis der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt und somit riskiert, gegenüber dem Dritten wegen verschuldeter subjektiver Leistungsunmöglichkeit schaden- ersatzpflichtig zu werden.2154 Auch erachte ich es insbesondere als sachlich geboten, dem Dritterwerber ein Regressrecht gegen den Vorkaufsbelasteten zu gewähren, wenn er das Grundstück dem Vorkaufsberechtigten zu einem tieferen (Vor-)Kaufpreis herausgeben muss, als er dem Vorkaufsbelasteten für das Grundstück bezahlt hat.2155 Dogmatisch lässt sich die hier vertretene Auffassung mit der Verletzung einer – stillschweigend vereinbarten – nachwirkenden Vertragspflicht erklären, die unter anderem darin besteht, dass der Schuldner «alles zu unterlassen [hat], was den eingetretenen Leistungserfolg ganz oder teilweise wieder zunichte macht».2156 Zwar hat nicht der Vorkaufsbelastete als Schuldner, sondern der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht ausgeübt und durch das Herausverlan- gen des Grundstücks den Leistungserfolg des Drittvertrags zunichte gemacht. Doch gehört es zum Einflussbereich des Vorkaufsbelasteten als Vorkaufsrechts- geber, dass das Vorkaufsrecht durch den Vorkaufsberechtigten ausgeübt werden konnte, weswegen er nach der hier vertretenen Auffassung für diesen Umstand einzustehen hat. Auch hier fällt jedoch wieder eine Herabsetzung der Schaden- ersatzpflicht wegen eines Mitverschuldens des Dritten, der vom vorgemerkten Vorkaufsrecht Kenntnis hatte, in Betracht.2157 Wegen der Verletzung dieser nachwirkenden Vertragspflicht haftet der Vor- kaufsbelastete grundsätzlich gegenüber dem Dritterwerber für den daraus resul- 2152 Vgl. bereits oben Nr. 951. 2153 Vgl. bereits oben Nr. 1031. 2154 Vgl. dazu oben Nr. 1045 f. 2155 Vgl. oben Nr. 1038. 2156 Vgl. MIDDENDORF, Nr. 179, im Original in Fettdruck. 2157 Vgl. bereits oben Nr. 1046. 1055 1056 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 417 tierenden Schaden. Als Verletzer einer nachwirkenden Unterlassungspflicht haftet er nach Art. 98 Abs. 2 OR.2158 Da sich diese nachwirkende Unterlas- sungspflicht mit dem Integritätsinteresse des Gläubigers an der erhaltenen Sache rechtfertigt,2159 ist meines Erachtens als Schadenersatz das Integritätsinteresse des Dritten am erhaltenen Grundstück zu ersetzen: Der Dritte ist vermögensmäs- sig so zu stellen, wie wenn sein Interesse an der Erhaltung des Grundstücks nicht verletzt worden wäre.2160 Ein Schadensposten besteht namentlich im Ver- kehrswert des Grundstücks, das dem Dritten durch den Vorkaufsberechtigten entzogen wird. Damit wird dem Dritten indirekt die Differenz zwischen einem allfällig tieferen Vorkaufspreis und dem von ihm bezahlten, in der Regel dem Verkehrswert entsprechenden Kaufpreis ersetzt. Schadenersatz kann der Dritte vom Vorkaufsbelasteten sodann auch fordern, soweit der Vorkaufsberechtigte ihn wegen Mängel am Grundstück sachgewährleistungspflichtig macht.2161 Die Handänderungssteuern sind hingegen vom Dritten zu tragen, denn diese wären ihm auch bei korrekter Vertragserfüllung durch den Vorkaufsbelasteten angefal- len.2162 2158 Siehe MIDDENDORF, Nr. 393. 2159 MIDDENDORF, Nr. 179 in fine. 2160 Siehe zum Integritätsinteresse GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2904; SCHWEN- ZER, Nr. 14.32. 2161 A.M. STREBEL, Nr. 1623. 2162 Im Ergebnis gleich STREBEL, Nr. 1624; a.M. WIEDERKEHR, S. 185. 419 Zusammenfassung in Thesen I. Grundlagen Das Vorkaufsrecht ist die Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung zuhanden des Vorkaufsbelas- teten mit diesem einen Veräusserungsvertrag, regelmässig einen Grundstück- kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen.2163 Das Vorkaufs- recht beruht entweder auf Gesetz oder auf Rechtsgeschäft.2164 Gegenstand der vorliegenden Arbeit bilden die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte an Grund- stücken.2165 II. Begründung des Vorkaufsrechts Rechtsgeschäftlich wird das Vorkaufsrecht für gewöhnlich durch den Vor- kaufsvertrag begründet. Nach der sogenannten Bedingungstheorie stellt der Vorkaufsvertrag einen Kaufvertrag dar, der unter zwei Suspensivbedingungen steht, nämlich dass erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Be- rechtigte eine fristgerechte Ausübungserklärung abgibt.2166 Nach der hier vertre- tenen Begründungstheorie stellt der Vorkaufsvertrag jedoch noch keinen Kauf- vertrag dar, sondern einen Vertrag sui generis, mit welchem vorerst nur – aber immerhin – ein Vorkaufsrecht, verstanden als Gestaltungsrecht, zugunsten des Vorkaufsberechtigten begründet wird.2167 Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag ist Handlungsfähigkeit nur auf Seiten des Vorkaufsrechtsgebers vorausgesetzt. Auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers genügt beschränkte Handlungsunfähigkeit, da dieser einen unentgeltlichen Vor- teil erlangt.2168 Beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag ist jedoch Handlungsfähig- keit auf beiden Seiten vorausgesetzt.2169 Zu den objektiv wesentlichen Vertragspunkten eines Vorkaufsvertrags gehö- ren die Bezeichnung der Parteien und ihrer allfälligen Stellvertreter, der Wille 2163 Vgl. oben Nr. 10. 2164 Vgl. oben Nr. 15 ff. 2165 Vgl. oben Nr. 31. 2166 Vgl. oben Nr. 65. 2167 Vgl. oben Nr. 67 und 79. 2168 Vgl. oben Nr. 90. 2169 Vgl. oben Nr. 195. 1057 1058 1059 1060 Zusammenfassung in Thesen 420 zur Begründung eines Vorkaufsrechts, die Person des Vorkaufsbelasteten und die Person des Vorkaufsberechtigten sowie das Vorkaufsobjekt.2170 Der unlimitierte Vorkaufsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der einfachen Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 3 OR),2171 der limitierte Vorkaufsvertrag der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR).2172 Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag muss nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers vom Formerfordernis gedeckt sein,2173 beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag die Wil- lenserklärungen beider Parteien.2174 Der Abschluss des Vorkaufsvertrags zieht für den Vorkaufsrechtsgeber ver- schiedene Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten nach sich.2175 Eine Ne- benpflicht des Vorkaufsrechtsgebers besteht nach der hier vertretenen Auffas- sung namentlich darin, das Vorkaufsobjekt für die Dauer der Vorkaufsbelastung weder zu zerstören noch zu beschädigen.2176 Im Stockwerkeigentumsverhältnis besteht von Gesetzes wegen kein Vor- kaufsrecht, doch kann es rechtsgeschäftlich begründet werden.2177 Begründet wird es entweder durch ein einseitiges Rechtsgeschäft des Alleineigentümers oder durch ein mehrseitiges Rechtsgeschäft der Stockwerkeigentümer, sei es anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums oder nachträglich.2178 Von Todes wegen kann schliesslich ein Vorkaufsrecht als Vermächtnis zu- gewendet werden.2179 Das Vorkaufsrecht entsteht jedoch erst in dem Zeitpunkt, in welchem die beschwerten Erben mit dem Bedachten – in Erfüllung des Ver- mächtnisses – einen Vorkaufsvertrag unter Lebenden abschliessen.2180 III. Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts Die Aufhebung des Vorkaufsrechts erfolgt durch Übereinkunft zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten, durch einseitige Verzichts- erklärung des Vorkaufsberechtigten oder durch einseitige Kündigungserklärung 2170 Vgl. oben Nr. 92 ff. 2171 Vgl. oben Nr. 102 ff. 2172 Vgl. oben Nr. 106 ff. 2173 Vgl. oben Nr. 115 ff. 2174 Vgl. oben Nr. 196. 2175 Vgl. oben Nr. 154 ff. 2176 Vgl. oben Nr. 166 ff. 2177 Vgl. oben Nr. 197. 2178 Vgl. oben Nr. 198 ff. 2179 Vgl. oben Nr. 224 ff. 2180 Vgl. oben Nr. 229 ff. 1061 1062 1063 1064 1065 Zusammenfassung in Thesen 421 des Vorkaufsbelasteten, falls diesem die Vorkaufsbelastung unzumutbar gewor- den ist.2181 Was die Abänderung des Vorkaufsrechts anbelangt, so muss zwischen einer Ausdehnung und einer Einschränkung der Vorkaufsbelastung unterschieden werden. Um eine Ausdehnung der Vorkaufsbelastung handelt es sich, wenn die Rechtsstellung des Vorkaufsbelasteten im Vergleich zu bisher erschwert wird. Eine Ausdehnung der Vorkaufsbelastung ist nur durch einen formbedürftigen Austausch übereinstimmender Willenserklärungen zwischen dem Vorkaufsbe- rechtigten und dem Vorkaufsbelasteten möglich.2182 Eine Einschränkung der Vorkaufsbelastung kann hingegen auch durch eine formfreie einseitige Willens- erklärung des Vorkaufsberechtigten bewirkt werden.2183 IV. Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts Im Vorkaufsvertrag können mittels einer Parteiabrede der Inhalt und die Wir- kungen des Vorkaufsrechts näher bestimmt werden. Die folgenden vier prak- tisch relevantesten Vertragspunkte haben eine gesetzliche Regelung erfahren: Das Vorkaufsrecht kann entweder limitiert oder unlimitiert ausgestaltet sein. Während beim limitierten Vorkaufsrecht der Vorkaufsvertrag den Kaufpreis zum Voraus bestimmt,2184 ist dies beim unlimitierten Vorkaufsrecht nicht der Fall.2185 Bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht legen die Parteien den Kaufpreis bereits im Voraus ziffernmässig fest.2186 Dagegen bestimmt sich beim relativ limitierten Vorkaufsrecht der Kaufpreis erst im Zeitpunkt des Vorkaufs- falls, allerdings anhand von Faktoren, die bereits im Vorkaufsvertrag festgelegt werden.2187 Das vertragliche Vorkaufsrecht ist gemäss Art. 216b Abs. 1 OR von Gesetzes wegen vererblich, aber nicht abtretbar, doch kann die Vererblichkeit im Vor- kaufsvertrag ausgeschlossen werden, genauso wie die Abtretbarkeit vertraglich vereinbart werden kann.2188 Die Abtretung bedarf gemäss Art. 216b Abs. 2 OR der gleichen Form wie die Begründung des Vorkaufsrechts: Bei einem unlimi- tierten Vorkaufsrecht genügt also die einfache Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 3 OR), bei einem limitierten Vorkaufsrecht bedarf es der öffentlichen Beurkun- 2181 Vgl. oben Nr. 237 ff. 2182 Vgl. oben Nr. 246 ff. 2183 Vgl. oben Nr. 250 ff. 2184 Vgl. oben Nr. 272 ff. 2185 Vgl. oben Nr. 269 ff. 2186 Vgl. oben Nr. 276. 2187 Vgl. oben Nr. 277. 2188 Vgl. oben Nr. 282 ff. 1066 1067 1068 1069 Zusammenfassung in Thesen 422 dung (Art. 216 Abs. 2 OR).2189 Nach erfolgter Abtretung steht dem Zessionar die Befugnis zu, im Vorkaufsfall im eigenen Namen das Vorkaufsrecht auszu- üben. Er erwirbt das Vorkaufsrecht mit den gleichen Stärken und Schwächen und inklusive den Nebenrechten, wie es dem Zedenten zugestanden hat.2190 Gemäss Art. 216a OR kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden. Diese Befristung des Vorkaufsrechts ist auf das vertragliche, grundsätzlich aber nicht auf das gesetzliche Vorkaufsrecht oder das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis anwendbar.2191 Die gesetzliche Maximaldauer von 25 Jahren weist einen einseitig zwingenden Cha- rakter auf: Die Parteien des Vorkaufsvertrags dürfen eine kürzere, aber keine längere Dauer vereinbaren.2192 Treffen die Parteien keine Abrede über die Dau- er, ist nach der hier vertretenen Auffassung Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm in der Weise heranzuziehen, als die Dauer des Vorkaufsrechts und eine allfällige Vormerkungsdauer je 25 Jahre betragen.2193 Die Fristen von Art. 216a OR stellen Verwirkungsfristen dar.2194 Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung ist die Maximaldauer von 25 Jahren auf altrechtliche Vorkaufsrechte nicht anwendbar. Nach der hier vertretenen Auffassung rechtfertigt sich dies jedoch nur, falls die Parteien für ihr altrechtliches Vorkaufsrecht eine feste Dau- er vereinbart haben, sodass sie in ihrem Vertrauen in diese Vereinbarung zu schützen sind. Haben die Parteien jedoch ein Vorkaufsrecht auf unbestimmte Dauer vereinbart, beginnt für dieses Vorkaufsrecht in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR mit dem Inkrafttreten von Art. 216a OR am 1. Januar 1994 zu laufen.2195 Gemäss Art. 216a OR kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Durch die Vormerkung erlangt das Vorkaufs- recht einerseits eine dingliche und andererseits eine realobligatorische Wirkung. Die dingliche Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts besteht darin, dass der Vorkaufsberechtigte, der im Vorkaufsfall sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, die rangschlechteren Grundstücksrechte, welche seine Rechtsstellung beeinträchti- gen, aus dem Grundbuch löschen kann.2196 Beim unlimitierten oder beim relativ limitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte all jene rangschlechte- ren Grundstücksrechte aus dem Grundbuch löschen lassen, die seinem Erwerb des Grundeigentums entgegenstehen oder diesen gefährden, sowie diejenigen, 2189 Vgl. oben Nr. 304. 2190 Vgl. oben Nr. 307 ff. 2191 Vgl. oben Nr. 313 ff. 2192 Vgl. oben Nr. 328 ff. 2193 Vgl. oben Nr. 334 ff. 2194 Vgl. oben Nr. 342 ff. 2195 Vgl. oben Nr. 348 ff. 2196 Vgl. oben Nr. 367 ff. 1070 1071 Zusammenfassung in Thesen 423 die seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls begründet worden sind.2197 Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte all jene rangschlechte- ren Grundstücksrechte aus dem Grundbuch löschen lassen, die seinem Anspruch entgegenstehen, das Grundstück in jenem rechtlichen Zustand zu erwerben, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.2198 Die realobligatorische Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts besteht darin, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem – im Zeitpunkt des Zugangs der Ausübungserklärung – jeweiligen Eigentümer des Grundstücks geltend machen kann. Dieser jeweilige Eigentümer des Grundstücks wird Ver- tragspartner des Hauptvertrags, den der Vorkaufsberechtigte durch die Aus- übung seines Vorkaufsrechts zustande bringt.2199 Die Rechte und Pflichten die- ses Hauptvertrags ihrerseits sind nach der hier vertretenen Auffassung jedoch nicht realobligatorisch ausgestaltet.2200 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ist dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet. Einmal rechtsgeschäftlich begründet, gleicht sich das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer an.2201 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis unterliegt nicht der zeitlichen Befristung von Art. 216a OR.2202 Es handelt sich um ein unlimitiertes Vorkaufsrecht.2203 Ein limitiertes Vorkaufsrecht können die Stockwerkeigentümer nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR einführen, was insbesondere zur Folge hat, dass es der zeitlichen Befristung von Art. 216a OR unterliegt.2204 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann weder vererbt noch abgetreten werden. Als Realvorkaufsrecht folgt es jedoch der Ei- gentumsberechtigung an der Stockwerkeigentumseinheit.2205 Auch das Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann im Grundbuch vorgemerkt werden. Durch die Vormerkung erlangt es Wirkungen gegenüber Dritten.2206 2197 Vgl. oben Nr. 381 ff. 2198 Vgl. oben Nr. 398 ff. 2199 Vgl. oben Nr. 422 f. 2200 Vgl. oben Nr. 427. 2201 Vgl. oben Nr. 470 ff. 2202 Vgl. oben Nr. 480. 2203 Vgl. oben Nr. 475. 2204 Vgl. oben Nr. 476. 2205 Vgl. oben Nr. 477 ff. 2206 Vgl. oben Nr. 484 ff. 1072 Zusammenfassung in Thesen 424 V. Vorkaufsobjekt Unter dem Vorkaufsobjekt versteht man das Objekt, auf dessen Erwerb der Vor- kaufsberechtigte im Vorkaufsfall durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts einen Anspruch erlangen soll.2207 Wie jeder objektiv wesentliche Vertragspunkt muss das Vorkaufsobjekt im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder be- stimmbar umschrieben sein.2208 In der vorliegenden Arbeit geht es ausschliess- lich um Grundstücke im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB als Vorkaufsobjek- te.2209 Zulässig ist auch ein Vorkaufsrecht an einem Realteil oder an einem künftigen ideellen Teil eines Grundstücks.2210 Ein Vorkaufsvertrag, mit dem ein Vor- kaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil begründet wird, muss die Formvorschriften von Art. 712d Abs. 3 ZGB beachten, also grundsätzlich öffentlich beurkundet werden, selbst wenn bloss ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zur Diskussion steht.2211 Vorkaufsrechte an einem Realteil oder an einem künf- tigen ideellen Teil eines Grundstücks dürfen im Grundbuch vorgemerkt werden, ohne dass dazu eine grundbuchliche Verselbständigung des Realteils bzw. des ideellen Teils des Grundstücks vonnöten wäre. Immerhin ist zu fordern, dass der Realteil bzw. ideelle Teil des Grundstücks im Zeitpunkt der Vormerkung bereits hinreichend bestimmt ist.2212 VI. Vorkaufsfall Unter dem Vorkaufsfall versteht man die Bedingung, die eintreten muss, damit der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann. Der Vorkaufsfall besteht im Abschluss eines Rechtsgeschäfts zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Dritten, dem sogenannten Drittvertrag.2213 Dieser Drittvertrag muss grundsätzlich rechtsgültig zustande gekommen sein, um den Vorkaufsfall aus- zulösen.2214 Nach der hier vertretenen Auffassung löst bereits ein Vorvertrag den Vorkaufsfall aus, sofern der Vorkaufsbelastete daran als Partei beteiligt ist und der Vertrag beide Parteien verpflichtet,2215 nicht aber ein Kaufsrechtsvertrag.2216 2207 Vgl. oben Nr. 501. 2208 Vgl. oben Nr. 504. 2209 Vgl. oben Nr. 502 ff. 2210 Vgl. oben Nr. 513 ff. 2211 Vgl. oben Nr. 530. 2212 Vgl. oben Nr. 521, 528 und 531. 2213 Vgl. oben Nr. 532. 2214 Vgl. oben Nr. 538 ff. 2215 Vgl. oben Nr. 545 f. 2216 Vgl. oben Nr. 547 f. 1073 1074 1075 Zusammenfassung in Thesen 425 Beim einseitig unverbindlichen Drittvertrag tritt der Vorkaufsfall bereits mit dem Vertragsabschluss ein, doch entfällt er nachträglich wieder, wenn sich der Vorkaufsbelastete rechtzeitig auf die Unverbindlichkeit des Vertrags beruft.2217 Gleich gestaltet sich die Rechtslage, wenn der Drittvertrag gemäss Art. 230 Abs. 1 OR anfechtbar ist.2218 Hingegen zeitigt eine paulianische Anfechtung keine zivilrechtliche Auswirkung auf den Vorkaufsfall.2219 Bei einem kasuell bedingten Drittvertrag tritt der Vorkaufsfall ebenfalls mit Vertragsabschluss ein. Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, muss sich allerdings die kasuelle Bedingung des Drittvertrags entgegenhalten las- sen.2220 Bei einem potestativ bedingten Drittvertrag tritt der Vorkaufsfall jedoch erst mit Eintritt der Bedingung ein.2221 Bedarf der Drittvertrag zu seiner Gültig- keit einer behördlichen Bewilligung, so tritt der Vorkaufsfall ebenfalls bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein.2222 Betrifft das Bewilligungserforder- nis den Dritterwerber, so bleibt eine allfällige Verweigerung der Erwerbsbewil- ligung wegen Art. 216d Abs. 2 OR ohne Auswirkungen auf den Vorkaufs- fall.2223 Bleibt hingegen die behördliche Bewilligung zum Verkauf auf Seiten des Vorkaufsbelasteten aus, so entfällt der Vorkaufsfall nachträglich.2224 Eine nachträgliche Aufhebung des Drittvertrags lässt den Vorkaufsfall grundsätzlich nicht entfallen, es sei denn, die Aufhebung erfolge, bevor der Vorkaufsberech- tigte Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat.2225 Bis zu diesem Zeitpunkt können die Parteien des Drittvertrags auch ihren Vertragsinhalt abändern mit der Kon- sequenz, dass nur der abgeänderte Vertrag den Vorkaufsfall bildet.2226 Eine spätere Abänderung des Drittvertrags hat nach der hier vertretenen Auffassung zur Folge, dass ein zweiter Vorkaufsfall einritt.2227 Gemäss der ersten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR löst ein Grundstückkaufvertrag zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Dritten über das Vorkaufsobjekt den Vorkaufsfall aus.2228 Das gilt auch für den soge- nannten Mengenkauf, wo in einem einzigen Vertrag nebst dem Vorkaufsobjekt noch ein oder mehrere weitere Gegenstände zu einem Gesamtpreis verkauft 2217 Vgl. oben Nr. 550 ff. 2218 Vgl. oben Nr. 554. 2219 Vgl. oben Nr. 555. 2220 Vgl. oben Nr. 560 ff. 2221 Vgl. oben Nr. 563 ff. 2222 Vgl. oben Nr. 569 und 573. 2223 Vgl. oben Nr. 569. 2224 Vgl. oben Nr. 572. 2225 Vgl. oben Nr. 575 ff. 2226 Vgl. oben Nr. 584. 2227 Vgl. oben Nr. 585. 2228 Vgl. oben Nr. 588. 1076 Zusammenfassung in Thesen 426 werden.2229 Auch beim sogenannten Teilverkauf, bei dem der Vorkaufsbelastete nur einen Teil des Grundstücks verkauft, tritt der Vorkaufsfall ein, allerdings nur in Bezug auf den verkauften Grundstücksteil.2230 Auch ein Kaufvertrag mit einer ergänzenden Nebenleistungspflicht nicht monetärer Natur stellt einen Vorkaufs- fall dar, selbst wenn der Vorkaufsberechtigte nicht imstande ist, anstelle des Drittkäufers die Nebenleistung zu erbringen.2231 Aber nicht jeder Grundstück- kaufvertrag löst einen Vorkaufsfall aus. So stellt namentlich die Veräusserung des Grundstücks an einen Vorkaufsberechtigten im gleichen oder in einem vor- deren Rang gemäss Art. 681 Abs. 2 ZGB keinen Vorkaufsfall dar.2232 Gleich zu entscheiden ist bei einer Veräusserung des Grundstücks an eine wirtschaftlich identische Person.2233 Anders als nach der herrschenden Lehre und Rechtspre- chung scheidet nach der hier vertretenen Auffassung der Vorkaufsfall nicht aus, wenn beim Verkauf des Grundstücks für den Veräusserer die Person des Erwer- bers im Vordergrund steht,2234 so namentlich beim sogenannten Verwandten- oder Kindskauf.2235 Keinen Vorkaufsfall stellt gemäss Art. 216c Abs. 2 OR die Zuweisung des Grundstücks an einen Erben in der Erbteilung dar.2236 Das Gleiche gilt beim vertraglichen Vorkaufsrecht für die Zwangsversteigerung.2237 Anders zu ent- scheiden ist nach der hier vertretenen Auffassung beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis, bei dem die Zwangsversteigerung in Anwen- dung von Art. 681 Abs. 1 ZGB einen Vorkaufsfall auslöst.2238 Ein Vorkaufsfall scheidet schliesslich aus, wenn das Grundstück zur Erfüllung öffentlicher Auf- gaben erworben wird.2239 Davon erfasst sind auch die Enteignung2240 sowie der enteignungsähnliche Verkauf.2241 Gemäss der zweiten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR stellt letztlich jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, einen Vorkaufsfall dar. Nach der hier vertretenen Auffassung hat der Gesetzgeber mit dieser Tatbestandsvariante eine sogenannte «ökonomische Betrachtungsweise» eingeführt. Dies bedeutet, dass nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten entschie- 2229 Vgl. oben Nr. 592. 2230 Vgl. oben Nr. 596. 2231 Vgl. oben Nr. 597 ff. 2232 Vgl. oben Nr. 604 f. 2233 Vgl. oben Nr. 607. 2234 Vgl. oben Nr. 612 ff. 2235 Vgl. oben Nr. 608 ff. 2236 Vgl. oben Nr. 614 ff. 2237 Vgl. oben Nr. 618 ff. 2238 Vgl. oben Nr. 621 ff. 2239 Vgl. oben Nr. 632 ff. 2240 Vgl. oben Nr. 625 ff. 2241 Vgl. oben Nr. 630 f. 1077 1078 Zusammenfassung in Thesen 427 den werden muss, ob ein Vorkaufsfall vorliegt oder nicht.2242 Unter wirtschaftli- chen Gesichtspunkten setzt ein Vorkaufsfall voraus, dass ein zweiseitiges Rechtsgeschäft abgeschlossen wird, in dem sich beide Parteien zur Erbringung einer Leistung verpflichten.2243 Zwischen den Parteien darf keine wirtschaftliche Identität bestehen.2244 Die Leistung des Dritterwerbers muss in einem Entgelt oder in einem wirtschaftlichem Äquivalent bestehen.2245 Die Geldleistung muss dabei nach dem übereinstimmenden Parteiwillen ein volles Entgelt für die Ge- genleistung des Vorkaufsbelasteten darstellen. Bei einer gemischten Schenkung scheidet der Vorkaufsfall daher aus.2246 Das wirtschaftliche Äquivalent kann in irgendeiner vertretbaren Gegenleistung bestehen. Ist die Gegenleistung nicht vertretbar und kommt es dem Vorkaufsbelasteten massgeblich auf diese nicht vertretbare Gegenleistung an, so scheidet der Vorkaufsfall aus.2247 Die Leistung des Vorkaufsbelasteten muss in der Übertragung des formellen oder wirtschaft- lichen Grundeigentums bestehen.2248 Die Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums erfolgt durch die Übertragung der tatsächlichen und wirtschaft- lichen Verfügungsmacht über das Grundstück.2249 So betrachtet, kann nament- lich die Begründung einer dauernden und selbständigen Baurechtsdienstbar- keit2250 oder die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, die ein Grundstück zu Eigentum hat, einen Vorkaufsfall auslösen.2251 Ein Vorkaufsfall ist selbst bei einer Verfügung von Todes wegen nicht ausge- schlossen.2252 Die Parteien des Vorkaufsvertrags können rechtsgeschäftlich den Vorkaufsfall im Vergleich zur gesetzlichen Legaldefinition von Art. 216c OR einschrän- ken.2253 Eine rechtsgeschäftliche Ausdehnung des Vorkaufsfalls ist nach der hier vertretenen Auffassung jedoch nicht zulässig. Den Parteien ist es aber anheim- gestellt, stattdessen ein (bedingtes) Kaufsrecht zu vereinbaren.2254 2242 Vgl. oben Nr. 647 ff. 2243 Vgl. oben Nr. 658 ff. 2244 Vgl. oben Nr. 665 ff. 2245 Vgl. oben Nr. 671 ff. 2246 Vgl. oben Nr. 672 ff. 2247 Vgl. oben Nr. 676 ff. 2248 Vgl. oben Nr. 696 ff. 2249 Vgl. oben Nr. 700 f. 2250 Vgl. oben Nr. 714 ff. 2251 Vgl. oben Nr. 724 ff. 2252 Vgl. oben Nr. 730 ff. 2253 Vgl. oben Nr. 747. 2254 Vgl. oben Nr. 748 f. 1079 Zusammenfassung in Thesen 428 VII. Wirkungen des Vorkaufsfalls Der Vorkaufsfall zieht für den Vorkaufsbelasteten die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nach sich. Der Vorkaufsbelastete muss den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Rechtsgeschäfts, das den Vorkaufsfall ausgelöst hat, orientieren.2255 Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht muss der Vorkaufsberechtigte über den gesamten Inhalt des Drittvertrags, inklusive der Person des Dritterwerbers, in Kenntnis gesetzt werden.2256 Sofern der limitierte Vorkaufsvertrag als abschlies- sende vertragliche Regelung aufzufassen ist, genügt es, wenn der Vorkaufsbe- lastete dem Vorkaufsberechtigten mitteilt, dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist, und ihm die Person des Dritterwerbers nennt.2257 Bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR handelt es sich um eine vertragliche Nebenleistungs- pflicht.2258 Mit ihrer Erfüllung beginnt spätestens der Fristenlauf von Art. 216e OR für die Ausübung des Vorkaufsrechts.2259 Ihre schuldhafte Nichterfüllung oder verspätete Erfüllung zieht für den Vorkaufsbelasteten eine Schadenersatz- pflicht gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nach sich.2260 Die Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR muss von der Anzeigepflicht des Grundbuch- verwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB abgegrenzt werden, die sich in verschie- dener Hinsicht unterscheiden.2261 Mit dem Vorkaufsfall ist die Bedingung eingetreten, damit der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann. Er muss das Vorkaufsrecht gegenüber dem Vorkaufsbelasteten ausüben. Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ist dies der Vorkaufsrechtsgeber oder dessen Universalsukzessor.2262 Beim vorge- merkten Vorkaufsrecht ist dies der im Zeitpunkt des Zugangs der Ausübungs- erklärung im Grundbuch eingetragene Grundeigentümer.2263 Für die Aus- übungserklärung besteht keine gesetzliche Formvorschrift.2264 Inhaltlich erklärt der Vorkaufsberechtigte seinen Willen, sein Vorkaufsrecht auszuüben.2265 Die Ausübungserklärung ist als Gestaltungserklärung grundsätzlich bedingungs- 2255 Vgl. oben Nr. 752 ff. 2256 Vgl. oben Nr. 768. 2257 Vgl. oben Nr. 769 f. 2258 Vgl. oben Nr. 777 ff. 2259 Vgl. oben Nr. 781. 2260 Vgl. oben Nr. 784 f. 2261 Vgl. oben Nr. 786 ff. 2262 Vgl. oben Nr. 815. 2263 Vgl. oben Nr. 819 ff. 2264 Vgl. oben Nr. 832 ff. 2265 Vgl. oben Nr. 836. 1080 1081 Zusammenfassung in Thesen 429 feindlich, muss vorbehaltlos abgegeben werden und kann nicht widerrufen wer- den.2266 Der Vorkaufsberechtigte kann sein Vorkaufsrecht gemäss Art. 216e OR innert dreier Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags ausüben. Es handelt sich um eine relative Verwirkungsfrist.2267 Die Parteien des Vor- kaufsvertrags können eine längere oder eine kürzere Ausübungsfrist vereinba- ren.2268 Neben der relativen Verwirkungsfrist bildet die Dauer des Vorkaufs- rechts, die gemäss Art. 216a OR maximal 25 Jahre beträgt, für das vertragliche Vorkaufsrecht eine absolute Verwirkungsfrist.2269 Die Ausübungsfrist von Art. 216e OR beginnt zu laufen, sobald dem Vorkaufsberechtigten die Informationen zugegangen sind, die ihm gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR zustehen.2270 Die Ausübungsfrist ist gewahrt, wenn die Ausübungserklärung bis spätestens am letzten Tag der Frist beim richtigen Adressaten zugegangen ist.2271 Benötigt der Vorkaufsberechtigte für den Erwerb des Grundstücks eine Erwerbsbewilligung, so stellt es nach der hier vertretenen Auffassung für die Fristwahrung keine Voraussetzung dar, dass er innerhalb der Ausübungsfrist bei der zuständigen Behörde bereits ein Gesuch um Erteilung der Erwerbsbewilligung gestellt hat.2272 Mit der wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts bringt der Vorkaufsberech- tigte den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, mit dem Vor- kaufsbelasteten zustande.2273 Nach der hier vertretenen Auffassung geht das Vorkaufsrecht infolge Ausübung erst dann unter, wenn der Vorkaufsberechtigte auch tatsächlich Eigentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks geworden ist.2274 Werden mehrere voneinander unabhängige Vorkaufsrechte ausgeübt, dringt der Vorkaufsberechtigte im vordersten Rang mit seiner Ausübungserklä- rung durch und müssen die Ausübungserklärungen der rangschlechteren Vor- kaufsberechtigten als «ins Leere gezielt» betrachtet werden.2275 Wird das vorgemerkte Vorkaufsrecht in einem Vorkaufsfall nicht ausgeübt, so verwirkt es nur für den konkreten Vorkaufsfall. Mangels anders lautender Abre- de im Vorkaufsvertrag besteht das vorgemerkte Vorkaufsrecht für die restliche Vormerkungsdauer weiter und kann in einem späteren Vorkaufsfall noch ausge- 2266 Vgl. oben Nr. 839 ff. 2267 Vgl. oben Nr. 843 und 846. 2268 Vgl. oben Nr. 853 f. 2269 Vgl. oben Nr. 850. 2270 Vgl. oben Nr. 855 ff. 2271 Vgl. oben Nr. 862 ff. 2272 Vgl. oben Nr. 865 f. 2273 Vgl. oben Nr. 872. 2274 Vgl. oben Nr. 873. 2275 Vgl. oben Nr. 874 ff. 1082 1083 1084 Zusammenfassung in Thesen 430 übt werden.2276 Dagegen erlischt das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grund- sätzlich endgültig, wenn es im Vorkaufsfall nicht ausgeübt wird. Führt der Vor- kaufsfall jedoch ausnahmsweise nicht zu einem Eigentumswechsel am Grund- stück, so bleibt das nicht vorgemerkte und nicht ausgeübte Vorkaufsrecht nach der hier vertretenen Auffassung bestehen.2277 Der Vorkaufsberechtigte kann sowohl vor als auch nach Eintritt des Vorkaufsfalls durch formfreie Erklärung ausdrücklich auf die Ausübung des Vorkaufsrechts verzichten.2278 VIII. Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts begründet der Vorkaufsberechtigte ein neues Vertragsverhältnis zum Vorkaufsbelasteten, den sogenannten Hauptver- trag, der regelmässig als Grundstückkaufvertrag zu qualifizieren ist.2279 Eine öffentliche Beurkundung dieses neuen Vertragsverhältnisses ist grundsätzlich nicht erforderlich.2280 Der Vorkaufsbelastete ist als Verkäufer gemäss Art. 216 Abs. 1 i.V.m. Art. 184 Abs. 1 OR verpflichtet, dem Vorkaufsberechtigten als Käufer das Eigentum am Grundstück zu verschaffen.2281 Kommt er dieser Pflicht nicht nach, kann der Vorkaufsberechtigte gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB auf gerichtliche Zuspre- chung des Eigentums oder nach Art. 97 OR auf Vertragserfüllung klagen.2282 Im Normalfall erlangt der Vorkaufsberechtigte einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt.2283 Dies gilt auch für den Mengenkauf.2284 Ver- fügt der Vorkaufsberechtigte jedoch über ein Vorkaufsrecht bloss an einem Realteil oder an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks, erlangt er durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts nur einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an diesem vorkaufsbelasteten Realteil bzw. ideellen Teil des Grundstücks.2285 Bei einem Teilverkauf erlangt der Vorkaufsberechtigte einen Eigentumsverschaffungsanspruch nur am verkauften Grundstücksteil.2286 Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR dafür Rechtsgewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die 2276 Vgl. oben Nr. 883. 2277 Vgl. oben Nr. 884 f. 2278 Vgl. oben Nr. 886 ff. 2279 Vgl. oben Nr. 898 ff. 2280 Vgl. oben Nr. 905 f. 2281 Vgl. oben Nr. 922 f. 2282 Vgl. oben Nr. 924 ff. 2283 Vgl. oben Nr. 928 ff. 2284 Vgl. oben Nr. 932 ff. 2285 Vgl. oben Nr. 935. 2286 Vgl. oben Nr. 944. 1085 1086 Zusammenfassung in Thesen 431 schon zur Zeit des Vertragsabschlusses, sprich zum Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts, bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Vorkaufsberechtig- ten als Käufer ganz oder teilweise entziehe.2287 Und er hat nach den Regeln der Sachgewährleistung einzustehen, wenn das Grundstück mangelhaft ist, weil diesem im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs zugesicherte oder zum Gebrauch vorausgesetzte Eigenschaften fehlen (vgl. Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR).2288 Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte als Käufer das Grundstück aufgrund von Art. 216d Abs. 3 OR zu dem Kaufpreis erwerben, den der Verkäufer mit dem Dritten im Drittvertrag vereinbart hat.2289 Ist im Drittvertrag zusätzlich zur Kaufpreiszahlung eine Nebenleistung vereinbart, schuldet der unlimitiert Vorkaufsberechtigte nebst dem Kaufpreis grundsätzlich auch diese Nebenleistung. Kann er die Nebenleistung nicht erbringen, so ist diese in eine Geldleistung von entsprechendem Wert umzuwandeln.2290 Veräus- sert der Vorkaufsbelastete im Drittvertrag sein ganzes Grundstück, besteht aber zugunsten des Vorkaufsberechtigten nur ein Vorkaufsrecht an einem Realteil oder (künftigen) ideellen Anteil davon, so muss der Kaufpreis unter Wahrung des Wertverhältnisses des Drittvertrags gekürzt werden.2291 Das gilt auch für den Mengenkauf sowie bei einem Drittvertrag, in dem die wirtschaftliche Verfü- gungsmacht über das Grundstück veräussert wird.2292 Bei einem limitierten Vor- kaufsrecht erwirbt der Vorkaufsberechtigte das Grundstück zu jenem Kaufpreis, der im Vorkaufsvertrag vereinbart ist.2293 Veräussert der Vorkaufsbelastete nur einen Teil seines Grundstücks, so ist der vom Vorkaufsberechtigten zu entrich- tende Kaufpreis unter Wahrung des Wertverhältnisses des Vorkaufsvertrags zu reduzieren.2294 Begleicht der Vorkaufsberechtigte seine Kaufpreisschuld nicht rechtzeitig, setzt er sich den Verzugsfolgen von Art. 102 ff. und Art. 221 i.V.m. 214 OR aus. Dann kann der Vorkaufsbelastete namentlich unter den Vorausset- zungen von Art. 221 i.V.m. 214 Abs. 1 OR ohne Weiteres vom Vertrag zurück- treten.2295 Meldet der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten gestützt auf den zustan- de gekommenen Hauptvertrag beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer an, so erwirbt dieser das Eigentum am Grundstück. Dem Dritten stehen grundsätzlich keine Ansprüche gegen den Vorkaufsberechtigten zu.2296 Er ist allerdings zur 2287 Vgl. oben Nr. 949 ff. 2288 Vgl. oben Nr. 964 ff. 2289 Vgl. oben Nr. 983. 2290 Vgl. oben Nr. 984 ff. 2291 Vgl. oben Nr. 987 ff. 2292 Vgl. oben Nr. 987 und 994. 2293 Vgl. oben Nr. 995 f. 2294 Vgl. oben Nr. 997 ff. 2295 Vgl. oben Nr. 1010 f. 2296 Vgl. oben Nr. 1014. 1087 1088 Zusammenfassung in Thesen 432 Feststellungsklage gegen den Vorkaufsberechtigten legitimiert, dieser habe das Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt und daher nicht rechtsgültig das Eigentum am Grundstück erworben. Damit er dieses Feststellungsurteil auch dem Vorkaufsbelasteten entgegenhalten kann, muss er entweder gleichzeitig mit seiner Feststellungsklage gegen den Vorkaufsberechtigten auch den Vorkaufsbe- lasteten ins Recht fassen, indem er gegen diesen auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfüllung des Kaufvertrags nach Art. 97 OR klagt, oder er lässt sich von diesem vorprozessual die Erklärung ausstellen, dass er das gegen den Vorkaufsberechtigten ergehende Feststellungsurteil auch gegen sich gelten lässt.2297 Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt an, nachdem der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus- geübt hat, so erwirbt der Dritte mit der Eintragung im Grundbuch definitiv das Eigentum am Grundstück, wenn es sich um ein nicht vorgemerktes Vorkaufs- recht handelt.2298 Handelt es sich hingegen um ein vorgemerktes Vorkaufsrecht, so erweist sich der Grundbucheintrag des Dritten als ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB, und der Vorkaufsberechtigte ist zur Grundbuchberichti- gungsklage gegen den Dritterwerber legitimiert.2299 Meldet der Vorkaufsbelaste- te den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt an, bevor der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, so braucht der Dritterwer- ber ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht wiederum grundsätzlich nicht zu be- achten.2300 Das vorgemerkte Vorkaufsrecht hingegen ist in dem Sinn realobliga- torisch ausgestaltet, als es gegenüber dem jeweiligen Eigentümer ausgeübt wer- den kann. Hat der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem Dritten ausüben. Damit bringt der Vorkaufsberechtigte nach der hier vertretenen Auffassung den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstück- kaufvertrag, mit dem Dritten zustande.2301 Die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten zeitigt grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Verbindlichkeit des Drittver- trags, es sei denn, dieser Vertrag sei durch die Ausübung des Vorkaufsrechts resolutiv bedingt.2302 Ohne eine solche Resolutivbedingung bleibt der Eigen- tumsverschaffungsanspruch des Dritten gegenüber dem Vorkaufsbelasteten bestehen, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. Entscheidet sich der Vorkaufsbelastete dazu, in Erfüllung des Eigen- 2297 Vgl. oben Nr. 1015 ff. 2298 Vgl. oben Nr. 1020 f. 2299 Vgl. oben Nr. 1022 ff. 2300 Vgl. oben Nr. 1029 f. 2301 Vgl. oben Nr. 1031 ff. 2302 Vgl. oben Nr. 1040. 1089 1090 Zusammenfassung in Thesen 433 tumsverschaffungsanspruchs des Vorkaufsberechtigten diesen als neuen Eigen- tümer beim Grundbuchamt anzumelden, so wird seine Leistungspflicht gegen- über dem Dritten subjektiv unmöglich. Er macht sich gegenüber dem Dritten schadenersatzpflichtig.2303 Meldet der Vorkaufsbelastete hingegen den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt an und übt der Vorkaufsberechtigte sein vorgemerktes Vorkaufsrecht erst danach aus, und zwar gegenüber dem Dritterwerber, so kommt nach der hier vertretenen Auffassung der Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten zustande. Da der Dritte dem Vorkaufsberechtigten nach dessen Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundstück herausgeben muss, stellt dies nach der hier vertretenen Auffassung eine nicht gehörige Erfüllung des Drittvertrags durch den Vorkaufsbelasteten dar, die ihn gegenüber dem Dritten schadenersatzpflichtig macht.2304 2303 Vgl. oben Nr. 1042 ff. 2304 Vgl. oben Nr. 1053 ff. 435 Sachregister Die Zahlen verweisen auf die Randnummern. A Abänderung des Drittvertrags 583 ff. Abänderung des Vorkaufsrechts – Ausdehnung der Vorkaufsbelas- tung 246 ff. – Einschränkung der Vorkaufsbe- lastung 250 ff. absolut limitiertes Vorkaufsrecht – Begriff 276 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort – und Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten siehe dort Abtretung des Vorkaufsrechts – Abtretbarkeit des Vorkaufs- rechts 145, 292 ff. – Anzeige der ~ an den Vorkaufs- belasteten 306, 762 – Form 304 – Rechtslage danach 307 ff. – Vollzug 298 ff. Abwehrzweck siehe «Zwecke des Vorkaufsrechts» Akkreszenz 811 Alleinaktionär siehe «wirtschaftli- che Identität der Parteien» altrechtliches Vorkaufsrecht – Dauer 348 ff. – Frist zur Ausübung 847 – limitiertes ~ 281 f., 304 – Vorkaufsfall 534 – Vormerkungsdauer 359 ff. Anfechtungsklage 409, 412, 555 Antizipation der Erbfolge siehe «Verwandtenkauf» Anzeigepflicht des Grundbuch- verwalters – bei der Vormerkung des Vor- kaufsrechts 446 – beim Erwerb des Eigentums durch einen Dritten 788 ff. – Inhalt 794 f. – und Staatshaftung 796 – Zeitpunkt der Entstehung 792 f. Arrest siehe «Beschlagnahme» Aufhebung des Drittvertrags 575 ff., 885 Aufhebung des Vorkaufsrechts 237 ff., 257 ff. Aufklärungspflicht 169, 776, 919, 979 Auslegung – der Ausübungserklärung siehe dort – des Hauptvertrags siehe dort Ausübung des Vorkaufsrechts – Ausübungserklärung siehe dort – bei mehreren Vorkaufsrechten siehe «Rangordnung von Vor- kaufsrechten» Sachregister 436 – Folgen der ~ siehe «Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufs- rechts» – Frist zur ~ siehe dort – ins Leere 560 f., 573, 879 – Klage auf Feststellung der nicht wirksamen ~ siehe dort – und Auswirkungen auf den Drittvertrag 1019, 1040 f. – und Erlöschen der Vormer- kungswirkungen 456 f. – Verzicht auf die ~ siehe dort – vorsorgliche ~ 867 ff. Ausübungserklärung – Adressat 813 ff. – an den Notar 826 – Auslegung 837 – Ausübung im Ganzen 838 – Erklärender 799 ff. – Form 832 ff. – gegenüber dem Grundbuchamt 827 – Rechtsnatur 836 – unter Bedingungen 570, 839 ff., 868 – unter Vorbehalt 841 – Widerruf 842 B Bauhandwerkerpfandrecht 395, 403 bauliche Veränderungen am Grundstück – wertmindernde ~ siehe «Sach- gewährleistung» – wertsteigernde ~ siehe «wert- vermehrende Investitionen» Baurecht – als Vorkaufsobjekt 509, 517 – und Vorkaufsfall siehe dort Bauverbot siehe «Vorkaufsfall» bedingter Drittvertrag – Bedingung im ausschliesslichen Interesse des Dritterwerbers 562 – gemischte Bedingung 565 – kasuelle Bedingung 557, 560 ff., 573 – Nichtausübung des Vorkaufs- rechts als Bedingung 564, 1040 f., 1043 f. – Potestativbedingung 557, 563 f., 574, 753 Bedingungstheorie siehe «Theo- rienstreit» Befristung des Vorkaufsrechts siehe «Dauer des Vorkaufsrechts» Beginn der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts – bei falschen oder unvollständi- gen Informationen 859 f. – mit Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags 781, 855 ff. Begründungstheorie siehe «Theo- rienstreit» Beschlagnahme 406 ff., 466, 492 Beschluss der Stockwerkeigentü- merversammlung 209 Beurkundungskosten 984 Bewilligungspflicht – für den Dritterwerber 568 ff. – für den Vorkaufsbelasteten 571 ff. – für den Vorkaufsberechtigten 865 f. Sachregister 437 Bote 827 C clausula rebus sic stantibus 331, 358, 996 contrarius actus – und Drittvertrag siehe «Aufhe- bung des Drittvertrags» – und Vorkaufsvertrag siehe «Aufhebung des Vorkaufsrechts» D Dauer des Vorkaufsrechts – Ablauf 340 – befristete Vorkaufsrechte 313 ff. – Beginn 337 f. – Formbedürftigkeit der Abrede 143 – Höchstdauer 328 ff. – kein objektiv wesentlicher Ver- tragspunkt 334 – im Stockwerkeigentumsverhält- nis siehe «Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis» – Rechtsnatur 342 f. – und altrechtliches Vorkaufsrecht siehe dort – und Dauervertrag 323 f. – und Vertragsergänzung 334 f. Dauerelement des Vorkaufsver- trags 85, 244 Dienstbarkeit siehe «Vorkaufsfall» dingliche Vormerkungswirkung – Beschränkung der Verfügungs- macht des Vorkaufsbelasteten 369 ff. – Beständigkeit gegenüber SchKG-Beschlagsrechten siehe «Beschlagnahme» – Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten siehe dort Doppelaufruf 407, 413, 492 f. Doppelverkauf 885, 1020, 1043 Drittvertrag – Abänderung des ~ siehe dort – anfechtbarer ~ 553 ff. – Anwendung der Bestimmungen des ~ auf den Hauptvertrag 908 ff., 919 – Aufhebung des ~ siehe dort – bedingter ~ siehe dort – Begriff 532 – bewilligungspflichtiger ~ siehe «Bewilligungspflicht» – einseitig unverbindlicher ~ 550 ff. – fehlende Handlungsfähigkeit 539 – Formmangel 539 ff. – Haftungsausschluss 1044 – Inhaltsmangel 539 – rechtsgültiger Abschluss 538 ff. – Wandelung 579 – zustimmungsbedürftiger ~ siehe «Bewilligungspflicht» E Eigentumsverschaffung am Grundstück – durch Grundbuchanmeldung 923, 1014, 1034 – Kaufgegenstand siehe «Kaufge- genstand des Hauptvertrags» Sachregister 438 – Klage auf ~ 924 ff., 1025, 1034 – Verjährung des Anspruchs auf ~ 922 einfache Gesellschaft 690 einseitige Unverbindlichkeit siehe «Drittvertrag» Einsicht in das Grundbuch 445, 795, 954 Einrede des nicht erfüllten Ver- trags – beim Hauptvertrag 924, 1035 – beim Vorkaufsvertrag 182 ff. Eintritt in den Drittvertrag 899 entgangener Gewinn 818 entgeltlicher Vorkaufsvertrag – als synallagmatischer Vertrag 180 ff. – Formbedürftigkeit der Abrede über das Entgelt 149 – Funktion des Entgelts 175 ff. – und Abtretung des Vorkaufs- rechts 310 – und Handlungsfähigkeit siehe dort – und personeller Umfang des Formzwangs 196 Erbengemeinschaft siehe «Perso- nenmehrheit» Erbenvertreter 812 Erbgang 609, 616, 730 Erbteilung siehe «Vorkaufsfall» Erbteilungsvertrag 111 ff., 131, 207, 304, 614 Erbvertrag – entgeltlicher Erbeinsetzungsver- trag 742 ff. – entgeltlicher Vermächtnisvertrag 738 ff. – unentgeltlicher ~ 735 f. Erlöschen des Vorkaufsrechts 189, 244, 340, 342, 452, 884 Erwerbszweck siehe «Zwecke des Vorkaufsrechts» F finale Betrachtungsweise 645, 652, 656 Finanzvermögen 633 Form des Vorkaufsvertrags 100 ff. – beim limitierten Vorkaufsvertrag siehe dort – beim unlimitierten Vorkaufsver- trag siehe dort – materieller Umfang des Form- zwangs 132 ff. – personeller Umfang des Form- zwangs 115 ff., 196 formelle Enteignung siehe «Vor- kaufsfall» formeller Grundeigentümer 448 ff., 544, 821 Frist zur Ausübung des Vorkaufs- rechts – absolute ~ 848 ff. – Beginn der ~ siehe dort – Rechtsnatur 773, 843 – relative ~ 846 f. – Vereinbarung der ~ 853 f. – Wahrung der ~ 861 ff. – und altrechtliches Vorkaufsrecht siehe dort – und simulierter Vertrag 541 Fusion siehe «Vorkaufsfall» Sachregister 439 G gemischte Schenkung – Abgrenzung zum vorteilhaften Kaufpreis 674 – kein Vorkaufsfall 541, 611 f., 673, 676, 684, 733, 739, 743, 983 gemischtes Vertragsverhältnis siehe «Vorkaufsfall» gerichtliche Zusprechung des Grundeigentums 422, 427, 538, 546, 924, 1017, 1025, 1034, 1051 Gesamthandschaft siehe «Perso- nenmehrheit» gesetzliches Vorkaufsrecht – absolute Verwirkungsfrist zur Ausübung 848 – keine Befristung 314 – rechtsgeschäftliche Modifikation 315, 473 f. – und Zwangsversteigerung als Vorkaufsfall 619 – Unterscheidung vom rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrecht 15 ff. – Vorkaufsrecht im Miteigen- tumsverhältnis siehe dort – Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis siehe dort – Vorrang des ~ siehe «Rangord- nung von Vorkaufsrechten» Gestaltungsbelastung des Vor- kaufsbelsteten 153, 159, 244, 320, 424 Grundbuchanmeldung der Eigen- tumsübertragung an den Dritter- werber – beim nicht vorgemerkten Vor- kaufsrecht 1020 f., 1049 – beim vorgemerkten Vorkaufs- recht 1022 ff., 1051 f. – Schadenersatzansprüche des Dritterwerbers 1051 f. – Schadenersatzansprüche des Vorkaufsberechtigten 1021, 1026 – vorzeitige ~ siehe dort Grundbuchanmeldung der Eigen- tumsübertragung an den Vor- kaufsberechtigten – Eigentumsverschaffung am Grundstück siehe dort – Klage auf Feststellung der nicht wirksamen Ausübung des Vor- kaufsrechts siehe dort – ohne schriftliche Ausübungser- klärung 833, 923 – Schadenersatzansprüche des Dritterwerbers 1014, 1018, 1042 ff. Grundbuchanmeldung der Vor- merkung siehe «Vormerkung des Vorkaufsrechts» Grundbuchberichtigungsklage – auf Löschung der Vormerkung des Vorkaufsrechts 459 – auf Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten 377, 383 – gegen den Dritterwerber 384, 401, 427 f., 1022 ff., 1034 – ~ sui generis siehe «Klage auf Feststellung der nicht wirksa- men Ausübung des Vorkaufs- rechts» Grundbuchverwalter – Anzeigepflicht des ~ siehe dort Sachregister 440 – Behandlung einer vorzeitigen Grundbuchanmeldung der Ei- gentumsübertragung an den Dritterwerber 426, 1027 – Eintragung der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch 444 ff. – keine Informationspflicht 761 Grundstückkaufvertrag – als Hauptvertrag 901 – als Vorkaufsfall 587 ff. – nicht als Vorkaufsfall 603 ff. guter Glaube – des Dritterwerbers 434, 440, 454, 496, 544 – des Vorkaufsbelasteten 306 – des Vorkaufsberechtigten 389, 448 ff., 544, 821 – des Zessionars eines Vorkaufs- rechts 305, 458 H Handänderungssteuer 1034, 1056 Handlungsfähigkeit – bei der Ausübung des Vorkaufs- rechts 801 – beim entgeltlichen Vorkaufsver- trag 195 – beim unentgeltlichen Vorkaufs- vertrag 90 – fehlende ~ beim Drittvertrag siehe «Drittvertrag» Hauptvertrag – Abänderung 906 – als neues Vertragsverhältnis 897 ff. – Auslegung 917 ff. – Begriff 899 – Eigentumsverschaffung am Grundstück siehe dort – Form 905 f. – Gefahrenübergang 965 – Kaufpreis siehe dort – keine realobligatorischen Forde- rungen 427 f., 1025 – nicht öffentlich beurkundete Nebenabreden des Drittvertrags 919 – rechtliche Qualifikation 900 ff. – und Rechtsgewährleistung siehe dort – und Sachgewährleistung siehe dort – Vertragsgrundlage für das Rech- te- und Pflichtenprogramm 908 ff. – Zustandekommen 836, 872, 881 – zwischen dem Vorkaufsberech- tigten und dem Dritterwerber 1032 ff., 1053 Hingabe an Zahlungs statt siehe «Vorkaufsfall» I Immobiliengesellschaft 727, 994 Immobilienleasing siehe «Vor- kaufsfall» Informationspflicht – Abgrenzung gegenüber der An- zeigepflicht siehe «Anzeige- pflicht des Grundbuchverwal- ters» – beim limitierten Vorkaufsrecht 769 f. – beim unlimitierten Vorkaufs- recht 768 Sachregister 441 – Erfüllungsklage 780, 782 – Folgen der Erfüllung siehe «Be- ginn der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts» – Form 764 f. – Gläubiger 762 f. – Nichterfüllung 782 ff. – realobligatorische Ausgestaltung 430, 756 – Rechtsnatur 155, 777 ff. – Schuldner 756 ff. – und antizipierter Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufs- rechts 893 – und Besichtigung des Grund- stücks 772 ff. – und Erkundigungsobliegenheit 795, 860 – und weitere relevante Informati- onen 775 f. – Zeitpunkt der Entstehung 752 ff. Insolvenzrisiko des Verkäufers 428 K Kaufgegenstand des Hauptver- trags – Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten 962 f. – beim absolut limitierten Vor- kaufsrecht 931, 960, 972 – beim Mengenkauf siehe dort – beim Teilverkauf siehe dort – beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht 930, 958, 970 – und (künftiger) ideeller Teil ei- nes Grundstücks siehe dort – und Realteil eines Grundstücks siehe dort – Vorkaufsobjekt als ~ 928 ff. Kaufpreis – beim limitierten Vorkaufsrecht 995 ff., 1038 – beim unlimitierten Vorkaufs- recht 982 ff., 1037 – Fälligkeit 1001 f. – Schuldnerverzug 1009, 1010 f. – simulierter ~ siehe «simulierter Vertrag» – Stundung 1002 – Übernahme von Grundpfand- schulden 402, 906, 1004 ff. – Verrechnung 1003, 1008 – Zahlungsversprechen 1007 ff. Kaufsrecht – als ein zu löschendes Grund- stücksrecht 385, 396, 959 – Begriff 54 – und Vorkaufsfall siehe dort – Unterschied zum Vorkaufsrecht 46, 55, 94, 110, 663, 749, 858 Kindskauf siehe «Verwandtenkauf» Klage auf Feststellung der nicht wirksamen Ausübung des Vor- kaufsrechts 1015 ff. Konjunkturschwankung 276, 996 Konkurs siehe «Beschlagnahme» Konzern siehe «wirtschaftliche Identität der Parteien» Kündigung der Vorkaufsbelas- tung 244, 260 ff., 324 Sachregister 442 (künftiger) ideeller Teil eines Grundstücks – als Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 935 – als Vorkaufsobjekt 525 f., 527, 529 f. – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 838 – und Begründung im Grundbuch 941 ff., 946 – und Kaufpreisbestimmung 988, 998 – und Vorkaufsfall 594 – und Vormerkung des Vorkaufs- rechts siehe dort L Landumlegung siehe «Vorkaufs- fall» Leibrentenvertrag – als Hauptvertrag 901 – als Vorkaufsfall 683 f. limitierter Vorkaufsvertrag – Begriff 272 – Form 106 ff., 148, 281 f. – personeller Umfang des Form- zwangs 120 ff., 196 – und abschliessende Regelung 915 f., 1006 limitiertes Vorkaufsrecht 272 ff. – absolut ~ siehe dort – altrechtliches ~ siehe «altrecht- liches Vorkaufsrecht» – Bestimmbarkeit des Kaufpreises 274 ff. – relativ ~ siehe dort – und clausula rebus sic stantibus siehe dort – und Höhe des Kaufpreises siehe «Kaufpreis» – und Informationspflicht siehe dort Liquidation einer Gesellschaft siehe «Vorkaufsfall» Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten 373 ff., 377 ff., 462, 465, 488 ff., 869 – beim absolut limitierten Vor- kaufsrecht 398 ff., 952, 956, 960 – beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht 381 ff., 952, 956, 959 – keine Entschädigungspflicht 396 f. – keine Reduktion des Kaufpreises 404 f. – und Eigentumsrecht des Drit- terwerbers 384, 401, 1022 ff., 1051 – und Grundbuchberichtigungs- klage siehe dort M Mäklerlohn 983 materielle Enteignung siehe «Vor- kaufsfall» materieller Grundeigentümer 448 ff., 543, 821, 1017 mehrere Vorkaufsbelastete – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 828 ff. – und Informationspflicht 757 ff. mehrere Vorkaufsberechtigte – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 802 ff. – und Informationspflicht 763 Sachregister 443 Mehrheitsaktionär siehe «wirt- schaftliche Identität derParteien» Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person siehe «Vor- kaufsfall» Mengenkauf – Begriff 592 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 932 ff. – und Kaufpreisbestimmung 987, 989 f. – und Schicksal der weiteren Ver- äusserungsgegenstände 1047 – und Vorkaufsfall 592, 694 Miete/Pacht – langfristige ~ und Vorkaufsfall 720 – nicht zu löschendes Grund- stücksrecht 393, 403, 952 – und Rechtsgewährleistung 949, 951 ff., 954 ff., 957 ff., 963 – und Rügeobliegenheit 968 Mieterspiegel 775 f. Mitteilungspflicht siehe «Informa- tionspflicht» N Nebenintervention 1034 Nebenleistungspflicht – beim Vorkaufsvertrag 82, 154 ff., 186, 191, 309, 429 f., 780 – Kaufvertrag mit ~ und Vor- kaufsfall siehe «Vorkaufsfall» – Umwandlung in eine Geldschuld 985 – und Hauptvertrag 984 ff. Nebenpflichten des Vorkaufsver- trags 77, 82, 85, 157 ff., 169, 309, 429, 872 – Aufklärungspflicht siehe dort – kein Verbot der Veräusserung des Vorkaufsobjekts 161 ff. – und vorzeitige Grundbuchan- meldung der Eigentumsübertra- gung an den Dritterwerber siehe dort – Verbot der Zerstörung oder Be- schädigung des Vorkaufsobjekts 166 ff., 187, 436 – Verletzung der ~ siehe «positive Vertragsverletzung des Vor- kaufsvertrags» Nebenrechte des Vorkaufsrechts 309, 367 nicht gehörige Erfüllung siehe «positive Vertragsverletzung» nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht 464 ff., 496 f. – Adressat der Ausübungserklä- rung 815 ff., 825 – und Befristung 325 f. – und fehlende Befugnis zur Lö- schung anderer Grundstücks- rechte 465, 953, 959, 960, 1020, 1029 – und Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber siehe dort – und Rangordnung 877 f., 880 – Untergang siehe dort Nichtausübung des Vorkaufs- rechts 881 ff. – als Bedingung siehe «bedingter Drittvertrag» Sachregister 444 – und Untergang des Vorkaufs- rechts siehe «Untergang» – Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts siehe dort Nichterfüllung – der Informationspflicht siehe dort – des Drittvertrags 1022, 1043 f., 1045 f., 1047, 1051 f. – des Hauptvertrags 817, 878, 1021, 1030 Nutzniessung siehe «Vorkaufsfall» O öffentliche Aufgaben – Erwerb zur Erfüllung ~ siehe «Vorkaufsfall» öffentliche Beurkundung – des Hauptvertrags 905 f. – des Vorkaufsvertrags 106 ff., 120 ff. ökonomische Betrachtungsweise 586, 628, 646, 824 – Entstehungsgeschichte 637 ff. – Lehre und Rechtsprechung 643 ff. – Sperrwirkung der ~ 607 – und Steuerrecht 654 f. – und wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommendes Rechts- geschäft siehe dort – Vorrang der ~ 668 operative Gesellschaft 727 Optionsvertrag 80, 547, 899, 900, 913 P Parzellierung siehe «Realteil eines Grundstücks» passive Stellvertretung 425, 826 Personalvorkaufsrecht 96, 441 Personenmehrheit – mehrere Vorkaufsbelastete siehe dort – mehrere Vorkaufsberechtigte siehe dort Pfändbarkeit des Vorkaufsrechts 296 Pfändung siehe «Beschlagnahme» Pflichtteilsverletzung 232, 265, 500 positive Vertragsverletzung – des Drittvertrags 1054 ff. – des Hauptvertrags 951 ff., 955, 960 f., 970 f., 974, 1026 – des Vorkaufsvertrags 167, 436, 776, 818, 820, 872, 880, 919, 959, 1030, 1036 Prätendentenstreit 1041 Q Quasifusion siehe «Vorkaufsfall» R Rangordnung von Vorkaufsrech- ten – Ausübung eines rangschlechte- ren Vorkaufsrechts 879 f. – im Stockwerkeigentumsverhält- nis 215, 605, 876 – und Vorkaufsfall 604 f. – Vorrang des gesetzlichen Vor- kaufsrechts 21, 717, 875 Sachregister 445 – zwischen vertraglichen Vor- kaufsrechten 877 f. realobligatorische Vormerkungs- wirkung – Terminologie 415 f. – und Entgelt 431 – und Forderungen aus dem Hauptvertrag siehe «Hauptver- trag» – und Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten 429 f., 756, 760 – und Vorkaufsrecht 384, 401 422 ff., 450, 494, 819, 883, 1031 f. Realteil eines Grundstücks – als Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 935, 944 – als Vorkaufsobjekt 514 ff., 934 – Parzellierung des ~ 937 ff., 945 – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 838 – und Kaufpreisbestimmung 987 ff., 997, 999 – und Vorkaufsfall 594, 596 – Vormerkung des Vorkaufsrechts siehe dort Realvorkaufsrecht 89, 97, 214, 441, 478, 496 rechtmässiges Alternativverhalten 818 Rechtsgemeinschaft siehe «Perso- nenmehrheit» rechtsgeschäftliche Definition des Vorkaufsfalls – Ausdehnung des Vorkaufsfalls 748 f. – Einschränkung des Vorkaufs- falls 747 – Formbedürftigkeit 147 Rechtsgewährleistung – gegenüber dem Dritterwerber? 1052, 1054 – gegenüber dem Vorkaufsberech- tigten 949, 951 ff., 954 ff., 958 f., 960 f., 1036 – Wegbedingung der ~ 977 ff. Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts – bei Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber siehe dort – bei Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Vorkaufsberechtigten siehe dort – Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten siehe dort – zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem siehe «Hauptvertrag» Rechtsmissbrauch – und Formnichtigkeit des Dritt- vertrags 540 f. – und Klauseln im Drittvertrag 911 – und Löschung dinglicher Lasten 386, 465 – und Verhinderung des Vorkaufs- falls 541, 586, 652 – und wirtschaftliche Identität der Parteien 670 Reduktion auf das zulässige Mass 330 relativ limitiertes Vorkaufsrecht 277 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort Sachregister 446 – und Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten siehe dort relative Methode 987, 997, 1047 Rückkaufsrecht 56 f., 351, 385, 959 Rücktritt vom Vertrag – beim Drittvertrag 578 f., 1041 – beim Hauptvertrag 1010 f., 1041 – beim Vorkaufsvertrag 182 ff., 188 ff. S Sacheinlagevertrag siehe «Vor- kaufsfall» Sachgewährleistung – für bauliche Veränderungen am Grundstück 969 ff. – für Mängel am Grundstück 774, 776, 964 ff., 968, 1036, 1056 – Mängelrüge 966, 968 – Wegbedingung der ~ 915, 966, 977 ff., 1036 – Zusicherung von Eigenschaften 919, 966 Schuldnerverzug – bei der Informationspflicht 755, 783 f. – beim Drittvertrag 579, 1018, 1043 – beim Hauptvertrag siehe «Kauf- preis» Schuldübernahme 914, 1004 Schwebezustand 558, 563, 568, 866, 873 simulierter Vertrag 541, 586 Sperrwirkung siehe «Vorkaufsfall» Spezieseigenschaft 929 ff., 964, 969, 970, 973 f. Streitverkündung 1034 synallagmatischer Vertrag siehe «entgeltlicher Vorkaufsvertrag» T Tauschvertrag – als Hauptvertrag 901 – als Vorkaufsfall 679 f. Teilverkauf – als Vorkaufsfall 596 – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 838 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 944 ff. – und Kaufpreisbestimmung 997 ff. Theorienstreit – Bedingungstheorie 65 f., 69 – Begründungstheorie 67 f., 73 ff. – praktische Relevanz des ~ 70 f., 90, 96, 298, 457, 463, 903 f. Tod – des Vorkaufsbelasteten 291, 831 – des Vorkaufsberechtigten 286 ff., 289 f., 303, 460 U Überbaurecht siehe «Vorkaufsfall» übermässige Bindung 320, 331, 342, 355, 358 Übernahme von Grundpfand- schulden siehe «Kaufpreis» Umwandlung von Gesellschaften 695 Sachregister 447 ungültige Klauseln des Drittver- trags 564, 841, 911, 979 Universalsukzession 285 ff., 693, 730, 742 unlimitierter Vorkaufsvertrag – Begriff 269 – Form 102 ff., 530, 943 – keine abschliessende Regelung 913 f. – personeller Umfang des Form- zwangs 116 ff., 196 unlimitiertes Vorkaufsrecht 269 ff. – und Höhe des Kaufpreises siehe «Kaufpreis» – und Informationspflicht siehe dort – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort – und Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten siehe dort Untergang – des nicht vorgemerkten Vor- kaufsrechts 164, 467, 884 f. – des vorgemerkten Vorkaufs- rechts 424, 883 – des Vorkaufsobjekts siehe dort – des Vorkaufsrechts infolge Aus- übung 456, 558, 873 – des Vorkaufsrechts infolge Ver- zichts siehe «Verzicht auf das Vorkaufsrecht» V Verantwortlichkeit aus unberech- tigtem Besitz 1034 Vererblichkeit des Vorkaufsrechts – Ausschluss der ~ 146, 289 ff. – ~ von Gesetzes wegen 285 ff. Verfügung von Todes wegen – Abtretung des Vorkaufsrechts durch ~ siehe «Vermächtnis» – Begründung des Vorkaufsrechts durch ~ ? 207, 223 ff., 264 f., 288, 498 ff. – in Abgrenzung zum Rechtsge- schäft unter Lebenden 219 ff. – und Vorkaufsfall 730 ff. Verfügungsbeschränkung 456 f., 462 f., 465, 926 Verletzung der Steigerungsbedin- gungen 554 Vermächtnis – Abtretung des Vorkaufsrechts durch ~ 218, 288, 294, 303 – entgeltlicher Vermächtnisvertrag siehe «Erbvertrag» – entgeltliches ~ und Vorkaufsfall siehe «Vorkaufsfall» Vermessungskosten 940 Vermögensumstrukturierung siehe «Vorkaufsfall» Verpfründungsvertrag siehe «Vor- kaufsfall» Verrechnung siehe «Kaufpreis» Vertrag über angefallene Erban- teile 615, 653, 744 Vertrag zugunsten eines Dritten – Kaufsrechts~ 1030 – und Vorkaufsfall 590 – Vorkaufs~ 70, 89, 96, 118, 171, 443, 446 Verwaltungsvermögen 633 Verwandtenkauf 608 ff. Verzicht auf das Vorkaufsrecht 239 ff., 258 f., 452, 455, 894 Sachregister 448 Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts – nach dem Vorkaufsfall 243, 807 ff., 811 f., 887 ff. – vor dem Vorkaufsfall 869, 891 ff. Vinkulierung der Aktien 688 vorgemerktes Vorkaufsrecht – Adressat der Ausübungserklä- rung 819 ff. – Rang des ~ 249, 329, 361, 363, 372 – und Anzeigepflicht des Grund- buchverwalters 789 – und Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber siehe dort – Untergang siehe dort – Unterschied zum nicht vorge- merkten Vorkaufsrecht 464 ff., 496 f. – Vormerkung des Vorkaufsrechts siehe dort – Vormerkungsdauer siehe dort – Vormerkungswirkungen siehe dort Vorhandrecht 58 f. Vorkaufsbelasteter 82, 88, 95 – im Stockwerkeigentumsverhält- nis 213 ff. – Miterbe als ~ 812 – Tod siehe dort – und wirtschaftliche Identität des Veräusserers 670, 823 ff. Vorkaufsberechtigter 89, 96 – im Stockwerkeigentumsverhält- nis 213 ff. – Tod siehe dort Vorkaufsfall – altrechtliches Vorkaufsrecht sie- he dort – Baurecht 650, 714 ff., 790 – Bauverbot 708 f. – Dienstbarkeit 383, 703 ff., 790, 902 – Drittvertrag siehe dort – enteignungsähnlicher Verkauf 630 f. – entgeltliches Vermächtnis 733, 736 – Erbteilung 609, 614 ff., 730 – Erbvertrag siehe dort – Erwerb zur Erfüllung öffentli- cher Aufgaben 534, 606, 632 ff. – formelle Enteignung 625 ff. – freiwillige Versteigerung 554, 589 – Fusion 693 f. – gemischte Schenkung siehe dort – gemischtes Vertragsverhältnis 593 – Grundstückkaufvertrag siehe dort – güterrechtliche Auseinanderset- zung 664 – Hingabe an Zahlungs statt 591, 692 – Immobilienleasing 721 ff. – Kaufsrecht 547 f. – Kaufvertrag mit Nebenleis- tungspflicht 597 ff. – keine Pflicht zum Eintreten Las- sen des ~ 40, 46, 110, 152, 167 – Landumlegung 630 f. – Leibrentenvertrag siehe dort Sachregister 449 – letztwillige Verfügung 732 f. – Liquidation einer Gesellschaft 669, 691 f. – Massgeblichkeit der Person des Erwerbers 612 – materielle Enteignung 628 f. – Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person 670, 724 ff., 768, 790, 823 ff., 994 – Mengenkauf siehe dort – Miete/Pacht siehe dort – Nutzniessung 712 f. – obligatorisches Gebrauchsrecht 718 ff. – ökonomische Betrachtungsweise siehe dort – Quasifusion 728 – rechtsgeschäftliche Definition des ~ siehe dort – rechtsmissbräuchliche Verhinde- rung des ~ siehe «Rechtsmiss- brauch» – Rechtsnatur 532, 797 – Sacheinlagevertrag 686 ff., 726 – Schenkung 164, 663, 790 – Sperrwirkung 604 ff., 626, 631, 634, 668 – Stiftungsgeschäft 660 – Tauschvertrag siehe dort – Teilverkauf siehe dort – Überbaurecht 706 f., 902 – Umgehung des ~ 564, 592, 596, 612, 642, 646, 650, 652, 673, 716 f., 726 – Veräusserungsabsicht 538, 548 – Verfügung von Todes wegen siehe dort – Vermögensumstrukturierung 667 – Verpfründungsvertrag 681 f. – Vertragsverhandlungen 538 – vertretbare Leistungen 676 ff., 901, 903 – Verwandtenkauf siehe dort – volles Entgelt 672 ff., 676, 702 – Vorvertrag 545 f. – wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsge- schäft siehe dort – Wohnrecht 710 f. – Zwangsverwertung siehe dort – zweiter ~ 546, 558, 583, 585, 595, 873, 885 Vorkaufsobjekt – als Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort – als objektiv wesentlicher Ver- tragspunkt 98, 504 – Baurecht siehe dort – Begriff 501 – Fahrnis 27 ff. – Grundstück 26, 502 ff. – (künftiger) ideeller Teil eines Grundstücks siehe dort – Miteigentumsanteil 510 f., 524 – Realteil eines Grundstücks siehe dort – Stockwerkeigentumsanteil 512 – Umgestaltung des ~ 168 – Untergang des ~ 192 ff. – Zugehör 505 ff. Vorkaufsrecht – als Vermögenswert 84, 167, 176, 179, 232 Sachregister 450 – Begriff 6 ff. – Dauer des ~ siehe dort – gesetzliches ~ siehe dort – limitiertes ~ siehe dort – nicht vorgemerktes ~ siehe dort – rechtsgeschäftliches ~ 17, 60 ff., 469 ff. – Rechtsnatur 9 ff. – unlimitiertes ~ siehe dort – vertragliches ~ 17, 267 ff. – vorgemerktes ~ siehe dort Vorkaufsrecht im Miteigentums- verhältnis 16, 470 ff., 475 f., 477, 480, 484, 489 ff., 493, 511, 595, 604, 621 ff., 664, 806, 808 Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis – Abänderung 263 – absolute Verwirkungsfrist zur Ausübung 852 – Abtretbarkeit 477 – als Realvorkaufsrecht 214, 478, 496 – Aufhebung 256 ff. – Aufnahme ins Stockwerkeigen- tümerreglement 497 – Ausübung durch mehrere Stockwerkeigentümer 808, 876 – Begründung 198 ff. – Dauer 321 f., 480 ff. – limitiertes ~ 476, 481 – nicht vorgemerktes ~ 478, 496 f. – Rangordnung siehe «Rangord- nung von Vorkaufsrechten» – Rechtsnatur 17, 24, 322, 469 ff. – und Veräusserung des Stock- werkanteils an einen anderen Stockwerkeigentümer 512, 605 – und Zwangsverwertung 621 ff. – unlimitiertes ~ 475 – Vererblichkeit 477, 479 – Verzicht auf die Ausübung 888, 892 – vorgemerktes ~ 478, 484 ff. – Vorkaufsbelasteter siehe dort – Vorkaufsberechtigter siehe dort – Vormerkung 495 Vorkaufsrechtsgeber 88, 95 Vorkaufsrechtsnehmer 89, 96 Vorkaufsvertrag – entgeltlicher ~ siehe dort – Form des ~ siehe dort – objektiv wesentliche Vertrags- punkte 92 ff., 141, 334, 504 – Parteien 87 ff. – Rechtsnatur 64 ff., 78 ff. – und abschliessende Regelung 910 f., 913 f., 915 f. – Vertragsentstehung 86 – Vertragsübertragung 298 – zugunsten eines Dritten siehe «Vertrag zugunsten eines Drit- ten» Vormerkung des Vorkaufsrechts – an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks 528, 531 – an einem Realteil eines Grund- stücks 521 – Eintragung der ~ im Grundbuch durch den Grundbuchverwalter siehe «Grundbuchverwalter» Sachregister 451 – Formbedürftigkeit der Vormer- kungsabrede 144, 442 – Grundbuchanmeldung 156, 441 ff. – Klage auf Eintragung 440, 443 – Löschung 452 ff., 458 ff. – und Nebenleistungspflicht 156, 186, 191 – Vormerkungswirkungen siehe dort Vormerkungsdauer – Ablauf 341, 375, 461 ff. – Beginn 339 – beim Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis 485 – Höchstdauer 328 ff. – Rechtsnatur 344 – und altrechtliches Vorkaufsrecht siehe dort – und Angabe auf dem Haupt- buchblatt 445 – und Vertragsergänzung 336 Vormerkungswirkungen – dingliche Vormerkungswirkung siehe dort – Erlöschen der ~ 451 ff. – gutgläubiger Erwerb durch den Vorkaufsberechtigten siehe «gu- ter Glaube» – realobligatorische Vormer- kungswirkung siehe dort – Schutz gegen tatsächliche Ein- wirkungen auf das Vorkaufsob- jekt? 435 f. – und Eintragungsprinzip 439 f. – Verobjektivierung der Rechtsbe- ziehung zu Dritten 433 f. Vorvertrag – und Vorkaufsfall siehe dort – Unterschied zum Vorkaufsrecht 50 ff. vorzeitige Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber – als Verletzung einer Neben- pflicht des Vorkaufsvertrags 169, 818, 820, 1030, 1036 – beim nicht vorgemerkten Vor- kaufsrecht 1029 f., 1049 – beim vorgemerkten Vorkaufs- recht 426, 1031 ff., 1053 ff. – und Behandlung durch den Grundbuchverwalter siehe «Grundbuchverwalter» – und Regressrecht des Dritter- werbers gegen den Vorkaufsbe- lasteten 426, 1054 ff. W wertvermehrende Investitionen 975 f. Willensmangel – bei der Ausübung des Vorkaufs- rechts 552, 554, 774, 776, 842 – beim Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts 889 f., 893 f. – und einseitig unverbindlicher Drittvertrag siehe «Drittvertrag» wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsgeschäft – Geldleistung oder wirtschaftli- ches Äquivalent 671 ff. – keine wirtschaftliche Identität der Parteien 665 ff. – ökonomische Betrachtungsweise siehe dort Sachregister 452 – Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigen- tums 696 ff. – und Hauptvertrag 902 ff., 912 – und Kaufpreisbestimmung 991 ff. – zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft 658 ff. wirtschaftliche Betrachtungsweise siehe «ökonomische Betrachtungs- weise» wirtschaftliche Identität der Par- teien – Adressat der Ausübungserklä- rung 823 ff. – Auswirkungen auf den Vor- kaufsfall 607, 639, 667 ff., 670, 687, 692, 694 f., 725 f., 728 – Begriff 666 wirtschaftliches Grundeigentum 700 f. Wohnrecht siehe «Vorkaufsfall» Z Zahlungsversprechen siehe «Kauf- preis» Zugehör siehe «Vorkaufsobjekt» Zustimmungserfordernis der Er- wachsenenschutzbehörde siehe «Bewilligungspflicht» Zwangsverwertung – und nicht vorgemerktes Vor- kaufsrecht 466 – und vorgemerktes Vorkaufsrecht 407, 413 – und Vorkaufsfall 19, 617 ff. Zwecke des Vorkaufsrechts – Abwehrzweck 41 f., 47 f., 73, 213, 470 f., 562, 570, 754, 770 – Erwerbszweck 38 ff., 47 f., 73, 162 – Sicherungszweck 43 f., 47 f. – Spekulationszweck 45 f., 47, 996 HistoryItem_V1 Nup Create a new document Trim unused space from sheets: no Allow pages to be scaled: no Margins: left 85.04, top 85.04, right 85.04, bottom 85.04 points Horizontal spacing (points): 85.0394 Vertical spacing (points): 85.0394 Add frames around each page: no Sheet size: 11.693 x 16.535 inches / 297.0 x 420.0 mm Sheet orientation: tall Layout: rows 0 down, columns 0 across Align: top left 85.0394 10.0000 20.0000 0 Corners 0.3000 Fixed 0 0 0.8100 0 85.0394 1 85.0394 1 D:20140828145317 1190.5511 a3 Blank 841.8898 Tall 1039 454 85.0394 TL 0 CurrentAVDoc 85.0394 0 2 1 0 85.0394 QITE_QuiteImposing3 Quite Imposing 3.0j Quite Imposing 3 1 1 HistoryList_V1 qi2base