Arbeit MAS Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Auskunftsperson mit Zeugenpflichten? Die prozessuale Stellung der Privatklägerschaft in der Einvernahmesituation gemäss der schweize- rischen Strafprozessordnung Eingereicht von Thomas Perler Klasse MAS Forensics 2 am 12. Mai 2009 betreut von Prof. Dr. Felix Bommer Seite 2 I. I NHALTSVERZEICHNIS I. INHALTSVERZEICHNIS…………………………………………………………………....... 2 II. LITERATURVERZEICHNIS………………………………………………………………….. 4 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS……………………… ………………………………………. 6 IV. KURZFASSUNG………………………………………………………………………………... 7 1. EINLEITUNG………………………………………………………………………………… 10 2. DIE PRIVATKLÄGERSCHAFT ALS RECHTSFIGUR………………………….…… …. 11 2.1 Von der verletzten Person zur Privatklägerschaft……………………………………... 11 2.2 Die Rolle der Privatklägerschaft im Strafverfahren…………………………………… 12 3. DIE PRIVATKLÄGERSCHAFT IN DER SCHWEIZERISCHEN STRAFPROZESSORDNUNG VOM 5. OKTOBER 2007…………………………………. 13 3.1 Die Privatklägerschaft als geschädigte Person mit Parteirechten……………………... 13 3.2 Die Privatklägerschaft und andere Verfahrensbeteiligte………………………………. 14 4. DIE PRIVATKLÄGERSCHAFT IN DER EINVERNAHME GEMÄSS ART. 178ff. StPO………………………………………………………………….. 15 4.1 Das Dilemma der Kategorien: Art. 178 lit. a und Art. 180 Abs. 2 StPO……………… 15 4.2 Die Zeugin und der Zeuge in der Einvernahme……………………………………….. 16 4.2.1 Im Allgemeinen……………………………………………………………….. 16 4.2.2 In der StPO……………………………………………………………………. 16 4.3. Die Auskunftsperson in der Einvernahme……………………………………………... 16 4.3.1 Im Allgemeinen……………………………………………………………….. 16 4.3.2 In der StPO……………………………………………………………………. 18 4.4 Die Privatklägerschaft als Auskunftsperson in den Art. 178 – 181 StPO………………………………………………………………. 18 5. AUSSAGEPFLICHT UND WAHRHEITSPFLICHT DER PRIVAT- KLÄGERSCHAFT NACH ART. 180 ABS. 2 StPO?............................................................. 19 5.1 Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005………………………………………………………………. 19 5.2 Aktuelle Literatur zur schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007….. 20 5.3 Zusammenfassung der älteren Literatur zur Frage der Privat- klägerschaft als Auskunftsperson……………………………………………………… 21 Seite 3 6. ZEUGENNÄHE VERSUS ANGESCHULDIGTENPRIVILEGIEN – EIN ERKLÄRUNGSVERSUCH 25 6.1 Das Problem 25 6.2 Geschädigter, Opfer und Privatklägerschaft – die Frage nach dem Unterschied 26 6.3 Das Prozessinteresse der Privatklägerschaft 27 6.4 Mit der Wahrheitspflicht zur Wahrheitsfindung 29 6.4.1 Der Charakter des Strafprozesses und der formelle Parteibegriff 29 6.4.2 Das Ziel des Strafprozesses 31 6.4.3 Die geschädigte Person in ihrer Beweismittelfunktion 32 6.5 Gesetzeskompatibilität des Erklärungsversuchs 33 6.5.1 Einleitend 33 6.5.2 Art. 180 Abs. 2 StPO als einteilende Norm 33 6.5.3 Die Ausnahme von Art. 176 StPO 34 6.5.4 Der formelle Zeugenbegriff von Art. 307 StGB und Art. 162 StPO 35 6.5.5 Art. 181 StPO – eine Instruktion ohne Lücken 35 7. SCHLUSSFOLGERUNGEN 36 Seite 4 II. L ITERATURVERZEICHNIS Aeschlimann Jürg, Das bernische Strafverfahren, Vorlesungsskript, Bern Wintersemester 1986/87 (bernisches Strafverfahren). Aeschlimann Jürg, Einführung in das Strafprozessrecht, Bern 1997 (Strafprozessrecht). Bangert Jan, Auskunftsperson und Wahrheitserforschung im schweizerischen Strafprozess, recht 2 (1997) S. 65ff. Bommer Felix, Offensive Verletztenrechte im Strafprozess, Habil. Bern 2006 (offensive Verletzten- rechte). Bommer Felix, Warum soll sich der Verletzte am Strafverfahren beteiligen dürfen? ZStrR 121 (2003) S. 172 ff. (Strafverfahren). Delnon Vera/Rüdy Bernhard, Kommentar zu Art. 307 StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wipräch- tiger Hans (Hrsg.): Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2 Bde., Basel/Genf/München 2003, S. 2240ff. Gyr Peter, Zwischen Zeugenstand und Anklagebank: die Auskunftsperson im Verwaltungsstrafrecht, AJP 6 (1996) S. 651ff. Hauser Robert/Schweri Erhard/Hartmann Karl, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Ba- sel/Genf/München 2005. Hauser Robert, Probleme und Tendenzen im Strafprozess, ZStrR 88 (1972) S. 113ff. Hofer Martin, Opfer- und Geschädigtenstellung im Wandel, ZStrR 120 (2002) S. 107ff. Ill Christoph, Kommentar zu Art. 156-181 StPO, in: Goldschmid Peter/Maurer Thomas/Sollberger Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) vom 5. Oktober 2007, Bern 2008, S. 148ff. Kummer Max, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984. Lenherr Paul, Die Auskunftsperson im schweizerischen Strafprozessrecht unter besonderer Berück- sichtigung der Kantone St. Gallen, Aargau, Thurgau, Glarus und Zürich, Diss. Zürich 1970. Lieber Viktor, Parteien und andere Verfahrensbeteiligte nach der neuen schweizerischen Strafpro- zessordnung, ZStrR 126 (2008) S. 174ff. Maurer Thomas, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003. Seite 5 Schmid Niklaus, Strafprozessrecht, Eine Einführung auf der Grundlage des Strafprozessrechts des Kantons Zürich und des Bundes, 4. Aufl., Zürich 2004 (Strafprozessrecht). Schmid Niklaus, Zur Auskunftsperson, insbesondere nach zürcherischem Strafprozessrecht, ZStrR 112 (1994) S. 87ff. (Auskunftsperson). Trechsel Stefan/Affolter-Eijsten Heidi, Kommentar zu Art. 307 StGB, in: Trechsel Stefan et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, S. 1281ff. Villiger Mark E., Handbuch der europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zürich 1993. Vogel Susanne, Die Auskunftsperson im Zürcher Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1999. Waiblinger Max, Das Strafverfahren des Kantons Bern, Langenthal 1937. Weder Ulrich, Das Opfer, sein Schutz und seine Rechte im Strafverfahren unter besonderer Berück- sichtigung des Kantons Zürich, ZStrR 113 (1995) S. 39ff. Materialien: Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006, S. 1085 ff. Protokolle der Kommissionen des National- und Ständerats für Rechtsfragen, 05.092 Strafprozess- recht. Vereinheitlichung. Vorlage 1: Strafprozessordnung. Seite 6 III. A BKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz AJP Aktuelle juristische Praxis Art. Artikel Aufl. Auflage BBl Bundesblatt Bde. Bände bernStrV bernisches Gesetz über das Strafverfahren vom 15. März 1995 BGE Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts (zit. nach Band, Abteilung und Seitenzahl) bspw. beispielsweise d.h. das heisst Diss. Dissertation E. Erwägung EMRK europäische Menschenrechtskonvention et al. et alii ff. folgende Fn Fussnote Habil. Habilitation Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit lit. littera(e) m.a.W. mit anderen Worten m.E. meines Erachtens OHG Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 4. Oktober 1991 OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 recht Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis Rn Randnote S. Seite SJZ schweizerische Juristen-Zeitung sog. so genannt StGB schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StPO schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 usw. und so weiter u.U. unter Umständen v.a. vor allem vgl. vergleiche VStrR Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer(n) ZStrR schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Seite 7 IV. K URZFASSUNG Einleitung Bei der Vereinheitlichung der schweizerischen Strafprozessordnung hat sich der eidgenössische Ge- setzgeber entschlossen, die Rechtsfigur der Privatklägerschaft in das Gesetz aufzunehmen. Er hat der durch eine Straftat betroffenen Person damit ein Institut zur Verfügung gestellt, das dieser ermög- licht, am Verfahren nicht bloss als geschädigte Person oder Opfer im technischen Sinne beteiligt zu sein, sondern als Partei neben dem Angeschuldigten und – je nach Verfahrensstadium – der Staats- anwaltschaft im Strafprozess aktiv aufzutreten. Der Gesetzgeber hat sich dabei teils an kantonalen Vorbildern orientiert, teils aber auch Neues in die betreffenden Regelungen mit eingebracht, sodass eine eigentlich solitäre Lösung entstanden ist. Diese soll einerseits vorab dargestellt, aber anderer- seits auch kritisch hinterfragt werden. Dabei konzentrieren sich die nachfolgenden Überlegungen auf die Situation der Privatklägerschaft, in welcher sich diese bei der Befragung durch die Strafverfol- gungsbehörden in der Untersuchung und durch die Justiz in den gerichtlichen Verhandlungen befin- det. Hier zeigt sich, dass der Gesetzgeber der Privatklägerschaft gleichsam drei Gewänder übergezo- gen und dadurch eine Situation geschaffen hat, welche die Frage nach der genauen Rolle der Pri- vatklägerschaft in der eigenen Befragung laut werden lässt. Grundlagen der Privatklägerschaft in der Einvernahmesituation nach der schweizerischen StPO vom 5. Oktober 2007 Das Gesetz legt als Erstes fest, dass die Privatklägerschaft Prozesspartei sei (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Das Strafverfahren kennt im Grunde nicht die klassischen Parteien, wie dies etwa im Zivil- prozess der Fall ist. Das lässt bei der Definition zwar gewisse Unschärfen erkennen, ermöglicht aber in der Auslegung der Rechtsfigur, wie sie im Strafprozess und auch zur Lösung des in dieser Arbeit behandelten Problems gebraucht wird, die notwendige Flexibilität zu. Als Zweites definiert das Ge- setz die Privatklägerschaft in der Einvernahmesituation als Auskunftsperson (Art. 178 lit. a StPO) Dieses Institut wiederum gilt landläufig als Auffangbecken für all die Prozessbeteiligten, welche we- der Partei noch Zeugin oder Zeuge sind. Gedacht wurde dabei stets an die Problematik, dass v.a. zu Beginn eines Verfahrens oft nicht klar genug ist, wer als beschuldigte Person überhaupt in Frage kommt. In Art. 178 StPO hat man sich für eine abschliessend wirkende Aufzählung derjenigen Per- sonen entschieden, die nicht als Zeuginnen, sondern als Auskunftspersonen befragt werden sollen. Die Privatklägerschaft steht dabei in lit. a der Bestimmung gleich am Anfang der Enumeration, ob- wohl sie klarerweise gerade nicht zu den klassischen Fällen der Auskunftspersonen gehört. Das Ge- setz fährt mit der Spezialbehandlung fort, indem es für die Auskunftsperson „Privatklägerschaft“ abweichende Regelungen vorsieht. Während die übrigen Kategorien von Auskunftspersonen von ei- ner Aussagepflicht befreit sind – was dem bisher aus den kantonalen Prozessordnungen Bekannten entspricht – und im übrigen die Bestimmungen über die Befragung der beschuldigten Person als an- wendbar erklärt werden, gilt für die Privatklägerschaft eine Aussagepflicht und der Verweis auf die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen (Art. 180 Abs. 2 StPO; allerdings hier, ohne sich so explizit auf die Befragungssituation zu beziehen wie bei den übrigen Auskunftspersonen – ob es sich dabei um eine schlichte Ungenauigkeit des Gesetzes handelt oder um eine gewollte Differenzierung, ist unklar). Der Verweis auf die Zeugenbestimmungen wird vom Gesetz ausdrücklich in exakt einem Fall zurückgenommen. Nicht anwendbar ist demnach die Norm, welche die ungerechtfertigte Zeug- Seite 8 nisverweigerung regelt und mit Strafe sanktioniert (vgl. Art. 176 StPO). Im letzten Artikel zur Befra- gungssituation der Auskunftspersonen wird schliesslich auf die Belehrung der zu Befragenden ver- wiesen und dort festgehalten, dass alle Auskunftspersonen, welche Aussagen machen – sei es, weil sie es als Privatklägerinnen müssen, sei es, weil sie es trotz Aussageverweigerungsrecht tun wollen -, auf die Straftatbestände der falschen Anschuldigung, der Irreführung der Rechtspflege und der Be- günstigung hingewiesen werden müssen, nota bene aber nicht auf den der falschen Aussage. Frage nach der Anwendbarkeit der Bestimmungen Versucht man nun, die drei erwähnten Gewänder der Privatklägerschaft in der Befragungssituation so zu ordnen, dass sie auch eine passende Gesamtausstattung ergeben, stösst man auf Schwierigkei- ten. Warum ist die Privatklägerschaft überhaupt Auskunftsperson? Und wenn schon, weshalb unter- steht sie als solche einer Aussagepflicht? Und wenn schon, warum bleibt diese Aussagepflicht im Weigerungsfalle ohne Sanktion? Was soll dabei der Verweis auf die Zeugenbestimmungen, wenn dann – mindestens nach Botschaft und bisher vorliegender Kommentierung in der Literatur – auch keine sanktionierte Wahrheitspflicht damit verbunden ist? Das Gesetz gibt eine vermeintlich kohärente Antwort auf diese Fragen. Die Privatklägerschaft soll aussagen müssen, da sie als geschädigte Person zur Aufklärung der Straftat meist und gerade bei schwereren Delikten gegen die Individualinteressen entscheidend beitragen kann. Da sie aber ein wie auch immer geartetes eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, soll sie dabei nicht dem Damoklesschwert der falschen Aussage unterstehen. Oder anders: sie soll vor dem Dilemma bewahrt werden, das ihr entstehen würde, wenn sie einerseits eben eigene Interessen im Prozess vertreten wollte und andererseits beim Aussagen der Wahrheit verpflichtet wäre. Welchen Sinn bei einer sol- chen Zielvorstellung der Verweis auf die analoge Anwendung der Zeugenbestimmungen noch haben soll, ist unklar. Zwar soll gemäss Botschaft gerade die Tatsache, dass das Gesetz für die Privatklä- gerschaft im Falle der ungerechtfertigten Zeugnisverweigerung keine Sanktion vorsieht, darauf hin- deuten, dass man ihr auch keine Wahrheitspflicht auferlegen will. Dieser Schluss entspricht jedoch eher der Bestätigung des traditionellen Verständnisses der in einem Strafverfahren involvierten Rechtsfiguren als einer teleologischen Auslegung der neuen strafprozessualen Bestimmungen. Primäres Ziel des Strafprozesses muss die Wahrheitsfindung mit Blick auf eine gerechte Beurteilung der im Verfahren beschuldigten Person sein. Mit Bezug auf die Befragung der Beteiligten sind die geschädigte Person und das Opfer (Letzteres unter Einräumung gewisser zusätzlicher prozessualer Rechte) als Zeugin oder Zeuge einzuvernehmen, mit der Konsequenz, dass, wer als geschädigte Per- son falsche Angaben macht, mit einer Sanktion nach Art. 307 StGB zu rechnen hat. Weshalb dies nicht auch für den Sonderfall derjenigen geschädigten Person gelten sollte, die sich zudem auch noch aktiv am Verfahren beteiligen will, ist nicht einsichtig. Dem Argument des Eigeninteressens kann entgegen gehalten werden, dass es wohl meistens um zivilrechtliche Ansprüche geht, wenn sich eine geschädigte Person als Privatklägerschaft konstituiert. In diesem Fall gebietet aber die Nähe zum Zi- vilprozessrecht gerade, dass sich der Richter auf korrekte Angaben der klagenden Partei stützen kann – immerhin sieht das Strafgesetzbuch dort eine entsprechende Strafnorm vor (für den Fall der fal- schen Parteiaussage, vgl. Art. 306 StGB). Bleibt also das Interesse, das sich aus dem Strafpunkt er- gibt. Hier kann es für die Privatklägerschaft bei genauerer Analyse nur, aber immerhin um die Un- rechtsfeststellung gehen. Auch eine solche rechtfertigt jedoch nicht, dass sich die geschädigte Person auch ungestraft der Lüge bedienen können soll, nur weil sie als Partei und damit als Haupt- und nicht nur Nebenakteurin am Verfahren teilnimmt. Eher müsste man doch das Gegenteil annehmen dürfen. Seite 9 Charakter und Ziel des Strafprozesses verlangen also förmlich danach, dass auch die Privatkläger- schaft einer sanktionierbaren Wahrheitspflicht unterliegt, wenn sie vor den Strafverfolgungsbehörden oder den Strafgerichten Aussagen zum Tathergang macht. Diese Lösung lässt sich bei einer gel- tungszeitlichen Auslegung der Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen sowie der Auskunfts- personen, insbesondere der Artikel 104, 105, 163, 166, 176, 177, 178, 180 und 181 StPO – durchaus vertreten. Art. 180 Abs. 2 StPO sieht eine Wahrheitspflicht vor, die nicht moralische Aufforderung oder zahnlose gesetzliche Floskel bleiben, sondern durch den Verweis auf die analoge Anwendung der Zeugenbestimmungen mit der Sanktion von Art. 307 StGB verbunden werden sollte. Diese Les- art macht die Privatklägerschaft zwar nicht zur formellen Zeugin, ergänzt aber Art. 181 StPO und unterscheidet sie so konsequent von den übrigen im Gesetz genannten Kategorien der Auskunftsper- sonen. Schlussfolgerungen Gemäss der neuen schweizerischen Prozessordnung ist die Privatklägerschaft als Partei in der Befra- gungssituation formell Auskunftsperson und nicht Zeugin. Trotzdem verlangt sie mit Blick auf die Bestimmungen von Art. 179 – 181 StPO und einer sachgerechten Lösung nach einer speziellen Be- handlung. Eine solche sähe insbesondere hinsichtlich des Ziels des Strafprozesses vor, dass die Pri- vatklägerschaft vor den Strafverfolgungs- und Justizbehörden Aussagen machen muss und diese auch der Wahrheit zu entsprechen haben. Die Wahrheitspflicht von Art. 180 Abs. 2 StPO steht damit unter dem Schutz der Strafandrohung von Art. 307 StGB. Diese Regelung ist mit dem Gesetz kom- patibel und drängt sich rechtpolitisch auf. Nur so bietet die Einvernahme einer sich aktiv am Straf- verfahren beteiligenden, geschädigten Person Gewähr dafür, dass der Hergang einer Straftat so präzi- se als möglich nachvollzogen und die richtige Person einer gerichtlichen Beurteilung zugeführt wer- den kann. Seite 10 1. Einleitung Die Privatklägerschaft ist ein Institut des Strafprozessrechts, von welchem bis anhin nicht alle kanto- nalen Prozessordnungen Gebrauch gemacht haben. Es hat in den kantonalen Bestimmungen auch noch keine absolut identische Regelung erfahren. Trotz der mindestens teilweisen Verbreitung der Rechtsfigur in den Kantonen gibt es offene Fragen zur prozessualen Stellung der Privatklägerschaft im Verfahren. Diese sind im hier interessierenden Teilbereich in die Regelung der schweizerischen StPO perpetuiert worden. Ziel der folgenden Ausführungen und Überlegungen soll also nicht die Klärung all der Fragen zur prozessualen Stellung der Privatklägerschaft sein, sondern bei der Durch- leuchtung des Instituts – oder dem Versuch dazu – soll der Fokus vielmehr auf einen konkreten Prob- lemkreis gelegt werden, welcher einerseits eben auch schon im Rahmen der kantonalen Regelungen Fragen aufgeworfen hat und andererseits durch das Modell, welches der eidgenössische Gesetzgeber für die Regelung der Privatklägerschaft in der schweizerischen StPO gewählt hat, neue Aktualität erfährt: die Einvernahmesituation. Die Privatklägerschaft findet sich bei der Befragung durch die Strafverfolgungsbehörden und die Strafgerichte im Spannungsfeld verschiedener Rollen wieder. So ist sie einmal Verfahrenspartei1, was ihre grundsätzliche Rolle im Strafverfahren – quasi auf einer ersten Ebene - überhaupt definiert. Dann ist sie - nun auf einer zweiten Ebene - mit Bezug auf die hier interessierende Frage der Einver- nahmesituation Auskunftsperson2. Und schliesslich erklärt der eidgenössische Gesetzgeber mit ei- nem Verweis auch die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen3 als anwendbar, was der Pri- vatklägerschaft schlussendlich gleich drei verschiedene Hüte aufsetzt. Dass es bei den durch das Ge- setz verwendeten, unterschiedlichen Bezeichnungen nicht bloss um verschiedene Etiketten geht, wird rasch klar: Es sind damit nämlich auch unterschiedliche Rechte und Pflichten verbunden. Daraus er- geben sich bei der Befragung der Privatklägerschaft im Strafverfahren je nach Lesart oder Interpreta- tion der Einordnung dieser Normen denn auch spezielle Probleme und es zeigt sich hier exempla- risch, wie schwierig die dogmatische Rollenzuteilung des durch eine Straftat Geschädigten im Straf- verfahren bisweilen fällt. Gerade dann nämlich, wenn sich dieser Geschädigte nicht bloss mit der Rolle des durch die Straftat faktisch Betroffenen zufrieden gibt, sondern selbständiger Akteur im Prozess sein will und sich zu diesem Zweck in der gesetzlich vorgesehenen Form dafür engagiert: Durch die Konstituierung als Privatkläger. Da sich der Verfasser dieser Arbeit im beruflichen Alltag am bernischen Strafverfahren zu orientie- ren hat, und auch um den nötigen Seitenblick auf die kantonalen Vorgängerinnen der schweizeri- schen StPO nicht uferlos werden zu lassen, sollen sich die Vergleiche mit der eidgenössischen Lö- sung im Folgenden hauptsächlich auf das Berner Gesetz und die Praxis dazu beschränken. Die berni- sche Lösung korrespondiert zudem weitgehend mit derjenigen, welche der eidgenössische Gesetzge- ber für die Vereinheitlichung des schweizerischen Strafprozessrechts vorgesehen hat und bietet sich daher zum Vergleich geradezu an. 1 Vgl. Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO. 2 Vgl. Art. 178ff. StPO. 3 Vgl. Art. 180 Abs. 2 StPO, zweiter Satz. Seite 11 2. Die Privatklägerschaft als Rechtsfigur 2.1. Von der verletzten Person zur Privatklägerschaft Die gängigen Umschreibungen des durch eine Straftat direkt Betroffenen sind die verletzte oder die geschädigte Person. Während der Begriff „verletzte Person“ eher einen Bezug zu den Delikten ge- gen die physische, psychische und sexuelle Integrität insinuiert, weist die Bezeichnung geschädigte Person geradezu auf die Folgen eines Delikts überhaupt hin – gemeint ist dasselbe; es geht um die unmittelbare Betroffenheit durch eine Straftat. Eine solche liegt einerseits vor, wenn der Einzelne selber durch die Tat direkt in seinen Rechten betroffen ist, aber andererseits auch dann, wenn es sich zwar um ein Delikt gegen die Gemeininteressen handelt, ein Privater aber dennoch mit beeinträchtigt wird4. Die Verletzten- oder Geschädigtenqualität spielt auch eine entscheidende Rolle mit Bezug auf das materielle Strafrecht, wo sie beispielsweise beim Strafantrag nach Art. 30 StGB Voraussetzung für die Berechtigung dafür ist, einen solchen überhaupt gültig stellen zu können5. Der Gesetzgeber hat schliesslich eine weitere Differenzierung der durch eine Straftat betroffenen Person vorgenommen, indem er die Rechtsfigur des Opfers geschaffen hat. Auch dieses hat bis zur rechtstechnischen Erfassung durch das Opferhilfegesetz vom 23.03.076 durchaus als umgangssprach- liches Synonym der geschädigten oder verletzten Person gelten dürfen. Dem Opfer hat das erwähnte Gesetz über die Geschädigten- oder Verletzteneigenschaft hinaus einzelne Rechte zugesprochen – auch eigentliche Verfahrensrechte7. Die StPO hat die Begriffe der geschädigten Person und des Opfers ebenfalls aufgenommen8, darunter Letzteres zudem mit dem gesetzessystematischen Ziel, das OHG weitgehend in das vereinheitlichte Strafverfahren zu integrieren. Sie ist jedoch – wie bereits einige Kantone vor ihr – noch einen Schritt weiter gegangen und stellt der geschädigten Person mit Blick auf ihre Rolle im Strafverfahren ein zusätzliches Rechtsinstitut zur Verfügung; eben das der Privatklägerschaft. Darauf, dass nicht alle kantonalen Strafprozessordnungen für die durch eine Straftat Geschädigten eine eigenständige Rolle im Verfahren vorsehen, wurde schon hingewiesen. Mit der Einführung der Rechtsfigur der Privatklägerschaft geht man noch weiter als der Bundesgesetzgeber mit der Einfüh- rung des Opfers als sozusagen qualifiziert-verletzter Person. Man erlaubt der verletzten Person auch die aktive Teilnahme am Prozess. Das bedeutet eben nicht nur, dass der Geschädigte das Verfahren überhaupt erst ins Rollen bringen kann - durch Anzeigeerstattung oder Stellen des Strafantrags -, sondern auch, dass er volle Parteirechte zugesprochen bekommt und selbständig Einfluss auf das Verfahren nehmen kann9. Für den Kanton Bern umschreibt dies Aeschlimann so: „Das Institut der 4 Beispiele dazu bei Hauser/Schweri/Hartmann, S. 141f., Rn 1. 5 Vgl. BGE 78 IV 215: „Verletzt im Sinne des Art. 28 Abs. 1 [heute Art. 30 Abs. 1] ist nicht jeder, dessen Interessen durch die strafbare Handlung irgendwie beeinträchtigt werden, sondern nur der Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes“, bestätigend auch BGE 128 IV 84: „Le lésé au sens de l'art. 28 CP est celui dont le bien juridique est di- rectement atteint par l'infraction. L'interprétation de l'infraction en cause permettra seule de déterminer quel est le titu- laire du bien juridique protégé“. 6 Vgl. Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG) vom 23. März 2007. 7 Vgl. Art. 34ff. OHG, insbesondere Art. 37 OHG. Mit diesen Rechte setzt sich Weder in einer übersichtlichen Darstel- lung sehr detailliert auseinander. Vgl. Weder, S. 39ff. 8 Vgl. Art. 116 und 117 StPO. 9 Dazu gehören gerade auch so genannte offensive Rechte der geschädigten Person im Strafverfahren. Eine sehr ausführ- liche Darstellung dazu liefert Bommer in seiner Habilitationsschrift „Offensive Verletztenrechte im Strafprozess“. Seite 12 Privatklage ist ein Versuch des Gesetzgebers, den durch eine strafbare Handlung Geschädigten, das Opfer am Strafverfahren gegen den Täter teilnehmen zu lassen, ihm Parteirechte einzuräumen und ihm damit zu gestatten, auf den Gang des Verfahrens bis zum endgültigen Urteil einzuwirken“10. Dies gilt in allen Strafverfahren, in welchen auf der Geschädigtenseite eine Privatperson – sei sie ei- ne natürliche oder juristische – steht11, Straftaten also, die nicht reine Delikte gegen Gemeininteres- sen darstellen. Nicht gemeint sind mit der Privatklage, wie sie im bernischen und auch im neuen eid- genössischen Prozessrecht verwendet wird, die etwa Privatstrafklagen genannten Interventionen, welche die Verfolgung der Straftat allein dem Geschädigten überlassen und die staatlichen Strafver- folgungsbehörden davon ausschliessen, wie z.B. für die Verfolgung von Ehrverletzungs- oder weite- ren Antragsdelikten12. 2.2. Die Rolle der Privatklägerschaft im Strafverfahren Die Privatklägerschaft stellt für Geschädigte die Möglichkeit der Verfahrensbeteiligung dar und er- weitert den Kreis der Protagonisten im Strafprozess. Die entsprechenden Regelungen gehen dabei konstant davon aus, dass die Privatklägerschaft die Rolle einer Prozesspartei einnimmt. Art. 39 bernStrV führt aus, Parteien im Sinne des Gesetzes seien die oder der Angeschuldigte und die Pri- vatklägerschaft. Die genannte Bestimmung entspricht damit der eidgenössischen Regelung, wonach sich die eigentlichen Prozessparteien im Vorverfahren auf die beiden Genannten beschränken und die Staatsanwaltschaft erst im Stadium des Haupt- und Rechtsmittelverfahrens als Partei dazu kommt13. Das Gesetz konfrontiert so die angeschuldigte Person also bereits in der ersten Phase eines Strafverfahrens – dem Vorverfahren - mit einem Gegenüber, in welcher nach bernischem Recht dem Untersuchungsrichter, oder nach StPO der Staatsanwaltschaft gerade keine Parteistellung zukommt. Damit stellt die Privatklägerschaft in ihrer Parteirolle unter Umständen bereits von Anfang an die Gegenseite zur angeschuldigten Person dar, was mindestens mit Blick auf die Möglichkeit der adhä- sionsweisen Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen an eine kontradiktorische Auseinan- dersetzung auf gleicher Augenhöhe – mit anderen Worten an die Konstellation des Zivilprozesses - erinnert. Wichtig bleibt dabei, dass auch die StPO vorsieht, dass sich die Privatklägerschaft sogar bloss auf den Strafpunkt beschränken kann14. In dieser Lage ist die Privatklägerschaft dann eigent- lich geschädigte Person – je nach Delikt auch Opfer – und schlussendlich auch Partei in einem öf- fentlich-rechtlichen Verfahren15. Damit wird eine Situation geschaffen, welche dem Zivilprozess nicht mehr nahe steht und in verschiedene Richtungen Fragen aufwirft, auf die im Folgenden einge- gangen werden soll. 10 Vgl. Aeschlimann, bernisches Strafverfahren, S. 115. 11 Ausnahmen sind dort vorgesehen, wo sich auch Gemeinden, Amtsstellen, usw. aufgrund einer Spezialnorm als Pri- vatklägerschaft stellen können. So etwa bei der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten gemäss Art. 217 StGB. 12 Vgl. Aeschlimann, Strafprozessrecht, S. 161, Rn 554. 13 Vgl. Art. 39 Abs. 2 bernStrV und Art. 104 Abs. 1 lit. a – c StPO. Der guten Ordnung halber ist darauf hinzuweisen, dass sowohl das bernische Gesetz wie auch die StPO im jeweiligen Folgeabsatz in gesetzlich vorgesehenen Fällen mit Blick auf die Wahrung öffentlicher Interessen auch gewissen Amtsstellen Parteistellung einräumen. 14 Vgl. Art. 119 Abs. 2 StPO. 15 Vgl. zu den verschiedenen Positionen der beschuldigten Person, des Opfers und der Privatklägerschaft auch Hofer, S. 107ff. Seite 13 3. Die Privatklägerschaft in der schweizerischen Strafprozessord- nung vom 5. Oktober 2007 3.1. Die Privatklägerschaft als geschädigte Person mit Parteirechten Blättert man die schweizerische Strafprozessordnung auf der Suche nach den zentralen Bestimmun- gen über die Privatklägerschaft durch, kommt man an zwei Gesetzesartikeln nicht vorbei: - Art. 118 StPO definiert die Privatklägerschaft als die Person, welche durch eine Straftat geschä- digt wurde und zudem ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin beteiligen zu wollen. Hier wird also erstens Bezug auf die unmittelbare Betroffenheit der Person genommen. Zweitens muss die so geschädigte Person ihren ausdrücklichen Willen kund tun, entweder die beschuldigte Person einer Strafe zuführen lassen und/oder für erlittene Unbill – sei sie materieller oder immaterieller Provenienz - Schadenersatz resp. Genugtuung fordern zu wol- len. - Art. 104 StPO grenzt die Privatklägerschaft in lit. b. von Abs. 1 sodann von den „anderen Ver- fahrensbeteiligten“ ab, indem sie Erstere neben der beschuldigten Person und der Staatsanwalt- schaft16 als Partei des Strafverfahrens aufführt. Auch das neue eidgenössische Verfahrensrecht teilt der geschädigten Person, welche sich im Prozess auf diese Art selbständig engagieren will, volle Parteirechte zu. Konstituiert sich die geschädigte Per- son nicht als Privatklägerschaft, ist sie bloss eine „andere Verfahrensbeteiligte“. Diesen kommen Parteirechte – und dann jedenfalls nur in beschränktem Masse – bloss zu, wenn sie direkt vom Ver- fahren betroffen sind17. Hier finden wir in lit a. der genannten Bestimmung denn auch die geschädig- te Person wieder. Das Opfer wird in dieser sonst abschliessend wirkenden Aufzählung zwar nicht ausdrücklich erwähnt, dürfte aber wohl mitgemeint sein, auch gerade im Sinne der oben gemachten Differenzierung zwischen geschädigter Person und Opfer18. Die durch entsprechende Erklärung erworbene Parteistellung ermöglicht der Privatklägerschaft ein Mitbestimmungsrecht im Verfahren. Dieses kann sehr weit gehen dort, wo sie sich auch im Zivil- punkt konstituiert hat. Hier steht sie dem Beschuldigten auf gleicher Ebene gegenüber und bestimmt mit Klageerhebung und –rückzug in jedem Fall, ob Antrags- oder Offizialdelikt, darüber, ob über einen Anspruch verhandelt wird oder nicht. Im Folgenden soll es v.a. um den Strafpunkt gehen. Und gerade hier schränkt sich diese Mitsprache über das Schicksal eines Strafverfahrens dann doch wie- der erheblich ein: Wer sich im Strafpunkt als Privatklägerin oder –kläger stellt, kann über Einleitung oder Einstellung eines Verfahrens allenfalls durch Stellen oder Rückzug des Strafantrags entschei- den, also bloss im Rahmen der Antragsdelikte19. 16 Unter Einschränkung der Parteistellung der Staatsanwaltschaft auf das Haupt- und Rechtsmittelverfahren gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. c. StPO. 17 Vgl. Art. 105 Abs. 2 StPO. 18 Vgl. auch Botschaft, BBl 2006, S. 1163. 19 Immerhin bringt die schweizerische Strafprozessordnung dem bernischen Strafverfahren gegenüber mit Art. 118 Abs. 2 StPO eine entscheidende Neuerung. So konstituiert sich als Privatklägerschaft, wer Strafantrag stellt. Der Entwurf sah für den Rückzug ebenfalls noch Akzessorietät vor, sodass gemäss Art. 118 Abs. 3 des Entwurfs ein Rückzug der Seite 14 3.2 Die Privatklägerschaft und andere Verfahrensbeteiligte Wie bereits erwähnt, führt das Gesetz die Grundformen der durch eine Straftat unmittelbar betroffe- nen Person – die der geschädigten Person und des Opfers20 - zusammen mit den übrigen möglichen Verfahrensbeteiligten in Art. 105 StPO auf. Letztere werden aufgrund ihrer Funktion im Verfahren in dieser Bestimmung aufgeführt: Die Person, die Anzeige erstattet, Zeugin und Zeuge, Auskunftsper- son, Sachverständige oder Sachverständiger, durch Verfahrenshandlungen beschwerte Dritte. Art. 104 und 105 StPO zeigen damit auf, dass die Abgrenzung der Verfahrensbeteiligten in Parteien und Andere nicht gleich klar vollzogen wird wie im Zivilprozess. Wir unterscheiden zwar sowohl im Zi- vil- wie auch im Strafprozess die Parteien von den anderen Verfahrensbeteiligten. Letztere sind Ne- benakteure, wie sie oben in der Aufzählung des Art. 105 StPO aufgeführt wurden, und werden in ih- rer dem Parteibegriff quasi untergeordneten Funktion definiert: Als Zeugen, Sachverständige, usw. Sie braucht es im Verfahren nicht zwingend; sie übernehmen Hilfsfunktionen, die das Prozessziel erreichen helfen sollen. Sie stehen im Zivilprozess immer auf einer den Parteien quasi untergeordne- ten Ebene. Im Strafprozess hingegen vermischen sich die beiden Ebenen von Hauptakteur (Partei, formell in Art. 104 StPO) und Nebenakteur (Zeuge, Auskunftsperson, Sachverständige, usw., formell in Art. 105 StPO): Die Privatklägerschaft – Partei im Verfahren – wird in der Einvernahme als Aus- kunftsperson befragt; zudem sind die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen sinngemäss anwendbar21. Die sich als Privatklägerschaft im Strafverfahren konstituierende geschädigte Person streift sich als Prozesspartei in der Befragung also zusätzlich die Gewänder der Auskunftsperson und der Zeugin über. Auch bezüglich des Parteibegriffs selber besteht ein markanter Unterschied zwischen Zivil- und Strafprozess22. Dort stehen sich zwei oder mehrere gleichwertige Parteien gegenüber. Der Parteibeg- riff definiert schlicht die Protagonisten des Verfahrens. Hier beschreibt der Parteibegriff keine gleichgestellten Prozesskontrahenden. Dies ergibt sich allein schon daraus, dass es im Strafverfahren um ein Gegenüber von Staat und beschuldigter Person geht und nicht um die für den Zivilprozess so typischen zwei oder mehreren, auf derselben Ebene stehenden Parteien. Diese verfügen schliesslich über den Streitgegenstand, was im Strafprozess nur in Ausnahmefällen vorkommt. So ist denn die Aufzählung der Parteien in Art. 104 StPO auch nicht materiell zu verstehen. Die beschuldigte Per- son, die Privatklägerschaft und – im Haupt- und Rechtsmittelverfahren – die Staatsanwaltschaft sind Parteien in einem bloss formellen Sinne23. Sie tritt folglich, wird sie im Verfahren protokollarisch zur Sache einvernommen, in einer der in Art. 105 StPO aufgeführten Rollen auf und ist damit gleichzei- tig Partei und „andere Verfahrensbeteiligte“ in einer Person. Wie das Gesetz mit dieser dem Zivil- prozess fremden Rollenüberschneidung umgeht, soll im Folgenden dargelegt und hinterfragt wer- den24. Privatklage auch den Rückzug des Strafantrags bedeutet hätte. Dieser Automatismus hielt sich schliesslich nicht und wurde auf Initiative aus der ständerätlichen Kommission für Rechtsfragen hin gestrichen. Dies führt wohl dazu, dass es möglich sein muss, den Strafantrag mit der Erklärung zu versehen, man wolle nicht Privatklägerin oder Privatkläger werden. Andernfalls liesse sich das gleiche Ergebnis durch Stellen des Strafantrags und nachmaligen Rückzug der Pri- vatklage nach Art. 120 StPO erreichen (im Text von Art. 120 StPO ist komischerweise nur von „Verzicht“/“verzich- ten“ nicht aber von „Rückzug“/“zurückziehen“ die Rede). 20 Das Opfer dürfte, wie bereits ausgeführt, in Art. 105 Abs. 1 lit. a StPO mindestens mitgemeint sein. 21 Vgl. Art. 178 lit. a und Art. 180 Abs. 2 StPO. 22 Vgl. auch Schmid, Strafprozessrecht, S. 145f., Rn 450 – 452. 23 Vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 139, Rn 1 – 6. 24 Vgl. zum Parteibegriff im Zivilprozess beispielhaft, aber wegen seiner Präzision immer noch vortrefflich: Kummer, S. 61f. Andere am Prozess Beteiligte können sich aus einer Intervention oder Streitverkündung ergeben. Klassischerweise Seite 15 4. Die Privatklägerschaft in der Einvernahme gemäss Art. 178ff. StPO 4.1. Das Dilemma der Kategorien: Art. 178 lit. a und Art. 180 Abs. 2 StPO Die schweizerische Strafprozessordnung hat sich zugunsten eines ordnungsgemässen Verfahrensab- laufs auch über die Beweismittel auszulassen. Das Kernstück stellen dabei die Befragungen derjeni- gen Personen dar, die sachdienliche Angaben zum Tathergang machen können, weil sie etwas davon direkt oder indirekt mitbekommen haben, oder die aufgrund einer speziellen Befähigung Beiträge zur Erhellung des Sachverhalts liefern können (z.B. Sachverständige). Das Gesetz teilt die so zu befra- genden Personen in die Kategorien beschuldigte Person, Zeuginnen und Zeugen, Auskunftspersonen und Sachverständige ein25. Die Privatklägerschaft taucht in Art. 178 StPO als Auskunftsperson auf und dies gleich in der lit. a der Bestimmung. Erst dann folgen die klassischen Vertreter der Auskunftsperson wie etwa das Kind, die Urteilsunfähigen oder die als Mittäterin oder Mittäter in Frage kommenden Personen. Das Gesetz führt damit eigentlich zwei Kategorien von Auskunftspersonen ein. Eben diejenige, welche schon als Partei im Sinne von Art. 104 StPO am Verfahren teilnimmt und diejenigen, welche gerade nicht Hauptakteure des konkreten Strafverfahrens sind und bloss als Nebenakteure auftreten, um die Fra- gen nach dem Tathergang, usw. zu beantworten. Diese Unterscheidung zieht sich denn auch durch die weiteren Bestimmungen zur Auskunftsperson26. Der Gesetzgeber hat sich damit bei der Qualifizierung der Privatklägerschaft in der Einvernahmesi- tuation offensichtlich nicht gerade leicht getan. Die Abgrenzung zu den klassischen Auskunftsperso- nen scheint schwer gefallen zu sein, was sich nicht nur in den beschriebenen zwei Kategorien von Auskunftspersonen äussert, sondern insbesondere auch darin, dass das Gesetz für die Privatkläger- schaft, neben der erwähnten Aussagepflicht, „im übrigen“ die Bestimmung über die Zeuginnen und Zeugen für anwendbar erklärt27. Es eröffnet damit gleich auch das Feld für Fragen danach, welche Normen denn nun genau für die Auskunftsperson in der Befragung gelten. Oder anders: Wie steht es denn um die Aussagepflichten resp. Aussageverweigerungsrechte der Privatklägerschaft überhaupt? Die Bestimmungen 178 – 181 StPO mit ihren Verweisen lassen nach hier vertretener Ansicht eine kritische Lesart zu. Dies trotz eindeutig scheinenden Fundstellen in der Literatur und sogar in den Quellen zur schweizerischen Strafprozessordnung selbst. Denn auch diese beantworten die wichtige Frage, ob die Privatklägerschaft nun mehr echte Auskunftsperson ist oder in den entscheidenden Punkten eben doch eher Zeugin, nicht befriedigend. Damit bleibt auch Raum für Gedanken darüber, welches die schlussendlich sachdienliche Lösung wäre. Um dem Problem in concreto näher zu kommen, sollen die Rechtsfiguren Zeugin/Zeuge und Aus- kunftsperson in der Befragung vorab kurz dargestellt werden. ist dann der Intervenient im Parteiverhör zu befragen und nicht etwa als Zeuge, vgl. Kummer, S. 130. Zeugin und Zeu- ge stehen im Beweismittelrecht des Zivilprozesses quasi eine Stufe tiefer und werden durch den Parteibegriff nicht tan- giert. 25 Vgl. schweizerische Strafprozessordnung: Kapitel 2 – 5 des 4. Titels: Beweismittel. 26 Vgl. Art. 180 Abs. 2 StPO, welcher für die Privatklägerschaft eine Aussagepflicht vorsieht, von welcher die klassi- schen Vertreter der Auskunftsperson sonst gerade ausgenommen sind. Oder Art. 181 Abs. 2 StPO, welcher die Aus- kunftspersonen mit Aussagepflicht – eben die Privatklägerschaft – von denjenigen ohne solche Pflicht unterscheidet. 27 Vgl. Art. 180 Abs. 2 StPO, letzter Satz. Seite 16 4.2. Die Zeugin und der Zeuge in der Einvernahme 4.2.1 Im Allgemeinen Hier ergeben sich grundsätzlich keine Probleme. Die Rechtsfigur der Zeugin oder des Zeugen ist be- züglich der Pflicht zur Aussage resp. dem Recht auf Aussageverweigerung unbestritten: Die grund- sätzlich bestehende Pflicht zur Aussage wird durch eine abschliessende Reihe von Ausnahmen ein- geschränkt28. Dass der Zeugin oder dem Zeugen solche Aussageverweigerungsrechte zustehen müs- sen, ist unbestritten. Diese Ausnahmen von der Zeugnispflicht orientieren sich stets an bestimmten Bereichen, die zugunsten der befragten Person vor dem Aussagezwang geschützt werden sollen. So besteht das Zeugnisverweigerungsrecht zum Schutze des Zeugen selbst, zum Schutze seiner Angehö- rigen, zum Schutze bestimmter Berufspersonen. Es enthebt die aussagende Person in diesen Fällen vor einem mit der Aussage verbundenen Loyalitätskonflikt. Fällt dieser Schutz durch Verzicht weg, lebt die Aussagepflicht auf. Sie wird zudem durch die Wahrheitspflicht ergänzt, welche zusätzlich durch die Strafandrohung von Art. 307 StGB abgesichert ist. 4.2.2 In der StPO Auch das neue eidgenössische Strafverfahrensrecht orientiert sich in den Art. 162 bis 177 StPO im unter Ziff. 4.2.1 ausgeführten Sinne an den gängigen Parametern des Zeugenbegriffs. Das Gesetz de- finiert die Zeugin oder den Zeugen dabei als eine an der Straftat nicht beteiligte Person, die der Auf- klärung dienende Aussagen machen kann und nicht Auskunftsperson ist29. Betreffend Zeugenpflicht und Zeugnisverweigerungsrecht steht die schweizerische StPO in der Tradition der kantonalen Pro- zessordnungen30. Mit Blick auf Art. 178 StPO scheint jedenfalls klar genug, dass die Privatkläger- schaft gerade nicht Zeugin sein kann, steht sie doch gleich an der Spitze dieser die Zeugeneigen- schaft ausschliessenden Aufzählung. Wäre da eben nicht Art. 180 Abs. 2 StPO31. 4.3. Die Auskunftsperson in der Einvernahme 4.3.1. Im Allgemeinen Während der Zeugenbegriff eine in ihrer Definition geklärte Rechtsfigur abliefert, stellen sich die Konturen bei der Auskunftsperson nicht ganz so scharf dar. Als relativ neues Institut – die ersten Kantone haben sie Mitte des vorigen Jahrhunderts eingeführt32 - sollte die Auskunftsperson dem praktischen Bedürfnis nachkommen „zwischen der strengen Zeu- genpflicht und der Behandlung als Beschuldigten, die sowohl für den Betroffenen als auch für die Untersuchungsbehörde mit Belastungen verbunden sind, ein Zwischenglied zu schaffen“33. Sie soll 28 Zu den klassischen Zeugnisverweigerungsrechten vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 294ff. 29 Vgl. Art. 162 StPO. 30 Mit Ausnahme vielleicht von Bestimmungen wie Art. 168 Abs. 4 StPO, welcher Einschränkungen des Zeugnisverwei- gerungsrechts vorsieht, die für einige Kantone neu sein dürften. 31 Weiteres dazu unter Ziff. 4.4. 32 St. Gallen: 1954, Aargau: 1958, Glarus: 1966, später dann auch Bern: 1973. 33 Vgl. Hauser, S. 137. Seite 17 ganz allgemein dann zum Zuge kommen, wenn eine am Verfahren beteiligte Person zwar nicht als Beschuldigte behandelt werden, aber auch nicht als Zeugin in Frage kommen kann. Auf die Befra- gungssituation bezogen sollte mit der neuen Rechtsfigur primär einem Dilemma entgangen werden können. Ist die Stellung einer zu befragenden Person bei der Einvernahme unklar, steht nämlich die Verwertbarkeit der Aussagen auf dem Spiel, sollte sich herausstellen, dass die falschen Aussage- pflichten auferlegt oder auf bestehende Aussageverweigerungsrechte nicht hingewiesen wurde. Die Auskunftsperson nimmt so klassischerweise eine Stellung zwischen beschuldigter Person und Zeugin ein34. Das bedeutet, dass sie zwar – wie die Zeugin – eine Erscheinungspflicht hat, jedoch die Aussa- ge ohne Grundangabe verweigern kann. Dies rückt sie in die Nähe der beschuldigten Person; viel- leicht klingt gerade hier die Hauptkategorie an, welche die Prozessordnungen bei der Übernahme der Auskunftsperson im Visier hatten, nämlich die der Personen, welche in den möglichen Täterkreis fallen können. Bezüglich der Wahrheitspflicht äussert sich die Lehre etwas weniger eindeutig. Zwar scheint die Mehrheit davon auszugehen, die Auskunftsperson – erneut in Anlehnung an die Regelung bei der beschuldigten Person – unterliege keiner Wahrheitspflicht, jedenfalls keiner strafrechtlich sanktio- nierten35. Immerhin spricht beispielsweise Art. 125 bernStrV davon, die Auskunftsperson sei bei der Befragung zur Wahrheit zu ermahnen. Soll das denn nicht heissen, sie unterstehe damit auch der Wahrheitspflicht wie die Zeugin? Der Kommentator Maurer verneint dies zwar, bestätigt aber im- merhin, dass hier doch mindestens eine gewisse Unsicherheit besteht, indem er die Auskunftsperson im selben Atemzug in der Nähe der Zeugin stehen lässt: „Die Auskunftsperson steht in den meisten Fällen einer Zeugin näher als einer angeschuldigten Person, ohne dass sie der Zeugenpflicht und den Straffolgen falschen Zeugnisses untersteht“36. Wie soll das nun verstanden werden? Die Auskunfts- person darf schweigen. Wenn sie Aussagen macht, sollte sie die Wahrheit sagen, muss aber nicht resp. kann nicht bestraft werden, wenn sie es nicht tut. Sie darf folglich lügen. Welche Normen sind dann noch die, welche gemäss Art. 125 Abs. 2 bernStrV sinnvollerweise analog zur Zeugin oder zum Zeugen angewendet werden sollen? Es bleiben wohl nur noch die rein formalen wie Vorladung, Durchführung der Einvernahme, Entschädigung, usw. Praxis und Lehre haben schliesslich verschiedene Kategorien von Auskunftspersonen entwickelt. Schmid spricht von zwei Kategorien von Auskunftspersonen. Den echten, die aus diversen Gründen weder als beschuldigte Person noch als Zeuginnen in Frage kommen. Dies, weil ihre Beteiligung an der fraglichen Tat unklar ist, oder weil man aus anderen Gründen daran zweifeln müsste, dass sie zur Wahrheitsfindung beitragen könnten. Hier taucht neben dem Kindesalter und der andernorts etwa genannten Urteilsunfähigkeit auch die Befangenheit der betreffenden Person als solcher Grund auf. Unechte Auskunftspersonen sind demgegenüber diejenigen, welche ebenfalls einer Straftat beschul- digt werden, jedoch in einem anderen Verfahren als in dem, in welchem sie Aussagen machen müs- sen37. Interessieren muss hier insbesondere die Kategorie der befangenen Personen, zu welchen die Litera- tur gerade auch die geschädigten Personen zählt. Die in Fussnote 32 der Arbeit erwähnten drei Kan- tone, welche das Institut der Auskunftsperson als erste eingeführt haben, unterstellen die geschädigte 34 Vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 304, Rn 1. 35 Vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 304, Rn 2; Schmid, Strafprozessrecht, S. 228, Rn 659i. 36 Vgl. Maurer, S. 228. 37 Vgl. Schmid, Auskunftsperson, S. 89. Seite 18 Person, sofern sie sich als Privatklägerin am Verfahren beteiligt, ebenfalls den Regeln der Aus- kunftsperson. 4.3.2. Die Auskunftsperson in der StPO Während also die einen kantonalen Strafprozessordnungen die Auskunftsperson mit einer Negativbe- stimmung definieren, wonach Auskunftsperson ist, wer weder beschuldigte Person noch Zeugin oder Zeuge sein kann, beschreiben sie andere positiv – etwa mit der Bezeichnung der befangenen Person - andere wiederum mit der einzelnen Auflistung bestimmter Personen. Für diese Variante hat sich auch der eidgenössische Gesetzgeber in Art. 178 StPO entschieden. So zählt die erwähnte Bestim- mung in den literae a bis g diejenigen Personen auf, welche als Auskunftspersonen einzuvernehmen sind. Zu den bisher bereits Genannten kommt auch noch die Person hinzu, welche als Vertreterin ei- nes Unternehmens bezeichnet worden ist oder bezeichnet werden könnte, sowie deren Mitarbeiterin- nen und Mitarbeiter38. Die Lektüre der weiteren Artikel zur Auskunftsperson lässt in der Folge unschwer erkennen, dass auch der Gesetzgeber von zwei verschiedenen Kategorien von Auskunftspersonen ausgeht. Damit sind jedoch nicht etwa die schon bei Schmid genannten echten und unechten Auskunftspersonen ge- meint. Die Doppelspurigkeit ergibt sich vielmehr eben daraus, dass das schweizerische Strafprozess- recht die Privatklägerschaft explizit als Auskunftsperson aufführt und systematisch gar allen oben in der Terminologie von Schmid als echte Auskunftspersonen bezeichneten Personen voranstellt. Ob damit auf die Sonderstellung der Privatklägerschaft, die sie durch die nachfolgenden Regelungen er- fährt, abgezielt wurde, lässt sich lediglich vermuten. 4.4. Die Privatklägerschaft als Auskunftsperson in den Art. 178 – 182 StPO Interessant ist vorab die unter der Marginale „Stellung“ in den Absätzen eins und zwei von Art. 180 StPO vorgenommene Unterscheidung zwischen der Privatklägerschaft (lit. a) und allen übrigen Aus- kunftspersonen (lit. b – g). Während Art. 180 Abs. 1 StPO die Letzteren von einer Aussagepflicht dispensiert und sinngemäss die Bestimmungen über die beschuldigte Person gelten lässt, stipuliert Abs. 2 derselben Bestimmung für die Privatklägerschaft ausdrücklich eine Aussagepflicht und hält fest, dass im Übrigen die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen sinngemäss anwendbar sind. Ausgenommen hiervon ist lediglich Art. 176 StPO, welcher sich mit der ungerechtfertigten Zeugnisverweigerung befasst. Mit dieser dualistischen Regelung fährt der Gesetzgeber in Art. 181 StPO fort. Abs. 2 dieser Be- stimmung spricht erneut von den Auskunftspersonen, welche zur Aussage verpflichtet sind – das können nur die Privatklägerinnen und Privatkläger sein – und von denjenigen, die sich bereit erklärt haben auszusagen. Dazu gehören alle diejenigen Auskunftspersonen gemäss lit. b – g von Art. 178 StPO, welche im konkreten Fall auf ihr, der Auskunftsperson sonst üblicherweise gerade zustehendes Aussageverweigerungsrecht verzichten. Mit der Festlegung der Aussagepflicht schert die eidgenössi- sche Regelung entschieden aus der Reihe der kantonalen Vorgängerinnen aus. Gerade das Recht, als 38 Vgl. Art. 178 lit. g StPO. Seite 19 Auskunftsperson nicht aussagen zu müssen, wurde ja bereits als pièce de résistance dieser Rechtsfi- gur beschrieben. Zusammenfassend könnte man sagen, dass die schweizerische Strafprozessordnung die Privatkläger- schaft in der Befragungssituation als expliziten Sonderfall der Auskunftsperson behandelt wissen will. Und zwar als solchen mit einer Aussagepflicht und bei sinngemässer Anwendung der Bestim- mungen über die Zeuginnen und Zeugen mit der bereits genannten Ausnahme von Art.176 StPO. Daraus ergibt sich nun aber die für den Strafprozess und die betroffene Person selber entscheidende Frage, inwiefern die Bestimmungen von Art. 162 bis 177 StPO auch wirklich auf die Privatkläger- schaft anwendbar sind. Sind sie es ausser Art. 176 StPO alle? Oder, wie bereits bei gewissen kanto- nalen Prozessgesetzen gesehen, bloss noch die Normen zu formalen Themen wie Vorladung, Durch- führung der Einvernahme, Entschädigung, usw.? Die Frage ist mehr als nur eine theoretische. Ver- langt sie doch konkret gerade auch nach der Antwort, ob die Privatklägerschaft im Strafprozess eine Wahrheitspflicht trifft oder nicht. Nimmt man Art. 180 Abs. 2 StPO nämlich genau, sind sämtliche Artikel zur Befragung von Zeuginnen und Zeugen auch für die Privatklägerschaft anwendbar; damit aber auch die Wahrheitspflicht und die damit verbundene Strafandrohung bei falscher Aussage ge- mäss Art. 307 StGB39. 5 Aussagepflicht und Wahrheitspflicht der Privatklägerschaft nach Art. 180 Abs. 2 StPO? 5.1 Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 Die Kardinalfrage, ob die Aussagepflicht von Art. 180 Abs. 2 StPO in Verbindung mit dem Verweis auf die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen auch eine entsprechende Wahrheitspflicht der Privatklägerschaft mitmeint, liesse sich grundsätzlich wohl bereits relativ klar aus einem der wenigen Sätze der Botschaft zu lit. a des Art. 178 StPO40 beantworten. Danach soll die Privatklägerschaft, welche sich ja als Prozesspartei im Verfahren engagiert, „wegen des möglichen Konfliktes zwischen der Verfolgung eigener Interessen und der wahrheitsgemässen Aussage (…) nicht der Wahrheits- pflicht einer Zeugin oder eines Zeugen unterstehen“41. Zu Art. 180 StPO führt die Botschaft zudem ergänzend aus, dass zwar das neue eidgenössische Gesetz mit der Regelung für die Privatkläger- schaft eine Ausnahme zur kantonal bisher überall vorgesehenen Befreiung von der Aussagpflicht mache, jedoch damit nicht eine Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage auferlege42. Was auf den ers- ten Blick als logisch und mit den übrigen Gesetzesbestimmungen in Einklang erscheint, hält vertief- ten Prüfung nicht stand. Die Botschaft argumentiert, dass die Aussagepflicht einerseits die Stellung 39 Während Art. 180 Abs. 1 StPO von der sinngemässen Anwendung der Bestimmungen über die Einvernahme der be- schuldigten Person spricht, belässt es Art. 180 Abs. 2 StPO bei der sinngemässen Anwendung der Bestimmungen Zeu- ginnen und Zeugen – also ohne speziell Bezug auf die Einvernahmesituation zu nehmen. Ob es sich dabei um eine Un- genauigkeit des Gesetzgebers oder eine bewusst andere Formulierung handelt, ergibt sich auch aus den Quellen nicht. 40 Dieser entspricht Art. 175 des in der Botschaft besprochenen Entwurfs. 41 Vgl. Botschaft, BBl 2006, S. 1208. 42 Vgl. Botschaft, BBl 2006, S. 1211. Seite 20 der Privatklägerschaft im Strafprozess jener einer Partei im Zivilprozess angleiche und andererseits dem Umstand Rechnung trage, dass die Privatklägerschaft regelmässig die Eigenschaft einer Zeugin aufweise, als Partei im Verfahren aber nicht als solche befragt werden könne43. Die Botschaft ver- sucht damit ein Doppeltes: Sie zieht erstens eine Parallele zwischen der Privatklägerschaft und der Partei im Zivilprozess, um überhaupt eine Wahrheitspflicht der Auskunftsperson nach Art. 178 lit. a StPO rechtfertigen zu können. Dann rettet sie zweitens den formellen Parteibegriff, womit die Pri- vatklägerschaft nicht als Zeugin einvernommen werden kann und so nicht der Strafandrohung von Art. 307 StGB unterstehen muss. Das Ergebnis ist eine sanktionslose Aussagepflicht. Bereits die iso- lierte Lektüre von Art. 180 Abs. 2 StPO liesse es jedoch zu, die Privatklägerschaft als echte Sonder- kategorie der Auskunftsperson zu behandeln. Als solche unterstünde sie dann in der Befragungssitua- tion mit expliziter Ausnahme von Art. 176 StPO – und nur dieser – den Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen und folglich auch Art. 177 StPO und der damit verbundenen Strafandrohung von Art. 307 StGB. Aus den national- und ständerätlichen Kommissionsprotokollen ergibt sich zum hier interessierenden Thema nicht allzu viel. In Bestätigung der meisten kantonalen Regelungen zur Rechtsfigur der Aus- kunftsperson ist entsprechenden Voten zu entnehmen, dass sich die Auskunftsperson mit ihrem Aus- sageverweigerungsrecht vorab an der Stellung des Angeschuldigten orientiert, da es auf diejenigen zu Befragenden angewendet werde, bei welchen eine gewisse Tatbeteiligung nicht ausgeschlossen werden könne – auch hier mit dem Verweis auf den Konflikt zwischen Selbstbelastung und Verstoss gegen die Wahrheitspflicht44. Interessant ist immerhin, dass ein Votum erläutert, dass gemäss Art. 163 Botschaftsentwurf (= Art. 166 Abs. 1 StPO) die geschädigte Person als Zeugin einzuvernehmen sei. Sobald sich diese jedoch als Privatklägerin konstituiere und somit als Partei im Verfahren auftrete, müsse sie als Auskunfts- person befragt werden. Und hier wird jetzt zur Begründung angeführt, dass eine Partei den Regeln des Zivilprozesses entsprechend zwar zur Aussage verpflichtet sei, jedoch keiner durch Strafe be- drohten Wahrheitspflicht unterstehe, was nicht ganz korrekt ist. Immerhin sieht Art. 306 StGB gera- de für die Parteien im Zivilverfahren eine sanktionierte Wahrheitspflicht vor – wenn auch in den en- gen Schranken des Parteiverhörs. 5.2 Aktuelle Literatur zur schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Okto- ber 2007 Aus sachimmanenten Gründen liegen noch keine allzu ausführlichen Kommentierungen zu den frag- lichen Gesetzesbestimmungen der neuen schweizerischen Strafprozessordnung vor. Der kommentier- ten Textausgabe ist vorab dieselbe vermeintliche Klarheit zu entnehmen wie der Botschaft. So hält Ill dafür, dass der Gesetzgeber eine Wahrheitspflicht der Privatklägerschaft gerade ausschliessen wollte. Er führt dazu an, dass sich der Verweis auf die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen des- 43 Vgl. Botschaft, BBl 2006, S. 1211. 44 Die Einsichtnahme in die Protokolle der Kommissionen von National- und Ständerat zur Diskussion von Gesetzesbot- schaften ist zwar auf Gesuch hin möglich, das direkte Zitieren und insbesondere die namentliche Nennung der Votan- tinnen und Votanten jedoch ausgeschlossen, da die Protokolle die abgegebenen Voten nicht wörtlich wiedergeben und sie von den Kommissionsteilnehmerinnen und – teilnehmern lediglich summarisch auf ihre Richtigkeit geprüft werden. Aus diesen Gründen muss diese Arbeit auf die entsprechenden Angaben verzichten. Seite 21 halb auch nicht auf Art.177 StPO beziehen könne, welcher die Zeugenbelehrung regelt und insbe- sondere auf die Folgen einer falschen Aussage gemäss Art. 307 StGB aufmerksam machen lässt45. Der Autor zieht zur Begründung die eigene Kommentierung von Art. 166 StPO heran, welcher in Abs. 1 vorsieht, dass die geschädigte Person als Zeugin zu befragen ist, während Abs. 2 einen Vor- behalt zugunsten der Auskunftsperson gemäss Art. 178 StPO macht, für all die Fälle also, in welchen sich die geschädigte Person aktiv als Partei im Verfahren engagieren will. Er nimmt zudem die Ar- gumentation der Botschaft auf, wonach die Privatklägerschaft im Strafverfahren mit der Partei im Zivilverfahren vergleichbar sei. Ihr komme somit keine formelle Zeugeneigenschaft zu; sie sei eine Auskunftspflicht mit (relativer) Aussagepflicht – ohne Konsequenzen bei ungerechtfertigter Aussa- geverweigerung, was Art. 176 StPO explizit so vorsieht46. Erneut scheint alles klar, gäbe es da nicht trotz Übereinstimmung in der Hauptsache eine klar andere Auslegung der gemäss Art. 180 Abs. 2 StPO für die Privatklägerschaft heranzuziehenden Bestim- mungen über die Zeuginnen und Zeugen: Lieber bestätigt zwar den Grundsatz, dass wer sich als Pri- vatkläger konstituiert, nicht mehr als Zeugin oder Zeuge, sondern als Auskunftsperson zu befragen ist, mit der bereits bekannten Begründung des eigenen, unmittelbaren Interessens am Ausgang des Verfahrens47. Er weicht dann aber ab und hält offensichtlich dafür, dass sich aus der Aussagepflicht der Privatklägerschaft auch eine Wahrheitspflicht ergibt. Er bezieht sich dafür auf den Art. 163 Abs. 2 StPO, der besagt, dass jede zeugnisfähige Person unter Vorbehalt der Zeugnisverweigerungsrechte zum wahrheitsgemässen Zeugnis verpflichtet ist48. Hat dieser Autor einen Missgriff getan und schlicht die falschen Bestimmungen zueinander in Verbindung gesetzt? Nach der in der kommentier- ten Textausgabe vertretenen Haltung könnte man versucht sein entgegen zu halten, dass die Aus- kunftsperson im Sinne von Art. 178 StPO – erneut in Verbindung mit Art. 166 Abs. 2 StPO – eben gerade nicht zeugnisfähig sei. Immerhin lässt diese kurze und ja schliesslich bloss in einer Fussnote deponierte Meinungsäusserung die ketzerische Frage zu, ob denn nicht die volle sinngemässe Anwendung der Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen auf die Privatklägerschaft schlussendlich nicht doch sachgerechter wäre. 5.3 Zusammenfassung der älteren Literatur zur Frage der Privatklägerschaft als Auskunftsperson Auf gewisse Stellungnahmen in der Frage, ob die Auskunftsperson und - falls sie in der Befragungs- situation denn als solche ausgekleidet ist - insbesondere die Privatklägerschaft einer Wahrheitspflicht unterstehe, wurde schon Bezug genommen. So etwa auf die Berner Lösung, welche im Gesetz für die Auskunftsperson allgemein zwar die Ermahnung zur Wahrheit und die sinngemäss Anwendung der Bestimmungen über die zeugnispflichtigen Personen vorsieht (vgl. Art. 125 bernStrV), aber in der Literatur so kommentiert wird, dass damit keine Zeugenpflicht und keine Straffolgen für falsches Zeugnis verbunden sind49. Interessant ist immerhin, dass weder das Gesetz noch der Kommentator Maurer für die Privatklägerschaft in der Befragung ausdrücklich die Rechtsfigur der Auskunftsper- 45 Vgl. Ill, S. 172. 46 Vgl. Ill, S. 157. 47 Vgl. Lieber, S. 182. 48 Vgl. Lieber, S. 182, Fn 37. 49 Vgl. Maurer, S. 228. Seite 22 son vorsehen50. Insofern hält das bernische Strafverfahren die Unterscheidung in Haupt- und Neben- akteure ein, liefert aber zur Beantwortung der hier interessierenden Frage keinen wirklich klärenden Beitrag. Seine einzige Bestimmung zur Privatklägerschaft in der Befragungssituation regelt formale Belange und nimmt keinerlei Bezug auf Aussage- oder Wahrheitspflicht51. Dem entspricht denn auch die aktuelle – mindestens untersuchungsrichterliche – Praxis, wonach die Privatklägerschaft bei der Befragung in der Voruntersuchung auf keinerlei Aussagepflichten oder –rechte aufmerksam gemacht wird, was für andere Kantone reichlich ungewohnt anmuten dürfte52. Schmid hat sich mit der Wahrheitspflicht der Auskunftsperson ebenfalls eingehender auseinanderge- setzt, insbesondere auch mit Blick auf die zürcherische Lösung. In seiner bereits erwähnten Eintei- lung in verschiedene Gruppen von Auskunftspersonen bleibt die Privatklägerschaft unerwähnt. Schmid weist aber darauf hin, dass die Frage, in welcher Form der Privatstrafkläger im Ehrverlet- zungsverfahren zu behandeln sei, bei der Gesetzesrevision im Jahr 1991 gerade nicht geklärt worden sei – obwohl von praktischer Relevanz – und zeigt damit auf, dass diese Parteirolle sehr wohl Schwierigkeiten bieten kann. Der Autor weist im Weiteren auf die befangenen Personen hin, welche in gewissen Strafprozessordnungen aus diesem Grund unter die Auskunftspersonen fallen. Als in ei- nem allgemeinen Sinn befangen gelten bei Schmid Geschädigter, Opfer oder etwa auch der Adhäsi- onskläger, welcher nach der Diktion der schweizerischen Strafprozessordnung dem Privatkläger im Zivilpunkt gemäss Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO entspricht. Diese sind gemäss Schmid aber gerade nicht als Auskunftspersonen zu behandeln, weil eine solche allgemeine Befangenheit nicht ausrei- chen soll, um von einer Behandlung als Zeugin oder Zeuge abzusehen53. Obwohl auch das zürcheri- sche Recht vorsieht, dass die Auskunftsperson vor der Einvernahme auf das Aussageverweigerungs- recht und die Wahrheitspflicht aufmerksam zu machen ist, untersteht sie nur den Straffolgen von Art. 303 – 305 StGB, nicht also der Sanktion von Art. 307 StGB für die Falschaussage. Schmid führt da- zu aus: „Man mag darüber streiten, ob die Auskunftsperson wahrheitspflichtig ist; falsche Aussagen der Auskunftsperson sind jedenfalls an sich nicht strafbar, es sei denn es werde damit der Straftatbe- 50 Art 108 Abs. 2 bernStrV hält lediglich fest, dass als Zeugin oder Zeuge einzuvernehmen ist, wer sich nach Einreichen einer Anzeige (also wohl als geschädigte Person) nicht als Privatklägerin oder Privatkläger konstituiert hat. Zudem führt Art. 104 Abs. 2 bernStrV in der Frage der direkten Gegenüberstellung der verschiedenen Kategorien von Einver- nahmepersonen Zeugin oder Zeuge, Auskunftsperson, sowie Privatklägerin oder Privatkläger auf – ein deutlicher Hin- weis darauf, dass die Privatklägerschaft auch in der Befragungssituation eine zu befragende Person sui generis dar- stellt, deren prozessuale Stellung damit reichlich konturenlos bleibt. 51 Vgl. Art. 107 bernStrV, Marginalie: Einvernahme der Privatklägerschaft, Abs. 1: Die Privatklägerschaft ist in der Re- gel im Vor- und Hauptverfahren je mindestens einmal einzuvernehmen. Mit ihrem Einverständnis kann darauf verzich- tet werden, wenn es zur Abklärung des Sachverhalts nicht erforderlich ist. Abs. 2: Wer eine Zivilklage einreicht, hat dem Richter möglichst frühzeitig die Angaben zu deren Begründung zu machen und seine Beweismittel zu nennen. 52 Ausnahmen ergeben sich höchstens dort, wo im konkreten Fall auf die Art. 303 – 305 StGB verwiesen wird, weil An- lass zur Annahme besteht, dass eine zu befragende Person tatsächlich im Begriffe ist, sich einer solchen Straftat schul- dig zu machen. 53 Vgl. Schmid, Auskunftsperson, S. 91f., insbesondere auch Fn 24, in welcher verschiedene Autorinnen und Autoren angegeben werden, die zur Frage, ob der Privatstrafkläger als Zeuge oder Auskunftsperson zu befragen sei, Stellung nehmen. Waiblinger begründet in seinem Kommentar zum bernischen Strafverfahren die gesetzliche Regelung, wo- nach ein Anzeiger, der sich nicht als Privatkläger gestellt hat, als Zeuge behandelt wird (vgl. Art. 134 Abs. 4 bernStrV) indirekt damit, dass die Aussagen des Privatklägers – gleich wie die des Angeschuldigten - einerseits Parteibehauptun- gen, andererseits aber auch für die Beweiswürdigung von Bedeutung seien, indem sie dem Richter Anhaltspunkte zur Erforschung der materiellen Wahrheit liefern würden, vgl. Waiblinger, S. 213, Ziff. 1. Gleichzeitig stellt der Autor fest, dass die unter dem alten Strafverfahren – also dem vor 1937 gültigen – wiederholt aufgeworfene Streitfrage, ob die Zi- vilpartei Zeuge sein könne, endgültig verneint werde, vgl. Waiblinger, S. 213, Ziff. 4. Seite 23 stand der falschen Anschuldigung (StGB Art. 303), der Irreführung der Rechtspflege (StGB Art. 304), oder der Begünstigung (StGB Art. 305) erfüllt“. Dieser Standpunkt wird auch in weiterer Lite- ratur vertreten und er entspricht auch Art. 181 Abs. 2 StPO, welcher auf diese drei qualifizierten Formen der falschen Aussage hinweist, nicht aber auf die sozusagen gemeine falsche Aussage ge- mäss Art. 307 StGB. Als eine der älteren Stellungnahmen zum Problem offeriert sich die Dissertation von Lenherr aus dem Jahre 197054. Dieser macht eine Unterscheidung zwischen der Wahrheitspflicht und dem Wahr- heitszwang. Er hält dazu fest, dass der Unterschied zwischen Zeugin oder Zeuge und Auskunftsper- son gerade darin liege, dass Letztere diesem Zwang nicht unterliege, dies v.a. auch mit Blick auf die Strafandrohung von Art. 307 StGB, welcher ausdrücklich nur für Zeuginnen und Zeugen vorgesehen sei55. Wer also nicht Zeugin oder Zeuge ist – und dies bestimmt sich gemäss unbestrittener herr- schender Meinung nach den bisherigen kantonalen Rechten und künftig nach dem vereinheitlichten eidgenössischen Verfahrensrecht -, untersteht auch nicht der Strafdrohung, also auch keinem eigent- lichen Wahrheitszwang. Dennoch schliesst Lenherr eine Wahrheitspflicht nur wegen fehlenden Wahrheitszwangs nicht aus. Er schildert die Pflicht der Auskunftsperson, im Verfahren wahrheits- gemässe Aussagen zu machen, gar als rechtliche und nicht bloss moralische Pflicht. Eine „sanktio- nierte“ Wahrheitspflicht, wie sie bei der Zeugin oder dem Zeugen gegeben sei, treffe die Auskunfts- person allerdings nicht. Damit bleibe die Pflicht denn auch mit Blick auf Art.307 StGB eine lex im- perfecta56. Hauser/Schweri/Hartmann begründen ihre Haltung, wonach es von Vorteil sei, Geschädigte als Aus- kunftspersonen zu verhören, mit der bereits erwähnten Befangenheit, welche sich aus möglichen Gewissenskonflikten ergeben könne. Immerhin wollen auch diese Autoren bei der Annahme von Be- fangenheit der geschädigten Person Zurückhaltung angewendet wissen, „weil bei weitem nicht alle diese Personen ernsthaft befangen sind und in der Einvernahme als Zeuginnen oder Zeugen eine ge- wisse Garantie für die Wahrheit der Aussage liegen kann“57. Die Dissertation von Vogel aus dem Jahre 1999 fasst die z.T. bereits zitierten Stellungnahmen ver- schiedener Autoren zum Problem übersichtlich zusammen58. Was die Wahrheitspflicht anbelangt, verweist auch diese Autorin darauf, dass die Zürcher Strafprozessordnung zwar den Hinweis an die zu befragende Person auf ihre Wahrheitspflicht enthält, die Strafdrohung jedoch auf die qualifizierten Formen der Falschaussage (Art. 303 – 305 StGB) beschränkt und die gewöhnliche Falschaussage ausnimmt. Sie begründet diese Regelungen denn auch damit, dass es in der Natur der Auskunftsper- son liege, dass diese häufig einer mindestens abstrakten Verdächtigung ausgesetzt sei59 – also erneut der Hinweis darauf, dass die Auskunftsperson mit Blick auf die Protagonisten des Strafprozesses dem Angeschuldigten nahe steht. 54 Vgl. Lenherr Paul, Die Auskunftsperson im schweizerischen Strafprozessrecht unter besonderer Berücksichtigung der Kantone St. Gallen, Aargau, Thurgau, Glarus und Zürich, Diss. Zürich 1970. 55 Vgl. Lenherr, S. 14ff. 56 Vgl. Lenherr, S. 18f. 57 Vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 306, Rn 7. 58 Vgl. Vogel Susanne, Die Auskunftsperson im Zürcher Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1999. 59 Vgl. Vogel, S. 39. Seite 24 In § 7 ihrer Arbeit, welcher sich mit „ausgewählten Fragen“ zur Auskunftsperson auseinandersetzt, stellt sich Vogel der Frage nach der Rolle der geschädigten Person in der Befragungssituation und damit der hier interessierenden Problematik von Art. 178 lit. a StPO i.V.m. Art. 180 Abs. 2 StPO. Sie verweist dabei auf die nun schon mehrfach erwähnte Befangenheit, welche sich bei der geschädigten Person – und umso mehr bei der Privatklägerschaft – aus dem Eigeninteressen am Ausgang des Ver- fahrens ergebe, und auch darauf, dass dies für mehrere kantonale Prozessordnungen der Grund dafür sei, die geschädigte Person als Auskunftsperson zu behandeln. Man erinnert sich an die Begründung Schmids, wonach eine solche allgemeine Befangenheit gerade nicht ausreichen soll, die Zeugenei- genschaft auszuschliessen. Auf diese Begründung stützt sich auch Vogel; sie führt zudem den stren- gen numerus clausus der zürcherischen Gesetzgebung bei der Aufzählung der Auskunftspersonen an und die Tatsache, dass die Zeugenbefragung die Regel, die Einvernahme als Auskunftsperson die Ausnahme darstellen sollen. Eine übersichtliche Darstellung zum Spannungsfeld Zeuge oder Auskunftsperson in der Befragung liefert schlussendlich für das Verwaltungsstrafverfahren Gyr60. In der Besprechung von Art. 40 VStrR bezieht er sich auf die bereits geschilderte Mehrheitsmeinung der Literatur, wonach die Aus- kunftsperson keine sanktionsbewehrte Wahrheitspflicht trifft und auch dies zur Unterscheidung zur Zeugin und zum Zeugen beitrage61. Das Verwaltungsstrafrecht sieht die Privatklägerschaft nicht vor, sodass sich der Autor über deren Verhältnis zur Auskunftsperson nicht auszulassen hat. Immerhin weist er jedoch mit Blick auf die herrschende Lehre zu dieser Frage kritisch darauf hin, dass gerade andere „Befangene“, wie insbesondere der beschuldigten Person nahe Stehende durch das herkömm- liche Zeugnisverweigerungsrecht genügend geschützt wären und deshalb bei der Einvernahme nur dort auf die Rechtsfigur der Auskunftsperson zurück gegriffen werden sollte, wo unklar sei, ob die zu befragende Person selber als angeschuldigt gelten müsse. Im Übrigen sei es jedoch im Interesse der Wahrheitsfindung verfehlt, aus anderen Gründen befangene Personen vom Täterkreis von Art. 307 StGB auszunehmen. Deren Interessen würden in den herkömmlichen Zeugnisverweigerungsrechten einen hinreichenden Schutz finden62. Die Literatur aus der Zeit vor der Ausarbeitung der schweizerischen Strafprozessordnung beantwor- tet die hier interessierenden Fragen zwar nur fragmentarisch, liefert jedoch mindestens genügend An- satzpunkte, um die Gedanken über die Bejahung der Wahrheitspflicht bei der Privatklägerschaft auch im Kleide der Auskunftsperson nach schweizerischer Strafprozessordnung weiterzuspinnen und - sollte sie sich gar als sachgerechte Lösung herausstellen – daraufhin zu prüfen, ob sie mit der neuen Schweizer Strafverfahrensgesetzgebung kompatibel ist. 60 Vgl. Gyr Peter, Zwischen Zeugenstand und Anklagebank, Die Auskunftsperson im Verwaltungsstrafrecht, in: AJP (6) 1996, S. 651ff. 61 Vgl. Gyr, S. 653. 62 Vgl. Gyr, S. 658. Seite 25 6. Zeugennähe versus Angeschuldigtenprivilegien – ein Erklärungs- versuch 6.1 Das Problem Die zu Beginn der Arbeit getroffene Feststellung, dass die neue schweizerische Strafprozessordnung der Privatklägerschaft gleich drei formelle Gewänder überzieht, fordert mit Blick auf ihre Rolle in der Befragungssituation ein klares Bekenntnis in der Frage, welche konkreten Normen gerade hin- sichtlich Aussagepflicht und Aussageverweigerungsrecht Geltung haben sollen. Die beiden mögli- chen Sichtweisen seien vorab noch einmal kurz erläutert: - Nach einer restriktiven Lesart der Botschaft und der kommentierten Textausgabe stellt sich die Auslegeordnung zur Aussage- und Wahrheitspflicht gemäss neuer schweizerischer Strafprozess- ordnung folgendermassen dar: Die Privatklägerschaft hat – und das ist neu – im Gegensatz zu den übrigen Kategorien der im Gesetz genannten Auskunftspersonen eine ausdrückliche Aussa- gepflicht. Das Gesetz legt zudem fest, dass im Übrigen für die Privatklägerschaft die Bestim- mungen über die Zeuginnen und Zeugen anwendbar sind. Davon ausgeschlossen sind – im Wi- derspruch zu einer sanktionierbaren Durchsetzung dieser Aussagepflicht – die Strafen für unge- rechtfertigte Zeugnisverweigerung. Zudem schliessen Botschaft und Kommentar aus dieser Konstellation und dem Dreiecksverhältnis Partei – Zeuge – Auskunftsperson, dass der Verweis auf die Zeugenbestimmungen die sanktionierte Wahrheitspflicht (Androhung der Straffolgen von Art. 307 StGB bei falscher Aussage) nicht mit umfasst. M.a.W. Art. 180 Abs. 2 StPO behält als Ausnahme nicht nur Art. 176 StPO vor, sondern auch Art. 177 StPO – und damit die Wahrheits- pflicht – und müsste daher korrekt lauten: „(…) Im Übrigen sind die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen anwendbar, mit Ausnahme von Art. 176f“. Das bedeutet, dass die Pri- vatklägerschaft, wie die übrigen Auskunftspersonen, ungestraft falsche Aussagen machen darf, solange diese nicht die Form einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege oder einer Begünstigung annehmen63. - Nach hier vertretener Ansicht ist auch eine andere Lesart des neuen Prozessgesetzes möglich. Danach ist der Verweis auf die Zeugenbestimmungen mit Ausnahme des im Gesetz ausdrücklich erwähnten Ausschlusses von Art. 176 StPO (Sanktion der ungerechtfertigten Zeugnisverweige- rung) umfassend zu verstehen, sodass auch die Privatklägerschaft – eben gerade als Sonderkate- gorie der Auskunftsperson – weitgehend als Zeugin zu behandeln ist und unter der Androhung der Folgen von Art. 307 StGB zu wahrheitsgetreuen Aussagen verpflichtet werden kann. D.h., Art. 180 Abs. 2 StPO ist in seinem Wortlaut zum Nennwert zu nehmen, und Art. 181 Abs. 2 StPO müsste daher lauten: „Sie weisen Auskunftspersonen, die zur Aussage verpflichtet sind o- der sich bereit erklären auszusagen, auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung hin, die Erstgenannten auch auf die- jenigen eines falschen Zeugnisses“. 63 Hinzuweisen ist hier lediglich auf die Möglichkeit, der Privatklägerschaft Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn diese bei Antragsdelikten „mutwillig oder grob fahrlässig die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat“ (Art. 427 Abs. 2 StPO). Bei einer Falschaussage wäre also für die Privatklägerschaft u.U. etwa eine „Sanktion“ im Sinne der Kostenpflicht denkbar. Seite 26 Unklarheiten im Gesetz bedürfen stets der Auslegung. Die hier in Frage stehende Problematik lässt sich durch die gängigen Auslegungsmethoden durchaus meistern. Zudem geht es nach hier vertrete- ner Meinung nicht um die Füllung einer Gesetzeslücke; wie noch darzustellen ist, hält das Gesetz für jede sich hier stellende Frage eine Antwort parat. Auch für das Strafverfahrensrecht dürfte die teleo- logische Auslegung im Mittelpunkt stehen, wenn erst einmal die grammatikalische Auslegung nicht eindeutig genug wäre. Davon kann im Zusammenhang mit der Wahrheitspflicht jedoch nicht die Re- de sein, lässt der Wortlaut des Gesetzes doch auch die hier vertretene Lesart zu. Zu berücksichtigen gilt es bei der Auslegung im Strafprozessrecht gemäss Hauser/Schweri/Hartmann zudem vor allem die Prozessmaximen, die Tatsache, dass das Verfahrensrecht dem materiellen Recht dienen soll, und die Rücksicht auf eine verfassungs- resp. konventionskonforme Interpretation des Gesetzestexts64. Die hier vertretene Auslegung der Normen zur Befragung der Privatklägerschaft trägt auch diesen Punkten Rechnung. Die sich bereits aus dem Titel der Arbeit ergebende, leicht ketzerische Frage, ob der Privatkläger- schaft nicht eher Zeugenstatus zugesprochen werden sollte, statt sie als Auskunftsperson zu behan- deln, ruft vor dem Hintergrund der in der Botschaft und auch in der Literatur bis anhin grundsätzlich vertretenen Meinung also nach einer Begründung, weshalb der im Gesetz formal als Auskunftsper- son aufgeführten Privatklägerschaft auch Pflichten auferlegt werden sollten, die sonst nur der Zeugin und dem Zeugen zugemutet werden. Im Folgenden sollen ein paar Argumente dazu geliefert oder zumindest Gegenargumente entschärft werden. 6.2 Geschädigte Person, Opfer und Privatklägerschaft – die Frage nach dem Unterschied Die neue schweizerische Strafprozessordnung handhabt die geschädigte Person und das Opfer in der Einvernahmesituation, entsprechend einigen kantonalen Prozessrechten, klar als Zeuginnen oder Zeugen65. Diese Lösung entspricht einerseits dem Charakter des Strafverfahrens (dazu unter Ziff. 6.4.1 Näheres) und überzeugt andererseits auch im Hinblick auf die Rolle, welche die durch ein De- likt unmittelbar betroffene Person im Verfahren übernimmt. Ihre direkte Betroffenheit macht sie zu einer zentralen Quelle für die zur Aufklärung von Straftaten notwendigen Informationen. Dies gilt grundsätzlich für alle Delikte, wird jedoch bei den einen klarer zutage treten als bei anderen66. Da diese Informationen für die Strafverfolgungsbehörden möglichst dem tatsächlich Geschehenen ent- sprechen sollen, ist die Einordnung der geschädigten Person und des Opfers unter die Zeuginnen und 64 Vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 30f., Rn 1 – 5. 65 Vgl. Art. 166 StPO, wonach die geschädigte Person ausdrücklich als Zeugin oder Zeuge einzuvernehmen ist. Für das Opfer liefert das Gesetz zwar keine explizite Regelung; die Zeugenqualität lässt sich jedoch aus verschiedenen Be- stimmungen ableiten. So etwa aus Art. 116 StPO, wonach als Opfer die geschädigte Person gilt, welche durch die Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist. Weiter Art. 169 Abs. 4 StPO, der ein ausdrückliches Zeugnisverweigerungsrecht des Opfers zu Fragen vorsieht, die seine Intim- sphäre betreffen. 66 Wer durch eine Straftat gegen Leib und Leben, die Freiheit oder die sexuelle Integrität betroffen wird, ist meist die oder der tatnächste und oft wohl auch die oder der einzige Zeugin oder Zeuge. Aber auch die Delikte gegen das Ver- mögen oder etwa die Ehre machen die geschädigte Person zu einem zentralen Beweismittel; im einen Fall kann meist nur sie über den Schaden überhaupt Auskunft geben, im anderen Fall kann auch einmal bloss sie die direkte Adressatin einer Verunglimpfung sein. Seite 27 Zeugen bestens nachvollziehbar. Die Privatklägerin bleibt trotz Konstituierung als Verfahrenspartei materiell durch die Straftat Betroffene. Es stellt sich nun die Frage, ob schon allein der Zuspruch der Parteirolle und die formelle Ausrüstung der geschädigten Person mit den Parteirechten zwingend auch Einfluss auf ihre Position in der Befragung haben muss oder darf. Dass dem Opferzeugen mehr Rechte zustehen sollen – auch prozessuale – scheint in unserer Rechtsgesellschaft unbestritten. Dies ergibt sich offensichtlich gerade aus der direkten Betroffenheit der durch die Straftat geschädigten Person, welche dem Zufallszeugen denn auch klarerweise abgeht. Er hat zwar mit dem Vorfall direkt nichts zu tun (ist also weder beschuldigte noch geschädigte Person), hat diesen aber in irgendeiner Form mitbekommen, sodass er darüber berichten kann. Im Gegensatz zum Zufallszeugen wird bei der geschädigten Person – vor allem, wenn sie als Privatklägerschaft auftritt - ein mindestens virtuel- les Interesse am Fall oder an dessen Ausgang antizipiert und auch gebilligt (dazu unter Ziff. 6.3). Die durch die Konstituierung verliehenen Rechte sind weitgehend Informations- und Mitwirkungs- rechte, wie sie auch dem Angeschuldigten im Verfahren zustehen: Das Recht, Beweis- und andere Anträge zu stellen, bei Untersuchungshandlungen anwesend zu sein, usw. (insbesondere auch das Fragerecht gegenüber der beschuldigten Person, Zeugen, Auskunftspersonen und Gutachtern – ein Recht, das der Auskunftsperson sonst gerade nicht zusteht). Diese Rechte setzen der Privatkläger- schaft jedoch nicht plötzlich eine andere Brille auf, durch welche sie den Sachverhalt nun anders sä- he und was sie veranlassen würde, den Strafverfolgungsbehörden oder dem Gericht auf einmal ein anderes Bild vom Geschehenen zu vermitteln. Allein aus der Verfügbarkeit von mehr Verfahrens- rechten kann sich nicht ergeben, dass die Privatklägerschaft in der Befragung nicht sinngemäss als Zeugin behandelt werden kann. 6.3 Das Prozessinteresse der Privatklägerschaft Botschaft und weite Teile der Lehre rechtfertigen die Einordnung der Privatklägerschaft unter die Auskunftsperson resp. die Nichtanwendbarkeit der Regeln über die Zeuginnen und Zeugen damit, dass die Privatklägerschaft ein entschiedenes Eigeninteresse am Ausgang des Verfahrens habe. Das lasse denn auch einen Konflikt zwischen der Verfolgung dieser eigenen Interessen und der Wahr- heitspflicht entstehen. Vorab gilt es zu klären, worin denn überhaupt das Interesse des Privatklägers am Verfahren be- steht67. Ins Auge springen Schadenersatz und Genugtuung, zivilrechtliche Posten also, welche der Privatklägerschaft den durch die Straftat verursachten materiellen Schaden und die erlittene immate- rielle Unbill ersetzen sollen; wobei ihr gleich auch noch ermöglicht wird, die entsprechenden An- sprüche adhäsionsweise im Strafverfahren geltend zu machen68. Dass sich der Privatkläger finanziell soll schadlos halten können, verleitet zu einer schnellen Antwort: Wer ein solches Interesse haben kann, wird auch dem Gedanken erliegen können, z.B. zu hohe Forderungen geltend zu machen. Dar- in liesse sich der Konflikt zwischen Wahrheitspflicht und Eigeninteressen finden69. Für den Aus- 67 Vgl. dazu Bommer Felix, Warum sollen sich Verletzte am Strafverfahren beteiligen dürfen? in: ZStrR, Band 121/2003, S. 172ff. 68 Vgl. Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO, welcher der Privatklägerschaft diese Möglichkeit durch die Konstituierung im Zivil- punkt zur Verfügung hält. Dass sich das Privatklägerinteresse in den meisten Fällen tatsächlich auf den monetären Ausgleich konzentriert, dürfte auch Motor für die Konzeption der StPO gewesen sein. Vgl. dazu Hofer, S. 117ff. 69 Man denke bspw. an das Opfer eines Einbruchdiebstahls, das überhöhte Werte gestohlener Gegenstände angibt. Oder an das tatsächlich durch die beschuldigte Person verletzte Opfer, das zu hohe Genesungskosten ausweist. Seite 28 schluss der Wahrheitspflicht kann dies jedoch bei genauerem Hinsehen nicht genügen. Dass das Strafverfahren die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche zulässt, hat Ausnahmecharakter und zur Folge, dass für diese die Regeln des Zivilprozesses im Auge behalten werden müssen. In einem solchen stehen sich die Parteien – also klagende und beklagte Person – auf gleicher Ebene gegen- über. Es gelten zudem auch andere Beweiserhebungs- und Beweislastregeln. Schliesslich kennt auch das Zivilverfahren eine strafbewehrte Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage, wenn auch erst nach qualifizierter Belehrung und nicht bereits in der gewöhnlichen Parteieinvernahme, aber immer- hin70,71. Dies belegt, dass sich der Ausschluss der Wahrheitspflicht bei der Privatklägerschaft nicht aus deren zivilrechtlichen Interessenlage ergeben kann. Gleicher Meinung scheint mindestens auch ein Teil der Autorinnen und Autoren zum Thema zu sein. Schmid lässt die allgemeine Befangenheit des Adhäsionsklägers jedenfalls nicht genügen, um die Befragung als Zeuge auszuschliessen72. Nach Vogel liegt eine in diesem Sinne qualifizierte Befangenheit nur in den Fällen vor, in welchen sich die aussagende Person in die Gefahr begeben müsste, zum eigenen Nachteil aussagen zu müssen und sich selber zu belasten73. Eine Gefahr, der – wie gesehen – durch die Zeugnisverweigerungsrechte ausreichend begegnet werden kann. Wie sieht es aber aus, wenn vom Zivilpunkt einmal abgesehen wird? Diese Frage erhält bei Bommer eine messerscharf analysierte, vielschichtige Antwort, die schliesslich in einem normativen Ansatz klärt, welches materiellrechtliche Anliegen denn das Prozessrecht mit der Zulassung der Privatklä- gerschaft verfolgt. Diese Suche ergibt ein Genugtuungsinteresse der geschädigten Person, das sich – jenseits der bereits dargelegten zivilrechtlichen Ansprüche – je nach Betroffenem möglicherweise aus verschiedenen Effekten des Strafverfahrens ergeben kann. Als überzeugender Kern bleibt bei Bommer schliesslich die Feststellung des Unrechts überhaupt, welche die Partizipation der geschä- digten Person am Strafverfahren rechtfertigt74. Kann dieses Interesse an der Feststellung des Un- rechts nun tatsächlich in Konflikt mit der Wahrheitspflicht der geschädigten Person in der Befra- gungssituation geraten? Wer eine Missetat feststellen lassen will, soll darauf achten, dass niemand zu Unrecht einer solchen bezichtigt wird. Dies würde die Formulierung in Art. 181 Abs. 2 StPO erklä- ren, wonach auch die Auskunftspersonen mit Aussagepflicht - also die Privatklägerschaft – auf die Straffolgen der Art. 303 und 304 StGB aufmerksam gemacht werden muss. Diese Strafandrohungen passen denn auch typisch zur Privatklägerschaft im Strafpunkt, während die schlichte Falschaussage idealtypisch zur Privatklägerschaft im Zivilpunkt passen mag: die Tat wurde zwar begangen und auch vom angezeigten Täter, die Deliktssumme ist jedoch von der geschädigten Person hoch ge- schwindelt worden. Allerdings darf auch für den Strafpunkt nicht ausser Acht gelassen werden, dass eine einfache Falschaussage mindestens indirekt zum selben Resultat wie eine falsche Anschuldi- gung führen kann. Ergibt sich aus der wahrheitswidrigen Schilderung des Geschädigten erst der Ver- 70 Vgl. Art. 306 StGB, der demjenigen Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe androht, der in einem Zivilver- fahren als Partei nach erfolgter richterlicher Ermahnung zur Wahrheit und nach Hinweis auf die Straffolgen eine fal- sche Beweisaussage zur Sache macht. 71 Macht eine Partei im Zivilprozess falsche Aussagen und erwirkt damit ein Urteil, welches eine vermögensmässige Einbusse der Gegenpartei zu eigenen oder fremden Gunsten zur Folge hat, dürfte zudem ein Prozessbetrug in Frage stehen. Art. 146 StGB verbietet so zwar nicht direkt die falsche Aussage, droht den Parteien aber immerhin mit straf- rechtlichen Konsequenzen für den Fall, dass sich eine Falschaussage entsprechend auswirken sollte und mag dadurch schon auch als indirekter Schutz der Wahrheitspflicht wirken. 72 Vgl. Schmid, Auskunftsperson, S. 91f. 73 Vgl. Vogel, S. 156. 74 Vgl. Bommer, Strafverfahren, S. 193ff. Seite 29 dacht auf eine bestimmte Person oder erhärtet die Aussage einen bereits vorbestehenden Verdacht, fällt die so beschuldigte Person verfahrensrechtlich in die Grube, welche ihr durch das Fehlen der Strafandrohung von Art. 307 StGB bei der zur Aussage verpflichteten Auskunftsperson in Art. 181 Abs. 2 StPO gegraben wurde75. 6.4 Mit der Wahrheitspflicht zur Wahrheitsfindung 6.4.1 Der Charakter des Strafprozesses und der formelle Parteibegriff Ein weiteres Argument für die Annahme einer Wahrheitspflicht für die aussagende Privatkläger- schaft in der StPO ergibt sich aus dem Charakter des Strafverfahrens selbst. Der Strafprozess ist ge- rade kein Verfahren, das sich an der Horizontalen orientiert, mithin an zwei oder mehr Parteien, die sich in Rechten und Pflichten gleich sind und auf der selben Augenhöhe um ihre Ansprüche ringen, wie das für das Zivilverfahren gilt. Er stellt sich vielmehr vertikal dar: die Anklagebehörde führt au- toritativ ein Verfahren gegen die beschuldigte Person, das Strafgericht wird sie und ihre Tat beurtei- len. Strafverfolgungsbehörde und Gericht stehen dabei alles andere als auf gleicher Höhe mit ihr. Daran ändert auch nichts, dass Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO die Reihe der Parteien durch die geschä- digte Person in Form der Privatklägerschaft ergänzt. Die Waffengleichheit zwischen den Parteien orientiert sich also im Straf- und Zivilverfahren gerade nicht an denselben Protagonisten des Prozes- ses76. Einmal müssen gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK Strafverfolgungsbehörde und beschuldigte Person verfahrensrechtlich gleichgestellt sein, und im anderen Fall die klagende und die beklagte Zivilpartei. Damit entfällt aber auch das Argument, eine Partei könne im Strafprozess nicht Zeugin sein, wie es auch die Botschaft heranzieht77, respektive es schliesst nicht a priori aus, dass eine Partei auch Zeu- genpflichten unterliegen kann. Anderes lässt sich, wie bereits dargelegt, auch nicht einfach durch den Verweis auf die Regeln des Zivilprozesses belegen, nur weil sich die Privatklägerschaft vielleicht auch im Zivilpunkt konstituiert hat. Eine Äusserung, die etwa auch in der Nationalratskommission getan wurde. Auch das bernische Strafverfahren führt in Art. 108 aus, dass nicht Zeuge oder Zeugin sei, wer über- haupt als Partei betrachtet werden müsse. Diese Sicht wurde in den Ratskommissionen für die schweizerische Strafprozessordnung ebenfalls vertreten. Der Grundsatz, wonach eine Partei nicht Zeugin sein kann, ist in der Literatur überhaupt gut verankert und erscheint als sakrosankt78. Auch 75 Man stelle sich folgenden Fall vor: A macht Strafanzeige wegen eines Diebstahls aus ihrer Wohnung, der sich während ihren Ferien im Ausland ereignet haben soll. Die polizeilichen Ermittlungen ergeben keine Einbruchspuren. In der ers- ten Aussagevariante bezichtigt A ihre Freundin B fälschlicherweise des Diebstahls. Hier würde Art. 303 StGB eine Falschanschuldigung sanktionieren können. In der zweiten Variante macht A bloss unwahre Aussagen in der Sache selber, ohne B direkt zu beschuldigen. Sie sagt u.a. wahrheitswidrig aus, sie habe B den einzigen Zweitschlüssel über- lassen, damit diese während ihrer Abwesenheit die Pflanzen giessen könne. Zudem beschreibt sie bei der Angabe des Deliktsguts einen Goldring, welchen sie B Monate vorher geschenkt hat und diese nun trägt. Macht sie diese Aussagen als Privatklägerin, erscheint höchst fraglich, ob sie einer falschen Anschuldigung bezichtigt werden könnte; die Falsch- aussage bliebe jedenfalls hinsichtlich einer Bestrafung nach Art. 307 StGB für sie unbedenklich. 76 Vgl. Villiger, S. 281, Rn 474. 77 Vgl. Botschaft, BBl 2006, S. 1211. 78 Vgl. Delnon Vera/Rüdy Bernhard, S. 2244, Rn 8; Trechsel/Affolter-Eijsten Heidi, S. 1282, Rn 4; Hau- ser/Schweri/Hartmann, S. 292, Rn 1, welche den Zeugen aber immerhin bloss von der angeschuldigten Person abgren- Seite 30 das Bundesgericht hat sich in seiner Praxis eigentlich dieser Haltung angeschlossen79. In BGE 92 IV 201 hatte es sich mit der alten zugerischen StPO auseinander zu setzen, welche die Privatklägerschaft noch der Strafdrohung von Art. 307 StGB unterstellte80. Bei seiner Begründung, weshalb die Be- handlung der Privatklägerschaft in der Befragung als Zeugin zulässig sei, stützte es sich jedoch nicht etwa auf die oft zitierte Regel des Vorranges des kantonalen Prozessrechts ab, sondern führte min- destens zusätzlich aus, dass der Verletzte eben auch dann, wenn er als Privat- oder Nebenstrafkläger auftrete, materiell nicht Partei sei, „weil der sog. Strafanspruch nicht ihm, sondern ausschliesslich dem Staate zusteht“81. Dies relativiert sich nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im selben Ent- scheid aber auch nicht für den Fall der Konstituierung im Zivilpunkt, obwohl doch zugunsten des Grundsatzes argumentiert werden könnte, gerade hier sei der Privatkläger auch materielle Partei. Das Bundesgericht: „Der Verletzte ist vielfach der für die Beurteilung der Strafsache wichtigste Zeuge, weshalb die Strafrechtspflege ein berechtigtes Interesse daran hat, dass er als solcher nicht durch sei- ne Adhäsionsklage ausgeschaltet werde. Mit der Beweisaussage nach Art. 306 wäre ihr nicht gehol- fen, da diese ja nur für das Zivilrechtsverfahren gilt“. Mit anderen Worten: es macht durchaus Sinn, wenn auch die Privatklägerschaft der Strafandrohung von Art. 307 StGB unterstellt werden kann (vgl. dazu auch noch unter Ziff. 6.4.2). Sollte man also aus dem erwähnten Grundsatz weiter schliessen wollen, dass Parteien auch keiner Wahrheitspflicht unterliegen würden, griffe dieser Schluss nach hier vertretener Ansicht zu kurz. Die Hauptpersonen des Strafverfahrens sind die Parteien gemäss Art. 104 Abs. lit. a – c StPO: beschul- digte Person, die Privatklägerschaft und die Staatsanwaltschaft im Haupt- und Rechtsmittelverfahren. Sie alle dürfen oder müssen im Rahmen des Strafprozesses bei der Wahrheitsfindung mittun. Bei der Staatsanwaltschaft haben wir diesbezüglich keine Mühe, eine gar eine entsprechende Pflicht anzuer- kennen. Bei der beschuldigten Person hoffen wir auf wahrheitsgetreue Aussagen, weil sie hier nichts muss, sondern darf, was sich aus deren Position im Verfahren ergibt und mit dem Grundsatz „nemo tenetur se ipsum prodere“ zu tun hat. Mit Bezug auf die Befragungssituation rechtfertigt sich eine solche Einschränkung bei der Privatklägerschaft jedoch nicht. Es muss von ihr eben gerade mehr er- wartet werden dürfen, als das blosse Deponieren von Parteibehauptungen. Der Verweis darauf, dass ja auch die beschuldigte Person als Partei die Unwahrheit sagen darf, wäre grotesk. Gerade diese be- findet sich im Strafprozess ja eben in einer Sondersituation, die sich auch im Beweisrecht nieder- schlägt82. Die Privatklägerschaft könnte ein eigenes Recht auf unwahre Aussagen oder jedenfalls auf sanktionslos unwahre Aussagen also nicht aus dieser Wohltat der angeschuldigten Person gegenüber ableiten, die sich schlicht aus dem Charakter des Strafprozesses ergibt. Mit diesem Charakter steht die Wahrheitspflicht der Privatklägerschaft als bloss formeller Partei also überhaupt nicht im Wider- spruch. zen und gerade nicht explizit von der Partei. Hier sei denn auch noch einmal auf die unter Ziff. 3.2 bereits zitierte Stel- le verwiesen, wo die Autoren gerade klar den Unterschied zwischen Prozesspartei im materiellen und im formellen Sinne machen (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 139, Rn 1 – 6). 79 Vgl. BGE 120 IV 282, 285 E. 2; das Bundesgericht stellt allerdings einfach fest: „Or, un témoin n’est pas une partie“. 80 Immerhin macht das Bundesgericht deutlich, dass es v.a. um die Abgrenzung zur beschuldigten Person geht: „Der Na- tur der Sache nach und nach allgemein anerkanntem Prozessgrundsatz kann nicht gleichzeitig Zeuge sein, wer im Ver- fahren Partei, insbesondere wer Beschuldigter ist“. 81 Vgl. BGE 92 IV 201, 208 E. III 2b. 82 Hier zeigt sich ja nachgerade auch der Unterschied zwischen der Privatklägerschaft als Partei und den übrigen Katego- rien von Auskunftspersonen deutlich: Die Rolle als Partei gibt ihr in der Befragungssituation gar die Möglichkeit, Zeu- ginnen oder Zeugen und der beschuldigten Person auch selbst Fragen zu stellen. Seite 31 6.4.2 Das Ziel des Strafprozesses Hauptsächliches Ziel des Strafverfahrens ist es, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhel- fen83. Dabei steht die Ermittlung des einer Straftat zugrunde liegenden Lebenssachverhalts im Mit- telpunkt. Zur Erwahrung dessen, was sich wirklich zugetragen hat, steht der Strafverfolgungsbehörde und in einer späteren Phase dem urteilenden Gericht ein Fächer von Beweismitteln zur Verfügung. Dazu gehören auch und insbesondere die Aussagen derjenigen Personen, die den Vorfall mitbekom- men haben. In diesem Zusammenhang stellt sich nun die Frage, in welchem Kleid die Privatkläger- schaft diesem Ziel besser dient. In jenem der Auskunftsperson oder in dem der Zeugin? Untersteht eine aussagende Person nicht einer durch eine Strafnorm sanktionierten Wahrheitspflicht – was klassischerweise für die beschuldigte Person, gemäss der Lesart von Art. 181 Abs. 2 StPO a- ber auch für die Privatklägerschaft gilt -, kann diese straflos falsche Aussagen im Verfahren machen, hat m.a.W. ein Recht zu lügen. Daran ändern auch die in die Form von Ermahnungen gefassten Hin- weise kantonaler Strafprozessordnungen, wie etwa der bernischen, nichts84. Sie bleiben ganz gewiss dann wirkungslos, wenn keine Sanktion damit verbunden ist und die aussagende Person dies weiss. Bloss weil grundsätzlich davon ausgegangen wird, dass alle Parteien, sogar die beschuldigte Person, der Wahrheit zumindest moralisch verpflichtet sind, wird im Prozess nicht die Wahrheit gesagt. Auch hier orientiert sich die befragte Person an den Vor- und Nachteilen, mit welchen das eine oder andere eigene Vorgehen für sie selbst verbunden ist. Lenherr ist zwar beizupflichten, wenn er aus- führt, ein ausdrückliches Recht zur Lüge widerspreche unserem Rechtsempfinden und dem Grund- satz der Wahrheitserforschung, aber die moralische und auch die gar rechtliche, aber nicht mit einer Sanktion bewehrte Wahrheitspflicht hält als zahnlose lex imperfecta der Realität der Befragungssitu- ation resp. der Verlockung zur Falschaussage kaum stand85. Selbstreden wird es keiner Befragerin oder keinem Befrager in den Sinn kommen, die beschuldigte Person oder die Auskunftsperson ausdrücklich auf ihr Lügerecht aufmerksam zu machen. Das bedeu- tet aber eben nicht, dass sie nicht trotzdem ungestraft lügen dürften und es halt eher auch tun werden, wenn ihnen dafür keine strafrechtliche Sanktion droht. Eine Lösung für das Problem böte also auch unter diesem Aspekt die Befragung der Privatklägerschaft unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB. Eine solche hat das Bundesgericht mit der oben erwähnten Begründung auch als opportun be- funden; dies gerade mit Blick auf das Ziel der Wahrheitsfindung. Es hat als unbedenklich taxiert, dass ein Privatkläger, der zum Strafpunkt befragt wird, dies als Zeuge tun muss. Nach höchstrichter- licher Rechtsprechung darf daran auch nichts ändern, dass der Privatkläger sich auch im Zivilpunkt konstituiert hat. Er soll sich als für die Beurteilung der Strafsache vielfach wichtigster Zeuge dieser Rolle nicht durch das Einreichen einer Adhäsionsklage entziehen können86. 83 Vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 5, Rn 3ff. 84 Das bernische Strafverfahren erwähnt die Wahrheitspflicht in zwei Artikeln. Art. 112 bernStrV nimmt die Zeugin und den Zeugen in die Pflicht und hält sie und ihn „zur wahrheitsgemässen Aussage“ an – unter Strafandrohung von Art. 307 StGB. Gemäss Art. 125 Abs. 1 bernStrV wird die Auskunftsperson „zur Wahrheit ermahnt“. 85 Vgl. Lenherr, S. 17ff. 86 Vgl. ein weiteres Mal BGE 92 IV 201, 209 E. III. 2b. Das Bundesgericht scheint hier zwischen der Befragung in Straf- und Zivilpunkt zu unterscheiden und lässt die durch Art. 306 StGB bewehrte Beweisaussage nur für das Zivilrechtsver- fahren gelten, nicht aber für die adhäsionsweise geltend gemachte Zivilklage im Strafverfahren. Nach hier vertretener Ansicht kann im Strafprozess von einer einheitlichen Behandlung der Privatklägerschaft in der Befragungssituation oder dann jedenfalls von einer stärkeren Gewichtung der strafprozessualen Grundsätze ausgegangen werden, sodass der Richter nicht zu unterscheiden hätte, ob die Privatklägerschaft nun eine falsche Aussage betreffend Strafpunkt oder bloss betreffend Zivilpunkt gemacht hat. Die Sanktion für eine solche hätte sich stets nach Art. 307 StGB zu richten. Seite 32 6.4.3 Die geschädigte Person in ihrer Beweismittelfunktion Es ist nicht einzusehen, dass sich eine durch die Straftat unmittelbar betroffene Person mit Bezug auf die Wahrheitspflicht bei ihren Aussagen unterschiedlich sollte verhalten dürfen, je nachdem, ob sie sich als Privatklägerin konstituiert hat oder nicht. Die passiv bleibende geschädigte Person gemäss Art. 105 Abs. 1 lit. a StPO ist als Zeugin ganz klar der Wahrheit verpflichtet und unterliegt der Straf- drohung von Art. 307 StGB, sollte sie falsche Angaben machen. Muss dies nicht umso mehr auch für die sich aktiv im Verfahren engagierende Privatklägerschaft gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO gel- ten, die als Auskunftsperson mit Aussagepflicht deponiert, was sie zur Erwahrung des für die Beur- teilung einer Straftat entscheidenden Lebenssachverhalts beitragen kann? Hier ist definitiv kein Un- terschied auszumachen, der rechtfertigen würde, die Privatklägerschaft von der Pflicht, ebenso wahr- heitsgemäss auszusagen wie die „bloss“ geschädigte Person, zu entbinden. Vogel dazu: „Beim Ge- schädigten ist – zumindest von aussen betrachtet – die Gefahr, das Aussageverhalten nicht auf die Wahrheitsfindung, sondern auf den persönlichen Vorteil auszurichten, grösser als bei jedem anderen Zeugen. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich der Geschädigte aktiv am Verfahren beteiligt. Bei der Einvernahme des Geschädigten erweisen sich die Zeugenpflichten daher als äusserst sinnvoll. Dasselbe gilt auch in denjenigen Fällen, in welchen der Geschädigte der einzige ist, der sich zum Tathergang oder zum Täter äussern kann. Als Auskunftsperson wäre dem Geschädigten ein vollum- fängliches Aussageverweigerungsrecht einzuräumen, was nicht im Interesse der Wahrheitsfindung liegen kann, da es dem Geschädigten in einem solchen Fall anheim gestellt wird, ob er für ihn nachteilige Tatsachen kundgeben will oder nicht. Überdies erweist es sich als angezeigt, den mögli- cherweise in seiner Objektivität beeinträchtigten Geschädigten unter der umfassenden Strafdrohung von Art. 307 StGB aussagen zu lassen, damit er sich bewusst wird, dass der Strafprozess nicht pri- mär seine Satisfaktion, sondern die Suche nach der Wahrheit bezweckt“87. Dem ist beizupflichten88. Die Privatklägerschaft erfährt durch die Zeugnisverweigerungsrechte ausreichenden Schutz, sollte sie in eines der Aussagedilemmata geraten, wie sie in der Aufzählung von Art. 168 – 173 StPO be- schrieben werden. Sie von der Wahrheitspflicht befreien, würde dann nur noch bedeuten, sie prozes- sual in der Nähe der beschuldigten Person zu belassen. Dies liesse sich aber nicht einmal durch die Gefahr des Rollenwechsels von der Privatklägerschaft zur beschuldigten Person rechtfertigen, stünde ihr doch mit dem Zeugnisverweigerungsrecht wegen Selbstbelastung im Sinne von Art. 169 Abs. 1 lit. a und b StPO bereits hier ein Ausweg zur Verfügung89. Schlussendlich erfährt die Sichtweise, die Privatklägerschaft sei Auskunftsperson ohne sanktionierte Wahrheitspflicht, auch hinsichtlich der Beweisfunktion der befragten Person keine Unterstützung. Es wäre zwar wohl blauäugig davon auszugehen, dass sich aus einer unter Strafandrohung von Art. 307 StGB erhältlich gemachten Zeugenaussage immer und a priori mehr an Wahrheit gewinnen lässt als aus den Angaben einer aussagewilligen Auskunftsperson. Aber immerhin: Schon manche Einver- nahme hat in der Praxis gezeigt, dass sich jemand eine Falschaussage zweimal überlegt, weiss er um deren Strafbarkeit90. Der Verlockung der Privatklägerschaft zur Falschaussage dürfte somit erfolgrei- 87 Vgl. Vogel, S. 157. 88 Offensichtlich tut dies auch das Bundesgericht: ein letztes Mal BGE 92 IV 201, 209 E. III. 2b. 89 Zeugnisverweigerungsrechte sollen den Zeuginnen und Zeugen im Strafprozess vorab Schutz vor Selbstbelastung und der Belastung nahe stehender Personen bieten, nicht aber vor Falschaussagen schützen, die zur Durchsetzung von straf- und zivilrechtlichen Interessen der Privatklägerschaft gemacht werden. 90 Dazu noch einmal Kummer, der ausführt, der Richter schreite im Zivilprozess erst zur sog. Beweisaussage und damit zur Androhung von Art. 306 StGB, „wenn er, das gesamte Beweismaterial würdigend, den Beweis für „nur fast“ er- Seite 33 cher durch Druck (Einvernahme als Zeugin oder Zeuge unter Strafandrohung) als durch schlichte Hinnahme (Einvernahme als Auskunftsperson mit „Lügerecht“) begegnet werden. Zudem gilt ja auch im Strafprozess die Maxime der freien Beweiswürdigung, welche dem Gericht die formale Ka- tegorisierung der zu befragenden Person vielleicht als Wertungshilfe offen lässt, es aber keinesfalls davon abhält, sich unbesehen davon ein eigenes Bild von der Glaubwürdigkeit der befragten Person resp. der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen zu machen91. 6.5 Gesetzeskompatibilität des Erklärungsversuchs 6.5.1 Einleitend Unter Ziff. 6.1 wurden die beiden Modelle zur Auslegung der prozessualen Stellung der Privatklä- gerschaft in der schweizerischen StPO bereits dargelegt. Im Folgenden sollen nun ein paar Gründe aufgeführt und Nachweise dafür erbracht werden, dass sich auch eine strafbewehrte Pflicht der Pri- vatklägerschaft zur wahrheitsgemässen Aussage gesetzeskonform herleiten lässt. 6.5.2 Art. 180 StPO als einteilende Norm Die Bestimmung mit der Marginale „Stellung“ – gemeint ist die prozessuale Position der Auskunfts- personen – teilt diese in den beiden Absätzen in zwei Kategorien ein. - Abs. 1 erfasst dabei die Auskunftspersonen gemäss lit. b – g von Art. 178 StPO und hält fest, dass diese nicht zur Aussage verpflichtet sind. Zudem erklärt er die Bestimmungen über die Ein- vernahme der beschuldigten Person als anwendbar. - Abs. 2 widmet sich demgegenüber der in lit. a genannten Privatklägerschaft und stipuliert aus- drücklich eine Aussagepflicht vor der Staatsanwaltschaft, den Gerichten und der Polizei bei dele- gierten Befragungen. Zudem erklärt er „im Übrigen“ die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen als sinngemäss anwendbar – mit Ausnahme von Art. 176 StPO. Das Gesetz nimmt zwar nicht in beiden Fällen gleich explizit Bezug auf die sinngemässe Anwen- dung von anderen Bestimmungen in der Einvernahmesituation. Die Erwähnung der Einvernahme in Abs. 1 kann aber gerade als sinnvolle Einschränkung verstanden werden. Nur in der Befragungssi- tuation (Aussagepflicht und –verweigerungsrecht) soll die Auskunftsperson der beschuldigten Person gleichgestellt sein. Demgegenüber kann der Verweis in Abs. 2 eben auch weiterführend verstanden bracht erachtet und zu seiner vollen Überzeugung noch einen „Beweiszuschuss“ erwünscht. Erst derart für die Beseiti- gung letzter Zweifel eingesetzt, gewinnt sie ihren eigentlichen Wert“ (vgl. Kummer, S. 130). Auch der Zivilprozess scheint sich also mit Blick auf den prozessualen Wahrheitsbedarf Einiges vom Damoklesschwert einer Strafandrohung zu versprechen. 91 Die Maxime der freien Beweiswürdigung erübrigt m.E. auch die bei Bangert ausgeklügelte „einheitliche Beweisfigur“ weitgehend. Gerade dieser Entscheid nämlich, ob eine befragte Person die Wahrheit sagt oder nicht – sage sie nun un- ter Strafandrohung von Art. 307 StGB aus oder nicht – bleibt dem Gericht auch durch Einführung einer solchen Rechtsfigur nicht erspart. Vgl. Bangert Jan, Auskunftsperson und Wahrheitserforschung im schweizerischen Strafpro- zess, in: recht, 2 (1997) S. 65ff. Seite 34 werden und sich auch auf die übrigen Normen des Zeugenrechts – insbesondere auch auf Art. 177 StPO - beziehen. Weder der Wortlaut von Art. 180 StPO noch derjenige von Art. 177 StPO stehen im Widerspruch zu einer solchen Auslegung. 6.5.3 Die Ausnahme von Art. 176 StPO Art. 180 Abs. 2 StPO nimmt die in Art. 176 StPO festgehaltene Sanktion für ungerechtfertigte Zeug- nisverweigerung für die Privatklägerschaft aus. Dass diese Bestimmung bei der Privatklägerschaft nicht zum Zuge kommt, obwohl sie ansonsten – nach hier vertretener Lesart – der Zeugin gleichge- stellt sein soll, ist nur auf den ersten Blick schief. Hier kann einerseits der zivilrechtliche Aspekt der Privatklage zur Erklärung herangezogen werden. Die durch die Straftat betroffene Person, welche in der Terminologie des Gesetzes lediglich als geschädigte Person auftritt, soll in erster Linie den Sach- verhalt klären helfen – ein gewisses Mass an Zwang zum Erhalt der dazu nötigen Informationen macht Sinn. Dem Opfer kommt der Gesetzgeber in dessen Spezialität entgegen, indem er darauf ver- zichtet, Informationen aus dem Bereich seiner Intimsphäre zu erzwingen92. Da sich bei der Privatklä- gerschaft das Engagement meist im Bereich seiner zivilrechtlichen Forderungen bewegen dürfte, kann es auch Sinn machen, auf die Sanktion einer zu Unrecht verweigerten Aussage zu verzichten, obliegt doch dem Zivilkläger bei der Geltendmachung seines Anspruchs die Beweislast. Hinsichtlich der Ansprüche aus Art. 41 OR hat er zudem auch den Nachweis des Verschuldens zu erbringen, was ausreichender Ansporn sein wird, dem Gericht die zur Verurteilung notwendigen Angaben zu ma- chen. Schweigen ist dem Zivilkläger nicht Gold – er wird auch ohne Strafandrohung aussagen93. Andererseits sei auch noch darauf hingewiesen, dass eine Aussageverweigerung – wohl gerade bei der geschädigten Person, die sich als Privatklägerin konstituiert hat – praktisch stets auch droht, in einer negativen Beweiswürdigung zu enden94. Hier eröffnet sich dann auch für die Privatkläger- schaft, welche in guten Treuen ihre Ansprüche auf Feststellung des Unrechts und ihre zivilrechtli- chen Positionen durchsetzen möchte, eine Chance, würde sie als Zeugin befragt. Als Auskunftsper- son einvernommen hätte sie nämlich vor dem Hintergrund dieser negativen Beweiswürdigung bloss noch die Wahl zwischen dem Schweigen, das ihr eine nachteilige Auslegung einbringen könnte und dem Reden, welches ihr als potentielle Unwahrheit ausgelegt werden könnte, da sie ungestraft lügen darf – beiden Varianten fehlt ja die Strafandrohung; sei es für die ungerechtfertigte Weigerung, sei es für die Unwahrheit. Als Zeugin stünde sie für eine Falschaussage immerhin unter einer Strafdrohung, welche im Gegensatz zur in Art. 176 StPO vorgesehenen Sanktion für die Aussageverweigerung immerhin fünf Jahre Freiheitsstrafe vorsieht (vgl. Art. 307 StGB). Selbst wenn dies im Resultat be- deutete, dass die Privatklägerschaft bei Aussageverweigerung nicht bestraft würde, bei einer falschen Aussage aber schon, entspräche dies doch recht gut der Situation gerade der geschädigten Person, welche sich im Verfahren als Privatklägerin engagieren will. Der Wahrheitsfindung sind weder das stumm-apathische Opfer noch der verleumdend-rasende Rächer ein Gewinn. Es bliebe aber immer- hin die Möglichkeit, die beiden mit Blick auf die Sachverhaltsermittlung qualitativ doch reichlich unterschiedlichen Verhaltensweisen auch ungleich zu behandeln. Verweigerte Aussagen können 92 Vgl. Art. 169 Abs. 4 StPO. 93 Immerhin unterstreicht die Regelung von Art. 180 Abs. 2 StPO mit der Stipulierung einer sanktionslosen Aussage- pflicht die Fragwürdigkeit der Regelung über die Privatklägerschaft im Kleide einer Auskunftsperson überhaupt. Der Gesetzgeber scheint sich da eben gar nicht im Klaren gewesen zu sein, wie die Privatklägerschaft einvernahmetech- nisch am Besten in den Griff zu kriegen wäre. 94 Vgl. zur negativen Beweiswürdigung bei Aussageverweigerung Bangert Jan, S. 72. Seite 35 deshalb ungestraft bleiben, falsche jedoch sollten jedoch geahndet werden. Die Nichtanwendbarkeit von Art. 176 StPO steht damit ebenfalls nicht in einem unerträglichen Widerspruch zur hier vorge- schlagenen Auslegung der fraglichen Normen. 6.5.4 Der formelle Zeugenbegriff von Art. 307 StGB und Art. 162 StPO Geht man von einem strikt formellen Zeugenbegriff aus, heisst dies, dass sich einer Falschaussage nur schuldig machen kann, wer – aufgrund der entsprechenden Belehrung – als Zeuge befragt wor- den ist95. Wer die Voraussetzungen für diese Etikette erfüllt, sagte bisher das kantonale Verfahrens- recht96 und wird künftig das vereinheitlichte schweizerische Strafprozessrecht tun. Legt man Letzte- res wie hier vorgeschlagen aus, steht der Anwendung von Art. 307 StGB auf die Sonderform der Auskunftsperson im Kleide der Privatklägerschaft allerdings nichts im Wege. Nur auf diese will das Gesetz bekanntlich die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen sinngemäss angewandt wis- sen. Es will damit nicht aus einer Auskunftsperson eine Zeugin machen – begrifflich bleibt das Sys- tem also auch intakt. Selbst ein materieller Zeugenbegriff würde sich mit dem Vorschlag vertragen, die Privatklägerschaft der Strafandrohung von Art. 307 StGB zu unterstellen. Den bei Maurer geäusserten Bedenken, eine Person, die ein unmittelbares Interesse am Verfahren habe, könne keine Zeugeneigenschaft zuer- kannt werden97, wurde oben unter Ziff. 6.3 schon begegnet. Damit entfallen auch allfällige Bedenken der Tatsache gegenüber, dass Art. 162 StPO reichlich klar sagt, Zeugin oder Zeuge sei, wer nicht Auskunftsperson sei. Mit Blick auf das oben Gesagte wird die Auskunftsperson nicht terminologisch zur Zeugin. Zudem sind dann hier mit Bezug auf die An- wendbarkeit von Gesetzesnormen nur noch die Auskunftspersonen gemeint, wie sie in den lit. b – g des Art. 178 StPO aufgeführt und aufgrund ihrer konkreten Beziehung zum Tatvorwurf auf ein klares Aussageverweigerungsrecht angewiesen sind. 6.5.5 Art. 181 StPO – eine Instruktion ohne Lücken Art. 181 Abs. 1 StPO spricht von Aussagepflicht und Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechten der Auskunftspersonen. Dies hat offensichtlich auch schon in der Beratung der Kommission des Na- tionalrats für Verwirrung gesorgt. So wurde gefragt, weshalb denn in einer Bestimmung über die Auskunftspersonen von Zeugnisverweigerungsrecht die Rede sei. Die Antwort auf diese Frage war, dass es eben Situationen gebe, in denen die Auskunftsperson Zeugenfunktion habe, in denen die Auskunftsperson im Sinne eines Zeugnisses Aussagen machen würde. Das deutet klar genug darauf hin, dass das Zeugnisverweigerungsrecht Eingang in die Bestimmung gefunden hat, weil Art. 181 Abs. 1 StPO eben auch für die Auskunftsperson „Privatklägerschaft“ gilt und auf diese laut Art. 180 Abs. 2 StPO die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen sinngemäss anwendbar sind. Letzte- 95 Zur Auseinandersetzung zwischen materieller und formeller Theorie den Zeugenbegriff betreffend etwa Trech- sel/Affolter-Eijsten, S. 1283f., Rn 6. 96 Vgl. Maurer, S. 206. 97 Die zu diesem Punkt von Maurer angegebene Fundstelle bei Aeschlimann weist zwar darauf hin, dass auch das Bun- desgericht in verschiedenen Entscheiden einem materiellen Zeugenbegriff nicht abgeneigt war, bietet aber dann für den Ersatz der Einvernahme einer solchen Person als Zeugin oder Zeuge die Auskunftsperson der Kategorie von Art. 178 lit. b – g StPO an (vgl. Aeschlimann, Strafprozessrecht, S. 234, Rn 854) und trägt damit zur Klärung der Frage in Be- zug auf die Privatklägerschaft und ihre Interessen nichts bei. Seite 36 re sind dabei zum Nennwert zu nehmen, d.h. also auch Art. 177 StPO muss anwendbar sein. Das er- gibt sich klar daraus, dass sowohl von Aussageverweigerungsrechten, welche auf die Auskunftsper- sonen gemäss Art. 178 lit. b – g StPO passen, wie auch von Zeugnisverweigerungsrechten, die auf die Privatklägerschaft zugeschnitten sind, die Rede ist. Diese Lesart wird zudem grammatisch da- durch bestätigt, dass der Gesetzestext für die Verbindung nicht die Konjunktion „und“, sondern „o- der“ verwendet; sie macht auch Sinn: Der Privatklägerschaft als Auskunftsperson mit Aussagepflicht wird ausreichender Schutz durch die Zeugnisverweigerungsrechte geboten. Auskunftspersonen ohne Aussagepflicht haben in der Tat keine Zeugnisverweigerungsrechte – sie haben sie auch nicht nötig, da sie über ein weit reichendes Aussageverweigerungsrecht verfügen98,99. Bei dieser Auslegung erwiese sich auch Art. 181 Abs. 2 StPO als unproblematisch. Obwohl dieser für beide Kategorien von Auskunftspersonen lediglich die qualifizierten Fälle der Falschaussage (Art. 303 – 305 StGB) vorsieht, kann Art. 307 StGB für den Spezialfall der Privatklägerschaft via die Art. 180 Abs. 2 und 177 StPO anwendbar gemacht werden. Dieser Auslegung stehen auch keine Be- denken mit Blick auf eine verfassungs- oder konventionskonforme Interpretation entgegen: Dass auch die Privatklägerschaft als Prozessbeteiligte an die Wahrheit gebunden sein soll, widerspricht deren Verfahrensrechten nicht. Und eine solche Sichtweise tangiert denn auch die Position der be- schuldigten Person nicht negativ100 – im Gegenteil. Eine unter Strafandrohung nach Art. 307 StGB gemachte Aussage dürfte, mindestens im theoretischen Ansatz aber auch nach der praktischen Erfah- rung, in vielen Fällen für eine verlässlichere Urteilsbasis sorgen, als eine am System des Zivilprozess orientierte blosse Parteibehauptung der Privatklägerschaft. 7. Schlussfolgerungen Die durch eine Straftat betroffene Person, die sich aktiv am Verfahren als Privatklägerin beteiligen will, tut dies meist, weil sie sich am Täter für materielle und immaterielle Einbussen schadlos halten will. Selbst wenn es ihr nur, aber immerhin um den Strafpunkt oder besser die Unrechtsfeststellung geht, besteht ihre prozessuale Aufgabe dennoch primär nicht in der Verfolgung von Eigeninteressen, sondern im Beitrag an die Wahrheitsfindung, oder - vielleicht etwas weniger pathetisch ausgedrückt - darin, mit ihren Aussagen in der Sache, die Abklärung des Tathergangs und die Täterermittlung zu 98 So auch der Kommentar Ill, S. 173. 99 Die Botschaft wirft die Begriffe hier scheinbar selber durcheinander: Einerseits erläutert sie, die Privatklägerschaft könne im Verfahren nicht als Zeugin oder Zeuge befragt werden, obwohl sie regelmässig die Eigenschaft einer Zeu- gin oder eines Zeugen aufweise (Hier ist offensichtlich der Grundsatz hinderlich, dass – mindestens nicht formell – Zeugin oder Zeuge sein kann, wer Partei ist). Andererseits spricht sie der Privatklägerschaft zu, sie könne die Aussa- ge verweigern, wenn ihr ein Zeugnisverweigerungsrecht zustehe. Die beiden Folgerungen können aber auch so ver- standen werden, dass die Privatklägerschaft nach StPO nicht Zeugin oder Zeuge genannt werden kann, sondern eine Sonderkategorie der Auskunftsperson darstellt, aber immerhin den Normen über die Zeuginnen und Zeugen unter- steht und daher in gewissen Fällen auch zur Zeugnisverweigerung berechtigt ist. Dass dabei dann ausgerechnet Art. 177 StPO nicht anwendbar sein sollte, erscheint bei der Lektüre von Art. 180 Abs. 2 StPO gerade mit einer gramma- tikalisch auslegenden Brille überhaupt nicht zwingend. 100 Mit Bezug auf die Rechte der beschuldigten Person bestehen jedenfalls auch im Grundsatz keine Bedenken, die sich aus der Beteiligung der geschädigten Person am Strafverfahren überhaupt ergeben könnten. Vgl. dazu Bommer, of- fensive Verletztenrechte, S. 264. Seite 37 ermöglichen. Dabei sind Untersuchungsbehörden und urteilende Gerichte auf korrekte und der Wahrheit entsprechende Aussagen angewiesen. Da auch die Privatklägerschaft im Grunde eben v.a. geschädigte Person und damit meist auch (für einmal untechnisch, aber immerhin) Zeugin der Straftat ist, sollte sie nicht anders als jene wahrheits- getreue Aussagen machen. Sie ist in Anwendung der Bestimmungen der schweizerischen StPO also formell als Auskunftsperson zu befragen, jedoch unter sinngemässer Anwendung der Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen. Dazu muss auch die Wahrheitspflicht gemäss Art. 177 StPO gehö- ren. Die Privatklägerschaft soll in der Befragung vor der Staatsanwaltschaft, den Gerichten und der Polizei im Falle einer delegierten Einvernahme daher auch auf die Strafdrohung gemäss Art. 307 StGB für falsche Aussagen hingewiesen und allenfalls auch bestraft werden können. Seite 38 Erklärung des Verfassers Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit, resp. die von mir ausgewiesene Leistung selb- ständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst, resp. er- bracht habe. Bern, 12. Mai 2009 _____________________________ Thomas Perler

Successio-2019-1 successio 1/19 5 Inhaltsübersicht 1 Einleitung und Problemstellung 1.1 Zum Thema 1.2 Zum Begriff der Behinderung im vorliegenden Kontext 2 Drei konkrete Fallbeispiele zum Einstieg in die Problematik 2.1 Maja – Begünstigung der körperlich behinderten Tochter oder des gut ausgebildeten Sohnes? 2.2 Dominik – Begünstigung des geistig schwerstbehinderten Kindes 2.3 Angela – Kein Plan! 3 Mögliche (erbrechtliche) Planungsziele 3.1 Ausgangslage 3.2 Begünstigung des behinderten Kindes 3.3 Zurückstellen des behinderten Kindes 3.4 Vermögensverwaltung bei kognitiv schwer behinderten Kindern 3.5 Familienvermögensplanung 3.6 Zwischenergebnis 4 Planungshindernisse 4.1 Pflichtteilsgrenzen 4.2 Höchstpersönlichkeit im Erbrecht 4.3 Kollision von Zuwendungen mit EL und Sozialhilfe 4.3.1 Überblick 4.3.2 IV 4.3.3 Ergänzungsleistungen 4.3.4 Hilflosenentschädigung und Assistenzbeiträge 4.3.5 Sozialhilfe Besonderheiten der Nachlass- planung bei Nachkommen mit Behinderung Viele Fragen und Versuch einiger Antworten Regina E. Aebi-Müller* Janine Camenzind** 4.4 Fehlende Vorhersehbarkeit künftiger Entwicklungen 4.5 Allgemeine erbrechtliche Planungs­ hindernisse 5 Lösungsansätze 5.1 Vorbemerkungen 5.2 Erbvertrag 5.3 Begrenzung der Pflichtteils­ berechnungsmasse 5.4 Lebzeitige Zuwendungen 5.5 Ausgleichung 5.5.1 Grundsätzliches 5.5.2 Insbesondere Kosten für Erziehung und Ausbildung 5.6 Zuwendung an Stiftung (evtl. Familien­ stiftung) oder an einen Trust 5.7 Wohnrecht, Nutzniessung, Leibrente 5.8 Nacherbeneinsetzung 5.8.1 Im Allgemeinen 5.8.2 Insbesondere Art. 492a ZGB 5.9 Zuwendung an Geschwister oder Dritte mit Auflage 5.10 Willensvollstreckung 5.11 Einbezug von Beistand und Erwach­ senenschutzbehörde 6 Schlussgedanken 1 Einleitung und Problemstellung 1.1 Zum Thema Eltern mit einem körperlich oder geistig behinder- ten Kind haben viele Herausforderungen zu be- wältigen. Eine brennende Frage ist oft diejenige der Nachlassplanung: Soll das behinderte Kind einen besonders grossen Erbanteil erhalten, oder würde ein solcher nur das Gemeinwesen entlasten, weil staatliche Leistungen (Ergänzungsleistungen, So- * Prof. Dr. iur., ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung, Universität Luzern. ** MLaw, wissenschaftliche Assistentin an der Universität Luzern. 6 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung zialhilfe usw.) daraufhin reduziert würden? Wie kann sichergestellt werden, dass das behinderte Kind bestmöglich von seinem Erbanteil profitiert? Welche Ansprüche sollen allfällige Geschwister haben, die womöglich davon geprägt sind, dass ihre Bedürfnisse immer als zweitrangig angesehen wur- den? Wie lässt sich das konkrete Planungsanliegen mit den de lege lata vorhandenen rechtlichen Inst- rumenten umsetzen? Nachfolgend wird versucht, erste Antworten auf die zahlreichen Fragen zu finden.1 1.2 Zum Begriff der Behinderung im vorliegenden Kontext Der im vorliegenden Beitrag verwendete Begriff des Menschen (oder, im vorliegenden Kontext, des Kindes2) mit Behinderung lehnt sich an Art. 1 UNO-BRK an, wonach es sich um Menschen han- delt, «die langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, welche sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teil- habe an der Gesellschaft hindern können». Nicht jede Behinderung i.S. dieser Definition gibt Anlass, die Nachlassplanung zu überdenken. Eine für die Nachlassplanung relevante Behinderung liegt pri- mär in folgenden Sachlagen vor: ■ Das Kind hat eine ausschliesslich körperliche Behinderung ohne Einschränkung der geistigen Fähigkeiten. Das bedeutet konkret, dass ab Er- reichen des 18. Altersjahrs sämtliche rechtsge- schäftlichen Planungsinstrumente ausgeschöpft werden können. Besonderheiten der Planung ergeben sich (nur, aber immerhin) insoweit, als die Planungsziele gegebenenfalls der spezifi- schen Situation, u.a. den Bedürfnissen des Kin- des, anzupassen sind. Beachtung verdienen zudem die sozialversicherungs- und sozialhilfe- rechtlichen Besonderheiten. ■ Das betroffene Kind leidet an einer geistigen Behinderung oder an einer psychischen Stö- 1 Es handelt sich um die schriftliche, leicht erweiterte und mit einigen Hinweisen ergänzte Fassung des Vortrags der erstgenannten Autorin am 12. Schweizerischen Erb- rechtstag am 31. August 2017 in Zürich. Das Manu- skript wurde Ende Oktober 2018 abgeschlossen. Das Referat und dessen schriftliche Fassung sind Teil eines durch den Schweizerischen Nationalfonds geförderten Forschungsprojekts, das die Dissertation der zweitge- nannten Autorin zum Ziel hat. 2 Wenn hier und im Folgendem der Begriff «Kind» ver- wendet wird, ist das Kind im Sinne der familienrechtli- chen Stellung gemeint, womit minderjährige und voll- jährige Kinder gleichermassen gemeint sind. rung, die seine Urteilsfähigkeit und damit seine Geschäftsfähigkeit beeinträchtigt oder – im Ex- tremfall – vollständig aufhebt. In dieser Situa- tion ist zunächst einmal an Besonderheiten des Erwachsenenschutzrechts zu denken. Für ge- wisse Instrumente müssen nach Erreichen der Volljährigkeit ein Beistand und allenfalls zu- sätzlich die Erwachsenenschutzbehörde «einge- plant» bzw. überzeugt werden. Andere Planungs- instrumente fallen wegen ihres höchstpersönli- chen Charakters ganz ausser Betracht. Ähnlich wie bei einer rein körperlichen Behinderung sind ferner die Planungsziele der spezifischen Sachlage anzupassen und sozialversicherungs- sowie sozialhilferechtliche Regeln zu berück- sichtigen. 2 Drei konkrete Fallbeispiele zum Einstieg in die Problematik Um die Planungssituation zu veranschaulichen, werden nachfolgend drei frei erfundene Fallbei- spiele geschildert. 2.1 Maja – Begünstigung der körperlich behinderten Tochter oder des gut aus- gebildeten Sohnes? Maja wurde im Jahr 1996 mit einer infantilen Zere- bralparese geboren. Ihre Beine sind gelähmt. Sie leidet an epileptischen Anfällen sowie an Hör- und Sprachstörungen. Trotz dieser Beeinträchtigungen konnte sie – mit entsprechender zusätzlicher Unter- stützung und Betreuung – die normale Schule besu- chen und abschliessen. In der Bewältigung des All- tags braucht sie Unterstützung, die sie derzeit von ihren Eltern erhält. Fünf Tage in der Woche arbei- tet sie in einer geschützten Werkstätte. Im Übrigen lebt sie bei ihren Eltern, welche die 5-Zimmer- Eigentumswohnung in Kriens behindertengerecht eingerichtet haben. Maja hat einen älteren Bruder, Timon (Jg. 1991), der kurz vor dem Abschluss des Medizinstudiums steht. Majas Eltern (Jg. 1951 und 1956), die über ein Vermögen von rund CHF 450 000 verfügen (davon CHF 300 000 in die Wohnung investiert), möchten, dass Maja dereinst (nach ihrem Tod oder Umzug ins Altersheim) in der Wohnung bleiben kann. Des Weiteren sind sie in Bezug auf die Nachlassplanung uneins: Während der Vater die Auffassung vertritt, dass der Sohn mit seinem Medizinstudium gut ge- rüstet sei und keine weitere Unterstützung brauche (= Planungsvariante 1), möchte die Mutter Timon successio 1/19 7 finanziell begünstigen, damit er seinem Wunsch entsprechend dereinst eine eigene Praxis eröffnen könne (= Planungsvariante 2). 2.2 Dominik – Begünstigung des geistig schwerstbehinderten Kindes Dominik wurde im Jahr 2004 als gesunder Junge geboren. Im Alter von 10 Jahren wurde sein Gehirn bei einem Badeunfall unzureichend mit Sauerstoff versorgt, was zu einer hypoxischen Hirnschädigung führte. Nach der Entlassung aus dem Akutspital versuchten die Eltern zunächst selber, Dominik die nötige Pflege und Betreuung zu erbringen. Dies er- wies sich jedoch auf die Dauer als Überforderung, mussten sie doch auch noch zwei weitere Kinder (Pia, Jg. 2006, und Yannik, Jg. 2010) betreuen. Seit drei Jahren wohnt Dominik daher unter der Woche in einem spezialisierten Heim. An den Wochenenden kommt er nach Hause. Dominik leidet an schweren Koordinations- und Gedächtnisstörungen und ist auf dauernde und umfassende Betreuung angewie- sen. Er nimmt seine Umgebung aber wahr und ist – mit einem Höchstmass an Therapie und Stimula- tion – auch noch in der Lage, gewisse Funktionen wieder zu erlernen. Die Ehe seiner Eltern ist unter dem grossen Druck zerbrochen: 2017 kam es zur Scheidung. Die Wochenenden verbringt Dominik nun bei seiner Mutter, sein Vater besucht ihn jede Woche zwei Mal im Heim. Nach der Scheidung verfügt die Mutter über ein Vermögen von rund CHF 500 000 (u.a. dank einer Erbschaft), der Vater über ein solches von CHF 150 000. Was die Nachlassplanung angeht, sind sich die Eltern einig: Dominik soll gegenüber seinen Geschwistern bevorzugt werden, diese sollen aber bei Dominiks Tod – seine Lebenserwartung ist gemäss Auskunft der Ärzte deutlich vermindert – alles erhalten. 2.3 Angela – Kein Plan! Angela wurde im Jahr 2015 geboren. Bei der Ge- burt kam es zu verschiedenen Komplikationen. An- gela trug schwerste Hirnschädigungen davon. Sie ist (und bleibt nach Prognose der Ärzte) in jeder Hin- sicht vollständig pflegebedürftig. Sie wird zu Hause von ihrer Mutter und gelegentlich (zur Entlastung der Eltern) wochenweise in einer spezialisierten In- stitution betreut. Zwar scheint es manchmal, als würde sie auf vertraute Stimmen reagieren. Es ist aber unklar, wie viel sie von ihrer Umwelt tatsäch- lich mitbekommt. Angelas Eltern (Mutter, Jg. 1971 und Vater, Jg. 1973) besitzen ein Vermögen von rund CHF 900 000, grösstenteils aus dem erfolgreichen gemeinsamen Architekturbüro. Zudem hat (nach langwierigen Verhandlungen) der Haftpflichtversi- cherer des Privatspitals, in dem Angela zur Welt gekommen ist, für den durch die mangelhafte Über- wachung bei der Geburt entstandenen Schaden die Summe von zwei Mio. Franken ausbezahlt. Davon ging ein Teil als Regresszahlung an die Invaliden- versicherung.3 Die Eltern von Angela haben keine weiteren Kin- der. Die nächsten Verwandten des Vaters sind des- sen Eltern und ein jüngerer Bruder, mit dem er praktisch keinen Kontakt pflegt. Die nächste Ver- wandte der Mutter ist deren Halbschwester, zu der ebenfalls kaum Kontakt besteht. Die Eltern sind unschlüssig, wie sie ihren Nachlass regeln sollen. Si- cher ist immerhin, dass die Versorgung von Angela mit gewissen Extras auch nach dem Tod der Eltern sichergestellt werden soll. Zusätzlich ist die Unter- stützung einer Stiftung für schwer behinderte Men- schen eine Option. 3 Mögliche (erbrechtliche) Planungsziele 3.1 Ausgangslage Da neben der Rechtsfähigkeit keine weiteren Vor- aussetzungen für die aktive Erbfähigkeit gefordert sind (Art. 539 Abs. 1 ZGB), beerben Kinder mit einer körperlichen und/oder geistigen Behinderung ihre Eltern grundsätzlich in gleicher Weise wie Nachkommen ohne Behinderung. In allen Familien beeinflussen die Familienkonstellation, das Vermö- gen und dessen Zusammensetzung, das Einkom- men und allfällige Ersatzeinkommen die (erbrecht- lichen) Planungsziele.4 Diese Faktoren wirken sich auch in Familien mit einem behinderten Kind aus. Zusätzlich sind aber einige Besonderheiten zu be- achten. Diese spezifischen Interessen von Familien mit einem Kind mit Behinderung können dabei ganz unterschiedlicher Art sein. Es verwundert daher nicht, dass die Nachlassgestaltung in diesem 3 Vgl. Art. 72 ff. ATSG sowie Art. 13 ff. ATSV; ferner Weber Stephan/Fuhrer Stephan, Das Rückgriffs- recht der AHV/IV unter Berücksichtigung besonderer Durchsetzungsfragen, in: HAVE 2016, S. 227 ff.; exem- plarisch zum Regressrecht für Sozialleistungen s. BGE 143 III 79; 131 III 360. 4 Vgl. Wolf Stephan/Genna Gian Sandro, Erbrecht, Erster Teil, Schweizerisches Privatrecht (SPR IV/1), Basel 2012, S. 80 ff. 8 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung Neben der wirtschaftlichen Besserstellung des behinderten Kindes wird nicht selten das Anliegen der Zuordnung bestimmter Vermögenswerte im Raum stehen. Beispielsweise kann es im Fallbei- spiel «Maja» sinnvoll sein, ihr die behindertenge- recht um- und ausgebaute Wohnung zu überlassen, was ihr allenfalls ermöglicht (dies wäre freilich näher abzuklären!), auch nach dem Tod der Eltern oder deren Umzug in ein Alters- bzw. Pflegeheim in der vertrauten Umgebung zu verbleiben. Auf den ersten Blick ist der Wunsch nach einer maximalen Begünstigung des körperlich oder geistig beeinträchtigten Kindes edel und begrüssenswert. Auch im Gesetzestext findet sich diese Wertung; nämlich im Zusammenhang mit der erbrechtlichen Ausgleichung (Art. 631 Abs. 2 ZGB; Vor ausbezug für «gebrechliche» Kinder, dazu Ziff. 5.5.1). Trotz- dem lohnt es sich, darüber nachzudenken, ob sich dieses Ziel in allen Sachlagen objektiv rechtfertigt. Denkbar ist nämlich, dass das begünstigte Kind gar nicht in den Genuss der Zuwendung gelangt, weil diese die staatlichen Leistungen nicht ergänzt, son- dern substituiert (dazu nachfolgend, Ziff. 4.3). Ebenso kann es sein, dass die konkrete Behinde- rung derart schwer wiegt, dass zufolge fehlender oder stark eingeschränkter Empfindungsfähigkeit der konkrete Nutzen der Begünstigung für das Kind gar nicht spürbar ist (so wohl im Fallbeispiel «Angela»). Die gute Absicht läuft dann ins Leere. 3.3 Zurückstellen des behinderten Kindes Mit Blick auf das soeben Gesagte ist durchaus denkbar, dass die Eltern das Erbrecht des behinder- ten Kindes einschränken möchten. So mag es im Fallbeispiel «Maja» die Überlegung der Mutter sein, dass der Sohn von zusätzlichen Geldmitteln in be- sonderer Weise profitieren könnte. Zudem musste er während seiner Kindheit in vielfältiger Weise auf seine Schwester Rücksicht nehmen und kam mit Bezug auf die elterliche Aufmerksamkeit womög- lich deutlich zu kurz. Der Absicht, nunmehr den Sohn zu begünstigen, müssen also keineswegs ver- werfliche Motive zugrunde liegen. Vielmehr kann ein fairer Ausgleich unter den Geschwistern gerade darin bestehen, im Erbgang die gesunden Kinder in besonderem Mass zu bedenken. Dies gilt umso mehr, zumal diese Zuwendungen dann (anders als womöglich der Erwerb des behinderten Kindes) nicht indirekt den Staat entlasten, sondern tatsäch- lich in der Familie verbleiben. Daher kann sich ge- gebenenfalls eine Minimalbegünstigung bzw. eine (freilich anfechtbare) Verletzung der Pflichtteile bzw. Kontext von einzelnen Autoren aufgrund der hohen Komplexität5 und der entsprechenden Notwendig- keit einer vielschichtigen Planung als «hohe Schule der Testamentsgestaltung»6 bezeichnet wird. Bevor mögliche Gestaltungsinstrumente diskutiert wer- den, gilt es, die konkreten Anliegen der Eltern und allenfalls weiterer Familienangehöriger zu klären. 3.2 Begünstigung des behinderten Kindes Für einige Eltern wird das Planungsziel dahin gehen, das behinderte Kind maximal wirtschaftlich zu begünstigen. Verglichen mit seinen Geschwis- tern, die mit Blick auf ihre gesundheitliche Situa- tion bessere «Startbedingungen» haben, soll es fi- nanziell bessergestellt werden. Diesen Wunsch hegen gemäss den einführend dargelegten Fallbei- spielen die Eltern von Dominik und der Vater von Maja. Hinter der Begünstigungsabsicht steht der Wunsch, dem Kind, das seine wirtschaftlichen Be- dürfnisse aller Voraussicht nach nur in beschränk- tem Umfang (oder gar nicht) aus eigener Kraft wird befriedigen können, die entsprechenden Mittel un- entgeltlich zur Verfügung zu stellen. Damit soll es einen angemessenen oder sogar komfortablen Le- bensstandard geniessen können, der durch die Mi- nimalleistungen der Sozialversicherungen (in den Beispielen «Maja» und «Dominik») oder die Zah- lung des Schädigers (im Fallbeispiel «Angela») nicht finanziert wird. Dazu gehören «Extras», die durch staatliche Leistungen nicht abgedeckt wer- den, wie beispielsweise raffinierte technische Hilfs- mittel, alternative Therapien oder die Möglichkeit begleiteter Ferienreisen. Letztlich geht es also darum, dem behinderten Kind auf lange Sicht eine verbesserte Lebensqualität zu ermöglichen.7 5 Duvenkrop Claudia, Übergehung naher Angehöriger, Behindertentestament, § 14 HeimG, Eine exemplari- sche Studie zur Beschränkung der Testierfähigkeit aus §§ 138 und 134 BGB, Diss. Saarbrücken 2014, S. 104; generell ist an dieser Stelle anzumerken, dass sich die Literatur in Deutschland mit den vorliegend interessie- renden Sachlagen sehr viel einlässlicher befasst hat als diejenige in der Schweiz. 6 Ruby Gerhard, Behindertentestament: Häufige Fehler und praktischer Vollzug, in: ZEV 2006, S. 66 ff., S. 66. 7 Vgl. Gress Jürgen, Recht und Förderung für mein be- hindertes Kind, Elternratgeber für alle Lebensphasen – Alles zu Sozialleistungen, Betreuung und Behinderten- testament, München 2009, S. 239; Kübler Michaela, Das sogenannte Behindertentestament unter besonde- rer Berücksichtigung der Stellung des Betreuers, Diss. München 1988, S. 1; Settergren Pia, Das «Behinder- tentestament» im Spannungsfeld zwischen Privatauto- nomie und sozialhilferechtlichem Nachrangprinzip, Diss. Mainz, Hamburg 1999, S. 1. successio 1/19 9 kungen nicht testierfähig, so verteilt sich sein eige- ner Nachlass grundsätzlich nach der Intestaterbfol- ge.9 Das Familienvermögen würde dadurch entspre- chend den gesetzlichen Regeln unter Umständen in eine Richtung fliessen, die von den Eltern des Kin- des nicht erwünscht ist oder die nicht den konkret gelebten Beziehungen entspricht. So könnte bei- spielsweise ein Lebenspartner des hilfsbedürftigen Kindes nicht begünstigt werden, der elterliche Stamm (Art. 458 ZGB) oder gar der Stamm der Grosseltern (Art. 459 ZGB) würden hingegen (un- abhängig von ihrem konkreten Verhältnis zum Kind mit Behinderung) erbberechtigt. Schlimms- tenfalls geht das Familienvermögen beim Tod des Kindes an den Kindesvater, der sich seinen Unter- haltspflichten entzogen hatte, an entfernte Ver- wandte (vgl. insbesondere Art. 459 Abs. 4 und Abs. 5 ZGB) oder an das Gemeinwesen (Art. 466 ZGB). Das kann dem Wunsch der Eltern entgegen- stehen, die (nach bzw. neben dem Kind mit Be- hinderung) nichtverwandte Drittpersonen oder In- stitutionen begünstigen möchten, die das Kind jahrelang gepflegt haben oder sonst eine engere Beziehung zur Familie aufweisen.10 Diese Überle- gungen sollten sich etwa die Eltern im Fallbeispiel «Angela» machen. 3.6 Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass ein erstes Ziel bei der Nachlassplanung in Familien mit einem behinderten Kind regelmässig darin besteht, eine insgesamt faire, ausgewogene Verteilung des Vermögens zu bewirken. Ob dies mit einer Be- günstigung des behinderten Kindes oder gerade umgekehrt mit einer Begünstigung von dessen Ge- schwistern verwirklicht werden soll, hängt von der konkreten Sachlage ab. So oder anders sind die nachlassplanerischen Vorkehren so auszugestalten, dass allfällige staatliche Leistungen – namentlich Ergänzungsleistungen ( vgl. hinten, Ziff. 4.3.3) – er- halten bleiben und beim Vermögensanfall keine 9 Zu präzisieren ist hier, dass auch der Verfügungsunfä- hige ein Testament errichten kann, welches bis zur Un- gültigkeitsklage i.S.v. Art. 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB seine Wirkung wie eine rechtsgültige Verfügung entfaltet, wenn es nicht geradezu als nichtig bezeichnet werden muss; dazu Aebi-Müller Regina, Testierfähigkeit im Schweizerischen Erbrecht, unter besonderer Berück- sichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, in: successio 2012, S. 4 ff., S 27. 10 Vgl. Schumacher Franziska, Rechtsgeschäfte zu Las- ten der Sozialhilfe im Familien- und Erbrecht, Ein Ver- gleich von Unterhaltsverzicht und Behindertentesta- ment, Diss. Tübingen 2000, S. 36; Settergren (Fn 7), S. 2. Enterbung des behinderten Kindes aufdrängen.8 Gerade dann, wenn ein erhebliches Familienvermö- gen vorhanden ist, das vielleicht auch schon über mehrere Generationen weitergereicht wurde, wird man eine erbrechtliche Zurückstellung des behin- derten Kindes jedenfalls ernsthaft in Betracht zie- hen müssen. Wie im Zusammenhang mit der Begünstigung des behinderten Kindes kann der Wunsch beste- hen, den gesunden Nachkommen oder Dritten be- stimmte Vermögenswerte zukommen zu lassen, etwa eine (Mehrheits-)Beteiligung an einem Fami- lienunternehmen. 3.4 Vermögensverwaltung bei kognitiv schwer behinderten Kindern Kinder mit einer schweren geistigen Behinderung sind oftmals nicht in der Lage, ihr Vermögen selber zu verwalten und (sinnvoll) zu nutzen. Ein einmali- ger, erheblicher Vermögenszufluss wird womöglich rasch aufgebraucht. Die Erwachsenenschutzbe- hörde setzt allenfalls einen Vermögensverwaltungs- beistand mit Beschränkung der Handlungsfähig- keit oder des Zugriffs auf das Vermögen ein (Art. 395 ZGB), womit das Kind nicht mehr frei ist, welche Bedürfnisse es mit seinem Vermögen befrie- digen will. Unter Umständen ist dem behinderten Kind daher besser gedient, wenn an Stelle eines un- mittelbaren Erwerbs zu freiem Eigentum andere Lösungen gefunden werden, die eine langfristige Befriedigung seiner erweiterten Bedürfnisse und Wünsche ermöglichen. 3.5 Familienvermögensplanung Da das von einer schweren geistigen Behinderung betroffene Kind bei fehlender Testierfähigkeit nicht von Todes wegen über den Nachlass verfügen kann, sollte überdies von einer zu hohen Begünstigung abgesehen werden. Unabhängig davon, wie um- fangreich der Erbanteil des Kindes mit Behinde- rung sein soll, kann der Wunsch bestehen, die Erb- folge nach dessen Tod zu regeln und in eine be- stimmte Richtung zu lenken. Ist ein Kind mit geistiger Behinderung aufgrund seiner Einschrän- 8 Gress (Fn 7), S. 238. Ähnlich verhält es sich auch bei Ehepaaren, die – in der Aussicht auf Ergänzungsleis- tungen oder Sozialhilfe für die allenfalls im Alter anfal- lenden Pflegekosten – von einer gegenseitigen Maximal- begünstigung absehen, vgl. dazu Aebi-Müller Regina, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegat- ten, Güter-, erb-, obligationen- und versicherungsrecht- liche Vorkehren, unter besonderer Berücksichtigung des Steuerrechts, 2. Aufl., Bern 2007, Rz. 11.33. 10 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung einen Zweitel des gesetzlichen Erbteils reduzie- ren (Art. 471 VE 2016 und E 2018). ■ Überdies zeigt sich die Rechtsprechung im kon- kreten Umgang mit dem Pflichtteil wenig flexi- bel. So steht der Befriedigung von Pflichtteils- ansprüchen durch Zuweisung von Nutzniessung an entsprechendem Kapital die seit 1944 beste- hende «biens aisément négociables»-Doktrin12 des Bundesgerichts entgegen. In doppelter Hin- sicht pflichtteilsrelevant ist die Nacherbenein- setzung: Weder muss sich der Pflichtteilserbe die Auslieferungspflicht an einen Nacherben ge- fallen lassen, noch wird der Pflichtteilsanspruch des Nacherben mit seiner aufschiebend beding- ten Erbeinsetzung erfüllt.13 Auch die Dauerwil- lensvollstreckung (dazu hinten, Ziff. 5.10) ist pflichtteilsrechtlich problematisch.14 Soll eine massgebliche Beteiligung am Familienunter- nehmen an ein gesundes Geschwisterkind über- tragen werden, ist denkbar, dass eine Minder- heitsbeteiligung dem Pflichtteilsanspruch nicht genügt.15 Zwar ist ein verbindlicher, rechtsgeschäftlicher Pflichtteilsverzicht (durch Erbverzichtsvertrag) grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 495 ZGB).16 Bei einem minderjährigen, urteilsunfähigen oder unter 12 BGE 70 II 142 E. 2 S. 147: «Il faut que l’objet des libé- ralités à imputer sur la réserve représente véritablement l’équivalent d’une part ‹en propriété›. Cela suppose qu’elles consistent en biens aisément négociables: somme d’argent, titres ou valeurs, immeubles etc. Le legs d’un usufruit ou d’une rente ne satisfait pas à cette condi- tion.» Ausführlich dazu etwa Eitel Paul, KMU und Pflichtteilsrecht, in: Schmid Jörg/Girsberger Daniel (Hrsg.), Neue Rechtsfragen rund um die KMU, Erb-, Steuer-, Sozialversicherungs- und Arbeitsrecht, Zürich/ Basel/Genf 2006, S. 43 ff., S. 55 ff.; zur «biens aisément négociables»-Doktrin im Zusammenhang mit der Nutz- niessung s. etwa Rumo-Jungo Alexandra, Nutznies- sung in der Erbteilung, in: successio 2010, S. 5 ff., S. 10 ff.; allgemein zur Ausgestaltung des schweizeri- schen Pflichtteilsrechts, Klöti Daniela, Das schweize- rische Pflichtteilsrecht im Spannungsfeld sich wandeln- der Näheverhältnisse, Diss. Bern 2013, S. 8 ff. 13 Statt aller: Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 305 f. 14 S. exemplarisch Hrubesch-Millauer Stephanie, in: Abt Daniel/Weibel Thomas (Hrsg.), Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl., Basel 2015, N 4 zu Art. 531 ZGB. 15 S. dazu etwa, je m.w.H., Bader Daniel/Seiler Corinna, Unternehmensnachfolge bei Familienunternehmen, in: ExpertFocus 2017, S. 146 ff., S. 148; Hösly Balz/Fer- hat Nadira, Die Unternehmensnachfolge im Erb- recht – Vorschläge de lege ferenda, in: successio 2016, S. 100 ff., S. 119. 16 S. allgemein zum Erbverzichtsvertrag statt aller: Wolf/ Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 214 ff. Rückzahlungsansprüche entstehen. Wird eine Be- günstigung des behinderten Kindes angestrebt, so soll das Nachlassvermögen nicht für den gewöhnli- chen Lebensunterhalt des behinderten Kindes auf- gezehrt werden, sondern zur Finanzierung von be- sonderen, durch die Sozialversicherung nicht ge- deckten, Annehmlichkeiten dienen. Ein allfälliges Familienvermögen soll überdies nicht nur beim ersten Erbfall erhalten bleiben, sondern auch beim Tod des behinderten Kindes. Ist dieses nicht testier- fähig, sind dafür besondere Vorkehrungen erfor- derlich. Schliesslich ist mit geeigneten Mitteln dafür zu sorgen, dass die getroffenen Anordnungen auch tatsächlich umgesetzt werden. Zu bedenken ist al- lerdings auch, dass sich die Planungsziele mit der Zeit verändern können, etwa bei einem unerwarte- ten Todesfall, einer dauerhaften Verbesserung des Gesundheitszustandes des behinderten Kindes oder – im Zeitalter der Digitalisierung nicht zu ver- nachlässigen! – zufolge neuer technischer Möglich- keiten, welche dessen Defizite kompensieren (vgl. auch hinten, Ziff. 4.4). 4 Planungshindernisse Den skizzierten Planungszielen stehen etliche Hin- dernisse im Weg, die nachfolgend skizziert werden. 4.1 Pflichtteilsgrenzen Wesentlichstes Planungshindernis ist die bereits er- wähnte Pflichtteilsproblematik, wobei das schwei- zerische Erbrecht (derzeit noch) bekanntlich in mehrfacher Hinsicht rechtsvergleichend überaus rigide ausgestaltet ist.11 ■ Dabei ist zunächst die Höhe des Pflichtteils mit einer Quote von drei Vierteln des gesetzlichen Erbteils (Art. 471 ZGB) sehr hoch. Daran dürfte sich mit der aktuellen Erbrechtsrevision nun- mehr etwas ändern; gemäss Vorentwurf und Entwurf wird sich der Pflichtteil des Kindes auf 11 Z.B. beträgt der Pflichtteil für Nachkommen in Deutschland lediglich die Hälfte des gesetzlichen Erb- anspruchs, s. § 2302 Abs. 1 BGB. In Frankreich sind – anders als in der Schweiz – lediglich die Nachkommen und der überlebende Ehegatte pflichtteilsberechtigt, s. Art. 913-1 sowie Art. 916 Code civil France. Der Ehe- gatte ist es nur, sofern der Erblasser keine Nachkommen hinterlässt, s. Art. 914-1 Code civil France. Dagegen kennt etwa England gar kein eigentliches Pflichtteils- recht, sondern nur die sogenannte «family provision», welche vom Gericht im Einzelfall festgelegt wird, vgl. dazu den Inheritance (Provision for Family and Depen- dants) Act 1975. successio 1/19 11 grund der grossen Tragweite des Geschäftes21 und der nicht zu unterschätzenden Gefahr der Einfluss- nahme Dritter, insbesondere vermeintlicher Ver- trauenspersonen.22 Bei behinderten Kindern, die gehäuft in Abhängigkeitsverhältnissen leben, wird man unter Umständen sogar besonders sorgsam da- rauf achten müssen, dass bzw. ob sie einen eigenen Willen bilden und diesen auch – allenfalls entgegen den Ansichten nahestehender Personen – umsetzen können.23 Steht die Urteilsunfähigkeit des behinderten Kin- des fest, wird die Planung erheblich erschwert: Auf- grund des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit24 können die Eltern oder weitere Angehörige kein Testament im Namen des urteilsunfähigen Kindes errichten oder errichten lassen.25 Über die genaue Tragweite des Höchstpersönlichkeitsprinzips wird zwar in der Literatur kontrovers diskutiert. Dass keine eigentliche Vertretung des urteilsunfähigen Erblassers zulässig ist, ist wohl unbestritten.26 Rechtsvergleichend handelt es sich freilich nicht um die einzig denkbare Lösung. Gerade in den hier in- teressierenden Sachlagen könnte die im Common law verbreitet zulässige Möglichkeit der Errichtung eines «Statutory will» von erheblicher Bedeutung sein und den Interessen aller Beteiligter entspre- bei physischen und psychischen Beeinträchtigungen um ein Grundrecht handelt, weshalb die Anforderungen auch nicht zu hoch angesetzt werden dürfen, s. dazu Breitschmid, BSK, N 4 zu Art. 467/468 ZGB. Das Bun- desgericht übt ebenfalls gewisse Zurückhaltung: BGE 117 II 231 E. 2b S. 234, «Dans l’intérêt du maintien du testa- ment, la preuve de l’absence de discernement doit être appréciée avec rigueur». 21 Differenzierend Bucher/Aebi-Müller, BK, N 119 zu Art. 16 ZGB; s. auch exemplarisch BGE 124 III 5 E. 1a S. 8. 22 Vgl. statt vieler Druey Jean Nicolas, Bemerkungen zu BGE 124 III 5, in: AJP 1998, S. 730 ff., S. 734. 23 Vgl. zur Problematik der Abhängigkeit des Erblassers Urteil des BGer 5A_748/2008 vom 16. März 2009 E. 4.4 f. 24 S. dazu u.a. Wolf/Hrubesch-Millauer (Fn 17), Rz. 280 ff.; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 171 ff.; Druey (Fn 22), S. 734; Breitschmid Peter, Das Prinzip materieller Höchstpersönlichkeit letztwilliger Anord- nungen: ein Diskussionsbeitrag, in: FS Hausheer, Bern 2002, S. 477 ff.; s. ferner auch etwa Steinauer Paul- Henri, Le droit des successions, 2. Aufl., Bern 2015, Rz. 271 f., m.w.Verw. 25 Zum Problem Aebi-Müller (Fn 9), S. 15 und 30 f.; mit Recht kritisch gegenüber einer «hyperkleinlichen Höchstpersönlichkeit» Breitschmid Peter, Standort und Zukunft des Erbrechts, in: successio 2009, S. 276 ff., S. 308, m.w.H. 26 Statt aller: Druey Jean Nicolas, Grundriss des Erb- rechts, 5. Aufl., Bern 2002, § 8, Rz. 16. einer handlungsfähigkeitseinschränkenden Bei- standschaft stehenden Kind stösst man dabei aller- dings rasch auf Schwierigkeiten (s. auch hinten, Ziff. 5.2). Bei einem freiwilligen Verzicht des behin- derten Kindes liegt u.U. ein Missbrauchstatbestand des Sozialversicherungsrechts vor, der zu Kürzun- gen bei den Ergänzungsleistungen führen kann (hinten, Ziff. 4.3.3). Denkbar sind auch Leistungs- kürzungen bei der Sozialhilfe (hinten, Ziff. 4.3.5). Die Verletzung des Pflichtteils wird zwar nicht von Amtes wegen berücksichtigt, sondern nur auf entsprechende Klage hin (Art. 522 ff. ZGB). Inso- fern ist durchaus denkbar, dass eine an sich pflicht- teilsverletzende Verfügung unter Lebenden oder von Todes wegen Bestand hat.17 Im vorliegenden Zusam- menhang ist dabei aber zweierlei wesentlich: ■ Erstens kann schon das Unterlassen der Herab- setzungsklage einen ergänzungsleistungsrecht- lich relevanten Vermögensverzicht bedeuten (da- zu hinten, Ziff. 4.3.3). ■ Zweitens wird für das urteilsunfähige, verbei- ständete Kind der Beistand (mit Genehmigung der Erwachsenenschutzbehörde, Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB) die Herabsetzungsklage ergreifen. Davon wird er wohl absehen, wenn er zur Über- zeugung gelangt, dass die konkrete Nachlass- planung zwar formell die Pflichtteile des verbei- ständeten Kindes beeinträchtigt, diesem aber im wirtschaftlichen Ergebnis jedenfalls nicht weniger dient als die Wahrung des Pflichtteils- rechts.18 Handelt es sich beim Beistand und/oder gesetzlichen Vertreter des urteilsunfähigen Kin- des um eine am Nachlass beteiligte Person,19 ist eine Interessenkollision zu prüfen und allenfalls ein Ersatzbeistand zu ernennen. 4.2 Höchstpersönlichkeit im Erbrecht Im Erbrecht werden bekanntlich hohe Anforderun- gen an die für die Errichtung eines Testaments er- forderliche Urteilsfähigkeit (Art. 16 ZGB i.V.m. Art. 467 ZGB) gestellt.20 Dies rechtfertigt sich auf- 17 Vgl. statt aller: Wolf Stephan/Hrubesch-Millauer Stephanie, Grundriss des schweizerischen Erbrechts, Bern 2017, Rz. 1023 ff. 18 So schon Geiser Thomas, Wie lässt sich der Nachlass eines geistig Behinderten regeln?, in: ZVW 1985, S. 55 ff., S. 58. 19 Die betroffene Person sowie ihr nahestehende Personen können gem. Art. 401 ZGB eine Vertrauensperson als Beistand oder Beiständin vorschlagen, weshalb u.a. auch Eltern oder Geschwister der betroffenen Person Beistand sein können. 20 Ausführlich zur Testierfähigkeit u.a. Aebi-Müller (Fn 9), S. 4 ff., m.w.H. Bei Grenzfällen bleibt immerhin zu beachten, dass es sich bei der Testierfähigkeit selbst 12 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung ner alleine handeln.32 Bei Vorliegen einer Mit- wirkungsbeistandschaft, welche den Abschluss eines Erbvertrages umfasst, bedarf der Vertrags- schluss der Zustimmung des Beistandes.33 Ist der Vertragspartner nicht urteilsfähig oder min- derjährig oder steht er unter einer Vertretungs- oder umfassenden Beistandschaft, so kann der Vertreter an seiner Stelle und in seinem Namen den Vertrag abschliessen. Anders als für den Vertragserblasser liegt somit keine Höchstper- sönlichkeit vor.34 Der vertretungsweise Abschluss des Erbvertrages bedarf der Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde gemäss Art. 416 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. 4.3 Kollision von Zuwendungen mit EL und Sozialhilfe 4.3.1 Überblick Oftmals ist das behinderte Kind berechtigt, Sozial- versicherungs- oder Sozialhilfeleistungen zu bezie- hen. Nun spielt allerdings bei der Anspruchsberech- tigung für Sozialhilfe und Ergänzungsleistungen zur IV das Vermögen des Betroffenen eine grosse Rolle. Wird das behinderte Kind wohlhabender El- tern Erbe, so ist denkbar, dass dieses Vermögen in- nert kürzester Zeit für teure Pflegeleistungen auf- gebraucht ist, weil die Ergänzungsleistungen entfal- len. Anschliessend bekommt das Kind nur noch diejenigen Minimalleistungen, für die die öffentli- che Hand einsteht. Extras wie Reisen, Ferienauf- enthalte, Hobbys, nicht kassenpflichtige Therapien usw. entfallen. Zu denken ist auch an den sogenann- ten «Sozialtarif». In gewissen Pflegeeinrichtungen sowie in der spitalexternen Pflege gilt: Je vermögen- der die behinderte Person, desto mehr muss für identische Leistungen bezahlt werden. Nachfolgend werden die wichtigsten Problemstel- lungen in knapper Form dargestellt. Für Einzelhei- ten und insbesondere für die Anspruchsberechti- gung an sich muss auf die einschlägige Literatur verwiesen werden. 32 Tuor Peter/Schnyder Bernhard/Jungo Alexandra, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl., Zürich 2015, § 68, Rz. 8; vgl. ferner Breitschmid, BSK, N 6 zu Art. 468 ZGB. 33 Die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde ist hingegen nicht erforderlich, Bucher/Aebi-Müller, BK, N 288 zu Art. 19–19c ZGB, m.w.Verw.; Breit- schmid, BSK, N 1 zu Art. 468 ZGB. 34 S. statt vieler: Breitschmid, BSK, N 6 zu Art. 468 ZGB. chen. De lege lata erübrigt sich die Diskussion dar- über allerdings.27 Neben der Problematik der möglicherweise feh- lenden Urteilsfähigkeit ist im vorliegenden Kontext für den Erblasser auch an die Altersgrenze von 18 Jahren (Art. 467 und 468 Abs. 1 ZGB) zu den- ken. Führt die Behinderung zu einer deutlich redu- zierten Lebenserwartung, dann hilft bei einem jün- geren Kind auch eine allenfalls vorhandene Urteils- fähigkeit nicht weiter. Für den Erbvertrag ist im Übrigen zu unterschei- den: ■ Der Vertragserblasser muss, wie der Testator, 18-jährig und urteilsfähig sein (Art. 468 Abs. 1 ZGB). Steht er unter einer Beistandschaft, die den Abschluss eines Erbvertrages umfasst, be- darf er zusätzlich der Zustimmung des gesetzli- chen Vertreters (Art. 468 Abs. 2 ZGB), d.h. des Beistandes.28 Nicht erforderlich ist die Zustim- mung der Erwachsenenschutzbehörde.29 ■ Für den Vertragspartner des Erblassers gelten hingegen die normalen Handlungsfähigkeitsre- geln.30 Blosse Urteilsfähigkeit genügt gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB, wenn der Erbvertrag für ihn lediglich unentgeltliche Vorteile bringt.31 Andernfalls kann nur der vollständig hand- lungsfähige (d.h. der volljährige, urteilsfähige und unter keiner handlungsfähigkeitseinschrän- kenden Beistandschaft stehende) Vertragspart- 27 Weiterführend zum Thema u.a. Meier Philippe, Des Statutory Wills en droit suisse?, in: AJP 2016, S. 1611 ff. 28 Ausführlich dazu etwa Breitschmid, BSK, N 5 zu Art. 468 ZGB. 29 Art. 416 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB bezieht sich nur auf Erbver- träge, welche die verbeiständete Person als Gegenkon- trahent eingeht; anstatt vieler: Eitel/Zeiter, FamKomm, N 38 zu Art. 468 ZGB; Vogel, CHK, N 15 zu Art. 416– 417 ZGB. 30 Bucher/Aebi-Müller, BK, N 200 zu Art. 19–19c ZGB; Zeiter Alexandra/Schröder Andreas, in: Abt Da- niel/Weibel Thomas (Hrsg.), Praxiskommentar Erb- recht, 3. Aufl., Basel 2015, N 16 zu Art. 468 ZGB; Breit- schmid, BSK, N 6 zu Art. 468 ZGB; Steinauer (Fn 24), Rz. 319. 31 Bucher/Aebi-Müller, BK, N 200 zu Art. 19–19c ZGB. In den hier interessierenden Konstellationen wird aller- dings regelmässig gerade keine ausschliessliche Be- günstigung vorliegen, vielmehr soll das Erbrecht des behinderten Kindes meist dergestalt modifiziert wer- den, dass es seinen Erbteil nicht zu Eigentum und zu freier Verfügung erhält. Die damit verbundene Pflicht- teilsverletzung macht es nötig, dass das behinderte Kind bei der Planung mitwirkt. Bei der blossen Zuwendung eines Vermögensvorteils wäre die Wahl der Erbver- tragsform oder jedenfalls der vertragliche Einbezug des Kindes nicht erforderlich. successio 1/19 13 ten Grundsatz).39 Darüber hinaus ist die (limi- tierte) Vergütung von gewissen Krankheits- und Behinderungskosten durch die Kantone vorgese- hen (s. Art. 14 ff. ELG).40 Ergänzungsleistungen zur IV sollen existenzielle Einkommenslücken schlies- sen, soweit die anrechenbaren Ausgaben der ren- tenberechtigten Person die anrechenbaren Einnah- men übersteigen (vgl. Art. 9 Abs. 1 ELG). Sie haben damit gewissermassen Auffüllfunktion.41 Daraus erschliesst sich ohne Weiteres, dass dann, wenn sich die anrechenbaren Einnahmen erhöhen – etwa nach Zufluss einer Erbschaft – die EL-Leistungen in ent- sprechendem Umfang zurückgehen und nunmehr Eigenmittel anstelle der Sozialversicherungsleis- tung für den Unterhalt eingesetzt werden müssen. Zu den anrechenbaren Einnahmen gehören neben dem Erwerbseinkommen (Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG) auch Einkünfte aus beweglichem und unbewegli- chem Vermögen (Art. 11 Abs. 1 lit. b. ELG), Ver- mögensverzehr (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG), Einnah- men aus Renten, Pensionen und anderen wieder- kehrenden Leistungen42 (Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG) sowie Leistungen aus Verpfründungsvertrag und ähnlichen Vereinbarungen (Art. 11 Abs. 1 lit. e ELG). Ein vollständiges Aufbrauchen des Vermö- gens wird zwar nicht erwartet. Als zumutbarer Ver- mögensverzehr und damit als Einkommen wird aber ein 15tel des Reinvermögens berücksichtigt, soweit das Vermögen CHF 37 500 (bei Alleinste- henden) übersteigt (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG).43 Zu beachten ist allerdings, dass die Kantone für in Hei- men lebende Personen den Vermögensverzehr auf einen Fünftel erhöhen können (Art. 11 Abs. 2 ELG).44 Ferner sind die Kantone befugt, die anre- 39 Müller Urs, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ELG, in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozi- alversicherungsrecht, 3. Auflage, Zürich 2013, N 13 zu Art. 4 ELG. 40 Dazu etwa BGE 138 I 225; 132 V 273. 41 Grundsätzlich zu den Ergänzungsleistungen als Grund- sicherungsinstrument s. Carigiet Erwin/Koch Uwe, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2009, S. 8 ff. 42 Dazu zählen z.B. von der Krankenkasse aufgrund einer Langzeitpflegeversicherung periodisch ausgerichtete Leistungen an die Kosten des Pflegeheimaufenthaltes, s. BGE 123 V 184 E. 3 S. 186 ff. (zu aArt. 3 Abs. 1 lit. c ELG). 43 Dazu ferner Carigiet/Koch (Fn 41), S. 161 ff. 44 Von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat etwa der Kanton Luzern: s. § 5 Gesetz über die Ergänzungsleis- tungen zur AHV/IV vom 10. September 2007 (SRL 881), der Vermögensverzehr wurde neu auch für Invaliden- rentner und -rentnerinnen auf 1/5 erhöht (in Kraft seit 1.1.2016); anders etwa der Kanton Bern, welcher die Erhöhung lediglich für Altersrentnerinnen und -rentner 4.3.2 IV Invalidität ist nach Art. 8 ATSG «die voraussicht- lich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit». Diese Erwerbs- unfähigkeit ist dabei auf eine körperliche, geistige oder psychische Gesundheitsbeeinträchtigung zu- rückzuführen (vgl. Art. 7 ATSG), die ihrerseits Folge eines Geburtsgebrechens, einer Krankheit oder eines Unfalls ist (Art. 4 IVG).35 Menschen mit Behinderung haben somit Anspruch auf Leistun- gen der Invalidenversicherung, wenn ihre Behinde- rung sie in ihrer (aktuellen oder künftigen) Erwerbs- fähigkeit beeinträchtigt.36 IV-Leistungen (und Hilf- losenentschädigungen sowie Assistenzbeiträge) werden unabhängig vom Einkommen und Vermö- gen des IV-Berechtigten ausgerichtet.37 Denkbar ist allerdings, dass die IV nach Massgabe von Art. 72 ff. ATSG Regress auf eine haftpflichtige Person nimmt (z.B. Schadenverursacher; vgl. das Fallbeispiel «Angela», Ziff. 2.3). Die entsprechenden Schaden- ersatzansprüche werden dann nicht (direkt) an den Geschädigten ausbezahlt.38 4.3.3 Ergänzungsleistungen Ergänzungsleistungen zur IV werden ausgerichtet, wenn die Leistungen der Invalidenversicherung zur Deckung des gegenwärtigen Existenzbedarfs nicht ausreichen (s. den in Art. 2 Abs. 1 ELG festgeleg- 35 Riemer-Kafka Gabriela, Schweizerisches Sozialversi- cherungsrecht, 6. Aufl., Bern 2018, Rz. 2.19. 36 Damit ist schon offensichtlich, dass die Begriffe Invali- dität und Behinderung nicht zwangsweise deckungs- gleich sind. Der Invaliditätsbegriff klammert grund- sätzlich all jene Menschen mit Behinderung aus, die trotz ihrer Beeinträchtigung uneingeschränkt erwerbs- fähig sind oder sich nicht im erwerbsfähigen Alter befin- den, s. Blum-Schneider Brigitte, Pflege von behinder- ten und schwerkranken Kindern zu Hause, Diss. Zürich 2015, S. 10 f.; vgl. ferner zum Begriff der Invalidität Riemer-Kafka Gabriela, Soziale Sicherheit von Kin- dern und Jugendlichen, Ihre Rechte insbesondere gegen- über Arbeitgeber, Schule, Eltern, Sozialversicherungen, Sozialhilfe und Opferhilfe, Bern 2011, S. 167 ff. 37 Vgl. die allgemeinen Voraussetzungen für Leistungen der Invalidenversicherung, Art. 4 ff. IVG; ferner exem- plarisch Kieser Ueli, ATSG-Kommentar, 3. Aufl., Zü- rich 2015, Art. 15, N 21. 38 Der Geschädigte hat jedoch entsprechende Zahlungen bereits von der IV-Stelle erhalten. Ziel ist es, eine Über- entschädigung des Versicherten zu vermeiden, s. für Einzelheiten auch Kreisschreiben über die Aufgaben der IV-Stellen bei der Ausübung des Rückgriffs auf haftpflichtige Dritte (KS Regress IV) vom 1. April 2009, abrufbar unter (besucht am 3. November 2018). https://www.bsvlive.admin.ch/vollzug/documents/view/3698/lang:deu/category:25 https://www.bsvlive.admin.ch/vollzug/documents/view/3698/lang:deu/category:25 14 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung Bei Erwerb einer Erbschaft müssen die zuvor rechtmässig bezogenen EL-Leistungen nicht zu- rückerstattet werden. Hingegen ist der Vermögens- erwerb für die Berechnung der künftigen Leistun- gen massgeblich. Im Rahmen der Berechnung des EL-Anspruchs sind zwar grundsätzlich nur tatsächlich vorhandene Einkünfte und Vermögenswerte, über die der Be- rechtigte ungeschmälert verfügen kann, zu berück- sichtigen.48 Dieser Grundsatz findet dort Einschrän- kungen, wo der Berechtigte, ohne dazu verpflichtet zu sein oder49 ohne eine angemessene Gegenleistung zu erhalten, auf Vermögen verzichtet, auf welches er einen Rechtsanspruch hat.50 Insofern gehört zu den anrechenbaren Einnahmen auch Verzichtsvermögen bzw. Erträge daraus sowie ein angemessener Ver- mögensverzehr (vgl. Art. 11 Abs. 1 lit. g; Art. 17a ELV).51 Nicht nur der Erbschaftserwerb, sondern auch ein Pflichtteilsverzicht bzw. der Verzicht auf eine Herabsetzungsklage kann daher ernsthafte finanzielle Konsequenzen haben. Die Rechtspre- chung tendiert dazu, zumindest den Pflichtteil des EL-Bezügers als Verzichtsvermögen aufzurechnen, wenn dieser nicht geltend gemacht wird.52 Unerheb- lich ist dabei, ob der Vermögensverzicht absichtlich im Hinblick auf den Bezug von Ergänzungsleistun- gen vorgenommen wurde.53 Überdies gilt es sogar 48 Ausführlich dazu Müller (Fn 39), N 264 f. zu Art. 11 ELG; Carigiet/Koch (Fn 41), S. 148; s. aus der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung BGE 110 V 21 E. 3 S. 21; 121 V 204 E. 4a S. 205. 49 Die Voraussetzungen sind alternativ zu verstehen, s. BGE 131 V 329 E. 4.3 f. S. 334 ff. 50 BGE 121 V 204 E. 4a S. 206 f., m.w.H. Als gleichwertig gilt die Gegenleistung, wenn sie ungefähr 90% der Leis- tung beträgt, s. Carigiet/Koch (Fn 41), S. 173; Müller (Fn 39), N 496 zu Art. 11 ELG, m.w.H.; aus der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung s. BGE 122 V 394 E. 5a S. 401; ferner müssen Leistung und Gegenleistung in einem zeitlichen Zusammenhang stehen, s. Müller (Fn 39), N 496 zu Art. 11 ELG, m.w.H. Blosses Verbrau- chen des Vermögens gilt hingegen nicht als relevanter Vermögensverzicht, s. etwa BGE 115 V 352 E. 5d S. 355, da die Ermittlung des Anspruchs auf Ergänzungsleis- tungen nicht den Zweck einer «Lebensführungskont- rolle» habe, s. BGE 115 V 352 E. 5d S. 355. 51 Ausführlich dazu Carigiet/Koch (Fn 41), S. 173 ff. 52 Vgl. BGE 139 V 505 E. 2.2 S. 508; u.a. kann sogar Ver- mögen, auf welches der verstorbene Ehegatte zu Lebzei- ten verzichtet hat, anrechenbares Verzichtsvermögen darstellen, s. BGE 139 V 505 E. 2 S. 506 ff.; vgl. ferner Urteil des Sozialversicherungsgerichts Zürich ZL.2011. 00007 vom 31. Januar 2013 E. 2.2. 53 S. exemplarisch BGE 120 V 10 E. 1 S. 12. Das entspre- chende subjektive Element wurde im Rahmen der 2. ELG-Revision im Jahr 1987 gestrichen, vgl. Cari- giet/Koch (Fn 41), Fn 527; Botschaft betreffend die chenbare Heimaufenthaltstaxe zu begrenzen. Der Differenzbetrag zwischen anrechenbarer und effek- tiv bezahlter Taxe ist wiederum aus der eigenen Ta- sche zu finanzieren, wodurch selbst das Schonver- mögen rasch schrumpfen kann.45 Eine besondere Regelung hat der Vermögensver- zehr bei Eigentum an einer Liegenschaft erfahren. Es ist nur der CHF 112 500 übersteigende Wert der Liegenschaft beim Vermögen zu berücksichtigen, sofern die Liegenschaft von einer in die Berechnung eingeschlossenen Person selbst bewohnt wird (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG). In Abweichung davon ist gemäss Art. 11 Abs. 1bis ELG sogar nur der CHF 300 000 übersteigende Wert der Liegenschaft (= Steuer- wert46 abzüglich Hypothekarschuld) beim Vermö- gen zu berücksichtigen, wenn eine Person zusätzlich Bezügerin einer Hilflosenentschädigung der IV ist und sie die Liegenschaft selbst bewohnt, die sie oder ihr Ehegatte besitzt.47 Daraus ergibt sich, dass die Zuwendung einer Wohnliegenschaft (wie dies im Fallbeispiel «Maja» von den Eltern beabsichtigt ist) eine nachlassplanerisch ausgesprochen kluge Idee ist. Zur Erhöhung des Freibetrags wäre zunächst der Anspruch von Maja auf eine entsprechende Hilflosenantschädigung abzuklären und gegebe- nenfalls einzufordern, und zwar auch dann, wenn diese aus Sicht der Eltern aufgrund der aktuellen Wohn-, Einkommens- und Vermögenssituation ei- gentlich nicht nötig ist. vorsieht: s. Art. 3 Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlas- senen- und Invalidenversicherung (EG ELG) vom 27. November 2008 (BSG 841.31). 45 Vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. a ELG. Ferner anschaulich zur Problematik ein Bericht aus der Luzerner Zeitung vom 14. Januar 2017: Küttel Kilian, Heimbewohner rut- schen häufiger in die Sozialhilfe ab, (besucht am 3. November 2018); jedoch können über die anerkannten Ausgaben hinausgehende Kosten wiederum bei der Berechnung des Vermögens in Abzug gebracht werden, s. Müller (Fn 39), N 339 zu Art. 11 ELG. 46 Der Verkehrswert anstatt des erheblich tieferen Steuer- werts ist massgeblich, wenn das Grundstück nicht eigenen Wohnzwecken des EL-Bezügers dient; Art. 17 Abs. 1 und 4 ELV. 47 Ausführlich zum Unterschied von selbstbewohnten und nicht selbstbewohnten Liegenschaften Carigiet/Koch (Fn 41), S. 168 ff. Zu bedenken ist dabei auch, dass der Mietwert der selbstbewohnten Liegenschaft wiederum als anrechenbare Einnahme berücksichtigt wird. Mass- gebend ist der nach kantonalem Steuerrecht zu ermit- telnde ungekürzte Mietwert, s. BGE 138 V 9 E. 4.4 ff. S. 15 ff. http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 successio 1/19 15 zudem, dass der behinderte, volljährige57 Bezüger einer Hilflosenentschädigung der IV zusätzlich An- spruch auf einen Assistenzbeitrag nach Art. 42quater ff. IVG hat, der ihm das Leben zu Hause ermöglichen soll.58 Damit soll eine Assistenzperson entlöhnt werden können, die dem Betroffenen für bestimmte Hilfeleistungen zur Verfügung steht (vgl. Art. 39c IVV). Auf diese Weise liesse sich im Fallbeispiel «Maja» allenfalls der Verbleib in der Wohnung er- möglichen, auch nachdem die Eltern in ein Alters- oder Pflegeheim gezogen oder verstorben sind. 4.3.5 Sozialhilfe Sozialhilfe wird nach kantonalen Sozialhilfegeset- zen und nur an «bedürftige Personen» ausgerichtet. Das Einkommen – dazu gehören Unterhalts- und Verwandtenunterstützungspflichten – spielt daher bei der Anspruchsberechtigung eine zentrale Rolle. Die Vermögensfreibeträge sind sehr tief, und es be- steht kein Anspruch darauf, Grundeigentum zu er- halten.59 Grundsätzlich wird erwartet, dass vor der Inanspruchnahme von Sozialhilfe das eigene Ver- mögen für den Unterhalt verwendet wird. Nach den aktuellen SKOS-Richtlinien beträgt der Vermö- gensfreibetrag nur gerade CHF 4000 pro Person.60 Die kantonalen Regelungen, die bekanntlich an die SKOS-Richtlinien nicht gebunden sind, setzen die- sen Betrag teilweise sogar noch tiefer an.61 Selbst bei rechtmässigem Bezug von Leistungen ist eine Rückerstattungspflicht denkbar, insbeson- dere bei Anfall einer Erbschaft. Die SKOS-Richt- linien sehen zwar einen Freibetrag (CHF 25 000) bei erheblichem Vermögensanfall vor, allerdings gehen die Kantone auch hier teilweise deutlich dar- 57 Vgl. für den Anspruch von minderjährigen Bezügern Art. 39a IVV. 58 Zum Verhältnis von Ergänzungsleistungen und Assis- tenzbeitrag s. Gächter Thomas/Tiefenthal Jürg M., Assistenzbeitrag und Ergänzungsleistungen – ein klä- rungsbedürftiges Verhältnis?, in: Pflegerecht 2017, S. 217 ff.; kein Anspruch auf Assistenzbeitrag besteht hingegen bei einer Hilflosenentschädigung der obligatorischen Unfallversicherung, s. dazu BGE 140 V 113 E. 5 ff. S. 115 f. 59 SKOS-Richtlinien: Schweizerische Konferenz für Sozial- hilfe, Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe, 4. Aufl., Bern 2005, E. 2.2, abrufbar unter (besucht am 3. November 2018). 60 SKOS-Richtlinien (Fn 59), E. 2–3. 61 So beträgt der Vermögensfreibetrag etwa im Kanton Aargau lediglich CHF 1500 pro Person, s. § 11 Sozial- hilfe- und Präventionsverordnung (SPV) des Kantons Aargau vom 28. August 2002 (SR-AG 851.211). als Vermögensverzicht, wenn auf die Durchsetzung höherer als der gesetzlichen Ansprüche verzichtet wird54 – wenn das behinderte Kind also erbrechtlich begünstigt wurde, diese Begünstigung aber beispiels- weise ausschlägt oder nur den gesetzlichen Erbteil geltend macht. Daraus folgt, dass nicht erst im Rah- men der Erbteilung darüber nachgedacht werden sollte, ob die Begünstigung tatsächlich sinnvoll ist oder nicht. Entgegen verbreiteter Auffassung trifft es im Übrigen nicht zu, dass der Vermögensverzicht nach einigen Jahren unberücksichtigt bleiben würde. Das ELG kennt keine zeitliche Beschränkung zur Anrechnung von Verzichtsvermögen. Eine Ver- zichtshandlung ist für den Berechtigten daher auch von Nachteil, wenn sie sehr lange zurück liegt. Im- merhin wird der Betrag, auf den verzichtet wurde, ab dem auf den Verzicht folgenden Jahr jährlich um CHF 10 000 verringert (Art. 17a Abs. 1 ELV). Zu den anrechenbaren Einnahmen gehört ferner der Kindesunterhalt i.S.v. Art. 276 ff. ZGB, weshalb im Einzelfall abzuklären ist, wann die Unterhalts- pflicht der Eltern gegenüber volljährigen, behinder- ten Kindern erlischt.55 Hingegen geht die Verwand- tenunterstützungspflicht nach Art. 328 ff. ZGB dem Anspruch auf Ergänzungsleistungen nach (Art. 11 Abs. 3 lit. a ELG).56 4.3.4 Hilflosenentschädigung und Assistenzbeiträge Die Hilflosenentschädigung gemäss Art. 42 ff. IVG soll Menschen mit einer Behinderung die unabhän- gige Lebensführung ermöglichen. Sie ist, wie die IV-Rente, unabhängig von Einkommen und Ver- mögen des Bezügers. Ihre Höhe hängt vom Grad der Hilflosigkeit ab und davon, ob der Betroffene in einem Heim oder im eigenen Zuhause wohnt (vgl. Art. 42ter IVG). Die wie auch immer geartete Zu- wendung von Vermögen durch die Eltern an das Kind mit Behinderung schadet folglich dem Recht auf Hilflosenentschädigung nicht. Denkbar ist zweite Revision des Bundesgesetzes über die Ergän- zungsleistungen zur AHV/IV (ELG), vom 21. Novem- ber 1984, BBl 1985 I 98 ff., S. 106. 54 Z.B. durch Zustimmung zu einer besonders ungünstigen Erbteilungsvereinbarung, so etwa in einem Fall vor dem Zürcher Sozialversicherungsgericht ZL.2012.00064 vom 30. Mai 2014 E. 4.2. 55 Eingehend dazu Camenzind Janine, Die Auswirkun- gen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der El- tern, Im Spannungsfeld zwischen Solidarität und Selbst- verantwortung, in: Jusletter vom 9. April 2018, Rz. 11 ff. 56 Zur Verwandtenunterstützungspflicht bei einem Kind mit Behinderung s. Camenzind (Fn 55), Rz. 27 f. https://skos.ch/fileadmin/_migrated/content_uploads/2017_SKOS-Richtlinien-komplett-d.pdf https://skos.ch/fileadmin/_migrated/content_uploads/2017_SKOS-Richtlinien-komplett-d.pdf 16 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung verzichts (vorne, Ziff. 4.3.3) durch die Sozialhilfe aufgefangen. Das kann etwa zutreffen, wenn der Betroffene zwingend in einem Pflegeheim betreut werden muss. Denkbar (aber unwahrscheinlich) ist, dass der Sozialhilfeanspruch wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs verweigert wird.68 Jedenfalls würde dies voraussetzen, dass der Betroffene ab- sichtlich die eigene Lage allein deswegen verursacht hat, um sich anschliessend mit Sozialhilfeleistungen zu bereichern.69 4.4 Fehlende Vorhersehbarkeit künftiger Entwicklungen Die Nachlassplanung in Familien mit einem behin- derten Kind ist (noch) mehr als andere Familien- nachlassplanungen konfrontiert mit dem Problem, dass zufolge künftiger Entwicklungen die Planung obsolet oder gar kontraproduktiv wird. Denn die oftmals ungewisse Gesundheitssituation beim be- hinderten Kind, ein unerwarteter vorzeitiger Tod oder gerade umgekehrt bahnbrechende neue Be- handlungsmethoden oder Hilfsmittel können die Ausgangslage, auf deren Grundlage die Planung beruht, wegbrechen lassen. Ferner ist an verschie- denste Möglichkeiten der Ablebensreihenfolge der Familienmitglieder zu denken. Neben einem allfäl- ligen Vorversterben des Kindes mit Behinderung ist etwa zu überlegen, was im Falle des Vorversterbens eines Vor- oder Nacherben geschehen soll oder was für den Fall des gleichzeitigen Ablebens beider El- tern vorzukehren ist. Überdies sind weitere mögli- che Änderungen der Familiensituation zu beden- ken; etwa eine Scheidung und/oder Wiederheirat der Eltern bzw. eines Elternteils. Bei der Wahl der Planungsinstrumente ist daher immer die Frage zu stellen, welche Flexibilität diese in der Zukunft er- öffnen. Insofern ist u.a. an klug formulierte (auflö- sende sowie aufschiebende) Bedingungen sowie durchdachte Ersatzanordnungen zu denken, die fast bei jedem Planungsinstrument eingesetzt werden können. 4.5 Allgemeine erbrechtliche Planungs- hindernisse Selbstverständlich ist überdies an die allgemeinen Planungshindernisse de lege lata zu denken, wie etwa die eingeschränkte Zwecksetzung der Famili- enstiftung, das Verbot der mehrfachen Nacherben- einsetzung, Steuernachteile gewisser Gestaltungs- formen oder, wenn die rechtsgeschäftliche Planung 68 Vgl. BGE 131 I 166 E. 6.2 S. 178, m.w.H. 69 S. BGE 121 I 367 E. 3d S. 377 f. unter.62 Dass ein von den Eltern an das Kind mit Behinderung zugewandtes Vermögen nunmehr da zu führt, dass vorerst keine weiteren Sozialhilfeleis- tungen ausbezahlt werden, versteht sich von selbst. Unter Umständen sind sogar die Erben der durch die Sozialhilfe unterstützten Person im Rahmen der empfangenen Erbschaft rückerstattungspflich- tig.63 Daran ist namentlich dann zu denken, wenn das Familienvermögen nach Versterben des Sozial- hilfebezügers mit Behinderung an weitere im Voraus bestimmte Personen weitergeleitet werden soll.64 Im Recht der Sozialhilfe wird grundsätzlich kein Verzichtsvermögen angerechnet.65 Allerdings führt ein schuldhaftes Herbeiführen der Notsituation auf- grund des Subsidiaritätsgrundsatzes in der Regel zu Leistungskürzungen.66 Das «absolute Existenzmi- nimum» bleibt aber gesichert.67 Unter Umständen wird daher die Kürzung der EL zufolge Vermögens- 62 Auch hier liegt der Vermögensfreibetrag des Kantons Aargau (CHF 5000) deutlich unter der Empfehlung der SKOS, s. § 20 SPV-AG (Fn 61). 63 S. exemplarisch § 20 Abs. 3 SPV-AG (Fn 61); § 40 Sozi- alhilfegesetz (SHG) des Kantons Luzern vom 16. März 2015 (SRL 892). 64 Für diesen Fall bietet sich allenfalls eine Vor- und Nacherbeneinsetzung an, da die Nacherben den ursprüng- lichen Erblasser und nicht den Vorerben beerben, vgl. Art. 492 Abs. 1 ZGB; s. ferner statt aller: Wolf/Hru- besch-Millauer (Fn 17), Rz. 674. 65 Vgl. aber etwa § 32 Abs. 1 SHG-LU (Fn 63): «Bei der Berechnung des Anspruchs auf wirtschaftliche Sozial- hilfe werden Vermögenswerte, auf die verzichtet wor- den ist, als Einkommen angerechnet. Vorbehalten bleibt das verfassungsmässige Recht auf Hilfe in Notla- gen»; s. ferner die zugehörige Verordnungsbestimmung: § 13 Sozialhilfeverordnung des Kantons Luzern (SHV) vom 24. November 2015 (SRL 892a). 66 Vgl. BGE 134 I 65 E. 5.4 S. 74 (übersetzt in: Pra 97/2008, Nr. 68, S. 560 ff.). Von einem schuldhaften Herbeifüh- ren kann jedoch nur dann die Rede sein, wenn der Be- troffene auch tatsächlich etwas gegen die Notlage hätte unternehmen können. So muss etwa das Kind mit Be- hinderung urteilsfähig und volljährig sein, um eine (teil- weise) Enterbung oder die Verletzung seines Pflichtteils anzufechten. Versäumnisse des gesetzlichen Vertreters oder Beistands dürfen ihm sozialhilferechtlich nicht entgegengehalten werden, s. Aebi-Müller Regina/ Tanner Debora, Das behinderte Kind im Zivilrecht, in: Sprecher Franziska/Sutter Patrick (Hrsg.), Das be- hinderte Kind im schweizerischen Recht, Zürich/Basel/ Genf 2006, Fn 102; vgl. BGE 131 I 166 E. 4.2 S. 174: «[D]ie betroffene Person muss aufgrund der bestehen- den Möglichkeit konkret und aktuell in der Lage sein, die Notlage selbst abzuwenden oder zu beenden». 67 BGE 134 I 65 E. 3.3 S. 70 (übersetzt in: Pra 97/2008, Nr. 68, S. 560 ff.): «[D]ie Hilfe in Notlagen i.S.v. Art. 12 BV [kann] einer bedürftigen Person nicht herabgesetzt oder verweigert werden, selbst wenn Letztere für ihre Lage persönlich verantwortlich ist». successio 1/19 17 vertrag abschliessen. Dieser soll zunächst die Be- günstigung von Dominik (allenfalls auch nur eine Vorerbeneinsetzung, vgl. dazu hinten, Ziff. 5.8) und bei dessen Tod die Begünstigung von dessen Ge- schwistern vorsehen. Da die Stellung als Vertrags- erblasser keine Vertretung zulässt (vgl. Ziff. 4.2) und Dominik aufgrund seiner schweren Hirnschä- digung offenkundig dauernd urteilsunfähig ist, ist der Erbvertrag so zu gestalten, dass Dominik nur als Vertragserbe in Erscheinung tritt und nicht zu- sätzlich auch als Erblasser. 5.3 Begrenzung der Pflichtteils- berechnungsmasse Da der Pflichtteilsanspruch der Nachkommen ein wesentliches Planungshindernis darstellt – unab- hängig davon, ob das behinderte Kind oder gesunde Kinder begünstigt werden sollen – ist zu verhindern, dass die Berechnungsgrundlage für den Pflichtteil zu sehr anwächst und so die ohnehin schon be- schränkte Verfügungsfreiheit noch weiter verrin- gert. Zu einem Anwachsen der Pflichtteilsberech- nungsmasse kommt es unter anderem dann, wenn im Sinne einer maximalen Ehegattenbegünstigung das eheliche Vermögen unbelastet dem überleben- den Ehegatten zugewiesen wird,71 welcher den Kin- dern in der Folge einen erheblichen Nachlass hin- terlässt. Die Maximalbegünstigung des überleben- den Ehegatten führt dazu, dass das behinderte Kind beim Tod des zweiten Elternteils einen grösseren Vermögensbetrag erhält, als wenn bereits beim Tod des erstversterbenden Elternteils ein Teil des Ver- mögens an ein gesundes Geschwister oder an Dritte (u.a. einer Stiftung) übertragen worden wäre. Es lohnt sich daher, die unterschiedlichen Gestaltungs- varianten konkret durchzurechnen. Eine sinnvolle Lösung kann auch darin bestehen, den überleben- den Ehegatten erbvertraglich seinerseits nur als Vorerben (Variante: als Nutzniesser) und die nicht behinderten Nachkommen (oder Dritte) als Nach- erben auf den Überrest einzusetzen.72 71 Vgl. dazu Aebi-Müller (Fn 8), Rz. 06.04 ff. 72 Vgl. Ruby (Fn 6), S. 67 f., der allerdings auf der Grund- lage des deutschen Rechts argumentiert; eingehend zur Frage, ob eine maximale Ehegattenbegünstigung sinn- voll ist, Aebi-Müller (Fn 8), passim; zu beachten ist je- doch, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Verzicht des Ehegatten auf seine Vollerbenstellung im Umfang seines Pflichtteils bei gegebenen Vorausset- zungen in seinem Nachlass eine herabsetzbare Zuwen- dung i.S.v. Art. 527 ZGB darstellen kann, s. dazu Urteil des BGer 5A_267/2016 vom 18. Januar 2017 E. 3. mehrere Parteien umfasst, die fehlende Kooperati- onsbereitschaft innerhalb der Familie. Neben der Berücksichtigung dieser spezifischen Planungshin- dernisse gilt es, bekannte Fallstricke zu vermeiden. Dazu gehören etwa die gedankenlose Übernahme von Mustern, die Falschberechnung der zugrunde liegenden vermögensrechtlichen Situation, das Aus- serachtlassen des Ehegüterrechts, Dritte (Familien- mitglieder, KESB, Beistände usw.) nicht einzube- ziehen oder vollstreckungsrechtliche Probleme un- berücksichtigt zu lassen. 5 Lösungsansätze 5.1 Vorbemerkungen Es gibt verschiedene mögliche Planungselemente (Nacherbeneinsetzung, Nutzniessung, Teilungsre- geln, usw.), die sich in unterschiedlichen Planung- instrumenten (u.a. Erbvertrag, Testament, Vertrag zugunsten Dritter, Versicherungslösungen) umset- zen lassen und die zusätzlich variantenreich gestal- tet werden können (Suspensiv- und Resolutivbedin- gungen, Auflagen usw.). Zu denken ist auch an Sicherungsmöglichkeiten (Willensvollstreckung, Beistandschaft). Die nachfolgende Darstellung soll Interessierten einen Überblick über den aktuellen Forschungsstand ermöglichen, erhebt jedoch nicht den Anspruch auf Vollständigkeit. Welche Planungsarten im konkreten Fall tatsäch- lich sinnvoll sind, hängt unter anderem von den konkreten Planungsanliegen (vorne, Ziff. 3) sowie von der Höhe und Zusammensetzung des Vermö- gens ab und lässt sich daher nicht verallgemeinern. Generell gilt für die Nachlassplanung in Familien mit einem behinderten Kind, dass Standardlösun- gen praktisch nie zielführend sind und die Nach- lassplanung spezifisch auf die konkrete Sachlage «masszuschneidern» ist. 5.2 Erbvertrag Mit einem Erbvertrag können bindende Anordnun- gen für den Todesfall getroffen werden.70 Von prak- tischem Interesse im Rahmen des Erbvertrags ist primär der Erbverzicht bzw. Erbauskauf, d.h. die Teilnahme des behinderten Kindes oder, je nach In- teressenlage, von dessen Geschwistern als Vertrags- partner des Erblassers bzw. der Erblasser (der El- tern). Denkbar ist etwa im Fallbeispiel «Dominik», dass beide Eltern je mit den Kindern (solange min- derjährig vertreten durch einen Beistand) einen Erb- 70 S. statt aller: Zeiter/Schröder, PraxKomm (Fn 30), N 1 zu Art. 468 ZGB. 18 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung gleichungsverpflichtung nach Abs. 1. Man kann daher auch von einer «umgekehrten Ausgleichung» sprechen.75 Der Anspruch nach Art. 631 Abs. 2 ZGB besteht grundsätzlich ohne Rücksicht auf das Alter des Kindes, also auch nach dessen Volljährig- keit. Ziel ist es, die besonderen Bedürfnisse des be- hinderten (bzw. noch nicht ausgebildeten) Kindes nach dem Tod der Eltern auszugleichen, wenn die Unterstützung durch diese weggefallen ist. Für den Umfang des Vorausbezugs ist deshalb unter ande- rem entscheidend, welchen Betrag das gebrechliche Kind vom Erblasser hätte erwarten können, hätte dieser weitergelebt.76 War das Kind zum Zeitpunkt des Todes der Eltern77 nicht mehr unterstützungs- bedürftig, beispielsweise weil es ein ausreichendes Erwerbs- oder Renteneinkommen erzielt, entfällt der Anspruch auf Vorausbezug. Im Übrigen ist Art. 631 Abs. 2 ZGB zwingender Natur:78 Sind die Voraussetzungen erfüllt, hat das behinderte Kind mindestens Anspruch auf den Pflichtteil zuzüglich Vorausbezug. Sowohl eine ausdrückliche Ausgleichsanordnung wie auch ein expliziter Ausgleichsdispens (zuguns- ten des behinderten Kindes oder der Geschwister) können in gewissem Rahmen Raum für faire Lösun- gen schaffen. Der damit verbundene Spielraum ist indessen gering, insbesondere deshalb, weil die Pflicht- teile durch solche Anordnungen gewahrt werden müssen, soweit kein gültiger Verzicht vorliegt. Schliesslich ist zu bedenken, dass Zuwendungen i.S.v. Art. 626 ZGB im Rahmen von Art. 527 Ziff. 1 ZGB trotz Ausgleichungsdispens (zwingend) der Herabsetzung unterliegen und damit in die Berech- nung der Pflichtteilsberechnungsmasse einfliessen.79 5.5.2 Insbesondere Kosten für Erziehung und Ausbildung Nach Art. 631 Abs. 1 ZGB unterliegen Auslagen für Erziehung und Ausbildung einzelner Kinder der Ausgleichungspflicht, soweit sie «das übliche Mass übersteigen». Die Eltern haben im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht (Art. 276 ff. ZGB) grund- sätzlich auch für behinderungsbedingte Mehraus- 75 Fankhauser, CHK, N 1 zu Art. 631 ZGB. 76 Urteil des BGer 5C.60/2003 vom 7. Mai 2003 E. 4. 77 In der Regel besteht der Anspruch aber erst beim Tod des zweiten Elternteils, darf doch davon ausgegangen werden, dass beim ersten Todesfall der andere Eltern- teil die Unterhaltspflicht alleine weiterträgt, sodass ein relevanter Unterhaltsausfall erst bei dessen Tod eintritt. Vgl. dazu Urteil des BGer 5C.40/2001 vom 23. Mai 2001 E. 5 in fine. 78 Eitel, BK, N 28 zu Art. 631 ZGB. 79 BGE 126 III 171 E. 3a S. 173. 5.4 Lebzeitige Zuwendungen Je nach konkreten Planungsbedürfnissen kommen (in den Schranken von Art. 527 ZGB) lebzeitige Vermögensentäusserungen in Form von Schenkun- gen und Erbvorbezügen in Betracht, um das Fami- lienvermögen an die gewünschte Stelle zu über- tragen. Dadurch kann einerseits in den Schranken von Art. 527 ZGB die Pflichtteilsberechnungsmasse reduziert werden. Andererseits kann es sich auf- drängen, dem behinderten Kind spezifische Thera- pien, Hilfsmittel und Ausstattungen zuzuwenden, die im Bereich des Ergänzungsleistungsrechts nicht als anrechenbares Vermögen betrachtet werden73 und die daher für die Berechnung des zumutbaren Vermögensverzehrs unberücksichtigt bleiben (vgl. dazu hinten Ziff. 4.3.3). 5.5 Ausgleichung Im Zusammenhang mit lebzeitigen Zuwendungen ist auch an die Ausgleichung (Art. 626 ff. ZGB) zu denken. 5.5.1 Grundsätzliches Zuwendungen (Schenkungen) unter Lebenden sind ausgleichungspflichtig, wenn sie nach Art. 626 Abs. 1 ZGB auf Anrechnung an den Erbteil («Vor- empfang») oder den Nachkommen als Ausstattung, durch Vermögensabtretung, Schulderlass usw. (Art. 626 Abs. 2 ZGB) zugewendet wurden. Unter dem Begriff «Ausstattung» sind (nach dem bundes- gerichtlichen Konzept der Versorgungskollation) Zuwendungen zur Existenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung zu verstehen. Grosszuwendun- gen an einzelne Kinder lassen sich meist unter die- sen Begriff subsumieren. Nicht ausgleichungspflichtig sind grundsätzlich laufende Leistungen zur Verbesserung der Lebens- haltung des behinderten Kindes,74 z.B. Therapien, Ferienreisen usw. Dies gilt auch dann, wenn diese Leistungen deutlich über die Unterhalts- bzw. Un- terstützungspflicht der Eltern hinausgehen (s. aber hinten, Ziff. 5.5.2). Ferner ist Art. 631 Abs. 2 ZGB zu beachten. Da- nach haben Kinder, «die noch in Ausbildung stehen oder die gebrechlich sind», bei der Teilung des Nachlasses Anspruch auf einen Vorausbezug. Unter Umständen relativiert dieser Vorausbezug die Aus- 73 Generell gilt, dass das anrechenbare Vermögen im Er- gänzungsleistungsrecht nach den Grundsätzen des Steuerrechts – und damit grösstenteils nicht zum Ver- kehrswert – bewertet wird; Art. 17 Abs. 1 ELV. 74 Vgl. exemplarisch Forni/Piatti, BSK, N 15 zu Art. 626 ZGB. successio 1/19 19 hinderungsbedingte) Ausbildungs- und damit ver- bundene Unterhaltskosten unterliegen daher nach vorliegend vertretener Auffassung vermutungsweise der gesetzlichen Ausgleichung. Im Übrigen handelt es sich um eine dispositive Bestimmung (vgl. Art. 631 Abs. 1 ZGB), weshalb mittels Ausgleichungsdis- pens sowie Ausgleichungsanordnungen der konkre- ten Interessenlage Rechnung getragen werden kann85: Einerseits ist in diesem Zusammenhang an eine gewillkürte Ausgleichungspflicht zu denken. Der Be- stimmung von Art. 631 Abs. 1 ZGB lässt sich ent- nehmen, dass der Erblasser durch ausdrückliche Anordnung (neben den der gesetzlichen Ausglei- chung unterliegenden unüblichen auch) übliche Leistungen für Erziehung und Ausbildung eines Kindes der Ausgleichung unterwerfen kann.86 Da Pflege und Erziehung eines behinderten Kindes in der Regel zu einem erheblichen, nicht nur mone- tären Mehraufwand führt, der gelegentlich zulas- ten weiterer, gesunder Kinder geht, ist eine solche Anordnung unter Umständen gerechtfertigt. Dies umso mehr, als das «gebrechliche» Kind, wie darge- legt (vgl. vorne, Ziff. 5.5.1), nach Art. 631 Abs. 2 ZGB gegebenenfalls Anspruch auf einen angemes- senen Vorausbezug hat, der die Ausgleichungspflicht bis zu einem gewissen Grad aufwiegt. Ein Teil der Lehre vertritt allerdings die Ansicht, dass gesetz- lich geschuldete Erziehungs- und Ausbildungskos- ten einer positiven Ausgleichungsanordnung entzo- gen seien.87 Andererseits kann der Wunsch der Eltern darin bestehen, dass das behinderte Kind die Mehrausla- gen für seine teurere Ausbildung gerade nicht zur Ausgleichung bringen soll. Eine Aufhebung der ge- setzlichen Ausgleichungspflicht ist ohne Weiteres zulässig, wobei sich aus Beweisgründen die Schrift- form aufdrängt. Für eine zusätzliche Begünstigung des behinderten Kindes kann der Erblasser gleich- zeitig für die Leistungen an die Geschwister die Ausgleichung ausdrücklich anordnen. Im Fallbeispiel «Maja» könnten die Eltern, wenn sie den Erbteil von Maja erhöhen wollen (Planungs- variante 1), verfügen, dass sich der Bruder von Maja einen Teil des teuren Medizinstudiums auf seinen Erbteil anrechnen lassen muss. 85 Vgl. Wolf/Genna, SPR IV/2 (Fn 81), S. 334. 86 Inwiefern dies auch für Unterhalt aufgrund der famili- enrechtlichen Unterhaltspflicht (Art. 276 ff. ZGB) an- geordnet werden kann, ist wiederum umstritten; vgl. zum Problem Aebi-Müller (Fn 8), Rz. 08.36, m.w.H.; Eitel, BK, N 11 ff. zu Art. 631 ZGB. 87 S. exemplarisch Sutter-Somm Thomas/Ammann Dario, Die Revision des Erbrechts, Zürich 2016, Rz. 92; Forni/ Piatti, BSK, N 5 zu Art. 631 ZGB. lagen aufzukommen.80 Bei einem Kind mit Behin- derung kann es durchaus vorkommen, dass die Aus- gaben für Erziehung und Ausbildung wesentlich höher ausfallen als bei gesunden Geschwistern. In der Lehre ist umstritten, inwiefern gesetzlich geschul- dete Leistungen der Ausgleichung unterliegen.81 Die eben genannte Norm steht nämlich in einem ge- wissen Spannungsverhältnis zum Unterhaltsrecht, welches von den Eltern nicht nur den «üblichen», sondern den nach den gesamten Umständen ange- messenen Unterhalt verlangt (vgl. Art. 276 Abs. 2 ZGB, «gebührender Unterhalt».). Gerade bei Kin- dern mit Behinderung ist es nicht unüblich, dass ungewöhnlich hohe Unterhaltsleistungen gesetzlich geschuldet sind und die Unterschiede zu den Ge- schwistern erheblich ins Gewicht fallen.82 Die ge- setzliche Ausgleichung hat sich in allgemeiner Weise der Gleichbehandlung der Nachkommen ver- schrieben.83 Daher ist der Lehrmeinung zu folgen, wonach auch bei gesetzlich geschuldeten Erzie- hungskosten auf das Kriterium des üblichen Masses abzustellen ist.84 Ungewöhnlich hohe (u.U. auch be- 80 Eingehend dazu Camenzind (Fn 55), Rz. 5. 81 Insbesondere in der älteren Lehre wurde vertreten, dass lediglich diejenigen Ausbildungskosten der Ausgleichung unterworfen sind, die das aufgrund von Art. 276 ff. ZGB gesetzlich Geschuldete übersteigen, vgl. Escher Arnold, Zürcher Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Erbrecht, Zweite Abteilung: Der Erbgang (Art. 537–640), Zürich 1960, N 5 zu Art. 631 ZGB; ferner Steinauer (Fn 24), Rz. 188, 191; vgl. ferner Wolf Stephan/Genna Gian Sandro, Erbrecht, Zwei- ter Teil, Schweizerisches Privatrecht (SPR IV/2), Basel 2015, S. 334 f.; s. aus der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung einzig BGE 76 II 212 übersetzt in Pra 1951, Nr. 3; in der neueren Lehre vertreten demgegenüber etliche Autoren die Auffassung, dass Art. 631 Abs. 1 ZGB die- jenigen Erziehungs- und Ausbildungskosten der Aus- gleichung unterstelle, die dasjenige Mass überschreiten, welches unter normalen Umständen notwendig ist, und zwar auch dann, wenn sie gesetzlich geschuldet sind, so namentlich Eitel, BK, N 15 zu Art. 631 ZGB. 82 Vgl. Eitel, BK, N 15 zu Art. 631 ZGB. 83 Statt aller: Wolf/Genna, SPR IV/2 (Fn 81), S. 317; aus- führlich dazu schon Widmer Pierre, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Bern 1971, S. 19 ff. 84 So insbesondere Eitel Paul, Die Berücksichtigung leb- zeitiger Zuwendungen im Erbrecht: Objekte und Sub- jekte von Ausgleichung und Herabsetzung, Bern 1998, § 9, Rz. 21 ff.; Druey (Fn 26), § 7, Rz. 34; a.M. Forni/ Piatti, BSK, N 5 zu Art. 631 ZGB; Breitschmid Peter/ Vetsch Michael, Mündigenunterhalt (Art. 277 Abs. 2 ZGB) – Ausnahme oder Regel?, in: Fampra.ch 2005, S. 471 ff., S. 483; Wolf/Genna, SPR IV/2 (Fn 81), S. 334 f., die letzteren beiden mit der Begründung, dass nur frei- willig getätigte unentgeltliche Zuwendungen der Aus- gleichung unterliegen können und Leistungen in Erfül- lung gesetzlicher Pflichten keine solchen seien. 20 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung vate Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorge- charakter (Abs. 3 lit. c). Darunter fallen freiwillige Leistungen, die auf Zusehen hin und unter periodi- scher Anpassung an die Bedürftigkeit des Begüns- tigten ausgerichtet werden.91 Die Frage, ob eine nicht anrechenbare Leistung gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG oder eine wiederkehrende Leistung nach Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG vorliegt, richtet sich nach dem Zweck, welchen die Leistung aus objektiver Sicht verfolgen soll. Der subjektive Wille der Par- teien ist damit nicht ausschlaggebend.92 Zum Vor- aus fest vereinbarte Leistungen an den Destinatär gelten folglich als anrechenbare Einnahmen, wel- che zur Kürzung des EL-Anspruchs führen.93 Geschickt ist es daher, nicht zum Voraus (statuta- risch) festgesetzte Geldleistungen, sondern die Fi- nanzierung bestimmter Dienstleistungen durch die Stiftung vorzusehen, beispielsweise die Finanzie- rung einer regelmässigen Ferienbegleitung oder eine bestimmte Therapie. Die konkreten Leistun- gen sollten dabei im Ermessen der Stiftung liegen und jeweils an die aktuelle Bedürftigkeit der Desti- natäre angepasst werden. Unter diesen Umständen sollte eine Berücksichtigung im Sozialhilfe- und EL-Recht entfallen, weil das begünstigte Kind über den wirtschaftlichen Gegenwert der Stiftungsleis- tung nicht verfügen kann. Vorbehalten bleibt aller- dings der Rechtsmissbrauchstatbestand, der indes- sen nur in offensichtlich stossenden Fällen erfüllt sein dürfte. Eine Stiftung kann als Rechtsgeschäft unter Le- benden (Art. 81 Abs. 1 ZGB) oder von Todes wegen (Art. 81 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 493 Abs. 1 ZGB) errichtet werden, wobei entsprechende Formvor- schriften zu beachten sind. Der Handelsregisterein- trag hat konstitutive Wirkung, was seit einer jüngs- ten Gesetzesrevision (i.K. seit 1. Januar 2016) auch die Familienstiftung betrifft (Art. 52 Abs. 1 ZGB).94 Ebenfalls zulässig ist die Errichtung durch Erbver- recht: seine Verknüpfung mit dem ZGB, Zürich 2016, S. 55 ff., S. 69. 91 Müller (Fn 39), N 700 zu Art. 11 ELG mit Verweis auf BGE 116 V 328 E. 1a S. 330: «Selon la jurisprudence, seules sont considérées comme ayant manifestement le caractère de prestations d’assistance au sens de l’art. 3 al. 3 let. c LPC [entspricht Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG], les prestations qui sont allouées à titre précaire ou bénévole et dont l’allocation fait l’objet d’un réexamen pério- dique, voire avant chaque versement, en fonction de l’évolution des besoins du bénéficiaire». 92 S. Urteil des BGer 8C_716/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 5.3.1. 93 BGE 116 V 328 E. 1a S. 330. 94 Die mit dem Handelsregistereintrag verbundene Publi- zität ist allerdings bei Familienstiftungen oft gerade nicht erwünscht und mindert deren Attraktivität. Im Kontext des Fallbeispiels «Dominik» ist offen- sichtlich, dass die Eltern überdurchschnittliche Aufwendungen für ihren schwer hirngeschädigten Sohn getätigt haben. Eine Begünstigung des behin- derten Kindes liegt ferner darin, dass es sich (wie dargelegt, 5.5.1) zum laufenden Verbrauch bestimmte Leistungen der Eltern (Finanzierung von Ferien usw.) grundsätzlich nicht auf den Erbteil anrechnen lassen muss. Allenfalls besteht daher das Bedürf- nis, den gesunden Geschwistern «als Ausgleich» später beispielsweise einen Beitrag für den Bau eines eigenen Hauses oder ein Startkapital für ein eigenes Geschäft zuzuwenden. Damit die damit verfolgte Absicht nicht an der gesetzlichen Ausglei- chung scheitert, bedarf es eines ausdrücklichen Ausgleichsdispenses. 5.6 Zuwendung an Stiftung (evtl. Familien- stiftung) oder an einen Trust Ein weiteres Planungsinstrument ist die Errichtung einer Stiftung, wobei insbesondere an eine Familien- stiftung zu denken ist (Art. 493 i.V.m. Art. 335 ZGB). Da das Stiftungsvermögen nicht dem Destinatär (d.h. dem behinderten Kind) gehört, wird es im Er- gänzungsleistungs- und Sozialhilferecht nicht be- rücksichtigt. Vorbehalten bleibt eine Konstruktion, die zufolge wirtschaftlicher Identität zwischen Stif- tung und Begünstigtem einen Durchgriffstatbe- stand erfüllt.88 Zum anrechenbaren Einkommen i.S.v. Art. 11 Abs. 1 ELG gehören allerdings regelmässige Pen- sionen und andere wiederkehrende Leistungen. Re- gelmässig ausgerichtete Leistungen der Stiftung an die Destinatäre können folglich unter diese Bestim- mung fallen. Auch nichtmonetäre Leistungen, die einen materiellen Wert aufweisen, zählen als andere wiederkehrende Leistungen i.S.v. Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG.89 Die Aufzählung nicht anrechenbarer Leistungen i.S.v. Art. 11 Abs. 3 ELG ist abschlies- send, weshalb alle übrigen Leistungen Dritter zu berücksichtigen sind, es sei denn, sie lassen sich kei- ner Tatbestandsvariante von Art. 11 Abs. 1 ELG zuordnen. Dabei ist gleichgültig, ob es sich um Geld- oder Naturalleistungen handelt.90 Nicht anre- chenbare Leistungen sind u.a. öffentliche oder pri- 88 Zum Durchgriff im Allgemeinen s. u.a. Hausheer Heinz/Aebi-Müller Regina, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl., Bern 2016, Rz. 17.101 ff. 89 Beispielsweise das unentgeltliche Überlassen von Wohn- raum, s. BGE 139 V 574 E. 3.3.3 S. 577 f. 90 Mosimann Hans-Jakob, Verwandtschaftsverhältnisse und ihre Auswirkungen im Sozialversicherungsrecht, in: Riemer-Kafka Gabriela (Hrsg.), Sozialversicherungs- successio 1/19 21 Leistungen der Stiftung unter die Ausnahmebe- stimmung von Art. 24 lit. d DBG bzw. Art. 7 Abs. 4 lit. f StHG (Unterstützung aus öffentlichen oder privaten Mitteln, die für den Lebensunterhalt not- wendig sind), womit sie der Einkommenssteuer nicht unterliegen. Zu beachten ist, dass statutarisch vorgesehene Leistungen auch dann nicht freiwillig ausgerichtet werden (und damit als Schenkung gel- ten), wenn den Stiftungsorganen bei der Festlegung des Leistungsumfangs gewisse Freiheiten zukom- men.99 Werden hingegen Zuwendungen ohne sta- tutarische Grundlage ausgerichtet, kann der Schen- kungstatbestand erfüllt sein, was die kantonale Schenkungssteuer (zum Tarif unter Nichtverwand- ten) auslöst. Ferner ist daran zu denken, dass die kantonalen Steuerbehörden auch ohne einen ei- gentlichen Durchgriffstatbestand das Vermögen einer (namentlich ausländischen, konkret: liechten- steinischen) Stiftung der dahinter stehenden natür- lichen Person zurechnen. Die Rede ist hier oft von einer sogenannten kontrollierten Stiftung.100 Schliesslich löst die Stiftung die Pflichtteilspro- blematik (vorne, Ziff. 4.1) nicht, falls kein gültiger Verzicht vorliegt. Mehr Flexibilität als die Stiftung bietet die Er- richtung eines Trusts nach ausländischem Recht.101 Auch auf diese Weise liesse sich das Nachlassver- mögen der Eltern des behinderten Kindes in eine flexiblere Richtung lenken als vom Gesetzgeber vorgesehen. Zwar ist der reine Binnentrust (d.h. ein und internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 2009, S. 179; Urteil des BGer 2A.668/2004 vom 22. April 2005 E. 3.2 ff. 99 Steuerverwaltung Graubünden, Familienstiftung, in: StR 2013, S. 597 ff., S. 601 f.; Opel (Fn 98), S. 179 f., m.w.H. 100 Vgl. dazu Fröhlich Peter, Die kontrollierte Stiftung – Rechtssicherheit und Realität!, in: StR 2017, S. 272 ff. 101 In der Regel bietet sich die Errichtung eines Trusts nach englischem oder liechtensteinischem Recht an. S. all- gemein zum Trust Hausheer/Aebi-Müller (Fn 88), Rz. 19.106 ff.; eingehend zum Verhältnis von Trusts und dem schweizerischen Erbrecht die Dissertation von Herzog Sabine, Trusts und schweizerisches Erbrecht, Einschränkungen bei der Anerkennung von Trusts aus der Perspektive des schweizerischen Erbrechts – unter besonderer Berücksichtigung von Pflichtteilen und deren prozessualer Durchsetzung, Diss. Luzern 2015, Zürich/ Basel/Genf 2016; ausführlich zur Unterscheidung von Erbstatut und Truststatut Eitel Paul/Brauchli Sil- via, Trusts im Anwendungsbereich des schweizerischen Erbrechts, in: successio 2012, S. 116 ff., S. 119 ff.; zum Trust als Instrument der Nachlassplanung s. Jakob Dominique/Picht Peter, Der Trust in der Schweizer Nachlassplanung und Vermögensgestaltung, Materiell- rechtliche und internationalprivatrechtliche Aspekte nach der Ratifikation des HTÜ, in: AJP 2010, S. 855 ff. trag oder durch Auflage an einen Vermächtnisneh- mer95 (zu denken ist etwa an ein gesundes Geschwis- ter oder Dritte). Bei einem solchen Vermächtnis unter Auflage der Stiftungsgründung kann i.S.v. Art. 482 Abs. 1 ZGB jede Person mit berechtigtem Interesse dessen Ausführung verlangen, womit ins- besondere die nach erblasserischem Willen zu be- günstigende Person (das Kind mit Behinderung bzw. dessen Beistand) die Vollziehung der Auflage begehren kann.96 In der Schweiz gilt der Grundsatz der Stiftungs- freiheit, was bedeutet, dass der Stifter den Stiftungs- zweck prinzipiell frei wählen kann. Dieser darf al- lerdings weder widerrechtlich noch unsittlich sein (Art. 52 Abs. 3 und Art. 88 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Problematisch kann es daher sein, wenn die Stif- tung lediglich zur Umgehung eines möglichen Zu- griffs des Sozialhilfeträgers auf das Familienvermö- gen errichtet wurde oder ein Missbrauchstatbestand des Sozialhilfe- bzw. Sozialversicherungsrechts er- füllt ist. Die Familienstiftung stellt die Nachlasspla- nung sodann insbesondere wegen der in Art. 335 Abs. 1 ZGB abschliessend vorgegebenen Zwecke vor Herausforderungen. Die reine Unterhaltsstif- tung ist bekanntlich unzulässig.97 Die Befriedigung besonderer Bedürfnisse des behinderten Kindes ist indessen ein erlaubter Zweck. Erlaubt ist es auch, eine Stiftung zum vornherein zeitlich zu befristen. Dies etwa in der Art, dass beim Tod des Destinatärs eine Aufhebung erfolgt oder indem die Ausschüttungen so festgelegt werden, dass das Stiftungsvermögen nach einer gewissen Zeit verbraucht ist. Bevor die Errichtung einer (Familien-)Stiftung ernsthaft in Betracht gezogen wird, sind die Steuer- folgen im Einzelnen abzuklären. Die durch die Stiftung ausgerichteten Leistungen unterliegen als wiederkehrende oder einmalige Einkünfte gemäss Art. 16 Abs. 1 DBG bzw. Art. 7 Abs. 1 StHG beim Destinatär der Einkommenssteuer, sofern sie statu- tarisch vorgesehen sind (keine Freiwilligkeit und damit keine Schenkung).98 Allenfalls fallen die 95 S. statt aller: Grüninger, BSK, N 6 zu Art. 493 ZGB. 96 Vgl. BGE 108 II 278 E. 4d S. 286; aus der Literatur s. exemplarisch Liatowitsch Manuel/Schürmann Georg, in: Abt Daniel/Weibel Thomas (Hrsg.), Praxiskommen- tar Erbrecht, 3. Aufl., Basel 2015, N 27 ff. zu Art. 482 ZGB. 97 S. zum Ganzen Hausheer/Aebi-Müller (Fn 88), Rz. 19.11 ff. Zur eingeschränkten Zulässigkeit von schweizerischen Unterhaltsstiftungen s. ferner etwa Gutzwiller Peter Max, Die Zulässigkeit der schwei- zerischen Unterhaltsstiftung, in: AJP 2010, S. 1559 ff. 98 S. Opel Andrea, Steuerliche Behandlung von Famili- enstiftungen, Stiftern und Begünstigten – in nationalen 22 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung Geschwister, verbunden mit der Auflage, regelmäs- sige Rentenleistungen an das behinderte Kind zu überweisen (vgl. auch Ziff. 5.9). Wenn man sich an die These hält, wonach der Pflichtteilsanspruch in leicht verwertbaren Gütern (biens aisément négociables-Doktrin)105 abgefunden werden muss (s. Ziff. 4.1), sind die genannten Inst- rumente zumindest im Umfang des Pflichtteils un- zulässig, d.h., die Pflichtteilsverletzung könnte vom behinderten Kind bzw. von dessen Beistand erfolg- reich angefochten werden. Auch hier können die wiederkehrenden Geldleistungen zur Kürzung von Ergänzungsleistungen und u.U. (mangels Bedürf- tigkeit) zur Kürzung der Leistungen der kantonalen Sozialhilfe führen (vgl. auch Ziff. 5.6). Da der Ertrag der Nutzniessung bzw. die einge- sparten Wohnkosten ergänzungsleistungsrechtlich berücksichtigt werden,106 sind – obwohl rechtmässig bezogene Ergänzungsleistungen bei späterem Ver- mögensanfall nicht zurückerstattet werden müs- sen – nur wenige Sachlagen denkbar, bei denen sich diese Möglichkeit der Gestaltung tatsächlich emp- fiehlt. Am ehesten wird dies zutreffen, wenn das Nutzniessungsvermögen nach dem Tod des Kindes bei einer bestimmten Person verbleiben soll; die Nutzniessung hat dann eine ähnliche Funktion wie die Nacherbeneinsetzung. Daneben ist an die Situa- tion zu denken, in der das behinderte Kind wegen einer kognitiven Beeinträchtigung sein Vermögen nicht selber verwalten kann. Die blosse Stellung als Nutzniesser, Wohnberechtigter oder Bezüger einer privaten Leibrente hätte dann den Vorteil, dass das Familienvermögen nicht durch einen Beistand ver- waltet wird, sondern indirekt unter der Kontrolle der Erwachsenenschutzbehörde steht. Je nach Familienkonstellation ist allenfalls eine private Leibrente in Betracht zu ziehen. So könnte einem gesunden Geschwister ein entsprechend grösserer Erbanteil übertragen werden, belastet mit einem Rentenvermächtnis zugunsten des behinder- ten Geschwisters. Sofern eine solche Rente im Ein- zelfall wegen der Subsidiarität der EL-Ansprüche unvorteilhaft ist, könnte anstelle finanzieller Leis- tungen die Verpflichtung zu bestimmten Natural- leistungen erfolgen, wobei der Fantasie kaum Gren- zen gesetzt sind (vgl. auch hinten, Ziff. 5.9).107 Wie überall ist auch im Zusammenhang mit Versiche- 105 BGE 70 II 142 E. 2 S. 147. 106 S. BGE 139 V 574 E. 3.3.3 S. 577 f. 107 Beachte aber, dass im Rahmen von Art. 11 Abs. 1 lit. d unter Umständen auch Naturalleistungen ergänzungs- leistungsrechtlich relevant sein können, vgl. Ziff. 5.6. Trust ohne Auslandbezug ausser der gewählten Rechtsordnung) zulässig und aufgrund des Haager Trustübereinkommens in der Schweiz anzuer ken- nen,102 die Steuernachteile können aber (wie bei der Familienstiftung) erheblich sein103 und müssen mit den Vorteilen dieses Instruments sorgfältig abge- wogen werden. Ein Trust kann wie die Stiftung durch Rechts- geschäft unter Lebenden oder von Todes wegen er- richtet werden (vgl. Art. 2 Abs. 1 HTÜ). Der Trust besitzt jedoch (anders als die Stiftung nach schwei- zerischem Recht) keine eigene Rechtspersönlichkeit. Das Vermögen des «Settlor» (Begründer) wird fi- duziarisch auf den «Trustee» übertragen, welcher das Vermögen zu Eigentum erwirbt und dies im Sinne des «Settlor» zu verwalten hat (vgl. Art. 2 HTÜ). Denkbar ist daher, dass durch die Begründung eines Trusts Vermögen des Erblassers auf einen Trustee übertragen wird, welcher im Anschluss regelmässig Leistungen an das Kind mit Behinderung («Benefi- ciary») ausrichtet. Das behinderte Kind wird nicht Eigentümer des entsprechenden Vermögens, wes- halb es im Sozialhilfe- und Sozialversicherungs- recht nicht berücksichtigt wird (Rechtsmissbrauch vorbehalten). Jedoch ist wiederum zu prüfen, ob es sich dabei um wiederkehrende Leistungen i.S.v. Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG handelt, was zu deren Be- rücksichtigung im Rahmen der anrechenbaren Ein- nahmen führt. Ferner ist zu bedenken, dass der Trust als dem schweizerischen Recht fremdes Rechts- institut dem gewählten ausländischen Recht unter- stellt ist, was zu Unsicherheiten führen kann. 5.7 Wohnrecht, Nutzniessung, Leibrente Dem nachhaltigen Schutz des Familienvermögens kann es dienen, wenn das behinderte Kind anstatt einen (oder neben einem kleinen) Eigentumsanteil ein Wohnrecht, eine Nutzniessung104 oder eine wie- derkehrende Geldleistung erhält. Denkbar wäre es beispielsweise, den Geschwistern des behinderten Kindes das nackte Eigentum am Nachlass einzu- räumen und dem behinderten Kind die Nutznies- sung daran. Möglich ist auch die Zuwendung von Todes wegen an eine Stiftung oder an ein gesundes 102 S. Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung vom 1. Juli 1985 (SR 0.221.371) (HTÜ). 103 Vgl. etwa Opel Andrea, Familienstiftung und Trust – Postulat für eine kohärente Besteuerung, in: ASA 2009/ 2010 (78), S. 265 ff. 104 S. zu den Vorteilen der Nutzniessung anstelle der Nacherbeneinsetzung Flückiger Andreas, Nacherben- einsetzung vs. Nutzniessungsvermächtnis – wozu ra ten?, in: successio 2015, S. 5 ff. successio 1/19 23 kann also mittels Herabsetzungsklage die Nacher- beneinsetzung beseitigen lassen.113 Ist das Kind voll handlungsfähig, so ist es alleine zur Klage legitimiert. Steht das Kind hingegen unter einer die Handlungs- fähigkeit einschränkenden Beistandschaft, kann der Beistand (mit Zustimmung der Erwachsenenschutz- behörde, Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB) den Prozess für das Kind führen. Er muss dies sogar tun, wenn die Herabsetzungsklage im Interesse des Verbei- ständeten ist. Die Anfechtung führt zum Wegfall der Nacherbeneinsetzung, womit die testamentari- schen Vorkehrungen nutzlos werden. Ist das Kind mit Behinderung urteilsfähig und volljährig, so könnte an sich die mit der Nacherben- einsetzung verbundene Pflichtteilsproblematik durch Abschluss eines Erb(verzichts)vertrages um- gangen werden. Auch damit sind allerdings noch nicht alle Schwierigkeiten aus der Welt geschafft. Denn erstens kann der Verzicht, wie erwähnt, ins- besondere im Sozialhilferecht und für die Berech- nung eines allfälligen Ergänzungsleistungsanspruchs von Bedeutung sein (vgl. Ziff. 4.3.3 und 4.3.5). Und zweitens beseitigt ein Erbvertrag mit dem behinder- ten Kind dann nicht alle Hürden der Nachlasspla- nung, wenn dabei andere Pflichtteilsberechtigte zu- rückgesetzt werden sollen und sei es auch nur vor- läufig. Es muss sich nämlich kein Nachkomme mit der blossen Stellung als Nacherbe (des Geschwis- ters mit Behinderung) abfinden. Entsprechend be- dürfte die Nacherbeneinsetzung – soll ihr ganzes Potenzial ausgeschöpft werden – des Einbezugs nicht nur beider Elternteile und des behinderten Kindes, sondern auch von all dessen Geschwistern. 5.8.2 Insbesondere Art. 492a ZGB Zu Art. 492a ZGB findet sich in Kommentaren und Aufsätzen reichlich Literatur,114 sodass an dieser 113 S. dazu etwa Hrubesch-Millauer, PraxKomm (Fn 14), N 1 zu Art. 531 ZGB; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 305 f. 114 S. neben den bekannten Kommentarwerken u.a. Bad- deley Margareta, Droits des successions, l’article 492a CC: une brèche dans le système des réserves hérédi- taires, in: Regards de marathoniens sur le droit suisse: mélanges publiés à l’occasion du 20e Marathon du droit, Genf 2015, S. 55 ff.; Fankhauser Roland/Bieler Bri- gitte, Erbrechtliche Neuerungen durch das neue Er- wachsenenschutzrecht, insbesondere die neue Form der Nacherbschaft nach Art. 492a ZGB: in: successio 2009, S. 162 ff.; Flückiger (Fn 104), S. 5 ff.; Häfliger Manu- ela, Die pflichtteilsbelastende Nacherbeneinsetzung auf den Überrest zulasten urteilsunfähiger Nachkom- men nach Art. 492a ZGB, in: BN 2015, S. 49 ff.; Piotet Denis, La substitution fidéicommissaire pour le surplus au détriment de la réserve du grevé incapable de discer- rungslösungen und Leibrenten an die Steuerfolgen zu denken.108 5.8 Nacherbeneinsetzung 5.8.1 Im Allgemeinen Steht die längerfristige Bewahrung des Familien- vermögens und dessen Weiterleitung in eine be- stimmte Richtung im Vordergrund, so kommt eine Nacherbeneinsetzung (allenfalls auf den Überrest) infrage,109 womit das Vermögen gewissermassen nur vorübergehend an das behinderte Kind über- geht und – wenn überhaupt – nur in beschränktem Masse bzw. nur für bestimmte Zwecke verbraucht werden kann.110 Als Nacherben kommen insbeson- dere andere Geschwister oder auch eine Institution (z.B. eine Behinderteninstitution oder Stiftung) in- frage. Allenfalls wird ein Willensvollstrecker – eventuell handelt es sich gleichzeitig um den Bei- stand des Kindes (s. hinten, Ziff. 5.10) – damit be- auftragt, dem behinderten Kind nach Bedarf aus dem Nachlassvermögen gewisse, zum voraus festge- legte Sachzuwendungen (für die nicht anderweitig finanzierten «Extras», z.B. Ferien, Weihnachts- und Geburtstagsgeschenke, anderweitig nicht gedeckte Kuraufenthalte usw.) auszurichten. Sowohl für das Fallbeispiel «Dominik» wie auch für das Fallbei- spiel «Angela» ist diese Option zu erwägen. Je nach Verwandschaftsverhältnis ist der Steuersituation bei der Nacherbeneinsetzung Rechnung zu tragen.111 Mit der Nacherbeneinsetzung können die Eltern testierunfähiger Kinder das Höchstpersönlichkeits- prinzip (vorne, Ziff. 4.2) gewissermassen umgehen, indem sie anstelle des Vorerben über die Erbfolge nach dessen Tod bestimmen.112 Aus rechtlicher Sicht problematisch ist die Nach- erbeneinsetzung wegen des in der Schweiz (derzeit noch) hohen Pflichtteilsschutzes. Art. 531 ZGB ist diesbezüglich klar: «Eine Nacherbeneinsetzung ist gegenüber einem pflichtteilsberechtigten Erben im Umfange des Pflichtteils ungültig». Das mit einer Nacherbeneinsetzung belastete, behinderte Kind 108 Dazu u.a. Aebi-Müller (Fn 8), Rz. 09.83 ff., m.w.H. 109 So schon Geiser (Fn 18), S. 56 f. 110 S. dazu etwa Tuor/Schnyder/Jungo (Fn 32), § 72, Rz. 36 ff.; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 301 ff. 111 Nacherben sind Erben des ursprünglichen Erblassers; statt aller: Liatowitsch/Schürmann, PraxKomm (Fn 96), N 3 zu Art. 492 ZGB; Steinauer (Fn 24), Rz. 550. 112 Eine Ersatzanordnung drängt sich für den Fall auf, dass der Vorerbe mit Behinderung aufgrund des medizinischen Fortschrittes in einem höheren Mass die Selbstständig- keit (wieder)erlangt und von allfälligen Sozialhilfeleis- tungen unabhängig wird; so bereits Aebi-Müller/ Tan- ner (Fn 66), S. 105. 24 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung teilswidrige Nacherbeneinsetzungen) auch in Zu- kunft ein Thema bleiben. 5.9 Zuwendung an Geschwister oder Dritte mit Auflage Soll dem behinderten Kind nicht eine primär wirt- schaftliche Begünstigung zukommen, sondern geht es um andere Verbesserungen der Lebensqualität, so kann dem Anliegen durch eine Zuwendung (unter Lebenden oder von Todes wegen) an Geschwister oder Dritte erfolgen, versehen mit einer entsprechen- den Auflage i.S.v. Art. 482 ZGB. Der wesentlichste Vorteil ist die hohe Flexibilität in der Ausgestal- tung, da ganz konkrete Anweisungen an den Zu- wendungsempfänger möglich sind.117 Zudem kön- nen das EL-Recht sowie – soweit erforderlich – die Regeln des Sozialhilferechts berücksichtigt werden (vgl. Ziff. 4.3). Beim Tod des behinderten Kindes fällt die Auflage dahin und der Zuwendungsemp- fänger kann nunmehr frei über das Vermögen ver- fügen. Voraussetzung einer solchen Gestaltung ist aller- dings ein hohes Mass an Vertrauen in den Zuwen- dungsempfänger. Denn obschon die Auflage an sich rechtsverbindlich ist, ist die rechtliche Durchset- zung in den hier interessierenden Konstellationen – in denen es oft um ein konkretes Engagement für das behinderte Kind geht – nicht immer problemlos möglich.118 Handelt es sich dabei um ein Familien- mitglied, etwa ein gesundes Geschwister, bedarf die Gestaltung überdies eines entsprechenden Einver- nehmens. Zu denken ist wiederum auch an das Pflichtteilsrecht.119 Zur Illustration möglicher Gestaltungen soll wie- derum an die eingangs vorgestellten Fallbeispiele angeknüpft werden: ■ Fallbeispiel «Maja»: Bruder Timon erhält eine grosszügige Zuwendung zur Einrichtung seiner Arztpraxis mit der Auflage, Maja einmal jähr- lich begleitete Ferien zu ermöglichen und das Amt als Begleitbeistand zu übernehmen. ■ Fallbeispiel «Dominik»: Eines der Geschwister von Dominik erhält ein grosszügiges Vermächt- 117 Vgl. exemplarisch Wolf/Hrubesch-Millauer (Fn 17), Rz. 760; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 323 f. 118 S. allgemein zum Vollzug einer Auflage etwa Wolf/ Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 325 ff.; Wolf/Hrubesch- Millauer (Fn 17), Rz. 772 ff.; Staehelin, BSK, N 25 ff. zu Art. 482 ZGB; Liatowitsch/Schürmann, Prax- Komm (Fn 96), N 27 ff. zu Art. 482 ZGB; Lüdi Michael, Auflagen und Bedingungen in Verfügungen von Todes wegen, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 239 ff. 119 Vgl. BGE 101 II 30 E. 2b S. 30; Staehelin, BSK, N 22 zu Art. 482 ZGB, m.w.Verw. Stelle eine knappe Zusammenfassung der wichtigs- ten Aspekte genügt: Das geltende Recht sieht seit dem 1. Januar 2013 mit Art. 492a ZGB vor, dass der Erblasser eine Nacherbeneinsetzung auf den Über- rest anordnen kann, wenn ein pflichtteilsgeschütz- ter Erbe dauernd urteilsunfähig ist. Diese Regelung verhindert zwar nicht, dass das behinderte Kind den Nachlass für Pflegekosten einsetzt bzw. einset- zen muss, führt aber immerhin dazu, dass die El- tern als Erblasser bestimmen können, an wen das verbliebene Vermögen nach dem Tod des Kindes fliesst. Damit wird wenigstens ein Ziel der behin- dertengerechten Nachlassplanung erreicht (vorne, Ziff. 3.5). Dazu gibt es indessen auch nach der neuen Rechtslage wichtige Einschränkungen: Die Nacherbeneinsetzung fällt dahin, wenn der urteils- unfähige Vorerbe selbst Nachkommen oder einen Ehegatten hinterlässt (Abs. 1).115 Gleiches gilt, wenn der – als Vorerbe eingesetzte – Nachkomme wider Erwarten urteilsfähig wird (Abs. 2). Insbesondere aufgrund der Relativität der Urteilsfähigkeit erge- ben sich hier Probleme. Generell gilt jedoch, dass an die Voraussetzung der dauernden Urteilsunfä- higkeit hohe Anforderungen zu stellen sind. Die Behinderung muss folglich derart ausgeprägt sein, dass der Erlass einfachster Verfügungen von Todes wegen schlichtweg ausgeschlossen ist.116 Für den Fall, dass der urteilsunfähige Vorerbe seine Urteils- fähigkeit wiedererlangt, ist an eine sinnvolle testa- mentarische Ersatzanordnung zu denken. Zudem verhindert die (einzig erlaubte) Nacherbeneinset- zung auf den Überrest nicht, dass das Vermögen für den Unterhalt des Vorerben mit Behinderung ange- zehrt und allenfalls auch vollständig aufgebraucht wird. Fragen der Sicherstellungspflicht und das Mass des zulässigen Verzehrs sind noch weitgehend ungeklärt. Weil auch nach der Neuregelung die Nacherbeneinsetzung nur sehr eingeschränkt zuläs- sig ist, werden wohl weitergehende (an sich pflicht- nement dans le projet de révision du droit de la protec- tion de l’adulte, in: successio 2007, S. 240 ff.; Zeiter Alexandra, Vorsorgeauftrag, Patientenverfügung und Nacherbeneinsetzung auf den Überrest nach Art. 492a ZGB: Überblick über drei neue Rechtsinstitute, in: SJZ 2013, S. 255 ff. 115 In Deutschland wird das sog. Behindertentestament insbesondere dann als sittenwidrig erachtet, wenn der als Vorerbe eingesetzte testierunfähige Erbe selbst Nach- kommen hat und die entsprechende Verfügung von Todes wegen zum Ausschluss des gesamten Stammes führt, vgl. dazu etwa Hager Johannes, Behinderten- testament und Bedürftigentestament, in: Coester-Walt- jen Dagmar/Lipp Volker/Waters Donovan W.M. (Hrsg.), Liber amicorum Makato Arai, Baden-Baden 2015, S. 341 ff., S. 343. 116 Wolf/Hrubesch-Millauer (Fn 17), Rz. 738, m.w.Verw. successio 1/19 25 Möglichkeiten von Zuwendungen unter Auflage (Ziff. 5.9) erhöhte Bedeutung und Sicherheit zu- kommt. Freilich ist die Dauer-Willensvollstreckung wiederum mindestens im Umfang des Pflichtteils rechtlich unzulässig.124 Bekanntlich steht es den Erben zudem frei, einstimmig eine von den Anord- nungen des Erblassers abweichende Erbteilung zu vereinbaren.125 5.11 Einbezug von Beistand und Erwachse- nenschutzbehörde Steht das behinderte Kind unter Beistandschaft, ist zu erwägen, ob eine Vertrauensperson oder gar ein gesundes Geschwister als Beistand gewünscht wer- den sollte (vgl. Art. 401 ZGB).126 Auf diese Weise kann allenfalls besser sichergestellt werden, dass die konkrete Nachlassplanung umgesetzt werden kann bzw. – unter Verzicht auf eine Anfechtungs- klage – Bestand hat. Bei der Einsetzung eines An- gehörigen als Beistand ist allerdings zu bedenken, dass dieser womöglich bei den wichtigsten Angele- genheiten zufolge Interessenkollision sein Amt nicht ausüben kann (Art. 403 ZGB). Insbesondere dann, wenn die konkrete Planung mit dem Pflicht- teilsrecht des behinderten Kindes kollidiert, lohnt sich eine vorgängige Absprache mit der zuständigen Erwachsenenschutzbehörde. Wird das behinderte Kind trotz der Pflichtteilsverletzung im Ergebnis bessergestellt, kann womöglich eine Einigung – ähnlich einem Steuerruling – erzielt oder sogar ein förmlicher Erbverzicht erreicht werden. 124 Vgl. nur Urteil des BGer 5A_914/2013 vom 4. April 2014 E. 3.4 (mit zahlreichen Hinweisen), der einen sehr illustrativen Sachverhalt betrifft: Die Erblasserin hatte ihren Neffen zum Erben eingesetzt, für den Erbteil aber eine Dauerwillensvollstreckung verfügt und den Wil- lensvollstrecker angewiesen, dem Erben aus dessen Erb- teil eine bestimmte monatliche Summe auszurichten und Kosten für medizinische Behandlungen zu finan- zieren. Da der Neffe nicht pflichtteilsgeschützt ist, war die Dauerwillensvollstreckung nicht zu beanstanden (E. 3.5 ff.). 125 Statt vieler: Künzle, BK, N 9 zu Vorbemerkungen zu Art. 517–518 ZGB, m.w.H. 126 In ähnlicher Weise können die Eltern der KESB für den Fall ihres frühzeitigen Todes einen Wunschvormund für ihre minderjährigen Kinder vorschlagen, welchen die KESB analog Art. 401 ZGB soweit tunlich berücksich- tigen wird, s. dazu Peterhans Katharina, Wunschvor- mund für seine Kinder festlegen?, in: AJP 2018, S. 3 ff. nis mit der Auflage, ihn regelmässig zu besu- chen, mit ihm Ausflüge zu unternehmen und für seine optimale Unterbringung zu sorgen (wobei die Unterbringungskosten selber weitgehend durch Sozialversicherungsleistungen gedeckt sein sollten). ■ Fallbeispiel «Angela»: Eine Stiftung erhält ein grosszügiges Vermächtnis mit der Auflage, für Angela ein optimales Wohnumfeld zu sichern und spezifische Therapien bereitzustellen. 5.10 Willensvollstreckung Die beste Nachlassplanung ist nur dann etwas wert, wenn sie tatsächlich umgesetzt wird. Weil das be- hinderte Kind womöglich in seiner Handlungs- fähigkeit eingeschränkt ist und komplexe Ausein- andersetzungen mit Beistand, Erwachsenenschutz- behörde und Sozialversicherungsträgern drohen können, drängen sich Sicherungsmassnahmen auf. Zweckmässig dürfte insbesondere die Einsetzung eines Willensvollstreckers sein, wobei, je nach kon- kreter Sachlage, ein Treuhänder, ein Rechtsanwalt oder eine Vertrauensperson oder gar ein Familien- mitglied als für das Amt geeignet erscheint. Neben den allgemeinen Aufgaben des Willens- vollstreckers kann ihm aufgetragen werden, sich für die Bedürfnisse des behinderten Kindes in beson- derer Weise einzusetzen und – anstelle der verstor- benen Eltern – dafür zu sorgen, dass nicht nur des- sen minimale Bedürfnisse befriedigt werden.120 Dabei ist allenfalls sogar in Betracht zu ziehen, dass diese Vertrauensperson eine Verfügungsberechti- gung über den Erbanteil oder gar ein eigenes Ver- mächtnis121 erhält, verbunden mit der Auflage, das Vermögen zielgerichtet im Interesse des behinder- ten Kindes zu verwenden.122 Ferner hat der Willens- vollstrecker für den Vollzug von Bedingungen und Auflagen zu sorgen,123 womit den oben erwähnten 120 Aebi-Müller/Tanner (Fn 66), S. 102. 121 Aufgrund der Tatsache, dass auch Erben oder Ver- mächtnisnehmer mit der Willensvollstreckung beauf- tragt werden können (s. etwa Karrer/Vogt/Leu, BSK, N 8 zu Art. 517 ZGB), lässt sich schliessen, dass umge- kehrt der Zuwendung von Vermächtnissen an den Wil- lensvollstrecker nichts im Wege steht. 122 Ein Willensvollstrecker vertritt den letzten Willen des Erblassers (Art. 518 Abs. 2 ZGB) und ist grundsätzlich an dessen Vorschriften gebunden, hat sich aber gleich- zeitig an das objektive Recht zu halten vgl. Karrer/ Vogt/Leu, BSK, N 3 zu Art. 518 ZGB; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 336 f.; Künzle, CHK, N 50 zu Art. 517–518 ZGB; Künzle, BK, N 1 zu Vorbemerkun- gen zu Art. 517–518 ZGB. 123 Statt aller: Karrer/Vogt/Leu, BSK, N 50a zu Art. 518 ZGB. 26 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung bender Urteilsunfähigkeit des Kindes sind aber den Planungsmöglichkeiten enge Grenzen ge- setzt (Pflichtteile, materielle Höchstpersönlich- keit, Problematik des Verzichtsvermögens). ■ Nicht alles ist vorhersehbar – die Gestaltung sollte genügend flexibel bleiben. Verschiedene mögliche Szenarien sollten bedacht werden. ■ Jede Lösung ist nur etwas wert, wenn sie prak- tisch umsetzbar ist und tatsächlich umgesetzt wird – daher empfiehlt sich die Einsetzung einer Vertrauensperson als Beistand und/oder Wil- lensvollstrecker. ■ Letztlich geht es auch um sehr grundsätzliche Fragen: ■ Wer soll für die Unterhaltskosten behinder- ter Kinder einstehen? ■ Anders formuliert: Ist Behinderung primär «Privatsache»? ■ Und: Wie gross ist das Vertrauen des Staates in die «Vernünftigkeit» der elterlichen Ent- scheide? Wie man vor diesem Hintergrund die eingangs be- schriebenen Fallbeispiele sinnvoll regeln könnte, soll vorliegend nicht näher aufgezeigt werden. Für den interessierten Leser bleibt damit sicher genü- gend Stoff für Gedankenspiele an einem verregne- ten Wochenende. 6 Schlussgedanken Eltern behinderter Kinder sind im Alltag mit ver- schiedensten Herausforderungen konfrontiert; die Nachlassplanung ist nur eine davon. Wie aufgezeigt wurde, sollte die Familienvermögensplanung, aus- ser bei ganz knappen finanziellen Verhältnissen, rechtzeitig und sorgfältig angegangen werden. Eine kluge Planung gibt nicht nur Sicherheit zu Lebzei- ten aller Beteiligter, sie trägt auch dazu bei, nach dem Tod der Eltern oder des Kindes mit Behinde- rung unliebsame Situationen zu vermeiden. Angesichts der vielfältigen Bezüge zum Sozial- und Sozialversicherungsrecht und allfälliger Hin- dernisse bei der Umsetzung (Urteilsunfähigkeit, Beistandschaften usw.) erweist sich die Planung oft- mals als sehr komplex. Umso wichtiger ist daher kompetente Beratung, die den spezifischen Bedürf- nissen des Einzelfalls gerecht wird. Gerade im Kon- text von Familien mit Kindern mit Behinderung versagen gebräuchliche Vorlagen und Musterurkun- den weitgehend. Je nach Familiensituation, Vermö- genslage, sozialrechtlicher Ansprüche, Ausprägung der Behinderung usw. sind verschiedenste Aspekte zu beachten. Wichtig ist aus Sicht der Autorinnen vor allem Folgendes: ■ Die gesetzliche Regelung erweist sich im Zu- sammenhang mit körperlicher, geistiger oder Mehrfachbehinderung oft als nicht sachgerecht. ■ Mittels Testament und Ehe-/Erbvertrag sind Verbesserungen möglich; insbesondere bei blei-

Regina Aebi-Müller Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht Der vorliegende Beitrag enthält eine konzise Übersicht über die wichtigsten Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht vom 1. September 2017 bis Ende Dezember 2018 (massgeblich ist das Datum der Veröffentlichung im Internet). Ziel ist es einmal mehr, dem am Familien- recht interessierten Praktiker einen raschen Überblick über die aktuelle bun- desgerichtliche Praxis zu bieten. Berücksichtigt wurden alle in der amtlichen Sammlung publizierten bzw. zur Publikation vorgesehenen Urteile sowie aus- gewählte, nur im Internet zugängliche Entscheide. Beitragsarten: Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Familienrecht. Eherecht Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 ISSN 1424-7410, https://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Inhaltsverzeichnis 1. Eheschliessung und allgemeine Ehewirkungen (inkl. Eheschutz) a. Bigamie; Folgen der Eheungültigkeit b. Abänderung eines Eheschutzentscheids nach Stellenverlust undAufnahme einer selb- ständigen Erwerbstätigkeit c. Güterrecht: Bedeutung eines Inventars in einem Ehevertrag; Verbrauch von Eigengut bzw. Errungenschaft 2. Scheidungsnebenfolgen a. Vorsorgeausgleich aa. Verweigerung der Rententeilung «aus wichtigen Gründen» bb. Verzicht auf Vorsorgeausgleich: Voraussetzungen unter neuem Recht cc. Übergangsregelung Vorsorgeausgleich: Stichtag Einreichung Scheidungsbe- gehren b. Nachehelicher Unterhalt, Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs 3. Eheschutz- und Scheidungsverfahren a. Formelle Anforderungen an Scheidungsklage b. Dispositionsmaxime betreffend Ehegattenunterhalt c. Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt d. Novenrecht bei Geltung der Untersuchungsmaxime e. Erläuterung/Auslegung einer Scheidungskonvention f. Anwendbares Recht betreffend vorsorglichen Scheidungsunterhalt 4. Kindesrecht a. Entstehung und Anfechtung des Kindesverhältnisses aa. Anfechtung Kindesanerkennung: Aktivlegitimation und Zwangsvollstreck- ung der DNA-Untersuchung bb. Genetische Vaterschaft; Persönlichkeitsverletzung durch Untätigbleiben des Registervaters? b. Recht auf persönlichen Verkehr; Kontaktrecht der Grosseltern c. Aufenthaltsbestimmungsrecht; Umzug eines Elternteils ohne Zustimmung des ande- ren aa. Unzulässigkeit eines Umzugsverbots gestützt auf Art. 301a ZGB bb. Aufschiebende Wirkung der Berufung bei Neuregelung der Obhut zufolge Umzugs der Mutter cc. Keine zivilrechtliche Sanktion bei Verletzung des Zustimmungserfordernis- ses d. Obhut und Betreuung aa. Alternierende Obhut: Voraussetzungen bb. Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut e. Minderjährigenunterhalt aa. Betreuungsunterhalt: Berechnungsmethode bb. Hypothetisches Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils; Betreuungs- bedarf (Schulstufenregel ersetzt 10/16-Regel); Rangfolge der Unterhaltsansprüche cc. Rangfolge von Bar- und Betreuungsunterhalt bei Konkurrenz von Kindern, die persönlich bzw. fremdbetreut werden dd. Berechnung des Existenzminimums des verheirateten Unterhaltspflichtigen f. Volljährigenunterhalt aa. Aufteilung des Volljährigenunterhalts auf die Eltern des nicht mehr betreu- ungsbedürftigen Kindes bb. Anspruch auf Studium im Ausland? cc. Offizialmaxime betreffend Volljährigenunterhalt? dd. Rechtsöffnung für im Scheidungsurteil zugesprochenen Volljährigenunter- halt g. Kindesschutz aa. Annäherungsverbot als Kindesschutzmassnahme 2 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 bb. Anordnung einer Mediation als Kindesschutzmassnahme cc. Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts; öffentliche Verhandlung dd. Interkantonale Zuständigkeit der KESB; Vorgehen bei negativemKompetenz- konflikt ee. Sachliche Zuständigkeit: Abgrenzung zwischen Gericht und KESB ff. Unterbringung in einem Jugendheim, analoge Anwendung der FU-Bestim- mungen gg. Beschwerdelegitimation betreffend Pflegekinderbewilligung 5. Erwachsenenschutzrecht a. Rechtsbegehren betr. Beistandschaft; Wunsch betreffend eine bestimmte Beistands- person b. Zwangsmedikation in FU als «Realakt» 1. Eheschliessung und allgemeine Ehewirkungen (inkl. Eheschutz) a. Bigamie; Folgen der Eheungültigkeit [Rz 1] Der Sachverhalt, der sich dem Urteil des Bundesgerichts 5A_412/2018 vom 23. Oktober 2018 (zur Publikation vorgesehen) entnehmen lässt, ist ungewöhnlich: Der Beschwer- deführer war seit 1960 mit seiner ersten Ehefrau verheiratet und ehelichte dennoch im Jahr 1986 eine zweite Ehefrau, die spätere Beschwerdegegnerin. Ab 2008 war eine Klage auf Eheschei- dung/Eheungültigkeit in der Schweiz rechtshängig, wobei im Verlaufe des Verfahrens im Jahre 2009 vorsorgliche Massnahmen in Form von Unterhaltszahlungen an die Beschwerdegegnerin angeordnet wurden. Nachdem die zweite Ehe durch ein italienisches Ehenichtigkeitsurteil auf- gelöst und das Urteil in der Schweiz anerkannt worden war, wurde das im Jahr 2008 eröffnete Verfahren im Jahr 2017 als gegenstandslos abgeschrieben, womit die vorsorglichen Massnahmen für die Zukunft dahinfielen. Der Beschwerdeführer versuchte bis vor Bundesgericht feststellen zu lassen, dass die vorsorglich angeordnete Unterhaltspflicht auch für die Vergangenheit, d.h. ex tunc, dahingefallen sei.1 [Rz 2] Bei einer ungültigen Ehe ist, wie das Bundesgericht einleitend festhält, zwischen dem Sta- tusakt und den Nebenfolgen der Statusänderung zu unterscheiden. Das Ungültigkeitsurteil be- sagt zwar, «dass gar nie eine (gültige) Ehe bestanden hat; in diesem Sinne hat es Wirkung ex tunc. Hinsichtlich der Nebenfolgen eines solchen Urteils [. . . ] entfaltet auch die ungültige Ehe bis zum Zeitpunkt der Ungültigerklärung die Wirkungen einer gültigen Ehe. Hinsichtlich der Nebenfol- gen der Auflösung einer Ehe wirkt das Ungültigkeitsurteil mithin ex nunc» (E. 2.2). Daher hat die Ehe bis zu diesem Zeitpunkt «alle Wirkungen einer gültigen Ehe (Art. 109 Abs. 1 ZGB)» (E. 2.4). Vorsorglich während des Verfahrens auf Ungültigerklärung angeordnete Unterhaltsbeiträge ha- ben ihre materielle Grundlage im Eherecht; anwendbar ist dabei gemäss Art. 4 des Haager Un- terhaltsübereinkommens das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der Unterhaltsgläubigerin, d.h. das ZGB (E. 2.3). Die vorsorglichen Massnahmen gelten bis zum formellen Abschluss des Verfah- rens weiter, «unabhängig davon, ob die Ehe bereits aufgelöst ist» (E. 2.4). Entscheidend für das Ende der Unterhaltspflicht ist somit erst die Rechtskraft des Abschreibungsbeschlusses. 1 Für ältere Urteile siehe die Rechtsprechungsübersicht zum Familienrecht, in: Jusletter 2. Oktober 2017. 3 https://links.weblaw.ch/5A_412/2018 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/ https://jusletter.weblaw.ch/services/login.html?targetPage=http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html__ONCE&handle=http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html__ONCE Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 b. Abänderung eines Eheschutzentscheids nach Stellenverlust und Auf- nahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit [Rz 3] BGE 143 III 617 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_857/2016 vom 8. November 2017) liegt folgender Sachverhalt zugrunde: In einer Ehe mit klassischer Rollenteilung erzielte der Ehemann in der Rechtsabteilung eines Grossunternehmens einen Nettolohn von monatlich CHF 14’450. Auf dieser Grundlage wurden im Eheschutzverfahren Unterhaltsbeiträge an Frau und Kinder festgelegt. Nach Einleitung des Scheidungsverfahrens verlor der Ehemann seine Arbeitsstelle und machte sich nach erfolgloser Stellensuche selbständig. Er beantragte eine Abänderung des Unter- haltsbeitrages für die Dauer des Scheidungsverfahrens. [Rz 4] Das Bundesgericht erinnert daran, dass eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen vor- aussetzt, «dass seit der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauerhafte Veränderung ein- getreten ist.» Ein Abänderungsgrund liegt ferner vor, «wenn die tatsächlichen Feststellungen, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirklichen. Schliesslich kann ein Ehegatte die Änderung verlangen, wenn sich der ursprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweist, weil dem Massnahmengericht wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren» (E. 3.1). [Rz 5] Führt ein Stellenverlust zu Arbeitslosigkeit und zum Bezug von Leistungen der Arbeits- losenentschädigung, so liegt mindestens ein Indiz dafür vor, dass eine dauerhafte Veränderung der Verhältnisse vorliegt. Davon kann jedoch nicht ohne weiteres ausgegangen werden, wenn ein Ehegatte nach der Kündigung der bisherigen Arbeitsstelle eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, anstatt Arbeitslosengelder zu beziehen (E. 5.2–5.3). Es fragt sich daher, ob es dem betreffenden Ehegatten – anders als beim Bezug der Arbeitslosenentschädigung – zuzumuten ist, mehrere Jahre zu warten, bevor das Gericht die Dauerhaftigkeit der Veränderung beurteilen kann. [Rz 6] Ein solches Zuwarten rechtfertigt sich jedenfalls nicht in jedem Fall, wie das Bundesgericht festhält. Denn mit einem schematischen Festhalten an einer mehrjährigen Selbständigkeit würde die Eigeninitiative des Unterhaltsschuldners bestraft und Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit behandelt. Daher ist im Einzelfall zu entscheiden, ob die Einkommensveränderung dauerhaft i.S.v. Art. 179 ZGB ist und welches Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit an- gerechnet werden kann. Entscheidrelevant sind dabei namentlich die Frage der Freiwilligkeit des Stellenverlusts, Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle, Belege über das Einkommen in der neu- en Situation als Selbständigerwerbender und ebenso die Erfahrungstatsache, dass es regelmässig zwei bis drei Jahre dauert, bis ein volles Erwerbseinkommen erzielt werden kann. Der letztere Aspekt kann rechtfertigen, dass im Abänderungsentscheid Anpassungsklauseln aufgenommen werden, die eine laufende Erhöhung des Einkommens bei entsprechender Verbesserung der Ein- kommenssituation vorsehen (E. 5.4.3). [Rz 7] Die Ehefrau, Beschwerdegegnerin im bundesgerichtlichen Verfahren, unterlag auchmit Be- zug auf ihren Antrag, den Beschwerdeführer zur Leistung eines angemessenen Prozesskosten- vorschusses zu verpflichten. Denn dieser Anspruch ergibt sich aus dem materiellen Zivilrecht, nämlich aus der ehelichen Unterhaltspflicht nach Art. 163 ZGB und der ehelichen Beistands- pflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB (vgl. dazu BGE 142 III 36 E. 2.3). Ein entsprechender Antrag hätte daher vor dem zuständigen Sachgericht im kantonalen Verfahren geltend gemacht werden müssen. Im bundesgerichtlichen Verfahren erweist er sich als unzulässig (E. 7). Da gleichzei- tig der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege subsidiär zum Anspruch auf Prozesskosten- 4 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-617 https://links.weblaw.ch/5A_857/2016 https://links.weblaw.ch/BGE-142-III-36 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 bevorschussung ist, war überdies das vor Bundesgericht eingereichte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erfolglos (E. 7). c. Güterrecht: Bedeutung eines Inventars in einem Ehevertrag; Verbr- auch von Eigengut bzw. Errungenschaft [Rz 8] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_182/2017 vom 2. Februar 2018 betrifft die zweite Ehe eines Mannes, der nach einer langjährigen, durch Tod aufgelösten Ehe mit gemeinsamen Kindern nochmals heiratete. Nach Auflösung der ersten Ehe war keine erbrechtliche Auseinandersetzung durchgeführt worden. 18 Jahre nach der zweiten Eheschliessung, der Mann war inzwischen 82 Jahre alt, schlossen die Ehegatten einen Ehe- und Erbvertrag. Nachdem derMann vier Jahre später verstarb, entstand zwischen den Kindern aus erster Ehe und der zweiten Ehefrau ein Streit, der bis vor Bundesgericht ausgetragen wurde. Dabei war u.a. zu klären, ob gewisse im Ehe- und Erbvertrag angeführte Vermögenswerte zum Eigengut der zweiten Ehefrau gehören. [Rz 9] Bekanntlich können die Ehegatten in einem Inventar nach Art. 195a ZGB tatsächliche Feststellungen zu ihren Vermögenswerten treffen. Dabei hat das Inventar unter gewissen Voraus- setzungen eine erhöhte Beweiskraft: «Die zitierte Norm besagt, dass ein öffentlich beurkundetes Inventar der Vermögenswerte der Ehegatten als richtig vermutet wird, wenn es binnen eines Jah- res seit Einbringen der Vermögenswerte errichtet wurde» (E. 3.2.3). Ein solches Inventar lag aller- dings nicht vor, und bereits die Vorinstanz hatte dies richtig erkannt. Entsprechend «verschafft der angefochtene Entscheid der Beschwerdegegnerin mit Bezug auf die im Ehevertrag vermerk- ten Eigengüter [. . . ] gerade nicht den Vorteil einer Beweislastumkehr, wie ihn Art. 195a Abs. 2 ZGB als gesetzliche (Richtigkeits-) Vermutung unter der Voraussetzung mit sich bringt, dass das Inventar innerhalb eines Jahres seit Einbringen der Vermögenswerte errichtet wurde» (E. 3.2.3). [Rz 10] Treffen die in Art. 195a ZGB genannten Voraussetzungen nicht zu – liegt gar kein Inventar vor oder wurde die Jahresfrist nicht eingehalten – dann sind die Erklärungen der Ehegatten in einem Ehevertrag aber nicht wertlos. «Die Rede ist [im Entscheid der Vorinstanz] vielmehr von einer tatsächlichen Vermutung, die sich gemäss den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen schon dadurch entkräften lässt, dass der Beschwerdeführer Zweifel an der Richtigkeit der ehe- vertraglichen Feststellungen über die Eigengüter weckt» (E. 3.2.3, Hervorhebung hinzugefügt). Tatsächliche Vermutungen führen mit anderen Worten nicht zur Umkehr der Beweislast, viel- mehr geht es um eine Frage der Beweiswürdigung: «Sie mildern die konkrete Beweisführungslast der beweisbelasteten Partei: Der Vermutungsträger kann den ihm obliegenden (Haupt-) Beweis unter Berufung auf die tatsächliche Vermutung erbringen» (E. 3.2.2). [Rz 11] Das Bundesgericht umschreibt auch gleich die Aufgaben der Gegenpartei: «Um den Ge- genbeweis zu erbringen, die tatsächliche Vermutung also im beschriebenen Sinne zu entkräf- ten, kann sich der Vermutungsgegner nicht auf blosses Bestreiten beschränken. Er hat für seine Bestreitung seinerseits Umstände unter Beweis zu stellen, die das Gericht davon abhalten sol- len, von der Wahrheit der Indizien und der daraus gezogenen Schlussfolgerung auszugehen» (E. 3.2.2, Hervorhebung hinzugefügt). Dies hat, wie das Bundesgericht weiter ausführt, hinrei- chend konkret zu geschehen: «Um die ehevertraglichen Feststellungen über die Eigengüter der Beschwerdegegnerin in Zweifel zu ziehen, genügt es nicht, bestimmte Positionen in allgemeiner Weise anzuzweifeln und pauschale Forderungen nach Abklärungen aufzustellen» (E. 3.2.3). 5 https://links.weblaw.ch/5A_182/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 [Rz 12] Den Erwägungen des Bundesgerichts ist vollumfänglich zuzustimmen. Ergänzend ist der Hinweis anzubringen, dass die rechtliche Qualifikation von Vermögenswerten an sich überhaupt nicht in einen Ehevertrag gehört. Vielmehr sollte sich die Urkundsperson an sich darauf be- schränken, tatsächliche Feststellungen bzw. Behauptungen der Ehegatten zur Herkunft bzw. zum Erwerb der Vermögenswerte festzuhalten. [Rz 13] Strittig war überdies zwischen den Parteien die Frage, ob zur Finanzierung von Ausga- ben, die eigentlich durch die Errungenschaft zu tragen sind, Eigengut beigezogen worden war. Bekanntlich wird dieses Problem nicht durch die Vermutung von Art. 200 Abs. 3 ZGB geklärt, weil es in dieser Bestimmung lediglich um die güterrechtliche Qualifikation eines bestimmten Vermögenswerts geht. Das Bundesgericht bestätigt allerdings die natürliche Vermutung, dass die Ehegatten zur Deckung der laufenden Bedürfnisse in der Regel nicht das Eigengut angrei- fen. «Es geht also um eine Beweiserleichterung im Streit um die Frage, mit welchen Mitteln eine bestimmte Kategorie von Ausgaben bestritten wird: Von denjenigen Schulden und Vermögensge- genständen, die zur Deckung der laufenden Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft begründet bzw. erworben werden (Vermutungsbasis), wird angenommen, dass die Eheleute dafür nicht auf die Substanz von Vermögenswerten des Eigenguts zurückgreifen (Vermutungsfolge)» (E. 3.3.2). [Rz 14] Das soeben Gesagte ändert nichts daran, dass jeder Vermögenswert einer Gütermasse ei- nes Ehegatten zuzuordnen ist. Daher darf man aus der blossen Tatsache, dass bei Auflösung der Ehe noch Vermögenswerte im Wert des ursprünglichen Eigenguts vorhanden sind, nicht darauf schliessen, das Eigengut sei unangetastet geblieben und der entsprechende Betrag auszuscheiden – das widerspräche Art. 207 Abs. 1 ZGB, wie das Bundesgericht der Vorinstanz entgegenhält: «Entgegen der Ansicht des Obergerichts lässt sich die in Art. 207 Abs. 1 ZGB vorgeschriebe- ne Ausscheidung von Errungenschaft und Eigengut nicht dadurch bewerkstelligen, dass einem Gesamt-Eigengut einfach ein Gesamt-Vermögen des betreffenden Ehegatten gegenübergestellt wird – losgelöst von jeglichen Feststellungen über den Verbleib der als Eigengut qualifizierten Vermögenswerte und unabhängig von der güterrechtlichen Qualifikation der im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstands vorhandenen Vermögensgegenstände» (E. 3.3.3). 2. Scheidungsnebenfolgen a. Vorsorgeausgleich aa. Verweigerung der Rententeilung «aus wichtigen Gründen» [Rz 15] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_443/2018 vom 6. November 2018 (zur Publikation vor- gesehen) betrifft den Vorsorgeausgleich bei einem Ehepaar, dessen Scheidung erst im Rentenalter ausgesprochen wurde. Die kantonalen Instanzen hatten keine Teilung der beruflichen Vorsor- ge vorgenommen. Dagegen wehrte sich der Ehemann mittels Beschwerde in Zivilsachen, indem er die Zusprache einer Rente (i.S.v. Art. 124a ZGB), subsidiär eine Kapitalabfindung verlangte. Die Ehegeschichte, die im Entscheid zusammengefasst wird, war über die ganze Ehedauer hin unerfreulich: Die Ehefrau hatte nicht nur praktisch alleine die finanzielle Last der Familie ge- tragen, sie hatte auch die Verantwortung für die Kinder und den Haushalt übernehmen müssen. Vom Ehemann wurden sie und die Kinder schikaniert und geschlagen. Obschon die Ehefrau zum Zeitpunkt der Scheidung finanziell ungleich besser dastand als ihr Mann, hatten die kantonalen Instanzen diesem mit Blick auf Art. 125 Abs. 3 ZGB nachehelichen Unterhalt verweigert. Mit 6 https://links.weblaw.ch/5A_443/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Bezug auf den Vorsorgeausgleich hatten die kantonalen Instanzen sodann Art. 125 Abs. 3 ZGB analog angewandt. [Rz 16] Auf die vorliegende Sachlage – Einreichung der Scheidungsklage nach Erreichen des Ren- tenalters – findet unter dem neuen Recht Art. 124a ZGB Anwendung. Die Rententeilung findet dabei nach Ermessen des Gerichts statt, wobei sich das Gericht in seiner Ermessensausübung auch an den Kriterien nach Art. 124b ZGB orientieren kann (E. 5.1). Eine (vollständige oder teilweise) Verweigerung des Vorsorgeausgleichs ist nach Art. 124b Abs. 2 ZGB aus bestimmten Gründen zulässig. Noch unter der Geltung des alten Rechts hatte das Bundesgericht festgehal- ten, das Verhalten der Ehegatten während der Ehe stelle keinen Grund für die Verweigerung des Vorsorgeausgleichs dar, habe doch der Gesetzgeber auf eine Parallelnorm zum Unterhaltsrecht (Art. 125 Abs. 3 ZGB) im Vorsorgeausgleich gerade verzichtet (E. 5.2 mit Verweis auf BGE 133 III 497). Das neue Recht lässt die Verweigerung der Teilung aus «wichtigen Gründen» zu, wobei die Verletzung der Unterhaltspflicht durch einen Ehegatten in Art. 124b Abs. 2 ZGB nicht spezifisch genannt wird. [Rz 17] Nach zutreffender Auffassung des Bundesgerichts ist am Grundsatz festzuhalten, dass das Verhalten der Ehegatten während der Ehe im Prinzip kein Kriterium ist, das bei der An- wendung von Art. 124b Abs. 2 ZGB berücksichtigt werden sollte. Es geht beim Vorsorgeausgleich nicht darum, in jedem Einzelfall festzustellen, welcher Ehegatte wie viel zumUnterhalt der Fami- lie beigetragen hat. Hingegen kann unter dem neuen Recht, mit dem der Gesetzgeber gezielt eine Lockerung der bisherigen, strikten Vorgaben (aArt. 123 Abs. 2 ZGB) angestrebt hat, ausnahms- weise einer besonders schockierenden Situation Rechnung getragen werden (E. 5.4). Eine solche Sachlage liegt im beschriebenen Sachverhalt vor, die kantonalen Instanzen hatten den Vorsorge- ausgleich daher zu Recht verweigert (E. 6). [Rz 18] Dem Entscheid ist uneingeschränkt zuzustimmen. Zwar hat Art. 124b Abs. 2 ZGB sei- nem Wortlaut nach nur Situationen der wirtschaftlichen Unbilligkeit vor Augen und sollte da- her nicht überstrapaziert werden. Wie das Bundesgericht mit Recht feststellt, lässt der Begriff «insbesondere» jedoch einen gewissen Spielraum für weitere Verweigerungsgründe. Der Sach- verhalt, der dem vorliegenden Entscheid zugrunde liegt, liesse sich zudem auch ohne weiteres unter das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB subsumieren, das im Unterhaltsrecht in Art. 125 Abs. 3 ZGB seine Konkretisierung gefunden hat, im Recht des Vorsor- geausgleichs aber gleichermassen zur Anwendung gelangen kann. Wer nach jahrelangem, krass ehewidrigem Verhalten und gröbsten Verletzungen der Unterhaltspflicht auf dem gesetzlichen Anspruch auf Rententeilung beharrt, verhält sich widersprüchlich, hat doch der Vorsorgeaus- gleich seine ratio legis letztlich in der ehelichen Rollenteilung. Ein solches venire contra factum proprium ist missbräuchlich und darf keinen Rechtsschutz finden. bb. Verzicht auf Vorsorgeausgleich: Voraussetzungen unter neuem Recht [Rz 19] Im Urteil des Bundesgerichts 5D_148/2017 vom 13. Oktober 2017 ging es um die Ge- nehmigung eines unter den Ehegatten vereinbarten Verzichts, bei dem das revidierte Recht zum Vorsorgeausgleich anzuwenden war. Die Ehegatten hatten in einer Scheidungskonvention gegen- seitig vollständig auf ihre Ansprüche aus Art. 122 ff. ZGB verzichtet. Nachdem der erstinstanz- liche Richter die Konvention genehmigt hatte, erhob der Ehemann Berufung und verlangte die Teilung des Vorsorgeguthabens der Ehefrau. Als er in zweiter Instanz unterlag, gelangte er ans 7 https://links.weblaw.ch/BGE-133-III-497 https://links.weblaw.ch/BGE-133-III-497 https://links.weblaw.ch/5D_148/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Bundesgericht. Dieses beurteilte die Beschwerde zwar in Fünferbesetzung, wies sie aber schliess- lich ab. [Rz 20] Interessant an den bundesgerichtlichen Erwägungen sind namentlich die Ausführungen zu Art. 124b Abs. 1 ZGB, wonach ein Verzicht auf die hälftige Teilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen nur, aber immerhin dann zulässig ist, wenn eine «angemessene Alters- und Invalidenvorsorge gewährleistet bleibt.» Der Wortlaut der zitierten Norm ist, vergli- chen mit dem bis Ende 2016 geltenden Recht, bewusst weiter gefasst, war doch bisher für den Verzicht eine «entsprechende» (d.h. eine mit der hälftigen Teilung der Guthaben vergleichbare) Vorsorge erforderlich. Die «angemessene» Alters- und Invalidenvorsorge soll, so das Bundesge- richt unter Bezugnahme auf die Botschaft des Bundesrates zur Gesetzesrevision, verhindern, dass der Verzichtende später durch die öffentliche Hand unterstützt werden muss. Zu diesem Zweck muss das Gericht die Vorsorgesituation in allgemeiner Form beurteilen, wozu auch das Alter des Betroffenen gehört. Ist bei Einleitung des Scheidungsverfahrens nur eine bescheidene Vor- sorge vorhanden, ist zu klären, ob der Betroffene nach der Scheidung eine angemessene Vorsorge aufbauen kann. Bei der Beurteilung fallen alle Vermögenswerte der Ehegatten, einschliesslich der vorehelichen Guthaben, in Betracht (E. 4.1). [Rz 21] Wie das Bundesgericht weiter festhält, ist der Verzicht oder Teilverzicht auf den Vorsorge- ausgleich in der Regel bei Auflösung einer kinderlosen Kurzehe unproblematisch. Im konkreten Fall war der Beschwerdeführer überdies mit 42 Jahren noch jung, sodass er in der Lage sein sollte, nachehelich seine Vorsorgesituation angemessen zu verbessern. Dies ist ihm umso mehr zuzumu- ten, als die Beschwerdegegnerin, zu deren Gunsten er auf den Vorsorgeausgleich verzichtet hatte, zwölf Jahre älter und damit dem Rentenalter schon deutlich näher ist (E. 4.2). Unter den gegebe- nen Umständen erwies sich der Verzicht als zulässig. cc. Übergangsregelung Vorsorgeausgleich: Stichtag Einreichung Scheidungsbegehren [Rz 22] Ganz unauffällig und gut versteckt im überaus langen Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2017 vom 20. März 2018 findet sich die Stellungnahme zur in der Literatur rege disku- tierten Frage der Übergangsregelung im Recht des Vorsorgeausgleichs. Bekanntlich gilt seit dem 1. Januar 2017 – neben zahlreichen weiteren Neuerungen – der neue Stichtag der Einreichung des Scheidungsbegehrens (nArt. 122 ZGB). Das wirft die Frage auf, ob dies auch dann gelten kann, wenn das Scheidungsbegehren (lange) vor Inkrafttreten der Revision eingereicht wurde, nämlich zu einem Zeitpunkt, in dem beide Parteien noch mit dem alten Stichtag (Rechtskraft des Scheidungsurteils) rechnen mussten. Der bundesgerichtliche Entscheid illustriert schön, worum es geht: Das Scheidungsbegehren wurde am 20. Dezember 2010 eingereicht, das erstinstanzliche Urteil erging am 13. September 2016, das zweitinstanzliche Urteil am 31. August 2017. [Rz 23] Die Übergangsregelung von Art. 7d Abs. 2 SchlT ZGB ist (mindestens vordergrün- dig) eindeutig formuliert: «Auf Scheidungsprozesse, die beim Inkrafttreten der Änderung [am 1. Januar 2017] vor einer kantonalen Instanz rechtshängig sind, findet das neue Recht Anwen- dung.» Das Bundesgericht sieht angesichts des klaren Wortlauts keinen Grund, diese Lösung zu hinterfragen: «Le texte clair de l’art. 7d al. 2 Tit.fin.CC ne souffre pas d’interprétation» (E. 10.2.2). Auf die beschriebene Sachlage war daher das neue Recht anwendbar. Entsprechend war der massgebliche Stichtag der 20. Dezember 2010. [Rz 24] Grundsätzlich ist die Aussage, wonach der Gesetzestext klar sei, nachvollziehbar. Für zahlreiche langjährige Scheidungsverfahren führt diese Auslegung indessen zu unvorhersehba- 8 https://links.weblaw.ch/5A_819/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 ren und teilweise sehr erheblichen Vorsorgelücken. Das hat das Bundesgericht nicht davon ab- gehalten, seine Rechtsprechung in mehreren Entscheiden sogleich – und wiederum ohne weitere Ausführungen – zu bestätigen, exemplarisch im Urteil des Bundesgerichts 5A_710/2017 vom 30. April 2018 E. 5. b. Nachehelicher Unterhalt, Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs [Rz 25] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_981/2016 vom 16. Oktober 2017 betrifft die Auflösung einer lebensprägenden Ehe. Strittig war dabei die Bemessung des nachehelichen Unterhaltsan- spruchs der Ehefrau für die Zeit zwischen ihrer Pensionierung und jener des sechs Jahre jünge- ren Ehemannes. Das Obergericht des Kantons Zürich hatte der Frau für diese Zeitspanne einen monatlichen Vermögensverzehr ihres Barvermögens als Einkommen angerechnet, wodurch sich der Unterhaltsanspruch entsprechend reduzierte. [Rz 26] Wie sich schon aus Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB ergibt, sind bei der Bemessung des Un- terhaltsanspruchs Einkommen und Vermögen beider Ehegatten zu berücksichtigen. Von beiden geschiedenen Ehegatten kann unter Umständen erwartet werden, dass sie die Vermögenssubstanz für den Unterhalt angreifen. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn das Vermögen für das Alter geäufnet wurde, wie dies namentlich bei Guthaben der Säule 3a oder bei Freizügigkeitskonti zutrifft. Hingegen ist das durch Erbfall erworbene oder in die Familienwohnung investierte Ver- mögen bei der Festsetzung des Unterhalts grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (E. 3.4). Zudem ist der Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten zu beachten: Daher «kann von einem Ehegatten [. . . ] nicht verlangt werden, sein Vermögen anzugreifen, wenn dies nicht auch vom an- deren verlangt wird, es sei denn, der andere habe kein Vermögen» (E. 3.4). Und schliesslich ist die Vermögenssubstanz normalerweise auch dann geschützt, wenn das Einkommen aus Arbeit und Vermögen zur Deckung des gebührenden Unterhalts beider Ehegatten ausreicht (E. 2.4). [Rz 27] Diese Grundsätze hatte das Obergericht verkannt. Zum einen überstieg das Einkommen der Ehegatten insgesamt deutlich deren nacheheliche Unterhaltsbedürfnisse. Zum anderen ge- nügt der pauschale Hinweis nicht, dass Ersparnisse zum Teil auch für das Alter gebildet wür- den. Vielmehr müsste konkret dargelegt werden, dass der betreffende Vermögensteil für den Ver- brauch im Alter angespart worden sei (E. 3.5). [Rz 28] Der Entscheid ist für die anwaltliche Praxis durchaus von gewisser Relevanz: Verlangt eine Partei von der anderen einen Vermögensverzehr zur Bestreitung des Unterhalts, ist eine de- taillierte Erläuterung anzufügen, weshalb dies im Einzelfall zumutbar ist. 3. Eheschutz- und Scheidungsverfahren a. Formelle Anforderungen an Scheidungsklage [Rz 29] Böse Zungen behaupten, dass das Zivilprozessrecht nach wie vor nicht vereinheitlicht, sondern von zahlreichen kantonalen Besonderheiten geprägt sei. Dies scheint jedenfalls im Kan- ton Wallis zuzutreffen, wie aus der Lektüre von BGE 144 III 54 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_213/2017 vom 11. Dezember 2017) erhellt. Nach (formal aufgehobenem) altemWalliser Pro- zessrecht war jede Tatsachenbehauptung für sich getrennt aufzuführen und dazu mussten jeweils entsprechende Beweismittel benannt werden. Auf eine diesen Anforderungen nicht genügende 9 https://links.weblaw.ch/5A_710/2017 https://links.weblaw.ch/5A_981/2016 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-54 https://links.weblaw.ch/5A_213/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Scheidungsklage trat das erstinstanzliche Gericht nicht ein, das Walliser Kantonsgericht schützte den Nichteintretensentscheid. [Rz 30] Das Bundesgericht stellt klar, dass für das Eintreten lediglich die Konformität einer Kla- geschrift mit Art. 221 Abs. 1 ZPO verlangt werden darf. Diese Norm ist zwar in den drei Lan- dessprachen leicht unterschiedlich abgefasst. So oder anders gibt es aber keine bundesrechtliche Vorgabe betreffend die Höchstzahl von Worten oder Sätzen pro Vorbringen, es wird auch nicht verlangt, dass jedes Vorbringen nur eine Tatsache enthalten darf oder dass die Tatsachenbehaup- tungen zwingend nach nummerierten Sätzen geordnet werden müssten (E. 4.1.3.1). Vielmehr ist einzig massgebend die Praktikabilität mit Blick auf die Instruktion des Falls durch das Gericht einerseits und die Klageantwort der Gegenpartei andererseits (E. 4.1.3.5). b. Dispositionsmaxime betreffend Ehegattenunterhalt [Rz 31] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_970/2017 vom 7. Juni 2018 ging es einmal mehr um die Problematik, dass für den Ehegattenunterhalt – nicht aber für den Kindesunterhalt – die Dispositionsmaxime gilt. Das ist neuerdings von besonderer Bedeutung für den Fall, dass es zu Verschiebungen zwischen Betreuungs- und Ehegatten- bzw. nachehelichem Unterhalt kommen sollte. [Rz 32] Im konkreten Fall hatte die Ehefrau im Berufungsverfahren Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 3’630 und CHF 3’700 für die beiden Töchter und CHF 1’000 für sich selber ver- langt. Das Appellationsgericht hatte die Unterhaltsbeiträge für die Töchter auf CHF 2’520 und CHF 2’544 festgesetzt und der Ehefrau CHF 3’265 zugestanden. Letzteres ist, wie das Bundes- gericht (einmal mehr) klärt, als Verstoss gegen die Dispositionsmaxime unzulässig (E. 3.2). Einer allfälligen Unsicherheit mit Bezug auf die Höhe des Kindesunterhalts muss, wenn insgesamt ein Unterhaltsbeitrag in bestimmter Höhe angestrebt wird, mit entsprechenden Eventualbegehren bezüglich des Ehegattenunterhalts Rechnung getragen werden. Alles andere ist angesichts der klaren gesetzlichen Ausgangslage und der konstanten Rechtsprechung als grober Anwaltsfehler zu qualifizieren. [Rz 33] Merke: Das umgekehrte Vorgehen, nämlich eine Überführung des Ehegattenunterhalts in Betreuungsunterhalt ist zulässig, selbst wenn sich im Ergebnis die Stellung des Unterhalts- schuldners verschlechtert, gilt doch für das gesamte Kindesunterhaltsrecht, einschliesslich des Betreuungsunterhalts, die Offizialmaxime (Urteil des Bundesgerichts 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018 E. 4.3). c. Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt [Rz 34] Gleich mehrere höchstrichterliche Entscheide befassen sich mit dem Anspruch auf ein Teilurteil im Scheidungspunkt. Wie die Regeste von BGE 144 III 298 (= Urteil des Bundesge- richts 5A_623/2017 vom 14. Mai 2018) festhält, «schliesst der Grundsatz, wonach das Gericht im Entscheid über die Ehescheidung auch über deren Folgen befindet, einen Teilentscheid im Schei- dungspunkt nicht aus, wenn die Ehegatten einem Teilentscheid im Scheidungspunkt zustimmen oder wenn das Interesse des einen Ehegatten an einem Teilentscheid im Scheidungspunkt das Interesse des anderen Ehegatten an einem gleichzeitigen Entscheid von Scheidung und Schei- dungsfolgen überwiegt». 10 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20061121/ https://links.weblaw.ch/5A_970/2017 https://links.weblaw.ch/5A_35/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-298 https://links.weblaw.ch/5A_623/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 [Rz 35] Art. 283 Abs. 1 ZPO bringt den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils zum Aus- druck, von dem ausnahmsweise abgewichen werden kann, indem die güterrechtliche Auseinan- dersetzung (Art. 283 Abs. 2 ZPO) oder der Vorsorgeausgleich (Art. 283 Abs. 3 ZPO) in ein separa- tes Verfahren verwiesen werden. Das Bundesgericht befasst sich mit der Entstehungsgeschichte der Norm und rekapituliert seine bisherige Rechtsprechung dazu. Entgegen dem nur scheinbar klaren Wortlaut wird ein Teilentscheid im Scheidungspunkt nicht ausgeschlossen. [Rz 36] Im konkreten Fall hatte der Beschwerdeführer am 4. Juli 2014 die Scheidungsklage rechts- hängig gemacht, die Beschwerdegegnerin hatte in ihrer Klageantwort vom 9. Februar 2015 wider- klageweise ebenfalls die Scheidung verlangt. Der knapp 70-jährige Beschwerdeführer beantrag- te im Jahr 2016 ein Teilurteil über den Scheidungspunkt, da er seine erste Ehefrau, mit der er seit der Trennung von seiner zweiten Ehefrau wieder zusammenlebe, wieder heiraten wolle. Vor diesem Hintergrund prüft das Bundesgericht die auf dem Spiel stehenden Interessen der Par- teien. Dabei fällt insbesondere das Recht auf Ehe des Beschwerdeführers ins Gewicht, ist doch auch das Zivilprozessrecht verfassungskonform auszulegen (E. 7.2.1). Angesichts seines Alters und des Bedürfnisses nach einer Nachfolgeregelung für sein Unternehmen, die wegen des noch fortbestehenden gesetzlichen Erbrechts der Beschwerdegegnerin erschwert war, wiegt sein Inter- esse an einem Teilurteil hoch. Da auf der anderen Seite die Beschwerdegegnerin kein rechtlich schützenswertes Interesse auf Einheit des Scheidungsurteils nachzuweisen vermochte, und sich die Auseinandersetzung über die Scheidungsfolgen stark in die Länge zog, überwog das Interesse des Beschwerdeführers an einer baldigen Scheidung (E. 7.2.3). Das Bundesgericht spricht diese gleich selber aus. [Rz 37] Die neue Rechtsprechung bedeutet konkret, dass das Bundesgericht immer dann, wenn ein Ehegatte ein überwiegendes Interesse an einer Separierung von Scheidung und Scheidungsne- benfolgen geltendmachen kann, den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils auf die Einheit der Scheidungsnebenfolgen reduziert. Die Scheidungsnebenfolgen sind untereinander meist verflochten (die Kinderbetreuung hat Auswirkungen auf den Unterhalt, das Güterrecht kann sich auf den Vorsorgeausgleich auswirken usw.) und sind, wenn nicht ein Ausnahmefall nach Art. 283 Abs. 2–3 ZPO vorliegt, nach wie vor in einem einheitlichen Entscheid zu beurteilen. [Rz 38] Auch im Urteil des Bundesgerichts 5A_426/2018 vom 15. November 2018 hatte sich die Ehefrau zwar nicht der Scheidung, jedoch einem Teilurteil im Scheidungspunkt widersetzt. Das Scheidungsverfahren war seit 2010 hängig, über die Nebenfolgen wurde erbittert gestritten. Un- ter diesen Umständen ist der Anspruch auf ein Teilurteil im Scheidungspunkt nicht davon ab- hängig, ob die überlange Verfahrensdauer auf einer dem Gericht oder der Gegenpartei vorzuwer- fenden Verfahrensverzögerung beruht (E. 2.4). Der Erlass eines Teilurteils wirkt sich weder auf die Auskunftspflicht der Ehegatten (Art. 170 ZGB) noch auf die güterrechtliche Auseinanderset- zung, den Vorsorgeausgleich, den nachehelichen Unterhalt oder die Elternrechte und -pflichten aus (E. 3.1). Die Beschwerdegegnerinmachte zwar geltend, angesichts der finanziellen Verhältnis- se sei die Waffengleichheit zwischen den Parteien nicht gewährleistet und der Beschwerdegegner werde sein Interesse an einem zügigen Abschluss des Verfahrens verlieren, sobald über den Schei- dungspunkt separat entschieden sei. Dieser Gefahr ist allerdings, wie das Bundesgericht ausführt, mit einer geeigneten gerichtlichen Prozessleitung entgegenzutreten. Auch auf das Interesse am Fortbestand der gesetzlichen Erbenstellung bis zum vollständigen Verfahrensabschluss, darf sich die Beschwerdegegnerin «nicht in guten Treuen» berufen (E. 3.2.2). Auch in diesem Entscheid obsiegte daher der Beschwerdeführer. 11 https://links.weblaw.ch/5A_426/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 [Rz 39] Siehe zum selben Thema ferner das Urteil des Bundesgericht 5A_845/2016 vom 2. März 2018, in dem die Frage nach dem Anspruch auf ein Teilurteil allerdings nicht abschlies- send entschieden werden musste. Das Bundesgericht macht allerdings bereits in diesem Ent- scheid klar, dass die Verweigerung eines Teilurteils im Scheidungspunkt durch die erste kan- tonale Instanz einen Nachteil rechtlicher Natur begründet, der i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO mit Beschwerde angefochten werden kann. d. Novenrecht bei Geltung der Untersuchungsmaxime [Rz 40] Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfah- ren nur dann zulässig, wenn sie sowohl ohne Verzug vorgebracht werden als auch trotz zumut- barer Sorgfalt nicht schon erstinstanzlich vorgebracht werden konnten. Wie das Bundesgericht mehrfach festgehalten hat, gilt dieses strenge Novenrecht auch dann, wenn die soziale Unter- suchungsmaxime anwendbar ist (vgl. etwa BGE 142 III 413). Anderes gilt indessen im Bereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime: «Erforscht das Gericht den Sachverhalt [. . . ] von Amtes wegen, können die Parteien im Berufungsverfahren Noven auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind», hält die Regeste von BGE 144 III 349 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_788/2017 vom 2. Juli 2018) nunmehr fest. Dies ist insbesondere für die Kinderbelange im Scheidungsverfahren von praktischer Bedeutung. e. Erläuterung/Auslegung einer Scheidungskonvention [Rz 41] BGE 143 III 520 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_510/2016 vom 31. August 2017) lag eine gerichtlich genehmigte Scheidungskonvention zugrunde, die auszugsweise wie folgt lautete: «A.A. [Ehemann] bezahlt [. . . ] einen monatlichen nachehelichen Unterhaltsbeitrag von CHF 2’500.- bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters des Ehegatten.» Im Rahmen eines Abänderungsverfahrens wurde der Unterhaltsbeitrag später auf CHF 1’650.- herabgesetzt. Im Abänderungsentscheid findet sich im Abschnitt «Verfahren» der Hinweis, im ursprünglichen Scheidungsurteil sei für die Ehefrau «ein Unterhaltsbeitrag von CHF 2’500 bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehegatten (der Ehefrau)» festgelegt worden. Zwischen den geschie- denen Ehegatten entstand ein Streit darüber, ob der Unterhaltsbeitrag (nur) bis zum Erreichen des Pensionsalters der geschiedenen Ehefrau oder aber bis zur Pensionierung des Ehemannes und damit knapp zwei Jahre länger geschuldet war. Das Erläuterungsverfahren gibt dem Bun- desgericht Gelegenheit, nicht nur wesentliche Grundsätze dieses Verfahrens zu klären, sondern auch die Auslegung gerichtlich genehmigter Scheidungskonventionen zu erörtern. [Rz 42] Bei der Erläuterung eines unklaren, widersprüchlichen, unvollständigen oder in Wi- derspruch zur Begründung stehenden Urteilsdispositivs ist zweistufig vorzugehen: «In einem ersten Schritt prüft das Gericht, ob die Voraussetzungen für eine Erläuterung oder Berichtigung des Entscheids erfüllt sind. Ist dies der Fall, formuliert es in einem zweiten Schritt ein neues Dis- positiv» (E. 6.1). Diese Unterscheidung ist für den Rechtsweg von Bedeutung (dazu hinten, Rz. 45). [Rz 43] Bekanntlich kann die Erläuterung nicht der Urteilskorrektur dienen, vielmehr geht es lediglich um die Verbesserung formal mangelhafter Formulierungen. Entsprechend tut das Ge- richt mit der Erläuterung «seinen ursprünglichen authentischen Rechtsgestaltungswillen kund» 12 https://links.weblaw.ch/5A_845/2016 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-413 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-349 https://links.weblaw.ch/5A_788/2017 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-520 https://links.weblaw.ch/5A_510/2016 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 (E. 6.2). Daraus ergibt sich wiederum, dass das Gericht nur eigene, von ihm gewollte Anordnun- gen erläutern kann. Obschon bei der Scheidungskonvention die Willensbildung primär bei den Parteien und nicht beim Gericht liegt, ist die gerichtliche Genehmigung [. . . ] einer Erläuterung zugänglich, weil [. . . ] die Vereinbarung erst rechtsgültig ist, wenn das Gericht die Genehmigung ausgesprochen hat» (E. 6.2). Die Erläuterung der Scheidungskonvention bzw. des darauf be- ruhenden Urteils ist aber – wie das Bundesgericht in Präzisierung seiner bisherigen Rechtspre- chung (BGer 5A_493/2011 E. 2) festhält – inhaltlich keine Vertragsauslegung. Vielmehr muss der Richter im Erläuterungsverfahren «den mutmasslichen Willen der Parteien [feststellen], auf- grund dessen er die Scheidungskonvention seinerzeit genehmigte. Massgeblich ist also der Par- teiwille, wie er vom Gericht verstanden und genehmigt wurde» (E. 6.2). [Rz 44] Diese Präzisierung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist von erheblicher Trag- weite. Nach der neuen Rechtsprechung ist im Erläuterungsverfahren stets der mutmassliche Par- teiwille nach dem Verständnis des Gerichts massgeblich, nicht der tatsächliche Wille der Schei- dungsparteien, der in der Konvention allenfalls nur unvollständig oder unpräzise zum Ausdruck gelangt ist. Man wird davon ausgehen müssen, dass damit auch die Entstehungsgeschichte der Konvention, soweit diese dem Gericht nicht bekannt ist, an Bedeutung verliert. Solche Aspekte sind nur noch dann relevant, wenn eine der Parteien einen Willensmangel geltend macht (vgl. Art. 289 ZPO zur Berufung wegen Willensmängeln; Art. 328 ff. ZPO zur Revision eines auf Irr- tum, absichtlicher Täuschung oder Furchterregung beruhenden Urteils). [Rz 45] Sodann nimmt das Bundesgericht auch zum Rechtsweg bei der Erläuterung oder Be- richtigung eines Entscheids Stellung. Gegen einen erstinstanzlichen Abweisungs- oder Nicht- eintretensentscheid steht die Beschwerde nach Art. 319 ZPO offen. Ist hingegen nach Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts der Berichtigungs- oder Erläuterungstatbestand erfüllt, so ergeht ein neuer Entscheid, gegen den das in der Sache zutreffende Hauptrechtsmittel erhoben werden kann (E. 6.3; im vorliegenden Fall somit die Berufung). Mit diesem Rechtsmittel kann insbeson- dere gerügt werden, mit dem Erläuterungsentscheid sei der ursprüngliche Entscheid materiell abgeändert worden. Hingegen kann nicht geltend gemacht werden, das erstinstanzliche Gericht habe seinen Entscheid nicht richtig erläutert. «Denn was er mit seinem eigenen Entscheid zum Ausdruck bringen [. . . ] wollte, vermag nur der erläuternde bzw. berichtigende Richter selbst zu erklären. Über diesen authentischen Entscheidwillen [. . . ] dürfen sich die Rechtsmittelinstanzen nicht hinwegsetzen» (E. 6.4). [Rz 46] Da im konkreten Verfahren das Abänderungsurteil nur die Höhe, nicht aber die Dauer des Unterhaltsanspruchs zum Gegenstand gehabt hatte, galt es, die Formulierung im ursprüngli- chen Scheidungsurteil zu erläutern. Und diese ergab, dass in «der Umgangssprache, jedenfalls im Oberwallis, [. . . ] unter dem Begriff «Ehegatte» in der Regel nur der Ehemann verstanden» wird (E. 7). f. Anwendbares Recht betreffend vorsorglichen Scheidungsunterhalt [Rz 47] Der Entscheid BGE 144 III 368 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_481/2017 vom 24. Mai 2018) betrifft die Bestimmung des anwendbaren Rechts nach dem Haager Unterhalts- übereinkommen. Die in der Schweiz wohnhafte Ehefrau verlangte unmittelbar vor Erlass des tschechischen Scheidungsurteils in der Schweiz die Regelung der Scheidungsnebenfolgen und vorsorglichen nachehelichen Unterhalt «bis zur Rechtskraft des Ergänzungsurteils». 13 https://links.weblaw.ch/5A_493/2011 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-368 https://links.weblaw.ch/5A_481/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 [Rz 48] Strittig war das anwendbare Recht, das sich nach dem Haager Unterhaltsübereinkom- men (HUÜ) bestimmt. Nach Art. 4 Abs. 1 HUÜ ist das innerstaatliche Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der Unterhaltsgläubigerin anwendbar. Anders verhält es sich allerdings nach Art. 8 Abs. 1 HUÜ für den nachehelichen Unterhalt, insofern ist das auf die Ehescheidung angewandte Recht massgebend. Da die in der Schweiz wohnhafte (geschiedene) Ehefrau ausdrücklich nache- helichen Unterhalt für die Dauer des Verfahrens um Urteilsergänzung verlangt hatte, erwies sich die Anwendung des schweizerischen Rechts als unhaltbar. Anzuwenden ist in dieser Sachlage vielmehr tschechisches Recht nach Art. 8 Abs. 1 HUÜ. 4. Kindesrecht a. Entstehung und Anfechtung des Kindesverhältnisses aa. Anfechtung Kindesanerkennung: Aktivlegitimation und Zwangsvollstreckung der DNA-Untersuchung [Rz 49] BGE 143 III 624 (= 5A_590/2016 vom 12. Oktober 2017) betrifft folgenden Sachverhalt: Nach der Scheidung von seiner rund 30 Jahren jüngeren kosovarischen Ehefrau anerkannte ein Schweizer deren Kind. Dieses erhielt das Bürgerrecht des Anerkennenden. Nachdem das Migra- tionsamt im Zusammenhang mit der Niederlassungsbewilligung der Kindesmutter feststellte, es habe eine Scheinehe vorgelegen, fochten sowohl die Heimat- wie auch die Wohnsitzgemeinde des Registervaters die Anerkennung an. Der Beklagte widersetzte sich nicht nur dem Rechtsbegehren um Aufhebung des Kindsverhältnisses, sondern verweigerte auch die Mitwirkung an der gericht- lich angeordneten DNA-Begutachtung. Bis vor Bundesgericht war einerseits die Aktivlegitimati- on der beiden Gemeinwesen, andererseits die zwangsweise Durchsetzung des DNA-Gutachtens strittig. [Rz 50] Die Aktivlegitimation zur Anfechtung einer Kindesanerkennung ist in Art. 260a ZGB geregelt. Gemäss dieser Bestimmung kann die Anerkennung von jedermann angefochten werden, der ein Interesse hat, «namentlich [. . . ] von der Heimat- oder Wohnsitzgemeinde des Anerken- nenden». Vor diesem Hintergrund hatte das Bundesgericht zunächst zu prüfen, ob das Interesse des Kindes, das Kindesverhältnis zum Anerkennenden aufrechtzuerhalten, die Aktivlegitimation einschränkt. Dabei folgt es seinem bewährten Methodenkanon. Der Wortlaut der zitierten Norm setzt für die Heimat- oder Wohnsitzgemeinde kein unmittelbares Interesse an der Beseitigung der unwahren Anerkennung voraus (E. 3.2). Aus der Entstehungsgeschichte der Norm, die auf die ZGB-Revision von 1976/78 zurückgeht, ergibt sich, dass das Klagerecht des Gemeinwesens seinerzeit zwar umstritten war, jedoch mit Blick auf die Gefahr missbräuchlicher Anerkennun- gen bewusst beibehalten wurde. Dabei scheiterte in der Expertenkommission ein Antrag, der die Aktivlegitimation des Gemeinwesens davon abhängig machen wollte, dass kein überwiegendes Interesse des Kindes an der Aufrechterhaltung der Vaterschaft bestehe (E. 3.2.1). In der Folge wurde die nun geltende Formulierung von Art. 260a ZGB diskussionslos ins Gesetz überführt. Dennoch wird in der Lehre teilweise eine Berücksichtigung der Kindesinteressen bzw. einer ge- lebten Vater-Kind-Beziehung bereits mit Blick auf die Aktivlegitimation gefordert (E. 3.3). [Rz 51] Nach Auffassung des Bundesgerichts ist bei der Auslegung von Art. 260a Abs. 1 ZGB zu bedenken, «dass der Gesetzgeber in jüngeren Gesetzgebungsprojekten der Verhinderung des Missbrauchs im Ausländerrecht grosses Gewicht beigemessen hat» (E. 3.4.2; vgl. zum Thema der missbräuchlichen Inanspruchnahme staatlicher Leistungen auch E. 3.4.5). Daher besteht kein 14 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19730264/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-624 https://links.weblaw.ch/5A_590/2016 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 triftiger Grund für ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut. Für die Frage der Aktivlegitimation ist kein Interessennachweis der in der Norm ausdrücklich genannten Kläger erforderlich. [Rz 52] Das Gesagte bedeutet allerdings nicht, dass das Kindesinteresse gänzlich ausser Acht bleibt. Erweist sich nämlich (später) im Anfechtungsprozess, dass der Anerkennende als geneti- scher Vater des Kindes ausscheidet, «wird die Frage nach den auf dem Spiele stehenden Interes- sen aktuell» (E. 3.4.4). Im Sachurteil ist somit das Wohl des Kindes durchaus zu berücksichtigen, wodurch auch dessen grundrechtliche Garantien (BV, EMRK und KRK) nach Auffassung des Bun- desgerichts hinreichend verwirklicht werden. [Rz 53] Nicht zur Anfechtung berechtigt ist die kantonale Aufsichtsbehörde im Zivilstandswe- sen. Diese wird in Art. 260a ZGB nicht ausdrücklich genannt, weshalb ein besonderes eigenes Interesse nachgewiesen sein müsste. Ein solches ist nicht ersichtlich, geht es doch bei der Regis- terwahrheit, die als Begründung für die Aktivlegitimation vorgetragen wurde, um die Gültigkeit der Anerkennung und nicht um deren Wahrhaftigkeit, die Thema des Anfechtungsprozesses ist (E. 4.3). [Rz 54] In der Sache obliegt den Anfechtungsklägern der Nachweis, dass der Anerkennende nicht der Vater des Kindes ist (Art. 260b Abs. 1 ZGB). Das Bundesgericht bestätigt einmal mehr, dass das DNA-Gutachten als Beweismittel von besonderer Bedeutung ist, wobei andere Beweismittel dadurch nicht ausgeschlossen werden und grundsätzlich auch eine blosse Indizienbeweiswürdi- gung denkbar ist (E. 5.1). [Rz 55] Im konkreten Fall hatte sich der Vater trotz einer entsprechenden Strafandrohung stand- haft geweigert, sich einer DNA-Untersuchung zu unterziehen. Daraus hatte das Obergericht ge- schlossen, der Beweis, dass der Anerkennende nicht der Vater sei, sei nicht gelungen. Umgekehrt machten die Beschwerdeführer vor Bundesgericht geltend, die Weigerung sei beweiswürdigend so zu werten, dass der Nachweis der Nichtvaterschaft erbracht worden sei. Beide Argumenta- tionslinien erweisen sich als unzutreffend. Zwar darf – und insoweit ist der Vorinstanz zuzu- stimmen – von der Verweigerung des DNA-Gutachtens nicht ohne weiteres auf das Nichtbeste- hen der Vaterschaft geschlossen werden (E. 5.2–5.3). Als nicht haltbar erwies sich hingegen die Auffassung des Obergerichts, wonach die zwangsweise Durchsetzung des DNA-Gutachtens aus- geschlossen sei. Das Bundesgericht erinnert daran, dass im Abstammungsprozess die uneinge- schränkte Untersuchungsmaxime und die Offizialmaxime gelten, weshalb das Gericht gehalten ist, nach der materiellen Wahrheit zu forschen (E. 5.2.2). Dies erlaubt auch dieDurchführung ei- ner DNA-Untersuchung durch Anwendung direkten Zwangs. Die für den Grundrechtseingriff erforderliche gesetzliche Grundlage ist seit Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO vorhanden, zumal der Eingriff in die körperliche Integrität geringfügig erscheint, das Interesse an der Wahr- heitsfindung im Abstammungsprozess die Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen überwiegt und überdies dem Betroffenen vorgängig weniger weit gehende Vollstreckungsmittel angedroht wurden (E. 6).2 Entsprechend hob das Bundesgericht den Entscheid der Vorinstanz auf und wies die Sache zur Durchführung der zwangsweisen DNA-Begutachtung und zur Neuentscheidung an das Bezirksgericht zurück. [Rz 56] In der publizierten Fassung des bundesgerichtlichen Urteils nicht abgedruckt ist E. 7. Die- se befasst sich mit der Abwägung der Interessen des Kindes einerseits und der Anfechtungskläger 2 Vgl. auch schon das Urteil des Bundesgerichts 5A_492/2016 vom 5. August 2016; dazu Regina Aebi-Müller, Ak- tuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 2. Oktober 2017, Rz. 47 ff. 15 https://links.weblaw.ch/5A_492/2016 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 andererseits für den Fall, dass die DNA-Untersuchung die Nicht-Vaterschaft des Anerkennenden ergeben sollte. Nach Auffassung des Bundesgerichts gibt es kein «abstraktes, d.h. von den kon- kreten Umständen unabhängiges Interesse des Kindes, nicht vaterlos zu sein» (E. 7.2). Schützens- wert wäre hingegen eine gelebte Vater-Kind-Beziehung, die vorliegend allerdings gerade nicht bestand. bb. Genetische Vaterschaft; Persönlichkeitsverletzung durch Untätigbleiben des Regis- tervaters? [Rz 57] Die Vaterschaftsvermutung des Ehemannes nach Art. 255 Abs. 1 ZGB gilt unabhän- gig davon, ob der Ehemann tatsächlich der Erzeuger des Kindes ist. Im Bestreitungsfall regelt Art. 256 Abs. 1 ZGB dieAktivlegitimation, die der historische Gesetzgeber bewusst eng gehalten hat: Zur Klage befugt sind lediglich der Registervater selber und das Kind, Letzteres allerdings auch nur dann, wenn während seiner Minderjährigkeit der gemeinsame Haushalt der Eltern auf- gehört hat. Wer behauptet oder sogar davon überzeugt ist, er sei der genetische Vater des Kindes, hat keine Klagebefugnis. Diese an sich klare Rechtslage rekapituliert BGE 144 III 1 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_332/2017 vom 18. Dezember 2017). [Rz 58] Verzichtet der Ehemann auf die Anfechtung der Registervaterschaft, so begeht er durch sein Untätigbleiben gegenüber dem genetischen Vater auch keine Persönlichkeitsverletzung, wie das Bundesgericht weiter festhält (E. 4.4). [Rz 59] Eine andere Frage ist diejenige, ob der mögliche Erzeuger unabhängig von einem Sta- tusprozess einen Anspruch darauf hat, Kenntnis darüber zu erhalten, ob das Kind von ihm ab- stammt. Das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung ist von Lehre und Recht- sprechung anerkannt (E. 4.3); daraus lässt sich aber, so das Bundesgericht, nicht ohne weiteres auf ein spiegelbildliches Recht des genetischen Vaters schliessen. Die Frage konnte letztlich of- fengelassen werden, da die genetische Vaterschaft des Beschwerdeführers offenbar unbestritten und einem allfälligen Kenntnisrecht damit Genüge getan war (E. 4.4.3). b. Recht auf persönlichen Verkehr; Kontaktrecht der Grosseltern [Rz 60] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_380/2018 vom 16. August 2018 befasst sich mit Art. 274a ZGB, wonach bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände der Anspruch auf persön- lichen Verkehr mit dem minderjährigen Kind Dritten eingeräumt werden kann, wenn dies dem Kindeswohl dient. Im konkreten Fall hatten die Grosseltern des Kindes nach dem Tod des Kinds- vaters die Einräumung eines Kontaktrechts verlangt, weil die Kindsmutter den Kontakt unter- bunden hatte. [Rz 61] Das Bundesgericht rekapituliert zunächst die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 274a Abs. 1 ZGB. Der Tod des Kindsvaters stellt unbestritten einen ausserordentlichen Umstand i.S. der Bestimmung dar. Allerdings muss der Kontakt auch dem Wohl des Kindes und dessen In- teressen dienen, d.h. der persönliche Verkehr mit den Dritten muss sich positiv auf das Kind auswirken. Es genügt nicht, dass das Kontaktrecht das Kindeswohl nicht beeinträchtigt. Die In- teressen der Dritten sind unmassgeblich. Bei Grosseltern darf allerdings «im Allgemeinen ange- nommen werden, dass der persönliche Verkehr demWohl des Kindes dient, zumal bei Versterben des Elternteils auf dieser Seite» (E. 3.2). Die kantonale Vorinstanz hatte diese Fragen eingehend 16 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-1 https://links.weblaw.ch/5A_332/2017 https://links.weblaw.ch/5A_380/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 geprüft und das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten, als es das Kontaktrecht bejaht hat- te. Die Beschwerde in Zivilsachen war daher abzuweisen. c. Aufenthaltsbestimmungsrecht; Umzug eines Elternteils ohne Zustim- mung des anderen aa. Unzulässigkeit eines Umzugsverbots gestützt auf Art. 301a ZGB [Rz 62] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_1018/2017 vom 14. Juni 2018 geht es um die Frage, ob das Kantonsgericht Wallis einer Mutter zulässigerweise den Umzug nach Freiburg verboten hat- te. Die Mutter war zwar alleinige Inhaberin der Obhut. Der gewünschte Umzug würde allerdings das erweiterte Besuchsrecht des Vaters beeinträchtigen, weshalb das Kantonsgericht bestimmt hatte, der Aufenthaltsort der Kinder befinde sich am bisherigen Wohnort im Wallis. Eine solche Anordnung ist indessen unzulässig, wie das Bundesgericht feststellt. Denn im Zusammenhang mit dem Umzugswunsch des obhutsberechtigten Elternteils ist als Prämisse davon auszugehen, dass dieser Umzug stattfinden wird; das Gericht muss sodann darüber befinden, ob und inwie- fern die Obhut bzw. das Besuchsrecht der neuen Wohnsituation des umzugswilligen Elternteils anzupassen ist (vgl. dazu schon BGE 142 III 502 E. 2.5). Im konkreten Fall hatte das Gericht gera- de umgekehrt zuerst befunden, die Kinder seien der Mutter zur alleinigen Obhut anzuvertrauen. Wenn zugleich der Aufenthaltsort der Kinder im Wallis fixiert wird, dann bedeutet das faktisch ein unzulässiges Umzugsverbot an die Adresse der obhutsberechtigten Mutter. Die Sache wurde daher an das Kantonsgericht zurückgewiesen mit dem Auftrag zu klären, welche Regelung der Obhut und des Besuchsrechts bei einem Umzug der Mutter nach Freiburg dem Kindeswohl am besten entsprechen würde. bb. Aufschiebende Wirkung der Berufung bei Neuregelung der Obhut zufolge Umzugs der Mutter [Rz 63] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_665/2018 vom 18. September 2018 (zur Publikation vorgesehen) beschäftigt sich mit folgendem Sachverhalt: Die im Wallis wohnhaften Eltern zwei- er Kinder übten die Obhut alternierend aus, als die Mutter das Gesuch stellte, mit den Kindern nach Thun/BE ziehen und die alleinige Obhut ausüben zu dürfen. Nachdem die erste kantonale Instanz das Begehren gutgeheissen hatte, erhob der Vater Berufung und verlangte die aufschie- bende Wirkung. Als das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgelehnt wurde, erhob er dagegen wiederum Beschwerde in Zivilsachen. [Rz 64] Die Frage der aufschiebenden Wirkung der Berufung im Zusammenhang mit erstin- stanzlichen Obhutsentscheiden ist bekanntlich von erheblicher praktischer Bedeutung. Es ist da- her zu begrüssen, dass das Bundesgericht ausführlich (und nicht nur mit Bezug auf den konkre- ten Sachverhalt) dazu Stellung nimmt: [Rz 65] Dass die Aufrechterhaltung der alternierendenObhut betreffend die schulpflichtigen Kin- der nach einemUmzug der Mutter aus dem KantonWallis nach Thun nicht möglich ist, steht fest. Ob bei dieser Sachlage einer Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen ist, damit der Auf- enthaltsort der Kinder vorerst nicht verändert werden kann, richtet sich primär nach der Haupt- sachenprognose (E. 4.2). Das Bundesgericht geht insofern von folgenden Regeln aus, die danach 17 https://links.weblaw.ch/5A_1018/2017 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-502 https://links.weblaw.ch/5A_665/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 unterscheiden, ob es um den Umzugswunsch eines Alleininhabers der elterlichen Sorge geht oder darum, eine bisher gelebte alternierende Obhut in eine alleinige Obhut umzuwandeln: [Rz 66] Will der bisher hauptbetreuende Elternteil (im Sinne eines Alleininhabers der Obhut) mit dem Kind wegziehen, sollte das Kind «während des Rechtsmittelverfahrens in der Regel bei diesem Elternteil verbleiben und entsprechend ist im Rahmen von Art. 315 ZGB [gemeint ist wohl: Art. 315 ZPO] – je nach Ausgangskonstellation durch Erteilung oder Entzug – die auf- schiebende Wirkung zu regeln. Diese sinngemässe Verweisung kann bei der Aufenthaltsfrage des Kindes jedenfalls dann Gültigkeit beanspruchen, wenn es um kleinere und damit noch eher per- sonengebundene Kinder geht und keine Gründe für eine Neubeurteilung der Obhut aufgrund der Wegzugspläne des bisher hauptbetreuenden Elternteils ersichtlich sind, so dass die Hauptsa- chenprognose [. . . ] für die Genehmigung des Wegzuges spricht. [Rz 67] Gerade anders muss es sich bei einer alternierenden Obhut verhalten, weil hier die Aus- gangssituation [. . . ] gewissermassen neutral ist, die unverzügliche Veränderung des Aufenthalts- ortes des Kindes aber auf den Rechtsmittelentscheid [. . . ] eine stark präjudizierende Wirkung hat [. . . ]. Die aufschiebende Wirkung ist deshalb bei alternierender Obhut mit grosser Zurück- haltung und nur bei wirklicher Dringlichkeit zu verweigern oder zu entziehen, denn bei die- ser Ausgangslage tritt – zumal wenn beidseits die Erziehungsfähigkeit als erstellt gilt und auch beide Seiten das Kind weiterhin betreuen möchten und könnten – das Kontinuitätsprinzip in den Vordergrund [. . . ], welches dafür spricht, dass die Aufenthaltsveränderung unter Vorbehalt besonderer Umstände nicht bereits während des Rechtsmittelverfahrens erfolgt [. . . ]» (E. 4.2.1, Hervorhebung hinzugefügt). [Rz 68] Wie das Bundesgericht weiter festhält, ist eine «generelle Zurückhaltung [. . . ] gegebenen- falls selbst bei einemWegzug des Kindes mit dem hauptbetreuenden Elternteil, bei der Auswan- derung zu üben» (E. 4.2.2, Hervorhebung hinzugefügt). [Rz 69] Die Anwendung der erläuterten Regeln auf den konkreten Fall ergibt, dass die Vorinstanz die aufschiebende Wirkung der Berufung in willkürlicher Weise verweigert hatte. Da allerdings bis zum Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Urteils bereits neue Tatsachen geschaffen worden wa- ren – insbesondere die Einschulung der Kinder in Thun – erteilt das Bundesgericht dem kantona- len Verfahren nicht ohne Weiteres die aufschiebende Wirkung, sondern weist die Angelegenheit zur Neuentscheidung an das Kantonsgericht zurück (E. 4.4). cc. Keine zivilrechtliche Sanktion bei Verletzung des Zustimmungserfordernisses [Rz 70] BGE 144 III 10 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_47/2017 vom 6. November 2017) betrifft den heimlichen Umzug der Mutter mit den Kindern aus dem Kanton Aargau nach Bellinzona während einer Abwesenheit des Vaters. Wenige Tage nach dem Wegzug beantragte die Mutter in einem Eheschutzgesuch die alleinige Obhut. [Rz 71] Das Bezirksgericht stellte die Kinder unter die Obhut der Mutter, gleichzeitig erteilte es ihr die Weisung, ihren Wohnsitz gemeinsam mit den Kindern in einen Umkreis von 1.5 Stun- den mit öffentlichem Verkehr zum bisherigen Wohnort zu verlegen. Auf Berufung hin hob das Obergericht diese Weisung ersatzlos auf und legte das Besuchsrecht des Vaters fest. Gegen diesen Entscheid erhob der Vater Beschwerde in Zivilsachen. [Rz 72] Das Bundesgericht verwendet auf die obergerichtlichen Erwägungen deutliche Worte: «Was die Frage des Aufenthaltsbestimmungsrechtes und die Auslegung von Art. 301a ZGB an- 18 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-10 https://links.weblaw.ch/5A_47/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 belangt, geht der Beschwerdeführer zu Recht davon aus, dass das Obergericht den Inhalt der betreffenden Norm in grundlegender Weise verkannt hat [. . . ]» (E. 4). [Rz 73] Aufgrund der grossen Distanz zwischen dem bisherigen und dem neuen Wohnort und dem zuvor gemeinsamen Haushalt der Eltern steht für das Bundesgericht fest, dass der Umzug genehmigungsbedürftig gewesen wäre. Diese Feststellung hilft dem Vater noch nicht, wie das Bundesgericht weiter ausführt: Denn die genannte Norm gibt «unabhängig vom Zeitpunkt, in welchem der Aufenthaltsort der Kinder verlegt wird, dem anderen Elternteil keine zivilrechtli- che Möglichkeit, die betreffenden Handlungen effektiv zu verhindern oder rückgängig zu ma- chen. Indirekt eine Sanktionierung bewirken könnte eine Obhutsumteilung, wie sie im Zusam- menhang mit dem auf missbräuchlichen Motiven beruhenden Wegzug des hauptbetreuenden Elternteils allenfalls zu prüfen ist [. . . ]. Das setzt indes voraus, dass das Kind angesichts der ge- samten Umstände beim anderen Elternteil besser aufgehoben wäre und dieser das Kind auch tatsächlich betreuen kann und will» (E. 5, Hervorhebung hinzugefügt). Diese Voraussetzungen waren vorliegend nicht gegeben. [Rz 74] Zu prüfen war daher nur noch, ob gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB der Mutter eine Weisung betreffend den Aufenthaltsort der Kinder erteilt werden kann. Allerdings handelt es sich dabei «um eine Kindesschutzmassnahme, bei welcher Prüfungsgegenstand und auch Prü- fungsmassstab ausschliesslich die Frage der Kindeswohlgefährdung ist. Die auf Art. 301a Abs. 1 ZGB basierende Wegzugsautonomie der Elternteile [. . . ] bleibt deshalb grundsätzlich unberührt. Höchstens indirekt kann eine Rückwirkung auf die Niederlassungsfreiheit gegeben sein insofern, als gegebenenfalls eine Platzierung der Kinder anders als im Haushalt des wegzugswilligen El- ternteils nicht in Frage kommt, die Veränderung des Aufenthaltsortes die Kinder in unmittelbare Gefahr gebracht hat und das Rückgängigmachen der Ortsveränderung diese Gefahr beseitigen würde. Eine solche Konstellation wird in der Praxis der absolute Ausnahmefall sein und der Anwendungsbereich von Art. 307 Abs. 3 ZGB ist entsprechend klein» (E. 6). Im vorliegenden Sachverhalt stand das rechtsmissbräuchliche Verhalten der Mutter für das Bundesgericht zwar fest (E. 6.3). Das alleine genügt jedoch nicht für eine Kindesschutzmassnahme: Entscheidend ist die Frage, «ob den Kindern selbst eine unmittelbare Gefahr oder ein Schaden droht». (E. 6.4) Dies traf nicht zu. [Rz 75] Als willkürlich erwies sich allerdings die Besuchsrechtsregelung, hatte doch das Ober- gericht ein praxisübliches Besuchsrecht genügen lassen. Indessen muss die Regelung des persön- lichen Verkehrs zwingend auf die Verhältnisse des Einzelfalls abstellen. Wird ohne Rücksicht auf die besonderen Umstände ein gerichtsübliches Besuchsrecht angeordnet, so ist dies nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung per se willkürlich (E. 7.2). d. Obhut und Betreuung aa. Alternierende Obhut: Voraussetzungen [Rz 76] Bereits in BGE 142 III 612 sowie 142 III 617 hat sich das Bundesgericht ausführlich zur alternierenden Obhut und deren Voraussetzungen geäussert.3 Im Urteil des Bundesgerichts 5A_888/2016 vom 20. April 2018 werden diese Kriterien anhand eines konkreten Sachverhalts 3 Dazu Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter vom 2. Oktober 2017, Rz. 77 ff. 19 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-612 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-617 https://links.weblaw.ch/5A_888/2016 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 nochmals wiederholt und verdeutlicht. Obschon die Mutter in diesem Fall die alleinige Obhut verlangt hatte, bestätigt das Bundesgericht die (im Urteil ausführlich wiedergegebene) Argumen- tation der Vorinstanz, wonach die alternierende Obhut anzuordnen sei. [Rz 77] Zu unterscheiden ist dabei zwischen der alternierenden Obhut als solcher und der kon- kreten Festlegung der Betreuungsanteile: [Rz 78] Die alternierendeObhut kann auch dann angeordnet werden, wennwährend des Zusam- menlebens eine klare Rollenverteilung gelebt wurde – massgeblich ist nur, dass derjenige Eltern- teil, der sich in Zukunft an der Betreuung beteiligen will, dafür genügend zeitliche Ressourcen hat. Das traf hier zu, weil der Vater sein Arbeitspensum auf 80% reduzierte. Wie das Bundesge- richt unterstreicht, dient die alternierende Obhut nicht nur dem Kindeswohl, sondern birgt auch ökonomische Vorteile, was bei der Beurteilung mitberücksichtigt werden darf (E. 3.3.5). [Rz 79] Als willkürlich erwies sich dabei einzig, dass die Vorinstanz bei der Klärung der Betreu- ungsanteile die Wochenenden nicht gleichmässig den Eltern zugeteilt, sondern alle Sonntage dem Vater zugewiesen hatte. Eine solche Regelung ist – wenn sie nicht berufsbedingte Gründe hat – «stossend und ungerecht» angesichts der zentralen Bedeutung derWochenenden im fami- liären Zusammenleben (E. 4.1). [Rz 80] Positiv zu vermerken ist im Übrigen, dass das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Be- treuung durch den Vater ausdrücklich nicht nur als Recht, sondern auch als Pflicht formuliert hatte. Dies ist gerade in Fällen alternierender Obhut mit Blick auf die Berufstätigkeit beider El- tern von Bedeutung. bb. Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut [Rz 81] Lebt das Kind unter wochenweise alternierender Obhut, kann fraglich sein, wo es seinen Wohnsitz hat. In BGE 144 V 299 (= Urteil des Bundesgerichts 8C_716/2017 vom 20. August 2018) war diese Frage im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Familienzulagen strittig. Die Eltern hatten in ihrer Vereinbarung explizit festgehalten, der Wohnsitz des Kindes befinde sich beim Vater in Frankreich. [Rz 82] Das Familienzulagengesetz stellt für den Fall, dass mehrere Personen für das gleiche Kind anspruchsberechtigt sind, eine Kaskade an Anknüpfungen zur Verfügung: [Rz 83] Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG stellt darauf ab, wo das Kind «überwiegend lebt», das Gesetz orientiert sich insofern primär am Obhutsprinzip (E. 5.2.1). Dabei sind, wie das Bundesgericht festhält, in erster Linie die tatsächlichen Verhältnisse massgeblich. Bei alternierender Obhut mit gleichen Betreuungsanteilen fällt diese Anknüpfung ausser Betracht. [Rz 84] Zu prüfen war daher, ob i.S.v. Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG das Kind seinen zivilrechtli- chenWohnsitz bei der Mutter in der Schweiz oder beim Vater in Frankreich hat. Für die Klärung des zivilrechtlichen Wohnsitzes sind weitere Sachverhaltselemente als die Betreuungsanteile ent- scheidend. Im konkreten Fall kumulierten sich die ausserhäuslichen Aktivitäten des Sohnes in Frankreich, wo er nicht nur die Schule besucht, sondern auch das Musikkonservatorium und den Tennisclub. Der zivilrechtliche Wohnsitz liegt daher in Frankreich. 20 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-V-299 https://links.weblaw.ch/8C_716/2017 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20042372/ Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 e. Minderjährigenunterhalt aa. Betreuungsunterhalt: Berechnungsmethode [Rz 85] Kurz vor Inkrafttreten des neuen Kindesunterhaltsrechts am 1. Januar 2017 breitete sich bei Gerichten und Anwaltschaft sichtliche Nervosität aus: Der Gesetzgeber hat nämlich zwar dem Grundsatz nach dafürgehalten, dass die Betreuung künftig Teil des Kindesunterhalts sein muss. Wie dieser Betreuungsunterhalt berechnet werden sollte, liess er allerdings offen. In zahlreichen Publikationen und noch zahlreicheren Weiterbildungsveranstaltungen wurden verschiedene Be- rechnungsmethoden entwickelt und vorgestellt und in der Folge kam es im Jahr 2017 zu höchst unterschiedlichen kantonalen Urteilen. Dass das Bundesgericht mit BGE 144 III 377 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_454/2017 vom 17. Mai 2018) Klarheit geschaffen hat, hat insofern zu grossem Aufatmen geführt – obgleich durchaus nicht alle mit dem Ergebnis glücklich sind. [Rz 86] Die Erwägungen des Bundesgerichts sollen nachfolgend nicht nachgezeichnet werden, entscheidend ist das Ergebnis: Für die Berechnung des Kindesunterhalts folgt das Bundesgericht der Lebenshaltungskostenmethode. Danach ist (nach der Klärung der Obhutsfrage) zunächst das Existenzminimum (berechnet nach den betreibungsrechtlichen Richtlinien, bei entsprechen- den Verhältnissen moderat erweitert zum familienrechtlichen Existenzminimum; vgl. E. 7.1.4) des betreuenden Elternteils festzustellen. In einem zweiten Schritt ist zu klären, ob und inwie- weit der betreuende Elternteil sein Existenzminimum durch eigene Einkünfte zu decken ver- mag, wobei allenfalls ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist (dies in Anwendung der Schulstufenregel, dazu hinten, Rz. 92 ff.). Nur der Fehlbetrag ist als Betreuungsunterhalt geschul- det, oder anders ausgedrückt:Der Betreuungsunterhalt entspricht der Differenz zwischen dem Existenzminimum des Obhutsberechtigten und dessen Einkommen. [Rz 87] Die soeben beschriebene Rechnung wird in vielen Fällen dazu führen, dass ein zu 50 oder 80% erwerbstätiger, alleine obhutsberechtigter Elternteil gar keinen Anspruch auf Betreuungs- unterhalt hat. Kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt entsteht auch dann, wenn die Betreuung ausschliesslich zu Zeiten erfolgt, während derer kein Einkommen erzielt würde (typischerweise an Abenden, in den Nächten und an den Wochenenden; vgl. E. 7.1.3). [Rz 88] Anzumerken ist, dass die Berechnungsweise des Bundesgerichts nicht vollständig über- einstimmt mit der von Daniel Bähler und Annette Spycher in zahlreichen Beiträgen und Vor- trägen entwickelten, raffinierten Berechnungsmethode. Denn diese Autoren tragen mit einem so- genannten Vorausabzug der Tatsache Rechnung, dass der alleine betreuende Elternteil, der teil- zeitlich erwerbstätig ist, im Ergebnis eine höhere Unterhaltslast trägt als der andere Elternteil. Diese Betrachtungsweise, die das Ergebnis der Methode in vielen Sachlagen stark an jenes bei Anwendung der Betreuungsquotenmethode annähert oder sich zuweilen für den betreuenden Elternteil gar als vorteilhafter erweist,4 scheint das Bundesgericht nicht übernehmen zu wollen. Das ist zu bedauern. [Rz 89] Die Autorin des vorliegenden Beitrages verhehlt im Übrigen nicht, dass ihr die Betreu- ungsquotenmethode als wesentlich gerechter erscheint, weil sie insbesondere bei teilzeitlicher Erwerbstätigkeit des alleine obhutsberechtigten Elternteils die Unterhaltslast fairer verteilt und damit dem gesetzlichen Grundsatz, wonach «jeder Elternteil nach seinen Kräften» für den Kin- 4 Exemplarisch die Gegenüberstellung der beiden Berechnungen für einen konkreten Fall in: Heinz Hausheer/Thomas Geiser/ Regina Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. Aufl. Bern 2018, S. 618 ff., insbes. 631 f. 21 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-377 https://links.weblaw.ch/5A_454/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 desunterhalt aufzukommen hat (Art. 276 Abs. 2 ZGB), besser Rechnung trägt. Der Entscheid ist jedoch hinzunehmen, zumal das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung keinen Zwei- fel daran offenlässt, dass es einen Methodenpluralismus im Kindesunterhaltsrecht nicht dulden wird. Erfreulich am Urteil ist daher insbesondere die Rechtssicherheit, die dadurch geschaffen wird. Ob die Begründung des Bundesgerichts, das sich sehr selektiv aus der (durchaus nicht ein- deutigen) Botschaft des Bundesrates bedient, aus methodischer Hinsicht überzeugt, soll an dieser Stelle nicht weiter erörtert werden. [Rz 90] Siehe zu diesem Urteil auch die ausführliche und mit Recht sehr kritische Besprechung durch Alexandra Jungo, Das erste Urteil des Bundesgerichts zum Betreuungsunterhalt: das letz- te Wort?, in: Jusletter 13. August 2018. [Rz 91] Auch wenn die Berechnungsweise des Betreuungsunterhalts nunmehr entschieden ist, lässt der zitierte Entscheid gewisse Fragen offen. Nicht abschliessend geklärt ist insbesondere, wie bei mehreren Kindern mit unterschiedlichem Betreuungsbedarf der Betreuungsunterhalt zu verteilen ist. Andere Fragen wurden zwischenzeitlich beantwortet. So geht das Urteil des Bundes- gerichts 5A_968/2017 vom 25. September 2017 auf die Frage ein, wie der Betreuungsunterhalt bei alternierender Obhut zu bemessen ist. Auch bei dieser Sachlage kann ein Betreuungsunter- halt geschuldet sein, nämlich dann, wenn einer der beiden betreuenden Elternteile mit seinem Erwerbseinkommen sein Existenzminimum nicht zu decken vermag, die konkrete Betreuungslö- sung also nur dann gelebt werden kann, wenn der andere Betreuungsunterhalt leistet (E. 3.1.1). bb. Hypothetisches Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils; Betreuungsbedarf (Schulstufenregel ersetzt 10/16-Regel); Rangfolge der Unterhaltsansprüche [Rz 92] Im Zusammenhang mit der Frage, ob der alleine obhutsberechtigten Mutter ein hypothe- tisches Einkommen aufgerechnet werden kann, hat das Bundesgericht seit langen Jahren konstant die 10/16-Regel angewandt. Danach konnte die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu 50% grund- sätzlich erst erwartetet werden, wenn das jüngste Kind das 10. Altersjahr vollendet hatte. Eine vollzeitliche Erwerbstätigkeit galt als zumutbar, wenn das jüngste Kind das 16. Altersjahr voll- endet hatte. Ob diese Regel ihre Begründung im Vertrauensschutz auf die eheliche Rollenteilung (Art. 163 ZGB) oder im Kindeswohl hatte, wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht abschliessend geklärt. Die Literatur hielt die 10/16-Regel seit Längerem für überholt und spätestens seit Inkrafttreten des neuen Kindesunterhaltsrechts wurde eine Korrektur der Recht- sprechung erwartet. Diese ist nun erfolgt: Mit dem Urteil des Bundesgerichts 5A_384/2018 vom 21. September 2018 (zur Publikation vorgesehen) hat das Bundesgericht die Regel nunmehr auf- gegeben. Angesichts der hohen Bedeutung des Entscheids wird dieser nachfolgend vergleichs- weise ausführlich zusammengefasst bzw. wiedergegeben. [Rz 93] Noch bevor die Frage der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit aufgeworfen wird, äussert sich das Bundesgericht zur Methodenproblematik im Unterhaltsrecht: «Methodenpluralismus [ist] für die Zukunft kein gangbarerWegmehr» (E. 4.1). Dies gilt nicht nur für die Berechnung des Betreuungsunterhalts nach der Lebenshaltungskostenmethode (dazu BGE 144 III 377 E. 7, dazu vorne, Rz. 85 ff.), sondern auch für die Zumutbarkeit der Erwerbsarbeit bei Betreuungspflichten (dazu sogleich) und für das Verhältnis von Betreuungsunterhalt und (nach-)ehelichem Unterhalt. [Rz 94] Wie das Bundesgericht weiter ausführt, ist beim Kindesunterhalt zwischenNatural-, Bar- und Betreuungsunterhalt zu unterscheiden und der Kindesunterhalt ist sodann vom (nach- )ehelichen Unterhalt abzugrenzen. Der Barunterhalt deckt alle (direkten) Kosten für das Kind 22 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/944/das-erste-urteil-des_1f290b6889.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/944/das-erste-urteil-des_1f290b6889.html https://links.weblaw.ch/5A_968/2017 https://links.weblaw.ch/5A_384/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-377 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 ab, einschliesslich eine kostenpflichtige Drittbetreuung (vgl. dazu auch hinten, Rz. 109). Der Be- treuungsunterhalt gilt die (indirekten) Kosten ab, die «einem Elternteil dadurch entstehen, dass er aufgrund einer persönlichen Betreuung des Kindes davon abgehalten wird, durch Arbeitser- werb für seinen Lebensunterhalt aufzukommen» (E. 4.3). «Der Naturalunterhalt besteht in der Betreuung und Erziehung des Kindes; er stellt mithin die nichtpekuniäre Komponente des Kin- desunterhalts dar. Der Bar- und der Betreuungsunterhalt werden beide in Form von Geldleistung erbracht, wobei wie gesagt der Barunterhalt alle direkten und der Betreuungsunterhalt die in- direkten Kinderkosten umfasst. Soweit die Mittel nicht ausreichen, sind die beiden pekuniären Unterhaltskategorien nicht anteilsmässig zu kürzen, sondern muss der Barunterhalt dem Be- treuungsunterhalt vorgehen, weil er der Befriedigung der materiellen Bedürfnisse des Kindes dient, mithin auch wirtschaftlich direkt dem Kind zukommen soll, während der Betreuungsun- terhalt wirtschaftlich dem betreuenden Elternteil zugedacht ist und nur indirekt die Bedürfnisse des Kindes (nämlich seine persönliche Betreuung) abdeckt» (E. 4.3, Hervorhebung hinzugefügt). Zudem geht der Kindesunterhalt dem (nach-)ehelichen Unterhalt vor (Art. 276a Abs. 1 ZGB). «Aus den vorhandenenMitteln ist folglich zuerst der Barunterhalt des Kindes, sodann der Betreu- ungsunterhalt für das Kind und am Schluss der (nach-)eheliche Unterhalt aufzufüllen» (E. 4.3). [Rz 95] Im Zusammenhang mit der Kinderbetreuung bestätigt das Bundesgericht seine konstan- te Rechtsprechung, wonach im Sinne des Kontinuitätsprinzips das elternautonom festgelegte Betreuungskonzept im Trennungsfall – unabhängig vom Zivilstand der Eltern – vorerst für ei- ne gewisse Zeit weitergeführt werden soll (E. 4.5). Damit kann die Frage der Betreuung aber nicht abschliessend geklärt werden: «Soweit an keine gelebte Aufgabenteilung angeknüpft wer- den kann, was in erster Linie bei nicht in einen gemeinsamen Elternhaushalt geborenen Kindern der Fall sein wird [. . . ], bedarf es in Bezug auf die Betreuung des Kindes und auf die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit für den obhutsberechtigten Elternteil konkreter Regeln. Sodann braucht es diese auch im Zusammenhang mit dem Kontinuitätsprinzip: Die im gemeinsamen Haushalt [. . . ] praktizierte Aufgabenteilung kann nicht in alle Ewigkeit fortgesetzt werden; es würde sonst über die Tatsache hinweggesehen, dass mit der Trennung neue Lebensverhältnisse einhergehen, welche zwangsläufig von denjenigen abweichen, unter denen sich die Eltern auf eine bestimmte Aufgabenteilung verständigt haben [. . . ]» (E. 4.6). Indessen soll «dem die Obhut übernehmen- den Elternteil, der sich bislang ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat, die Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit in der Regel nicht sofort zugemutet werden [. . . ]. Dies würde sich nebst den genannten Gründen auch deshalb nicht rechtfertigen, weil die Trennung eine einschneidende Zäsur für das Kind bedeutet, welche zuerst verarbeitet sein will. Eine gleichzeitig mit der Trennung einhergehende Umgestaltung des Betreuungsmodells würde sich deshalb mit dem Kindeswohl schlecht vereinbaren lassen. Wie dies schon bislang der Fall war, sind mithin – in Abhängigkeit vom Grad der Wiederaufnahme oder Ausdehnung, vom fi- nanziellen Spielraum der Eltern und von weiteren Umständen des Einzelfalls – Übergangsfristen zu gewähren, die nach Möglichkeit grosszügig bemessen sein sollen [. . . ]» (E. 4.6). [Rz 96] Im Folgenden setzt sich das Bundesgericht ausführlich mit der 10/16-Regel und deren Kritik in der Lehre auseinander und nimmt schliesslich die Schulpflicht zum Ausgangspunkt einer neuen Regelbildung. Entsprechend ist «für den Normalfall dem hauptbetreuenden El- ternteil ab der (je nach Kanton mit dem Kindergarten- oder mit dem eigentlichen Schuleintritt erfolgenden) obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50%, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80% und ab dessen Vollendung des 16. Le- bensjahres [ein] Vollzeiterwerb zuzumuten» (E. 4.7.6). Dabei handelt es sich jedoch nur um den 23 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Ausgangspunkt der gerichtlichen Ermessensausübung wie das Bundesgericht betont: Sowohl nach unten (freiwilliger Kindergarten, Kinderkrippe) wie auch nach oben (Fehlen kindergarten- und schulergänzender Angebote) ist von der Regel aufgrund der konkreten Verhältnisse gege- benenfalls abzuweichen (E. 4.7.7). Dabei ist auch dem Gedanken Rechnung zu tragen, dass die beidseitige Ausschöpfung der elterlichen Erwerbskapazität auch im Kindeswohl liegt. Damit soll jedoch «keine Vermutung zugunsten einer möglichst umfassenden Drittbetreuung des Kindes auch für den vor- sowie ausserschulischen Bereich» aufgestellt werden, sondern lediglich eine richterliche Prüfungspflicht (E. 4.7.7). Zu berücksichtigen ist im Einzelfall beispielsweise auch eine hohe ausserschulische Betreuungslast bei mehreren Kindern (E. 4.7.9). [Rz 97] Die Schulstufenregel soll sodann, wie das Bundesgericht weiter ausführt, auch bei Auflö- sung einer ehelichen Gemeinschaft grundsätzlich gelten, sodass auch eine «Rückverschiebung des Aspektes der Kinderbetreuung in den zwischen den Ehegatten geschuldeten Unterhalt [. . . ] nicht opportun» sei (E. 4.8.1). Daher ist die einvernehmlich vereinbarte «persönliche Betreu- ung auch älterer Kinder im Trennungsfall vorerst, aber nicht für beliebige Zeit fortzuführen» (E. 4.8.2). «Als Themata des nachehelichen Unterhaltes verbleiben somit die Nachteile, welche durch die Kinderbetreuung entstehen, und quantitativ nicht durch den wirtschaftlich dem be- treuenden Elternteil zugedachten Betreuungsunterhalt abgedeckt sind. Dazu gehört namentlich die Differenz zwischen dem für den Betreuungsunterhalt relevanten familienrechtlichen Exis- tenzminimum [vgl. BGE 144 III 377 E. 7.1.4] und dem gebührenden Unterhalt [. . . ]. Es geht bei diesem um die Fortführung des bisherigen Lebensstandards und um den sog. Vorsorgeunterhalt zum Aufbau einer angemessenen Altersvorsorge [. . . ]» (E. 4.8.3). [Rz 98] Die Änderung der Rechtsprechung, insbesondere die abschliessende Klärung der Metho- denfrage und die Aufgabe der 10/16-Regel, ist grundsätzlich zu begrüssen. Dennoch drängen sich einige Kritikpunkte und Hinweise auf. [Rz 99] Zunächst ist zu bedauern, dass das Bundesgericht mit der Schulstufenregel die Frage der Anrechenbarkeit eines hypothetischen Einkommens vom kantonalen Schulrecht abhängig macht. Dieses weist nach wie vor erhebliche Unterschiede auf. So ist in einigen Kantonen der Deutschschweiz der Besuch des Kindergartens nicht obligatorisch (GR) oder nur ein Jahr (anstatt der üblichen zwei Jahre) ist obligatorisch (so AI, AR, LU, NW, SZ, TI, UR), im Kanton ZG wird nur ein Kindergartenjahr angeboten. Folgt man der bundesgerichtlichen Argumentation, so wäre es beispielsweise einer Mutter im Kanton Graubünden nicht ohne weiteres zumutbar, vor dem Eintritt des Kindes in die erste Klasse eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, obschon die meisten Kinder auch in diesem Kanton (freiwillig) den Kindergarten besuchen. Dass die kantonalen Un- terschiede bei der obligatorischen Einschulung auf sachlichen Gründen beruhen, kann jedenfalls nicht ernsthaft vertreten werden. Entsprechend sollte man dem kantonalen öffentlichen Recht keine derart erheblichen Rückwirkungen auf das Zivilrecht zubilligen. [Rz 100] Noch erheblich grössere Unterschiede zeigen sich bei der Frage, inwiefern die Kantone und Gemeinden die Erwerbstätigkeit der Eltern durch Blockzeiten, Mittagstisch, Hort, Hausauf- gabenhilfe und weitere Angebote erleichtern.5 Die lokalen Gegebenheitenmüssen bei der Frage, 5 Die Autorin des vorliegenden Beitrages hat noch vor wenigen Jahren in einer Luzerner Vorortsgemeinde mit ihren eigenen Kindern die Erfahrung gemacht, dass die mütterliche Erwerbstätigkeit strukturell behindert wurde, u.a. durch die Einschulung der beiden Kinder in zwei Schulhäuser mit unterschiedlichen Unterrichtszeiten, durch Ver- zicht auf Blockzeiten, durch das Fehlen eines Mittagstischangebotes und jeglichen anderen Betreuungsangeboten ausserhalb der obligatorischen Schulzeit. 24 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-377 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 ob die Erzielung eines hypothetischen Einkommens überhaupt möglich ist, selbstverständlich be- rücksichtigt werden. Darauf weist das Bundesgericht ausdrücklich hin und es ist zu hoffen, dass diese Erwägungen in der kantonalen Rechtsprechung entsprechend Niederschlag finden.6 [Rz 101] Überdies ist die Zumutbarkeit der Inanspruchnahme ausserschulischer Betreuungs- angebote durch die Kinder zu berücksichtigen. Dabei ist u.a. zu bedenken, dass einige Kinder aufgrund ihrer Persönlichkeit mehr Rückzugsmöglichkeiten benötigen als andere. Zudem führt der für die Einschulung massgebliche Stichtag dazu, dass einige Kinder fast ein ganzes Jahr jün- ger und damit regelmässig auch weniger belastbar sind als Kinder, die ihren Geburtstag unmit- telbar nach dem (kantonal wiederum unterschiedlichen) Stichtag feiern. In vielen Fällen dürfte es dem Kindeswohl diametral zuwiderlaufen, dass das Kind gleichzeitig mit dem einschneiden- den Ereignis des Kindergarteneintritts auch eine spürbar reduzierte Betreuung durch die bishe- rige Hauptbezugsperson und die Einführung in ein Hortsystem erlebt. Die Vorstellung, dass ein 50%-Pensum während der Kindergarten-Betreuungszeit ausgeübt werden könne, widerspricht nämlich selbst dann jeglichem Realitätssinn, wenn man die 13 Wochen Ferien und die üblichen Freitage bei Lehrerfortbildungen, Lehrerkonferenzen usw. gänzlich ausser Betracht lässt. [Rz 102] Zu berücksichtigen sind aber selbstverständlich auch Faktoren auf Seiten der obhutsbe- rechtigten Person. Je nach Beruf und Wohnort ist eine Teilzeiterwerbstätigkeit, die sich mit den Bedürfnissen der (gerade erst) schulpflichtigen Kinder in Einklang bringen lässt, kaum denkbar. Dies trifft insbesondere für das – wie dargelegt zu hohe – 50%-Pensum zu, das vom Bundesge- richt ab Kindergartenbesuch als zumutbar bezeichnet wird. Die Aufrechnung eines hypotheti- schen Einkommens setzt selbstredend nach wie vor immer auch voraus, dass ein solches über- haupt erzielt werden kann, indem der Arbeitsmarkt entsprechende Stellen und der künftigen Stelleninhaberin die zur Kinderbetreuung erforderliche Flexibilität zur Verfügung stellt. [Rz 103] Wichtig ist sodann die Feststellung, dass die Schulstufenregel mit dem Vertrauens- schutz kollidieren kann: Insbesondere bei verheirateten Eltern (eine entsprechende Vereinba- rung ist aber auch bei unverheirateten Paaren nicht ausgeschlossen) ist denkbar, dass eine ver- bindliche Vereinbarung besteht, wonach ein Elternteil auch nach der Einschulung der Kinder noch eine gewisse Zeit keiner Erwerbstätigkeit nachgehen wird, um auch bei Krankheit, Ferien und vor bzw. nach der Schule zuverlässig die persönliche Betreuung sicherstellen zu können. Zwar ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine solche Vereinbarung auch nach der Aufhebung des ge- meinsamen Haushalts weitergelten soll, überhastete Änderungen der Betreuungssituation sind aber jedenfalls zu vermeiden. Auch hier ist zu hoffen, dass die entsprechenden Hinweise des Bundesgerichts, wonach mit grosszügigen Übergangsfristen zu rechnen ist, von den kantona- len Gerichten ernst genommen werden. Diese Übergangsfristen sollen, so das Bunddesgericht, der Betreuungskontinuität dienen und nicht bloss die Stellensuche ermöglichen. Ganz gene- rell ist dem Bundesgericht zuzustimmen, dass das Kontinuitätsprinzip, das in aller Regel dem Kindeswohl entspricht, auch mit Bezug auf die Frage der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit des obhutsberechtigten Elternteils hohe Bedeutung hat (vgl. E. 4.5). [Rz 104] Schliesslich ist daran zu denken, dass ein Elternteil, der die alleinige Obhut innehat, unabhängig von den eigentlichen Betreuungszeiten erheblichen Mehraufwand hat als der bloss besuchsberechtigte andere Elternteil (Haushalt, Wäsche, Kochen, Einkauf, Hausaufgabenhilfe, 6 Siehe zum Problem, dass kantonale Instanzen zuweilen gerne an schematischen Regeln festhalten, obschon diese dem Einzelfall nicht hinreichend Rechnung tragen, Jonas Schweighauser, Kindesunterhalt – in welche Richtung geht die höchstrichterliche Praxis?, in: Jusletter 17. Dezember 2018, Rz. 38 f. 25 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/962/kindesunterhalt---in_d96bd941cf.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/962/kindesunterhalt---in_d96bd941cf.html Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Taxidienste usw.), und dies auch über den Abschluss des 16. Altersjahres hinaus. Diesem Na- turalunterhalt muss Rechnung getragen werden, beispielsweise durch eine Entlastung bei der Verteilung des Barunterhalts. Bleibt der Naturalunterhalt unberücksichtigt, führt die Schulstu- fenregel gerade nicht zu einer i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB («jeder nach seinen Kräften») fairen Unterhaltslösung. [Rz 105] Siehe zum Entscheid auch die ausführliche und mit Recht kritische Urteilsbesprechung von Jonas Schweighauser, Kindesunterhalt – in welche Richtung geht die höchstrichterliche Pra- xis?, in: Jusletter 17. Dezember 2018. [Rz 106] Seit dem Leitentscheid hat das Bundesgericht die neue Schulstufenregel mehrfach in jüngeren Urteilen angewandt. Im Urteil des Bundesgerichts 5A_931/2017 vom 1. November 2018 (in Fünfer-Besetzung) wurde der vorinstanzliche Entscheid gestützt, wonach der Kindesmutter, einer Lehrkraft, erst ab Erreichen des 10. Altersjahrs der jüngeren Tochter ein 50%-Pensum anzu- rechnen war und sie sich zuvor auf die während der Ehe gelebte Situation, d.h. ein 40%-Pensum, verlassen durfte (E. 3.2.2). Korrigiert wurde der Entscheid der Vorinstanz insofern, als diese keine weitere Stufe vorgesehen und (der alten 10/16-Regel folgend) erst nach vollendetem 16. Altersjahr der Tochter ein 100%-Pensum für zumutbar erachtet hatte. Das Bundesgericht ver- weist insofern auf seine neue Regel, wonach bei Eintritt des jüngsten Kindes in die Oberstufe eine Erwerbstätigkeit von 80% grundsätzlich zumutbar sei. Es verzichtet aber darauf, selber ent- sprechend zu entscheiden und weist die Angelegenheit zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurück (E. 3.2.2). Das ist folgerichtig, denn ein Abweichen von der Schulstufenregel kann im Einzelfall gerechtfertigt sein, sodass die Vorinstanz die entsprechenden Umstände wird klären müssen. [Rz 107] Auch im Urteil des Bundesgerichts 5A_968/2017 vom 25. September 2018 waren die Umstände des Einzelfalls ausschlaggebend. Die Vorinstanz hatte sich auf die konkrete Betreu- ungssituation – eine alternierende Obhut – bezogen und festgestellt, bis zum Erreichen des 16. Altersjahrs des (aktuell 10-jährigen) Einzelkindes könne derMutter im konkreten Fall nicht mehr als die aktuelle und schon während der Ehe ausgeübte Erwerbstätigkeit von 70% angerechnet werden. Dies erwies sich auch unter der neuen Rechtsprechung als bundesrechtskonform. [Rz 108] Erheblich strenger zeigt sich – noch vor dem erläuterten Leitentscheid – das Urteil des Bundesgerichts 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018: Die beiden ehelichen Kinder waren dem Vater zugeteilt worden, die Mutter wurde kurz nach der Scheidung Mutter eines Kindes, dessen Vater ihr neuer Lebenspartner ist. Bei dieser Sachlage kann der Mutter im Hinblick auf ihre Unterhalts- pflicht gegenüber den älteren Kindern zugemutet werden, bereits ein Jahr nach der Geburt des jüngsten Kindes wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Der Entscheid, der angesichts der bisherigen 10/16-Regel mehr als erstaunlich anmutet, ist vor der konkreten Situation – Konkur- renz der Kinder aus zwei Beziehungen, Gleichbehandlungsgebot – zu verstehen und darf daher nicht «als generelle Richtlinie» überinterpretiert werden (so ausdrücklich das Urteil des Bundes- gerichts 5A_384/2018 vom 21. September 2018 E. 4.7.5). cc. Rangfolge von Bar- und Betreuungsunterhalt bei Konkurrenz von Kindern, die per- sönlich bzw. fremdbetreut werden [Rz 109] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_708/2017 vom 13. März 2018 betrifft Kinder des Un- terhaltsschuldners aus verschiedenen Beziehungen. Wird ein Kind persönlich betreut, während das andere fremdbetreut wird, so ist in Mankosituationen darauf zu achten, dass keine Art der 26 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/962/kindesunterhalt---in_d96bd941cf.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/962/kindesunterhalt---in_d96bd941cf.html https://links.weblaw.ch/5A_931/2017 https://links.weblaw.ch/5A_968/2017 https://links.weblaw.ch/5A_98/2016 https://links.weblaw.ch/5A_384/2018 https://links.weblaw.ch/5A_708/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Betreuung Vorrang vor der anderen hat. Fremdbetreuungskosten bilden Teil des Barbedarfs des Kindes, während die Kosten der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil als indirekte Kosten Teil des Betreuungsunterhals darstellen (E. 4.9). Wird nun allerdings in Mankosituatio- nen bei allen Kindern zuerst der Barbedarf gedeckt, hätte dies «zur Folge, dass fremdbetreute Kinder besser gestellt würden als persönlich betreute, da nur deren Betreuungsbedarf finanziell gesichert würde. Deshalb rechtfertigt es sich, in solchen Fällen die Kosten der Drittbetreuung vom Barbedarf auszunehmen» (E. 4.9). dd. Berechnung des Existenzminimums des verheirateten Unterhaltspflichtigen [Rz 110] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_553/2018 vom 2. Oktober 2018 (zur Publikation vor- gesehen) betrifft die Frage, welcher Grundbetrag einzusetzen ist, wenn der gegenüber minder- jährigen Kindern unterhaltspflichtige Vater verheiratet ist. Da der Gesetzgeber von einer Man- koteilung bewusst abgesehen hat, ist dem Unterhaltsschuldner sein eigenes Existenzminimum zu belassen. Welcher Grundbetrag bei der Existenzminimumberechnung einzusetzen ist, rich- tet sich nach den konkreten Umständen. Beim verheirateten Schuldner ist nur die Hälfte des Ehegatten-Grundbetrages anzurechnen, ferner auch nur «sein Wohnkostenanteil, seine unum- gänglichen Berufsauslagen sowie die Kosten für seine Krankenversicherung. Hingegen dürfen bei der Ermittlung des Existenzminimums des Unterhaltsschuldners weder kinderbezogene Positio- nen der im gleichen Haushalt wohnenden Kinder oder allfällige Unterhaltsbeiträge noch diejeni- gen Positionen einbezogen werden, welche den Ehegatten betreffen und für die der Unterhalts- schuldner allenfalls nach den in Art. 163 ff. ZGB enthaltenen Vorschriften aufzukommen hätte» (E. 6.5). Diese bereits unter dem früheren Kindesunterhaltsrecht geltenden Regeln (BGE 137 III 59 E. 4.2.1) gelten weiterhin (E. 6.6–6.7). f. Volljährigenunterhalt aa. Aufteilung des Volljährigenunterhalts auf die Eltern des nicht mehr betreuungsbe- dürftigen Kindes [Rz 111] Wenn ein Kind nicht bzw. nicht mehr auf umfassende Betreuung durch den obhuts- berechtigten Elternteil angewiesen und dieser erwerbstätig ist, muss der Barunterhalt auf die beiden Eltern entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit verteilt werden. Das scheint eigentlich selbstverständlich, dennoch ist es nützlich, dass das Urteil des Bundesgerichts 5A_20/2017 vom 29. November 2017 daran erinnert. Denn oftmals wird dem Vater in einem Scheidungsurteil Barunterhalt für das Kind über das Volljährigkeitsalter hinaus auferlegt, ohne dass dabei dem Umstand Rechnung getragen wird, dass die Mutter bei Erreichen des Volljährigkeitsalters (oder schon früher) womöglich ebenso viel an den Unterhalt beitragen könnte. [Rz 112] Im konkreten Fall musste das Bundesgericht noch in Anwendung des alten Kindesunter- haltsrechts entscheiden. Das ist insofern aber nicht entscheidend, weil die beiden Kinder bereits 15 Jahre alt waren und das Gymnasium besuchten. Die obhutsberechtigte Mutter war zu 70% erwerbstätig und erzielte ein höheres Einkommen als der Vater. Die kantonalen Instanzen hat- ten Unterhaltsbeiträge des Vaters für die Kinder über deren Volljährigkeit hinaus festgelegt. Der Vater gelangte dagegen erfolgreich ans Bundesgericht: Zwar ist die Betreuung der Kinder ein Un- terhaltsbeitrag (hier: der Mutter). Wenn die Kinder aber nicht mehr umfassend der Betreuung bedürfen, entweder wegen ihres fortgeschrittenen Alters oder weil der andere Elternteil einen 27 https://links.weblaw.ch/5A_553/2018 https://links.weblaw.ch/BGE-137-III-59 https://links.weblaw.ch/BGE-137-III-59 https://links.weblaw.ch/5A_20/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Betreuungsanteil übernimmt, so muss dies bei der Verteilung des Barunterhalts berücksichtigt werden (E. 6.2). bb. Anspruch auf Studium im Ausland? [Rz 113] Gemäss dem Urteil des Bundesgerichts 5A_97/2017 vom 23. August 2017 besteht unter Umständen ein Anspruch des volljährigen Kindes darauf, dass die Eltern ein Studium im Aus- land finanzieren, wenn dafür gute Gründe sprechen. Sofern das Kind in der Schweiz allerdings günstiger eine vergleichbare Ausbildung absolvieren könnte – dies wird für die Studiengänge der Wirtschafts- und Politikwissenschaften bejaht –, besteht kein Anspruch darauf, in den USA stu- dieren zu können. Dies gilt unabhängig von der finanziellen Situation der Eltern, hat doch der Volljährige nicht Anspruch auf die bestmögliche Ausbildung, die für die Eltern wirtschaftlich tragbar wäre, sondern lediglich eine angemessene, d.h. eine seinen Interessen und Fähigkeiten entsprechende Ausbildung (E. 9). cc. Offizialmaxime betreffend Volljährigenunterhalt? [Rz 114] Die für Kinderbelange anwendbare Offizialmaxime gemäss Art. 296 Abs. 3 ZPO gilt, wie das Urteil des Bundesgerichts 5A_524/2017 vom 9. Oktober 2017 festhält, für Volljährigenun- terhalt grundsätzlich nicht. Anders verhält es sich jedoch, wenn die Volljährigkeit während des Verfahrens eintritt und der Sorgerechtsinhaber den Prozess als Prozessstandschafter für das Kind fortführt. Bei dieser Sachlage kann der Kindesunterhalt von Amtes wegen überprüft werden. Die Rechtsmittelinstanz kann diesfalls insbesondere gemäss Art. 282 Abs. 2 ZPO den Kindesunter- halt anpassen, auch wenn nur der Unterhaltsbeitrag für den Ehegatten angefochten wurde. dd. Rechtsöffnung für im Scheidungsurteil zugesprochenen Volljährigenunterhalt [Rz 115] Regelmässig wird im Scheidungsurteil der Kindesunterhalt über die Volljährigkeit hin- aus angeordnet, solange das betroffene Kind noch keine angemessene Ausbildung abgeschlossen hat. Bei dieser Sachlage bildet das Scheidungsurteil für das volljährig gewordene Kind einen de- finitiven Rechtsöffnungstitel, wie BGE 144 III 193 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_204/2017 vom 1. März 2018) nunmehr festhält. Dass der Unterhaltsanspruch resolutiv bedingt ist, steht der Rechtsöffnung nicht entgegen. Allerdings steht es demUnterhaltsschuldner frei, durch Urkunden zweifelsfrei nachzuweisen, dass die Resolutivbedingung des Ausbildungsabschlusses eingetreten ist (vgl. E. 2.2). ImÜbrigen wird der Unterhaltsschuldner auf dieMöglichkeit einer Abänderungs- klage (Art. 286 Abs. 2 ZGB) verwiesen. Der Rechtsöffnungsrichter hat insbesondere nicht zu prü- fen, inwieweit dem volljährigen Kind die Erzielung eines (Neben)Erwerbseinkommens zumutbar ist oder ob die Leistung von Volljährigenunterhalt angesichts der persönlichen Beziehungen zwi- schen Unterhaltsschuldner und Kind unzumutbar ist (E. 2.4.3 und 2.5). 28 https://links.weblaw.ch/5A_97/2017 https://links.weblaw.ch/5A_524/2017 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-193 https://links.weblaw.ch/5A_204/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 g. Kindesschutz aa. Annäherungsverbot als Kindesschutzmassnahme [Rz 116] Das in Fünferbesetzung ergangene Urteil des Bundesgerichts 5A_103/2018 vom 6. No- vember 2018 hält fest, dass als Kindesschutzmassnahme auch ein Annäherungsverbot in Betracht fällt. Die Vorinstanz hatte erwogen, ein solches Verbot lasse sich im konkreten Fall nicht auf Art. 28b ZGB stützen, da keine Persönlichkeitsverletzung erfolgt oder zu befürchten sei. Dennoch sei das (aufgrund einer Trisomie 21 besonders verletzliche) Kind davor zu schützen, dem Vater un- vorbereitet ausserhalb des von der Beiständin vorgegebenen Rahmens zu begegnen. Das Kontakt- verbot trage auch dazu bei, dass die Besuchskontakte nicht eigenmächtig vom Vater erzwungen würden und sich ausserhalb des begleiteten Rahmens erfolgten. Das Bundesgericht schützt diese Argumentation (E. 4). Unklar bleibt allerdings die materiellrechtliche Grundlage im Kindesrecht, es wird sich wohl um «geeignete Massnahmen» i.S.v. Art. 307 Abs. 1 ZGB handeln. bb. Anordnung einer Mediation als Kindesschutzmassnahme [Rz 117] Die Mediation in Kinderbelangen hat zwei unterschiedliche Rechtsgrundlagen, wie das Urteil des Bundesgerichts 5A_522/2017 vom 22. November 2017 festhält. Einerseits findet sich in den Art. 213 ff. ZPO eine bundesrechtliche Regelung einer freiwilligen Mediation, diese ist auch in Art. 314 Abs. 2 ZGB (für das Kindesschutzverfahren) gemeint. Die Anordnung einer Me- diation bzw. die Verpflichtung zu einer Therapie ist andererseits gegen den Willen der Eltern als Kindesschutzmassnahme i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB zulässig. Die Anordnung einer Kindes- schutzmassnahme kann mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB versehen werden, und zwar auch ohne einen entsprechenden Antrag der Parteien (E. 4.7.3.2). cc. Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts; öffentliche Verhandlung [Rz 118] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_463/2017 vom 10. Juli 2018 (zur Publikation vorge- sehen) betrifft eine zum Zeitpunkt des letztinstanzlichen Urteils 16-jährige Jugendliche, die nach der Scheidung der Eltern im Jahr 2014 und bis zum Tod der Mutter im Jahr 2016 zusammen mit der mittlerweile volljährigen Schwester bei ihrer Mutter und deren Lebenspartner gelebt hatte. Da beide Elternteile sorgeberechtigt waren, hätte nach dem Tod der Mutter der Vater, nunmehr Alleininhaber der elterlichen Sorge (Art. 297 Abs. 1 ZGB), über den Aufenthaltsort der Tochter bestimmen können. Die Tochter hatte allerdings ausdrücklich den Wunsch geäussert, mit der Schwester beim Lebenspartner der Mutter leben zu dürfen. Dem trug die Kindesschutzbehörde Rechnung, indem sie dem Vater das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzog. Dagegen wehrte sich der Vater erfolglos bis vor Bundesgericht. [Rz 119] Strittig war dabei nicht nur der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts, sondern auch die Frage, ob das Verwaltungsgericht Solothurn als Vorinstanz mit Recht auf eine öffent- liche Verhandlung verzichtet hatte. Zwar hat das Prinzip der Justizöffentlichkeit eine herausra- gende Bedeutung und ist auch durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgesichert, allerdings sind Ausnahmen zulässig (so schon BGE 142 I 188 E. 3). Im Zusammenhang mit der Kindesschutzmassnahme liegt überdies keine familienrechtliche Angelegenheit vor, in der sich zwei Familienmitglieder gegen- überstehen. Daher kann die Öffentlichkeit nicht mit dem pauschalen Hinweis auf den «Schutz des Privatlebens» ausgeschlossen werden (E. 2.5). Hingegen lagen besondere Gründe für einen 29 https://links.weblaw.ch/5A_103/2018 https://links.weblaw.ch/5A_522/2017 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19370083/ https://links.weblaw.ch/5A_463/2017 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19500267/ https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-I-188 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Ausschluss der Öffentlichkeit im konkreten Fall vor. Insbesondere hatte sich die Jugendliche ausdrücklich gegen eine öffentliche Verhandlung ausgesprochen, zudem war sie nach dem Tod der Mutter besonders verletzlich. Der Ausschluss der Öffentlichkeit erwies sich damit als zuläs- sig (E. 2.6). [Rz 120] In der Sache selber befand das Bundesgericht, die Vorinstanz habe kein Bundesrecht verletzt, indem es bei der Frage des Aufenthalts der Tochter deren Wunsch entscheidende Be- deutung zugemessen hatte. Der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist nach Art. 310 ZGB zu beurteilen, wobei diese Massnahme auch dann möglich ist, wenn der Entzug nicht zu einer Wegnahme des Kindes von den sorgeberechtigten Eltern führen soll, sondern auch dann, wenn eine bestehende Pflegelösung fortgeführt werden soll (E. 4.2). Wie diese Betreuungslösung entstanden ist, spielt dabei keine Rolle. Zu prüfen ist bei dieser Sachlage, ob das Wohl des Kin- des durch die neu in Aussicht genommene Betreuungsregelung – hier: den Umzug zum Vater – gefährdet würde (E. 4.2). Die Vorinstanz hatte eine solche Gefährdung bejaht und damit das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten (E. 4.4–4.5). dd. Interkantonale Zuständigkeit der KESB; Vorgehen bei negativem Kompetenzkon- flikt [Rz 121] Das Urteil des Bundesgerichts 5E_1/2017 vom 31. August 2017 klärt die Frage, wie (im Anschluss an BGE 141 III 84) vorzugehen ist, wenn ein negativer Kompetenzkonflikt zwischen den Behörden zweier Kantone vorliegt. Die zuerst befasste Behörde hat die Zuständigkeitsfrage der gerichtlichen Beschwerdeinstanz zu unterbreiten. Diese muss gemäss Art. 444 Abs. 4 ZGB an- gerufen werden, obschon sie nicht verbindlich über die Zuständigkeit der Behörde eines anderen Kantons entscheiden kann. ee. Sachliche Zuständigkeit: Abgrenzung zwischen Gericht und KESB [Rz 122] Der Beschwerdeführer, der im Zentrum des Urteils des Bundesgerichts 5A_102/2017 vom 13. September 2017 stand, hatte mit seiner Ehefrau vier gemeinsame Kinder, dazu war er Va- ter von weiteren vier Kindern aus früheren Beziehungen. Im Jahr 1998 war er wegen mehrfacher sexueller Nötigung und mehrfacher sexueller Handlungen mit seinen Kindern bzw. mehrfacher Schändung zu vier Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Im Jahr 2011 hatte das damals zustän- dige Kantonsgericht Nidwalden ein Gutachten in Auftrag gegeben, das dem Mann eine schwere dissoziale Persönlichkeitsstörung attestierte, die sich in einer mittelgradig bis hohen kriminellen Energie wie Tätlichkeiten und pädophile Handlungen äussert. Das Gutachten sah das Kindes- wohl bei unbegleiteten Besuchen des Vaters als gefährdet an. Im Jahr 2015 wurde durch das Bezirksgericht Luzern der Haushalt der Eltern im Rahmen von Eheschutzmassnahmen aufgeho- ben. Die Kinder wurden unter die Obhut der Mutter gestellt, dem Vater wurde ein unbegleitetes Besuchsrecht eingeräumt. Nur rund drei Monate später entzog die KESB beiden Eltern das Auf- enthaltsbestimmungsrecht über ihre vier Kinder und platzierte diese fremd. Dem Vater wurden nur noch begleitete Besuche eingeräumt. Dagegen setzte er sich erfolglos zur Wehr, u.a. mit dem Argument der Unzuständigkeit der KESB. [Rz 123] Die sachliche Zuständigkeit der KESB zur Neuordnung des Besuchsrechts kurze Zeit nach Erlass eines Eheschutzentscheids ist indessen in dieser Sachlage gegeben: Das Eheschutz- gericht hatte nach Art. 315b Abs. 1 ZGB die Obhut über die Kinder sowie das Besuchsrecht des 30 https://links.weblaw.ch/5E_1/2017 https://links.weblaw.ch/BGE-141-III-84 https://links.weblaw.ch/5A_102/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Vaters geregelt. Im Anschluss daran war weder ein gerichtliches Verfahren zur Abänderung der Eheschutzmassnahmen noch ein Scheidungsverfahren hängig (vgl. Art. 315b Abs. 1 ZGB). Für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen war daher die Kindesschutzbehörde zuständig (Art. 315 Abs. 1, Art. 315b Abs. 2 ZGB). ff. Unterbringung in einem Jugendheim, analoge Anwendung der FU-Bestimmungen [Rz 124] Gemäss Art. 314b Abs. 1 ZGB sind «die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes über die fürsorgerische Unterbringung sinngemäss anwendbar», wenn ein Minderjähriger in einer ge- schlossenen Einrichtung oder in einer psychiatrischen Klinik untergebracht werden soll. In der Lehre ist umstritten, ob der Verweis – wie der Wortlaut dies nahelegen würde – sämtliche Bestim- mungen zur fürsorgerischen Unterbringung betrifft oder aber nur die Verfahrensbestimmungen. Das Urteil des Bundesgerichts 5A_243/2018 vom 13. Juni 2018 relativiert die Bedeutung der Fra- ge, da es ohnehin nur um eine sinngemässe Anwendung der Bestimmungen gehe und unbestrit- ten sei, «dass mit Blick auf Art. 310 Abs. 1 ZGB die Notwendigkeit einer überwachten Erziehung als Unterbringungsgrund miterfasst» sei (E. 2.1). [Rz 125] Die Verfahrensbestimmungen betreffend die fürsorgerische Unterbringung sind jeden- falls immer sinngemäss zu beachten. Das bedeutet u.a., «dass gemäss Art. 450e Abs. 3 ZGB bei psychischen Störungen gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden muss» (E. 2.2). Kein solches Gutachten ist erforderlich, wenn die Unterbringung aus ei- nem anderen Grund als einer psychischen Störung angeordnet wird. Im vorliegenden Fall war der Jugendliche aufgrund einer schwierigen familiären Situation eingewiesen worden, sodass das Fehlen eines Sachverständigengutachtens nicht zu beanstanden war (E. 2.3). gg. Beschwerdelegitimation betreffend Pflegekinderbewilligung [Rz 126] BGE 143 III 473 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_88/2017 vom 25. September 2017) be- trifft folgenden Sachverhalt: Nachdem die KESB einer Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht mit Bezug auf ihre zwei Kinder entzogen hatte, erteilte die nach kantonalem Recht zuständige Behörde einem Ehepaar die Bewilligung zur Aufnahme der Kinder zur Pflege. Gegen diese Pfle- geplatzbewilligung wollte sich die Mutter gerichtlich zur Wehr setzen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn trat allerdings auf ihre Beschwerde nicht ein. Auch vor Bundesgericht blieb die Beschwerdeführerin erfolglos. [Rz 127] Die Zuständigkeit mit Bezug auf die Pflegeplatzbewilligung steht nach Art. 316 Abs. 1 ZGB den Kantonen zu. Erklärt ein Kanton dafür eine andere Behörde als die Kindesschutzbehör- de für zuständig, regelt er auch das Verfahren. Nach dem anwendbaren Recht des Kantons Solo- thurn ist das Departement des Innern für die Pflegeplatzbewilligung zuständig. Die Anfechtung der diesbezüglichen Entscheide richtet sich nach dem kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetz. Dies ist, wie das Bundesgericht festhält, nicht zu beanstanden. [Rz 128] ImZusammenhangmit diesem öffentlich-rechtlichenBewilligungsverfahren sindDrit- te, die durch die Pflegekinderbewilligung nicht direkt berechtigt oder verpflichtet werden, nur beschwerdelegitimiert, wenn sie kumulativ ein schutzwürdiges Interesse und eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache nachweisen können (E. 2.3.3). Dies trifft für die Mutter im vorliegenden Verfahren nicht zu, schränkt doch die Pflegekinderbewilligung ih- re Rechte nicht ein. Zwar könnte bei Verweigerung der Pflegekinderbewilligung die behördlich 31 https://links.weblaw.ch/5A_243/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-473 https://links.weblaw.ch/5A_88/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 verfügte Unterbringung der Kinder bei diesen Pflegeeltern nicht durchgesetzt werden. Das ge- nügt jedoch nicht für die Beschwerdelegitimation. Vielmehr ist die Mutter nur – aber immerhin – berechtigt, den Entscheid der KESB betreffend den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts über alle Instanzen hinweg anzufechten. Dieser Entscheid umfasst zwingend auch die Regelung der Unterbringung, d.h. die Klärung der Fragen, wo das Kind untergebracht werden soll und ob dieser Pflegeplatz geeignet ist. Hingegen besteht kein schutzwürdiges Interesse, die im Kin- desschutzverfahren bereits beurteilte Grundsatzfrage der Unterbringung im Zusammenhang mit der Erteilung der Pflegekinderbewilligung unter anderem Titel erneut anzugreifen (E. 2.3.3). 5. Erwachsenenschutzrecht a. Rechtsbegehren betr. Beistandschaft; Wunsch betreffend eine bestimm- te Beistandsperson [Rz 129] Mit einer Vermögensverwaltungsbeistandschaft befasst sich das Urteil des Bundesge- richts 5A_427/2017 vom 6. Februar 2018. Dabei sind aus praktischer Sicht zwei Aspekte von Interesse: [Rz 130] Zunächst äussert sich das Bundesgericht zu den konkreten Anträgen: Unter dem gel- tenden Erwachsenenschutzrecht müssen die Aufgaben des Beistandes stets konkret umschrieben werden. Dies gilt auch für die Rechtsbegehren im Beschwerdeverfahren. Im Antrag, es sei ent- weder keine Massnahme anzuordnen oder eventualiter eine andere Person als Beistand einzu- setzen, ist die Anordnung einer weniger einschneidenden Massnahme nicht mitenthalten (E. 2). Daher drängt sich gegebenenfalls auf, im Rechtsmittelverfahren nicht nur die Aufhebung der verfügten Massnahme, sondern in Eventualbegehren eine mildere Form der Beistandschaft (bei- spielsweise ohne Einschränkung der Handlungsfähigkeit) zu verlangen. [Rz 131] Von praktischem Interesse sind ferner die Ausführungen des Bundesgerichts zum Um- gang mit dem Wunsch der Beschwerdeführerin, ihr 84-jähriger Bruder sei als Beistand einzuset- zen. Dessen Alter ist zwar für sich genommen kein Grund, dem Wunsch nicht nachzukommen. Die Vorinstanz hatte die Eignung jedoch zulässigerweise mit dem Einwand verneint, dass in- nerfamiliäre Spannungsverhältnisse bestünden und die Ernennung des Bruders den Konflikt verstärken könnte (E. 3.2). Diesem Aspekt ist auch im Zusammenhang mit der Errichtung eines Vorsorgeauftrages zu bedenken – im konkreten Fall hatte die Beschwerdeführerin nämlich einen Vorsorgeauftrag unter Einsetzung ihres Bruders errichtet, der von der Erwachsenenschutzbehör- de allerdings nicht validiert wurde. b. Zwangsmedikation in FU als «Realakt» [Rz 132] Offenbar bestehen in der psychiatrischen Praxis immer noch Unsicherheiten im Um- gang mit der «Behandlung ohne Zustimmung» gemäss Art. 434 ZGB. Ein eindrückliches – wenn- gleich rechtlich wenig ergiebiges – Beispiel dafür ist das Urteil des Bundesgerichts 5A_834/2017 vom 28. November 2017. Der Beschwerdeführer war fürsorgerisch untergebracht worden und wurde in diesem Rahmen medikamentös behandelt. Im Jahr 2017 rügte er beim Bezirksgericht, er werde unter Androhung der Verlegung in die Isolierzelle zur Einnahme von Medikamenten gezwungen. Es folgte ein Nichteintretensentscheid, wogegen der Betroffene ans Kantonsgericht 32 https://links.weblaw.ch/5A_427/2017 https://links.weblaw.ch/5A_834/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Luzern gelangte, allerdings wiederum erfolglos. Von Erfolg gekrönt ist hingegen die Beschwerde in Zivilsachen. [Rz 133] Die Behandlung des Beschwerdeführers war nicht schriftlich angeordnet worden, da die Klinik davon ausgegangen war, der Beschwerdeführer werde nicht zwangsmediziert. Das Kan- tonsgericht hatte dazu befunden, es sei bisweilen ein gewisser Druck nötig, um die Patienten zur Einnahme der Medikamente zu bewegen. Darin liege jedoch noch keine Zwangsbehandlung, da dieser Druck nicht jenem entspreche, der mit einer Fixierung des Betroffenen verbunden sei. Mit dieser Auffassung verkennt das Gericht offenkundig den Begriff der Zwangsbehandlung. Eine solche liegt schon dann vor, «wenn der Patient unter dem Druck bevorstehenden unmittelbaren Zwangs in die ärztliche Behandlung einwilligt [. . . ] oder nach einer tatsächlich vorgenommenen zwangsweisen Verabreichung von Medikamenten diese im weiteren Verlauf des Aufenthalts «oh- ne Druck» bzw. «freiwillig» einnimmt.» Zwang liegt ferner vor, wenn «die betroffene Person mit der Verlegung in das Isolierzimmer rechnen muss, wenn sie die verordneten Medikamente nicht einnimmt» (E. 4.1). [Rz 134] Die Behandlung ohne Zustimmung in Form eines «Realaktes» ist im Gesetz nicht vorge- sehen und daher unzulässig. Die Zwangsbehandlungmuss vielmehr immer auf einerAnordnung i.S.v. Art. 434 Abs. 1 ZGB beruhen und damit auch den Voraussetzungen dieser Norm genügen (E. 4.2). [Rz 135] Da die Vorinstanzen den Begriff der «Behandlung ohne Zustimmung» verkannt hatten, stand nicht fest, ob die Vorwürfe des Beschwerdeführers zutreffend waren. Das Bundesgericht weist die Sache daher direkt an die erste Instanz zurück mit dem Auftrag abzuklären, wie es sich damit verhält. Es liefert dem Bezirksgericht auch gleich eine Anleitung dazu mit: «Insbesondere ist der Frage nachzugehen, ob auf den Beschwerdeführer mit einer Verlegung in das Isolierzim- mer für den Fall gedroht worden ist, dass er die Medikamente nicht «freiwillig» einnimmt. Sollte sich der Vorwurf als begründet erweisen, hätte die erste Instanz die Sache an die Klinikleitung zurückzuweisen mit dem Auftrag, abzuklären, ob im Fall des Beschwerdeführers ein Behand- lungsplan (Art. 433 ZGB) vorliegt und im Weiteren die Voraussetzungen für eine Behandlung ohne Zustimmung des Beschwerdeführers (Art. 434 Abs. 1 Ziff. 1–3 ZGB) erfüllt sind. Wesent- lich ist in diesem Zusammenhang als Erstes, ob der Beschwerdeführer mit Bezug auf die me- dikamentöse Behandlung urteilsunfähig ist (mangelnde Krankheits- und Behandlungseinsicht). Ferner wäre durch die Klinikleitung abzuklären, ob die Voraussetzungen von Art. 434 Abs. 1 Ziff. 1–3 ZGB gegeben sind» (E. 4.4). Prof. Dr. Regina Aebi-Müller, Universität Luzern. 33 Eheschliessung und allgemeine Ehewirkungen (inkl. Eheschutz) Bigamie; Folgen der Eheungültigkeit Abänderung eines Eheschutzentscheids nach Stellenverlust und Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit Güterrecht: Bedeutung eines Inventars in einem Ehevertrag; Verbrauch von Eigengut bzw. Errungenschaft Scheidungsnebenfolgen Vorsorgeausgleich Verweigerung der Rententeilung «aus wichtigen Gründen» Verzicht auf Vorsorgeausgleich: Voraussetzungen unter neuem Recht Übergangsregelung Vorsorgeausgleich: Stichtag Einreichung Scheidungsbegehren Nachehelicher Unterhalt, Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs Eheschutz- und Scheidungsverfahren Formelle Anforderungen an Scheidungsklage Dispositionsmaxime betreffend Ehegattenunterhalt Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt Novenrecht bei Geltung der Untersuchungsmaxime Erläuterung/Auslegung einer Scheidungskonvention Anwendbares Recht betreffend vorsorglichen Scheidungsunterhalt Kindesrecht Entstehung und Anfechtung des Kindesverhältnisses Anfechtung Kindesanerkennung: Aktivlegitimation und Zwangsvollstreck- ung der DNA-Untersuchung Genetische Vaterschaft; Persönlichkeitsverletzung durch Untätigbleiben des Registervaters? Recht auf persönlichen Verkehr; Kontaktrecht der Grosseltern Aufenthaltsbestimmungsrecht; Umzug eines Elternteils ohne Zustimmung des anderen Unzulässigkeit eines Umzugsverbots gestützt auf Art. 301a ZGB Aufschiebende Wirkung der Berufung bei Neuregelung der Obhut zufolge Umzugs der Mutter Keine zivilrechtliche Sanktion bei Verletzung des Zustimmungserfordernisses Obhut und Betreuung Alternierende Obhut: Voraussetzungen Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut Minderjährigenunterhalt Betreuungsunterhalt: Berechnungsmethode Hypothetisches Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils; Betreuungsbedarf (Schulstufenregel ersetzt 10/16-Regel); Rangfolge der Unterhaltsansprüche Rangfolge von Bar- und Betreuungsunterhalt bei Konkurrenz von Kindern, die persönlich bzw. fremdbetreut werden Berechnung des Existenzminimums des verheirateten Unterhaltspflichtigen Volljährigenunterhalt Aufteilung des Volljährigenunterhalts auf die Eltern des nicht mehr betreuungsbedürftigen Kindes Anspruch auf Studium im Ausland? Offizialmaxime betreffend Volljährigenunterhalt? Rechtsöffnung für im Scheidungsurteil zugesprochenen Volljährigenunterhalt Kindesschutz Annäherungsverbot als Kindesschutzmassnahme Anordnung einer Mediation als Kindesschutzmassnahme Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts; öffentliche Verhandlung Interkantonale Zuständigkeit der KESB; Vorgehen bei negativem Kompetenzkonflikt Sachliche Zuständigkeit: Abgrenzung zwischen Gericht und KESB Unterbringung in einem Jugendheim, analoge Anwendung der FU-Bestim- mungen Beschwerdelegitimation betreffend Pflegekinderbewilligung Erwachsenenschutzrecht Rechtsbegehren betr. Beistandschaft; Wunsch betreffend eine bestimmte Beistandsperson Zwangsmedikation in FU als «Realakt»

Stämpfli Verlag recht Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis 36. Jahrgang 4/18 www.recht.recht.ch Grundsatzbeitrag 195 Micha Nydegger Strafantrag als Prozesshindernis? – Anmerkungen zur jüngsten bundesgerichtlichen Praxis zum Strafantrag Vertiefungsbeiträge 205 Tizian Troxler Die grosse Aktienrechtsrevision im Lichte der internationalen Corporate-Governance-Debatte 228 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht – eine Auslegeordnung 246 Nicola Jegher Die Haftung des Altruisten Im Fokus 255 Christof Riedo Richter in eigener Sache: Über die relative Immunität von Parlamentariern Inhalt Impressum Kontakt Verlag: Martin Imhof Stämpfli Verlag AG, Wölflistrasse 1 Postfach, CH-3001 Bern Tel. 031 300 63 99, Fax 031 300 66 88 E-Mail: recht@staempfli.com www.recht.recht.ch Adressänderungen und Inserataufträge sind ausschliesslich an den Stämpfli Verlag AG, Postfach, 3001 Bern, zu richten. Die Aufnahme von Beiträgen erfolgt unter der Bedingung, dass das ausschliessliche Recht zur Vervielfältigung und Ver- breitung an den Stämpfli Verlag AG übergeht. Alle in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Das gilt auch für die von der Redaktion oder den Herausgebern redigierten Gerichtsentscheide und Regesten. Kein Teil dieser Zeitschrift darf ausserhalb der Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ohne schriftliche Genehmigung des Verlages in irgendeiner Form – sämtliche technische und digitale Verfahren eingeschlossen – reproduziert werden. Die Zeitschrift erscheint viermal jährlich, im März, Juni, September und Dezember. Abonnementspreise 2018 AboPlus (Zeitschrift + Onlinezugang) Schweiz: Normalpreis CHF 200.–, für immatrikulierte Studenten CHF 155.– Ausland: CHF 214.– Onlineabo: CHF 178.– Einzelheft: CHF 47.– (exkl. Porto) Die Preise verstehen sich inkl. Versandkosten und 2,5% MWSt. Schriftliche Kündigung bis 3 Monate vor Ende der Laufzeit möglich. Abonnemente: Tel. 031 300 63 25, Fax 031 300 66 88, periodika@staempfli.com Inserate: Tel. 031 300 63 41, Fax: 031 300 63 90, inserate@staempfli.com © Stämpfli Verlag AG Bern 2018 Gesamtherstellung: Stämpfli AG, Bern Printed in Switzerland ISSN 0253-9810 (Print) e-ISSN 2504-1487 (Online) Herausgeber und Redaktion Privatrecht SUSAN EMMENEGGER Professorin für Privatrecht und Bankrecht, Universität Bern WOLFGANG ERNST Professor für Römisches Recht und Privatrecht, Universität Zürich ROLAND FANKHAUSER Professor für Zivilrecht und Zivilprozessrecht, Universität Basel ALEXANDRA JUNGO Professorin für Zivilrecht, Universität Freiburg Wirtschaftsrecht PETER JUNG Professor für Privatrecht, Universität Basel PETER V. KUNZ Professor für Wirtschaftsrecht und Rechtsvergleichung, Universität Bern ROGER ZÄCH Professor em. für Privat-, Wirtschafts- und Europarecht, Universität Zürich Strafrecht FELIX BOMMER Ordinarius für Strafrecht, Straf- prozessrecht und Internationales Strafrecht, Universität Zürich SABINE GLESS Ordinaria für Strafrecht und Straf- prozessrecht, Universität Basel Öffentliches Recht MARTINA CARONI Ordinaria für Öffentliches Recht, Völkerrecht und Rechtsverglei- chung im öffentlichen Recht, Universität Luzern NICOLAS F. DIEBOLD Ordinarius für Öffentliches Recht und Wirtschaftsrecht, Universität Luzern BERNHARD RÜTSCHE Ordinarius für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie, Universität Luzern DANIELA THURNHERR Professorin für Öffentliches Recht, insb. Verwaltungsrecht und öffentliches Prozessrecht, Universität Basel 228 recht 2018 Heft 4 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht – eine Auslegeordnung Der vorliegende Beitrag analysiert die vom Bundesgericht im Gaba­Urteil entwickelten Formeln zum «Grundsatz der Erheblichkeit» von Kernbeschränkungen (Preis­, Mengen­ und Gebietsabreden) sowie zur «Bagatellausnahme» mit Blick auf deren Einordnung im System von Art. 5 KG. Dazu werden die von der Praxis zur Prüfung der Erheblichkeit von Kernbeschränkungen entwickelten Kriterien untersucht und geordnet, ein Überblick über die verschiedenen Theorien zum Erheblichkeitserfordernis vermittelt und der Grundsatzentscheid gemäss Gaba­Urteil erläutert. Gestützt darauf wird geprüft, ob noch Raum für Bagatellausnahmen besteht und nach welchen Kriterien diese Ausnahmen bestimmt werden könnten. Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Systematik des Kartellverbots von Kernbeschränkungen III. Kriterien der Wirkungsprüfung A. Inhalt und Natur der Abrede B. Wirkung der Abrede auf den Wettbewerb C. Wirkung der Abrede auf den Markt IV. Erheblichkeitsprüfung von Kernbeschränkungen in der Praxis A. Praxis der WEKO und des Bundesverwaltungs- gerichts B. Grundsatzentscheid des Bundesgerichts i. S. Gaba V. Würdigung A. Grundsatz der Erheblichkeit für Kernbeschränkungen B. Bedeutung der Bagatellklausel für Kernbeschrän- kungen C. Bedeutung der Rechtfertigungsklausel für Kern- beschränkungen D. Fazit I. Einleitung Die Bundesverfassung beauftragt in Art. 96 Abs. 1 den Bund, Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartel- len und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu erlassen. Gestützt auf diese Verfassungsgrundlage verbietet das Kartellgesetz wettbewerbsschädli- che Abreden, sofern diese den wirksamen Wett- bewerb beseitigen oder den Wettbewerb «erheb- lich beeinträchtigen» (Art. 5 Abs. 1 KG) ohne aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfer- tigt zu sein (Art. 5 Abs. 2 KG). Als besonders schäd- lich gelten harte Kartelle, die aus Absprachen zwi- schen Konkurrenten über den Verkaufspreis, das Verkaufsgebiet oder die Absatzmenge bestehen (Art. 5 Abs. 3 KG). Gleiches gilt gemäss Art. 5 Abs. 4 KG, wenn der Hersteller seinen Händlern den Wiederverkaufspreis vorschreibt (Preisbin- dung zweiter Hand1) oder Gebiete zuweist und passive Verkäufe an gebietsfremde Nachfrager ver- bietet (Passivverkaufsverbot2).3 Diese tatbestands- mässigen und damit besonders verpönten Abre- detypen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG werden im Folgenden als Kernbeschränkungen be- zeichnet.4 Kernbeschränkungen sind nach der Konzeption des schweizerischen Kartellrechts nur dann unzu- lässig, wenn sie den Wettbewerb zumindest er­ heblich beeinträchtigen. Dieser Beitrag zeigt auf, wie sich die Praxis zur Beurteilung der Erheblich- keit von Kernbeschränkungen entwickelt hat und welche Fragen im Anschluss an das bundesge- richtliche Leiturteil Gaba5 offenbleiben. Besonde- res Augenmerk gilt der Frage, ob das Kartellrecht im Bereich der Kernbeschränkungen noch eine Bagatellausnahme zulässt oder ob jede «noch so unbedeutende» Kernbeschränkung vorbehältlich einer Rechtfertigung unzulässig ist. Mit Blick auf diese Fragestellungen erläutert Ka- pitel II kurz die Systematik des Verbots von Kern- beschränkungen nach Art. 5 KG. Im Anschluss 1 Als Preisbindungen zweiter Hand gelten Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über die Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen (Art. 5 Abs. 4 KG i. V. m. Erw. IV des Beschlusses der Wettbewerbskommission vom 28. Juni 2010 «Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden», Stand 22. Mai 2017 [Vertikalbekanntmachung, VertBek], BBl 2017 4543). 2 Als passiver Verkauf gilt die Erledigung unaufgeforderter Be- stellungen einzelner Kunden, d. h. das Liefern von Waren an bzw. das Erbringen von Dienstleistungen für solche Kunden (Ziff. 3 Satz 1 VertBek; weitergehende Konkretisierung in Ziff. 3 Satz 2 und 3 VertBek). 3 Ziff. 10 (1) a) und b) VertBek mit weitergehender Konkretisie- rung. 4 Dies im Unterschied zur EU-Terminologie; in der EU versteht man unter Kernbeschränkung die von den Gruppenfreistellungs- verordnungen (GVO) ausgenommenen Wettbewerbsbeschrän- kungen. 5 BGE 143 II 297 (Gaba). Prof. Dr. iur. Nicolas F. Diebold, Universität Luzern, Mitglied der WEKO. Der Aufsatz basiert auf Referaten, die der Autor am We- binar IDé vom 22. Juni 2017 (https://prezi.com/s1wkgxjnk4um/ba- gatellausnahme-kartellrecht/) sowie der Law and Economics-Ta- gung Universität Luzern vom 13./14. April 2018 gehalten hat. Der Autor vertritt seine persönliche Auffassung. Cyrill Schäke, M. A. HSG, RA, Doktorand und wiss. Assistent am Lehrstuhl von Prof. Dr. Nicolas F. Diebold, Universität Luzern. Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 229 identifiziert Kapitel III anhand der Fallpraxis die ver- schiedenen Kriterien, die die WEKO in den letzten Jahren für die Wirkungsanalyse von Wettbewerbs- beschränkungen entwickelt hat. Diese Kriterien werden nach Gegenstand der Abrede (Kap. III. A), Wirkung der Abrede auf den Wettbewerb (Kap. III. B) und Wirkung der Abrede auf den Markt (Kap. III. C) gruppiert. Kapitel IV systematisiert die hergebrachte Praxis der WEKO und des Bundes- verwaltungsgerichts in drei unterschiedliche Er- heblichkeitstheorien (Kap. IV. A) und erläutert den bundesgerichtlichen Grundsatzentscheid i. S. Gaba zur Prüfung der Erheblichkeit von Kernbeschrän- kungen (Kap. IV. B). Im Anschluss an das Bundesgerichtsurteil Gaba bleibt die Frage offen, ob «Bagatellbeschränkun- gen» von zentralen Wettbewerbsparametern noch zulässig sind. Es besteht kein einheitliches Ver- ständnis zur Frage, wann eine Kernbeschränkung überhaupt als Bagatelle gilt und anhand von wel- chen Kriterien diese geprüft werden soll. Kapitel V bespricht die mögliche kartellrechtliche Einordnung derartiger Konstellationen im Sinne einer Situa- tionsanalyse ohne Anspruch darauf, die «richtige Lösung» gefunden zu haben. II. Systematik des Kartellverbots von Kernbeschränkungen Als Wettbewerbsabreden gelten gemäss Legalde- finition in Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie auf- einander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen auf gleichen oder verschiedenen Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung liegt bereits dann vor, wenn die Abrede gestützt auf deren Inhalt und Natur objektiv betrachtet ge- eignet ist, den Wettbewerb zu beeinträchtigen.6 Der Nachweis des subjektiven, auf eine Wettbe- werbsbeschränkung gerichteten Willens der Abre- departeien ist nicht erforderlich.7 Auch ist unbe- 6 Simon Bangerter/Beat Zirlick, in: Zäch et al. (Hrsg.), DIKE-KG, 2018, KG 4 I N 156; Eugen Marbach/Patrik Ducrey/Gregor Wild, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. A. 2017, N 1447; Tho­ mas Nydegger/Werner Nadig, in: Amstutz/Reinert (Hrsg.), BSK Kartellgesetz, 2010, KG 4 I N 71; Marc Amstutz/Blaise Carron/Mani Reinert, in: Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, 2013, LCart 4 I N 81; Roland Köchli/Philippe M. Reich, in: Baker and McKenzie (Hrsg.), SHK Kartellgesetz, 2007, KG 4 I N 24; aus der Praxis RPW 2017/2 287, Rz. 42 (Husqvarna); RPW 2011/4 584, Rz. 389 (ASCOPA); RPW 2010/1 71, Rz. 87 (Gaba); differenzier- ter Nicolas Birkhäuser/Alessandro Stanchieri, Das Urteil des Bun- desgerichts in Sachen Gaba, Jusletter vom 11. September 2017, Rz. 35, m. H. a. EuGH, Rs. C-67/13 P, Groupment des cartes ban­ caires, ECLI:EU:C:2014:2204. 7 Marbach/Ducrey/Wild (Fn. 6), N 1447; Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 6), LCart 4 I N 80 f.; Nydegger/Nadig (Fn. 6), KG 4 I N 71; Köchli/ Reich (Fn. 6), KG 4 I N 24. deutend, ob sich die Abrede tatsächlich auf den Wettbewerb auswirkt.8 Bereits die potenzielle Aus- wirkung auf den Wettbewerb bzw. die Gefährdung des Wettbewerbs ist ausreichend, damit die Ab- rede aufgegriffen werden kann.9 Entsprechend ist davon auszugehen, dass Kernbeschränkungen i. S. v. Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG in der Regel auch den Tatbestand einer bezweckten Wettbewerbs- beschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG erfüllen,10 und zwar unabhängig vom subjektiven Willen der Parteien oder von den tatsächlichen Auswirkun- gen der Abrede. Kann aufgrund der Natur und des Inhalts der Abrede nicht auf eine bezweckte Wettbewerbs- beschränkung geschlossen werden, so ist die Wir­ kung der Abrede auf den Wettbewerb zu unter- suchen.11 Die Lehre geht in Anlehnung an die EU-Praxis davon aus, dass auch eine Wettbe- werbsabrede mit Eintritt der Wirkungen in der Ver- gangenheit, in der Gegenwart oder mit hinreichen- der Wahrscheinlichkeit in der nahen Zukunft von der Legaldefinition erfasst ist.12 Rechtsvergleichend ist in diesem Zusammen- hang auf das EU-Kartellrecht hinzuweisen, das in Art. 101 Abs. 1 AEUV ebenfalls zwischen Ver- einbarungen unterscheidet, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Ent- scheidend für die Qualifikation einer Abrede als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung nach EU- Recht ist, ob eine Wettbewerbsabrede ausgehend von ihrem Inhalt, ihren Zielen und ihren wirtschaft- lichen und rechtlichen Umständen objektiv geeig- net ist, den Wettbewerb zu verfälschen. Als Um- stände sind insbesondere die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen sowie die auf dem betroffenen Markt bestehenden Bedingungen und Strukturen zu berücksichtigen.13 Der Nachweis ei- 8 Jürg Borer, Wettbewerbsrecht I, Kommentar Schweizerisches Kartellgesetz (KG), 3. A. 2011, KG 4 N 4; Nydegger/Nadig (Fn. 6), KG 4 I N 72; Sebastian Frehner, Die zivilrechtliche Unzulässigkeit von Wettbewerbsabreden, 2007, 190. 9 Marbach/Ducrey/Wild (Fn. 6), N 1447; Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 6), LCart 4 I N 78, 82; Borer (Fn. 8), KG 4 N 4. 10 Kritisch Birkhäuser/Stanchieri (Fn. 6), Rz. 37; siehe auch Am­ stutz/Carron/Reinert (Fn. 6), LCart 4 I N 80, wonach horizontale Kernbeschränkungen, bei denen die Beseitigungsvermutung nicht widerlegt werden kann, als Abreden, die eine Wettbewerbsbe- schränkung bezwecken, gelten. 11 Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 6), LCart 4 I N 83 ff.; Nydegger/ Nadig (Fn. 6), KG 4 I N 75; Köchli/Reich (Fn. 6), KG 4 I N 25. 12 Birkhäuser/Stanchieri (Fn. 6), Rz. 39; Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 6), LCart 4 I N 84; Nydegger/Nadig (Fn. 6), KG 4 I N 75. 13 EuGH, Rs C-179/16, F. Hoffmann La Roche, ECLI:EU:C:2018:25, Rz. 78 ff.; EuGH, Groupment des cartes bancaires (Fn. 6), Rz. 553; EuGH, Rs C-403/08, Football Association Premier League, ECLI:EU:C:2011:631, Rz. 135 f.; Peter Stockenhuber, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 63. EL Dezember 2017, AEUV 101 I N 142; Carsten Grave/Jenny Ny­ berg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer- Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, 3. A. 2016, AEUV 101 I N 268; Helmuth Schröter/Philipp Voet van Vormizeele, in: von der Groe- ben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 7. A. 2015, AEUV 101 I N 120; Vivien Rose/David Bailey (Hrsg.), Bellamy & Child – European Union Law of Competition, 7. A. 2013, N 2.113 ff. recht 2018 Heft 4 230 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht ner tatsächlichen Beeinträchtigung ist nicht gefor- dert.14 Ferner erfasst das EU-Kartellrecht auch Abreden, die eine Wettbewerbsbeschränkung be- wirken. Der Wirkungsnachweis ist wie erwähnt bereits dann erfüllt, wenn die Wirkungen in naher Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein- treten werden.15 Wettbewerbsabreden i. S. v. Art. 4 Abs. 1 KG sind gemäss Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig, wenn sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen oder gar wirksamen Wettbewerb vollständig be- seitigen. Bei Kernbeschränkungen wird die voll- ständige Beseitigung des wirksamen Wettbe- werbs gesetzlich vermutet (Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG), was auch eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausschliesst (Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG). Eine nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG tatbestandsmässige Abrede ist so- mit unzulässig, sofern es den Parteien nicht ge- lingt, die vermutete Beseitigung wirksamen Wett- bewerbs durch den Nachweis von Restwettbewerb umzustossen.16 Dieser Nachweis erfolgt unter Bei- zug von quantitativen Kriterien (dazu Kap. III). Die Praxis der Wettbewerbskommission (WEKO) zeigt, dass die Vermutung der Wettbe- werbsbeseitigung in den allermeisten Fällen wi- derlegbar ist.17 Doch selbst bei widerlegter Vermu- tung gelten Kernbeschränkungen immer noch als unzulässig, wenn sie den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen (Art. 5 Abs. 1 KG).18 Den Wettbe- werb erheblich beeinträchtigende Kernbeschrän- kungen können unter den Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 KG aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sein.19 Wiederum rechtsvergleichend ist festzuhalten, dass das Erheblichkeitskriterium einer Wettbe- 14 EuGH, Rs C-226/11, Expedia Inc., ECLI:EU:C:2012:795, Rz. 35 ff.; ferner EuGH, Rs C-8/08, T­Mobile Netherlands, ECLI:EU:C:2009:343, Rz. 29; EuGH, Rs C-209/07, Beef Industry Development Society, ECLI:EU:C:2008:643, Rz. 16 f.; EuGH, Rs 56/64, Consten u. Grundig, ECLI:EU:C:1966:41, 322 ff., 390 f.; Vol­ ker Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EU-Wettbe- werbsrecht, 5. A. 2012, AEUV 101 I N 177; für eine Darstellung des Zusammenhangs zwischen Kernbeschränkung und bezweck- ten Wettbewerbsbeschränkungen i. S. d. EU-Rechts siehe Grave/ Nyberg (Fn. 13), AEUV 101 I N 272 f. 15 Stockenhuber (Fn. 13), AEUV 101 I N 145; Schröter/van Vormi­ zeele (Fn. 13), AEUV 101 I N 125; Wolfgang Weiss, in: Callis/Ruf- fert (Hrsg.), EUV/AEUV, 5. A. 2016, AEUV 101 I N 107; EuGH, Rs 56/65, LTM/Maschinenbau Ulm, ECLI:EU:C:1966:38, 302. 16 Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, in: Amstutz/Reinert (Hrsg.), BSK Kartellgesetz, 2010, KG 5 III N 445, N 453 ff., KG 5 IV N 574, N 582 ff.; Peter Reinert, in: Baker and McKenzie (Hrsg.), SHK Kartellgesetz, 2007, KG 5 N 37. 17 Beat Zirlick/Simon Bangerter, in: Zäch et al. (Hrsg.), DIKE-KG, 2018, KG 5 N 123; David Bruch, Entwicklung der Erheblichkeits- prüfung bei harten Kartellen, sic! 2017, 505 ff., 505. 18 Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 23. No- vember 1994, BBl 1995 I 468 ff., 565 f.; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 III N 443, KG 5 IV N 572. 19 Borer (Fn. 8), KG 5 N 44; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 N 10; Reinert P. (Fn. 16), KG 5 N 9; BGE 143 II 297 E. 7.1 (Gaba). werbsbeeinträchtigung funktional dem Spürbar­ keitskriterium im EU-Kartellrecht entspricht.20 Im Recht der EU sind nur spürbare Wettbewerbs- abreden vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst, während Abreden unterhalb der Spürbar- keitsschwelle als zulässig gelten. Die ent spre chen- den Schwellenwerte hat die EU-Kommission in der De-minimis-Bekanntmachung definiert und in Um- setzung der EuGH-Rechtsprechung festgehalten, dass bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen im- mer als spürbar gelten.21 Im Unterschied zum EU-Recht enthält das Schweizer Kartellrecht keine Anhaltspukte zur Frage, nach welchem Massstab die Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung zu prüfen ist.22 Nach ständiger Praxis wird die Wettbewerbs- beeinträchtigung einer Abrede anhand von quali- tativen und quantitativen Kriterien untersucht.23 Selbst bei qualitativ schwerwiegenden Kernbe- schränkungen hat die WEKO nach hergebrachter Praxis jeweils eine quantitative Analyse durchge- führt.24 Die qualitativen und quantitativen Kriterien werden fallweise gewichtet und abgewogen.25 Teil- weise ist im Zusammenhang mit den quantitativen Kriterien auch von «tatsächlichen Auswirkungen» die Rede,26 wobei nicht eindeutig zwischen Aus- wirkung der Abrede auf den Wettbewerb oder auf den Markt differenziert wird (dazu Kap. V). Insge- samt besteht mit Bezug auf die quantitativen Kri- terien kein einheitliches Begriffsverständnis, wes- halb nachfolgend der Versuch unternommen wird, die in der Praxis entwickelten Kriterien zu identifi- zieren und in ein System zu bringen. 20 BGE 143 II 297 E. 5.1.2 (Gaba); Andreas Heinemann, die Er- heblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkun- gen, Jusletter vom 29. Juni 2015, Rz. 11, m. H. darauf, dass die Botschaft KG 1995 (Fn. 18) auf S. 554 eine Parallele zwischen der Erheblichkeit und ausländischen Spürbarkeitserfordernissen zieht; Marino Baldi, «Zweimal hü und zweimal hott» beim Schweizer Kartellgericht – nach dem Altimum-Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts zur Erheblichkeit, AJP 2016, 315 ff., 319; siehe aber Zirlick/ Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 236. 21 De-minimis-Bekanntmachung, ABl. 2014 C 291/1, Rz. 2 und Rz. 13; EuGH, Rs C-226/11, Expedia Inc., ECLI:EU:C:2012:795, Rz. 16 f. m. H.; Heinemann, Erheblichkeit (Fn. 20), Rz. 26; Grave/ Nyberg (Fn. 13), AEUV 101 I N 288; Weiss (Fn. 15), AEUV 101 I N 85, N 88; Stockenhuber (Fn. 13), AEUV 101 I N 226. 22 Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 N 148; Marc Amstutz/Blaise Carron/Mani Reinert, in: Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commen- taire Romand, 2013, LCart 5 N 121. 23 RPW 2016/2 510, Rz. 488 (Nikon); RPW 2012/4 828, Rz. 100 (Vertrieb von Musik); RPW 2012/3 575, Rz. 279 (BMW); Amstutz/ Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 131 ff.; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 I N 148; Borer (Fn. 8), KG 5 N 21 ff. 24 RPW 2016/2 511 f., Rz. 494 ff., Rz. 496 (Nikon); RPW 2012/4 828, Rz. 103 (Vertrieb von Musik); RPW 2012/3 577, Rz. 288 ff., Rz. 290 (BMW); diese Praxis der WEKO wurde mit den Gaba- und Gebro-Entscheiden des Bundesgerichts für Kernbeschränkungen aufgehoben, siehe Kap. IV. B. 25 RPW 2016/2 510, Rz. 488 (Nikon); RPW 2012/4 828, Rz. 100 (Vertrieb von Musik); RPW 2010/4 679, Rz. 232 (Hors-Liste- Medikamente). 26 RPW 2016/3 741, Rz. 142 ff. (Saiteninstrumente [Gitarren und Bässe]); RPW 2016/2 513, Rz. 505 ff. (Nikon); RPW 2010/1 103 ff., Rz. 308 ff. (Gaba). Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 231 III. Kriterien der Wirkungsprüfung Die schädliche Wirkung einer Wettbewerbsabrede für den Wettbewerb oder den Markt wird in der Praxis anhand von inhaltsbezogenen (Kap. III. A), wettbewerbsbezogenen (Kap. III. B) und marktbe- zogenen (Kap. III. C) Kriterien geprüft. A. Inhalt und Natur der Abrede Ausgangspunkt der Wirkungsprüfung sind der In- halt und die Natur der Abrede.27 Beschränkt eine Vereinbarung im horizontalen oder vertikalen Ver- hältnis das freie Spiel der zentralen Wettbewerbs- parameter Preis, Verkaufsmenge oder Verkaufs- gebiet, so handelt es sich potenziell um eine für den Wettbewerb besonders schädliche Abrede (Kernbeschränkung).28 Anhand dieser qualitativen Kriterien lässt sich allerdings nur die Gefahr bzw. das Schädigungspotenzial der Abrede für den Wettbewerb oder für den Markt abschätzen. Ob die Abrede den Wettbewerb tatsächlich beein- trächtigt oder gar den Markt schädigt, erschliesst sich nicht aus dem Inhalt der Abrede.29 B. Wirkung der Abrede auf den Wett- bewerb In einem zweiten Schritt stellt sich die Frage, wie sich die Abrede auf den Wettbewerb auswirkt, d. h., ob sie zu einer Reduktion des Wettbewerbs- drucks führt.30 Dabei ist vorab einmal entschei- dend, ob die Abrede überhaupt umgesetzt worden ist oder nicht. Selbst eine Kernbeschränkung ent- faltet ohne jegliche Umsetzung keine tatsächlichen negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb.31 Umgekehrt hat eine (auch nur teilweise) umge- setzte Kernbeschränkung immer eine Beeinträch- tigung des Wettbewerbs zur Folge. Die Neutrali- sierung von Preisdifferenzierungen, die Senkung der angebotenen Menge oder die Aufteilung von 27 Blaise Carron/Patrick Krauskopf, Art. 5 KG und die erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung: Eine Frage der Auslegung, Juslet- ter vom 30. Mai 2016, Rz. 10 ff.; Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 135; Borer (Fn. 8), KG 5 N 21 f. 28 Ralf Michael Straub, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeein- trächtigungen, AJP 2016, 559 ff., 572; Carron/Krauskopf (Fn. 27), Rz. 10 f.; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 III N 370, KG 5 IV N 483. 29 Die Bedeutsamkeit einer Unterscheidung zwischen potenziel- len und tatsächlichen Auswirkungen wurde von Heinemann, Er- heblichkeit (Fn. 20), Rz. 58 f., Rz. 60 ff., hervorgehoben. 30 Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 159, N 191; Borer (Fn. 8), KG 5 N 20, N 23 f.; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 I N 230 ff. 31 Das Bundesgericht hat in Anlehnung an die Lehrmeinung von Heinemann festgehalten, dass auch eine nicht praktizierte Kern- beschränkung ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit schaffe, das volkswirtschaftlich und sozial schädlich für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs sei, siehe BGE 143 II 297 E. 5.4.2 (Gaba); Heinemann, Erheblichkeit (Fn. 20), Rz. 46 ff. Verkaufsgebieten führt per se zu einer Reduktion des Wettbewerbsdrucks. Das Ausmass der Reduktion ist anhand von quantitativen Kriterien zu ermitteln. Die Praxis hat eine Vielzahl von quantitativen Kriterien entwickelt. Einige dieser Kriterien sind in jedem Fall relevant, andere sind stark einzelfallbezogen. In jedem Fall sind die angewendeten Kriterien gesamthaft zu be- trachten und gegeneinander abzuwägen.32 Die WEKO unterscheidet in ihrer Fallpraxis zwi- schen quantitativen Kriterien zur Untersuchung des Innen­ und des Aussenwettbewerbs. Dabei wird geprüft, ob zwischen den am Kartell beteiligten Konkurrenten noch Wettbewerb besteht (Innen- wettbewerb) und in welchem Ausmass die am Kartell beteiligten Unternehmen gegenüber unbe- teiligten Konkurrenten im Wettbewerb stehen (Aussenwettbewerb).33 Bei der Wirkungsanalyse von vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen ist zusätzlich zwischen Intrabrand­ und Interbrand­ Wettbewerb zu unterscheiden.34 Intrabrand-Wett- bewerb bezieht sich auf den Wettbewerb zwischen Produkten und Leistungen derselben Marke bzw. desselben Herstellers,35 während der Interbrand- Wettbewerb den Wettbewerb zwischen substi- tuierbaren Produkten und Leistungen unterschied- licher Marken bzw. Hersteller betrifft.36 Die Wettbewerbswirkung von vertikalen Abreden hängt in einem ersten Schritt davon ab, ob sich die an die Abrede gebundenen Händler mit Bezug auf das von der Abrede betroffene Produkt überhaupt noch konkurrenzieren. Es ist somit auch bei verti- kalen Abreden zu prüfen, ob trotz der Abrede noch Intrabrand-Innenwettbewerb besteht.37 1. Auswirkung auf den Innenwettbewerb Bei der Beurteilung des Innenwettbewerbs wird zunächst die Einhaltung und Umsetzung der Ab- rede untersucht. Gerade bei vertraglich verein- barten Kernbeschränkungen – wie etwa Ge- bietsschutz- und Wiederverkaufspreisklauseln in Vertriebsverträgen – ist gestützt auf den Grund- satz pacta sunt servanda davon auszugehen, dass die Verträge auch tatsächlich eingehalten wer- 32 Siehe auch oben Fn. 25. 33 Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 100 ff.; Amstutz/Carron/Rei­ nert (Fn. 22), LCart 5 N 161 f.; Borer (Fn. 8), KG 5 N 6; Krauskopf/ Schaller (Fn. 16), KG 5 I N 237 f. 34 Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen beeinträchtigen den Wettbewerb zwischen den abgesprochenen Produkten oder Dienstleistungen derselben Marke (Intrabrand-Wettbewerb) auf der nachgelagerten Vertriebsstufe. Vertikale Absprachen können aber auch zu horizontalen Auswirkungen führen, insbesondere wenn die Absprache den gesamten relevanten Markt betrifft, siehe RPW 2012/3 577, Rz. 288 (BMW). 35 Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 200; Krauskopf/ Schaller (Fn. 16), KG 5 I N 248. 36 Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 203; Krauskopf/ Schaller (Fn. 16), KG 5 I N 251. 37 Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 201 f. recht 2018 Heft 4 232 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht den.38 Wenn das Kartell zur Durchsetzung der Kar- tellabsprache zudem Kontrollmechanismen und Sanktionen vorsieht, liegt sicherlich ein sehr hoher Einhaltungsgrad vor. Solche Durchsetzungsmecha- nismen können unterschiedliche Formen anneh- men, wie etwa mögliche Kontrollen der angebote- nen Preise im Internet,39 Rügen der Nichtumsetzung von Mindestmargen40 oder die Aufspürung von ab- weichenden Kartellmitgliedern über Seriennum- mern von Parallelimporten unter anschliessender Unterdrucksetzung dieser Kartellmitglieder.41 Er- gibt sich dagegen aus der gesamten Betrachtung, dass die Kartellabrede nur sporadisch eingehalten wird, so besteht weiterhin ein gewisser Innenwett- bewerb.42 Dies ist etwa der Fall, wenn die an ei- ner horizontalen Preisabrede oder an einer vertika- len Preisbindung beteiligten Unternehmen Rabatte gewähren,43 oder wenn trotz vertikaler Gebiets- schutzabreden Parallelimporte getätigt werden.44 Ein weiteres Kriterium für die Messung des In- nenwettbewerbs bei Preisabreden ist der verblei- bende Wettbewerb über freie Preisbestandteile. Konkurrenzieren sich die Abredeteilnehmer über die freien Preisbestandteile, so entsteht weiterhin Wettbewerb um den Endverkaufspreis und es be- steht ein gewisser Wettbewerbsdruck im Innen- verhältnis.45 Ferner ist die Bedeutung der nicht abgespro­ chenen Wettbewerbsparameter zu berücksichti- gen.46 Trotz abgesprochenen Wettbewerbspara- 38 RPW 2016/2 502, Rz. 459, 513, Rz. 505 (Nikon); RPW 2012/3 559, Rz. 167, 580, Rz. 305 (BMW). 39 RPW 2016/2 406, Rz. 191 ff. (Altimum). 40 RPW 2015/2 308, Rz. 364 (Türprodukte). 41 RPW 2016/2 473 ff., Rz. 270 ff., 513, Rz. 505 (Nikon). 42 RPW 2016/3 680 ff., Rz. 202 ff., 684, Rz. 228 (Flügel und Kla- viere); RPW 2016/2 405, Rz. 176 (Altimum); RPW 2015/2 308, Rz. 362 ff. (Türprodukte); RPW 2013/2 189, Rz. 236 f. (Spedition); RPW 2012/3 646, Rz. 293 f. (Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen); RPW 2010/4 676, Rz. 211 (Hors-Liste-Medika- mente). 43 Bei horizontalen Preisabreden können Rabatte als Kriterium der Abredeeinhaltung berücksichtigt werden, siehe RPW 2016/3 681 ff., Rz. 208 ff., 687 Rz. 251 (Flügel- und Klaviere). Siehe je- doch RPW 2012/3 646, Rz. 296 (Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen); RPW/2010/4 750, Rz. 306 (Baubeschläge). Auch bei vertikalen Preisabreden können Rabatte berücksichtigt werden, siehe RPW 2016/2 406, Rz. 185 (Altimum); RPW 2010/4 676, Rz. 211 (Hors-Liste-Medikamente). 44 RPW 2016/2 490, Rz. 386 (Nikon); RPW 2010/1 90, Rz. 207 (Gaba). 45 RPW 2015/2 177, Rz. 104 (Kreditkarten Domestische Inter- change Fees II): «Im vorliegenden Fall halten sich die Abredeteil- nehmer an die vereinbarte DMIF, allerdings bildet diese nur einen Preisbestandteil und nicht den Endpreis. Wie oben dargelegt (Rz. 78) beträgt der Anteil der DMIF an den Händlerkommissio- nen in den letzten Jahren rund 65%. Dies bedeutet gleichzeitig, dass 35% der Händlerkommissionen nicht von der DMIF betrof- fen sind, so dass auf dem Acquiringmarkt ein gewisser Restwett- bewerb auf dem Wettbewerbsparameter Preis bestehen könnte»; siehe auch RPW 2013/2 189 ff., Rz. 240 ff. (Spedition). 46 RPW 2016/3 684, Rz. 229 ff. (Flügel und Klaviere); RPW 2015/2 177, Rz. 103 f. (Kreditkarten Domestische Interchange Fees II); RPW 2015/2 307 f., Rz. 352 ff. (Türprodukte); RPW 2013/2 189, Rz. 238 f. (Spedition); RPW 2012/3 646, Rz. 293 f. (Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen); RPW 2010/4 748, Rz. 284 ff. (Baubeschläge). metern – wie etwa dem Preis – besteht allenfalls weiterhin Innenwettbewerb über nicht abgespro- chene Wettbewerbsparameter wie Serviceleistun- gen oder Qualität. Gerade bei Dienstleistungen oder stark individualisierten Produkten nehmen qualitätsbezogene Parameter eine wichtige Rolle ein. Bei homogenen Standardprodukten findet der Wettbewerb hingegen weitgehend über den Preis statt. Beispielsweise hat die WEKO im Fall Türpro- dukte festgehalten, dass «der Preis für die Türver- arbeiter zwar nicht der alleinige massgebliche Wettbewerbsparameter ist, doch aber – gesamt- haft betrachtet – der wichtigste. Gerade bei Gross- mengen/Offertgeschäften steht der Preis sodann besonders im Mittelpunkt und hat das weitaus grösste Gewicht. Der verbliebene Restwettbewerb bezüglich anderer, nicht abgesprochener Wettbe- werbsparameter – von den Türverarbeitern am meisten genannt wurden neben dem Preis das Lo- gistiksystem und die Beratung – müsste daher schon ausgesprochen intensiv gewesen sein, um genügend Druck auf die Abredepartner aus zu- üben.»47 Auch bei vertikalen Preisbindungsabreden ist zu untersuchen, ob zwischen den gebundenen Händ- lern noch Intrabrand-(Innen-)Wettbewerb über die nicht betroffenen Wettbewerbsparameter besteht, wie etwa über Beratung und andere Dienstleistun- gen.48 Hingegen stehen die gebundenen Händler bei einer funktionierenden Gebietsschutzabrede gar nicht mehr im Intrabrand-Innenwettbewerb, weshalb sich eine Untersuchung von Parametern wie Preis, Qualität und Dienstleistungen erübrigt. Im horizontalen Kartell besteht ausserdem In- nenwettbewerb, wenn sich die an der Abrede be- teiligten Unternehmen mit Bezug auf andere Pro­ dukte im sachlich relevanten Markt, die nicht Gegenstand der Absprache sind, konkurrenzie- ren.49 Beispielsweise stehen Klavierhändler, die eine horizontale Abrede über Klaviere des Herstel- lers Steinway getroffen haben, bezüglich Klavieren anderer Marken weiterhin im Wettbewerb.50 Als weiteres Kriterium für Innenwettbewerb gilt die Stellung der Marktgegenseite. Die Marktge- genseite kann eine starke Stellung einnehmen, die ein Kartell destabilisiert.51 Schliesslich geben em­ pirische Umfragen zur Wettbewerbsintensität im 47 RPW 2015/2 307, Rz. 352 (Türprodukte). 48 RPW 2017/2 289, Rz. 63 (Husqvarna); RPW 2016/3 738, Rz. 119 (Saiteninstrumente [Gitarren und Bässe]); kritisch RPW 2010/4 677, Rz. 214 ff. (Hors-Liste-Medikamente); Zirlick/ Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 115. 49 RPW 2016/3 684 f., Rz. 232 f. (Flügel und Klaviere); RPW 2015/2 307, Rz. 355 ff. (Türprodukte). 50 RPW 2016/3 684 f., Rz. 232 f. (Flügel und Klaviere). 51 RPW 2013/2 193 f., Rz. 254 f. (Spedition); RPW 2010/4 749 ff., Rz. 291 ff. (Baubeschläge). Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 233 relevanten Markt Aufschluss über den Grad an In- nenwettbewerb.52 2. Auswirkung auf den aktuellen Aussen­ wettbewerb Die Wettbewerbswirkung des Kartells im gesam- ten relevanten Markt hängt davon ab, wie stark das Kartell gegenüber den am Kartell unbeteilig- ten Konkurrenten im Wettbewerb steht. Der Aus- senwettbewerb wird anhand von quantitativen Kri- terien zum aktuellen Wettbewerb (Kap. III. B. 2) und zum potenziellen Wettbewerb (Kap. III. B. 3) beur- teilt.53 Der aktuelle Aussenwettbewerb bemisst sich über den Wettbewerbsdruck, der durch die nicht am Kartell beteiligten Konkurrenten im relevanten Markt auf das Kartell ausgeübt wird. Dabei ist in erster Linie der Marktanteil des Kartells von Be- deutung. Je grösser der Marktanteil des Kartells, desto geringer ist der Wettbewerbsdruck durch die ungebundenen Konkurrenten.54 Die Bandbreite von Marktanteilen, die als Hinweis für erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen dient, reicht je nach Marktstruktur von ca. 20%55 über 50–80%56 bis 90–100%57.58 Zu beachten ist auch die Verteilung der Marktanteile zwischen den ungebundenen Konkurrenten ausserhalb des Kartells. Nicht am Kartell beteiligte Unternehmen, die in Relation zu den Abspracheteilnehmern geringe Marktanteile aufweisen, üben nur wenig Wettbewerbsdruck aus, selbst wenn sie zahlreich im Markt sind.59 Hin- gegen ist von stärkerem Aussenwettbewerb aus- zugehen, wenn die Marktanteile der ungebunde- nen Unternehmen konzentriert sind. Für das Bestehen von Aussenwettbewerb spricht auch, wenn es den Unternehmen ausserhalb des Kar- tells gelingt, ihre Marktanteile zu erhöhen. Lassen sich hingegen stabile Marktanteile oder die Zu­ nahme von Marktanteilen des Kartells beobachten, 52 RPW 2010/4 774, Rz. 280 f. (Baubeschläge). 53 Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 100 ff. 54 RPW 2016/3 674 ff., Rz. 167 ff., 678 ff., Rz. 184 (Flügel und Klaviere); RPW 2015/2 306, Rz. 345 (Türprodukte); RPW 2013/2 185 f., Rz. 216 ff. (Spedition); RPW 2012/3 662 ff., Rz. 56 ff. (Re- commandations tarifaires de l’Union suisse de professionels de l’immobilier – Section Neuchâtel); RPW 2012/3 644 f., Rz. 281 ff. (Komponenten Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen); RPW 2010/4 744, Rz. 249 f. (Baubeschläge). 55 RPW 2016/3 674 f., Rz. 168 (Flügel und Klaviere). 56 RPW 2015/2 306, Rz. 345 (Türprodukte). 57 RPW 2012/3 644 f., Rz. 282 (Komponenten Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen). 58 Für eine weitere Darstellung kann auf Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 489 ff., verwiesen werden. 59 RPW 2013/2 186, Rz. 220 (Spedition): «Es ist nicht davon aus- zugehen, dass vereinzelte kleinere und mittlere Unternehmen eine disziplinierende Wirkung auf die grossen und weltweit tätigen (an der Gesamtabrede beteiligten) Konzerne auszuüben vermochten.»; siehe auch RPW 2015/2 306, Rz. 346 (Türprodukte). deutet dies auf geringen Aussenwettbewerb hin.60 In diesem Zusammenhang ist schliesslich auch der Abhängigkeitsgrad der Marktgegenseite zu berück- sichtigen. Je ungehinderter die Marktgegenseite auf andere Bezugskanäle ausserhalb des Kartells ausweichen kann, desto weniger beeinträchtigt ein Kartell den aktuellen Wettbewerb.61 Gegen einen funktionierenden Aussenwettbewerb spricht wie- derum, wenn sich die nicht an der Abrede betei- ligten Unternehmen unilateral an das Verhalten des Kartells anpassen,62 etwa indem sie ihre Preise auf den Kartellpreis erhöhen oder ihre Preise nach Auf- lösung des Kartells senken. Bei der Wirkungsanalyse von vertikalen Abre­ den ist innerhalb des Aussenwettbewerbs zwi- schen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerb zu differenzieren. Intrabrand­Aussenwettbewerb ent- steht, wenn nicht alle Händler an die Preisbindung oder an den Gebietsschutz gebunden sind und die ungebundenen Händler die von der Abrede betrof- fenen Produkttypen im Wettbewerb zu den ge- bundenen Händler vertreiben.63 Zur Prüfung des Intrabrand-Aussenwettbewerbs sind die jeweili- gen Marktanteile der gebundenen und der unge- bundenen Händler gegenüberzustellen, wobei der relevante Markt nur die von der Abrede betroffe- nen Produkt- oder Dienstleistungstypen (intra- brand) umfasst. Bei Preisbindungsabreden ist ins- besondere zu beachten, ob von Parallelimporten und Online-Vertriebskanälen ein Wettbewerbs- druck ausgeht.64 Bei vertikalen Gebietsschutzab- reden ist zu prüfen, welchen Marktanteil Exporte von ausländischen, nicht an das Passivverkaufsge- bot gebundenen Händlern in der Schweiz erzielen, sei es durch Parallelimporte von Schweizer Händ- 60 RPW 2016/3 677 f., Rz. 180 ff.; 679, Rz. 189 (Flügel und Kla- viere): «Die nicht an der Abrede beteiligten Unternehmen waren in der Lage, ihre aggregierten Marktanteile in den relevanten Märk- ten auszubauen, wobei der WEKO keine Informationen darüber vorliegen, ob diese Zunahme auf Neueintritte von Unternehmen oder die Zunahme von Marktanteilen einzelner bereits in den re- levanten Märkten tätigen Unternehmen zurückzuführen ist. Gleich- wohl ist dies ein Indiz, dass die nicht an der Abrede beteiligten Unternehmen eine disziplinierende Wirkung auf die Abredebetei- ligten ausüben konnten.»; siehe auch RPW 2012/3 645, Rz. 283 f. (Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen). 61 RPW 2012/4 828, Rz. 106 (Vertrieb von Musik). 62 RPW 2013/2 186 f., Rz. 221 ff. (Spedition): «Neben der Ana- lyse der Marktanteile bildet vorliegend auch die Reaktion der nicht an der Gesamtabrede beteiligten Unternehmen auf die Empfeh- lungen von Spedlogswiss bezüglich einzelner Gebühren und Zuschläge einen Anhaltspunkt für die Intensität des Aussenwett- bewerbers. […] 225. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass zahl- reiche der nicht an der Gesamtabrede beteiligten Unternehmen die abgesprochene Gebühren oder Zuschläge ebenfalls eingeführt und im Markt durchgesetzt haben.»; siehe auch RPW 2012/3 662 f., Rz. 60 f. (Recommandations tarifaires de l’Union suisse de professionels de l’immobilier – Section Neuchâtel); RPW 2010/1 104, Rz. 310 (Gaba). 63 Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 116. 64 RPW 2017/2 289, Rz. 60 ff. (Husqvarna); RPW 2016/2 411, Rz. 206 (Altimum); RPW 2016/3 738, Rz. 120 (Saiteninstrumente [Gitarren und Bässe]); RPW 2010/4 676 f., Rz. 212 f. (Hors-Liste- Medikamente). recht 2018 Heft 4 234 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht lern oder durch Direktimporte von Schweizer End- kunden.65 Beim Interbrand­Aussenwettbewerb stellt sich die Frage, wie viel Wettbewerbsdruck von substi- tuierbaren Produkten und Leistungen anderer Her- steller auf das von der Vertikalabrede betroffene Produkt ausgeht. Zu diesem Zweck ist die Markt- stellung des von der Vertikalabrede betroffenen Pro- duktes im Verhältnis zu substituierbaren Produk- ten und Leistungen anderer Hersteller zu messen. Dabei sind Kriterien wie Marktanteile,66 Kon- zentrations grad,67 Markt anteils ent wick lun gen,68 Abhängigkeitsgrad und Preissensitivität der Markt- gegenseite,69 Ausmass der Produkt- und Preis- differenzierung im betroffenen Markt,70 eine allfäl- lige Preisführerrolle71 oder die Position der Marken72 zu berücksichtigen. Ferner sind auch empirische Umfragen ein Kriterium für die Einschätzung der Auswirkung einer Wettbewerbsbeschränkung.73 3. Auswirkung auf den potenziellen Aussen­ wettbewerb Im Rahmen des Aussenwettbewerbs ist neben dem aktuellen auch der potenzielle Wettbewerb relevant. Wettbewerbsdruck kann von potenziel- len Konkurrenten ausgehen, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit und innerhalb nützlicher Frist in den relevanten Markt eintreten können.74 Zu diesem Zweck sind die Markteintrittsschranken zu untersuchen, wobei es zwischen strukturellen, ad- ministrativen und strategischen Markteintritts- schranken zu unterscheiden gilt. Strukturelle Markteintrittsschranken bestehen, wenn ein Markteintritt langfristig mit hohen Inves- titionskosten oder geringen Ertragsaussichten ver- 65 RPW 2016/2 437, Rz. 72 f. (GE Healthcare); RPW 2010/1 91, Rz. 216 ff. (Gaba). 66 RPW 2017/2 289, Rz. 65 f. (Husqvarna); RPW 2016/2 413 ff., Rz. 224 ff. (Altimum); RPW 2016/2 437, Rz. 81 f. (GE Healthcare); RPW 2016/2 502 ff., Rz. 462 ff. (Nikon); RPW 2012/3 571 ff., Rz. 249 ff. (BMW); RPW 2010/1 96 ff., Rz. 257 ff., 104, Rz. 310 (Gaba). 67 RPW 2016/2 417 f., Rz. 239 ff. (Altimum); RPW 2016/2 504, Rz. 463 (Nikon); RPW 2010/1 98, Rz. 266, 104, Rz. 310 (Gaba). 68 RPW 2016/2 504 f., Rz. 466 ff. (Nikon); RPW 2012/3 573, Rz. 257 ff. (BMW); RPW 2010/1 98 f., Rz. 267 ff. (Gaba). 69 RPW 2016/2 508, Rz. 477 (Nikon); RPW 2010/1 101, Rz. 288 (Gaba). 70 RPW 2016/2 505 ff., Rz. 469 ff. (Nikon); RPW 2010/1 100 f., Rz. 284 f. (Gaba). 71 Umrissen in RPW 2017/2 289, Rz. 65 (Husqvarna). 72 RPW 2016/3 739, Rz. 124 (Saiteninstrumente [Gitarren und Bässe]); RPW 2016/2 438, Rz. 90 (GE Healthcare); RPW 2016/2 512, Rz. 500 (Nikon); RPW 2012/3 578, Rz. 295 (BMW); RPW 2010/1 104, Rz. 310 (Gaba). 73 RPW 2010/1 101, Rz. 286 f. (Gaba). 74 RPW 2013/2 187 f., Rz. 227 (Spedition); RPW 2012/4 827, Rz. 93 f. (Vertrieb von Musik); RPW 2012/3 645, Rz. 285 (Kompo- nenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen); RPW 2012/3 664, Rz. 67 ff. (Recommandations tarifaires de l’Union suisse de pro- fessionels de l’immobilier – Section Neuchâtel); kritisch Zirlick/ Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 102. bunden ist.75 Hohe Investitionskosten sind bei- spielsweise beim Eintritt in Infrastrukturmärkte oder für den Aufbau von Vertriebsnetzen erforder- lich.76 Zur Beurteilung der Ertragsaussichten sind Kriterien wie Marktzustand und Marktphase zu be- rücksichtigen. Die Wahrscheinlichkeit von Markt- eintritten ist in stabilen Märkten mit wenig Markt- anteilsschwankungen oder in schrumpfenden Märkten mit negativen Wachstumszahlen eher gering.77 Eine weitere Form der strukturellen Markteintrittsschranke besteht darin, dass bereits etablierte Marktteilnehmer von tiefen Durch- schnittskosten bei der Massenproduktion profitie- ren können.78 Für die Beurteilung von administrativen Markt- eintrittsschranken ist zu unterscheiden, ob die po- tenziellen Anbieter neu in den sachlichen Markt eintreten oder bereits im Ausland im selben Markt tätig sind und potenziell den schweizerischen Markt erschliessen. Regulatorische Zulassungsvoraus- setzungen wie Bewilligungspflichten, Konformi- tätsbewertungen, Konzessionen u. a. erschweren den Neueintritt in den Markt79 und entfalten als technische Handelshemmnisse gegenüber dem Ausland eine protektionistische Wirkung. Auch im- materialgüterrechtliche Schutzrechte wirken sich als rechtliche Marktzugangshindernisse aus. Im Verhältnis zum Ausland werden zudem Grenzmass- nahmen wie Zölle und Kontingente als administra- tive Markteintrittsschranken eingesetzt.80 Schliesslich können Markteintrittsschranken durch strategische Entscheide der bereits etablier- ten Unternehmen entstehen,81 indem Eintritts- schranken durch das Verhalten der Unternehmen 75 Joe S. Bain, Barriers to New Competition: Their Character and Consequences in Manufacturing Industries, 1956, 12 ff., 17 f., zählt drei zu erfüllende Bedingungen für einen leichten Marktein- tritt auf. Namentlich dürfen hierzu die etablierten Unternehmen keinen absoluten Kostenvorteil, keine Produktdifferenzierungs- vorteile und keine signifikanten Skaleneffekte aufweisen. Diese Bedingungen hängen vom Marktstrukturrahmen und dessen Ent wicklung ab. Zum Beispiel kann technologische Entwicklung (Marktstrukturrahmen) Skaleneffekte (Markteintrittsbedingung) auflösen. Der (langfristige) Marktstrukturrahmen ist vom (kurzfris- tigen) Rahmen, der von neueintretenden Unternehmen beeinflusst werden kann, abzugrenzen. 76 RPW 2016/3 680, Rz. 199 f. (Flügel und Klaviere); RPW 2012/3 645, Rz. 286 (Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen). 77 RPW 2012/3 664, Rz. 68 f. (Recommandations tarifaires de l’Union suisse de professionels de l’immobilier – Section Neuchâ- tel): «Bien que le marché ne semble pas poser de barrières à l’entrée, le nombre d’entreprises actives sur celui-ci est resté plutôt stable au fil des années. […] La structure du marché semble donc être arrivée à maturité, ce qui tend à indiquer une faible probabi- lité de nouvelles entrées à court terme sur le marché relevant. […] Par conséquent, la concurrence potentielle n’aurait pas pour effet de discipliner suffisamment les entreprises parties à l’accord.»; ferner RPW 2010/4 746, Rz. 271 (Baubeschläge). 78 RPW 2010/4 746, Rz. 271 (Baubeschläge). 79 RPW 2013/2 188, Rz. 229 Fn. 107 (Spedition); RPW 2010/4 745, Rz. 261 (Baubeschläge). 80 RPW 2010/4 745, Rz. 261 (Baubeschläge). 81 RPW 2016/3 680, Rz. 199 (Flügel und Klaviere); RPW 2013/2 188, Rz. 228 (Spedition). RPW 2010/4 745, Rz. 254 ff. (Baube- schläge). Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 235 bewusst oder unbewusst aufgebaut werden. Als strategische Markteintrittsbarriere gelten etwa hohe Umstellungskosten der Kunden bei einem Lie- ferantenwechsel. Beispielsweise hielt die WEKO im Fall Baubeschläge für Fenster fest, dass poten- zielle Neueintreter in den Markt nur schwer Kun- den gewinnen können, da ein Lieferantenwechsel mit sehr grossem IT- und Kostenaufwand verbun- den sei.82 C. Wirkung der Abrede auf den Markt Schliesslich stellt sich in einem dritten Schritt die Frage, ob aufgrund der Abnahme des Wettbe- werbsdrucks konkrete Veränderungen auf dem Markt erkennbar sind (Marktergebnis). Die WEKO hat im Rahmen der quantitativen Analyse verschie- dentlich auch die tatsächlichen Auswirkungen der Abrede auf den Markt untersucht, ohne aber zwi- schen Wirkung auf den Wettbewerb und Wirkung auf den Markt zu differenzieren. In der Regel ist davon auszugehen, dass eine Wettbewerbsbeein- trächtigung den Markt schädigt; in Ausnahmefäl- len kann die Wettbewerbsminderung aber auch positive Marktwirkungen entfalten, weshalb erheb- liche Wettbewerbsbeeinträchtigungen gemäss Art. 5 Abs. 2 KG aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden können. 1. Negative Auswirkungen auf den Markt Gemäss Art. 96 Abs. 1 BV und Art. 1 KG sollen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswir- kungen von Kartellen verhindert werden. Als volks- wirtschaftlich und sozial schädliche Auswirkung ei- ner Wettbewerbsabrede gilt in erster Linie ein überhöhter Preis und die damit verbundene Ab- schöpfung einer Kartellrente durch die am Kartell beteiligten Unternehmen zulasten der Kunden. Die WEKO hat in verschiedenen Fällen versucht, die tatsächliche Auswirkung der Wettbewerbsabrede auf den Preis nachzuweisen. In erster Linie wird in diesem Zusammenhang geprüft, ob der verein- barte Preis tatsächlich um- und durchgesetzt wer- den konnte.83 Als weitere Indizien gelten etwa Preisveränderungen zum Zeitpunkt der Aufnahme oder der Beendigung des Kartells,84 Preiserhöhung durch am Kartell unbeteiligte Unternehmen,85 An- 82 RPW 2010/4 745, Rz. 254 ff. (Baubeschläge). 83 RPW 2016/3 687, Rz. 251 (Flügel und Klaviere); RPW 2016/3 741, Rz. 145 (Saiteninstrumente [Gitarren und Bässe]); RPW 2015/2 309 f., Rz. 375 ff. (Türprodukte); RPW 2010/4 752 f., Rz. 320 ff. (Baubeschläge). 84 RPW 2016/2 513, Rz. 509 f. (Nikon); RPW 2016/2 407 ff., Rz. 197 ff. (Altimum); RPW 2010/1 104, Rz. 310 (Gaba). 85 RPW 2013/2 186 f., Rz. 221 ff. (Spedition); RPW 2010/1 104, Rz. 310 (Gaba); RPW 2009/2 150, Rz. 61 (Sécateurs et cisailles). stieg der Margen86 oder Preisdifferenzen zwischen gebundenen und ungebundenen Händlern (Preis- bindungsabreden).87 Als wichtiges Indiz gilt auch ein Preisunterschied zwischen dem vom Kartell betroffenen Gebiet und Vergleichsgebieten.88 Bei vertikalen Gebietsschutzabreden untersucht die WEKO jeweils, ob aufgrund der Preisunterschiede zwischen der Schweiz und dem Ausland ein Arbi- tragepotenzial besteht.89 Neben den Auswirkun- gen auf den Preis hat die WEKO teilweise auch Auswirkungen der Abrede auf die Marktanteile,90 die verfügbare Produktepalette91 oder die Qualität der Produkte92 berücksichtigt. 2. Positive Auswirkungen auf den Markt In Ausnahmefällen kann die Abnahme des Wett- bewerbsdrucks bzw. die Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auch positive Markt- effekte entfalten. Diesem Umstand trägt die Be- stimmung in Art. 5 Abs. 2 KG Rechnung, wonach Wettbewerbsabreden trotz erheblicher Wettbe- werbsbeeinträchtigung aus Gründen der wirt- schaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kön- nen. Die Effizienzrechtfertigung verlangt drei kumu- lativ zu erfüllende Voraussetzungen. Die Wett- bewerbsabrede muss aus mindestens einem der Effizienzgründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG gerecht- fertigt sein, die Wettbewerbsabrede muss not- wendig sein, um einen solchen Effizienzgrund zu realisieren (Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG), und die Wett- bewerbsabrede darf in keinem Fall den beteiligten Unternehmen die Möglichkeit eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG).93 Als Rechtfertigungsgründe kommen aus- schliesslich Aspekte der wirtschaftlichen Effizienz infrage.94 Die wirtschaftliche Effizienz ist definiert als eine Maximierung der Bedürfnisbefriedigung mit vorhandenen Mitteln bzw. eine Minimierung der Aufwandgenerierung für vorhandene Bedürf- 86 RPW 2015/2 309 f., Rz. 375 ff. (Türprodukte). 87 RPW 2010/4 746, Rz. 265 (Baubeschläge). 88 RPW 2016/3 741, Rz. 143 (Saiteninstrumente [Gitarren und Bässe]); RPW 2010/4 679, Rz. 234 f. (Hors-Liste-Medikamente); thematisiert, aber schliesslich offengelassen in RPW 2008/1 106 f., Rz. 161 f. (Strassenbeläge Tessin); Preisunterschied mit Bezug auf einzelne Projekte RPW 2012/2 399, Rz. 1052 (Tiefbau Aargau). 89 RPW 2016/2 490 ff., Rz. 386 ff. (Nikon); RPW 2010/1 90 f., Rz. 208 ff., 104, Rz. 310 (Gaba); RPW 2016/2 438, Rz. 89 f. (GE Healthcare); siehe auch RPW 2010/4 746, Rz. 265 (Baubeschläge). 90 Vgl. bereits vorne, Fn. 60. 91 RPW 2016/2 505 ff., Rz. 469 ff., 514, Rz. 513 f. (Nikon). 92 RPW 2012/3 573, Rz. 262, 580, Rz. 309 (BMW). 93 BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 13 (Altimum; zur Pu- blikation vorgesehen). 94 BGE 129 II 18 E. 10.1 (Buchpreisbindung); Marbach/Ducrey/ Wild (Fn. 6), N 1571; Borer (Fn. 8), KG 5 N 45; Reinert P. (Fn. 16), KG 5 N 12. recht 2018 Heft 4 236 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht nisse. Zu unterscheiden ist zunächst allokative Ef- fizienz, wonach Marktpreise den aggregierten Prä- ferenzen der Nachfrager entsprechen und nicht durch beispielsweise Wettbewerbsbeschränkun- gen verzerrt sind. Produktive Effizienz bedeutet demgegenüber eine Minimierung der Kosten zur Befriedigung der gegebenen Nachfrage. Schliess- lich kennzeichnet sich dynamische Effizienz durch technischen Fortschritt.95 Die drei Effizienzformen können sich in der Anwendung gegenseitig aus- schliessen.96 In Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG sind die Gründe der ökonomischen Effizienz abschliessend aufgelistet,97 wobei bereits das Vorliegen eines dieser Gründe ausreicht, um die Effizienz darzulegen.98 Die Effi- zienzgründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG sind derart offen formuliert, dass grundsätzlich sämtliche ob- jektiven ökonomischen Effizienzgründe von der Norm erfasst sind:99 – Die Senkung der Herstellungs- und Vertriebs- kosten lässt sich durch Absprachen über die ko- ordinierte Rationalisierung von Produktionsfak- toren erreichen.100 Durch diese Kooperationen können Unternehmen sowohl von Kostenvor- teilen durch die gemeinsame Nutzung von Res- sourcen (Verbundvorteile)101 als auch von Kos- tenvorteilen durch die Erhöhung der Produktion bei abnehmenden Stückkosten (Skaleneffekte)102 profitieren. Zu den die Vertriebskosten sen- kende Abreden zählen überdies solche, die den Vertrieb fördern.103 – Der Effizienzgrund der Verbesserung der Pro- dukte und Produktionsverfahren betrifft zu- nächst die Verbesserung des Erzeugnisses selbst.104 Die Lehre erachtet ausserdem Abspra- chen, die zu einer Erweiterung der Produkte- palette führen,105 sowie Absprachen, die den Vertrieb verbessern,106 als Effizienzgrund in die- sem Sinne. 95 RPW 2005/2 279, Rz. 61 (Buchpreisbindung); siehe auch Am­ stutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 250 ff. 96 RPW 2005/2 279, Rz. 61 (Buchpreisbindung); Zirlick/Banger­ ter (Fn. 17), KG 5 N 257. 97 BGE 129 II 18 E. 10.3 (Buchpreisbindung); Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 304; Borer (Fn. 8), KG 5 N 45; Reinert P. (Fn. 16), KG 5 N 11. 98 BGE 129 II 18 E. 10.3 (Buchpreisbindung); Roger Zäch, Schwei- zerisches Kartellrecht, 2. A. 2005, N 404. 99 BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 13.2 (Altimum; zur Publikation vorgesehen); Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 272. 100 Marbach/Ducrey/Wild (Fn. 6), N 1577; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 306; Zäch (Fn. 98), N 405. 101 Borer (Fn. 8), KG 5 N 47; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 308; Zäch (Fn. 98), N 405. 102 Borer (Fn. 8), KG 5 N 47; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 307; Reinert P. (Fn. 16), KG 5, N 14. 103 Botschaft KG 95 (Fn. 18), 558 f.; Reinert P. (Fn. 16), KG 5 N 14; Zäch (Fn. 98), N 406. 104 Borer (Fn. 8), KG 5 N 48. 105 Borer (Fn. 8), KG 5 N 48; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 314 ff.; Zäch (Fn. 98), N 408. 106 Botschaft KG 95 (Fn. 18), 559; Reinert P. (Fn. 16), KG 5 N 16; Zäch (Fn. 98), N 408. – Die Förderung der Forschung oder der Verbrei- tung von technischem oder beruflichem Wis- sen beschlägt forschungsfördernde Absprachen über Forschung und Entwicklung.107 Die Ver- breitung von technischem oder beruflichem Wissen wird etwa durch Absprachen über die gegenseitige Nutzung von Patenten oder durch Know-how-Lizenzverträge erreicht.108 – Der Effizienzgrund der rationelleren Nutzung der Ressourcen erfasst schliesslich Abreden, die die rationellere Nutzung sowohl von unterneh- merischen Ressourcen als auch von öffentli- chen Gütern und natürlichen Ressourcen för- dern.109 Die Abrede muss zudem notwendig sein, um den Effizienzgewinn zu realisieren (Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG).110 Das Notwendigkeitskonzept ent- spricht im Wesentlichen der verfassungsrechtli- chen Verhältnismässigkeitsprüfung.111 Ausgangs- punkt der Verhältnismässigkeitsprüfung ist der geltend gemachte Effizienzgrund. Die Wettbe- werbsbeschränkung muss geeignet, erforderlich und zumutbar sein, um das Effizienzziel zu realisie- ren.112 Erforderlichkeit bedeutet, dass keine gleich geeignete, den Wettbewerb weniger beschrän- kende Massnahme zur Verfügung stehen darf.113 Im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit ist die Senkung der Effizienz durch die Wettbewerbsbe- schränkung gegenüber der Steigerung der Effizi- enz durch die Effizienzgründe des Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG abzuwägen.114 Nach der Wertung des Gesetzgebers darf ausserdem, unabhängig vom Resultat dieser Abwägung, die Beschränkung des Wettbewerbs nicht so weit gehen, dass sie den Abredebeteiligten ermöglicht, wirksamen Wettbe- werb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG).115 Die Vermutungen der Wettbewerbsschädlich- keit der Tatbestände des Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG deuten bereits an, dass Effizienzrechtfertigun­ gen von Kernbeschränkungen schwer zu bewerk- stelligen sind.116 In der Praxis dürfte die Effizienz- 107 Reinert P. (Fn. 16), KG 5 N 17; Zäch (Fn. 98), N 413. 108 RPW 2010/4 688, Rz. 296 (Hors-Liste Medikamente); Am­ stutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 313; Zäch (Fn. 98), N 414. 109 BGE 129 II 18 E. 10.3.3 (Buchpreisbindung); Marbach/Ducrey/ Wild (Fn. 6), N 1577; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 327. 110 Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 322 ff.; BGE 129 II 18 E. 10.4 (Buchpreisbindung). 111 BGE 143 II 297 E. 7.1 (Gaba). 112 BGE 143 II 297 E. 7.1 (Gaba); BGE 129 II 18 E. 10.4 (Buchpreis- bindung). 113 BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 13.5 (Altimum; zur Publikation vorgesehen); Botschaft KG 95 (Fn. 18), 560; Krauskopf/ Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 342 ff. 114 Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 355; Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 262 f., m. w. H. 115 Siehe auch Botschaft KG 95 (Fn. 18), 556 f. 116 Marino Baldi, Zur Grundsätzlichkeit der Bundesgerichtsurteile GABA und BMW, AJP 2018, 68 ff., 71; die EU nimmt Kernbe- schränkungen vom Anwendungsbereich der GVO aus, Grave/Ny­ berg (Fn. 13), AEUV 101 I N 272; siehe auch Fn. 165. Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 237 rechtfertigung von vertikalen Kernbeschränkungen vielfach an der Notwendigkeit scheitern.117 IV. Erheblichkeitsprüfung von Kern- beschränkungen in der Praxis Wie in Kapitel II ausgeführt, gelten Kernbeschrän- kungen gemäss Art. 5 KG nur als unzulässig, wenn sie den Wettbewerb zumindest erheblich beein- trächtigen. Kapitel IV zeigt die unterschiedlichen Ansätze der Erheblichkeitsprüfung auf, die in der Praxis entwickelt und angewendet worden sind (Kap. IV. A), und erläutert, wie das Bundesgericht die Grundsatzfrage in den Urteilen Gaba und Ge- bro vom April 2017 entschieden hat (Kap. IV. B). A. Praxis der WEKO und des Bundes- verwaltungsgerichts Aus der hergebrachten Praxis der WEKO und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lassen sich für die Beurteilung von Kernbeschrän- kungen im Wesentlichen drei unterschiedliche Er- heblichkeitstheorien ableiten, namentlich (1) eine Per-se-Erheblichkeit von Kernbeschränkungen, (2) die Erheblichkeitsprüfung als wirkungsbe- zogene Einzelfallabwägung und (3) die Erheb- lichkeit als Erfordernis einer tatsächlichen Markt- schädigung.118 Mit den Grundsatzentscheiden Gaba und Gebro hat das Bundesgericht festgehal- ten, dass Kernbeschränkungen i. S. v. Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG den Wettbewerb bereits aufgrund ihrer Natur grundsätzlich immer erheblich beein- trächtigen und deshalb keine quantitative Analyse erforderlich sei (Kap. IV. B). 1. Per­se­Erheblichkeit von Kern­ beschränkungen Gemäss der Theorie der Per-se-Erheblichkeit gel- ten Kernbeschränkungen bereits aufgrund ihrer po­ tenziellen Schädlichkeit für den Wettbewerb und den Markt als erhebliche Wettbewerbsbeeinträch- tigung i. S. v. Art. 5 Abs. 1 KG. Betrifft die horizon- tale oder vertikale Abrede einen der Wettbewerbs- parameter Menge, Preis oder Gebiete i. S. v. Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG, reicht dieses qualitative Kri- terium aus, um auf eine erhebliche Wettbewerbs- 117 Andrea Graber Cardinaux, Die aktualisierte Vertikalbekannt- machung, sic! 2017, 579 ff., 586; jüngst verneinte das BGer in Sachen «Altimum» die Notwendigkeit einer Preisbindung zur Gewährleistung der Kundenberatung, siehe BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 13.5 (Altimum; zur Publikation vorgesehen). 118 So auch Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 178 ff. beeinträchtigung zu schliessen.119 Entsprechend ist es gemäss diesem Ansatz nicht erforderlich, anhand von quantitativen Kriterien die Auswirkun- gen der Kernbeschränkung auf den Wettbewerb oder auf den Markt näher zu prüfen. Von einem Teil der Lehre wird dieser Ansatz insbesondere deshalb befürwortet, weil bei Kernbeschränkun- gen davon auszugehen sei, dass sich mit Blick auf ihre potenzielle Schädlichkeit eine Untersuchung der Wirkungen erübrige.120 Das Bundesverwaltungsgericht ist diesem An- satz zumindest implizit in den Urteilen Gaba und Gebro sowie BMW gefolgt, indem es die Erheb- lichkeit von absoluten Gebietsschutzabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG rein anhand des Abredegegen- stands bejahte, ohne die Wirkung der Abreden in quantitativer Hinsicht zu untersuchen.121 In den Ur- teilen Gaba und Gebro hielt das Bundesverwal- tungsgericht fest, dass im konkreten Fall bereits eine «qualitative Erheblichkeit» genüge. Weil für Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG eine Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung gelte, sei «a maiore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Er- heblichkeit zu bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen Kriterien».122 2. Einzelfallabwägung von Wirkung auf den Wettbewerb und den Markt Im Gegensatz zur Per-se-Erheblichkeit bestand die Praxis der WEKO bis anhin darin, auch bei qualita- tiv schwerwiegenden Kernbeschränkungen eine quantitative Analyse durchzuführen, wobei sie ne- ben den quantitativen Auswirkungen auf den Wett- bewerb (vorne, Kap. III. B) teilweise auch geprüft hat, ob sich die Abrede nachweislich auf den Markt (vorne, Kap. III. C) ausgewirkt hat. Diese Praxis der WEKO kam in Ziff. 12 Abs. 1 der früheren VertBek 2010 zum Ausdruck, wonach bei der Prüfung der Erheblichkeit einer vertikalen Wettbewerbsbeeinträchtigung sowohl qualitative wie auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen sind.123 Die Abwägung qualitativer und quantitati- ver Kriterien erfolgte einzelfallweise im Rahmen einer Gesamtbeurteilung.124 Dasselbe Prüfschema 119 Zäch (Fn. 98), N 395 ff.; Marino Baldi/Felix Schraner, Gaba-Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein, SJZ 2014 501 ff., 509 f.; Patricia M. Hager/Angelika Murer, Wie hast du’s mit der Erheblichkeit?, recht 2015, 197 ff., 203 ff. 120 Heinemann, Erheblichkeit (Fn. 20), Rz. 61. 121 BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, E. 11.1.8 (Gaba); BVGer B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 11.1.4 (Gebro); BVGer B-3332/2012 vom 13. November 2015, E. 9.1.4 (BMW); Bruch (Fn. 17), 506 f. 122 BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, E. 11.1.8 (Gaba); BVGer B-463/2010 vom 19. Dezember 2013, E. 11.1.4 (Gebro); be- stätigt in BVGer B-3332 vom 13. November 2015, E. 9.1.4 (BMW). 123 RPW 2012/3 575, Rz. 279 (BMW). 124 Ziff. 12 Abs. 1 der früheren VertBek 2010; RPW 2016/2 510, Rz. 488 (Nikon). recht 2018 Heft 4 238 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht hat auch auf horizontale Kernbeschränkungen An- wendung gefunden.125 Wie in Kapitel III gezeigt, hat die WEKO eine reichhaltige Praxis zur Einzelfall- abwägung entwickelt. Das Bundesverwaltungs- gericht ist dem Ansatz der einzelfallabhängigen Ge- wichtung und Abwägung von qualitativen und quantitativen Kriterien im Urteil Altimum gefolgt.126 3. Tatsächliche Auswirkung auf den Wettbewerb und den Markt Schliesslich kann die Erheblichkeitsschwelle auch dahingehend verstanden werden, dass eine Über- schreitung erst vorliegt, wenn eine tatsächliche Schädigung des Marktes – und nicht nur des Wett- bewerbs – nachgewiesen ist.127 In diese Richtung hat das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen Baubeschläge argumentiert. Gemäss Bundesver- waltungsgericht habe die WEKO in jedem Einzel- fall nachzuweisen, dass der Wettbewerb durch die fragliche Abrede erheblich beeinträchtigt wird. Es bestehe im schweizerischen Kartellrecht keine Per- se-Erheblichkeit, weshalb die Auswirkungen von Absprachen auf dem Markt durch die Vorinstanz zu untersuchen seien.128 Der Widerspruch zwischen den Urteilen Gaba und Gebro einerseits und den Urteilen Baubeschlä- gen andererseits ist in der Lehre eingehend disku- tiert worden und braucht an dieser Stelle nicht ver- tieft zu werden.129 Das Bundesverwaltungsgericht selber äusserte sich dazu im Urteil Nikon. Das Ge- richt führte aus, dass den Urteilen unterschiedliche Sachverhalte zugrunde lagen. Während in den Gaba- und Gebro-Urteilen primär das Schädlichkeits- potenzial vertikaler Gebietsschutzabreden, die im Wortlaut schriftlich vorlagen, zu beurteilen war, sei es beim horizontalen Preiskartell in Sachen Baube- schläge insbesondere um die Frage gegangen, ob die festgestellten Marktwirkungen dem Verhalten der Abredepartner oder aber dem Einfluss eines 125 Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 131 ff.; Krauskopf/ Schaller (Fn. 16), KG 5 I N 148 ff., N 167 ff. 126 BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 6.3.4 (Alti- mum). 127 In diese Richtung Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 120; Carron/Krauskopf (Fn. 27), Rz. 17. 128 BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014, E. 7.1.3 (Paul Koch) und BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014, E. 6.1.3 (Siegenia Aubi); Bruch (Fn. 17), 507. 129 Reto Jacobs, Entwicklungen im Kartellrecht/Le point sur le droit des cartels, SJZ 2015, 229 ff., 232 f.; Carl Baudenbacher, Kartellrecht: Mit wie vielen Zungen spricht das Bundesverwal- tungsgericht?, Jusletter vom 2. Februar 2015, Rz. 7 ff.; Stephan Breitenmoser, Beweis- und verfahrensrechtliche Fragen in Kartell- rechtsfällen, Jusletter vom 20. April 2015, Rz. 2 ff.; Heinemann, Erheblichkeit (Fn. 20), Rz. 20 ff.; ferner Hager/Murer (Fn. 119), 198 ff.; Straub (Fn. 28), 559 ff.; Baldi, Zweimal hü (Fn. 20); Marino Baldi/Felix Schraner, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesver- waltungsgerichts im Fall Baubeschläge – revisionistisch oder nur beiläufig falsch?, AJP 2015, 269 ff. nicht in die Untersuchung einbezogenen ausländi- schen Preiskartells zuzuschreiben waren. Weiter führt das Gericht in terminologischer Hinsicht aus, dass das Schädlichkeitspotenzial einer Abrede ab- hängig ist vom Inhalt der Vereinbarung (qualitatives Element) und vom gemeinsamen Marktanteil der beteiligten Unternehmen (quantitatives Element). Davon zu unterscheiden seien die tatsächlichen Auswirkungen einer Abrede.130 B. Grundsatzentscheid des Bundes- gerichts i. S. Gaba Das Bundesgericht hat die Frage der Auslegung der Erheblichkeitsprüfung für Kernbeschränkungen in den Urteilen Gaba und Gebro vom April 2017 ge- klärt.131 Das Gericht hielt fest, dass es sich beim Tatbestandselement der erheblichen Wettbe- werbsbeeinträchtigung um eine «Bagatellklausel» handelt (E. 5.1). Der materielle Gehalt der Erheb- lichkeit sei anhand von qualitativen und quantitati- ven Kriterien zu bestimmen, wobei das Bundes- gericht die Praxis der WEKO bestätigte, wonach Art. 5 Abs. 1 KG nicht etwa kumulativ eine quali- tative und eine quantitative Erheblichkeit verlangt (E. 5.2.2),132 sondern die Erheblichkeitsschwelle sowohl durch qualitative als auch quantitative Kri- terien erreicht werden kann: «Ist deshalb das qua- litative Element sehr gewichtig, so bedarf es kaum eines quantitativen Elements. Gibt es demgegen- über keine qualitativen Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, so ist die Erheblichkeits- schwelle (vor allem) durch quantitative Elemente zu bestimmen.» (E. 5.2.2). Mit Bezug auf qualita- tiv schwerwiegende Kernbeschränkungen stellt sich nun die Frage, «wie viel» in quantitativer Hin- sicht noch erforderlich ist, damit insgesamt von ei- ner erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung i. S. v. Art. 5 Abs. 1 KG ausgegangen werden kann. Gemäss dem Urteil Gaba gelten Preis-, Men- gen- und Gebietsabsprachen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG, die den Wettbewerb entge- gen der gesetzlichen Vermutung nicht beseitigen, grundsätzlich immer als erhebliche Beeinträchti- gungen des Wettbewerbs, und zwar unabhängig von quantitativen Kriterien.133 Das Urteil wurde in 130 BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016, E. 7.5.5 (Nikon). 131 BGE 143 II 297 (Gaba); BGer 2C_172/2014 vom 4. April 2017 (Gebro); bestätigt in BGer 2C_1016/2014 und BGer 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3 (Baubeschläge); BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 4.3 (BMW); BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 10 (Altimum; zur Publikation vorgesehen). 132 So noch BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014, E. 7.1.3 (Paul Koch) und BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014, E. 6.1.3 (Siegenia Aubi). 133 BGE 143 II 297 E. 5.2.1 (Gaba); BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 10.1 ff. (Altimum; zur Publikation vorgesehen). Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 239 der Literatur entlang den bereits vor Gaba beste- henden Fronten kontrovers diskutiert.134 V. Würdigung Die unscharfe Diskussion um die Bedeutung der quantitativen Erheblichkeitskriterien scheint teil- weise auch auf eine ungenügende Differenzierung zwischen Wirkung der Abrede auf den Wettbewerb (vgl. Kap. III. B) und Wirkung auf den Markt (Markt- ergebnis, vgl. Kap. III. C) zu beruhen. Es ist anzu- nehmen, dass eine horizontale oder vertikale Ab- rede über Preise, Gebiete oder Mengen i. S. v. Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG, die tatsächlich umgesetzt wird, immer zu einer Abnahme des Wettbewerbs- drucks führt und folglich immer den Wettbewerb beeinträchtigt. Mit den unter Kapitel III. B darge- stellten quantitativen Kriterien kann versucht wer- den, die Abnahme des Wettbewerbsdrucks zu mes- sen. Eine ganz andere Frage ist hingegen, ob sich die Abrede und die damit verbundene Abnahme des Wettbewerbsdrucks negativ auf den Markt aus- wirken, indem etwa Kartellrenten abgeschöpft, ineffi ziente Marktstrukturen erhalten oder Innova- tionen gehemmt wurden (dazu Kap. III. C). In die- sem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob im Markt festgestellte Schäden kausal auf die Ab- rede zurückzuführen sind oder ob andere Ereignisse zu den Schädigungen geführt haben. (siehe Tabelle) 134 Befürwortend z. B. Andreas Heinemann, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, ZSR 2018/1, 103 ff.; Marino Baldi, Nach dem GABA-Urteil zur Erheblichkeit von Wettbewerbsabreden, AJP 2017, 613 ff., 613; Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 193 ff.; ablehnend Mani Reinert, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts – Eine kritische Analyse, in: Hochreutener/ Stoffel/Amstutz (Hrsg.), Wettbewerbsrecht: Entwicklung, Verfah- rensrecht, Öffnung des schweizerischen Marktes, 2018, 49 ff., 92 f.; Nicolas Birkhäuser/Mani Reinert, Das Gaba-Urteil des Bun- desgerichts: Kritik und künftige Anwendung, ZSR 2018/1, 121 ff, 131 f.; Birkhäuser/Stanchieri (Fn. 6), Rz. 42. A. Grundsatz der Erheblichkeit für Kernbeschränkungen Nach Auffassung des Bundesgerichts sind Kern- beschränkungen unabhängig von ihrer Wirkung auf den Wettbewerb oder auf den Markt unzulässig. Gemäss den bundesgerichtlichen Urteilen Gaba und Gebro gelten Kernbeschränkungen grundsätz- lich als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung, und zwar ohne dass deren Auswirkung auf den Wettbewerb zu untersuchen ist. Entsprechend sind die quantitativen Kriterien zur Prüfung des Innen- und Aussenwettbewerbs sowie des Intrabrand- und des Interbrand-Wettbewerbs (vgl. vorne, Kap. III) für die Erheblichkeitsfrage von Kernbe- schränkungen nicht mehr relevant. Allein aufgrund der Tatsache, dass es sich um eine dem Inhalt und der Natur nach besonders schwerwiegende Ab- rede handelt, ist von einer besonders schwerwie- genden Beeinträchtigung des Wettbewerbs aus- zugehen. Dabei reicht das Schädigungspotenzial der Abrede, um auf deren Unzulässigkeit zu schlies- sen. Insbesondere entfallen damit die Argumente, die Abrede sei gar nicht umgesetzt worden (Innen- wettbewerb, vgl. Kap. III. B. 1) oder die am Kartell beteiligten Unternehmen würden nur einen sehr kleinen Marktanteil erreichen (Aussenwettbewerb, vgl. Kap. III. B. 2). Im Resultat qualifiziert das Bun- desgericht das Treffen von Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG als Gefährdungs- tatbestand. Eine Abrede über eine Kernbeschrän- kung ist bereits dann unzulässig, wenn das ge- schützte Rechtsgut des wirksamen Wettbewerbs einer Gefährdung ausgesetzt wird. Sodann gilt umso mehr, dass Kernbeschränkun- gen unabhängig von der Feststellung einer kon- kreten Auswirkung auf den Markt als unzulässig gelten. Mit Blick auf die Legitimation eines kartell- rechtlichen Eingriffs wäre es zwar begrüssens- Bei starker Reduktion des Wettbewerbsdrucks besteht erhebliches Schädigungspotenzial für den Markt Qualitative Kriterien Kausalität Inhalt der Vereinbarung Wirkung auf Wettbewerb Wirkung im Markt Kernbeschränkung (Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG) Preis/Menge/Gebiet Erhebliches Schädigungspotenzial für Wettbewerb und Markt führt immer zu Abnahme des Wettbewerbsdrucks Mass der Abnahme? Kriterien zum Innen-und Aussenwettbewerb Marktschaden Marktgewinn Kartellpreis Verschiebung Marktstellungen Strukturerhaltung Weniger Qualität/Innovation j Umsetzung Förderung der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) Quantitative Kriterien (Wettbewerb) Quantitative Kriterien (Markt) recht 2018 Heft 4 240 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht wert, wenn aufgrund der Wettbewerbsabrede tat- sächliche negative Wirkungen auf dem Markt – etwa in Form von höheren Preisen, Verschiebung von Marktanteilen oder Abnahme der Qualität – fest- gestellt werden könnten. Wohl aus diesem Grund hat die WEKO auch verschiedentlich versucht, ihre Entscheide mit solchen Feststellungen bezüglich Preis- oder Marktanteilsveränderungen zu unter- mauern (Kap. III. C. 1). Gleichzeitig sind gerade diese marktbezogenen Feststellungen besonders leicht angreifbar, da die Kausalität zwischen Wett- bewerbsabrede und Marktbeobachtung kaum je rechtsgenügend nachgewiesen werden kann. Die Parameter wie Preis, Marktanteile oder Qualität sind durch unzählige Faktoren beeinflusst, sodass es immer möglich ist, die Veränderung eines sol- chen Parameters durch eine alternative Ursache als die Wettbewerbsabrede plausibel zu erklären. Die WEKO hat mit der Aufnahme von marktbezo- genen Untersuchungen in ihre Verfügungsbegrün- dungen deshalb das Risiko in Kauf genommen, dass die Rechtsmittelinstanzen den Nachweis von negativen Auswirkungen auf den Markt als zwin- gendes Element der Erheblichkeitsschwelle hät- ten betrachten können.135 Dem hat das Bundesge- richt mit den Urteilen Gaba und Gebro nun einen Riegel geschoben. Gleichzeitig ist zu betonen, dass nachweisbare Wirkungen im Markt weiterhin als Indizien – nicht als zwingende Voraussetzung – relevant sein kön- nen, und zwar im Zusammenhang mit dem Nach- weis von abgestimmten Verhaltensweisen (Art. 4 Abs. 1 KG), der quantitativen Analyse von Wettbe- werbsabreden ausserhalb der Vermutungstatbe- stände (Art. 5 Abs. 1 KG) sowie der Rechtfertigung von Wettbewerbsbeschränkungen aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG; dazu hinten, Kap. V. C). Mit Bezug auf das Konzept der Erheblichkeit lohnt sich ein rechtsvergleichender Blick auf das Europäische Kartellrecht. In der EU sind Wettbe- werbsabreden unterhalb der Schwelle der Spür­ barkeit zulässig. Dabei gelten Abreden, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken – also Kernbeschränkungen – als per se spürbar.136 Kern- beschränkungen sind in der EU somit unabhängig von jeglicher Wirkungsprüfung unzulässig, sofern kein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 101 Abs. 3 AEUV vorliegt.137 Demgegenüber ist bei Abreden, die eine Wettbewerbsbeschränkung zwar nicht be- zwecken, aber dennoch bewirken, eine Wirkungs- analyse durchzuführen. Bewirkte Wettbewerbs- 135 In diese Richtung etwa BVGer B-8430/2010 vom 23. Septem- ber 2014, E. 7.1.3 (Paul Koch) und BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014, E. 6.1.3 (Siegenia Aubi). 136 Siehe Fn. 21. 137 Zur Möglichkeit der Rechtfertigung von Kernbeschränkungen im EU-Recht siehe Fn. 165. abreden sind nur unzulässig, wenn sie «nicht nur geringfügige Auswirkungen auf den relevanten Markt haben» und damit die Spürbarkeitsschwelle überschreiten.138 Die entsprechenden Schwellen- werte hat die EU-Kommission in der De-minimis- Bekanntmachung (vgl. Fn. 21) festgehalten.139 Mit den Gaba- und Gebro-Urteilen des Bundes- gerichts hat sich das schweizerische Kartellrecht weiter dem EU-Kartellrecht angenähert. In der Schweiz gelten gemäss Bundesgericht qualitativ besonders schwerwiegende Kernbeschränkungen i. S. v. Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG grundsätzlich als erhebliche und damit unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung. Wie in der EU entfällt (grund- sätzlich) eine Wirkungsanalyse auf der Ebene der Tatbestandsmässigkeit, und wie in der EU besteht weiterhin die Möglichkeit, die Abrede aus Grün- den der wirtschaftlichen Effizienz zu rechtfertigen, sofern keine Wettbewerbsbeseitigung vorliegt.140 B. Bedeutung der Bagatellklausel für Kernbeschränkungen Unklar bleibt nach der bundesgerichtlichen Begrün- dung der Urteile Gaba und Gebro, ob im Bereich von Kernbeschränkungen i. S. v. Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG entgegen dem EU-Recht überhaupt noch eine zulässige Bagatelle bzw. De-minimis- Abrede angenommen werden kann. Im Anschluss an die öffentliche Urteilsberatung des Bundesge- richts war davon auszugehen, dass Kernbeschrän- kungen nur als erhebliche Wettbewerbsbeeinträch- tigung i. S. v. Art. 5 Abs. 1 KG gelten, sofern es sich dabei nicht um eine Bagatelle handelt. In Erwar- tung einer entsprechenden Urteilsbegründung fol- gerte ein Teil der Lehre, dass quantitative Kriterien auch bei Kernbeschränkungen stets eine Rolle spie- len werden.141 Diese Auffassung vertrat auch das Bundesverwaltungsgericht im Urteil Nikon,142 das nach der mündlichen Beratung, aber vor Veröffent- lichung der schriftlichen Urteilsbegründung i. S. Gaba und Gebro ergangen war. Im schriftlichen Urteil des Bundesgerichts zu Gaba heisst es nun aber, dass qualitativ schwer- 138 Schröter/van Vormizeele (Fn. 13), AEUV 101 I N 167; siehe auch Fn. 15. 139 Siehe Fn. 21 und Kap. II. 140 Pierre Kobel, Un arrêt très attendu en droit des cartels: la décision du Tribunal fédéral dans l’affaire GABA, Jusletter vom 19. Juni 2017, Rz. 32. 141 Walter A. Stoffel, ein Meilenstein, in: Neue Zürcher Zeitung (NZZ) vom 13. Juli 2016; Homburger Bulletin vom 29. Juni 2016, Grundsatzurteil des Bundesgerichts zur Erheblichkeit von Wett- bewerbsbeschränkungen, 3; Graber Cardinaux (Fn. 117), 585. 142 Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, dass auch bei Kern- beschränkungen weiterhin quantitative Kriterien wie Marktanteile und tatsächliche Auswirkungen, also auch die Umsetzung, unter- sucht werden müssen, vgl. BVGer B-581/2012 vom 16. Septem- ber 2016, E. 7.5.6 (Nikon). Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 241 wiegende Abreden grundsätzlich immer als erheb- liche Wettbewerbsbeschränkung gelten. Fraglich ist deshalb, ob das Bundesgericht mit dem Ein- schub «grundsätzlich» gemeint hat, dass bei ge- wissen «Bagatell-»Kernbeschränkungen trotzdem noch eine quantitative Analyse durchzuführen ist, oder ob Kernbeschränkungen vielmehr als per se erheblich gelten. Auch die neuere Rechtsprechung bringt in diesem Punkt keine Klarheit. Im Urteil Al- timum ist zu lesen: «Partant, un accord vertical au sens de l’art. 5 al. 3 ou al. 4 LCart, que le législa- teur considère par essence comme suffisamment nuisible pour lui appliquer la présomption de sup- pression de la concurrence efficace, ne constitue intrinséquement pas un cas bagatelle, de sorte qu’il tombe en règle générale sous le coup de l’art. 5 al. 1 LCart.»143 Einerseits hält das Bundesgericht fest, dass tatbestandsmässige Beschränkungen nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG von Natur aus keine Bagatellen sind, um dann gleich relativierend anzufügen, dass diese nur in der Regel als erheb- lich gelten. In der Literatur wird die Formel des Bundesge- richts unterschiedlich interpretiert, wobei sich im Wesentlichen zwei Ansätze unterscheiden lassen. Einerseits kann die Bagatellausnahme als materiell­ rechtliche Erheblichkeitsschwelle zur Abgrenzung von zulässigen und unzulässigen Kernbeschränkun- gen gedeutet werden. Nach diesem Verständnis gelten gewisse «Bagatell»-Kernbeschränkungen nicht als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung und sind folglich zulässig (Kap. V. B. 1). Andererseits kann die Bagatellausnahme auch als formell­recht­ liche Aufgreifschwelle zur Abgrenzung von Kartell- verwaltungs- und Kartellzivilrecht verstanden wer- den. Demnach wären alle nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG tatbestandsmässigen Kernbeschränkun- gen vorbehältlich der Rechtfertigung unzulässig; Bagatellen würden jedoch nicht von der WEKO auf- gegriffen, sondern müssten von den betroffenen Unternehmen vor dem Zivilrichter geltend gemacht werden (Kap. V. B. 2). 1. Bagatelle als materiell­rechtliche Erheblichkeitsschwelle Soweit das Bundesgericht die Tür der Unerheb- lichkeit für nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG tat- bestandsmässige Bagatellen offen lässt, stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien solche «Bagatel- len» bzw. «Ausnahmen vom Grundsatz der Erheb- lichkeit» überhaupt zu bestimmen sind.144 143 BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 10.1 (Altimum; zur Publikation vorgesehen), Hervorhebung durch Verfasser. 144 Siehe für Ansätze Richard Stäuber, Vom Ende der Erheblich- keit, LSR 2018/1, 46 ff., 48 f. Dazu ist in einem ersten Schritt zu bemerken, dass allein gestützt auf geringe Marktanteile des Kartells wohl nicht auf eine Bagatelle im materiel- len Sinn geschlossen werden kann.145 Gemäss Bundesgericht sind die in Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG aufgeführten Abreden grundsätzlich bereits auf- grund ihres Gegenstandes erheblich.146 Mit ande- ren Worten wird bei diesen Kernbeschränkungen keine quantitative Analyse durchgeführt, ausser es handelt sich um eine Bagatelle. Diese Regel würde nun unterlaufen, wenn bei Kernbeschränkungen regelmässig das quantitative Element der Markt- anteile als Kriterium zur Bestimmung der Bagatel- len heranzuziehen wäre. Entsprechend könnte etwa das angebliche Kebab-Kartell in Winterthur nicht bereits deshalb als unproblematisch erklärt werden, weil Kebabs nur einen sehr kleinen Markt- anteil im Gesamtmarkt für Take-away-Essen aus- machen.147 Das Bundesgericht hält denn auch fest, dass eine auf volkswirtschaftliche Wirkung abstel- lende Erheblichkeitsprüfung nicht zulässig ist.148 Auch das Argument der fehlenden Umsetzung einer Abrede vermag keine Bagatelle zu begründen. Das Bundesgericht hat betont, dass bereits die po- tenzielle Beeinträchtigung genügt, damit eine Ab- rede die Voraussetzung der Erheblichkeit erfüllt.149 Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die angetönten «Bagatell»-Ausnahmen – bei denen eine quantitative Analyse erforderlich ist – wohl nur auf der qualitativen Ebene bestimmt werden können.150 In der Lehre vertritt Heinemann die Auf- fassung, dass gewisse Abreden, die zwar den Tat- bestand einer in Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG er- wähnten Kernbeschränkung erfüllen, ihrer Natur nach aber nicht als typischerweise besonders schädlich gelten, als Ausnahme vom Grundsatz der Erheblichkeit einer quantitativen Analyse zu unterziehen sind.151 Zu dieser Kategorie zählen gemäss Heinemann etwa Abreden über die hori- zontale Festsetzung der Einkaufspreise (Ein kaufs- gemeinschaften), über Zusammenarbeit im Zusam- menhang mit mehrseitigen Märkten oder über Versicherungstarife der Versicherer.152 Diese Dog- matik vermag eine überschiessende Wirkung des 145 Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 243; a. M. Birkhäuser/Reinert (Fn. 134), 132; Stäuber (Fn. 144), 48 f. 146 BGE 143 II 297 E. 5.2.5 (Gaba). 147 Siehe hierzu die Online-Ausgabe der Zeitung «Der Landbote» vom 25. Januar 2016. 148 BGE 143 II 297 E. 5.1.3 f. (Gaba); BGer 2C_63/2016 vom 24. Ok- tober 2017 E. 4.3.1 (BMW). 149 BGE 143 II 297 E. 5.4.2 (Gaba): «Insofern zielen die Ausfüh- rungen der Beschwerdeführerin, die zum einen auf fehlende tat- sächliche Auswirkungen und zum anderen auf eine angeblich nicht erfolgte Umsetzung der Abrede rekurriert, an der Sache vorbei.» 150 Dies gilt auch für horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG, siehe Daniel Zimmerli, «Gaba»-Urteil des Bundesgerichts 2C_180/2014 vom 28. Juni 2016, dRSK vom 31. Mai 2017, Rz. 14. 151 Heinemann, Gaba-Urteil (Fn. 134), 112; ähnlich auch Birkhäu­ ser/Reinert (Fn. 134), 132. 152 Heinemann, Gaba-Urteil (Fn. 134), 112. recht 2018 Heft 4 242 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht Kartellverbots zu verhindern, birgt aber die Schwie- rigkeit, allein gestützt auf den Inhalt und die Natur der Abrede die per se erheblichen Kernbeschrän- kungen von den übrigen tatbestandsmässigen Ab- reden i. S. v. Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG abzugren- zen. Bis anhin hat sich die qualitative Analyse im Wesentlichen in der Feststellung der Tatbestands- mässigkeit nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG er- schöpft. Es ist deshalb denkbar, dass die qualita- tive Analyse in Zukunft einer differenzierteren Betrachtung bedarf. Anknüpfungspunkt ist der in Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG jeweils geschützte Wettbewerbsparameter. Konkret ist zu untersu- chen, wie stark oder umfassend der fragliche Wett- bewerbsparameter durch die Abrede neutralisiert wird und welches Gefährdungspotenzial diese Neu- tralisierung für den Wettbewerb oder den Markt beinhaltet.153 Eine Ausnahme vom Grundsatz der Erheblich- keit wäre auch im Bereich der vertikalen Gebiets­ schutzabreden denkbar, soweit diese nur Händler ausserhalb der EU-/EWR-Märkte bindet. In der EU gelten vertikale Passivverkaufsverbote, die den Handel innerhalb der EU beschränken und die Ver- wirklichung des Binnenmarktes gefährden, als bezweckte (und per se spürbare) Kernbeschrän- kungen. Hingegen unterstehen vertragliche Aus- fuhrbeschränkungen mit Händlern in Drittstaaten einem weniger strengen kartellrechtlichen Mass- stab als Gebietsschutzabreden im EU-Binnen ver- hältnis.154Auch aus der Sicht der Schweiz ist es na- heliegend, dass mit Händlern in der EU getroffene Passivverkaufsverbote eher geeignet sind, den Wettbewerb in der Schweiz zu beeinträchtigen, als Passivverkaufsverbote, die beispielsweise Händ- ler in den USA oder in Asien betreffen. Entspre- chend liesse sich auch hier eine Abgrenzung zwi- schen direkt erheblichen Passivverkaufsverboten gegenüber Händlern in der EU und quantitativ zu prüfenden Passivverkaufsverboten gegenüber Händlern in Drittstaaten treffen. Demnach würden sogenannte EWR-Klauseln155 ohne Weiteres als Verstoss gegen Schweizer Kartellrecht gelten, wäh- rend etwa das vom WEKO-Sekretariat vor Gaba als unerheblich beurteilte Exportverbot von Harley- Davidson-Produkten aus den USA in die Schweiz 153 Straub (Fn. 28), 572 ff., unterscheidet qualitative Kriterien nach der Bedeutung der Wettbewerbsparameter für den Wettbewerb auf dem relevanten Markt. 154 Vgl. dazu Kobel (Fn. 140), Rz. 36; Reinert (Fn. 134), 79 f.; Rose/ Bailey (Fn. 13), N 1.145; Nicolas Diebold, Geografische Preisdis- kriminierung – wettbewerbsrechtliche Grenzen und Grenzen des Wettbewerbsrechts, recht 2017, 157 ff., 169; alle m. H. a. EuGH C-306/96, Javico, ECLI:EU:C:1998:173 Rz. 14 e contrario, Rz. 22 ff.; vgl. auch Andreas Heinemann, Die internationale Reichweite des Kartellrechts, in: Grolimund et al. (Hrsg.), FS Anton K. Schnyder, 2018, 1135 ff., 1144. 155 EWR-Klauseln verpflichten Abnehmer, Produkte nicht ausser- halb des EWR zu verkaufen, siehe hierzu Heinemann, Gaba-Ur- teil (Fn. 134), 107 Fn. 18. auch post-Gaba noch in quantitativer Hinsicht zu untersuchen wäre.156 Anders verhält es sich wohl bei der vor Gaba aus quantitativen Gründen ge- schlossene Untersuchung i. S. Kosmetikprodukt Dermalogica. Die diesem Fall zugrunde liegende EWR-Klausel würde post-Gaba ohne Weiteres als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung gelten, die nur aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden könnte.157 Diese Praxis- änderung äussert sich in der post-Gaba ergange- nen WEKO-Verfügung i. S. Rimowa, in der die WEKO die Abrede über eine EWR-Klausel ohne jegliche quantitative Analyse sanktioniert hat.158 Somit gilt festzuhalten, dass Abreden, die zwar den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG erfüllen, die aber aufgrund der Natur und des In- halts in qualitativer Hinsicht nicht besonders schwer wiegen, auch in quantitativer Hinsicht zu untersu- chen sind («Ausnahmen vom Grundsatz der Erheb- lichkeit»). Hingegen besteht im Bereich der Kern- beschränkungen i. S. v. Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG kein Raum mehr für eine eigentliche «Bagatellaus- nahme», sofern Bagatelle mit geringen Marktan- teilen oder fehlender Umsetzung gleichgesetzt wird. Auch wenn sich diese beiden Kriterien nicht mehr zur materiellen Abgrenzung zwischen zuläs- sigen und unzulässigen Kernbeschränkungen eig- nen, wäre denkbar, auf diese Kriterien zur Abgren- zung zwischen dem Kartellverwaltungs- und dem Kartellzivilrecht zurückzugreifen. 2. Bagatelle als formell­rechtliche Untersuchungsschwelle Die vom Bundesgericht aufgestellte Bagatellaus- nahme wird teilweise auch als reines Aufgreifkrite­ rium der Wettbewerbsbehörden interpretiert. Nach diesem Verständnis kann die WEKO darauf ver- zichten, eine an und für sich unzulässige Kernbe- schränkung zu untersuchen, wenn es sich dabei um eine Bagatelle handelt.159 Die unzulässige Wett- bewerbsabrede kann aber nach wie vor durch den Zivilrichter beurteilt werden. Dazu ist anzumerken, dass sich eine Aufgreif- schwelle nicht aus dem Wortlaut von Art. 5 KG ableiten lässt. Die in Art. 5 Abs. 1 KG statuierte 156 RPW 2013/3 313 f., Rz. 208 ff. (Harley Davidson); vgl. auch Kobel (Fn. 140), Rz. 38. 157 RPW 2014/1 184, Rz. 1, 69, 191, 229 ff. (Kosmetikprodukte [Dermalogica]): Die Untersuchung ergab, dass diese Exportver- bote nur geringfügige quantitative Auswirkungen zeitigten. Auch die der Untersuchung i. S. Festool zugrunde liegende Preisbindung zweiter Hand könnte wohl post-Gaba nicht mehr als unerhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung qualifiziert werden, wobei in die- sem Fall auch Zweifel bestanden, ob überhaupt eine tatbestands- mässige Wettbewerbsabrede vorliegt, vgl. RPW 2011/3 370 f., Rz. 61 ff. (Festool). 158 RPW 2018/2 363, Rz. 49 (Rimowa). 159 Baldi, Grundsätzlichkeit (Fn. 116), 75, 79 f.; Stäuber (Fn. 144), 48 f.; Graber Cardinaux (Fn. 117), 585. Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 243 Erheblichkeit stellt eine materiell-rechtliche Voraus- setzung des Kartellverbots dar,160 die im Kartell- verwaltungs- und im Kartellzivilrecht gleichermas- sen gilt. Entsprechend lässt sich das Verständnis, wonach es sich bei der Bagatelle um ein reines Aufgreifkriterium handelt, nur schwer mit der Er- wägung des Bundesgerichts in Einklang bringen, wonach «das Kriterium der Erheblichkeit eine Ba- gatellklausel» sei.161 Das Bundesgericht leitet die Bagatellklausel direkt aus der Erheblichkeit ab, was wohl für den materiell-rechtlichen Charakter der Bagatellausnahme spricht. Als rechtliche Grundlage für eine Aufgreif- schwelle käme aber immerhin das Opportunitäts­ prinzip infrage.162 Die Wettbewerbsbehörde kann gestützt auf das Verhältnismässigkeitsprinzip und wegen fehlendem öffentlichem Interesse nach Art. 5 Abs. 2 BV darauf verzichten, eine Bagatell- abrede überhaupt aufzugreifen. Auch nach diesem Ansatz stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien eine Bagatelle zu bestim- men ist.163 Im Vordergrund stehen hier vernachläs- sigbar kleine Marktanteile der Abredeparteien oder allenfalls auch die fehlende Umsetzung einer Kern- beschränkung. Hingegen wäre es kaum denkbar, Abreden über Einkaufsgemeinschaften, Preisbe- standteile, Zusammenarbeit im Zusammenhang mit mehrseitigen Märkten oder Passivverkaufsver- bote mit Händlern ausserhalb der EU als nicht aufzugreifende Bagatellen zu qualifizieren. Solche Abreden müssten aufgrund ihres Schädigungspo- tenzials von der WEKO untersucht und hinsichtlich der materiell-rechtlichen Zulässigkeit beurteilt wer- den. Angesichts der grundsätzlichen Erheblichkeit von nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG tatbestands- mässigen Abreden wären diese nur zulässig, wenn ein rechtfertigender Effizienzgrund nach Art. 5 Abs. 2 KG gegeben ist. Zumindest für Abreden über Preisbestandteile und über Passivverkaufs- verbote mit Händlern ausserhalb der EU dürften wohl kaum Effizienzgründe bestehen, weshalb diese ohne Weiteres als unzulässig und sanktio- nierbar gelten würden. Es bestünde das Risiko, dass das KG in Einzelfällen eine überschiessende Wirkung entfalten könnte. Eine Bagatellschwelle im Sinne eines Aufgreif- kriteriums hat ihre Berechtigung und wäre durch- aus zu begrüssen, muss aber deutlich von der 160 Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 237. 161 BGE 143 II 297 E. 5.1.6 (Gaba); siehe aber Baldi, Grundsätz- lichkeit (Fn. 116), 76 f., der die Erheblichkeit als nicht justiziablen Ermessensentscheid der WEKO und nicht als materiell-rechtliche Voraussetzung des Kartellverbots versteht. 162 Zum Opportunitätsprinzip siehe Kenji Izumi/Alexandra Baur, in: Zäch et al. (Hrsg.), DIKE-KG, 2018, KG 27 N 16 f.; Borer (Fn. 8), KG 27 N 9 f. 163 Gemäss Baldi, Grundsätzlichkeit (Fn. 116), 76, lassen sich diese Kriterien nicht im Voraus bestimmen. Frage der materiellen Zulässigkeit oder Unzuläs- sigkeit einer Kernbeschränkung unterschieden werden. Das Aufgreifkriterium ist nicht mit Safe- Harbor-Klauseln oder den in der EU geltenden De-minimis-Regeln zu verwechseln, die ein gewis- ses Verhalten unterhalb von definierten Schwellen als zulässig qualifizieren.164 Die Aufgreifschwelle im hier verstandenen Sinn hat einzig zum Zweck, dass nicht staatliche Ressourcen in die Verfolgung von volkswirtschaftlich irrelevanten (aber dennoch unzulässigen und gesellschaftlich unerwünschten) Kernbeschränkungen investiert werden. Die Durch- setzung des Kartellrechts wird in diesem Fall den geschädigten Privaten überlassen, die ihre Ansprü- che im Rahmen des Kartellzivilverfahrens geltend machen können. C. Bedeutung der Rechtfertigungsklausel für Kernbeschränkungen Weiter hat das Bundesgericht explizit festgehal- ten, dass Kernbeschränkungen i. S. v. Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG, die den Wettbewerb zwar nicht beseitigen, aber dennoch erheblich beeinträchti- gen, aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ge- rechtfertigt sein können (Art. 5 Abs. 2 KG). Auch in diesem Punkt deckt sich die Dogmatik mit dem EU-Recht. In der EU können bezweckte und damit per se spürbare Kernbeschränkungen unter den Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV frei- gestellt werden.165 In der Schweiz hat die Recht- fertigungsklausel bis anhin kaum eine praktische Bedeutung erlangt, da sämtliche «unproblemati- schen» Abreden bereits auf Stufe der Erheblich- keitsprüfung als zulässig qualifiziert worden sind. Mit der Einführung des Grundsatzes der Erheblich- keit für Kernbeschränkungen ist zu erwarten, dass sich die Wirkungsanalyse von der Tatbestands- auf die Rechtfertigungsebene verlagern wird. Dabei gilt es zu beachten, dass sich die Erheb- lichkeitsprüfung und die Rechtfertigung aus Grün- den der wirtschaftlichen Effizienz konzeptionell un­ terscheiden.166 Bei der Erheblichkeitsprüfung ist zu untersuchen, ob eine Wettbewerbsabrede den Wettbewerb nur gering beeinträchtigt und darum zulässig ist. Die in Kapitel III dargestellten Kriterien der quantitativen Analyse von Innen- und Aussen- 164 Indessen verfügt auch die EU-Kommission über ein Ermes- sen, bezweckte und damit spürbare Abreden unterhalb gewisser Schwellenwerte nicht aufzugreifen, vgl. De-minimis-Bekanntma- chung (Fn. 21), Rz. 13 Fn. 2. 165 Wolfgang Weiss, in: Callis/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 5. A. 2016, AEUV 101 III, N 169; Thomas Eilmansberger/Tobias Kruis, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, 3. A. 2018, AEUV 101 III N 158; Rose/Bailey (Fn. 13), N 3.011; Europäische Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. 2010 C 130/1, Rz. 47. 166 BGE 143 II 297 E. 5.1.3 (Gaba); BGer 2C_63/2016 vom 24. Ok- tober 2017 E. 4.3.1 (BMW). recht 2018 Heft 4 244 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht wettbewerb wurden entwickelt, um zu prüfen, ob trotz einer Wettbewerbsbeschränkung weiterhin ausreichend Wettbewerb besteht und so die wirt- schaftliche Effizienz gewährleistet ist. Relevant sind für diesen Zweck quantitative Kriterien wie Marktstellung und Marktanteile des Kartells, Ver- teilung von Marktanteilen und Konzentrationsgrad, Bedeutung von nicht abgesprochenen Wettbe- werbsparametern und Produkten, Abhängigkeit der Marktgegenseite sowie Position der Marke. Diese Kriterien sind geeignet, die negativen Aus- wirkungen einer Kernbeschränkung auf den Wett­ bewerb zu untersuchen, nicht aber, ob die Kernbe- schränkung im Ergebnis eine positive Wirkung im Markt entfaltet. Hierzu dient vielmehr der Effizi- enztest, wonach zu prüfen ist, ob sich eine Wett- bewerbsabrede, die den Wettbewerb nachgewie- senermassen erheblich beeinträchtigt, dennoch positiv auf den Markt auswirkt. Während Art. 5 Abs. 1 KG den Wettbewerb als Voraussetzung wirtschaftlicher Effizienz schützt (Erheblichkeits- prüfung), ermöglicht Art. 5 Abs. 2 KG die Recht- fertigung einer Abrede, wenn diese trotz Be- einträchtigung des Wettbewerbs aus anderen Gründen zu einer Effizienzsteigerung führt (Effizi- enzprüfung). Die unter der Erheblichkeitsprüfung entwickelten quantitativen Kriterien sind allenfalls im Rahmen der Effizienzprüfung relevant, um die Erforderlichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung zur Erreichung des Effizienzgewinns nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG zu untersuchen. D. Fazit Bis heute besteht kein einheitliches Verständnis und kein Konsens mit Bezug auf die Frage, was eine quantitative Analyse von Kernbeschränkun- gen genau beinhaltet und welcher Massstab da- bei gelten soll. Auf der einen Seite des Spektrums beschränkt sich die quantitative Analyse darauf, die Marktanteile des Kartells und damit deren po- tenzielle Schädlichkeit für den Markt zu bestim- men. Auf der anderen Seite des Spektrums wird die tatsächliche Schädigung des Markts (nicht nur des Wettbewerbs) untersucht. Vor diesem Hinter- grund ist es nicht verwunderlich, dass die Bedeu- tung der quantitativen Analyse umstritten ist, wo- bei insbesondere die Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit bemängelt wurde. Auch die post- Gaba geführte Diskussion rund um die Bedeutung der quantitativen Analyse könnte fokussierter ge- führt werden, wenn diesem Begriff ein einheitli- ches Konzept zugrunde liegen würde. Möglicher- weise ist die Differenzierung zwischen Wirkung auf den Wettbewerb und Wirkung auf den Markt ein bescheidener Beitrag in diese Richtung. Mit dem Gaba-Urteil hat das Bundesgericht den Grundsatz der Erheblichkeit von Kernbeschränkun- gen aufgestellt. Diese Formel lässt unterschiedli­ che Interpretationen zu. Mit Blick auf die in Kapi- tel V angestellten Überlegungen sowie die in der Literatur vertretenen Auffassungen lassen sich the- oretisch die folgenden Grobkategorien von Kern- beschränkungen bilden: – materiell-rechtlich unzulässige Abreden nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG, die aus Opportu- nitätsgründen nicht von der WEKO aufgegriffen werden, jedoch klageweise vor dem Zivilrichter geltend gemacht werden können; – Abreden nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG, die qualitativ derart schwer wiegen, dass sie unab- hängig von quantitativen Kriterien als erheblich und unzulässig gelten, sofern sie nicht aus Effi- zienzgründen gerechtfertigt sind; – Abreden nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG, die als Ausnahme vom Grundsatz der Erheblichkeit nur als unzulässig gelten, wenn sie im Rahmen einer qualitativen und quantitativen Analyse als erheblich qualifizieren und nicht aus Effizienz- gründen gerechtfertigt sind. Im Rahmen einer grafischen Darstellung (siehe nächste Seite) lassen sich die verschiedenen Ka- tegorien an Kernbeschränkungen noch weiter auf- schlüsseln. Als besonders problematisch und umstritten dürfte die mit (*) bezeichnete Kategorie der Aus- nahmen vom Grundsatz der Erheblichkeit gelten. Dazu einige abschliessende Feststellungen und Überlegungen: – In der Literatur wird die Bedeutung dieser Ka- tegorie kontrovers diskutiert. Am einen Ende des Spektrums steht die Forderung, diese Ka- tegorie möglichst breit zu fassen und zu deren Bestimmung insbesondere auch quantitative Kriterien wie Marktanteile heranzuziehen.167 Am anderen Ende des Spektrums steht die Auffas- sung, dass diese Kategorie gar nicht existiert, da jegliche materiell-rechtliche Wirkungs analyse einzig auf der Ebene der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG stattfinden soll.168 Zwischen diesen Extrempositionen wird auch die Meinung vertreten, dass diese Kategorie äusserst eng zu fassen ist, ohne aber zu deren Bestimmung quantitative Kriterien wie Marktanteile auszu- schliessen.169 Eine weitere Auffassung besteht darin, die Ausnahmen vom Grundsatz der Er- heblichkeit anhand der Natur und des Gegen- stands der Abrede zu bestimmen,170 also aus- 167 Birkhäuser/Reinert (Fn. 134), 132; Reinert (Fn. 134), 81. 168 Baldi, Grundsätzlichkeit (Fn. 116), 76 f. 169 Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 235 ff. 170 Heinemann, Gaba-Urteil (Fn. 134), 122. Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 245 schliesslich anhand qualitativer Kriterien. Diese Auffassung lässt sich am besten mit der Erwä- gung des Bundesgerichts in Einklang bringen, wonach bei Kernbeschränkungen grundsätzlich keine quantitative Erheblichkeitsanalyse durch- zuführen ist. Angesichts dieser Erwägung wäre es widersprüchlich, die Gruppe der Ausnahmen von der grundsätzlichen Erheblichkeit anhand quantitativer Kriterien zu bestimmen. – Die Bedeutung dieser Kategorie hängt wesent- lich davon ab, wie breit die Tatbestände von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG gefasst werden. Würden etwa Abreden über Einkaufsgemein- schaften, Preisbestandteile u. a. erst gar nicht als Preisabreden i. S. v. Art. 5 Abs. 3 KG qualifi- ziert, so bliebe kaum Bedarf für eine Ausnah- mekategorie. Im umgekehrten Fall wirkt diese Kategorie als Korrektiv, um überschiessende Wirkungen des Kartellverbots zu verhindern. – Die Kategorie der Ausnahmen vom Grundsatz der Erheblichkeit hat keinen Einfluss auf die Sanktionierbarkeit der Abrede. Anknüpfungs- punkt für die Sanktionierbarkeit gemäss Art. 49a KG ist die Tatbestandsmässigkeit nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG.171 Folglich bleiben auch Ausnahmen vom Grundsatz der Erheblichkeit 171 BGE 143 II 297 E. 9.4.6 (Gaba). sanktionierbar, sofern die Analyse der qualitati- ven und quantitativen Kriterien die Erheblichkeit bestätigt. – Der Begriff der «Bagatelle» ist eine unpassende Bezeichnung für diese Kategorie der Ausnah- men vom Grundsatz der Erheblichkeit. Der Be- griff der Bagatelle bezieht sich auf ein an sich unzulässiges Verhalten, das aber aufgrund sei- ner Unbedeutsamkeit nicht verfolgt wird. Es wäre durchaus sinnvoll, ausserhalb des materi- ell-rechtlichen Prüfschemas von Art. 5 KG eine verfahrensrechtliche Bagatellausnahme zu schaffen, die es der Wettbewerbsbehörde er- laubt, volkswirtschaftlich irrelevante Abreden nicht aufzugreifen.172 Mangels einer kartellrecht- lichen Grundlage lässt sich eine verfahrens- rechtliche Bagatellklausel aus dem Opportuni- tätsprinzip ableiten. – Als Bagatellen gelten dogmatisch nur Kernbe- schränkungen, die materiell-rechtlich unzulässig sind; andernfalls ist das Verhalten nicht eine Ba- gatelle, sondern schlicht zulässig. Dennoch muss es den Wettbewerbsbehörden aus Effizi- enzgründen möglich sein, auf eine Bagatelle zu schliessen, ohne die Abrede in materiell-recht- licher Hinsicht abschliessend zu beurteilen. 172 Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 239 m. H. a. Art. 27 Abs. 1bis E-KG 2012. quantitative/qualitative Analyse Abrede i. S.v. Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG direkt erheblich Ausnahme vom Grundsatz der Erheblichkeit* erheblich nicht erheblich ZULÄSSIG nach Art. 5 Abs. 1 KG verboten Abgrenzung nach qualitativen Kriterien Rechtfertigung Bagatelle widerlegtnicht widerlegt Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung UNZULÄSSIG keine Bagatelle keine Rechtfertigung Kartellzivilrecht Kartellverwaltungsrecht (und Kartellzivilrecht) Abgrenzung nach Marktanteilen Effizienzanalyse nach Art. 5 Abs. 2 KG quantitative Analyse 181323_recht_04_2018_UG_(001_004)_1 181323_recht_04_2018_Inhalt_(195_258)_1

Microsoft Word - KolvodourisJanett Beatrice.doc Diplomarbeit für das MAS Forensics, erste Abschlussklasse Kann Doping den Tatbestand des Be- trugs erfüllen? Eingereicht durch: lic. iur. Beatrice Kolvodouris Janett Untersuchungsrichterin Bezirksamt Küssnacht Lehnplatz 11 6460 Altdorf Betreut durch: Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann Rechtswissenschaftliche Fakultät Universität Luzern Hirschengraben 31 6000 Luzern H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis I Literaturverzeichnis IV Abkürzungsverzeichnis VII Kurzzusammenfassung VIII 1. EINLEITUNG _________________________________________________________ 1 2. HEUTIGE GESETZGEBUNG ___________________________________________ 2 2.1 VERBANDSRECHT _______________________________________________________ 2 2.1.1 Welt-Anti-Doping-Code der WADA ____________________________ 2 2.1.2 Dopingstatut des Schweizerischen Olympischen Verbandes__________ 2 2.2 INTERNATIONALES RECHT _______________________________________________ 3 2.2.1 Internationales Übereinkommen gegen Doping im Sport ____________ 3 2.2.2 UNESCO-Konvention gegen Doping im Sport ____________________ 3 2.3 NATIONALES RECHT ____________________________________________________ 3 2.3.1 Heilmittelgesetzgebung ______________________________________ 3 2.3.2 Sportförderungsgesetz _______________________________________ 4 2.3.3 Dopingmittelverordnung _____________________________________ 5 2.3.4 Dopingkontrollverordnung____________________________________ 5 2.4 KRITIK AN AKTUELLER SITUATION ________________________________________ 5 3. DOPING - GRUNDWISSEN _____________________________________________ 6 3.1 DEFINITION ____________________________________________________________ 6 3.2 GRÜNDE FÜR DAS PHÄNOMEN DOPING______________________________________ 6 3.3 KORREKTE DURCHFÜHRUNG EINER KONTROLLE_____________________________ 7 3.4 HÄUFIGKEIT, BERECHENBARKEIT UND KOSTEN VON DOPINGKONTROLLEN _______ 8 3.4.1 Häufigkeit_________________________________________________ 8 3.4.2 Berechenbarkeit ___________________________________________ 10 3.4.3 Kosten___________________________________________________ 10 4. BETRUG I.S.V. ART. 146 STGB – PROBLEMFELDER ____________________ 10 4.1 OBJEKTIVER TATBESTAND ______________________________________________ 11 4.2 FALLBEISPIEL _________________________________________________________ 11 4.3 GESCHÜTZTES RECHTSGUT______________________________________________ 11 4.4 TÄUSCHUNG __________________________________________________________ 12 4.4.1 Mit Teilnahme am Wettkampf ________________________________ 12 4.4.2 Bezüglich Siegerprämie _____________________________________ 14 4.5 ARGLIST _____________________________________________________________ 14 4.5.1 Grundsatz ________________________________________________ 14 4.5.2 Opfermitverantwortung _____________________________________ 15 4.5.2.1 Rechtssprechung___________________________________________ 15 4.5.2.2 Lückenlose Tests vor Antritt zum Wettkampf ____________________ 16 4.5.2.3 Überprüfung aller Podestplatzgewinner_________________________ 16 II 4.5.3 Lügengebäude und besondere Machenschaften___________________ 16 4.5.4 Unmöglichkeit / Unzumutbarkeit der Überprüfung________________ 17 4.5.5 Abhalten der Überprüfung durch den Täter ______________________ 18 4.5.6 Voraussicht der Unterlassung der Überprüfung aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses ___________________________ 18 4.6 IRRTUM UND VERMÖGENSDISPOSITION ____________________________________ 19 4.7 VERMÖGENSSCHADEN __________________________________________________ 19 4.7.1 Vermögensschaden des Veranstalters __________________________ 19 4.7.2 Vermögensschaden des Konkurrenten__________________________ 20 4.7.3 Vermögensschaden des Sponsors von Prämien ___________________ 22 4.7.4 Vermögensschaden des Sponsors des Athleten ___________________ 22 4.7.5 Vermögensschaden des Zuschauers____________________________ 23 4.8 SUBJEKTIVER TATBESTAND _____________________________________________ 23 4.8.1 Vorsatz __________________________________________________ 23 4.8.2 Bereicherungsabsicht _______________________________________ 24 4.9 BESTIMMTHEITSGEBOT _________________________________________________ 24 4.9.1 Dopinglisten ______________________________________________ 24 4.9.2 Kausalität Doping/Leistung __________________________________ 24 5. TÄTERKREIS ________________________________________________________ 25 5.1 HAUPTTÄTER _________________________________________________________ 25 5.2 MITTELBARER TÄTER __________________________________________________ 25 5.3 GEHILFE _____________________________________________________________ 25 5.4 ANSTIFTER ___________________________________________________________ 25 6. GESCHÄDIGTE ______________________________________________________ 25 7. GEWERBSMÄSSIGKEIT ______________________________________________ 26 8. ZUSTÄNDIGKEIT ____________________________________________________ 26 8.1 SACHLICH ____________________________________________________________ 26 8.2 ÖRTLICH _____________________________________________________________ 26 9. PRAKTISCHE AUSWIRKUNGEN DER ANWENDBARKEIT DES BETRUGSTATBESTANDES - ERMITTLUNGSTAKTIK ___________________ 26 9.1 ANFANGSVERDACHT ___________________________________________________ 27 9.2 BEWEISERHEBUNG _____________________________________________________ 27 9.3 ZWANGSMASSNAHMEN _________________________________________________ 27 9.4 KATALOGTAT _________________________________________________________ 28 9.4.1 Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) __________________________________ 28 9.4.2 Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE) _______________ 28 9.4.3 Geldwäschereivortat________________________________________ 28 9.5 STELLUNG DES SPORTLERS IM PROZESS ___________________________________ 29 9.6 SANKTIONEN__________________________________________________________ 29 9.6.1 Einziehung _______________________________________________ 29 9.6.2 Berufsverbot______________________________________________ 29 III 9.7 KONKURRENZEN ZUM BETRUG___________________________________________ 30 9.7.1 Sportförderungsgesetz ______________________________________ 30 9.7.2 Geldwäscherei ____________________________________________ 30 9.7.3 Delikte gegen Leib und Leben ________________________________ 30 10. EIN BLICK ÜBER DIE GRENZEN ______________________________________ 31 10.1 DEUTSCHLAND ________________________________________________________ 31 10.2 ITALIEN ______________________________________________________________ 31 10.3 NORWEGEN ___________________________________________________________ 31 11. DE LEGE FERENDA __________________________________________________ 32 12. FAZIT _______________________________________________________________ 32 Anahang 1 Anhang 2 IV Literaturverzeichnis ACKERMANN JÜRG-BEAT, Art. 305bis StGB in: Schmid (Hrsg.), Kommentar Einziehung, or- ganisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Band I, 1998 (zit. Ackermann, Art. 305bis, N. …) ALBRECHT PETER, Kommentar zum StGB, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995. ARZT GUNTER, Kommentar zu Art. 146 StGB, in: Strafgesetzbuch Band II Art. 11-401 StGB (Basler Kommentar, Hrsg. Marcel Alexander Niggli und Hans Wiprächtiger), Basel 2003 (zit. BSK StGB II, Arzt, Art. 146 StGB N. …). BERNASCONI MICHELE, Doping und Recht, Strafrechtliche Ausblicke und zivilrechtliche An- sprüche des wegen Dopings ausgeschlossenen Athleten gegen Sportveranstalter in: Jürg-Beat Ackermann (Hrsg.), Strafrecht als Herausforderung, Zürich, 1999, S. 105 ff. BONFOGO FRANCESCA, Doping e frode sportiva, 26. Oktober 2006, abrufbar unter www.consulenzasportiva.it. BRENTENSTEN ALEKSANDER, Enron, Worldcom und andere Dopingfälle, Basler Zeitung vom 26. August 2002. CASSANI URSULA, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforde- rung, ZStrR 117 (1999), S. 152 ff. CHERKEH RAINER/MOMSEN CARSTEN, Doping als Wettbewerbsverzerrung?, NJW 2001, S. 1745 ff. DONATSCH ANDREAS, Gedanken zum strafrechtlichen Schutz des Sportlers, ZStrR 107 (1990), S. 400 ff. DURY WALTER, Kann das Strafrecht die Doping-Seuche ausrotten?, SpuRt 4/2005, S. 137 ff. FABER ALEXANDER, Doping als unlauterer Wettbewerb und Spielbetrug, Zürich, 1974. GLAUBEN PAUL, Nicht jede Unsportlichkeit ist strafbar, Anti-Doping-Gesetz umstritten - Be- standesaufnahme des geltenden Rechts, DRiZ 84 (11/2006), S. 308 ff. GROTZ STEFAN, Zur Betrugsstrafbarkeit des gesponserten und gedopten Sportlers, SpuRt 2005, S. 93 ff. HAUSHEER HEINZ/AEBI-MÜLLER REGINA, Sanktionen gegen Sportler – Voraussetzungen und Rahmenbedingungen unter besonderer Berücksichtigung der Doping-Problematik, ZBJV 137 S. 337 ff. IAAF Anti-Doping Regulations, Procedural Guidelines for Doping Control, 2006 Edition, abrufbar auf www.iaaf.org (zit. IAAF Regulations). V JAHN MATTHIAS, Ein neuer Straftatbestand gegen eigenverantwortliches Doping?, Anmer- kungen aus strafprozessualer Sicht, SpuRt 4/2005 S. 141 ff. JÖRGER WERNER, Die Strafbarkeit von Doping nach dem Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport, Bern, 2006 (zit. JÖRGER, Strafbarkeit). JÖRGER WERNER, Die Strafbarkeit von Doping nach schweizerischem Recht: Postulate de le- ge ferenda, Jusletter 20. Februar 2006 (zit. JÖRGER, Postulate). KRÄHE CHRISTIAN, Anti-Doping-Gesetz – Pro und Contra, Contra: Argumente gegen ein An- ti-Doping-Gesetz, SpuRt 5/2006, S. 194. KUHN CHRISTOPH, Die Blutentnahme zur Dopingkontrolle aus strafrechtlicher Sicht, Biel 2004. MOOSBURGER KURT A., Doping - Ein Überblick über die Gegenwart und ein Ausblick in die Zukunft, Hall im Tirol, 2006, abrufbar unter www.dr-moosburger.at/pub/pub029.pdf.** NETZLE STEPHAN, Doping als rechtliche Herausforderung, in: Doping, Spitzensport als gesell- schaftliches Problem, Zürich 2000. PROKOP CLEMENS, Anti-Doping-Gesetz – Pro und Contra, Argumente für ein Anti-Doping- Gesetz, SpuRt 2006, S. 192 f. REHBERG JÖRG/FLACHSMANN STEFAN, Strafbarkeit von Doping als Betrug nach schweizeri- schem Strafrecht, SpuRt 2000, S. 212 ff. RÖSLI JOELLE/RICKLI CHRISOPH/KAMBER MATTHIAS, Rückmeldungen der Staatsanwaltschaf- ten bezüglich Anwendung der Dopingbestimmungen des BG über die Förderung von Turnen und Sport, Studie des Bundesamtes für Sport, vgl. Anhang 1 (Zit. RÖSLI/RICKLI/KAMBER, Rückmeldungen). SALIB EDWARD, Vorschläge für eine Verbesserung der Dopingbekämpfung, Diskussions- grundlage für die anstehende Gesetzesrevision in der Schweiz, Magglingen, 2006. SCHMITT JUANA, Doping im Spiegel des schweizerischen Strafrechts, Perspektiven für einen Anti-Doping-Tatbestand (Teil 1), SpuRt 1/2006, S. 19 ff. (zit. Perspektiven 1). SCHMITT JUANA, Doping im Spiegel des schweizerischen Strafrechts, Perspektiven für einen Anti-Doping-Tatbestand (Teil 2), SpuRt 2/2006, S. 63 ff. (zit. Perspektiven 2). SCHMIDT JUANA, Zur Strafbarkeit von Doping im Sport – Perspektiven für einen Anti- Doping-Tatbestand, in: Eckner/Kempin, Recht des Stärkeren – Recht des Schwächeren, Zü- rich 2005 (zit. Strafbarkeit). SCHUBARTH MARTIN, Dopingbetrug, recht 2006, Heft 6, S. 1 ff. (zit. Schubarth, Dopingbe- trug). SCHUBARTH MARTIN, Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung, in: Le droit pénal et ses liens aves les autres branches du droit, Festschrift für Jean Gauthier, Bern 1996 (zit. Schu- barth, Vermögensschaden). VI SCHUBARTH MARTIN/ALBRECHT PETER, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Bd., Delikte gegen das Vermögen, Bern, 1990 (zit. Schubarth/Albrecht). SCHWENTER JEAN-MARC, De la faute sportive à la faute pénale, ZStrR (RPS) 1991, S. 321ff. TRECHSEL STEFAN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich, 1997. WELTEN BERNHARD, Dopinggesetzgebung in der Schweiz, SpuRt 2001, S. 173 ff. WISMER WILLI, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, Diss. Zürich 1988. ZUCK RÜDIGER, Doping, NJW 1999, S. 831 ff. VII Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angeführten Orte Abs. Absatz Art. Artikel AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts, zitiert nach Band- und Seitenzahl BASPO Bundesamt für Sport BBl. Bundesblatt, zitiert nach Jahrgang und Seitenzahl BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 (SR 812.121) BGE Amtliche Sammlung der Entscheide des Bundesgerichts, zitiert nach Bandzahl, Teil und Seitenzahl BSK Basler Kommentar, Hrsg. Marcel Alexander Niggli und Hans Wiprächti- ger, zit. nach Autor, Band, Artikel und Note BÜPF Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000 (SR 780.1) BVE Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung vom 20. Juni 2003 (SR 312.8) CHF Schweizer Franken DMV Verordnung des VBS über Dopingmittel und -methoden vom 31. Okto- ber 2001 (SR 415.052.1) DRiZ Deutsche Richterzeitung (zit. nach Bandzahl, Jahreszahl und Seite) E. Erwägung eidg. eidgenössisch f./ff. und folgende (Seite /Seiten) FIS Fédération Internationale de Ski h.M. herrschende Meinung HMG Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinalprodukte vom 15. De- zember 2000 (SR 812.21) Hrsg. Herausgeber IAAF International Association of Athletics Federations IOK Internationales Olympisches Kommitee i.V.m. in Verbindung mit N Note NJW Neue Juristische Wochenschrift (zit. nach Jahreszahl und Seite) S. Seite SFG Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport vom 17. März 1972 (SR 415.0) SIA Schweizerischer Ingenieur- und Architektenverein SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) UNESCO United Nations Educational, Scientific and Cultural Organisation USD Amerikanische Dollar vgl. vergleiche WADA World Anti Doping Agency WADAC World Anti Doping Agency Code ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (zit. nach Bandzahl und Seite) ZStrR Zeitschrift für Strafrecht (zit. nach Bandzahl, Jahr und Seite) Ziff. Ziffer zit. zitiert VIII Kurzzusammenfassung Die Medienberichte über gedopte Sportler haben in den letzten Jahren massiv zugenommen; das Thema Doping ist heute leider unzertrennlich mit sportlichen Höchstleistungen verbun- den. Aktuellstes Beispiel sind die Dopingvorwürfe gegen den mehrfachen australischen Welt- rekordschwimmer Ian Thorpe . Nicht nur im Spitzensport, auch im Amateurbereich wird im- mer häufiger zu leistungssteigernden Substanzen gegriffen. Stossenderweise werden die sich dopenden Athleten in der Schweiz strafrechtlich nicht zur Rechenschaft gezogen. Einzig das Umfeld setzt sich z.B. durch Einfuhr oder Abgabe von entsprechenden Substanzen der Straf- verfolgung aus. Allerdings haben Strafverfahren wegen Abgabe oder Einfuhr von Dopingmit- teln Seltenheitswert. Nur wenige Täter wurden bis heute verurteilt. Zu Unrecht herrscht nach wie vor die Auffassung, das Dopingproblem gehöre in den Sport und sei ausschliesslich von den Verbänden zu lösen. Allein die riesigen Umsätze in der Sportbranche sprechen dafür, das Problem auch unter dem vermögensstrafrechtlichen Aspekt zu beleuchten. Diese Arbeit zeigt in einem ersten Kapitel auf, welche verbandsrechtlichen sowie gesetzlichen Normen auf internationaler und nationaler Ebene vorhanden sind. Darauf folgt ein kurzer Einblick in die Dopingproblematik. Der Leser erhält Informationen über die Gründe der Verbreitung von Doping im Sport sowie über die Häufigkeit, den Ablauf und die Kosten der Kontrollen. Herzstück der Arbeit ist die eingehende Auseinandersetzung mit der Frage, ob Doping den Tatbestand des Betrugs i.S.v. Art. 146 StGB erfüllen kann. Obwohl es in der Schweiz noch nie zu einem Betrugsverfahren gegen einen gedopten Athleten gekommen ist, hat sich die Lehre bereits mit dieser Problematik beschäftigt, wobei die Meinungen geteilt sind.Einige Autoren sind der Ansicht, die Anwendung des Betrugstatbestandes scheitete bereits auf der Stufe der Täuschung, andere verneinen die Stoffgleichheit des Vermögensschadens. Ausge- hend von der These, dass Art. 146 StGB durch unerlaubte Anwendung leistungssteigernder Substanzen oder Methoden erfüllt sein kann, wird jedes Tatbestandselement einzeln disku- tiert. Dabei wird versucht, die diversen Meinungen der Kollegen zu analysieren und mit Bei- spielen aus der Bundesgerichtspraxis die vertretene These zu untermauern. Längerer Ausführungen bedarf das Tatbestandselement der Arglist. Die Arbeit kommt zum Schluss, dass der gedopte Athlet den Veranstalter bzw. das Preisgericht arglistig darüber täuscht, reglementskonform an den Wettkampf angetreten zu sein. Eine Parallele findet diese Meinung in Bundesgerichtsentscheid zum Quizbetrug in der Sendung Risiko des Schweizer Fernsehens. In Anlehnung an die Konstellation wie sie sich beim Prozessbetrug präsentiert, wird schliess- lich aufgezeigt, dass durch den Entscheid des Preisgerichtes sowohl der Veranstalter als auch der Konkurrent geschädigt sind. Speziell beleuchtet wird die Anwendung des Betrugstatbe- standes gegenüber dem Sponsor des fehlbaren Athleten. Im Anschluss an diese Ausführungen folgen einige untersuchungstaktische Überlegungen, welche allerdings nicht den Anspruch auf Vollständigkeit haben. Zweck ist das Aufzeigen neuer Ansatzpunkte in der Gegenüberstellung einer Strafuntersuchung wegen Verstosses ge- gen das Sportförderungsgesetz und einer Strafuntersuchung wegen Betrugs. Abschliessend dürfen ein Blick über die Grenzen sowie einige Überlegungen de lege ferenda nicht fehlen. Diese zeigen allerdings auf, dass auch die umliegenden Länder kein Patentrezept gegen die Dopingproblematik gefunden haben. Es stellt sich die Frage, ob mit der Einführung eines speziellen Unlauterkeitstatbestandes ins UWG oder einer Strafbarkeit des Sportler sel- IX ber im Sportförderungsgesetz Erfolge in der Dopingbekämpfung erzielt werden können. Da- bei hat sich der Gesetzgeber Gedanken zum Inhalt des zu schützenden Rechtsgutes zu ma- chen. Doping ist ein Phänomen, das nicht allein mit dem Mittel des Strafrechts auszumerzen ist. Die Tendenz, immer neue Straftatbestände in Nebengesetzen einzuführen, resultiert nicht zwin- gend in besserer oder effizienterer Strafverfolgung. Es herrscht immer noch bis zu einem ge- wissen Grad die Ansicht vor, der Sport sei sich selbst und seiner Gerichtsbarkeit zu überlas- sen. Dabei wird die finanzielle Bedeutung dieser Wirtschaftssparte zu Unrecht verkannt und die Sportler eher als Opfer von gierigen Funktionären oder allenfalls ihrer selbst gesehen. Es ist an der Zeit, dass die Strafverfolgungsbehörden ihre Aufgaben wahrnehmen und trotz mög- licher Widrigkeiten wie unangenehmem medialem Echo, Auslandkonnexen und strukturell bedingtem Schweigen der Beteiligten entsprechende Strafverfahren eröffnen und zur Anklage bringen. Letztlich wird es an den Gerichten liegen, eine Praxis zu entwickeln, aufgrund wel- cher weitere gesetzgeberische Entscheidungen gefällt werden können. 1 1. Einleitung Die Medienberichte über gedopte Sportler haben in den letzten Jahren massiv zugenommen; das Thema Doping ist heute leider unzertrennlich mit sportlichen Höchstleistungen verbun- den. Aktuellstes Beispiel sind die Dopingvorwürfe gegen den mehrfachen australischen Welt- rekordschwimmer Ian Thorpe 1. Nicht nur im Spitzensport, auch im Amateurbereich werden immer häufiger leistungssteigernde Substanzen eingesetzt. Stossenderweise werden die sich dopenden Athleten in der Schweiz strafrechtlich nicht zur Rechenschaft gezogen. Einzig das Umfeld setzt sich z.B. durch Abgabe von entsprechenden Substanzen der Strafverfolgung aus. Allerdings haben Strafverfahren wegen Abgabe oder Einfuhr von Dopingmitteln Seltenheits- wert. Nur wenige Täter wurden bis heute verurteilt. Die Schweiz hat seit Jahren ihren Anteil an überführten Dopingsündern. Sandra Gasser, Wer- ner Günthör, Alex Zülle, Oskar Camenzind, Brigitte Mc Mahon sind wohl die berühmtesten, weitaus aber nicht die einzigen ihrer Gilde. Insbesondere wegen des Strafverfahrens im Zusammenhang mit dem Dopingfall Camenzind, welches vom Bezirksamt Gersau gegen Unbekannt geführt wird, wurde ich mehrfach darauf angesprochen, aus welchem Grund sich Oskar Camenzind selber nicht strafbar gemacht haben soll. Nach allgemeinem Rechtsverständnis hat er „betrogen“. Aus rechtlicher Sicht hat aber nicht jeder, dem man umgangssprachlich vorzuwerfen vermag, er habe betrogen, auch tat- sächlich einen Betrug im Sinne von Art. 146 StGB begangen. Die vorliegende Arbeit soll auf- zeigen, dass die sich dopenden Athleten heute zu Unrecht von den schweizerischen Strafver- folgungsorganen ignoriert werden. Es wird von der These ausgegangen, dass der dopende Athlet sich in den meisten Konstellationen eines Vermögensdelikts, namentlich eines Betrugs, schuldig macht. Weiter wird versucht, zu ergründen, weshalb bis heute in der Schweiz kein derartiges Verfahren angestrengt worden ist und welche untersuchungstaktischen Massnah- men zu treffen sind, um ein Betrugsverfahren erfolgreich durchzuführen. Gegen den ehemali- gen deutschen Radprofi Jan Ullrich läuft zur Zeit ein von der Bonner Staatsanwaltschaft ge- führtes Strafverfahren wegen Betrugs. Zu diesem Verfahren kam es dank der deutschen Pro- fessorin Britta Bannenberg, welche die Staatsanwaltschaft mit einer Strafanzeige gegen Jan Ullrich zwang, Ermittlungen aufzunehmen. Diese untersucht nun, ob sich Jan Ullrich des Be- trugs an seinem ehemaligen Arbeitgeber, den Radrennstall Deutsche Telekom AG, schuldig gemacht hat. Auch die Schweiz ist am Rande in dieses Verfahren involviert, hat doch die Thurgauer Staatsanwaltschaft den Bonner Kollegen Rechtshilfe unter dem Titel des Betrugs gewährt2. Diese Tatsache lässt darauf schliessen, dass die Betrugsstrafbarkeit auch für die Schweiz zumindest nicht ausgeschlossen wird. Da ich der Leichtathletikszene am nächsten stehe und deren Abläufe und Organisation am besten kenne, werden sich meine Ausführungen - soweit sie nicht allgemein gehalten sind - schwergewichtig auf dieses Umfeld beziehen. Es mag in andern Sportarten gewisse spezifi- sche Unterschiede geben, insbesondere in Einzelwettkämpfen dürften diese aber für die recht- liche Qualifizierung im Resultat keine erheblichen Abweichungen ergeben. 1 L’Équipe vom 30. März 2007 sowie www.lequipe.fr/Aussi/20070330_183108Dev.html (zuletzt besucht am 3. April 2007). 2 Statt vieler Radsportnews, 13. September 2006, www.radsportnews.net/2006/fuentes_1309.shtml (zuletzt be- sucht am 4. April 2007). 2 2. Heutige Gesetzgebung Lange Zeit herrschte die Auffassung vor, dass die Dopingproblematik ausschliesslich über das Verbandsrecht zu behandeln und zu lösen sei. In den 90er-Jahren erfolgte ein Umdenken und viele Staaten führten gesetzliche Bestimmungen zum Umgang mit Doping ein.3 Heute existie- ren breit gefächerte verbandsrechtliche und gesetzliche Regelungen, welche Athleten und Betreuungspersonen zu beachten haben. 2.1 Verbandsrecht 2.1.1 Welt-Anti-Doping-Code der WADA Die World Anti Doping Agency (WADA) wurde vom Internationalen Olympischen Komitee (IOK) 1999 als privatrechtliche Stiftung schweizerischen Rechts mit Sitz in Lausanne ge- gründet. Unter anderem ist Zweck der Stiftung, den Kampf gegen Doping weltweit zu fördern und zu koordinieren sowie eine Liste der im Sport verbotenen Substanzen und Methoden zu erstellen und laufend zu aktualisieren4. Im Jahr 2004 löste der Welt-Anti-Doping-Code (WA- DAC) den Olympic Movement Anti Doping Code des IOK ab. Unterdessen wurde er von über 180 Ländern, darunter auch der Schweiz, unterzeichnet und von den meisten bedeuten- den internationalen Sportverbänden anerkannt. Trotz seiner privatrechtlichen Natur konnte er sich zu einem weltweiten Muster-Regelwerk zur Bekämpfung des Dopings im Sport durch- setzen. Der WADAC regelt in seinem Art. 2 die so genannten Dopingtatbestände. Neben der Anwen- dung von verbotenen Substanzen und Methoden sind das ungerechtfertigte Fernbleiben von Kontrollen und die Weigerung, sich einer Dopingkontrolle zu unterziehen aufgeführt. Eben- falls sanktioniert werden Verstösse gegen die Meldepflichten oder Beihilfehandlungen zu den erwähnten Tatbeständen. Die verbotenen Substanzen und Methoden lassen sich der Liste „verbotener Wirkstoffe und verbotener Methoden“ entnehmen, welche mindestens einmal jährlich von der WADA über- arbeitet und veröffentlicht wird (Art. 4.1 WADAC). 2.1.2 Dopingstatut des Schweizerischen Olympischen Verbandes Das Dopingstatut des Schweizerischen Olympischen Verbandes (Swiss Olympic) überführt die Regelungen des WADAC in nationales Verbandsrecht mit dem Ziel, das Dopingwesen in der Schweiz zu harmonisieren. Die Dopingbekämpfung soll auf national oberstem Niveau ge- regelt sein, um die der Swiss Olympic angeschlossenen Sportfachverbände zu entlasten. Löst ein Athlet eine Lizenz für einen der Swiss Olympic angeschlossenen Sportverband, unterwirft er sich automatisch diesen Regelungen. Diese Verbände wiederum sind verpflichtet, ihre Sta- tuten und Reglemente in Übereinstimmung mit dem Dopingstatut und dessen Ausführungsbe- stimmungen auszugestalten5. Inhaltlich stimmen die Dopingtatbestände mit denjenigen des WADAC überein, ebenso die „Liste der verbotenen Wirkstoffe und Methoden“. 3 So z.B. Norwegen, Australien, Italien. 4 JÖRGER, Strafbarkeit, S. 6. 5 Ziff. 7.1 Dopingstatut, insbesondere haben die Mitgliederverbände den Athleten die sich aus dem Statut erge- benden Pflichten zu überbinden und die für den Vollzug erforderlichen Massnahmen zu treffen. 3 2.2 Internationales Recht 2.2.1 Internationales Übereinkommen gegen Doping im Sport Die Europäische Konvention vom 16. November 1989 gegen Doping wurde von der Schweiz ratifiziert6 und ins nationale Recht überführt7. Die Präambel setzt eine engere internationale Zusammenarbeit von Staaten und Sportorganisationen zum Ziel, um Doping im Sport zu ver- ringern und auszumerzen. Die Vertragsstaaten verpflichten sich, gegebenenfalls gesetzgebe- risch tätig zu werden, um die Verfügbarkeit und Anwendung verbotener Dopingmethoden im Sport einzuschränken, wobei sie in der Gestaltung ihrer Gesetzgebung weitgehend frei sind. 2.2.2 UNESCO-Konvention gegen Doping im Sport Am 19. Oktober 2005 verabschiedete die UNESCO in Paris mit 120 Länderstimmen die Kon- vention gegen Doping, welche sich auf die Anti-Doping-Konvention des Europarates stützt8 und die Koordination der Dopingbekämpfung auf internationaler Ebene vorsieht. Es ist ge- plant, diese Konvention in der Schweiz zu ratifizieren. Der Bundesrat hat das Bundesamt für Sport (BASPO) im Oktober 2006 beauftragt, den Beitritt zur Dopingkonvention der UNESCO vorzubereiten und die Dopinggesetzgebung zu überprüfen9. 2.3 Nationales Recht 2.3.1 Heilmittelgesetzgebung Die Regelung der Dopingproblematik wurde mit der Schaffung eines Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinalprodukte (Heilmittelgesetz, HMG) in Angriff genommen. Das Gesetz schafft die Grundlage für ein Schweizerisches Heilmittelinstitut10 und gibt ihm die Möglichkeit, eine Liste von Arzneimitteln zu erstellen, welche einer Einfuhr- und Ausfuhrbe- schränkung bzw. einem Einfuhr- und Ausfuhrverbot unterliegen11. Der Gesetzgeber dachte dabei insbesondere an Arzneimittel mit einem hohen Missbrauchspotential, welche einerseits für Therapie- andererseits für Dopingzwecke geeignet sind. Namentlich nennt die Botschaft Erythropoietin, landläufig bekannt als EPO.12 Dabei handelt es sich um ein Mittel, welches sowohl für die Behandlung von Dialysepatienten als auch für Dopingzwecke geeignet ist. Das HMG enthält zudem in den Art. 86 bis 90 Strafbestimmungen. Als Vergehen qualifiziert wird eine Reihe von Tatbeständen13, sofern deren Begehung zu einer Gefährdung der Ge- sundheit von Menschen führt. Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Wird die Tat fahrlässig be- gangen, handelt es sich um eine Übertretung im Sinne von Art. 87 HMG. 6 Mit Bundesbeschluss vom 22. September 1992 hat die Bundesversammlung die Europäische Konvention ge- gen Doping genehmigt und den Bundesrat ermächtigt, diese zu ratifizieren (AS 1993 1237). 7 Vgl. Infra, Ziff 2.3. 8 AS 2006, 1763. 9 SDA-Meldung vom 26. Oktober 2006, www.dopinginfo.ch/de/content/view/403/0/ (Zuletzt besucht am 11. April 2007). 10 Art. 68 HMG, „Swissmedic“. 11 Vgl. Art. 20 Abs. 4 (Einfuhr) und Art. 21 Abs. 3 HMG (Ausfuhr). 12 BBl. 1999 3508f. 13 So macht sich strafbar, wer die Sorgfaltspflichten im Umgang mit Heilmitteln verletzt oder Arzneimittel ent- gegen den Bestimmungen des Gesetzes herstellt, in Verkehr bringt, verschreibt, einführt, ausführt oder damit im Ausland handelt (Art. 86 Abs. 1 lit a und b HMG). 4 Der Strafrahmen beträgt Freiheitsstrafe bis drei Jahre sowie Geldstrafe bis 360 Tagessätze à maximal CHF 3'000. Liegt Gewerbsmässigkeit vor, erweitert sich der Strafrahmen auf Frei- heitsstrafe bis fünf Jahre und Geldstrafe bis 360 Tagessätze14. Per 1. Januar 2002 trat das HMG in Kraft15. Mit dessen Inkraftsetzung wurden auch diverse andere Erlasse revidiert, so insbesondere das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport (SFG). Zudem wurde die Rechtsgrundlage für Ausführungserlasse geschaffen. 2.3.2 Sportförderungsgesetz Zahlreiche parlamentarische Vorstösse hatten eine bundesgesetzliche Regelung der Doping- bekämpfung gefordert16. Ebenfalls hatte sich Handlungsbedarf aus der Ratifizierung der Eu- ropäischen Konvention gegen Doping im Sport ergeben, welche es umzusetzen galt. Die vor- geschlagene Heilmittelgesetzgebung eignete sich für die umfassende Dopingbekämpfung nicht, weil insbesondere das Umfeld von Spitzensportlern ins Auge gefasst werden sollte. Da dieses Anliegen sich thematisch am sachgerechtesten im Sportbereich umsetzen liess, schlug die Botschaft zum HMG die Einführung diverser Bestimmungen im Sportförderungsgesetz vor. Das SFG ermöglicht in seiner Fassung von 2002 die strafrechtliche Verfolgung von Personen, welche die entsprechenden Substanzen zu Dopingzwecken herstellen, einführen, vermitteln, vertreiben, verschreiben, abgeben oder an Dritten anwenden (Art. 11f SFG). Es wurde somit eine gesetzliche Grundlage geschaffen, das Umfeld eines sich dopenden Athleten zu bestrafen. Den gedopten Athleten selber hatte man nicht im Visier. Im Gegenteil sollte mit den neuen Normen gerade die Gesundheit der Athleten geschützt werden. Die Botschaft führt aus, dass wer sich selber gefährde dafür nicht staatlich bestraft werden solle und die Sanktionierung der sich dopenden Athleten wird ausdrücklich der alleinigen Zuständigkeit der Sportorganisatio- nen überlassen17. Umstritten ist die Frage, ob der sich selbst dopende Sportler wegen Anstif- tung seines Umfelds zu den einzelnen Tathandlungen strafbar sei18. Ein konkret definiertes geschütztes Rechtsgut scheint Art. 11f SFG nicht abzudecken. Die Botschaft nennt folgende Rechtsgüter: die Gesundheit des Wettkampfsportlers, die Chancen- gleichheit im sportlichen Wettkampf sowie das Ansehen des Sports.19 Bewusst werden keine Vermögensrechte durch das SFG geschützt. Die Sanktionen sind Freiheitsstrafe bis drei Jahre sowie Geldstrafe. Ähnlich wie das Betäubungsmittelgesetz sieht das SFG in Art. 11c vor, dass das zuständige Departement durch Verordnung die Mittel und die Methoden aufzulisten hat, deren Verwen- dung in bestimmten Sportarten als Doping gilt20. Der Bundesrat erhält zudem die Kompetenz, die Mindestanforderungen an die Dopingkontrollen zu regeln und zu überwachen21. Das SFG schafft so die Möglichkeit, die „Liste der verbotenen Substanzen und Methoden“ des WA- DAC ins nationale Recht überzuführen. Dies ist eine Möglichkeit, die andere Länder in dieser Art nicht haben22. 14 Art. 86 HMG i.V.m. Art. 333 und 34 StGB. 15 Bundesratsbeschluss vom 28. September 2001, AS 2001 2823. 16 So Interpellation 88.794 "Dopingkontrolle" von NR Lukas Fierz vom 7. Oktober 1988 im Anschluss an den Dopingskandal Ben Johnson, Olympische Sommerspiele in Seoul; vgl. weitere Beispiele bei JÖRGER, Straf- barkeit, S. 12 ff. und 176 ff. 17 BBl. 1999 3571. 18 Bejahend SCHUBARTH, Dopingbetrug, S. 4. Verneinend WELTEN, S. 174. 19 BBl. 1999 3570. 20 Gemäss Art. 1 Abs. 4 BetmG erstellt das Schweizerische Heilmittelinstitut (Swissmedic) das Verzeichnis der Stoffe und Präparate aufgrund einer gesetzlichen Liste von verbotenen Grundstoffen. 21 Vgl. Art. 11e Abs. 2 SFG. 22 SCHMITT, Perspektiven 1, S. 21. 5 2.3.3 Dopingmittelverordnung Gestützt auf Art. 11c SFG erliess das Eidg. Departement für Verteidigung, Bevölkerungs- schutz und Sport (VBS) am 31. Oktober 2001 die Verordnung über Dopingmittel und - methoden (DMV)23, welche per 1. Januar 2002 zeitgleich mit der Revision des SFG in Kraft trat. Die DMV listet Mittel und Methoden auf, die im reglementierten Wettkampfsport verboten sind. Bei den verbotenen Mitteln werden sieben Substanzklassen genannt, darunter Anaboli- ka, Diuretika und andere maskierende Substanzen, Stimulanzien sowie Narkotika24. Als ver- botenen Methoden sind die Erhöhung der Transportkapazität für Sauerstoff, chemische und physikalische Manipulation sowie Gendoping erwähnt. Im Anhang zur DMV findet sich eine Liste mit den in allen Sportarten verbotenen Mitteln, aufgelistet nach den sieben Substanz- klassen. Ebenfalls finden sich Erläuterungen zu den verbotenen Methoden, so ist zum Beispiel Blutdoping eine Anwendungsmethode für die verbotene Erhöhung der Transportkapazität für Sauerstoff25. 2.3.4 Dopingkontrollverordnung In Ausführung von Art. 11e Abs. 3 SFG erliess der Bundesrat die Verordnung über die Min- destanforderungen bei der Durchführung von Dopingkontrollen (Dopingkontrollverordnung, DKV) vom 17. Oktober 200126. Die Dopingkontrollverordnung regelt in den Grundzügen den Ablauf und die Anforderungen an eine Dopingkontrolle. 2.4 Kritik an aktueller Situation Die heutige Gesetzgebung mag nicht zu befriedigen und wird von allen Seiten kritisiert27. Auch in Deutschland besteht eine breite Diskussion zur Frage, ob es notwendig sei, einen ei- genen Dopingtatbestand einzuführen28. Eine Umfrage des BASPO bei den Schweizer Staats- anwaltschaften aus dem Jahre 200429 hat ergeben, dass insgesamt 74 Verfahren30 wegen Ver- stössen gegen das SFG abgeschlossen werden konnten, 49 davon durch Einstellung. In 21 Fällen wurden Bussen bis CHF 1'200 auferlegt. In einem Fall wurde eine Gefängnisstrafe ausgesprochen, wobei der Verurteilte neben Widerhandlungen gegen das SFG auch gegen das BetMG verstossen hatte. Die Staatsanwaltschaften nannten als Problemfelder der Anwendung von Art. 11f SFG in erster Linie die Erbringung des Nachweises, dass die Widerhandlung im reglementierten Wettkampfsport erfolgt sei. Fast gleich schwer wurde der Nachweis des sub- 23 SR 415.052.1. 24 Art. 3 Abs. 1 DMV; weiter gehören dazu Hormone und verwandte Substanzen, Beta-2-Agonisten, antiöstro- gen wirkende Substanzen. 25 Kap. II, Ziff. 1 lit. a Anhang zur DMV. 26 AS 2001 2971 ff., ebenfalls in Kraft seit 1. Januar 2002. 27 SCHWENTER, S. 339, JÖRGER, Postulate, S. 10; SCHMITT, Perspektiven 2, S. 65; SALIB, S. 6 ff. 28 PROKOP; KRÄHE; Dirk-Rainer Martens, Richter am internationalen Sportgerichtshof in Lausanne will einen Dopingstraftatbestand, der auf die Hintermänner abzielt, Interview mit der Süddeutschen Zeitung vom 19. Juli 2006, S. 27 und DIE WELT vom 1. August 2006, S. 22; Markus Hauptmann, ehemaliger Vorsitzender der Rechtskommission des Sports gegen Doping, fordert die Strafbarkeit des sich dopenden Sportlers als Mög- lichkeit, Netzwerke zu enttarnen, DIE WELT, 2. August 2006, S. 21. 29RÖSLI/RICKLI/KAMBER, Rückmeldungen der Staatsanwaltschaften bezüglich Anwendung der Dopingbestim- mungen des BG über die Förderung von Turnen und Sport. 30 Von den Kantonen Appenzell Innerrhoden, Basel Stadt, Freiburg und Obwalden wurden keine Zahlen bekannt gegeben. Im Erhebungszeitpunkt waren 8 Strafverfahren noch hängig. 6 jektiven Elements der Absicht der Abgabe zu Dopingzwecken gewertet. Weiter wurden die Problematik der straflosen Einfuhr zum Eigengebrauch sowie Unklarheiten im Bezug auf die parallele Anwendbarkeit des Heilmittelgesetzes aufgeführt31. In der Literatur werden immer mehr Stimmen laut, welche entweder einen eigenen Doping- tatbestand befürworten oder die Anwendbarkeit von bereits bestehenden Normen wie des UWG32 oder des Betrugstatbestands33 bejahen oder zumindest nicht ausschliessen34. 3. Doping - Grundwissen 3.1 Definition Das Wort Doping stammt ursprünglich vom südafrikanischen Begriff Dop, das eine Schnaps- art bezeichnet. Unter Doping versteht man den Besitz, den Handel, die Anwendung und den Versuch der Anwendung unerlaubter medizinischer Methoden oder verbotener Substanzen im kommerzia- lisierten Hochleistungssport sowie sonstige direkte Beteiligung an diesen Taten (Anstiftung, Verabreichung)35. Sehr offen gehalten war die Definition im Antidoping-Code der Olympi- schen Bewegung, der "…die Verwendung von Hilfsmitteln in Form von Substanzen oder Me- thoden sieht, welche potentiell gesundheitsschädigend sind und/oder die körperliche Leis- tungsfähigkeit steigern könne"36. Dieser wurde durch den 2004 in Kraft getretenen WADAC abgelöst, der Doping definiert als „…die Verwendung eines Hilfsmittels (Wirkstoff oder Me- thode), das potentiell schädlich für die Gesundheit des Sportlers und/oder leistungssteigernd wirken kann oder die Existenz eines verbotenen Wirkstoffes im Körper eines Sportlers oder der Nachweis seiner Verwendung bzw. der Nachweis des Einsatzes einer Methode.“ Für die Erfassung der Dopingproblematik entscheidend dürften die Elemente der Leistungs- steigerung37, der Gesundheitsschädigung sowie die Abdeckung von Substanzen und Metho- den, welche dazu führen, sein. 3.2 Gründe für das Phänomen Doping Der Hauptgrund für Doping dürfte im Streben des Menschen nach „höher, schneller, weiter“ liegen. Bereits an olympischen Spielen in der Antike wurde über leistungssteigernde Mittel berichtet. Im Unterschied zu heute starteten die Athleten damals in erster Linie für Ruhm und Ehre. Heutzutage ist der Sport in einem hohen Masse kommerzialisiert und eine riesige In- dustrie lebt davon. Hinter jedem Spitzenathleten steht ein (Klein-)Unternehmen, dass finan- ziert werden will. Hochleistungssport hat Showcharakter; längst entscheidet über den Erfolg die Qualität der Show und nicht, wie diese Qualität zustande kam. Spitzensportler mit Show- talent erhalten bis zu sechsstellige Beträge allein für ihr Erscheinen an einem An- lass38.Wichtig ist, dass die Athleten es zuerst an die Spitze schaffen Aber auch mit stetig ver- 31 Vgl. auch die Ausführungen zur vorhandenen Kasuistik von JÖRGER, Strafbarkeit, S. 153 ff. 32 Z.B. JÖRGER, Strafbarkeit, S. 200 ff., welcher die Einführung eines Tatbestandes der „Sportwettbewerbsfäl- schung“ vorschlägt. FABER, S. 158 ff. 33 So z.B. SCHUBARTH, Dopingbetrug; GLAUBEN, S. 309; FABER, S. 202. 34 BERNASCONI, S. 108. 35 Wikipedia, zum Stichwort "Doping". 36 Vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, S. 369 inkl. Fn. 123. 37 Insbesondere bei der Frage nach einem betrugsrechtlichen oder Unlauterkeitsstraftatbestand. 38 ZUCK, S. 832. 7 bessertem Material lässt sich der Weltrekord über 100m nicht immer weiter nach unten drü- cken - an einem Punkt wird das menschliche Wesen von seiner Natur her nicht mehr fähig sein, noch schneller zu werden. Das Publikum und mit ihm auch Medien und Sponsoren wol- len aber immer neue Weltrekorde sehen. Dazu kommt, dass sich in gewissen Sportarten eine regelrechte Dopingkultur gebildet hat39. Tut es jeder, sinkt das Unrechtsbewusstsein und der Druck, zu dopen um mitzuhalten, wird riesig. Insbesondere beginnt er bereits im Juniorenal- ter, wo die Athleten ihren Vorbildern nacheifern. Erschwerend kommt dazu, dass in diesem Alter eine grosse Abhängigkeit von den Betreuungspersonen zu beobachten ist. Doping ist zu einem alltäglichen Problem nicht nur des Spitzensports geworden und es scheint, dass nie- mand ernsthaft etwas dagegen unternehmen will. Dabei hat der Ökonom BERENTSEN40 in Anwendung der Spieltheorie auch für Laien nachvoll- ziehbar aufgezeigt, dass ein System von Doping für die Beteiligten wirtschaftlich nicht inte- ressant ist. Geht man davon aus, dass die Wahrscheinlichkeit, einen Wettkampf zu gewinnen zwischen zwei Spielern bei je 50% liegt41, liegt die erwartete Auszahlung bei 50%. Dopen sich beide Spieler, bleiben die Gewinnchancen gleich. Allerdings resultieren in dieser Theorie Kosten in der Höhe von 25%, was zur Folge hat, dass es nur noch zu einer Auszahlung von 25% kommt. Daraus folgt, dass die zu erwartende Auszahlung grösser ist, wenn beide Sport- ler nicht gedopt antreten. Natürlich geht aber jeder Spieler davon aus, dass nur er gedopt ist und er somit mit einer Auszahlung von 75% (100% abzüglich der Dopingkosten) rechnen kann. Der Anreiz, leistungssteigernde Substanzen zu konsumieren, rührt daher, dass jeder Spieler lieber mit Doping gewinnt, als ohne Doping verliert. Der einzige (wirtschaftliche) Weg aus diesem Doping-Dilemma besteht darin, dass die Auszahlungen derart verändert wer- den müssen, dass sich Doping nicht mehr lohnt. Das bedeutet verschärfte Kontrollen und hö- here Strafen; insgesamt „teurere“ Konsequenzen42. Das Berechnungssystem berücksichtigt aber die Kräfte, welche die Dopingkosten verursachen und die Differenz verdienen nicht. Die Pharmaindustrie und die abgebenden Betreuer und Ärzte vertreten ihre eigenen Interessen im Gesamtsystem und leben gerade von der Differenz, die der Athlet als Kosten aufzuwenden hat. 3.3 Korrekte Durchführung einer Kontrolle Landläufig herrscht die Auffassung, eine Dopingkontrolle bestehe lediglich darin, Urin ab- zugeben. Sowohl das Doping-Statut der Swiss Olympic43 als auch die Regulationen der IAAF44 regeln das korrekte Vorgehen jedoch minunziös. Ebenfalls finden sich Minimalstan- dards in der Dopingkontrollverordnung. Der Athlet wird entweder im Training, zu Hause oder nach einem Wettkampf von einer Kon- trollperson zum Dopingtest aufgeboten. Auf dem Kontrollformular bestätigt der Sportler schriftlich dessen Erhalt und seine Einwilligung zur Durchführung der Dopingkontrolle. Die- 39 SALIB, S. 14. 40 BERENTSEN. 41 Dem System liegt die Annahme zu Grunde, beide Spieler hätten das gleiche Talent und somit die gleiche Chance, einen Wettkampf zu gewinnen. 42 Zu diesem Thema auch „Was die ökonomische Spieltheorie zur Dopingbekämpfung beitragen kann“, NZZ 15.01.2000, S. 27. 43 Ausführungsbestimmungen zum Doping-Statut vom 2. Juni 2004, Anhang 1, www.swissolympic.ch/PortalData/31/Recources//dokumnete/dopingbekämpfung/Ausführungsbestimmungen (zuletzt besucht am 4. April 2007). 44 Der IAAF hat einen eigenen Leitfaden zur Durchführung der Dopingkontrolle, welcher im Allgemeinen dem Dargestellten entspricht, IAAF Regulations, Kap. 3 für In-Competition Testing. Eine illustrative Instruktion für Sportler findet sich auf www.dopinginfo.ch/de/content/view/143/1 (zuletzt besucht am 4. April 2007). 8 se hat so rasch als möglich nach dem Aufgebot zu erfolgen, maximal jedoch 60 Minuten spä- ter45. Der Sportler sollte dabei bis zum Erscheinen auf der Kontrollstation unter Aufsicht ste- hen. Ein Nichterscheinen zur Kontrolle oder eine Verweigerung wird wie ein positiver Be- fund bestraft, worauf der Athlet aufmerksam gemacht wird. Es steht dem Sportler frei, eine Vertrauensperson zur Durchführung der Dopingkontrolle beizuziehen. Im Kontrollbereich selbst darf neben dem Kontrollpersonal jeweils nur ein Sportler mit seiner Vertrauensperson sowie gegebenenfalls bezeichnete Vertreter des nationalen oder internationalen Sportverban- des und ein Dolmetscher anwesend sein. Nach Überprüfung der Identität wählt der Sportler einen verpackten, neuen Urinbecher aus, wobei mindestens zwei Becher zur Auswahl zu ste- hen haben. Ein Kontrolleur begleitet den Sportler zur Urinabgabe; bei Sportlerinnen tut dies eine Kontrolleurin. Für die Kontrolle werden mindestens 75 Milliliter Urin benötigt46. Der Athlet wählt aus den vorhandenen Kontrollsets47 frei eines aus. Die Sets enthalten je eine einzeln in Folie einge- schweisste neue Flasche für die A-Probe (mit oranger Etikette gekennzeichnet) und die B- Probe (mit blauer Etikette). Die A- und die B-Flasche tragen dieselbe Nummer, die ebenfalls in die Deckel eingraviert ist. Die Flaschen existieren weltweit nur einmal mit dieser Ver- bandsangabe und Nummer. Die Verpackungsfolien werden von den Flaschen entfernt, die Deckel und die Sicherheitsringe abgehoben. Bevor der Urin in die Flaschen abgefüllt werden kann, muss die Urinmenge im Formular protokolliert werden. Zuerst wird der Urin bis zum unteren Rand der Etikette in die B-Flasche geschüttet, das entspricht einer Menge von ca.15- 25 Milliliter. Der Rest, mindestens 60 Milliliter, kommt in die A-Flasche. Der Athlet verschliesst die beiden Flaschen mit den dazugehörenden Schraubdeckeln. Die Deckel tragen dieselbe Nummer wie die Flaschen. Sind die Flaschen korrekt verschlossen, was akustisch durch ein Rattern angezeigt wird, können sie nicht mehr ohne Zerstörung ge- öffnet werden. Im Labor werden die Deckel aufgeschnitten und sind nicht mehr verwendbar. Die Kontrollperson trägt weitere Angaben wie die Urinmenge, die Zeit beim Ende der Uri- nabgabe und die Flaschennummern in das Formular ein. Das Labor erhält nur die Flaschen- nummern, das Datum, die Sportart und das Geschlecht. Alle anderen persönlichen Angaben bleiben anonym. Das von der Kontrollperson ausgefüllte Formular wird vom Sportler auf Vollständigkeit und Richtigkeit geprüft. Allfällige Beanstandungen oder Bemerkungen können auf dem Formular schriftlich festgehalten werden. Der Athlet, die Kontrollperson und eine allfällige Begleitper- son unterzeichnen abschliessend das Kontrollformular. Mit den Unterschriften wird bestätigt, dass die Kontrolle regelkonform durchgeführt worden ist. In der Regel ist mit dem Resultat nach 10 bis 14 Tagen zu rechnen. 3.4 Häufigkeit, Berechenbarkeit und Kosten von Dopingkontrollen 3.4.1 Häufigkeit Der geneigte Medienkonsument erhält den Eindruck, dass dauernd Dopingkontrollen durch- geführt und Sportler des Dopings überführt werden. Um diesen Eindruck zu relativieren, ist 45 Ausnahmen können vom zuständigen Testverantwortlichen bewilligt werden, wenn hinreichende Gründe im Zusammenhang mit Medienverpflichtungen, Medaillenübergabe oder Starts in weiteren Disziplinen geltend gemacht werden, wobei der Athlet die gesamte Zeit unter Überwachung zu halten ist, IAAF Regulations, Ziff. 3.15 ff. 46 Ziff. 3.27 IAAF Regulations. 47 Wobei zumindest zwei zur Auswahl stehen müssen. 9 ein Blick auf die weltweit durchgeführten Kontrollen in Verhältnis zu den aktiven Sportlern von Interesse. Ungeachtet der Anzahl durchgeführter Kontrollen beträgt das langjährige Mit- tel der positiven Tests ca. 1,5% bis 2%. Bei einer Anzahl von über 160'000 durchgeführten Kontrollen im Jahre 2004 entspricht dies ca. 2'500 bis 3'000 "Hits". Weltweite Kontrollen 1994 - 2004 Fachbereich Dopingbekämpfung BASPO48 (Quelle IOK & WADA) Berücksichtigt man, dass diese Kontrollen sowohl Trainings- als auch Wettkampfkontrollen betreffen und zwar weltweit in allen Sportarten und im Verlauf eines ganzen Jahres, so kann davon ausgegangen werden, dass die Wahrscheinlichkeit getestet zu werden relativ gering ist. In der Schweiz wurden 2006 insgesamt 1855 Dopingkontrollen durchgeführt. Ein Schwer- punkt lag dabei auf den Sportarten Rad, Ski, Leichtathletik, Triathlon/Duathlon und Fussball. Dabei fanden teilweise bis zu dreimal so viele Trainingskontrollen wie Wettkampfkontrollen statt49. Die IAAF hat im Jahr 2006 in 57 Ländern Tests bei Leichtathleten durchgeführt, 61 Athleten wurden sanktioniert. Die Sanktionen betrugen zwischen Disqualifikation und Ver- warnung bis zu einer achtjährigen Sperre50. Die Fachliteratur geht davon aus, dass nur die Spitze des Eisberges bekannt wird und dass zwischen 30 bis zu 95 (!)% der Wettkampfteil- nehmer gedopt sein sollen51. 48 Reproduziert mit der Einwilligung des BASPO; vgl. auch Anhang 2, wo die Anzahl Kontrollen nach Sportart aufgeschlüsselt sind. 49 Vgl. Statistik des BASPO, Anhang 1. 50 Eine Liste aller betroffenen Athleten inkl. Sanktionen findet sich unter www.iaaf.org/newsfiles/34195.pdf (Zu- letzt besucht am 10. April 2007). 51 SCHMITT, Perspektiven 1, S. 20 mit weiteren Hinweisen. 10 3.4.2 Berechenbarkeit Sowohl auf nationaler als auch auf internationaler Ebene legen die Verbände Test-Pools fest. Athleten, welche diesen Pools angehören, müssen jederzeit für eine Trainingskontrolle er- reichbar sein. Der Test-Pool der IAAF beispielsweise setzt sich aus den führenden Athleten der Weltbestenliste sowie der Jahresweltbesten jeder Disziplin zusammen. Der Pool wird mo- natlich angepasst. Weiter schreibt die IAAF den nationalen Verbänden vor, mindestens die Athleten aus dem Nationalkader in ihre Test-Pools aufzunehmen52. Trainingskontrollen erfolgen ohne jede Ankündigung. Die Athleten sind verpflichtet, ihren üblichen Aufenthalts- bzw. Trainingsort sowie jegliche Abweichungen infolge Auslandreisen oder Trainingslager dem Verband bekannt zu geben. Dazu finden sich auf der Homepage der jeweiligen nationalen sowie internationalen Verbände entsprechende Formulare. Als bei Bri- gitte McMahon das Dopingmittel EPO festgestellt wurde, erfolgten in der Triathlonszene ge- häufte Trainingskontrollen; bei gewissen Personen bis zu fünf innerhalb weniger Monate. Diese Kontrollen sind nicht berechenbar und ein Verstoss gegen die Meldepflichten kommt einer Verweigerung einer Kontrolle gleichkommen und kann mit einer Sperre bestraft wer- den. Der IAAF macht zudem einen In-Competition-Testplan. Es werden einerseits bestimmte Per- sonen zum Test aufgeboten, andererseits bestimmte Ränge vorab bestimmt, deren Erreichen einen Test zur Folge hat. So wird z.B. bei einem Leichtathletikmeeting die Siegerin des Hochsprungwettbewerbes der Frauen ausgewählt. Diese wird dann gleich nach dem Wett- kampf von einem Kontrollbeamten abgeholt und zum Test begleitet. Weiter gibt es besondere Leistungen, die immer einen Test nach sich ziehen. Wer einen Welt- rekord erreicht oder egalisiert, wird immer getestet. Handelt es sich um eine Laufdisziplin oder eine Walkingdisziplin, wird zusätzlich zur Urinprobe eine Blutprobe genommen und das Blut auf EPO untersucht. 3.4.3 Kosten Ein Dopingtest inkl. Analytik, Material und Kontrolleur kostet rund CHF 500. Spezialtests wie z.B. EPO generieren zusätzliche Kosten. Wird der Test im Rahmen des Kontrollkonzepts durchgeführt, wird er von der Fachkommission für Dopingbekämpfung von Swiss Olympic bezahlt. Falls ein Veranstalter aber Kontrollen durchführen lassen will, die nicht im Kontroll- konzept vorgesehen sind, hat er für die Kosten aufzukommen. 4. Betrug i.S.v. Art. 146 StGB – Problemfelder Vorauszuschicken ist die an und für sich selbstverständliche Tatsache, dass es sich bei einem Betrug mit einem Deliktsbetrag über CHF 300 um ein Offizialdelikt handelt. Die Strafverfol- gungsbehörden haben also bei entsprechender Verdachtslage von Amtes wegen aktiv zu wer- den. Dennoch ist bis heute in der Schweiz infolge Dopings kein einziges Verfahren wegen Betrugs angestrengt worden53. 52 IAAF-Regulations, Ziff. 4.5. 53 SCHUBARTH, Dopingbetrug, S. 2. 11 4.1 Objektiver Tatbestand Möchte man einen „Dopingskandal“ unter den Tatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 146 StGB subsummieren, stellen sich einige Probleme. Art. 146 Abs. 1 StGB lautet folgendermassen: Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irr- tum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Abs. 2 von Art. 146 StGB sieht eine Qualifikation für gewerbsmässiges Handeln vor. Der objektive Tatbestand setzt sich aus fünf Merkmalen zusammen, welche in einer logischen Reihenfolge stehen: 1) Der Täter täuscht jemanden; 2) Diese Täuschung ist arglistig; 3) Durch diese Täuschung wird beim Geschädigten ein Irrtum hervorgerufen; 4) Aufgrund dieses Irrtums nimmt der Geschädigte eine Vermögensverfügung vor; 5) Durch die vorgenommene Vermögensverfügung entsteht jemandem ein Vermögens- schaden.54 4.2 Fallbeispiel Als fiktives Grundbeispiel könnte man die Dopingprobe des amerikanischen 100m-Lauf55- Siegers anlässlich des „Weltklasse Zürich“ Golden League Meetings vom 7. September 2007 nehmen, welche sowohl eine positive A-Probe als auch eine positive B-Probe ergeben hat. Deshalb wird er nachträglich disqualifiziert. Der Sieg hat ihm USD 25'000 eingebracht. Der um 3 Hundertstelsekunden Zweitklassierte hat ein Preisgeld von USD 15'000 bekommen. Ebenfalls hat der gedopte Sieger ein Startgeld von CHF 80’0000 erhalten. Alle diese Gelder wurden vom Veranstalter ausgeschüttet. Es ist nun zu überprüfen, ob unser 100m-Sieger andere darüber getäuscht hat, dass er seine Leistungen ohne die Einnahme unerlaubter Substanzen erbracht hat, ob diese Täuschung arg- listig war, ob durch diese Täuschung bei einer Person mit Opfereigenschaft ein Irrtum hervor- gerufen wurde, diese Person aufgrund des Irrtums eine Vermögensdisposition vorgenommen hat und ob durch die betreffende Verfügung jemandem ein Vermögensschaden entstanden ist. 4.3 Geschütztes Rechtsgut Art. 146 StGB befindet sich systematisch im zweiten Buch des StGB unter dem zweiten Titel: Strafbare Handlungen gegen das Vermögen. Im Gegensatz zu den Strafbestimmungen des 54 Vgl. SCHUBARTH/ALBRECHT, N. 6 zu Art. 148 StGB. 55 2007 ist der 100m-Lauf ein Golden-League Event. Diese Events werden vor der Saison festgelegt. Seit 2006 reichen bereits fünf Siege in einem Golden-League Event (in insgesamt sechs Meetings), um sich einen Teil des für die Golden League bereit gestellten Millionen-Jackpots zu sichern. Musste bisher in allen sechs Mee- tings der Golden League gewonnen werden, um an der Jackpot-Million zu partizipieren, werden nun auch Athleten honoriert, die ihre Disziplin an fünf Meetings für sich entscheiden. Sie teilen sich 500 000 Dollar un- ter sich. Die anderen USD 500'000 werden denjenigen Athleten ausbezahlt, welche alle sechs Meetings ge- winnen.Vgl. www.weltklassezuerich.ch/de/golden_league/jackpot.asp (zuletzt besucht am 10. April 2007). 12 SFG wird beim Betrug somit in erster Linie das Vermögen - ausdrücklich sowohl dasjenige des Verfügenden als auch dasjenige Dritter56 - geschützt.57 Den weltweiten Umsatz im Sportmarketing schätzt Patrick Magyar, Chef der Fifa Marketing AG, auf über 60 Milliarden Franken jährlich58. Im Sport und in seinem direkten Umfeld wird heute in Deutschland so viel wie in der gesamten deutschen Luftfahrt erwirtschaftet - dies ent- spricht etwa 1,5 % des deutschen Bruttosozialprodukts, also einem Milliardenbetrag59. Auch in der Schweiz werden allein an einem Abend am „Weltklasse Zürich“ in mindestens 19 Dis- ziplinen jeweils Preisgelder von USD 71'000 pro Disziplin ausbezahlt60, d.h. insgesamt Preis- gelder von ca. USD 1,5 Millionen. Angesichts solcher Zahlen kann nicht ernsthaft behauptet werden, das staatliche Strafrecht habe den Verbandsregeln den Vortritt zu lassen. Die An- wendung des Vermögensstrafrechts erscheint hier geradezu zwingend. Die Zeiten, als Sportler ausschliesslich für Ruhm und Ehre starteten, sind eindeutig vorbei61. 4.4 Täuschung Die Täuschung hat gegenüber derjenigen Person zu erfolgen, welche die Vermögensverfü- gung letztlich aufgrund dieser Täuschung vornimmt. Im vorliegenden Beispiel ist also zu prü- fen, ob der Veranstalter des Golden League Meetings „Weltklasse Zürich“ erstens das Start- geld, zweitens die Siegerprämie aufgrund eines Irrtums, der durch eine Täuschungshandlung des Athleten hervorgerufen worden ist, ausbezahlt hat. Das Vertragsverhältnis mit dem Athleten sieht eine zweistufige Leistungserbringung des Ver- anstalters vor. Für die Teilnahme am Meeting bekommt der Athlet CHF 80'000. Im Weiteren erhält er je nach Rang eine vertraglich bestimmte Prämie. Erzielt er neben einem Sieg eine Jahresweltbestleistung oder gar einen Weltrekord, werden zusätzlich zu den beiden ersten Zahlungen weitere Sonderprämien ausgeschüttet. Am "Weltklasse Zürich" z.B. liegt ein Kilo Gold für den Athleten, der einen Weltrekords aufstellt, bereit. 4.4.1 Mit Teilnahme am Wettkampf Der Athlet bzw. sein Management hat mit dem Veranstalter einen Vertrag62abgeschlossen. Mit seiner Unterschrift bestätigt er nicht ausdrücklich, die geltenden Bestimmungen betref- fend verbotener Substanzen zu kennen und einzuhalten63. Allerdings ist der Veranstalter ver- pflichtet, seinen Wettkampf gemäss den Vorgaben der IAAF durchzuführen. Tritt der Athlet nun gedopt am "Weltklasse Zürich" an, täuscht er den Vertragspartner über einen (wesentli- chen) Vertragsbestandteil64. In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Dif- 56 Vgl. Art. 146 StGB „…wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt…“. 57 Ebenfalls sollen Ehrlichkeit, Wahrheit und Dispositionsfreiheit zu den geschützten Rechtsgütern von Art. 146 StGB zählen, vgl. BSK StGB II, ARZT, Art. 146 N. 10 ff. mit Beispielen. 58 Neue Luzerner Zeitung vom 8. März 2007, S. 3. 59 Aussage von Martin-Peter Büch, Direktor des Bundesinstituts für Sportwissenschaften anlässlich des 3. Inter- nationalen Sportrechtskongresses in Bonn 2003, www.sportgericht.de/sportrecht-newstext-1930-.html. 60 www.weltklassezuerich.ch/de/golden_league/default.asp(zuletzt besucht am 9. April 2007), wo auch ersicht- lich ist, dass die ausbezahlten Prämien seit 2006 um insgesamt USD 18'000 pro Disziplin erhöht wurden. 61 Vgl. Ziff. 3.2. 62 So genannter Teilnahme- oder Nominierungsvertrag, HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, S. 142; BERNASCONI, S. 112. 63 Dies gemäss Angaben des Meeting Directors von "Weltklasse Zürich", Patrick K. Magyar. Ein Mustervertrag konnte aus Geschäftsgründen nicht erhältlich gemacht werden. 64 Anders REHBERG/FLACHSMANN, S. 217. Es ist aber davon auszugehen, dass der Veranstalter den Vertrag nicht abschliessen würde, wenn er wüsste, dass der Athlet in gedoptem Zustand antreten wird. Böse Zungen mögen behaupten, dem Veranstalter sei es grundsätzlich egal, ob der Athlet gedopt sei, solange er eine gute Leistung erbringt und er sich nicht erwischen lässt. Es ist aber eine Tatsache, dass der erklärte Wille im Vertrag derge- 13 ferenzierung von Zechprellerei und Betrug65 ist davon auszugehen, dass bereits der Wille des Athleten, sich auf den Anlass hin zu dopen, für eine tatbestandsmässige Täuschung reichen würde. Wer z.B. in einem Restaurant ein Steak bestellt und bereits im Zeitpunkt der Bestel- lung weiss, dass er nicht bezahlen will (oder kann), täuscht den Vertragspartner über eine in- nere Tatsache. Genau dasselbe tut der Athlet, der bei Abschluss des Vertrages weiss, dass er am Tag des "Weltklasse Zürich" den Dopingvorgaben nicht entsprechen wird, sei es, weil er es gar nicht kann oder weil er die feste Absicht hat, sich auf den Anlass hin zu dopen. Einige Autoren verneinen eine Täuschung mit der Begründung, der Athlet habe zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich oder auch nur konkludent erklärt, in nicht gedoptem Zustand anzutre- ten66. Diese Argumentation schlägt m.E. fehl. Der Athlet erklärt immer wieder zumindest konkludent, die für einen Wettkampf anwendbaren Reglemente zu respektieren. Er tut dies im Vorfeld dem Verband gegenüber, bei dem er eine Lizenz löst67, gegenüber Swiss Olympic und zuletzt mit Teilnahme an einem Wettkampf, welcher gemäss der Reglemente der IAAF durchgeführt wird68, gegenüber dem Veranstalter. Ein Teilnehmer an einer Fernsehquiz-Show, welcher sich verpflichtet, die anwendbaren Reg- lemente einzuhalten, täuscht gemäss bundesgerichtlicher Rechtssprechung darüber, dass er - wie die andern beiden Kandidaten - keinerlei Kenntnisse von den gestellten Fragen bzw. de- ren Lösungen hatte und sein Gewinn auf seine Fähigkeiten als "guter Kandidat" zurückzufüh- ren war69. Im fraglichen Fall hatten drei Studenten entdeckt, dass anlässlich der Hauptprobe für das Fernseh-Quiz "Risiko" die Fragen verwendet wurden, welche in der anschliessenden Sendung den realen Kandidaten gestellt worden sind. Sie nutzten diese Situation aus und be- dienten einen Kollegen, welcher als Kandidat in der Sendung teilnahm, mit den Fragen und den korrekten Antworten. Dieser lernte die Antworten auswendig und spielte während der Sendung die Rolle des regelkonform handelnden Kandidaten. Er liess sich die Fragen stellen, überlegte eine Weile und beantwortete sie dann scheinbar ausschliesslich aufgrund seiner geistigen Fähigkeiten. Das Bundesgericht ging ohne weiteres davon aus, dass in diesem Han- deln eine Täuschung lag und prüfte nunmehr einzig die Frage, ob die Täuschung arglistig ge- wesen sei70. Im Lichte dieses Entscheids erstaunt es umso mehr, dass ein Betrug wegen Do- pings bereits auf der Ebene der Täuschung scheitern soll. Ein weiterer Fall konkludenter Erklärung bei Vertragsabschluss stellt der Kauf einer Ski- Tageskarte bei einer Bergbahn dar. Der Hobbysportler, welcher eine Tageskarte kauft, schliesst mit dem Unternehmen einen Transportvertrag und anerkennt konkludent die FIS- Regeln als Bestandteil des Vertrages. Verursacht er einen Skiunfall mit Körperverletzung ei- ner Drittperson, werden diese Regeln zur Beurteilung der Sorgfaltspflichtverletzung, bzw. des Verschuldens beigezogen71. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ein Berufssportler bei Anmel- dung an einen Wettkampf nicht erklärt haben soll, die Dopingregeln zu berücksichtigen, wenn ein einfacher Hobbysportler sich den Vorhalt gefallen lassen muss, erklärt zu haben, dass er die FIS-Regeln als integrierten Bestandteil seines Transportvertrages mit dem Betreiber der Skistation akzeptiert. Auch beim Wettkämpfer ist also davon auszugehen, dass sein Verschul- stalt ist, dass eine Grundvoraussetzung für die Starterlaubnis die Einhaltung der Verbandrichtlinien darstellt, welche die Dopingbestimmungen des WADA-Codes übernehmen. Vgl. GROTZ, S. 94. 65 BGE 125 IV 124. 66 REHBERG/FLACHSMANN, S. 217. 67 Vgl. Ziff. 2.1.2. 68 GOTZ, S. 94; CHERKEH/MOMSEN, S. 1748. 69 BGE 116 IV 165, 168. 70 A.a.O. 71 Ausführlich BGE 106 IV 350, 52 ff. E. 3. 14 den nach den allgemein anwendbaren Sorgfaltsvorschriften zu beurteilen ist72. Kommt dazu, dass jede Person, welche einen Beruf ausübt, gewisse berufseigene Sorgfaltspflichten treffen. So hat ein Architekt die SIA-Normen zu kennen, ein Anwalt die Bestimmungen betreffend der Berechnung von Fristen etc. Aus dieser Überlegung ist es einem Berufssportler - und um solche handelt es sich im Spitzensport - zuzumuten, die dopingrelevanten Bestimmungen zu kennen. Startet er an einem Wettkampf für Geld und Ehre, kann von ihm verlangt werden, dass er weiss, welche Substanzen ihm zu konsumieren erlaubt und welche verboten sind. Analog zum Gesagten ist eine Täuschung des Sponsors des Athleten möglich, wenn der Ath- let bei Vertragsabschluss wusste, dass er gedopt ist oder gar nie den Willen hatte, den Vertrag korrekt einzuhalten. Allerdings sind zur Frage, ob tatsächlich eine Täuschung erfolgt sei, die konkreten vertraglichen Bestimmungen hinzuzuziehen. 4.4.2 Bezüglich Siegerprämie Tritt der Athlet zu einem Rennen an, erhält er ein Antrittsgeld. Gewinnt er das Rennen, ent- steht ihm ein Anspruch auf die zusätzliche Auszahlung der Siegerprämie. Dadurch, dass er das Rennen gedopt bestritten hat, täuschte er den Veranstalter darüber, dass er einem sauber gestarteten Sportler die Siegerprämie ausbezahlt. Dies ist für ihn aber eine Voraussetzung, ohne deren Erfüllung er keine Siegerprämie ausschütten würde. Der Sportler täuscht somit den Veranstalter, welcher aufgrund des bei ihm entstandenen Irrtums über die Siegerprämie verfügt. Die Frage, ob überhaupt ein Anspruch auf die Auszahlung besteht oder nicht, hat keinen Zusammenhang mit der Frage, ob der Verfügende getäuscht wurde und ist beim Ver- mögensschaden zu prüfen. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass der Veranstalter vom startenden Athleten darüber getäuscht wurde, dass er in nicht gedoptem Zustand zum Rennen angetreten ist. 4.5 Arglist Als Crux bei der Frage, ob der Tatbestand des Betruges erfüllt ist, erweist sich immer wieder die Problematik der Arglist. SCHUBARTH73 geht davon aus, dass angesichts der komplexen Dopingmethoden Arglist evident sei - eine These, welche weiterer Ausführungen bedarf. 4.5.1 Grundsatz Das Bundesgericht hat in der Entwicklung seiner Rechtssprechung diverse, die Arglist beja- hende Referenzpunkte herausgeschält74. So ist eine Täuschung arglistig, wenn: - der Täter ein Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften bedient; - er blosse falsche Angaben macht, deren Überprüfung dem Getäuschten nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich, nicht zumutbar oder nicht handelsüblich ist; - der Täter den Getäuschten von einer möglichen Überprüfung abhält; 72 Eine andere Frage ist diejenige nach dem Vorsatz des Täters. Diese ist aber unter dem subjektiven Tatbestand zu prüfen. 73 SCHUBARTH, Dopingbetrug, S. 4 Fn. 26. 74 Vgl. ARZT, BSK II, Art. 146 N. 54 ff; CASSANI, S. 155 ff. 15 - der Täter nach den Umständen voraussieht, dass der Geschädigte die Überprüfung auf- grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen wird. Tathandlungen können oftmals unter mehreren Aspekten der Arglist bejaht werden. Dienen besondere Machenschaften gerade dazu, die möglichen Zweifel des Opfers auszuräumen und es von einer Überprüfung abzuhalten, können sie unter dem Aspekt der besonderen Machen- schaften oder des Abhaltens des Opfers von der Überprüfung abgehandelt werden75. Arglist ist gegeben oder nicht, doppelte Arglist gibt es nicht. Insofern sind die aufgezeigten Kriterien nicht unabhängig voneinander prüfbar. Als übergeordnetes Kriterium dürfte demnach die Op- fermitverantwortung stehen, an welcher jede Tatbegehungsvariante zu messen ist. Im Folgenden werden daher zuerst einige allgemeine Ausführung zur Opfermitverantwortung gemacht, bevor die einzelnen Arglistelemente auf die vorliegende Frage hin geprüft werden. 4.5.2 Opfermitverantwortung Da es sich beim Betrug um ein Selbstschädigungsdelikt76 handelt, ist die Rolle, welche dem Opfer zukommt, ein wichtiges Kriterium in der Beurteilung der Arglist. 4.5.2.1 Rechtssprechung Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit durch die Überprüfung falscher Anga- ben hätte schützen können, soll nicht die Strafjustiz bemühen. Das Bundesgericht erwägt, dass dies nicht dazu führen dürfe, die Arglist einer Täuschung leichthin zu verneinen77. Bei dieser Beurteilung ist die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzel- fall zu berücksichtigen, soweit der Täter sie kennt und ausnützt78. Arglist scheidet nur aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat, nicht etwa be- reits, wenn es nicht die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft79. Einem einfachen Landwirten wird daher nicht dieselbe Prüfungspflicht auferlegt wie einer Bank im Finanzverkehr80. Beschliesst ein Athlet, seine Leistung durch den Einsatz von Dopingmittel oder -methoden zu steigern, geht er grundsätzlich davon aus, nicht entdeckt zu werden. Allein die Tatsache, dass ein Dopingvergehen entdeckt wurde, kann nicht zur Argu- mentation führen, eine Täuschung sei demzufolge nicht arglistig gewesen. Es ist immer ohne Rücksicht auf den ausgebliebenen Taterfolg zu prüfen, ob die Irreführung an und für sich in Anbetracht der dem Opfer nach Wissen des Täters zur Verfügung stehenden Möglichkeiten des Selbstschutzes, unbezwingbar war81. Die Opfermitverantwortung ist bei der Interpretation jedes Betrugs- bzw. Arglistelementes heranzuziehen82. 75 Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006, E. 2.3. 76 CASSANI, S. 154. 77 BGE 128 IV 18, 20 E. 3a. 78 Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006, E. 1, (Nigeria Connection) mit ausführlicher Beleuchtung der bundesgerichtlichen Rechtssprechung zur Opfermitverantwortung. 79 BGE 126 IV 165, 172 E. 2a. 80 Vgl. BGE 119 IV 28, 35 ff., Arglist verneint, wenn eine Bank auf mündliche Zusicherung, für die Rückzah- lung hafte ein begüterter Dritter, einen Kredit von mehreren hunderttausend Franken gewährt, ohne die Ver- hältnisse näher abzuklären oder eine Sicherheit zu verlangen. Dies im Gegensatz zum Urteil des Bundesge- richts 6S.168/2006 vom 6. November 2006, wo ein Landwirt mit einem ausgeklügelten System von Lügen da- zu bewogen wurde, gegen riesige Gewinnversprechungen Geld zur Auslösung angeblicher nigerianischer Fluchtgelder, welche bei einer Sicherheitsfirma deponiert gewesen sein sollen, aufzuwerfen. 81 CASSANI, S. 164. 82 ARZT, BSK II, Art. 146, N. 71, der davor warnt, durch verfrühte Wertungen fälschlicherweise die Arglist zu verneinen. 16 4.5.2.2 Lückenlose Tests vor Antritt zum Wettkampf Bei der Frage des Opferverschuldens kann das Argument ins Feld geführt werden, der Veran- stalter könne jeden Athleten, bevor er ihn zu einem Wettkampf antreten lässt, auf seine Do- pingfreiheit überprüfen. Eine solche Praxis wäre nicht realisierbar. Es ist nicht praktikabel, dutzende von Athleten, welche über die ganze Welt verstreut sind, zu einem Test aufzubieten. Kommt hinzu, dass es mindestens zehn Tage dauert, bis die Testergebnisse vorliegen. Diese sagen aber nichts über den Zustand des Athleten am Tag des Wettkampfes aus, wollte man die Tests vorgängig durchführen. Sollte es jemals einen „Dopingschnelltest“83 auf dem Markt geben, welcher es erlauben würde, die Athleten vor Antritt zum Wettkampf auf die gängigen Substanzen zuverlässig zu testen, könnte man sich vorstellen, dass dies zu einem Standard- vorgehen zumindest für die Spitzenathleten würde, das von einem Veranstalter im Sinne eines genügenden Selbstschutzes erwartet werden könnte. 4.5.2.3 Überprüfung aller Podestplatzgewinner Vorstellbar wäre es, die jeweiligen Podestplatzgewinner zu einer Dopingkontrolle aufzubie- ten. Dies würde an einem Meeting wie dem "Weltklasse Zürich" bedeuten, dass an einem Abend insgesamt 90 Athleten zum Test anzutreten hätten84. Sogar wenn dieser Aufwand be- trieben würde, änderte dies nichts daran, dass die Resultate frühestens zwei Wochen (eher mehr, da ja die Masse der zu bewältigenden Kontrollen massiv zunehmen würde) nach dem Ereignis vorliegen würden. Bis dahin sind aber die Siegerehrung sowie die Ausrichtung der Siegerprämien bereits erfolgt. Im Übrigen entsteht der Anspruch des Athleten auf Zahlung der Siegerprämie mit Eintritt des Sieges. Die Leistung des vereinbarten Startgeldes ist bereits mit Teilnahme des Athleten am Wettkampf geschuldet, der Betrug somit im Zeitpunkt, da die Re- sultate vorliegen, beendet. Derartige Forderungen erscheinen im Blickwinkel der Opfermitverantwortung demnach nicht als gerechtfertigt und vermögen die Arglist nicht auszuschalten. 4.5.3 Lügengebäude und besondere Machenschaften Der gedopte Athlet täuscht, wie oben dargelegt, darüber, dass er regelkonform, d.h. ohne An- wendung verbotener Substanzen oder Methoden an einem Wettkampf teilnimmt. In der Regel wird er dabei auf Methoden vertrauen, welche nicht oder nur schwer nachweisbar sind. Das Konstruieren eines Lügengebäudes steht hier nicht im Vordergrund, kommen die abstrusen Erklärungen, wie die Kontrolle positiv hat ausfallen können, jeweils erst nach dem Doping- nachweis und somit nach der Vollendung des Delikts. Zu diesem Zeitpunkt steht es ihm frei, die Aufklärung seines Dopingvergehens zu verschleiern - es stehen straflose Selbstbegünsti- gungshandlungen im Raum. Von besonderen Machenschaften und Kniffen wird gesprochen, wenn der Athlet spezielle, die Kontrolle erschwerende Verschleierungsvorkehren trifft. So z.B. wenn er es schafft, Fremdu- rin einzuschmuggeln, zwischen dem Zieleinlauf und der Urinprobe eine Substanz zu konsu- mieren, welche die leistungssteigernden Mittel nicht mehr nachweisbar macht oder eine sol- che Substanz in den abgegebenen Urin zu mischen. 83 Ähnlich dem Drogenschnelltest, welcher bei der Feststellung der Fahrfähigkeit im Strassenverkehr eingesetzt wird. Eine nachträgliche Überprüfung des Resultats wäre natürlich notwendig, doch könnte man den Athleten aufgrund des positiven Vortests ausschliessen oder sich vorbehalten, eine allfällige Siegerprämie erst nach Vorliegen des definitiven Resultats auszubezahlen. Erfolgt eine Auszahlung früher, kann der Veranstalter sich nicht auf strafrechtlichen Schutz berufen, lagen doch im Verfügungszeitpunkt genügend Verdachtsmomente vor, um ihn an der reglementskonformen Erbringung der Leistung zweifeln zu lassen. 84 2006 wurden zwischen 18:00 Uhr und 22:30 Uhr dreissig Disziplinen durchgeführt, U23-Events eingerechnet. 17 4.5.4 Unmöglichkeit / Unzumutbarkeit der Überprüfung Der Athlet täuscht darüber, seine Leistung dopingfrei zu erbringen. Die einzige Überprü- fungsmöglichkeit liegt darin, in einem aufwändigen und teuren Verfahren85 unter Eingriff in die Persönlichkeit des Sportlers einen Dopingtest durchzuführen. Allerdings garantiert auch die lückenlose Überprüfung nicht die Dopingfreiheit. So kann ein Test nicht jede Methode oder Substanz nachweisen. Der Beweis kann aber wie im Fall Ullrich auch durch andere Massnahmen wie Funde von Blutbeuteln, Zeugenaussagen, Rechnungen etc. erbracht wer- den. Sogar wenn die Tests jede illegale Substanz erfassen würden und somit jedes angewendete Dopingverfahren nachgewiesen werden könnte, stellt sich die Frage, inwiefern wirtschaftliche bzw. Praktikabilitätsaspekte bei der Berücksichtigung der Opfermitverantwortung eine Rolle spielen dürfen. Die Post verzichtet z.B. bewusst auf die Kontrolle der Deckung beim Bezug von Checks unter einem bestimmten Betrag. Das Bundesgericht hat vor Einführung des Spe- zialtatbestandes des Check- und Kreditkartenbetrugs mehrfach bestätigt, dass sich der Einlö- ser des ungedeckten Checks eines Betrugs schuldig macht, da er weiss, dass bei einem Betrag unter CHF 300 keine Überprüfung erfolgt86. Es hat zur Begründung angeführt, dass der Täter darauf vertrauen darf, dass keine Überprüfung vorgenommen wird. Diese Argumentation wird mit Blick auf die Opfermitverantwortung kritisiert. Nun mag es wirtschaftlich nicht sinnvoll sein, jede kleinste Transaktion zu überprüfen. Es stellt sich die Frage, ob zusammen mit CAS- SANI87 davon ausgegangen werden kann, dass der aus wirtschaftlichen Gründen auf eine mög- liche Kontrolle Verzichtende keinen strafrechtlichen Schutz erhalten soll. Letztlich handelt es sich dabei um eine politische Frage. Stellt ein Verkäufer seine Jacken auf das Trottoir, um mehr Laufkundschaft zu generieren, geht er auch das Risiko eines Diebstahls ein. Dennoch zweifelt keiner daran, dass die Entwendung einer Jacke vom Ständer auf dem Trottoir den Tatbestand des Diebstahls erfüllt. Dies weiss auch der Dieb selber, genauso wie der Che- ckeinlöser sich bewusst ist, dass er einen ungedeckten Scheck nicht einlösen darf. Es dürfte dem Gedanken des Gesetzgebers nicht entsprechen, wenn unter dem Hinweis auf die Opfer- mitverantwortung praktisch jede betrügerische Handlung straffrei würde. Dazu kommt, dass heute technisch immer noch bessere Kontrollmechanismen vorhanden sind. Beim Doping sind ähnliche Überlegungen zu machen. Natürlich ist bekannt, dass einige Athleten ihre Leis- tungsfähigkeit mittels Doping steigern. Spezielle Tests ermöglichen den Nachweis, dass ein Athlet verbotene Substanzen konsumiert hat und in diesem Zustand gestartet ist. Allerdings kann mit dem Test nicht ausgeschlossen werden, dass der Athlet andere, nicht nachweisbare Substanzen konsumiert oder verbotene Methoden angewendet hat. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass sich der Athlet gegenüber den Verbänden verpflichtet, auf die Einnahme betreffender Substanzen gänzlich zu verzichten, bzw. alle medizinisch indizier- te Verabreichungen zu deklarieren. In Anlehnung an den Quiz-Entscheid88 sind zudem folgende Überlegungen auszuführen: Die Sendung beruhte auf dem allseits anerkannten Gedanken des Fairplay. Dies tut ein Sportwettkampf auch. Wie oben ausgeführt ist eine Täuschung des gedopten Athleten gege- ben. Gleich wie die Quiztäter sich zusammengeschlossen, Antworten weitergegeben und Antworten auswendig gelernt haben, hat sich der Athlet verbotene Substanzen einverleibt oder verbotene Methoden angewendet, deren Vorhandensein nicht ohne massive Eingriffe in 85 Vgl. supra, Ziff. 3.3. 86 BGE 99 IV 75; SCHUBARTH/ALBRECHT, Art. 148 StGB N. 50 mit Hinweis auf ein unveröffentlichtes Urteil. 87 CASSANI, S. 171, welche es sozialpolitisch als gefährlich erachtet, aus Gründen der Effizienz Kontrollen zu unterlassen und dafür das Gemeinwesen zu bemühen, die dadurch eingegangenen Risiken durch die Andro- hung einer strafrechtlichen Sanktion zu verringern. 88 BGE 116 IV 165, 171 ff. E. 2. 18 die Persönlichkeit des Athleten überprüfbar sind. Täuscht der Athlet über so genannte "innere Tatsachen", würde er sich des Betrugs strafbar machen, da es sich um eine nicht überprüfbare Tatsache handelt und somit arglistig ist. Der Willen einer Person kann grundsätzlich nicht überprüft werden.89 Allerdings könnte man sich über deren Möglichkeit, etwas zu tun, sehr wohl Kenntnis verschaffen. Dem Wirten steht es offen, die Zahlungsmöglichkeit des Gastes, der eine Mahlzeit bestellt, durch Vorlage von Bargeld oder Überprüfung der Deckung seiner Kreditkarte abzuklären. Eine derartig weit gehende Überprüfungspflicht des Wirten ist aber bis heute noch nicht gefordert worden90. Das Bundesgericht hat in einem solchen Fall einzig festgehalten, ein Hotelbetreiber hätte einen Teil der Beherbergungskosten im Voraus verlan- gen oder mit einer Kreditkarte eine Deckung prüfen können91. Ausgehend von dieser Praxis kann für den vorliegenden Fall nicht ernsthaft argumentiert werden, das Opfer müsse sich sel- ber schützen, indem es flächendeckende Kontrollen durchführt. Handelt es sich um eine Form von Doping, welche mit einem gängigen Test nachgewiesen werden kann, ist die Tatsache, dass der Athlet gedopt ist, überprüfbar. Anders verhält es sich, wenn Methoden angewendet werden, welche nicht einfach nachgewiesen werden können, so z.B. Blutdoping. In einem Zirkelschluss wird man sich fragen müssen, ob durch die Tatsache, dass diese leistungssteigernde Methode nicht mit einem Test nachgewiesen werden kann, kein relevantes Dopingvergehen vorliegt. Dem ist nicht so. Jede Anwendung, auch im Training, er- füllt die Voraussetzung des Dopings und führt dazu, dass der Athlet nicht startberechtigt ist. 4.5.5 Abhalten der Überprüfung durch den Täter Ein Abhalten von der Überprüfung könnte vorliegen, wenn der Athlet sich der Dopingkon- trolle entzieht. Ein Abhalten erfordert aber ein aktives Tun. In der Praxis finden sich kaum Anwendungsbeispiele für diese Tatvariante und die Lehre hat sie zu Recht kritisiert92. Anläss- lich der Olympischen Sommerspiele in Athen verpassten zwei griechische Leichathleten die Dopingkontrolle, für welche sie aufgeboten waren. Später machten sie geltend, wegen eines angeblichen Motorradunfalls im Krankenhaus gelegen zu haben93. Letztlich stellte sich jedoch heraus, dass der angebliche Unfall mit grösster Wahrscheinlichkeit nie stattgefunden hat und es sich bei den geltend gemachten Blessuren um harmlose Schürfungen unbekannter Her- kunft gehandelt hatte, welche nicht zu einer Hospitalisierung hätten führen müssen94. Dieses Vorgehen müsste unter den Tatbestand des Abhaltens von einer Überprüfung fallen, wobei er auch unter dem Aspekt der besonderen Machenschaften abgehandelt werden könnte. Festzu- halten ist aber, dass es im Dopingbereich Konstellationen geben kann, in welchen arglistige Täuschung infolge Abhaltens von einer Überprüfung (immer vorausgesetzt man ist der An- sicht, sie sei zumutbar) gegeben ist. 4.5.6 Voraussicht der Unterlassung der Überprüfung aufgrund ei- nes besonderen Vertrauensverhältnisses Diese Variante wird kaum von Bedeutung sein. Die Kontrollen erfolgen grundsätzlich zufäl- lig. Es werden bestimmte Athleten ausgelost oder vorab für eine Kontrolle bestimmt. Zudem 89 Die Täuschung über eine nicht überprüfbare Tatsache liegt auch vor, wenn eine Substanz nicht mit gängigen Tests nachgewiesen werden kann. 90 ARZT, BSK II, Art. 146 StGB N. 37; TRECHSEL, Art. 146 StGB N. 9 mit Hinweisen zu Entscheiden. 91 BGE 125 IV 124, 128 E. 3. 92 TRECHSEL, Art. 146 StGB N. 11 nennt drei in seinen Augen wenig überzeugende praktische Beispiele älteren Datums, BGE 72 IV 124, 72 IV 159, 99 IV 86. 93Es handelte sich dabei um die Sprinter Kostas Kenteris und Ekaterina Thanui, welche dmehrere Medaillen an internationalen Anlässen gewonnen hatten http://www.aerztezeitung.de/docs/2004/08/23/148a1501.asp (Zu- letzt besucht am 9. April 2007). 94 http://www.stern.de/sport-motor/olympia2004/528678.html?eid=527150 (Zuletzt besucht am 9. April 2007). 19 führt das Erreichen bestimmter Platzierungen oder Leistungen (Weltrekord, Saisonbestleis- tung) zu einer Kontrolle. Somit ist nur in sehr engem Rahmen eine Voraussicht überhaupt möglich. Ein Vertrauensverhältnis, sei es zum Veranstalter, sei es zum Verband, spielt dabei keine Rolle95. 4.6 Irrtum und Vermögensdisposition Das Preisgericht bzw. der Veranstalter irren infolge der (arglistigen) Täuschung darüber, dass der Athlet den 100m-Lauf seinen Reglementen entsprechend gewonnen hat bzw. korrekt zum Wettkampf angetreten ist. Dieser Irrtum bewegt den Veranstalter zur Auszahlung des Start- geldes sowie der Zusprechung der Siegerprämie. Ihm passiert dasselbe wie der Moderatorin der Sendung "Risiko", welche dem Betrüger den ertrogenen Gewinn zusprach96. Das zynische Argument, bei jeder guten sportlichen Leistung sei an ihrem dopingfreien Zustandekommen zu zweifeln, vermag den Irrtum nicht auszuschliessen; auch wer zweifelt kann irren97. Die Vermögensdisposition ist eine kausale Folge des Irrtums und gibt hier zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. 4.7 Vermögensschaden Der Tatbestand des Betrugs ist nur erfüllt, wenn die Vermögensdisposition zu einem Schaden - sei es beim Verfügenden oder bei einem Dritten - führt. Ein Schaden ist dann gegeben, wenn sich im Vergleich zwischen der effektiven Gesamtvermögenslage und der hypothetischen Vermögenslage unter der Annahme, dass die Erklärung des Täters wahr war, eine Vermö- gensdifferenz zum Nachteil des Opfers ergibt98. 4.7.1 Vermögensschaden des Veranstalters SCHMITT99 argumentiert, dem Veranstalter entstehe kein Schaden, da sein Vermögen auf je- den Fall nach dem Wettkampf um die ausgesetzten Preisgelder vermindert ist. Dies mit dem Argument, der Anspruch auf Ausrichtung der Prämie bestehe in der Reihenfolge, wie sie das Preisgericht festgesetzt hat, bis zu einer allfälligen nachträglichen Disqualifikation des gedop- ten Athleten. Allein eine erhebliche Gefährdung des Rückforderungsanspruches reiche aus um einen Schaden zu begründen. Diese Ansicht vermag nicht zu überzeugen100. Massgebend für die Beurteilung des Schadens ist der Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäftes. Das Preisgericht legt die Gewinner fest, wor- auf dem gedopten Athleten ein obligatorischer Anspruch auf Zahlung der Siegerprämie ent- 95 Etwa im Gegensatz zu BGE 118 IV 36, wo ein Angestellter mit Kollektivunterschrift das in jahrelanger Zu- sammenarbeit mit seinem Bürokollegen entstandene Vertrauensverhältnis dazu missbrauchte, die von ihm be- nötigte Zweitunterschrift für unrechtmässige Vermögensdispositionen einzuholen. 96 BGE 126 IV 165, 169. Im ersten Fall flog der Schwindel nicht auf und die Auszahlung erfolgte. Beim zweiten Mal schöpften die Organe des Schweizer Fernsehens Verdacht, da der Täter die Antwort auf die übernächste Frage zu früh gab und es kam nicht zur Auszahlung des Gewinns, sondern zur Einleitung eines Strafverfah- rens. 97 ARZT, BSK II, Art. 146 StGB N 74 ff.; GROTZ, S. 94. 98 TRECHSEL, Art. 146 StGB, N. 21. 99 SCHMITT, Perspektiven 2, S. 63. So auch GROTZ, S. 95. 100 Illustrativ auch das Argument von SCHUBARTH, Dopingbetrug, S. 5 Fn. 39: Wer seinen abwesenden Neffen Dimitri beschenken will und für den Fall, dass er nicht wieder auftaucht, die Summe einem Dritten ver- spricht, ist geschädigt, wenn ein falscher Dimitri sich für den Neffen ausgibt und die Schenkungssumme kas- siert. 20 steht. Damit ist der Betrug vollendet. Beendet ist er mit Erlangung der Bereicherung101. Zwar entsteht dem betrogenen Veranstalter ein Rückforderungsanspruch, wenn die Dopingschwin- delei auffliegt - dies liegt jedoch in der Natur des Vermögensdelikts und kann nicht als Ar- gument für den Ausschluss eines Vermögensschadens beigezogen werden102. Dem Schweizer Fernsehen ist auch ein Rückforderungsanspruch gegen den unlauteren Quizteilnehmer ent- standen. Das Bundesgericht hält in seinem Urteil ausdrücklich fest, dass der Veranstalter der Sendung einen zivilrechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils hat und mit der Auszahlung an Unberechtigte einen Vermögensschaden erlitten hatte103. Vorlie- gend geht der Veranstalter das Risiko einer Doppelzahlung ein, da er dem Zweitplatzierten im Falle einer Disqualifikation des Siegers ein höheres Preisgeld schuldet, als dieser für den zweiten Platz bereits erhalten hat104. Schon dieses Risiko und die damit verbundenen Auf- wendungen stellen einen Schaden dar. Ginge man von der Annahme aus, dass ein Rückforde- rungsanspruch gegenüber dem Täter einen Schaden ausschliesse, könnte bei einem solventen Täter nie ein Vermögensschaden entstehen. SCHMITT105 geht bei ihrer Überlegung wohl von der bundesgerichtlichen Rechtssprechung zum Darlehensbetrug aus, wonach eine erhebliche Gefährdung des Rückforderungsanspruches vorausgesetzt ist, um einen Vermögensschaden anzunehmen106. Bei einer Darlehenssituation leiht der Leiher dem Borger Geld, welches in- klusive Zins zu einem bestimmten Zeitpunkt zurückzuzahlen ist. Der Rückforderungsan- spruch ist also bereits Vertragsinhalt und der Vermögensschaden liegt in einer minderen Si- cherheit des Darlehens während der Vertragsdauer, als der Darleiher bei Vertragsabschluss angenommen hatte. In unserem Fall zahlt der Veranstalter Geld aus in der Annahme, eine ver- tragskonforme Gegenleistung erhalten zu haben, was jedoch infolge verbotener Leistungsstei- gerung des Athleten nicht der Fall ist. Der Rückforderungsanspruch des Veranstalters entsteht erst in einem Zeitpunkt, in dem der Betrug bereits beendet ist und ist somit nicht mit der Si- tuation des Darlehensbetrugs vergleichbar. Aus dem Gesagten lässt sich ableiten, dass dem Veranstalter mit Auszahlung an den infolge Dopings unberechtigten Athleten ein Vermögensschaden erwächst. 4.7.2 Vermögensschaden des Konkurrenten Der Konkurrent, welcher vom Gedopten geschlagen wurde, erhält eine tiefere oder gar keine Prämie, obwohl er darauf einen Anspruch hätte. Zwischen dem Zweitplatzierten und dem Sieger besteht aber kein Rechtsverhältnis107. Wird der Erstplatzierte zu einem späteren Zeit- punkt disqualifiziert, rückt der Zweite auf seinen Platz nach und es entsteht ihm ein Anspruch gegen den Veranstalter auf Auszahlung des Differenzbetrages, in unserem Grundbeispiel USD 10'000 (Siegerprämie von USD 25'000 abzüglich Prämie des Zweitplatzierten von USD 15’000). Es liegt ein Dreiparteienverhältnis vor, welches der Konstellation im Prozessbe- 101 TRECHSEL, Art. 146 StGB, N. 25. 102 Anders GROTZ, S. 95, der die Gefährdung des Vermögens des Veranstalters darin sieht, dass der Athlet im Zeitpunkt der Rückforderung insolvent sein könnte und davon ausgeht, dass er die Prämie in einem derart kurzen Zeitraum nicht verbraucht haben wird. 103 BGE 126 IV 165, 175 E. 3a. 104 SCHUBARTH, Dopingbetrug, S. 5. 105 A.a.O. 106 BGE 102 IV 84, 88 E. 4. Vgl aber SCHUBARTH, Vermögensschaden, S. 73 f., welcher in ausführlicher Ausei- nandersetzung mit der bundesgerichtlichen Rechtssprechung aufzeigt, dass an die geforderte Gefährdung im Allgemeinen sehr geringe Anforderungen gestellt werden und teilweise die abstrakte Möglichkeit eines Schadenseintrittes für die Annahme eines Vermögensschadens genügt. 107 Anders SCHUBARTH, Dopingbetrug, S. 5, der davon ausgeht, dass die Teilnehmer eines Wettkampfes auch gegenüber der Mitkonkurrenten erklären, die Teilnahmebedingungen einzuhalten und dadurch das Entstehen eines Rechtsverhältnisses konstruiert. 21 trug108 nahe kommt. Das Preisgericht entscheidet aufgrund der gemessenen Leistungen, wer der Sieger ist. Erlangt der Sieger den Zuspruch des Gewinnes wie oben dargelegt durch arg- listige Täuschung des Preisgerichts, entscheidet dieses in der Sache falsch. Die vermeintlich geschlagenen Athleten sind durch diese Verfügung geschädigt, wären sie doch alle um einen Rang besser platziert und hätten somit Anspruch auf eine höhere Prämie. Das Argument, der geschlagene Konkurrent verfüge aufgrund des Irrtums über die Doping- freiheit seines Konkurrenten über sein eigenes Vermögen, indem er es unterlässt, seinen An- spruch auf die Siegerprämie geltend zu machen109, erscheint zirkelschlüssig. Korrekt wurde festgestellt, dass der Anspruch auf Auszahlung des Differenzbetrages erst mit Disqualifikati- on des Siegers entsteht110. Dem Zweiklassierten nützt es gar nichts, wenn er die Täuschung durchschaut, da er selber keine Verfügungsmacht hat. Genau darin liegt aber das Schadens- element für den Konkurrenten. Der Zweitplatzierte hätte - wie es dem Prozessgegner beim Prozessbetrug ergeht - bei korrektem Entscheid des Preisgerichts Anspruch auf die Sieger- prämie gehabt111. Der Täter hat den Getäuschten (Preisgericht) somit zu einem vermögens- mindernden Verhalten bestimmt. Art. 146 Abs. 1 StGB sieht denn diese Variante auch aus- drücklich vor ("wer… sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt…"). Das Bun- desgericht erachtet den Betrug am Prozessgegner mit Urteilsfällung des Gerichts als vollen- det, selbst wenn es noch zu vollstrecken ist112. Zieht man die Parallele zum Dopingfall, ist der Betrug gegenüber dem Konkurrenten wie gegenüber dem Veranstalter mit Ausfertigung der Rangliste vollendet113. Der Vorbehalt, es bestehe keine Stoffgleichheit zwischen Verfügung und Schaden114, schlägt fehl. Der Konkurrent wird gerade durch die Auszahlung der USD 25'000 an den vermeintli- chen Sieger geschädigt, hätte er wie oben dargelegt doch diesen Betrag bei korrektem Schiedsentscheid erhalten sollen. In Anwendung der Rechtssprechung zum Prozessbetrug wird man davon auszugehen haben, dass auch den Konkurrenten ein Vermögensschaden im Sinne von Art. 146 StGB entsteht. Nicht mehr erfasst ist wohl der Schaden einer verlorenen Chance. Diese Problematik ist bei Wettkämpfen aktuell, welche im Turniermodus ausgetragen werden.Beispielsweise beim Fechten, Tennis, Ringen etc. wird in einem Tableau gespielt. Wer sich gegen einen gedopten Spieler geschlagen geben muss, wird nicht für die nächste Runde qualifiziert. Dadurch ent- geht ihm auch die Chance, noch einmal eine Runde weiterzukommen. Solche entgangene Chancen sind aber bereits zivilrechtlich sehr umstritten. Noch ein anderer Fall liegt vor, wenn ein Athlet infolge einer Niederlage seine Führung in ei- ner Weltrangliste oder in unserem grundbeispiel die Nomination für den Golden League Jackpot abgeben muss. Angenommen, unser Zweitplatzierte hat Ende Saison vier von sechs 108 Ausführlich BGE 122 IV 197, 202 ff. E. 2c, Änderung der Rechtssprechung; SCHUBARTH, Dopingbetrug, S. 6. 109 SCHMITT, Perspektiven 2, S. 64. 110 A.a.O. 111 Der Dritte, dem eine Summe versprochen wurde, wenn Neffe Dimitri nicht auftaucht, ist geschädigt, wenn ein falscher Dimitri den Schenker über seine Identität täuscht und die Schenkung erhält. Sein Schaden besteht in der Summe, die dem falschen Neffen ausbezahlt wird. Stoffgleichheit ist in diesem Beispiel ebenfalls vor- handen. 112 BGE 122 IV 197, 203 E. 2c. 113 Die selben Überlegungen gelten beim Betrug gegenüber dem Veranstalter, wenn das Preisgericht nicht von ihm selber gestellt wird. 114 SCHMITT, Perspektiven 2, S. 64 Fn. 18 mit Hinweisen. 22 Meetings gewonnen, fälschlicherweise aber nicht das "Weltklasse Zürich", vergibt er damit seine Teilnahme am CHF 500'000-Jackpot und erleidet damit einen empfindlichen Schaden. Dieser Schaden stellt keinen Vermögensschaden im Sinne von Art. 146 StGB dar, da die Stoffgleichheit der Verfügung mit dem Schaden fehlt115. 4.7.3 Vermögensschaden des Sponsors von Prämien Die UBS überlässt beispielsweise demjenigen Athleten, der an "Weltklasse Zürich" einen Weltrekord erreicht, 1 Kilogramm Gold. Dabei handelt es sich um eine Sonderprämie, welche nicht in jedem Fall ausbezahlt wird, sondern nur, wenn eine bestimmte Leistung erbracht wird. Aufgrund der obigen Ausführungen ist die Schlussfolgerung einfach: mit gedoptem Er- reichen eines Weltrekordes täuscht der Athlet den Prämiensponsor über das korrekte Zustan- dekommen seiner Leistung. Der Sponsor verfügt in seinem Irrtum über die Prämie, welche beim gedopten Athleten als Bereicherung zu Buche schlägt116. Der Betrug ist mit der Auszah- lung der Prämie beendet. 4.7.4 Vermögensschaden des Sponsors des Athleten Schwieriger präsentiert sich die Lage beim Sponsor des Athleten. Das Sportsponsoring hat im Jahre 2003 ein Volumen von ca. 1,7 Milliarden Euro erreicht117. Dieser Betrag dürfte inzwi- schen infolge der guten wirtschaftlichen Lage massiv zugenommen haben und weiter zuneh- men. Ein Sportler hat einen Marktwert. Aufgrund dieses Wertes schliesst ein Unternehmen mit dem Sportler einen Vertrag ab, wobei der Sponsor finanzielle Unterstützung verspricht und der Athlet im Gegenzug mit dem Logo des Förderers an Wettbewerben, Interviews, Spe- zialanlässen usw. aufzutreten hat. Wichtig für den Sponsor ist der Imagetransfer, weshalb ihm unter anderem die Dopingfreiheit des Sportlers eine grosse Rolle spielt. Er sucht sich einen Athleten aus, der zu seinem Produkt passt und von dem er hofft, er werde künftig damit asso- ziiert. Beispiele sind Emmi mit Roger Federer, Granador mit André Bucher, V-Zug mit Mar- tina Hingis. Ist der Athlet nun in einen Dopingskandal verwickelt, erhält der Sponsor zwar viel Publicity, was seine Werbepräsenz unter Umständen sogar steigert, er erleidet aber einen negativen Imagetransfer. Angenommen der Athlet ist bereits beim Abschluss des Vertrages gedopt, entspricht die Situ- ation einem Anstellungsbetrug118. Es ist anzunehmen, dass der Sponsor kein Vertragsverhält- nis mit dem Athleten eingegangen wäre, hätte er um seine Dopingpraktiken gewusst. Dazu kommt, dass der Sportler kaum je einen so guten Marktwert erlangt hätte, wäre er nicht im Vorfeld gedopt gestartet. Die Leistung der Athleten ist für den Sponsor subjektiv nicht gleich viel wert, wie wenn sie ohne Doping erbracht worden wäre. Unterlässt der Sportler weitere Dopinghandlungen, wird er nicht mehr fähig sein, an die Leistungen, aufgrund welcher der Sponsoringvertrag abgeschlossen wurde, heranzukommen119. Dopt er weiter, trägt der Spon- sor das Risiko eines negativen Imagetransfers. Allerdings ist das Geschäft für ihn so lange ein positives, wie der Athlet gute Leistungen erbringt und nicht auffliegt. Bei Risikogeschäften ist die Leistung des Täters dann nicht vollwertig, wenn dem Opfer ein ihm unerwünschtes (und 115 Als Parallele zum Prozessbetrug folgendes Beispiel: Der Richter entscheidet infolge Täuschung, dass der fal- sche Dimitri der Erbe des Onkels ist und spricht ihm die Erbmasse zu. Im Fall, dass der richtige Erbe den Prozess gewonnen hätte, hätte er seine Angebetete heiraten können. Ihr Vater hat ihm einen Ferrari als Mit- gift versprochen. Aus der Heirat wird infolge des verlorenen Prozesses nichts, aus dem Ferrari ebenfalls nicht. Der Schaden, als der entgangene Ferrari, ist nicht der Verfügung des Richters zuzurechnen. Gleich verhält es sich mit der Teilnahme des Athleten am Jackpot. 116 So auch SCHMITT, Perspektiven 2, S. 63 Fn. 7. 117 GROTZ, S. 96. 118 So auch GROTZ, S. 96. 119 Vgl. CHERKEH/MOMSEN, S. 1748 f. 23 unbekanntes) Risiko auferlegt wird120. Jede über die allgemeinen Risiken hinausgehende Vermögensgefährdung führt dazu, dass ein Vermögen geringer bewertet werden muss. Das Ausmass der Gefährdung ist bei der Höhe der Wertberichtigung oder Rückstellung im Rah- men einer sorgfältigen Bilanzierung ersichtlich. Geringfügige Risiken verlangen keine Rück- stellungen und sind bilanzmässig vernachlässigbar121. Investiert der Sponsor in einen gedop- ten Athleten, erhält er nicht die gewünschte Gegenleistung. Er müsste bei Kenntnis des Sach- verhalts Rückstellungen vornehmen oder einfacher gesagt, der Sportler ist überbezahlt, weil er objektiv einen geringeren Marktwert hat. Der Sportler erhält die ihm zugesagte Vergütung trotz seiner subjektiv unmöglichen Leistungsfähigkeit, worin auch der Schaden des Sponsors liegt122. Beginnt der Athlet sich erst nach Abschluss des Vertrages zu dopen, unterlässt er die ihm ver- bandsrechtlich auferlegte Deklaration von verbotenen Substanzen. Diese Pflicht reflektiert auf den Sponsoringvertrag. Der Sponsor darf wie oben dargelegt davon ausgehen, dass sein Ath- let nicht gedopt ist. Beginnt der Athlet nun zu dopen, trifft ihn eine Aufklärungspflicht gegen- über seinem Sponsor; er befindet sich in einer Garantenstellung. Der Vermögensschaden liegt in der irrtumsbedingten Weiterbezahlung einer Leistung, zu der der Sponsor nicht mehr ver- pflichtet wäre123. 4.7.5 Vermögensschaden des Zuschauers Definitiv zu weit ginge die Annahme, dass auch der Zuschauer, welcher darüber getäuscht wird, dass der Athlet seine Leistung ohne Einsatz von leistungssteigernden Methoden er- bringt, einen Vermögensschaden bezüglich seines Eintrittsgeldes erleidet. Der Zuschauer steht mit dem Veranstalter in einem Vertragsverhältnis. Der Athlet mag auch den Zuschauer über seine Dopingfreiheit täuschen, allerdings steht deren Vermögensverfügung (Kauf der Eintrittskarte) in keinem Zusammenhang dazu, es fehlt ein Motivationszusammenhang. Im Übrigen tritt beim Athlet keine Bereicherung ein124, es fehlt die Stoffgleichheit. 4.8 Subjektiver Tatbestand Subjektiv wird für die Bejahung des Betrugs im Sinne von Art. 146 StGB Vorsatz sowie die Absicht ungerechtfertigter Bereicherung gefordert. 4.8.1 Vorsatz Der Täter muss den für den objektiven Tatbestand notwendigen Zusammenhang von der Täu- schung bis hin zum Schaden zumindest in seinen Umrissen wollen125. Eventualvorsatz genügt dabei. "Vergisst" ein Sportler, dass er ein bestimmtes Medikament nicht einnehmen darf, führt dies verbandsrechtlich zu einer Sperre wegen des "Strict-Liability"-Grundsatzes. Im Strafver- fahren muss ihm aber nachgewiesen werden, dass er bewusst trotz Einnahme des reglements- widrigen Mittels an den Start eines Rennens ging. Behauptet er beispielsweise, ein Unbekann- ter habe ihm die Substanz in die Zahnpasta gemischt126, so hat die Strafverfolgungsbehörde nachzuweisen, dass es nicht so war. 120 ARZT, BSK II, Art. 146 StGB N. 104. 121 SCHUBARTH, Vermögensschaden, S. 76. 122 So auch GROTZ, S. 65; SCHMITT, Perspektiven 2, S. 65. 123 SCHMITT, Perspektiven 2, S. 65. 124 SCHMITT, Perspektiven 2, S. 64; CHERKEH/MOMSEN, S. 1748. 125 ARZT, BSK II, Art. 146 StGB, N. 129. 126 So geschehen im Fall Dieter Baumann, in dessen Zahnpasta das anabole Steroid Nandrostendion (Nandrolon) gefunden wurde. 24 4.8.2 Bereicherungsabsicht Der Athlet wird geneigt sein, das Argument ins Feld zu führen, er sei wie die alten Olympio- niken für Ruhm und Ehre zum Wettkampf angetreten, nie aber habe er sich bereichern wol- len127. Dem ist zu entgegnen, dass der Begriff der Bereicherungsabsicht in der Rechtsspre- chung in einem weiten Sinne verwendet wird. Er meint nicht die Identität von Handlungsziel und Verwirklichungswillen. Eventualabsicht genügt, weshalb die Verfolgung weitergehender Zwecke die Bereicherungsabsicht nicht ausschliesst. Zumal man sich im Bereich des Berufs- sports bewegt, dürfte immer die Hoffnung auf ein Preis- oder die Erlangung eines Startgeldes Teil der Motivation des Athleten sein. Sollte sich ein Gericht vom Gegenteil überzeugen las- sen, käme es nicht umhin, die Frage zu prüfen, ob die Betreuer des ehrenvollen Athleten ihn als mittelbaren Täter für ihre eigenen Zwecke missbraucht haben. 4.9 Bestimmtheitsgebot 4.9.1 Dopinglisten Nulla poena sine lege - Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt wer- den, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (Art. 1 StGB). Zwischen den diversen Do- pinglisten ist eine gewisse Unübersichtlichkeit entstanden. Nicht alles, was derzeit verboten ist, wirkt leistungssteigernd128. Zu berücksichtigen ist, dass den Bestimmungen im Sportför- derungsgesetz und der Dopingmittelverordnung Reflexwirkung zukommt129. Die Schweiz verfügt somit über gesetzliche Verbote von Dopingmitteln, weshalb der Einwand, die verbo- tenen Substanzen und Methoden seien nicht gesetzlich geregelt, nicht zu greifen vermag. Im Übrigen liegt dieselbe Situation vor, wie wir es vom Betäubungsmittelgesetz her kennen. Das zuständige Departement passt die Listen der verbotenen Substanzen nach Bedarf an. Im Ge- gensatz dazu ist im Dopingbereich sogar eine höhere Regelungsdichte gegeben, verpflichten sich die Sportler doch ausdrücklich gegenüber ihrem Verband, die Dopinglisten zu respektie- ren und den (medizinisch indizierten) Konsum offenzulegen. 4.9.2 Kausalität Doping/Leistung Weiter darf man sich fragen, ob im Strafverfahren nachzuweisen ist, dass die angewendete Dopingsubstanz kausal für die erreichte Leistung ist. Dies kann m.E. nicht der Fall sein. In der Analogie zum "Quizentscheid" hätte der Kandidat einwenden können, er habe die Ant- worten zu den Fragen selber gewusst; das Vorwissen der Antworten habe ihm somit nichts genutzt. Dass dieser Einwand unbeachtlich ist, wird auch jeder Lehrer, der bei einem Schüler einen Spick findet, nachvollziehen können. Die Anwendbarkeit des Betrugstatbestandes liegt in der Täuschung über den reglementskon- formen Antritt zum Wettkampf. Der Athlet hätte in seinem Zustand nicht zum Wettkampf an- treten dürfen und ist nachträglich zu disqualifizieren. Auch wenn ihm das Doping nichts nützt oder er trotz Doping nur letzter wird, ändert das nichts an seiner Disqualifikation. Allenfalls erzielt er kein Preisgeld, weshalb es zu keiner Vermögensverfügung kommt. In dieser Kons- tellation wäre aber immer noch zu prüfen, ob ein versuchter Betrug gegeben ist. 127 So auch SCHMITT, Perspektiven 2, S. 64, die der Ansicht ist, die unrechtmässige Bereicherung sei zweifelhaft, wenn der Sportler in erster Linie eine Bestleistung zu erzielen versucht und die Prämie nicht als notwendiges Ziel anstrebt. 128 JÖRGER, Strafbarkeit, S. 206 f. 129 SCHUBARTH, Dopingbetrug, S. 4. 25 5. Täterkreis 5.1 Haupttäter Haupttäter ist in der vorliegenden Konstellation der Athlet, der um die angewandte Doping- methode weiss und Bereicherungsabsicht hat. Möglich ist der Fall der Mittäterschaft, z.B. mit dem Trainer oder einem anderen Betreuer. 5.2 Mittelbarer Täter Vorstellbar ist die Konstellation, dass der Athlet nichts von der ihm verabreichten Substanz weiss oder wissen müsste. Züchtet sich ein Trainer einen Starathleten, um mit ihm viel Geld zu verdienen, ist zu prüfen, ob er als mittelbarer Täter in Frage kommt. Auch bei ihm muss der Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandselemente erfüllt sein. 5.3 Gehilfe Verabreicht der Arzt dem Athleten eine verbotene Substanz oder wendet er eine verbotene Methode im Auftrag des Athleten oder seiner Betreuer an, so macht er sich der Gehilfenschaft gemäss Art. 25 StGB schuldig. Gehilfenschaft ist auch zwischen Vollendung und Beendigung des Betrugs möglich. Vollen- det ist der Betrug z.B. dann, wenn das Preisgericht über seine Platzierung entschieden hat. Muss der Athlet anschliessend zur Dopingkontrolle und erhält er von einem Dritten Hilfe bei der Maskierung der verbotenen Substanz im Urin, handelt diese Drittperson ebenfalls als Ge- hilfin. 5.4 Anstifter Als Anstifter im Sinne von Art. 24 StGB kommen alle Personen im Umfeld des Athleten in Frage. Eine Anstiftung ist so lange möglich, als der Täter nicht zu der konkret verübten bzw. bestimmten Tat entschlossen war130. Da es sich beim Betrug um einen Verbrechenstatbestand handelt, ist bereits die versuchte Anstiftung strafbar (Art. 24 Abs. 2 StGB). Einerseits deckt dies Konstellationen ab, wo der Athlet sich nicht anstiften lässt, aber auch solche, wo der Sportler bereits einen Betrugsvorsatz hat und keiner Anstiftung bedarf (omnimodo facturus). 6. Geschädigte Die Opfer können ihre Ansprüche gegen den gedopten Athleten adhäsionsweise im Strafver- fahren geltend machen. Der Kreis möglicher Geschädigter kann sehr gross sein, weshalb im Laufe des Verfahrens immer mehr Geschädigte auftreten werden. Je nach Strafprozessord- nung haben sie auch prozessuale Rechte. So sind die Geschädigten im Kanton Schwyz ge- mäss §17 lit. b der Strafprozessordnung Partei im Verfahren, sofern sie erklären, Parteirechte ausüben zu wollen. Das bedeutet, dass ihnen Teilnahmerechte an Prozesshandlungen zukom- men und sie die Möglichkeit haben, Rechtsmittel zu ergreifen. 130 BGE 128 IV 11, 14 f. E. 2a. 26 Zusätzlich haben die Geschädigten unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit, die Verwendung der vom Verurteilten zu zahlenden Geldstrafe sowie eingezogener Gegenstände und Vermögenswerte zu ihren Gunsten zu beantragen (Art. 73 StGB). 7. Gewerbsmässigkeit Zwar ist das Phänomen Doping nicht beschränkt auf die Spitzenathleten, doch wird ein Ver- mögensdelikt in der Regel erst dann aktuell, wenn der Athlet ein so hohes Niveau erreicht hat, dass er den Sport zumindest teilweise berufsmässig ausübt. Aus diesem Grund wird meistens der erhebliche Verdacht im Raum stehen, der Sportler handle gewerbsmässig. Art. 146 Abs. 2 StGB sieht für die Gewerbsmässigkeit eine Qualifikation vor. Der Strafrahmen steigt auf Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren und Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen. 8. Zuständigkeit 8.1 Sachlich Die Strafverfolgung ist grundsätzlich Sache der Kantone, wobei diese bei der Organisation ih- rer Strafverfolgungsbehörden frei sind (Art. 339 StGB). Es gibt Kanton, wie den Kanton Schwyz, wo ein Verstoss gegen das SFG vom Bezirksamt untersucht wird, ein Betrug mit ei- nem Deliktsbetrag ab CHF 12'000 aber in die Zuständigkeit des kantonalen Verhöramts fällt131. Ein Fall für die Bundesanwaltschaft gemäss Art. 337 StGB ist vorstellbar, wenn ein- zig der Erfolg in der Schweiz eingetreten ist und die Beteiligten massgeblich im Ausland wei- len. In Deutschland ist der Ruf nach Schwerpunktstaatsanwaltschaften laut geworden132. Bei grösseren Staatsanwaltschaften sind Verfahren wegen Verstössen gegen das Arzneimittelge- setz in der Betäubungsmittelabteilung angesiedelt. Die polizeilichen Ermittlungen werden meist von Zollfahndungsämtern geführt, weil sich die Verfahren oft aus Einfuhrverstössen entwickeln. 8.2 Örtlich Die örtliche Zuständigkeit beurteilt sich nach den allgemeinen Regeln von Art. 340 ff. StGB. In der Regel liegt er am Begehungsort (Wettkampfstätte) oder bei einer Auslandtat am Er- folgsort (Sitz des Veranstalters, Sponsor). 9. Praktische Auswirkungen der Anwendbarkeit des Betrugstat- bestandes - Ermittlungstaktik Der erste Angriff der Untersuchungsbehörde wird von anderen Überlegungen geprägt sein, wenn sie wegen Betrugs ermittelt, als wenn sie einen Verstoss gegen das Sportförderungsge- setz auf dem Tisch liegen hat. Nebenstrafrecht ist den meisten Strafverfolgern ein Gräuel, ausgenommen die alltäglich angewendeten, wie das Betäubungsmittel- oder das Strassenver- kehrsgesetz. Ein Vermögensdelikt ist zumindest in seinen Strukturen bekannt, auch wenn, wie in andern Fällen, Spezialwissen notwendig wird. 131 § 36 i.V.m. § 23 der Gerichtsordnung des Kantons Schwyz, SRSZ 231.110. 132 Z.B. DURY, S. 145. 27 9.1 Anfangsverdacht Kaum je wird ein Strafverfahren infolge einer Anzeige eines Insiders erfolgen, ebenso wenig wie im Betäubungsmittelbereich, dazu sind die Interessen der Beteiligten zu konvergent. Ein Anfangsverdacht kann z.B. durch die Meldung von Zollbehörden entstehen, es sei eine grosse Lieferung von Anabolika oder EPO aufgegriffen worden. Geht die Lieferung an einen Arzt oder Trainer, wird er in erster Linie unter Verdacht wegen Verstosses gegen das SFG stehen. Ist bekannt, dass er Spitzenathleten betreut, sollte er auch als Teilnehmer eines Be- trugs ins Visier genommen und Ermittlungen gegen die entsprechenden Athleten angehoben werden. In vorliegendem Fall läge es am Verband, unmittelbar nach Kenntnis der positiven Probe die Strafverfolgungsbehörden zu informieren. 9.2 Beweiserhebung In unserem Grundfall wird die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vorerst für den Starath- leten zuständig sein. Dieser wird sich jedoch unterdessen längst nicht mehr in Zürich befin- den. Haben das Labor und die zuständigen Verbandsleute schnell gearbeitet, besteht die Mög- lichkeit, dass die Anzeige kurz vor dem nächsten Golden League Meeting, welches in Berlin stattfindet, eintrifft. Handelt die Staatsanwaltschaft nicht umgehend, ist die Saison abge- schlossen und der Athlet wird zurück in die USA reisen und innert nützlicher Frist nicht mehr für die Strafverfolgungsbehörden in Europa greifbar sein. Entweder werden nun alle Hebel der Rechtshilfe in Bewegung gesetzt oder man versucht die deutschen Kollegen mit der Übermittlung der Strafanzeige dazu zu bewegen, selber ein Strafverfahren gegen den Fehlba- ren zu eröffnen. 9.3 Zwangsmassnahmen Als erste Massnahme werden die Durchsuchung der Hotelzimmer des Athleten und dessen Betreuer notwendig sein. Dabei ist der Fundort aller Medikamente zu dokumentieren und al- lenfalls unter Beizug des Kantonsapothekers zu sichten. Erhärtet sich der Verdacht, wird mit Vorteil eine Blut- und Urinprobe beim Beschuldigten abzunehmen sein. Es ist darauf zu ach- ten, einen Dolmetscher mitzunehmen, um sprachlichen Problemen vorzubeugen133. Weiter kann die Durchsuchung der Räumlichkeiten des behandelnden Arztes aufschlussreich sein. Es ist zu empfehlen, ähnlich einer Durchsuchung einer Anwaltskanzlei, den Kantonsarzt oder -apotheker beizuziehen. Erstens wird er verbotene Substanzen erkennen können, zwei- tens kann er die Triage zwischen verfahrensrelevanten und anderen Akten vornehmen. Damit umschifft man Vorwürfe wegen der nicht gehörigen Beachtung des Berufsgeheimnisses. Unter Umständen sind die involvierten Personen vorübergehend in Untersuchungshaft zu nehmen mit dem besonderen Haftgrund der Fluchtgefahr. Um festzustellen, wie weit zurück die betreffenden Substanzen angewendet wurden, können unter Umständen Blutproben beim Verband ediert werden. Der Schweizerische Triathlonver- band beispielsweise führt regelmässige so genannte Medical Days durch. Die Athleten sind 133 Insbesondere wenn es sich beim Athleten z.B. um einen Kenianer handelt, der nicht gut englisch kann, dürfte dies auf die Schnelle eine Herausforderung sein. 28 verpflichtet, ihr Blut an diesen Zusammenzügen auf Volumen, virale Infekte etc. testen zu lassen. Ebenfalls sind alle drei Monate Blutproben einzureichen. Allerdings stellt sich unter Umständen die Frage, ob diese Proben im Prozess verwertbar sind, da unter Umständen ein Beweisverwertungsverbot entgegenstehen könnte134. M.E. besteht kein Beweisverwertungs- verbot, da der Beweis nicht illegal erhoben wurde. Der Verband kennt genaue Vorgaben, wie diese Proben zu erheben sind. Der Beweiswert wird allerdings nur dann ein grosser sein, wenn gewisse Mindeststandards bei der Erhebung und Aufbewahrung der Proben eingehalten wurden. Ein weiterer Ansatzpunkt ist die Sperrung von Konten des Athleten, je nach Lage auch der Betreuer. Bereits bekannt sind die Angaben betreffend der Konten, auf welche Antrittsgelder und Siegerprämien überwiesen worden sind. Ebenfalls ist sich die Frage zu stellen, ob noch weitere Vermögenswerte im Hinblick auf eine eventuelle Einziehung zu beschlagnahmen sei- en. 9.4 Katalogtat 9.4.1 Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) Betrug im Sinne von Art. 146 StGB figuriert unter den Katalogstraftaten von Art. 3 Abs. 2 lit. a BÜPF. Diese Tatsache eröffnet im Gegensatz zu einem Verfahren wegen Verstosses gegen das SFG neue Möglichkeiten für die Ermittler. Es können so vor einem Zugriff intensivere Umfeldabklärungen gemacht oder nach einem Zugriff die Reaktion ver- dächtiger Personen überwacht werden. Insbesondere von Interesse sind Kontakte zum behan- delnden Arzt. Dabei ist zu beachten, dass er Träger eines Berufsgeheimnisses ist. Auch die Rückwirkende Auswertung insbesondere von SMS und e-Mail-Verkehr dürften von Interesse sein. Gewisse Daten können Unter Umständen auch bei der Auswertung des PCs er- hältlich gemacht werden. 9.4.2 Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE) Art. 4 Abs. 2 lit. a BVE sieht dem Betrug als Katalogstraftat vor. Allerdings dürfte ein V- Mann nur zum Einsatz kommen, wenn sich im Verlaufe der Ermittlungen eine eigentliche Organisation herauskristallisiert, die es zu unterwandern gilt. 9.4.3 Geldwäschereivortat Art. 305bis StGB definiert als Vortat für Geldwäschereidelikte Verbrechen. Im Gegensatz zur Strafbestimmung des SFG ist der Betrug ein Verbrechenstatbestand und somit als Geldwä- schereivortat geeignet. Dies hat zur Folge, dass sich jeder, der im Wissen um die deliktische Herkunft der Vermögenswerte Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Ermittlung der Vermögenswerte zu erschweren, sich der Geldwäscherei strafbar macht. Dabei hat der Vor- satz ein doppelter zu sein. Der Täter muss wissen oder zumindest annehmen können, dass die Vermögenswerte aus einem Verbrechen stammen. Zudem braucht es mindestens Eventual- vorsatz bezüglich der Erschwerung der Ermittlung der Herkunft und der Einziehung der Ver- mögenswerte135. 134 So zumindest DURY, S. 139 für die Verhältnisse in Deutschland. 135 Vgl. ACKERMANN, S. 568 N. 392. 29 9.5 Stellung des Sportlers im Prozess Im Gegensatz zu einer Untersuchung wegen Verstosses gegen das SFG ist der Athlet im Strafverfahren wegen Betrugs Angeschuldigter und hat das Recht, die Aussage zu verwei- gern. Das Argument, dass dies die Möglichkeiten der Strafverfolgung einschränkt, überzeugt nur in der Theorie136. Oskar Camenzind hat sich im Verfahren gegen Unbekannte Täterschaft, m.E. zu Recht, auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen. Zwar wurde die darauf erfolgte Einstellung des Verfahrens vom Kantonsgerichtspräsidenten des Kantons Schwyz aufsichts- rechtlich aufgehoben und an den zuständigen Untersuchungsrichter des Bezirksamtes Gersau zurückgewiesen. Doch auch die unterdessen ausgesprochene Busse von CHF 500 konnte den ehemaligen Radprofi nicht dazu bewegen, Aussagen gegen seine Dopinglieferanten zu ma- chen137. Ebenfalls mit einer Einstellung endete das Strafverfahren im Zusammenhang mit den Lieferanten der Triathlon-Olympiasiegerin Brigitte McMahon138. Aus diesen Fällen ist er- sichtlich, dass mit der Stellung des Sportlers als Angeschuldigten keine massive Erschwerung des Verfahrens zu erwarten ist. Der Unterschied liegt darin, dass der Täter Anspruch auf einen amtlichen Rechtsvertreter hat, wenn die strafprozessualen Voraussetzungen dafür erfüllt sind, dies im Gegensatz zu einer Untersuchung nach SFG. 9.6 Sanktionen 9.6.1 Einziehung Der Athlet wird in der Regel hohe Gewinne aus seiner Betrugstätigkeit ziehen. Man denke nur an die Millionenbeträge, welche Fussballer allein für die Anstellung bei einem Verein verdienen. Art. 70 StGB regelt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind. Gerade die Einziehung dürfte das Mittel sein, die Attraktivität von ge- dopter Geldscheffelung zu mindern, bzw. das Unrecht auszugleichen. Kann nachgewiesen werden, dass der Athlet über Jahre hinweg gedopte Erfolge erzielt hat, kann die einzuziehende Summe gemäss Art. 70 Abs. 5 StGB durch das Gericht geschätzt werden. Auch Surrogate unterliegen der Einziehung, so z.B. die Villa, welche aus deliktisch erlangten Geldern gekauft wurde. Eine Surrogatseinziehung ist auch möglich, wenn sich der Vermö- genswert bei Dritten befindet, sofern kein Ausschlussgrund nach Art. 70 Abs. 2 StGB vor- liegt. Dabei ist zu beachten, dass unter Umständen der Dritte, bei dem sich Surrogate befin- den, z.B. der Ehegatte des Täters, welcher das Haus geschenkt bekommen hat, sich der Geld- wäscherei strafbar gemacht haben könnte und die Einziehung in einem Verfahren gegen ihn möglich wäre. 9.6.2 Berufsverbot Mit der Revision des Allgemeinen Teils des StGB wurden die Bestimmungen zum Berufsver- bot abgeändert. Art. 67 StGB sieht neu die Möglichkeit vor, ein bis zu fünfjähriges Berufs- verbot auszusprechen, wenn "…jemand in Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handels- geschäftes ein Verbrechen oder Vergehen begangen (hat), für das er zu einer Freiheitsstrafe 136 JAHN, S. 146. 137 Vgl. NZZ am Sonntag vom 3. Dezember 2006, wo der Rechtsanwalt von Oskar Camenzind ankündigt, er werde diesen Entscheid bis vor Bundesgericht, nötigenfalls bis an den Europäischen Gerichtshof, weiterzie- hen. 138 NZZ am Sonntag vom 8. Januar 2006. Da einer der Verdächtigen der von ihr getrennt lebende Ehemann ist, erscheint das Vorliegen eines Zeugnisverweigerungsrechts nicht problematisch. 30 von über sechs Monaten oder einer Geldstrafe von über 180 Tagessätzen verurteilt worden ist…". Neben einer verbandsrechtlichen Sperre läuft der Athlet also grundsätzlich Gefahr, ein strafrechtliches Berufsverbot zu kassieren. Realistischerweise muss das Risiko erstens einer Verurteilung, zweitens eines Strafmasses von mehr als sechs Monaten Freiheitsstrafe bzw. über 180 Tagessätzen und drittens eines findigen Richters, der Art. 67 StGB anwenden wird, als sehr gering eingestuft werden. Zudem wäre zu entscheiden, ob "Spitzensportler" als Beruf anzusehen ist, was m.E. zu bejahen wäre. Dieser Ansatz zeigt den Verbänden eine Grenze auf. Handeln sie nicht im Rahmen ihrer Kompetenzen, könnte das Strafrecht, das zeitlich nach- folgt, korrigierend eingreifen. Im Rahmen des Verschuldens wäre allerdings eine bereits lau- fende verbandsrechtliche Sperre zu berücksichtigen. 9.7 Konkurrenzen zum Betrug 9.7.1 Sportförderungsgesetz Der Täter selber ist bezüglich des Konsums nicht wegen Widerhandlungen gegen das SFG strafbar. Umstritten ist, ob er wegen Anstiftung zu den einzelnen Tathandlungen zu bestrafen sei139. Wird die Strafbarkeit wegen Anstiftung bejaht, besteht echte Konkurrenz zum vermö- gensrechtlichen Betrugstatbestand. Auf Teilnehmer am Betrug, welche gleichzeitig eine tatbestandsmässige Handlung des SFG erfüllt haben, sind die beiden Bestimmungen parallel anwendbar, da die geschützten Rechts- güter verschieden sind. 9.7.2 Geldwäscherei Auch der Athlet könnte sich der Geldwäscherei an den ertrogenen Vermögenswerten strafbar machen. Das Bundesgericht bejaht dies, die herrschende Lehre steht dieser Praxis jedoch mit Verweis auf das Selbstschutzprivileg ablehnend gegenüber140. Dasselbe gilt für die Teilneh- mer an der Vortat, die zudem als Geldwäscher fungieren. 9.7.3 Delikte gegen Leib und Leben Es kann vorkommen, dass ein Athlet durch Verabreichung von verbotenen Substanzen kör- perlich schwer geschädigt wird, was insbesondere bei systematischem, über Jahre andauern- dem Doping der Fall sein kann. Im Extremfall kann die exzessive Anwendung von vielen Substanzen sogar zu Tod führen141. Es fragt sich, ob die abgebenden Personen sich eines Kör- perverletzungsdeliktes schuldig gemacht haben. Dies ist sicher dann zu bejahen, wenn die Verabreichung heimlich erfolgt ist. Ansonsten wird zu prüfen sein, wie weit die Einwilligung des Athleten reichte, wobei die Einwilligung in den Tod nicht rechtsgültig möglich ist142. Lässt sich eine schwere Körperverletzung oder gar eine Tötung nachweisen, besteht infolge der unterschiedlichen Rechtsgüter echte Konkurrenz zu den Tatbeständen des SFG143. Das- selbe gilt für die Konkurrenz zum Betrug. 139 Dafür ist SCHUBARTH, Dopingbetrug, S. 4. Dagegen hält z.B. JÖRGER, Strafbarkeit, S. 113 f. mit Verweis auf die ratio legis. 140 Ausführlich ACKERMANN, S. 427 ff., N. 115 ff. 141 Wie im Falle der Siebenkämpferin Birgit Dressel, welche am 10 April 1987 an einem "komplexen toxisch- allergischen Geschehen" im Alter von 26 Jahren verstarb. Die Toxikologische Untersuchung ergab, dass im Todeszeitpunkt über 100 verschiedene Medikamente und Präparate ihre Wirkungen und Nebenwirkungen entfaltet hatten, NZZ vom 7./8. April 2007, S. 62. 142 DURY, S. 139; SCHMITT, Perspektiven 1, S. 22. 143 JÖRGER, Strafbarkeit, S. 130. 31 10. Ein Blick über die Grenzen 10.1 Deutschland Das deutsche Recht kennt kein eigenes Antidopinggesetz. Allerdings wird die Frage, ob ein solches einzuführen ist, in der Literatur wie in der Politik rege diskutiert144. Die einzigen do- pingspezifischen Strafbestimmungen sind im Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln145 (Arzneimittelgesetz) enthalten. Als Arzneimittel zu Dopingzwecken gelten solche, welche die im Anhang des Übereinkommens gegen Doping aufgeführten Wirkstoffe enthalten. Der sich selbst Dopende ist nicht strafbar. Ebenfalls ausgenommen ist die Abgabe der Sub- stanzen für die Behandlung von Krankheiten. Das Verbot ist nicht auf den reglementierten Wettkampfsport beschränkt, kommt also auch im Fitness- und Bodybuilderbereich zur An- wendung. Ebenfalls ist die fahrlässige Begehung erfasst146. Das Verfahren gegen Jan Ullrich ist das erste, welches wegen Betrugs geführt wird. Das Re- sultat wird für weitere Verfahren wegweisend sein und darf mit Spannung erwartet werden. Allerdings ist zu erwähnen, dass das deutsche Recht im Gegensatz zu Art. 146 StGB keine Arglist für die Erfüllung des Betrugstatbestandes voraussetzt. 10.2 Italien Das italienische Recht kennt seit 2001 ein Anti-Dopinggesetz147. Die Strafbestimmungen zie- len sowohl auf das Sportlerumfeld als auch auf die Sportler selbst. Die Substanzen und Me- thoden sind in einer Verordnung enthalten. Der medizinisch indizierte Gebrauch ist ausdrück- lich erlaubt. Neben dem Dopingvorsatz wird die Absicht gefordert, das Doping zur Leistungs- steigerung zu konsumieren oder Manipulationen von Dopingproben vorzunehmen148. Zusätzlich zu diesen Bestimmungen kennt Italien als einziges Land den spezifischen Straftat- bestand des Sportbetrugs149. Bisher ist allerdings umstritten, unter welchen Voraussetzungen die Norm zur Anwendung kommt150. 10.3 Norwegen Norwegen ist eines der wenigen Länder, dessen Strafgesetzbuch einen Dopingtatbestand kennt (Art. 162b StGB). Es unterscheidet zwischen einfachem und schwerem Fall und stellt bereits den Versuch unter Strafe. Die Dopingmittel befinden sich nicht im Strafgesetzbuch selber sondern in einem Verwaltungserlass151. 144 Statt vieler DURY, JAHN, CHERKEH/MOMSEN. 145 In der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Dezember 1998, zuletzt geändert am 15. Dezember 2004 (a- brufbar unter www.altalex.com). 146 JÖRGER, Strafbarkeit, S. 184. 147 Disciplina della tutela sanitaria delle attività sportive e della lotta contro il doping, "Legge Antidoping", n. 376 vom 14. Dezember 2000. 148 JÖRGER, Strafbarkeit, S. 187. 149 Art. 1 des Gesetzes n. 401 "Interventi nel settore del giuoco e delle scommesse clandestini e tutela della cor- rettezza nello svolgimento di manifestazioni sportive (abrufbar unter www.altalex.com). 150 Vgl. BONFOGO. 151 JÖRGER, Strafbarketi, S. 188 f. 32 11. De lege ferenda Die Schweiz beabsichtigt, der UNESCO-Konvention gegen Doping beizutreten und gleichzei- tig das bestehende Regelwerk bezüglich Dopingproblematik zu überarbeiten. Das BASPO ist zuständig für die Ausarbeitung einer Botschaft über die Konvention der UNESCO gegen Do- ping und die Änderungen von gesetzlichen Bestimmungen zur Dopingbekämpfung. In diesem Zusammenhang ist die Schaffung einer nationalen Agentur zur Dopingbekämpfung geplant. Mit einem Inkrafttreten ist nicht vor 2008 zu rechnen. Die Expertenkommission prüft zwei mögliche Wege, einerseits die Optimierung der heutigen gesetzlichen Regelungen, wonach das Umfeld des Sportlers, nicht aber er selbst strafbar ist. Andererseits die Einführung neuer Straftatbestände, welche auch den sich selbst dopenden Athleten erfassen. Insbesondere wird erwogen, gewisse "schwere" Dopingmittel generell zu verbieten. M.E. muss man sich rechtstheoretisch zuerst Gedanken zum Rechtsgut, welches geschützt werden soll, machen. Will man ausschliesslich am Gesundheitsschutz der Sportler festhalten, muss es bei einer Optimierung der SFG-Normen bleiben. Zudem wäre der Betrugstatbestand anzuwenden. Ernsthaft zu prüfen ist aber auch ein Tatbestand, welcher im UWG anzusiedeln wäre, da der Unrechtsgehalt des Dopings letztlich gerade in der Verfälschung des Sportwett- bewerbes liegt. 12. Fazit Doping ist ein Phänomen, das nicht allein mit dem Mittel des Strafrechts auszurotten ist. Die Tendenz, immer neue Straftatbestände in Nebengesetzen einzuführen, resultiert nicht zwin- gend in besserer oder effizienterer Strafverfolgung. Es herrscht immer noch bis zu einem ge- wissen Grad die Ansicht vor, der Sport sei sich selbst und seiner Gerichtsbarkeit zu überlas- sen. Dabei wird das grosse finanzielle Volumen dieser Wirtschaftssparte zu Unrecht verkannt und die Sportler eher als Opfer von gierigen Funktionären oder allenfalls ihrer selbst gesehen. Tatsache ist, dass noch kein Betrugsverfahren gegen einen gedopten Sportler angestrengt wurde. Wie diese Arbeit aufzeigt zu Unrecht, gibt es doch eingängige Argumente, welche für die Anwendung von Art. 146 StGB sprechen. Es ist an der Zeit, dass die Strafverfolgungsbe- hörden ihre Aufgaben wahrnehmen und trotz möglicher Widrigkeiten wie unangenehmem medialem Echo, Auslandkonnexen und strukturell bedingtem Schweigen der Beteiligten ent- sprechende Strafverfahren eröffnen und zur Anklage bringen. Letztlich wird es an den Gerich- ten liegen, eine Praxis zu entwickeln, aufgrund welcher weitere gesetzgeberische Entschei- dungen gefällt werden können. Erklärung der Verfasserin Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen ver- fasst resp. erbracht habe. Altdorf, 16. April 2007 ……………………………………… Beatrice Kolvodouris Janett

vom Grundsatz In- oder aus- ser Kraft treten. Eine Anwendung (Bereitstellung, Inbetriebnahme oder

von Leistungskennzahlen etc. 34 se*r würdigt erfolgreiche Lehre und lädt Dozierende mit problematischen

zu beobachtende Tendenz gewis- ser Verwaltungsbehörden, für sich bisweilen recht forsch Parteistellung

Microsoft Word - Rechtsgutachten_Ausschreibungspflichen_BGBM2VII_2023_def.docx RECHTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT PROF. DR. BERNHARD RÜTSCHE Ordinarius für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie FROHBURGSTRASSE 3 POSTFACH 4466 6002 LUZERN T +41 229 53 69 bernhard.ruetsche@unilu.ch www.unilu.ch RF, RuBe, 6002 Luzern Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF Staatssekretariat für Wirtschaft SECO Ressort Wachstum und Wettbewerbspolitik Philippe Sulger, Stv. Ressortleiter Holzikofenweg 36 CH-3003 Bern Datum: 10. Februar 2023 Rechtsgutachten Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Inhaltsübersicht I. Auftrag und Fragestellungen................................................................................................. 3 II. Geschlossene Märkte ........................................................................................................... 4 1. Definition ........................................................................................................................ 4 2. Instrumente der Marktschliessung ................................................................................ 5 a. Monopolkonzessionen ........................................................................................... 5 b. Rechte auf Nutzung öffentlicher Sachen ............................................................... 6 c. Kontingentbewilligungen ........................................................................................ 7 d. Leistungsaufträge ................................................................................................... 8 e. Sozialversicherungsrechtliche Zulassungen .......................................................... 9 III. Analyse von Art. 2 Abs. 7 BGBM ........................................................................................ 10 1. Anwendbarkeit ............................................................................................................. 10 a. Subjektiver Geltungsbereich ................................................................................ 10 b. Objektiver Geltungsbereich .................................................................................. 10 BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 2/40 2. Voraussetzungen ......................................................................................................... 12 a. Kantonales oder kommunales Monopol............................................................... 12 b. Übertragung auf Private ....................................................................................... 13 c. Nutzung eines Monopols ...................................................................................... 14 d. Verhältnis zu anderen Gesetzen .......................................................................... 15 3. Rechtsfolgen ................................................................................................................ 17 4. Unterstellung der einzelnen Instrumente..................................................................... 18 a. Monopolkonzessionen ......................................................................................... 19 b. Sondernutzungskonzessionen ............................................................................. 20 c. Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch ................................................ 23 d. Kontingentbewilligungen ...................................................................................... 26 e. Leistungsaufträge ................................................................................................. 27 f. Sozialversicherungsrechtliche Zulassungen ........................................................ 30 IV. Schlussfolgerungen ............................................................................................................ 30 1. Unsicherheiten und Lücken ......................................................................................... 30 2. Gesetzlicher Anpassungsbedarf? ............................................................................... 32 V. Executive Summary ............................................................................................................ 33 VI. Abkürzungsverzeichnis ....................................................................................................... 35 VII. Literatur- und Materialienverzeichnis .................................................................................. 37 BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 3/40 I. Auftrag und Fragestellungen 1 Am 18. Oktober 2019 reichte die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Ständerats (WAK- S) das Postulat «Faires Verfahren beim Zugang zu geschlossenen Märkten der Kantone» ein1. Das Postulat wurde am 19. Dezember 2019 vom Ständerat angenommen. Es beauftragt den Bundesrat, «Artikel 2 Absatz 7 des Binnenmarktgesetzes zu analysieren und mögliche Op- tionen zur Verbesserung aufzuzeigen». Mit dem Postulatsbericht soll eine Auslegeordnung zu allfälligen Schwierigkeiten bei der Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM erstellt werden. Insbe- sondere sind die aktuelle Rechtsprechung sowie die 2019 revidierte Interkantonale Vereinba- rung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) einzubeziehen. Der Postulatsbericht soll schliesslich als Grundlage für das weitere Vorgehen zur derzeit sistierten Motion 15.3399 Caroni «Faires Verfahren beim Zugang zu geschlossenen Märkten der Kantone» dienen2. Diese Motion verlangte, dass «die Ausschreibungspflicht auch bei der Vergabe von Nutzungsrechten für be- schränkt verfügbare öffentliche Sachen und von Leistungsaufträgen gilt». 2 Das Postulat der WAK-S verlangt somit eine Auslegeordnung zu Art. 2 Abs. 7 BGBM, wobei die aktuelle Rechtsprechung sowie die revidierte IVöB berücksichtigt werden sollen. Darauf ge- stützt sollen Optionen im Hinblick auf eine allfällige Stärkung dieses Artikels eruiert werden, na- mentlich betreffend den Umfang der Ausschreibungspflicht. Dazu beabsichtigt das Staatssekre- tariat für Wirtschaft (SECO), nebst einer Auslegung aus dem ökonomischen Blickwinkel, im Be- richt auch eine rechtliche Auslegung von Art. 2. Abs. 7 BGBM vorzunehmen. 3 Am 19. Oktober 2022 erteilte das SECO dem Unterzeichnenden den Auftrag, im Rahmen eines Rechtsgutachtens die im Postulat der WAK-S geforderte Auslegeordnung zu Art. 2 Abs. 7 BGBM vorzunehmen. Dabei sollen insbesondere die einschlägige Rechtsprechung, die 2019 revidierte IVöB und die Literatur im Detail berücksichtigt werden. Gestützt auf diese Analyse soll das Rechtsgutachten aufzeigen: 1. Ob und welche Schwierigkeiten bei der Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM bestehen. 2. Ob und wenn ja, Anpassungsbedarf in der Norm besteht, damit diese Schwierigkeiten be- hoben bzw. reduziert werden können. 3. Ob und wenn ja Anpassungsbedarf in der Norm besteht, damit die in der Motion 15.3399 geforderte Ausschreibungspflicht auch bei der Vergabe von Nutzungsrechten für be- schränkt verfügbare öffentliche Sachen und von Leistungsauftragen besteht. 1 Postulat 19.4379, WAK-S, 18. Oktober 2019, «Faires Verfahren beim Zugang zu geschlossenen Märkten der Kantone». 2 Motion 15.3399, Caroni Andrea, 5. Mai 2015, «Faires Verfahren beim Zugang zu geschlossenen Märkten der Kantone. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 4/40 4 Das vorliegende Rechtsgutachten ist wie folgt strukturiert: Zuerst wird der Begriff des geschlos- senen Marktes definiert und aufgezeigt, welche verwaltungsrechtliche Instrumente den Zugang zu solchen Märkten vermitteln (Kap. II). Anschliessend wird unter Beizug der massgebenden Rechtsprechung und Literatur Art. 2 Abs. 7 BGBM hinsichtlich Anwendbarkeit, Voraussetzungen und Rechtsfolgen analysiert, das Verhältnis dieser Bestimmung zu spezialgesetzlichen Markt- zugangsvorschriften sowie Art. 9 IVöB erörtert sowie für jedes der im vorangehenden Kapitel dargestellten verwaltungsrechtlichen Instrumente gefragt, ob und inwieweit es von Art. 2 Abs. 7 BGBM bzw. Art. 9 IVöB erfasst ist (Kap. III). Auf der Basis dieser Analyse lassen sich sodann die dem Gutachter unterbreiteten Fragen beantworten, namentlich die Frage, ob in Bezug auf Art. 2 Abs. 7 BGBM gesetzgeberischer Anpassungsbedarf besteht (Kap. IV). Am Ende werden die Ergebnisse des Gutachtens in Form eines «Executive Summary» in Deutsch, Französisch, Italienisch und Englisch zusammengefasst (Kap. V). II. Geschlossene Märkte 5 Art. 2 Abs. 7 BGBM fand mit der Teilrevision von 2005 Eingang in das Gesetz3. Die Bestimmung sieht für die «Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private» eine Ausschreibungspflicht sowie ein Verbot der Diskriminierung von Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz vor. Allgemeiner formuliert als Art. 2 Abs. 7 BGBM sind demgegenüber das Postulat 19.4379 der WAK-S vom 18. Oktober 2019 sowie die Motion 15.3399 von Andrea Caroni vom 5. Mai 2015, welche ein faires Verfahren beim «Zugang zu geschlossenen Märkten der Kantone» verlangen (Rz. 1). Eine öffentliche Ausschreibung von Marktzugangsrechten ist denn auch generell in Bezug auf geschlossene Märkte relevant, da die Anzahl von Anbietern in solchen Märkten mengenmässig begrenzt ist. Vor diesem Hintergrund wird vor der Analyse von Art. 2 Abs. 7 BGBM im Folgenden der Begriff der geschlossenen Märkte näher betrachtet und von offenen Märkten abgegrenzt (Kap. II.1). Daran anschliessend gilt es, die verwaltungsrecht- lichen Instrumente darzulegen, welche Zugang zu geschlossenen Märkten vermitteln und damit möglichen Gegenstand einer Ausschreibungspflicht bilden (Kap. II.2). 1. Definition 6 Märkte können aufgrund von staatlicher Regulierung oder auch infolge privaten Verhaltens, na- mentlich in Form von Wettbewerbsabreden oder Ausübung von Marktmacht, geschlossen sein. Da sich die Marktzugangsregel von Art. 2 Abs. 7 BGBM an staatliche Akteure richtet, sind in vorliegendem Kontext nur regulatorisch bedingte Marktschliessungen relevant. Für die Abgren- zung von offenen und geschlossenen Märkten ist dabei massgebend, wie der Marktzugang ver- waltungsrechtlich geregelt ist. Ist die Ausübung einer Tätigkeit an keine rechtlichen Voraus- setzungen gebunden oder besteht ein Rechtsanspruch darauf, die Tätigkeit bei Vorliegen ge- setzlich bestimmter Voraussetzungen wahrzunehmen, liegt ein offener Markt vor. In offenen 3 Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dezember 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 2363 2366; BBl 2005 465). BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 5/40 Märkten ist mithin die Anzahl an Anbieterinnen staatlich nicht reguliert. Demgegenüber ist in geschlossenen Märkten die Anzahl an Anbieterinnen aufgrund von verwaltungsrechtlichen Vor- schriften limitiert4. 7 Infolge des mengenmässig beschränkten Zugangs von Unternehmen ist der wirtschaftliche Wettbewerb in geschlossenen Märkten beschränkt oder sogar beseitigt. Der Grund liegt darin, dass zum einem in geschlossenen Märkten typischerweise weniger Anbieterinnen tätig sind, als wenn der Markt offen wäre, und zum anderen der durch neue Markteintritte normalerweise ent- stehende Wettbewerbsdruck auf die bestehenden Unternehmen mittels staatlicher Regulierung abgefedert wird. Immerhin kann der Staat einen Wettbewerb um den Zugang zu geschlossenen Märkten herstellen, indem er die – mengenmässig beschränkten – Marktzugangsrechte in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren, namentlich in Form einer öffentlichen Aus- schreibung, vergibt. 8 In einem geschlossenen Markt sind somit aufgrund staatlicher Regulierung nur eine begrenzte Anzahl oder gar keine Anbieterinnen zugelassen. Unternehmen haben daher keinen Rechts- anspruch auf Zugang zu einem geschlossenen Markt. Die Struktur des Angebots wird in ge- schlossenen Märkten zentral durch den Staat kontrolliert. Das schärfste Instrument staatlicher Angebotssteuerung ist die rechtliche Monopolisierung eines Marktes, welche mit einem Konzes- sionssystem verbunden sein kann. Weitere Instrumente, mit denen staatliche Behörden den Zu- gang zu geschlossenen Märkten gewähren, sind die Übertragung von Rechten auf Nutzung öf- fentlicher Sachen (Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch und Sondernutzungskon- zessionen), Kontingentbewilligungen, Leistungsaufträge sowie mengenmässig begrenzte sozi- alversicherungsrechtliche Zulassungen. Diese Instrumente werden anschliessend näher darge- stellt. 2. Instrumente der Marktschliessung a. Monopolkonzessionen 9 Rechtliche Monopole bewirken eine weitgehende Schliessung von Märkten. Mit der Monopoli- sierung schafft der Gesetzgeber ein staatliches Exklusivrecht auf Ausübung einer wirtschaftli- chen Tätigkeit und entzieht diese damit gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem An- wendungsbereich der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV)5. Vorausgesetzt ist dabei, dass die Mono- polisierung selbst rechtlich zulässig ist, d.h. durch hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche oder sozialpolitische Gründe, gerechtfertigt und verhältnismässig ist. 10 Eine besondere Art rechtlicher Monopole sind die kantonalen Regale, wie namentlich das Berg- bauregal, Salzregal, Wasserregal sowie das Fischerei- und Jagdregal6. Die Verfügung über 4 Grundlegend zum Ganzen: RÜTSCHE/DIEBOLD, Geschlossene Märkte, S. 83 ff. 5 BGE 143 I 388 E. 2.2.2 S. 394. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 2686 f.; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 1242. 6 BGE 124 I 11 E. 3b S. 15: «historische Grundmonopole»; 128 I 3 E. 3a S. 10; 142 I 99 E. 2.4.1 S. 111. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 2689; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allge- meines Verwaltungsrecht, Rz. 1251, 1448 ff. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 6/40 diese natürlichen Ressourcen sowie deren Nutzung sind aus historischen Gründen den Kanto- nen vorbehalten. Die Kantone dürfen ihre Regale in Abweichung vom Grundsatz der Wirtschafts- freiheit auch gewinnbringend (fiskalisch) betreiben (Art. 94 Abs. 4 BV). 11 Nimmt der Staat ein Monopol selbst wahr, indem er eine Verwaltungseinheit oder ein öffentliches Unternehmen mit der alleinigen Ausübung der monopolisierten Tätigkeit betraut, ist die Tätigkeit privaten Unternehmen und damit dem Wettbewerb gänzlich entzogen. Man kann in diesen Fäl- len von einem Staatsmonopol sprechen. Beispiele sind das Monopol («reservierter Dienst») der Schweizerischen Post zur Beförderung von Briefen bis 50 Gramm (Art. 18 PG), das Monopol der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) im Bereich der obligatorischen Unfall- versicherung (Art. 66 UVG), der alleinige Betrieb des gesamtschweizerischen Stromübertra- gungsnetzes durch die von den Kantonen beherrschte Nationale Netzgesellschaft, die Swissgrid AG (Art. 18 Abs. 1 StromVG), oder das Bestattungsmonopol von Wohngemeinden im Kanton Zürich7. In Bezug auf solche Staatsmonopole stellt sich die Frage einer öffentlichen Ausschrei- bung von vornherein nicht, da der Gesetzgeber selbst die Ausübung des Monopols zugeteilt hat8. 12 Der Gesetzgeber kann auch vorsehen, dass die Nutzung von Monopolrechten an (private oder öffentliche) Unternehmen übertragen wird. Die Übertragung erfolgt in Form einer Monopolkon- zession9. Mit der Konzession überträgt die zuständige Verwaltungsbehörde einem Unterneh- men das Sonderrecht, die monopolisierte Tätigkeit auszuüben. Überträgt die Behörde das Mo- nopolrecht nur an eine Anbieterin, bleibt in Bezug auf die betreffende wirtschaftliche Tätigkeit jeglicher Wettbewerb ausgeschlossen. Werden Monopolkonzessionen von der zuständigen Be- hörde an mehrere Anbieterinnen vergeben, führt dies zu einem Oligopol, soweit die Konzessio- närinnen im geographisch gleichen Markt tätig sind. Als Beispiele können die Vergabe von Per- sonenbeförderungskonzessionen an eine Vielzahl von Transportunternehmen (Art. 6 PBG) oder die Vergabe von Spielbankenkonzessionen (Art. 6 BGS) genannt werden. b. Rechte auf Nutzung öffentlicher Sachen 13 Zahlreiche wirtschaftliche Tätigkeiten sind auf eine Nutzung öffentlicher Sachen wie Strassen und Plätze, Gewässer, Wälder, den Luftraum oder den Untergrund angewiesen. Erreicht diese Nutzung eine Intensität, die über den schlichten, jedermann offenstehenden Gemeingebrauch hinausgeht, entsteht eine Knappheitssituation. Diese hat zur Folge, dass nicht jede Anbieterin Zugang zur Erwerbstätigkeit hat, welche die Nutzung der öffentlichen Sache voraussetzt. Typi- sche Konstellationen sind der Bau und Betrieb von Infrastrukturen (z.B. Hafenanlagen, Seilbah- nen, Wasserkraftwerke, Windparkanlagen, Werbeplakatanschlagstellen, Parkhäuser), der Ab- bau oder die Nutzung von natürlichen Ressourcen (z.B. Kies, Erz) sowie das Erbringen von Dienstleistungen oder der Verkauf von Produkten im öffentlichen Raum (z.B. Taxis, Zirkusse, Jahrmärkte, Wochenmarktstände). 7 BGE 143 I 388 E. 2.2 S. 392. 8 Vgl. Botschaft BöB (2017), S. 1901. 9 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 2733 f.; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allge- meines Verwaltungsrecht, Rz. 1257. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 7/40 14 In Knappheitssituationen entscheidet der Staat gestützt auf seine Herrschaft über öffentliche Sachen darüber, welche Anbieterinnen ein Nutzungsrecht erhalten. Verwaltungsrechtlich wer- den zwei Nutzungsintensitäten unterschieden: der gesteigerte Gemeingebrauch und die Son- dernutzung. Ein gesteigerter Gemeingebrauch liegt vor, wenn eine öffentliche Sache in nicht gemeinverträglicher oder nicht bestimmungsgemässer Weise vorübergehend genutzt wird10. Im Rahmen einer Sondernutzung wird demgegenüber eine öffentliche Sache für eine längere Dauer ausschliesslich genutzt, namentlich für den Bau und Betrieb von Infrastrukturen oder für den Abbau oder die Nutzung von natürlichen Ressourcen11. 15 Entsprechend erteilt der Staat für die Nutzung öffentlicher Sachen einzelnen Anbieterinnen ent- weder eine Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch oder eine Sondernutzungskon- zession12. Wirtschaftlich haben beide Instrumente grundsätzlich dieselbe Wirkung. Sie führen immer dann zu einer Schliessung des Marktes, wenn die fragliche Erwerbstätigkeit ohne ein Nutzungsrecht gar nicht ausgeübt werden kann oder wenn die Anbieterinnen ohne Nutzungs- recht einen erheblichen Wettbewerbsnachteil erleiden. In solchen Fällen begründet die Sach- herrschaft des Staates über öffentliche Sachen ein sog. faktisches Monopol13. c. Kontingentbewilligungen 16 Eine Schliessung des Marktes kann weiter mit dem Instrument der Kontingentbewilligung (auch: «wirtschaftspolitische Bewilligung») erfolgen14. Setzt die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätig- keit eine Kontingentbewilligung voraus, wird dadurch wird dadurch die Zahl der Anbieter in einem Markt – wie in einem Konzessionssystem – mengenmässig beschränkt. Kontingentbewilligun- gen und Monopolkonzessionen haben denselben ökonomischen Effekt, indem sie den freien Zugang zu einem Markt verschliessen. Sie unterscheiden sich hingegen in ihrer rechtsdogmati- schen Konstruktion: Mit Kontingentbewilligungen erteilt der Staat mengenmässig beschränkte individuelle Erlaubnisse für eine Tätigkeit, die auf Gesetzesebene prinzipiell verboten ist. Dem- gegenüber liegt Konzessionen kein prinzipielles Tätigkeitsverbot zugrunde, sondern wie gese- hen ein rechtliches Monopol, das eine Tätigkeit dem Staat vorbehält; mit Konzessionen erteilt der Staat Privaten mengenmässig beschränkte Sonderrechte auf Ausübung der monopolisierten Tätigkeit (Rz. 12). 17 Mit Kontingentbewilligungen kann das Angebot auf zwei Arten mengenmässig gesteuert werden: Entweder setzt die Bewilligung die Einhaltung von Höchstzahlen im Sinne staatlich im Voraus festgelegter Maximalmengen an Bewilligungen voraus. In diesem Fall wird das Angebot plan- 10 MOSER, Der öffentliche Grund, S. 241 ff. 11 MOSER, Der öffentliche Grund, S. 271 f. 12 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 2313 ff. (Bewilligung für gesteigerten Ge- meingebrauch), 2736 ff. (Sondernutzungskonzession); TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, Rz. 1217 ff. (Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch), 1261 ff. (Sondernutzungskon- zession). 13 BGE 125 I 209 E. 10b S. 222. 14 Zur wirtschaftspolitischen Bewilligung: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 2655; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 1213 ff. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 8/40 mässig gesteuert. Oder die Bewilligung verlangt eine hinreichende Nachfrage bzw. das Vorlie- gen eines Bedürfnisses (sog. Bedürfnisklausel). Dabei wird die Angebotsmenge abhängig von der jeweiligen Marktsituation situativ begrenzt. Ein Beispiel ist die von einem Bedürfnis abhän- gige Bewilligung für den Bau und Betrieb von Seilbahnen, die nicht der eidgenössischen Kon- zessionspflicht unterstehen, sowie von Skiliften15. Zu erwähnen ist ferner die Bewilligungspflicht mit Bedürfnisklausel, die der Kanton Neuenburg zum Zweck der Eindämmung der Gesundheits- kosten für die Anschaffung medizinischer Grossgeräte (z.B. Operationsroboter, MRI- oder CT- Geräte) durch Spitäler und andere Gesundheitseinrichtungen eingeführt hat16. d. Leistungsaufträge 18 Weiter können staatliche Leistungsaufträge eine Schliessung des Marktes bewirken. Mit Leis- tungsaufträgen gliedert der Staat öffentliche Aufgaben aus der Zentralverwaltung aus und be- traut (öffentliche oder private) Unternehmen mit deren Erfüllung17. Die Übertragung öffentlicher Aufgaben auf Private wird auch als «Beleihung» bezeichnet18. Im Vordergrund steht dabei die Erbringung der Grundversorgung (service public), beispielsweise im Bereich der Gesundheits- versorgung, des öffentlichen Verkehrs oder des Bildungswesens. Aber auch Vollzugsaufgaben wie den Strassenunterhalt, die Waldbewirtschaftung oder den Betrieb von Asylunterkünften kann der Staat mit Leistungsaufträgen an Unternehmen vergeben. 19 Ein geschlossener Markt kann entstehen, wenn der Staat Leistungsaufträge für die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit vergibt, für die bereits ein Markt besteht oder für die sich ohne Leistungsauftrag ein Markt entwickeln könnte. Dazu gehören Grundversorgungsaufgaben. So gibt es Unternehmen wie Spitäler, Schulen, Wasser- und Energieversorgungsunternehmen oder Eisenbahn- und Bussbetriebe unabhängig davon, ob der Staat für die entsprechenden Angebote sorgt. In solchen Bereichen kommt es unter zwei Voraussetzungen zu einer Marktschliessung: Erstens sind die Leistungsaufträge mengenmässig begrenzt, sodass kein Rechtsanspruch auf Erteilung eines Auftrags besteht. Zweitens erweisen sich die mit einem Leistungsauftrag verbun- denen Wettbewerbsvorteile wie Abgeltungen, das Recht auf Abrechnung zulasten einer Sozial- versicherung oder andere Sonderrechte als derart gewichtig, dass eine Anbieterin ohne Leis- tungsauftrag nicht konkurrenzfähig ist. In diesen Fällen ist der «Grundversorgungsmarkt» ein eigener relevanter Markt, zu dem faktisch nur Unternehmen im Besitz eines (mengenmässig begrenzten) staatlichen Auftrags Zugang haben. 20 Paradebeispiel für einen Markt, der aufgrund von Leistungsaufträgen faktisch geschlossen ist, ist der Markt für stationäre Angebote durch Spitäler. Gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. d und e KVG dürfen öffentliche und private Spitäler zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) tätig werden und abrechnen, wenn sie in die Spitalliste eines Kantons aufgenommen (sog. Listenspitäler) und gestützt darauf mit Leistungsaufträgen ausgestattet worden sind. Spitalliste 15 Art. 5 Abs. 2 lit. c des Konkordats vom 15. Oktober 1951 über die nicht eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen und Skilifte; z.B. SRL 786). 16 BGE 140 I 218. 17 RÜTSCHE, Leistungsaufträge, S. 79. 18 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 1821 ff.; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allge- meines Verwaltungsrecht, Rz. 245 ff. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 9/40 und Leistungsaufträge beruhen auf einer Spitalplanung des Kantons, welche sich am voraus- sichtlichen Bedarf der Kantonsbevölkerung orientiert. Auf die Leistungsaufträge besteht folglich kein Rechtsanspruch. Versicherte Patientinnen und Patienten können sich nur in den Listenspi- tälern zulasten der OKP behandeln lassen. Das bedeutet, dass einzig Listenspitäler für medizi- nische Behandlungen im Rahmen der OKP abgegolten werden. Die damit verbundenen Wett- bewerbsvorteile der Listenspitäler sind so gross, dass sie sich in einem eigenen – geschlosse- nen – Markt befinden19. 21 Anders präsentiert sich die Situation, wenn mit einem staatlichen Leistungsauftrag für ein Unter- nehmen ein Geschäftsfeld eröffnet wird, das unabhängig vom Auftrag gar nicht existieren würde. Es handelt sich dabei um Tätigkeiten, die – im Unterschied zu Grundversorgungsaufgaben – untrennbar mit staatlichen Funktionen verknüpft sind und ohne diese nicht existieren würden. Solche originären Staatsaufgaben sind von vornherein vom Anwendungsbereich der Wirt- schaftsfreiheit (Art. 27 BV) ausgenommen. Eine Übertragung originärer Staatsaufgaben an Pri- vate mittels Leistungsaufträgen erfolgt vor allem im Bereich des Gesetzesvollzugs. Betraut der Staat ein privates Unternehmen mit der Erfüllung einer Vollzugsaufgabe, schafft er damit einen entsprechenden Markt. Solche «Vollzugsmärkte» sind stets geschlossen, da die Aufgabenüber- tragung im Ermessen des Staates liegt und Unternehmen keinen Anspruch auf Erteilung von entsprechenden Leistungsaufträgen haben. Ein Beispiel ist die vom Bundesrat gestützt auf Art. 69d Abs. 1 RTVG übertragene Aufgabe, die Abgabe für Radio und Fernsehen pro Haushalt zu erheben. e. Sozialversicherungsrechtliche Zulassungen 22 Der Zugang zu geschlossenen Märkten kann auch über eine sozialversicherungsrechtliche Zu- lassung führen. Mit einer solchen Zulassung erteilt die zuständige Behörde einem Unternehmen das Recht, seine Leistungen zulasten einer Sozialversicherung abzurechnen. Dabei ist denkbar, dass der Regulator die sozialversicherungsrechtliche Zulassung mengenmässig be- grenzt, indem er diese an Höchstzahlen oder das Vorhandensein eines Bedürfnisses (Bedürf- nisklausel) knüpft. Soweit Anbieter ohne sozialversicherungsrechtliche Zulassung nicht konkur- renzfähig und damit faktisch vom entsprechenden Markt ausgeschlossen sind, wirken sich sol- che mengenmässigen Begrenzungen praktisch wie Kontingentbewilligungen aus. 23 Beispiel für ein sozialversicherungsrechtliches Zulassungsregime, das zu einer faktischen Marktschliessung führt, ist die Beschränkung der Anzahl Ärzte und Ärztinnen, die im ambu- lanten Bereich Leistungen erbringen. Nach Art. 55a Abs. 1 KVG beschränken die Kantone in einem oder mehreren medizinischen Fachgebieten oder in bestimmten Regionen die Anzahl der Ärzte und Ärztinnen, die im ambulanten Bereich zulasten der OKP Leistungen erbringen. Wenn ein Kanton eine solche Beschränkung einführt, dann sieht er insbesondere vor, dass Ärzte und Ärztinnen sowie nur zugelassen werden, solange die entsprechende Höchstzahl nicht erreicht ist (Art. 55a Abs. 1 lit. a KVG). 19 Vgl. BGE 132 V 6 E. 2.5.3 S. 15. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 10/40 III. Analyse von Art. 2 Abs. 7 BGBM 24 Nach der Definition der geschlossenen Märkte und der Darstellung der verwaltungsrechtlichen Instrumente, die den Zugang zu solchen Märkten vermitteln und für eine öffentliche Ausschrei- bung geeignet sind, wird nun die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM einer juristi- schen Analyse unterzogen. Diese erfolgt unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Lite- ratur sowie mit Bezug auf Art. 9 IVöB. Zuerst werden im Folgenden Anwendbarkeit, Vorausset- zungen und Rechtsfolgen von Art. 2 Abs. 7 BGBM aufgezeigt und Art. 9 IVöB gegenübergestellt (Kap. III.1-3). Danach ist in Bezug auf jedes verwaltungsrechtliche Instrument zu fragen, ob es unter eine dieser Bestimmungen oder beide Bestimmungen subsumiert werden kann (Kap. III.4). 1. Anwendbarkeit a. Subjektiver Geltungsbereich 25 Die Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM setzt voraus, dass das Binnenmarktgesetz selbst anwendbar ist. Die Anwendbarkeit des Gesetzes ergibt sich aus Art. 1 BGBM. Nach Art. 1 Abs. 1 BGBM gewährleistet das Gesetz, dass «Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleich- berechtigten Zugang zum Markt haben». Der subjektive Geltungsbereich des Gesetzes erfasst damit natürliche Personen mit Niederlassung und juristische Personen mit Sitz in der Schweiz. Ausländische Personen kommen in den Genuss des Gesetzes, wenn sie – im Ein- klang mit dem subjektiven Geltungsbereich der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) – gestützt auf die massgebende Gesetzgebung oder gestützt auf einen Staatsvertrag (Freizügigkeitsabkommen) ein Recht auf Niederlassung oder Sitz in der Schweiz haben20. 26 Das BGBM ist mit Blick auf das Ziel, die berufliche Mobilität und den Wirtschaftsverkehr inner- halb der Schweiz zu erleichtern (Art. 1 Abs. 2 lit. a BGBM), grundsätzlich auf interkantonale Sachverhalte ausgerichtet. Dennoch können sich gemäss Bundesgericht auch Personen am Bestimmungsort, d.h. potenziellen Anbieter mit Sitz im Kanton oder in der Gemeinde, in wel- chem bzw. welcher die Nutzung eines Monopols vergeben wird, auf Art. 2 Abs. 7 BGBM beru- fen21. b. Objektiver Geltungsbereich 27 Der objektive Geltungsbereich ist in Art. 1 Abs. 1 BGBM mit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit umschrieben. Art. 1 Abs. 3 BGBM, der mit der Teilrevision des Gesetzes von 200522 neu gefasst wurde, definiert «Erwerbstätigkeit» als «jede nicht hoheitliche, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit». Vorausgesetzt ist zunächst, dass die Tätigkeit Erwerbscharakter hat. Daran fehlt es etwa bei 20 Botschaft BGBM, S. 1259 f., 1261. ZWALD, Marktzugang, Rz. 23; OESCH/RENFER, OFK/Wettbewerbsrecht II, BGBM, Art. 1 Rz. 11; DIEBOLD, Verwirklichung, Rz. 15; ZOLLINGER, Ausschreibungspflicht, S. 387. 21 BGer, 2C_351/2017 vom 12. April 2018, E. 3.4. DIEBOLD, Ausschreibung, S. 225. 22 Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dezember 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 2363 2366; BBl 2005 465). BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 11/40 der Ausübung von Freizeitaktivitäten23 oder bei einem Praktikum im Hinblick auf das Erlangen einer Berufsqualifikation wie etwa dem Anwaltspatent24. 28 Gewisse Schwierigkeiten bereitet die Auslegung des Begriffs der nicht hoheitlichen Tätigkeit. Die Botschaft erläutert in diesem Zusammenhang, dass «auch gewerbliche Verrichtungen, die von einem öffentlichen Dienst vorgenommen werden, von der Wirtschaftsfreiheit und damit vom sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes erfasst werden. Es handelt sich mithin um Tätigkei- ten, die auch auf dem freien Markt angeboten werden (z.B. Tätigkeit von Lehrpersonen)»25. Da- raus folgt, dass nicht nur rein privatwirtschaftliche Tätigkeiten, sondern auch die Ausübung öf- fentlicher Aufgaben als Erwerbstätigkeiten im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und 3 BGBM gelten, wenn sie auch auf dem freien Markt angeboten werden, d.h. wenn sie marktfähig sind. Marktfähige Tätigkeiten, die als öffentliche Aufgaben ausgestaltet sind, finden sich namentlich in der Grund- versorgung wie etwa in Bereichen der Gesundheitsversorgung, der Bildung oder dem öffentli- chen Verkehr. 29 Weiter geht aus der Botschaft hervor, dass mit der Neufassung von Art. 1 Abs. 3 BGBM die inhaltliche Übereinstimmung mit dem bilateralen Abkommen zwischen der Europäischen Ge- meinschaft und der Schweiz vom 21. Juni 1999 über die Freizügigkeit (FZA) sichergestellt wer- den sollte26. Der Begriff der Erwerbstätigkeit ist demzufolge im Einklang mit dem Anwendungs- bereich des FZA auszulegen. Dies ergibt sich auch aus einer systematischen Auslegung von Art. 1 Abs. 3 in Bezug auf Art. 4 Abs. 3bis und Art. 6 Abs. 1 BGBM, wonach sich Personen im Geltungsbereich des BGBM im interkantonalen Verhältnis direkt auf das FZA berufen können27. Vom FZA ausgenommen sind Tätigkeiten, die mit hoheitlichen Befugnissen und der Ausübung von öffentlicher Gewalt verbunden sind (Art. 10, 16 und 22 Abs. 1 Anhang I FZA). Diese Be- reichsausnahme ist wiederum dem Primärrecht der EU nachgebildet (vgl. Art. 51 Abs. 1 AEUV). Der Europäische Gerichtshof beschränkt diese Ausnahme in seiner Rechtsprechung auf Tätig- keiten, die mit der Ausübung von öffentlicher Gewalt (aufgrund von Sonderrechten, Hoheitspri- vilegien oder Zwangsbefugnissen) verbunden sind28. 30 Aus einer historischen und systematischen Auslegung ist somit der Schluss zu ziehen, dass alle Erwerbstätigkeiten, die nicht hoheitlich sind, d.h. nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, dem BGBM unterstehen. Diese Auslegung wird auch in der Lehre breit vertre- ten29. Daraus folgt namentlich, dass polizeiliche Vollzugstätigkeiten wie die Überwachung von Privatpersonen sowie die Durchsetzung des Rechts mittels Massnahmen und Sanktionen keine 23 BGer, 2P.191/2004 vom 10. August 2005, E. 6.2. 24 BGE 125 II 315 E. 2b/bb S. 319; BGer, 2C_537/2018 vom 24. Januar 2019, E. 4.2. Kritisch dazu GAMM- ENTHALER, Auslegung, Rz. 58. 25 Botschaft revBGBM, S. 484. 26 Botschaft revBGBM, S. 484. OESCH, Binnenmarktgesetz, S. 381 ff. 27 OESCH, Binnenmarktgesetz, S. 383; DIEBOLD, Verwirklichung, Rz. 18. 28 Vgl. die Hinweise auf die Rechtsprechung des EuGH bei OESCH, Binnenmarktgesetz, S. 392 ff.; DIEBOLD, Verwirklichung, Rz. 18, Fn. 27. 29 OESCH, Binnenmarktgesetz, S. 379 ff.; DIEBOLD, Verwirklichung, Rz. 18; OESCH/RENFER, OFK/Wettbe- werbsrecht II, BGBM, Art. 1 Rz. 13 m.w.H. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 12/40 Erwerbstätigkeiten darstellen und damit nicht unter den Geltungsbereich des BGBM fallen; das- selbe gilt für die Erhebung von öffentlichen Abgaben30. 31 Das Bundesgericht hat demgegenüber in seiner bisherigen Rechtsprechung vereinzelt auch Tätigkeiten vom BGBM ausgenommen, welche nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt in diesem Sinne verbunden sind. Dazu gehören namentlich die Tätigkeiten von freiberuflichen No- taren31, Offizialverteidigern32 und Gerichtsgutachtern33. Die Urteile zur Nichtunterstellung von Notaren unter das BGBM gehen indessen auf die Zeit vor der Teilrevision des Gesetzes von 2005 zurück. Auf diesen Umstand wies das Bundesgericht in einem (nicht amtlich publizierten) Urteil von 2011 ausdrücklich hin, ohne allerdings zur Anwendbarkeit des revidierten BGBM auf Notariatstätigkeiten Stellung zu beziehen34. 32 Insgesamt besteht damit eine gewisse Diskrepanz zwischen Lehre und Rechtsprechung in Bezug auf die Auslegung des Begriffs der Erwerbstätigkeit und damit des objektiven Geltungs- bereichs des BGBM. Zu bedenken ist dabei, dass die zitierten bundesgerichtlichen Urteile zur Nichtunterstellung von Notaren, Offizialverteidigern und Gerichtsgutachtern mehr als zehn Jahre zurückreichen und teilweise vor der Revision des BGBM von 2005 ergangen sind. Hinzu kommt, dass in diesen Urteilen die neuere Rechtsprechung des EuGH etwa zur Freizügigkeit der No- tare35 nicht berücksichtigt ist. Vor diesem Hintergrund ist denkbar, dass das Bundesgericht seine Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffs der Erwerbstätigkeit im Sinne einer nicht hoheitli- chen Tätigkeit künftig weiterentwickelt. 2. Voraussetzungen a. Kantonales oder kommunales Monopol 33 Der ebenfalls mit der Teilrevision des Gesetzes von 2005 eingefügte Art. 2 Abs. 7 BGBM ver- langt, dass die «Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private» auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Die Bestimmung setzt somit voraus, dass die Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private übertragen wird. 30 Vgl. AB S 2005 762 (Eugen David, Berichterstatter): «Die hoheitlichen Tätigkeiten sind jene, die ordinäre Staatstätigkeiten sind: Kontroll-, Überwachungs- und Interventionsaufgaben, die sich aus dem öffentli- chen Recht ergeben. Ich denke insbesondere an die Polizei, aber auch an Bau-, Gesundheits- und Le- bensmittelpolizei, an Umweltrecht und das ganze Abgaberecht.» 31 BGE 128 I 280 E. 3 S. 281 f.; 131 II 639 E. 6.1 S. 645; 133 I 259 E. 2.2 S. 260 f. (nur betreffend Wirt- schaftsfreiheit). 32 BGer, 5A_175/2008 vom 8. Juli 2008, E. 5.2. 33 BGer, 2C_121/2011 vom 9. August 2011, E. 3.3. Vgl. dagegen BGE 140 II 112 E. 3.2 S. 117 ff., wonach die Tätigkeit von Dolmetschern für Behörden und Gerichte nicht als «Ausübung öffentlicher Gewalt» im Sinne des FZA zu verstehen ist. 34 BGer, 2C_335/2013 vom 11. Mai 2015, E. 3.3. 35 Urteils des EuGH C-54/08 vom 24. Mai 2011, Slg. 2011 I 4355 ff. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 13/40 34 Damit erfordert Art. 2 Abs. 7 BGBM eine Abgrenzung kantonaler und kommunaler Monopole von Bundesmonopolen. Der Wortlaut legt nahe, diese Abgrenzung anhand der Rechtsgrundlage vorzunehmen. Demnach würde ein kantonales oder kommunales Monopol vorliegen, wenn das Monopol im kantonalen oder kommunalen Recht verankert ist. Mit Blick auf den Zweck des BGBM, die berufliche Mobilität und den Wirtschaftsverkehr innerhalb der Schweiz zu erleichtern (Art. 1 Abs. 2 lit. a), sollte hingegen entscheidend sein, welche Behörde das Monopolrecht vergibt: Die Direktvergabe eines Nutzungsrechts durch eine kantonale oder kommunale Behörde behindert – im Widerspruch zur binnenmarktrechtlichen Zielsetzung – den interkantonalen Wirt- schaftsverkehr unabhängig davon, ob das Monopol im kantonalen Recht oder im Bundesrecht verankert ist. Eine am Gesetzeszweck ausgerichtete (teleologische) Auslegung spricht somit dafür, Art. 2 Abs. 7 BGBM immer dann anzuwenden, wenn eine kantonale bzw. kommunale Be- hörde mit der Monopolverwaltung betraut ist36. b. Übertragung auf Private 35 Weiter muss eine Übertragung auf «Private» vorliegen. Private sind Personen, die eine Erwerbs- tätigkeit im Sinne von Art. 1 Abs. 1 BGBM ausüben. Gemäss Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM ist damit die Übertragung der Nutzung eines Monopols auf eine Person des öffentlichen Rechts (z.B. öffentlich-rechtliche Anstalt, Gebietskörperschaft oder interkommunaler Zweckverband) oder auf ein Unternehmen, das vom Staat beherrscht wird (z.B. spezialgesetzliche Aktiengesell- schaft im Besitz eines Kantons) von der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM ausge- nommen. 36 Mit Blick auf den Zweck des BGBM, allen Wirtschaftsteilnehmern freien und gleichberechtigten Marktzugang zu gewährleisten, wird in der Lehre und der Praxis der WEKO indessen eine ana- loge Anwendung der beschaffungsrechtlichen Grundsätze zu In-house- und In-state-Vergaben befürwortet37. Demnach ist das Beschaffungsrecht nicht anwendbar auf die Beschaffung von Leistungen bei unselbständigen Organisationseinheiten des öffentlichen Auftraggebers (In- house-Geschäfte38; vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. c IVöB). Ebenso vom objektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts ausgenommen ist die Beschaffung einer Leistung bei einem rechtlich selb- ständigen staatlichen oder staatlich beherrschten Anbieter, wenn dieser vom öffentlichen Auf- 36 CR-POLTIER, LMI 2 VII, Rz. 18; DIEBOLD, Eingriffsdogmatik, S. 220. Vgl. auch WEKO-Empfehlung Ge- sundheitsberufe, Rz. 12 ff. mit Bezug auf Art. 2 Abs. 6 BGBM. Im Zusammenhang mit dem im Bundes- recht (Art. 31b USG) vorgesehenen und von den Kantonen zu vollziehendem Abfallentsorgungsmonopol spricht das Bundesgericht selbst von einen «kantonalen» Monopol: BGE 125 II 508 E. 5b S. 511. 37 REY/WITTWER, Ausschreibungspflicht, S. 590; ESSEIVA, Mise en concurrence, S. 203; BEYELER, Geltungs- anspruch, Rz. 791, Fn. 859; OESCH/RENFER, OFK/Wettbewerbsrecht II, BGBM, Art. 2 Rz. 6. Sodann WEKO-Gutachten, Verteilnetzkonzessionen, Rz. 32 ff.; WEKO-Gutachten, Wasserrechtskonzessionen, Rz. 12 ff. Vgl. Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 1. Juni 2022 (810 20 248), E. 8.5: keine Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf die Erteilung eines «Baurechts» für die Errichtung und den Betrieb eines Hafenbeckens an die öffentlich-rechtliche Anstalt «Schweizerische Rheinhäfen». 38 Dazu LUDIN, Privilegierte Vergaben, Rz. 108 ff. m.w.H. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 14/40 traggeber wie eine eigene Dienststelle kontrolliert wird und ausschliesslich (In-state-Ge- schäfte39) oder im Wesentlichen (Quasi-in-house-Geschäfte40) für den öffentlichen Auftraggeber tätig ist (vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. d IVöB). Diese beschaffungsrechtlichen Ausnahmeregelungen be- deuten im binnenmarktrechtlichen Kontext das Folgende: Die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM ist nicht anwendbar, wenn das Recht auf Nutzung eines Monopols innerhalb derselben öffentlich-rechtlichen Einheit wahr- genommen wird; in diesem Fall findet gar keine «Übertragung» eines Rechts statt. Die Vergabe eines Monopolrechts an eine rechtlich selbständige staatliche Organisation ist nach Art. 2 Abs. 7 BGBM auszuschreiben, wenn an dieser Organisation direkt oder indirekt Private mitbeteiligt sind. In diesen Fällen ist von einer Übertragung auf «Private» auszugehen. Eine Übertragung auf Private im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM ist auch dann anzuneh- men, wenn die staatliche Organisation, die das Nutzungsrecht erhält, in nicht unwesentli- chem Umfang auf privaten Märkten auftritt und damit am Wirtschaftsprozess teilnimmt. Direktvergaben von Nutzungsrechten, welche staatlichen Akteuren – namentlich in Form von Quersubventionierungen vom Monopol- in den Wettbewerbsbereich – spürbare Wett- bewerbsvorteile gegenüber privaten Konkurrenten verschaffen, stünden dagegen im Wi- derspruch zum Zweck des BGBM, einen fairen Wettbewerb sicherzustellen. c. Nutzung eines Monopols 37 Gegenstand der Übertragung ist gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM die Nutzung eines Monopols. Das BGBM enthält keine Definition des Monopolbegriffs und auch aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich keine näheren Anhaltspunkte. Aus dem Wortlaut ergibt sich indessen ohne Weite- res, dass sämtliche rechtlichen Monopole (zum Begriff vorne Rz. 9) der Kantone und Gemein- den unter den Monopolbegriff von Art. 2 Abs. 7 BGBM fallen41. Unter den Begriff des (rechtli- chen) Monopols fallen auch kantonale Regalrechte wie die Regale in den Bereichen Jagd, Fi- scherei, Salzgewinnung oder Bergbau (Rz. 10)42. 38 Ob auch faktische Monopole (zum Begriff vorne Rz. 14) von Art. 2 Abs. 7 BGBM erfasst sind, war in der Lehre lange Zeit umstritten43. Auch das Bundesgericht liess die Frage zunächst offen, 39 Dazu LUDIN, Privilegierte Vergaben, Rz. 587 ff. m.w.H. 40 Dazu LUDIN, Privilegierte Vergaben, Rz. 135 ff. m.w.H. 41 BGE 143 II 598 E. 4.1 S. 604. DIEBOLD, Verwirklichung, Rz. 76 f.; OESCH/RENFER, OFK/Wettbewerbsrecht II, BGBM, Art. 2 Rz. 6. 42 Zur Anwendung des BGBM auf die Ausübung von Regalrechten DIEBOLD, Verwirklichung, Rz. 84 mit Hin- weisen auf die kantonale Rechtsprechung. 43 Für die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf faktische Monopole bzw. Sondernutzungskonzessionen: BELLANGER, Marchés publics, Rz. 101 ff.; BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 815 f.; DIEBOLD, Ausschrei- bung, S. 249; ESSEIVA, Mise en concurrence, S. 203 f.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis, Rz. 211; KUNZ, Konzessionserteilung, S. 36; MOSER, Der öffentliche Grund, S. 329 f.; CR-POLTIER, LMI 2 VII, Rz. 23; REY/WITTWER, Ausschreibungspflicht, S. 590 f.; RÜTSCHE/DIEBOLD, Geschlossene Märkte, BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 15/40 entschied dann aber in einem Urteil von 2017, dass auch die Übertragung der Nutzung eines faktischen Monopols unter die Ausschreibungspflicht von Art. 2 Abs. 7 BGBM fällt44. Diese Rechtsprechung wurde seitdem bestätigt45. Was dieses weite Verständnis des Monopolbegriffs in Bezug auf die verschiedenen verwaltungsrechtlichen Instrumente im Einzelnen bedeutet, wird in Kap. III.4. zu erörtern sein. d. Verhältnis zu anderen Gesetzen 39 Art. 2 Abs. 7 BGBM ist sodann ins Verhältnis zu anderen bundesrechtlichen Regelungen betref- fend die Ausschreibung mengenmässig begrenzter Rechte zu setzen. Zum einen kann der Bund aufgrund überwiegender öffentlicher Interessen in seinen Spezialgesetzen ein gegenüber dem BGBM strengeres Marktzugangsregime vorsehen46. Solche Abweichungen müssen klar aus dem gesetzgeberischen Willen hervorgehen47. Spezialgesetzliche Ausnahmen von der Aus- schreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM hat der Bundesgesetzgeber insbesondere in Art. 3a StromVG und Art. 60 Abs. 3bis WRG geschaffen. Nach diesen Regelungen können die Kantone und Gemeinden Konzessionen im Zusammenhang mit dem Übertragungs- und Verteil- netz bzw. Wassernutzungskonzessionen ohne Ausschreibung erteilen. Die Vergabebehörden haben indessen in jedem Fall ein diskriminierungsfreies und transparentes Verfahren zu gewähr- leisten. Dem kantonalen und kommunalen Gesetzgeber ist es aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) demgegenüber untersagt, die Vergabe von Markt- zugangsrechten abweichend von Art. 2 Abs. 7 BGBM zu regeln. 40 Zum anderen ist Art. 2 Abs. 7 BGBM im Zusammenhang mit dem kantonalen bzw. interkanto- nalen Beschaffungsrecht zu sehen. Zu klären ist insbesondere das Verhältnis zu Art. 9 IVöB. Diese Bestimmung hält unter der Überschrift «Übertragung öffentlicher Aufgaben und Verleihung von Konzessionen» Folgendes fest: S. 105 f.; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, Wirtschaftsfreiheit, § 5 Rz. 136; ZWALD, Ausschreibung, S. 30. So- dann WEKO-Empfehlung, Nutzung des Untergrunds, Rz. 3 ff.; WEKO-Empfehlung, usage du sous-sol, Rz. 3 ff. Gegen die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf faktische Monopole bzw. Sondernutzungskonzessi- onen: TRÜEB/ZIMMERLI, S. 129 ff.; REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, Rz. 949 ff.; GISELA, Musterge- setz, S. 482; RECHSTEINER/WALDNER, Konzessionsverträge, S. 1296 f.; WIEDERKEHR/ABEGG, Geothermie, S. 651. 44 BGE 143 II 598 E. 4.1.1 S. 605 betreffend ein interkommunales System der Bewilligungszuteilung an Gesellschaften und Fahrer von Taxis auf Standplätzen; vgl. bereits BGE 143 II 120 E. 6.3.1 S. 127 be- treffend Vergabe einer Plakatanschlagskonzession. 45 BGE 145 II 303 E. 6.1.1 S. 307 betreffend Ernennung der Direktionen, die für die Leitung zweier Stadt- theater während mehrerer Theatersaisons zuständig sind; 145 II 252 E. 5.1 S. 256; BGer, 2C_335/2019 vom 17. August 2020, E. 6.2.1 betreffend Übertragung der Nutzung eines kommunalen Stromleitungs- netzes. Vgl. die Übersicht über die Rechtsprechung im Bereich der faktischen Monopole ZOLLINGER, Aus- schreibungspflicht, S. 392 ff. 46 DIEBOLD, Freizügigkeit, Rz. 1056 ff. 47 WEKO-Empfehlung Gesundheitsberufe, Rz. 37 mit Verweis auf das in der Verfassung verankerte Bin- nenmarktprinzip (Art. 27 und Art. 95 Abs. 2 BV), die Pflicht des Staates zur Verwirklichung der Binnen- marktfreiheit (Art. 27 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 und 2 BV) sowie die Selbstbindung des Bundesgesetzgebers durch Art. 2 Abs. 2 BGBM. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 16/40 «Die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Verleihung einer Konzession gilt als öffentlicher Auftrag, wenn dem Anbieter dadurch ausschliessliche oder besondere Rechte zukommen, die er im öffentlichen Interesse wahrnimmt, und ihm dafür direkt oder indirekt ein Entgelt oder eine Abgeltung zukommt. Spezialgesetzliche Bestimmungen des Bun- desrechts und des kantonalen Rechts gehen vor.» 41 Art. 9 IVöB qualifiziert somit die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder einer Konzession unter drei Voraussetzungen als öffentlichen Auftrag im Sinne des Beschaffungsrechts: (1) Dem Anbieter kommen durch die Übertragung ausschliessliche oder besondere Rechte zu, (2) welche er im öffentlichen Interesse wahrnimmt (3) und für deren Wahrnehmung er direkt oder indirekt ein Entgelt erhält. In Kap. III.4 wird zu prüfen sein, welche verwaltungsrechtlichen Instrumente von Art. 9 IVöB er- fasst sein können. 42 Zum Verhältnis zwischen der binnenmarktrechtlichen und der beschaffungsrechtlichen Ausschreibungspflicht fügte der Bundesgesetzgeber anlässlich der Totalrevision des Be- schaffungsrechts in Art. 5 Abs. 1 BGBM den folgenden 3. Satz ein: «Stützt sich eine Beschaf- fung oder die Übertragung einer Monopolnutzung auf die Interkantonale Vereinbarung, welche die Kantone aufgrund des Protokolls vom 30. März 2012 zur Änderung des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen abschliessen, so wird vermutet, dass die Anforderun- gen dieses Gesetzes eingehalten werden.»48 Die in dieser Bestimmung statuierte Vermutung bedeutet, dass die Ausschreibungspflicht von Art. 9 IVöB diejenige von Art. 2 Abs. 7 BGBM überlagert. Dies ist insofern folgerichtig, als die beschaffungsrechtliche Ausschreibungspflicht hinsichtlich Verfahren und Zuschlagskriterien strengere Anforderungen aufstellt (Rz. 43). Soweit die Ausschreibungspflicht von Art. 9 IVöB jedoch aufgrund eines Ausnahmetatbestandes keine Anwendung findet oder die IVöB zu einer Verfahrensfrage keine Regelung aufstellt, bleibt die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM massgebend. Im Einzelnen folgt daraus: Falls die Vergabe eines Rechts sowohl unter Art. 2 Abs. 7 BGBM als auch unter Art. 9 IVöB fällt, ist auf das Vergabeverfahren die letztere Bestimmung anzuwenden49. Hinge- gen kommt die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM dann zur Anwendung, wenn Art. 9 IVöB durch eine spezialgesetzliche Bestimmung des kantonalen Rechts dero- giert wird50. Falls die Vergabe eines Rechts zugleich die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 7 BGBM Art. 9 IVöB erfüllt, jedoch die beschaffungsrechtlichen Schwellenwerte für eine öffent- liche Ausschreibung nicht erreicht, ist der keinen Schwellenwerten unterliegende Art. 2 Abs. 7 BGBM anzuwenden. Vorbehalten bleibt ein ausnahmsweiser Verzicht auf die Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung zugunsten eines Einladungsverfahrens, 48 In Kraft seit 1. Januar 2021 (AS 2020 641; BBl 2017 1851). 49 Vgl. OESCH/RENFER, OFK/Wettbewerbsrecht II, BGBM, Art. 2 Rz. 8. 50 Vgl. den entsprechenden Vorbehalt in Art. 9 Satz 2 IVöB. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 17/40 der Publikation eines Konzessionsgesuchs oder einer Direktvergabe, wenn die Voraus- setzungen von Art. 3 BGBM (Beschränkung des freien Zugangs zum Markt) gegeben sind51. Zusätzliche Relevanz: Spezialgesetzliche Bestimmungen gehen vor gemäss Art. 9 IVöB. In jedem Fall anwendbar bleibt das in Art. 9 Abs. 2bis BGBM verankerte Beschwerderecht der WEKO52. 3. Rechtsfolgen 43 Sind die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 7 BGBM erfüllt und geht keine andere Bestimmung des Bundesrechts (Spezialgesetz) oder des (inter-)kantonalen Beschaffungsrechts (Art. 9 IVöB) vor, hat die Vergabebehörde eine Ausschreibung durchzuführen, welche Personen mit Nieder- lassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Mit einer Ausschreibung lädt die zu- ständige Behörde von Amtes wegen mittels öffentlicher Publikation potenzielle Bewerber ein, innert Frist eine Eingabe zu machen53. Dabei gibt die Behörde die Bedingungen für die Auswahl bekannt (Bewertungskriterien, Versteigerung, Losentscheid oder Rotation)54. Der Auswahlent- scheid ist aufgrund von Art. 9 Abs. 1 BGBM in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen, damit der Rechtsschutz gewährleistet ist55. Das kantonale Recht sieht wenigstens ein Rechts- mittel an eine verwaltungsunabhängige Behörde vor (Art. 9 Abs. 2 BGBM). Gegen die verfügten Markzugangsbeschränkungen hat die WEKO ein Beschwerderecht (Art. 9 Abs. 2bis BGBM). 44 Den Anforderungen an eine Ausschreibung im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht zu genügen vermag ein Einladungsverfahren, bei dem die Behörde einen geschlossenen Kreis von weni- gen, namentlich bestimmten Anbieter einlädt, ein Gesuch einzureichen56. Ebenso wenig liegt eine Ausschreibung vor, wenn die Behörde ein eingegangenes Gesuch auflegt unter Ansetzung einer Frist, in welcher Konkurrenzgesuche eingereicht werden können (Publikation eines Ge- suchs)57. 45 Die Anforderungen des Beschaffungsrechts gemäss Art. 5 BGBM sowie kantonalem oder interkantonalem Recht sind laut Rechtsprechung weder direkt noch analog auf die von Art. 2 Abs. 7 BGBM vorgesehene Ausschreibung anwendbar58. Die Vergabebehörde verfügt somit bei 51 Dazu DIEBOLD, Ausschreibung, S. 225 f.: Mögliche Ausnahme von der Pflicht zur Durchführung einer öf- fentlichen Ausschreibung nach Massgabe von Art. 3 Abs. 1 BGBM, «wenn die wirtschaftliche Bedeutung der Konzession für den Konzessionär den Aufwand für die Ausschreibung nicht rechtfertigt oder wenn ein anderer Grund vorliegt, wie etwa äusserste Dringlichkeit aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse, ab- gesprochene Angebote, keine Angebote usw.» Entscheidend ist dabei, «dass der Rechtsschutz gemäss Art. 9 Abs. 1 BGBM gewahrt bleibt und die Zuschlagsverfügung publiziert wird». 52 Musterbotschaft revIVöB, S. 19 f.; Botschaft revBöB, S. 1878 f. 53 KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, Rz. 1002 f. 54 DIEBOLD, Ausschreibung, S. 225. 55 BGE 143 II 598 E. 4.1.2 S. 606. 56 DIEBOLD, Ausschreibung, S. 225. 57 BGE 142 I 99 E. 3.1 S. 113. 58 BGE 143 II 120 E. 6 S. 126 ff.; 143 II 598 E. 4.1.2 S. 605. Eingehend BVGer, B-6872/2017 vom 22. Au- gust 2022, E. 3.3; kritisch dazu BEYELER, Sondernutzung, S. 472, Fn. 14. Vgl. auch Botschaft revBGBM, BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 18/40 der Ausgestaltung des Ausschreibungsverfahrens über mehr Flexibilität als bei der Vergabe von Beschaffungsaufträgen59. Insbesondere muss das Verfahren nicht unbedingt auf die Bestim- mung des wirtschaftlich günstigsten Angebots im Sinne des besten Preis-/Leistungsverhältnis- ses ausgerichtet sein60. Vielmehr können auch – selbst ohne Abstützung auf eine entsprechende gesetzliche Grundlage – weitere öffentliche Interessen, etwa solche des Umweltschutzes, der Nachhaltigkeit oder sozialpolitische Interessen als Auswahlkriterien in Betracht gezogen wer- den61. Allerdings sind mit dem totalrevidierten Beschaffungsrecht die möglichen Zuschlagskrite- rien über den Preis und die Qualität einer Leistung hinaus auf zahlreiche weitere Aspekte erwei- tert worden. Dazu gehören auch öffentliche Interessen wie die Nachhaltigkeit einer Leistung (Art. 29 Abs. 1 IVöB) oder – ausserhalb des Staatsvertragsbereichs – gewisse sozial- und bil- dungspolitische Interessen (vgl. Art. 29 Abs. 2 IVöB). Insofern hat sich der Unterschied zwischen dem beschaffungsrechtlichen und dem binnenmarktrechtlichen Ausschreibungsverfahren ein Stück weit relativiert. 46 Art. 2 Abs. 7 BGBM verlangt sodann, dass die Übertragung der Nutzung kantonaler und kom- munaler Monopole auf Private «Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht dis- kriminieren» darf. Das Diskriminierungsverbot ist direkter Ausfluss des Gesetzeszwecks, allen Erwerbstätigen und Unternehmen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz gleichberechtigten Zugang zum Markt gewährleisten. In prozeduraler Hinsicht wird das Diskriminierungsverbot mit der Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens, das auf transparenten und sachlichen Aus- wahlbedingungen beruht, verwirklicht62. Auch wenn im Einzelfall zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen auf ein Ausschreibungsverfahren verzichtet wird, muss das Vergabever- fahren so ausgestaltet sein, dass ortsfremde Personen nicht diskriminiert werden (Art. 3 Abs. 1 lit. a BGBM). Das Verbot der herkunftsbezogenen Diskriminierung gilt somit als absolute Schranke für jede Vergabe von Nutzungsrechten. 4. Unterstellung der einzelnen Instrumente 47 Nach der Darstellung von Anwendbarkeit, Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Art. 2 Abs. 7 BGBM gilt es nun zu prüfen, inwieweit die einzelnen verwaltungsrechtlichen Instrumente, die zu geschlossenen Märkten führen, unter diese Bestimmung oder unter das Beschaffungsrecht (insbesondere Art. 9 IVöB) zu subsumieren sind. Soweit sich der bundesgerichtlichen Recht- sprechung keine Antworten entnehmen lassen, wird die Rechtsprechung von kantonalen Ge- richten in die Analyse einbezogen. S. 485 f. Für eine analoge Anwendung grundsätzlicher Regeln des Beschaffungsrechts auf Ausschrei- bungen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM hingegen: CR-POLTIER, LMI 2 VII, Rz. 57; RENFER, Ausschreibung, Rz. 24; OESCH/RENFER, OFK/Wettbewerbsrecht II, BGBM, Art. 2 Rz. 7. Sodann auch WEKO-Empfeh- lung, ortsfremde Taxidienste, Rz. 58. 59 DIEBOLD, Verwirklichung, Rz. 85. 60 BGE 143 II 120 E. 6.4 S. 129 f. 61 BGE 143 II 120 E. 6.5.2 S. 131 f. Vgl. ESSEIVA, Mise en concurrence, S. 205 f.; CR-POLTIER, LMI 2 VII, Rz. 71. 62 BGE 143 II 598 E. 4.1.2 S. 606. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 19/40 a. Monopolkonzessionen 48 Bereits aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM folgt, dass die Vergabe von kantonalen und kommunalen Monopolkonzessionen auf Private nach dieser Bestimmung ausschreibungs- pflichtig ist (zum Begriff der Monopolkonzession Rz. 9 ff.). Dies entspricht denn auch ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung63. Wie vorne ausgeführt, sollten mit Blick auf den Zweck des BGBM auch Monopole unter Art. 2 Abs. 7 BGBM fallen, die zwar im Bundesrecht begründet sind, jedoch von kantonalen oder kommunalen Behörden mittels Vergabe von Konzessionen auf Private übertragen werden (Rz. 34). Ein Verzicht auf Ausschreibung einer Art. 2 Abs. 7 BGBM unterstellten Monopolkonzession lässt sich nur ausnahmsweise nach Massgabe der strengen Voraussetzungen von Art. 3 BGBM rechtfertigen (Rz. 42). 49 Fraglich ist, ob Monopolkonzessionen auch unter die besondere beschaffungsrechtliche Aus- schreibungspflicht gemäss Art. 9 IVöB fallen. Diese Bestimmung sieht vor, dass die Verleihung einer Konzession als öffentlicher Auftrag gilt und damit nach den Regeln des Beschaffungsrechts auszuschreiben ist, «wenn der Anbieterin dadurch ausschliessliche oder besondere Rechte zu- kommen, die sie im öffentlichen Interesse wahrnimmt, und ihr dafür direkt oder indirekt ein Ent- gelt oder eine Abgeltung zukommt» (Rz. 40 f.). Auf jeden Fall von Art. 9 IVöB erfasst sind Mo- nopolkonzessionen, mit denen zugleich eine öffentliche Aufgabe auf den Konzessionär übertra- gen wird (vgl. Rz. 71 betreffend Leistungsaufträge). Wie aus der Entstehungsgeschichte hervor- geht, sind demgegenüber Konzessionen, die nicht im Zusammenhang mit öffentlichen Aufgaben stehen, von Art. 9 IVöB ausgenommen64. Aus dem Wortlaut und der Systematik von Art. 9 IVöB, der die Verleihung einer Konzession alternativ neben die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe stellt, ergibt sich dagegen eine weitere Interpretation. Demnach sind Konzessionen Art. 9 IVöB unterstellt, wenn das mit ihnen übertragene Sonderrecht einem öffentlichen Interesse dient – ohne dass sie zwingend mit der Übertragung einer öffentlichen Aufgabe einhergehen65. 50 In der Lehre werden Konzessionen, mit denen eine öffentliche Aufgabe übertragen wird oder die im öffentlichen Interesse von der Konzessionärin ausgeübt werden müssen (Betriebspflicht), teil- weise als Konzessionen des öffentlichen Dienstes (concessions de service public) bezeich- net66. Die Rechtsprechung zu Art. 9 IVöB wird zu klären haben, ob diese Vorschrift in Bezug auf Konzessionen eng (im Sinne von Konzessionen, die mit der Übertragung einer öffentlichen Auf- gabe einhergehen) oder weit (im Sinne von Konzessionen, an deren Ausübung ein öffentliches Interesse besteht) auszulegen ist. Falls die Vergabe einer Monopolkonzession bzw. einer Kon- zession des öffentlichen Dienstes sowohl unter die binnenmarkt- als auch unter die beschaf- fungsrechtliche Ausschreibungspflicht fällt, geht letztere grundsätzlich vor (Rz. 42 f.). 63 BGE 143 II 598 E. 4.1.1 S. 605; 145 II 32 E. 3.1 S. 37; 145 II 252 E. 5.1 S. 256; 145 II 303 E. 6.1.1 S. 307. 64 Musterbotschaft revIVöB, S. 35; BGE 143 II 120 E. 6.3.2 S. 128 m.w.H. So auch MÜLLER, Handkommen- tar, Art. 9 Rz. 25 ff.; TRÜEB/CLAUSEN, OFK/Wettbewerbsrecht II, BöB, Art. 9 Rz. 12 ff. 65 Vgl. POLTIER, énigmes, S. 154 f. 66 TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 1258; POLTIER, énigmes, S. 153. Vgl. auch Musterbotschaft revIVöB, S. 35; Botschaft revBöB, S. 1899. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 20/40 b. Sondernutzungskonzessionen 51 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind nicht nur rechtliche, sondern auch faktische Monopole von Art. 2 Abs. 7 BGBM erfasst (Rz. 38). Entsprechend ist die Vergabe von Konzes- sionen auf Sondernutzung von öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM genauso wie die Vergabe von Monopolkonzessionen auszuschreiben (zum Begriff der Sondernutzung Rz. 14)67. Vorbehalten bleibt sektorspezifische Sondervorschriften auf Bun- desebene, welche Kantone und Gemeinden von einer Ausschreibungspflicht dispensieren (Rz. 39). 52 Eine Sonderkonstellation liegt vor, wenn das Gemeinwesen die Vergabe einer Sondernutzungs- konzession mit einem öffentlichen Auftrag kombiniert, der seinerseits dem Beschaffungsrecht untersteht. So hatte die Stadt Genf im Juni 2006 die Konzession für den Plakataushang auf öffentlichem Grund mit der Nebenleistung verknüpft, in der Stadt Fahrräder zur Selbstausleihe zur Verfügung zu stellen, wobei die Einnahmen aus dem Veloverleih der Stadt zukommen soll- ten68. Das Bundesgericht hielt zunächst fest, dass die Erteilung der Konzession für den Plakat- aushang auf öffentlichem Grund keine öffentliche Beschaffung darstellt69. Das öffentliche Be- schaffungsrecht ist aber dennoch ausnahmsweise anwendbar, wenn (1) die Konzessionärin Leistungen von einer gewissen Bedeutung erbringen muss, (2) welche sich von der Konzession loslösen lassen und (3) die ihrerseits eine öffentliche Beschaffung darstellen70. Sind diese drei Voraussetzungen erfüllt, untersteht das Gesamtgeschäft dem öffentlichen Be- schaffungsrecht71. 53 Konzessionen unterliegen unter bestimmten Voraussetzungen der besonderen beschaffungs- rechtlichen Ausschreibungspflicht gemäss Art. 9 IVöB (Rz. 40 f.). Aus der Entstehungsge- schichte dieser Bestimmung geht indessen hervor, dass ihr Sondernutzungskonzessionen nicht unterstellt sind72. Ob diese Aussage in dieser Absolutheit aufrechterhalten werden kann, ist zwei- felhaft. So ist denkbar, dass zusammen mit einer Sondernutzungskonzession zugleich eine öf- fentliche Aufgabe auf den Konzessionär übertragen wird; in solchen Fällen muss Art. 9 IVöB Anwendung finden (vgl. Rz. 71 betreffend Leistungsaufträge)73. Darüber hinaus könnten Son- dernutzungskonzessionen, deren Ausübung im öffentlichen Interesse liegt, ebenfalls unter Art. 9 IVöB fallen74. In solchen Fällen würde die beschaffungsrechtliche der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht grundsätzlich vorgehen (Rz. 42 f.). Ob und inwieweit Art. 9 IVöB auf die 67 BGE 143 II 598 E. 4 S. 604 ff.; BGer, 2C_351/2017 vom 12. April 2018, E. 3.3.; 2C_959/2021, 2C_961/2021 vom 30. November 2022, E. 2.2 und E. 7. 68 BGE 135 II 49 Sachverhalt S. 51. 69 BGE 135 II 49 E. 4.2-4.4 S. 52 ff. Bestätigung von BGE 125 I 209 E. 6 S. 212 ff. 70 BGE 135 II 49 E. 4.4 S. 56. 71 Bestätigt in BGer, 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012, E. 5.1.3; 2C_994/2016 vom 9. März 2018, E. 1.3.2. 72 Musterbotschaft revIVöB, S. 35. Vgl. auch BVGer, B-6872/2017 vom 22. August 2022, E. 3.3. 73 MÜLLER, Handkommentar, Art. 9 Rz. 28. 74 Vgl. POLTIER, énigmes, S. 154 f. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 21/40 Vergabe von Sondernutzungskonzessionen anwendbar ist, wird von der Judikatur zu beantwor- ten sein. 54 Art. 2 Abs. 7 BGBM untersteht nicht nur die Vergabe der Sondernutzung von öffentlichen Sa- chen im Gemeingebrauch wie Strassen, Plätze oder dem Untergrund, sondern auch die Vergabe der bestimmungsgemässen Sondernutzung einer Verwaltungssache. Verwaltungssachen sind alle öffentlichen Sachen, die für spezifische staatliche Aufgaben bestimmt sind, wie etwa Ver- waltungsgebäude, öffentliche Schulen, Spitäler, Bibliotheken und Sportanlagen oder Fahrzeuge von öffentlichen Verkehrsunternehmen75. Gemäss Bundesgericht können faktische Monopole auch auf der Herrschaftsbefugnis des Gemeinwesens über Verwaltungssachen beruhen76. So hat das Bundesgericht die Vereinbarungen zur Ernennung der Direktionen, die für die Leitung zweier Stadttheater in Genf während mehrerer Theatersaisons zuständig sind, wie Sondernut- zungskonzessionen behandelt und folgerichtig Art. 2 Abs. 7 BGBM unterstellt77. 55 Keine Vergabe im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM ist demgegenüber die Überlassung von Nut- zungsrechten an staatlichem Finanzvermögen, welches nicht unmittelbar der Erfüllung öffentli- cher Aufgaben dient78. Finanzvermögen kann gemäss Bundesgericht kein faktisches Monopol begründen79. Daher ist die Zuteilung des Auftrags an eine Privatperson, ein Hotel und ein Res- taurant im Finanzvermögen der Stadt Genf zu betreiben, von der Ausschreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM ausgenommen80. Eine Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM sollte indessen dann in Betracht gezogen werden, wenn die Verfügungsmacht über eine Sache im Finanzver- mögen dem Staat eine faktische Monopolstellung vermittelt. Es geht um Fälle, in denen Unter- nehmen aufgrund der Nutzung von staatlichem Finanzvermögen einen derartigen Wettbewerbs- vorteil erlangen, dass andere Anbieter im relevanten Markt nicht konkurrenzfähig sind. In diesen Situationen sollte der Umstand, dass das Finanzvermögen nicht unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient, der Qualifikation als kantonales oder kommunales Monopol und da- mit einer Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht entgegenstehen81. 56 Bisher nicht höchstrichterlich entschieden wurde die Frage, ob die ausserordentliche Nutzung von Verwaltungssachen der Ausschreibungspflicht von Art. 2 Abs. 7 BGBM untersteht. Eine ausserordentliche, d.h. nicht bestimmungsgemässe Nutzung von Verwaltungssachen besteht darin, dass staatliche Behörden oder staatlich beherrschte Unternehmen ihre Verwaltungssa- chen ausserhalb der öffentlichen Aufgaben gegen Entgelt Privaten zur Verfügung stellen. Dies 75 BGE 138 I 274 E. 2.3.2 S. 284. MOSER, Der öffentliche Grund, S. 18 ff. 76 BGE 145 II 303 E. 6.1.3 S. 309. 77 BGE 145 II 303 E. 6.1.3 S. 309. 78 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 2203 f.; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allge- meines Verwaltungsrecht, Rz. 1338. 79 BGE 145 II 252 E. 5.1 S. 256. 80 BGE 145 II 252 E. 5.1 S. 256 f. 81 Aus analogen Gründen wird in der Literatur die Auffassung vertreten, dass Investitionen in das Finanz- vermögen nicht grundsätzlich vom Beschaffungsrecht ausgenommen sein sollen: DIEBOLD, Ausschrei- bung, S. 231; POLTIER, Marchés publics, S. 13 Fn. 18; DIEBOLD/MAGNIN, Wettbewerbsrechtliche Diszipli- nierung, S. 218, je mit weiteren Hinweisen auch auf Gegenmeinungen. Sodann VGer GR U 00 45 vom 23. August 2000 E. 1a = PVG 2000, 255 ff. (Renovation an einem Hotel im Eigentum einer Gemeinde). BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 22/40 ist zulässig, soweit dadurch die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben nicht beeinträchtigt wird82. Soweit privatwirtschaftliche Tätigkeiten nicht auf eine ausserordentliche Nutzung von Verwal- tungssachen angewiesen sind, steht nicht der Marktzugang auf dem Spiel. Mögliche Beispiele sind die Vermietung von Hörsälen in Universitätsgebäuden an private Veranstalter oder die Be- reitstellung der Aussenflächen von Verkehrsbussen für das Anbringen von Werbetexten. In sol- chen Fällen besitzt das Gemeinwesen kein faktisches Monopol83, weshalb Art. 2 Abs. 7 BGBM keine Anwendung findet. Wie die Bereitstellung von Sachen im Finanzvermögen zur exklusiven Nutzung (Rz. 55) kann aber auch die Überlassung von Verwaltungssachen zur ausserordentli- chen Nutzung aufgrund der damit verbundenen Wettbewerbsvorteile eine Ausschlusswirkung entfalten. Zu denken ist etwa an die Vermietung von Parkplätzen, die zum Verwaltungsvermögen eines öffentlichen Flughafens gehören, an private Anbieter von Autopark-Dienstleistungen («Va- let-Parking»). In solchen Fällen ist von einer faktischen Monopolstellung des Verwaltungsträgers auszugehen; entsprechend sollte die Übertragung des Rechts auf ausserordentliche Nutzung der Verwaltungssache der Ausschreibungspflicht von Art. 2 Abs. 7 BGBM unterstehen84. 57 Falls kantonale oder kommunale Behörden eine Sondernutzungskonzession vergeben, haben sie somit die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM zu beachten. Eine andere Frage ist, inwieweit die Kantone und Gemeinden frei sind, für die Vergabe von Rechten auf Sondernut- zung öffentlicher Sachen anstelle einer Konzession auch andere verwaltungsrechtliche In- strumente wie namentlich eine Bewilligung oder einen verwaltungsrechtlichen Vertrag vorzuse- hen. Gemäss Bundesgericht sind die Kantone in der Wahl des verwaltungsrechtlichen Instru- mentariums im Prinzip frei, soweit die Vergabe mittels Konzession nicht durch das übergeord- nete Recht vorgeschrieben ist85. Zugleich betont das Bundesgericht aber, dass die verwendete Bezeichnung des Vergabeinstruments mit Blick auf die Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht entscheidend ist86. 58 In einem Urteil von 2018 zur Nutzung von Geothermie kam das Bundesgericht zum Schluss, dass der Kanton für ein Pilotprojekt im Bereich der Tiefengeothermie ein Bewilligungsregime vorsehen durfte und die Vergabe des Untergrunds für die entsprechende Nutzung nicht der Aus- schreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM unterstand87. Ausschlaggebend für dieses Ergebnis war aber letztlich nicht der Umstand, dass der Kanton ein Bewilligungsregime kannte, sondern andere Gründe. Zum einen brachte das Bundesgericht vor, dass kein öffentlicher Auftrag im Sinne des Beschaffungsrechts gegeben sei und mit dem Recht auf Nutzung von Geothermie im Rahmen eines Pilotprojekts keine öffentliche Aufgabe übertragen werde88. Dieses Argument kann jedoch nicht massgebend sind, verlangt doch Art. 2 Abs. 7 BGBM weder das Vorliegen 82 BGE 127 I 84 E. 4b S. 89; BVGer, B-4786/2020 vom 21. September 2021, E. 1.4.3.1. 83 BGE 127 I 84 E. 4b S. 89. 84 Vgl. BGE 143 I 37 E. 8.1 S. 47: Beachtung des Gebots der Gleichbehandlung der Konkurrenten (Art. 27 BV) im Zusammenhang mit der Ausübung von «Valet-Parking» auf dem Gelände des Internationalen Flughafens Genf (Verwaltungsvermögen). 85 BGE 145 II 32 E. 3.1 S. 37. 86 BGE 145 II 32 E. 4.1 S. 39. So bereits BGE 143 II 598 E. 4.1 S. 604 mit Verweis auf CR-POLTIER, LMI 2 VII Rz. 33. 87 BGE 145 II 32 E. 4 S. 38 ff. 88 BGE 145 II 32 E. 4.1 S. 39 f. und E. 4.2 S. 40. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 23/40 einer öffentlichen Beschaffung noch die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe89. Zum anderen bemerkte das Gericht, dass sich der Kanton darauf beschränkt habe, einem privaten Unterneh- men auf dessen Antrag hin die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit zu gestatten, wobei es sich lediglich um ein punktuelles Projekt an einem bestimmten Ort handelte90. Dieses Argument könnte bedeuten, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Sondernutzung im Sinne einer ausschliesslichen Nutzung einer öffentlichen Sache während einer längeren Dauer (Rz. 14) han- delte, sondern um eine weniger intensive Nutzung im Sinne eines gesteigerten Gemeinge- brauchs. Allerdings fehlt es im Urteil an einer Qualifikation der Nutzung als gesteigerter Gemein- gebrauch. 59 Naheliegender ist die Annahme, dass das Bundesgericht der Auffassung der Vorinstanz folgte, wonach Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht auf Projekte anwendbar ist, die auf unternehmerische Eigen- initiative zurückgehen91. Im konkreten Fall wurde das Pilotprojekt für die Nutzung von Geother- mie am fraglichen Ort von einem privaten Unternehmen initiiert und ausgearbeitet. Wenn die Initiative für die Nutzung der öffentlichen Sache von einem privaten Unternehmen ausgeht und dieses entsprechende Vorinvestitionen tätigt, kann dies durchaus eine Ausnahme von der Aus- schreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM begründen92. Dies ändert jedoch nichts daran, dass das Gemeinwesen aufgrund seiner Herrschaft über öffentliche Sachen in Bezug auf wirtschaft- liche Tätigkeiten, die auf die Nutzung dieser Sache angewiesen sind, ein faktisches Monopol innehat. Entsprechend hätte im Urteil von 2018 zur Nutzung von Geothermie Art. 2 Abs. 7 BGBM für anwendbar erachtet und der Verzicht auf Ausschreibung auf die Rechtfertigungsgründe ge- mäss Art. 3 BGBM abgestützt werden sollen. Insgesamt kann dieses Urteil daher nicht im Sinne einer Änderung der Rechtsprechung zur Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf die Übertra- gung der Nutzung faktischer Monopole verstanden werden93. c. Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch 60 Die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch ist in der Lehre umstritten (zum Begriff des gesteigerten Gemeingebrauchs Rz. 14)94. Bejaht 89 DIEBOLD, Verwirklichung, Rz. 82. 90 BGE 145 II 32 E. 4.2 S. 40. 91 Zu diesem Argument der Vorinstanz BGE 145 II 32 E. 4 S. 38 f. : « la cour cantonale (selon laquelle l'art. 2 al. 7 LMI ne s'appliquerait pas aux projets relevant de l'initiative personnelle) ». 92 Dies war auch einer der Gründe für den Bundesgesetzgeber, in den Bereichen der Wassernutzungs- und Stromnetzkonzessionen eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht zu statuieren (vgl. Parlamentari- sche Initiative «Keine unnötige Bürokratie im Bereich der Stromnetze», Bericht der Kommission für Um- welt, Raumplanung und Energie des Nationalrates vom 21. Februar 2011, BBl 2011 2901, 2909). 93 Vgl. die kritischen Bemerkungen zu BGE 145 II 32 von ANDREAS ABEGG/LEONIE DÖRIG/GORAN SEFEROVIC, URP 2019 420, S. 437 f. 94 Für die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM: RÜTSCHE/DIEBOLD, Geschlossene Märkte, S. 105 f.; DIEBOLD, Ausschreibung, S. 245; DIEBOLD, Verwirklichung, Rz. 83; implizit auch OESCH/RENFER, OFK/Wettbewerbsrecht II, BGBM, Art. 2 Rz. 6 (Monopol im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM als geschlos- sener Markt). Für die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM: BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 817; ESSEIVA, Mise en concurrence, S. 203; REY/WITTWER, Ausschreibungspflicht, S. 588. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 24/40 wurde die Unterstellung solcher Bewilligungen unter die binnenmarktrechtliche Ausschreibungs- pflicht in der kantonalen Gerichtspraxis95 und der Verwaltungspraxis der WEKO96. 61 Bisher hat das Bundesgericht nicht explizit entschieden, ob Art. 2 Abs. 7 BGBM neben der Vergabe von Sondernutzungskonzessionen auch die Vergabe von Bewilligungen für gesteiger- ten Gemeingebrauch erfasst. Einzelne Urteile scheinen darauf hinzudeuten, dass das Bundes- gericht von einer Nichtunterstellung solcher Bewilligungen unter Art. 2 Abs. 7 BGBM ausgeht. In diese Richtung könnte das erwähnte Urteil von 2018 zur Nutzung von Geothermie interpretiert werden (Rz. 58). Ein möglicher Anhaltspunkt ist auch die folgende Bemerkung des Bundesge- richts in einem Urteil von 2017 zur Zuteilung von Taxistandplätzen: Wenn die Übertragung eines Nutzungsrechts die Nutzung des öffentlichen Grundes betrifft, ist die Intensität der Nutzung aus- schlaggebend dafür, ob es sich um eine Bewilligung (gesteigerte Nutzung) oder um die Erteilung einer Konzession (ausschliessliche Nutzung) handelt, die zur Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM führt97. E contrario könnte daraus geschlossen werden, dass eine Bewilligung für gestei- gerten Gemeingebrauch nicht zur Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM führt. 62 Fraglich ist, ob sich aus der Unterstellung von faktischen Monopolen unter Art. 2 Abs. 7 BGBM folgern lässt, dass auch die Vergabe von Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch von dieser Bestimmung erfasst ist. Der Begriff des faktischen Monopols wird in Lehre98 und Recht- sprechung99 in der Regel im Zusammenhang mit der Sondernutzung öffentlicher Sachen – nicht aber mit dem gesteigerten Gemeingebrauch – verwendet. Das Bundesgericht hat indessen den Begriff des faktischen Monopols offen definiert. Demnach «besteht ein faktisches Monopol, wenn das Gemeinwesen kraft seiner Herrschaft über den öffentlichen Grund Private von einer ihnen an sich nicht verbotenen wirtschaftlichen Tätigkeit ausschliesst»100. Ist eine wirtschaftliche Tä- tigkeit wie etwa der Betrieb von Standplätzen auf Wochenmärkten, das Taxi- oder das Zirkusge- werbe auf die gesteigerte Nutzung öffentlicher Sachen angewiesen, übt das Gemeinwesen – in Anwendung der bundesgerichtlichen Definition – kraft seiner Herrschaft über den öffentlichen Grund ein faktisches Monopol aus. 63 Unabhängig vom Verständnis des Begriffs «faktisches Monopol» legt der Zweck der Ausschrei- bungspflicht von Art. 2 Abs. 7 BGBM nahe, die Vergabe von Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch dieser Bestimmung zu unterstellen: Die Ausschreibung ist ein prozedurales Instrument, um Personen für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten (diskriminierungsfreien) Zugang zum Markt zu gewähr- 95 Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom 21. Juli 2014, RPW 2014/3 650, E. 3.5 betreffend Vergabe von Bewilligungen für den Betrieb von Marroniständen. 96 WEKO-Empfehlung, usage du sous-sol, Rz. 4; WEKO-Empfehlung, Taxi Genf, Rz. 31. 97 BGE 143 II 598 E. 4.1.1 S. 605: «Lorsque le transfert d'un droit d'exploitation concerne l'usage du do- maine public, c'est l'intensité de l'usage qui permet de déterminer si l'on a affaire à une autorisation (usage accru) ou à la délivrance d'une concession (usage privatif) conduisant à l'application de l'art. 2 al. 7 LMI.» 98 Vgl. MOSER, Der öffentliche Grund, S. 282 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 2696 ff.; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 1244. 99 Vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.1 S. 605; 145 II 252 E. 5.1 S. 256; 145 II 303 E. 6.1.2 S. 308. 100 BGE 128 I 3 E. 3b S. 11. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 25/40 leisten (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Mit Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch zwecks Aus- übung einer Erwerbstätigkeit entscheidet das Gemeinwesen über den Marktzugang. Da dieser Zugang aufgrund der fehlenden Gemeinverträglichkeit des gesteigerten Gemeingebrauchs auf eine bestimmte Anzahl von Anbietern begrenzt ist, ist der entsprechende Markt geschlossen (Rz. 13 ff.). Insoweit sind die Wettbewerbsverhältnisse bei gesteigertem Gemeingebrauch die- selben wie bei der Sondernutzung von öffentlichen Sachen sowie der Nutzung von rechtlichen Monopolen101. Die teleologische Auslegung spricht somit für eine Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch. 64 Die Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch ergibt sich auch aus einer verfassungskonformen Auslegung dieser Bestimmung. Aus der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 und 94 BV folgt, dass der Staat direkte Konkurrenten gleich zu behandeln hat, wenn er öffentlichen Grund zur wirtschaftlichen Nutzung vergibt und dafür Bewil- ligungen erteilt. Das Gemeinwesen muss das Bewilligungsverfahren so ausgestalten, dass mög- lichst faire Wettbewerbsverhältnisse geschaffen werden102. In prozeduraler Hinsicht bedeutet dies gemäss Bundesgericht, dass der Staat Rechte auf gesteigerte Nutzung öffentlichen Grun- des zu wirtschaftlichen Zwecken in einem offenen Verfahren vergeben muss103. Offene Verga- beverfahren im verfassungsrechtlichen Sinn ermöglichen allen Interessenten, sich um den Zu- schlag – etwa die Erteilung der Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch – zu bewer- ben. Die Offenheit des Verfahrens zeigt sich darin, dass jedermann ein Bewilligungsgesuch stel- len kann und die Behörde verpflichtet ist, jedes eingereichte Gesuch zu prüfen und darüber zu entscheiden. Sofern das Gemeinwesen aus eigener Initiative eine öffentliche Sache in bestimm- tem Umfang für eine gesteigerte Nutzung zu wirtschaftlichen Zwecken vergibt und mehrere po- tenzielle Anbieter in Frage kommen, kann den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein offenes Verfahren nur in Gestalt einer Ausschreibung nachgekommen werden. Mit Blick darauf, dass das BGBM zum Zweck hat, die Wirtschaftsfreiheit im Binnenmarkt zu verwirklichen104, muss in diesen Fällen Art. 2 Abs. 7 BGBM zur Anwendung kommen. Dies bedeutet insbeson- dere, dass der Zuschlag in Form einer anfechtbaren Verfügung nach Art. 9 Abs. 1 BGBM zu erlassen ist und der WEKO ein Beschwerderecht nach Art. 9 Abs. 2bis BGBM zukommt (Rz. 43). 65 Gegen die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf Bewilligungen für gesteigerten Gemein- gebrauch hat in der Lehre insbesondere MARTIN BEYELER die folgenden Argumente vorgebracht: Der Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch fehle es an hinreichender Exklusivwirkung gegenüber allfälligen Konkurrenten, zumal sie «meist lokal sehr begrenzter und überdies auch vorübergehender Natur» sei. Eine Ausschreibung gesteigerten Gemeingebrauchs wäre auch deshalb sinnwidrig, «da gesteigerter Gemeingebrauch typischerweise allein der Initiative des 101 Vgl. DIEBOLD, Verwirklichung, Rz. 83; OESCH/RENFER, OFK/Wettbewerbsrecht II, BGBM, Art. 2 Rz. 6. 102 BGE 128 I 136 E. 4.1 S. 146. 103 BGer, 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012, E. 4.2. 104 Botschaft BGBM, S. 1283: «Die Handels- und Gewerbefreiheit bildet aber den inhaltlichen Ausgangs- punkt des Binnenmarktgesetzes. Sein persönlicher wie auch sein sachlicher Geltungsbereich hält sich innerhalb dessen, was von der HGF erfasst wird.»; revBGBM, S. 490: «Diesbezüglich ist daran zu erin- nern, dass mit dem Gesetz primär die Stärkung der Binnenmarktfunktion der Wirtschaftsfreiheit verfolgt wird.» BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 26/40 privaten Nutzungsinteressenten entspringt und eine entsprechende Bewilligung grundsätzlich alle (allerdings nicht alle zur selben Zeit am selben Ort) erhalten können, welche die Vorausset- zungen erfüllen». Ganz abgesehen davon könne in ihr keine eigentliche «Übertragung der Nut- zung» eines Monopols im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM, sondern bloss eine (temporäre) «Über- lassung» erblickt werden105. 66 Diesen Argumenten lässt sich wiederum entgegenhalten, dass Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch durchaus eine derart starke Exklusivwirkung entfalten können, dass Konkur- renten ohne Bewilligung vom Marktzugang ausgeschlossen sind oder zumindest erhebliche Wettbewerbsnachteile erleiden. Die erwähnten Beispiele der Marktstandplätze, Standplätze für Taxis oder Zirkusstandplätze mögen dies belegen. Das Argument, dass gesteigerter Gemeinge- brauch typischerweise auf die Eigeninitiative von privaten Interessenten zurückgeht, spricht nicht gegen die prinzipielle Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM. Vielmehr liesse sich in solchen Fällen allenfalls gestützt auf Art. 3 BGBM eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht be- gründen. Schliesslich kann die Semantik von Art. 2 Abs. 7 BGBM («Übertragung der Nutzung») nicht entscheidend sein, wenn der Zweck der Bestimmung sowie deren verfassungskonformen Auslegung eine Anwendung der Ausschreibungspflicht auf Bewilligungen für gesteigerten Ge- meingebrauch aufdrängen (vgl. Rz. 57). 67 Insgesamt bestehen damit rechtliche Unsicherheiten hinsichtlich der Frage, ob Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch der Ausschreibungspflicht von Art. 2 Abs. 7 BGBM unterstellt sind. Um die Frage definitiv zu klären, bedarf es entweder eines Grundsatzurteils durch das Bundesgericht oder einer expliziten Regelung durch den Gesetzgeber. d. Kontingentbewilligungen 68 Mit Kontingentbewilligungen steuert das Gemeinwesen die Anzahl von Anbietern in einem Markt in Form von Höchstzahlen oder Bedürfnisklauseln. Wie Monopol- und Sondernutzungskonzes- sionen sowie Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch führen auch Kontingentbewilli- gungen bzw. wirtschaftspolitische Bewilligungen zu geschlossenen Märkten (Rz. 16 f.). Kon- tingentbewilligungen bergen daher die Gefahr, dass bei deren Erteilung ortsfremde Anbieter dis- kriminiert werden. Mit Blick auf den Zweck des BGBM, Erwerbstätigen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt zu gewährleisten (Art. 1 Abs. 1 BGBM), sollte daher die Vergabe von Kontingentbewilligungen durch kantonale und kommunale Behörden ebenfalls der Ausschreibungspflicht von Art. 2 Abs. 7 BGBM unterstehen106. 69 Das Bundesgericht hat bisher die Frage, ob Kontingentbewilligungen nach Massgabe von Art. 2 Abs. 7 BGBM auszuschreiben sind, nicht thematisiert. Soweit ersichtlich gibt es dazu auch keine kantonale Rechtsprechung. Ob Kontingentbewilligungen unter Art. 2 Abs. 7 BGBM subsu- miert werden können, ist insofern in gleichem Masse unsicher wie die Frage, ob Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch dieser Bestimmung unterstehen (Rz. 67). 105 Zum Ganzen BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 817 (einschliesslich Zitate). 106 RÜTSCHE/DIEBOLD, Geschlossene Märkte, S. 105 f.; DIEBOLD, Ausschreibung, S. 244; DIEBOLD, Verwirkli- chung, Rz. 75, 79; implizit auch OESCH/RENFER, OFK/Wettbewerbsrecht II, BGBM, Art. 2 Rz. 6 (Monopol im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM als geschlossener Markt). BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 27/40 e. Leistungsaufträge 70 Mit Leistungsaufträgen überträgt das Gemeinwesen öffentliche Aufgaben auf Dritte. Leistungs- aufträge, mit denen marktfähige öffentlichen Aufgaben – und nicht um staatliche Vollzugsaufga- ben mit hoheitlichem Charakter – delegiert werden, führen zu geschlossenen Märkten, wenn sie erstens mengenmässig begrenzt und zweitens mit derart gewichtigen Wettbewerbsvorteilen verbunden sind, dass eine Anbieterin ohne Leistungsauftrag nicht konkurrenzfähig ist. Solche Vorteile sind namentlich Abgeltungen (Subventionen) oder das Recht auf Abrechnung zulasten einer Sozialversicherung (zum Ganzen Rz. 18 f.). 71 Die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM greift dann, wenn eine kantonale oder kom- munale Behörde die Nutzung eines rechtlichen oder faktischen Monopols im Sinne der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung auf Private überträgt (Rz. 33 ff.). Dabei ist vorausgesetzt, dass die monopolisierte Tätigkeit eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und 3 BGBM darstellt. Öffentliche Aufgaben sind nicht zwingend mit einer Monopolisierung verknüpft. Die Erteilung ei- nes Leistungsauftrags kann aber mit der Übertragung eines Monopolrechts verbunden sein, namentlich mit der Verleihung einer Monopol- oder Sondernutzungskonzession. Beispiele sind Leistungsaufträge im Bereich des öffentlichen Regionalverkehrs107, des Betriebs von Stromnet- zen108 oder der Erbringung von monopolisierten Rettungsdienstleistungen109. Ist die Übertra- gung des Monopolrechts selbst Art. 2 Abs. 7 BGBM unterstellt, ist diese Bestimmung auch auf die Erteilung des mit der Ausübung des Monopolrechts verknüpften Leistungsauftrags anwend- bar. Findet indessen auf eine solche Vergabe zugleich Art. 9 IVöB Anwendung (dazu Rz. 73 f.), ist diese Bestimmung anzuwenden, falls die beschaffungsrechtlichen Schwellenwerte erfüllt sind (Rz. 42). 72 Abgesehen von solchen Fällen (Kombination von Leistungsaufträgen mit der Übertragung von Monopolrechten) ist fraglich, ob Art. 2 Abs. 7 BGBM für die Erteilung von Leistungsaufträgen gilt. Wie im Zusammenhang mit der Erteilung von Sondernutzungskonzessionen (Rz. 51) und Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch (Rz. 63) könnte argumentiert werden, dass die Vergabe von Leistungsaufträgen, die zu einer faktischen Marktschliessung führen, der binnen- marktrechtlichen Ausschreibungspflicht unterstehen muss, um eine Diskriminierung von orts- fremden Anbietern zu verhindern110. Die Rechtsprechung hat dies jedoch bisher nicht aner- kannt111. 107 Vgl. Art. 4 PBG (Personenbeförderungsregal) und Art. 28 ff. PBG (bestelltes Verkehrsangebot). 108 Vgl. Art. 3a StromVG (kantonale und kommunale Konzessionen im Zusammenhang mit dem Übertra- gungs- und dem Verteilnetz) und Art. 5 Abs. 1 StromVG (Leistungsaufträge an Netzbetreiber). 109 WEKO, Jahresbericht 2012, RPW 2013/1 1, S. 14; WEKO, Empfehlungen vom 1. Dezember 2014 zu- handen des Bundesrats und des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen betref- fend Auswirkung der Revision und Harmonisierung des Beschaffungsrechts auf das Binnenmarktgesetz, RPW 2014/4 801, S. 806. POLEDNA/DO CANTO, Gesundheitswesen, Rz. 8. 110 DIEBOLD, S. 240; RÜTSCHE, Leistungsaufträge, S. 89 f.: bei faktischer Marktschliessung durch Leistungs- aufträge folgt eine Ausschreibungspflicht aus Art. 2 Abs. 7 BGBM sowie der Verfassung (Art. 27 und 94 sowie Art. 29 Abs. 2 BV). 111 Vgl. immerhin BVGer, C-4154/2011 vom 5. Dezember 2013, E. 6.2.4: «Um eine willkürfreie, transparente und sachgerechte Auswahl zu gewährleisten, muss ein interessierter Leistungserbringer im Laufe des BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 28/40 73 Die Vergabe eines Leistungsauftrags untersteht als «Übertragung einer öffentlichen Aufgabe» der besonderen beschaffungsrechtlichen Ausschreibungspflicht gemäss Art. 9 IVöB, wenn dem Anbieter dadurch ausschliessliche oder besondere Rechte zukommen, die er im öffentli- chen Interesse gegen Entgelt wahrnimmt (Rz. 40 f.). Die Voraussetzung des öffentlichen Inte- resses ist per se eingehalten, wenn dem Anbieter eine öffentliche Aufgabe übertragen wird112. Das Kriterium der Entgeltlichkeit ist namentlich erfüllt, wenn der Anbieter Abgeltungen erhält, keine oder eine reduzierte Konzessionsgebühr bezahlen muss113, von Dritten Gebühren erhe- ben darf oder ermächtigt wird, zulasten einer Sozialversicherung abzurechnen. 74 Nicht ohne Weiteres klar ist indessen, was die in Art. 9 IVöB statuierte Voraussetzung der aus- schliesslichen oder besonderen Rechte bedeutet. Diese an das Europarecht angelehnte For- mulierung114 kann im Kontext der Übertragung von öffentlichen Aufgaben unterschiedlich ver- standen werden: In jedem Fall kommen einem Anbieter ausschliessliche oder besondere Rechte zu, wenn ihm zusammen mit dem Leistungsauftrag die Nutzung eines rechtlichen oder fakti- schen Monopols oder die Ausübung einer hoheitlichen Vollzugsaufgabe (Rz. 21) übertragen wird. Von der Verleihung «ausschliesslicher oder besonderer Rechte» kann möglicherweise aber auch dann gesprochen werden, wenn die mit der Übertragung der öffentlichen Aufgabe zugesprochenen Abgeltungen so bedeutend sind, dass die fragliche Tätigkeit ohne Leistungs- auftrag faktisch nicht ausgeübt werden kann, d.h. wenn ein faktisch geschlossener Markt besteht (Rz. 19 f.). Denkbar ist darüber hinaus, dass die Zusprache von Abgeltungen an einen be- schränkten Kreis von Anbieterinnen als solche als besonderes Recht interpretiert wird115. 75 In neueren Urteilen, die noch vor dem Inkrafttreten des totalrevidierten Beschaffungsrechts auf Bundesebene (BöB) und kantonaler Ebene (IVöB) ergingen, hat das Bundesgericht die Vergabe von Leistungsaufträgen unter den herkömmlichen Begriff des öffentlichen Auftrags, wie er nunmehr in Art. 8 IVöB definiert ist, subsumiert116. 76 Die Qualifikation der Vergabe von Leistungsaufträgen als öffentliche Aufträge im herkömmlichen Sinne wirft die Frage nach dem Verhältnis von Art. 8 IVöB zu Art. 9 IVöB auf, welcher die Übertragung öffentlicher Aufgaben durch kantonale und kommunale Behörden spezifisch regelt. Zuteilungsverfahrens Gelegenheit haben, sich um die Zuteilung eines Leistungsauftrags zu bewerben und damit gehört zu werden.» 112 MÜLLER, Handkommentar, Art. 9 Rz. 42. 113 So in BGE 135 II 49 E. 5.2.2 S. 58: Plakatanschlagskonzession mit reduzierter Konzessionsabgabe und Auftrag, Fahrräder zur Selbstausleihe zur Verfügung zu stellen. 114 Vgl. Richtlinie 2014/25/EU vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste. 115 In diesem Sinne MÜLLER, Handkommentar, Art. 9 Rz. 39 f.; vgl. auch TRÜEB/CLAUSEN, OFK/Wettbewerbs- recht II, BöB, Art. 9 Rz. 14. 116 BGE 144 II 177 E. 1.3 S. 180 ff. betreffend einen Auftrag zum Betrieb des Veloverleihsystems; BGer, Urteil 2C_861/2017 vom 12. Oktober 2018, E. 3 betreffend Leistungsauftrag für Spitex-Dienstleistungen. Sodann Entscheid der früheren Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungs- wesen (BRK) vom 3. September 1999, in: VPB 64.30, E. 1b/bb betreffend die Übertragung der Aufgabe der Erhebung, Verwaltung und Verwendung einer vorgezogenen Entsorgungsgebühr auf einen Privaten. Vgl. auch BVGer, Urteil B-2457/2020 vom 23. August 2021, E. 2.4.4.1. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 29/40 In der Lehre ist dieses Verhältnis umstritten117. Unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs der spe- ziellen vor der allgemeinen Regel sollte Art. 9 IVöB – und nicht Art. 8 IVöB – Anwendung finden, wenn es um die Übertragung öffentlicher Aufgaben geht. Diese Auslegung erscheint auch mit Blick auf die Rechtsfolgen der beiden Bestimmungen sinnvoll: Während öffentliche Aufträge ge- mäss Art. 8 IVöB international ausgeschrieben werden müssen, soweit sie im Staatsvertragsbe- reich liegen, liegen Vergaben nach Art. 9 IVöB stets ausserhalb des Staatsvertragsbereichs, so- dass eine Ausschreibung auf nationaler Ebene ausreicht118. Dies lässt sich damit begründen, dass der Staat im Rahmen klassischer Beschaffungen rein privatwirtschaftliche Angebote wie z.B. den Bau von Strassen oder Informatikdienstleistungen nachfragt. Der Anbieter ist dabei nicht selbst für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe verantwortlich, sondern übt für den Ver- waltungsträger lediglich eine administrative Hilfstätigkeit119 aus. Demgegenüber wird das Unter- nehmen, dem eine öffentliche Aufgabe delegiert wird, selbst zum Verwaltungsträger, der für die rechtmässige Erfüllung der öffentlichen Aufgabe eigene Verantwortung trägt120. Angesichts die- ser Verantwortlichkeit und der entsprechenden «Staatsnähe» des beauftragten Anbieters ist es nachvollziehbar, dass das Gemeinwesen nicht gesetzlich verpflichtet werden soll, die Übertra- gung von öffentlichen Aufgaben auf Dritte international auszuschreiben121. 77 Insgesamt ist somit noch nicht geklärt, ob die Vergabe von Leistungsaufträgen, die nicht mit der Übertragung eines rechtlichen oder faktischen Monopols verbunden sind, der binnenmarktrecht- lichen Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM unterstehen (Rz. 71). Ebenso ist fraglich, inwieweit sich in solchen Fällen aus Art. 9 IVöB eine Ausschreibungspflicht ableiten lässt (Rz. 73 f.). Umstritten ist auch, in welchem Verhältnis Art. 9 IVöB zum Begriff des öffentlichen Auftrags nach Art. 8 IVöB steht (Rz. 76). Soweit der Gesetzgeber für ein bestimmtes Gebiet keine Spezialregelung vorgesehen hat, bestehen gegenwärtig somit erhebliche Unsicherhei- ten bezüglich der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Vergabe von Leistungs- aufträgen öffentlich auszuschreiben ist. 117 Für den Vorrang von Art. 9 IVöB: MÜLLER, Handkommentar, Art. 9 Rz. 50; TRÜEB/CLAUSEN, OFK/Wettbe- werbsrecht II, BöB, Art. 9 Rz. 3; POLTIER, énigmes, S. 147 ff.; vgl. auch FETZ/STEINER, Beschaffungsrecht, Rz. 74, Fn. 226. Für den Vorrang von Art. 8 IVöB: DIEBOLD, Verwirklichung, Rz. 99. 118 TRÜEB/CLAUSEN, OFK/Wettbewerbsrecht II, BöB, Art. 9 Rz. 2; POLTIER, énigmes, S. 148. 119 Zum, Begriff HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 388, 1384 f.; TSCHAN- NEN/MÜLLER/KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 71. 120 Eingehend zur Unterscheidung zwischen administrativer Hilfstätigkeit («auxiliaires») und der Übertragung öffentlicher Aufgaben («délégation de tâches publiques») POLTIER, délimiation, Rz. 33 ff. Sodann MÜLLER, Handkommentar, Art. 9 Rz. 9 ff., 21, 33; TRÜEB/CLAUSEN, OFK/Wettbewerbsrecht II, BöB, Art. 9 Rz. 8. 121 Auch aus der Botschaft zum totalrevidierten BöB (Botschaft revBöB, S. 1902) geht hervor, dass die Un- terscheidung zwischen blosser administrativer Hilfstätigkeit und der Übertragung weitergehender Befug- nisse entscheidend ist für die Abgrenzung zwischen Art. 8 und Art. 9 BöB (deren Formulierung derjenigen von Art. 8 und 9 IVöB entspricht). BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 30/40 f. Sozialversicherungsrechtliche Zulassungen 78 Schliesslich können geschlossene Märkte auf sozialversicherungsrechtliche Zulassungen zu- rückzuführen sein, falls diese mengenmässig beschränkt und die Anbieter auf sie angewiesen sind, um konkurrenzfähig zu sein (Rz. 22 f.). Sozialversicherungsrechtliche Zulassungen können mit einem Leistungsauftrag verknüpft sein, wie dies beispielsweise im Spitalbereich der Fall ist (Rz. 20). Diesbezüglich ist für die Frage, ob die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM anwendbar ist, auf die vorstehenden Ausführungen zu den Leistungsaufträgen zu verweisen (Rz. 70 ff.). 79 Das Bundesgericht hatte in einem Urteil von 2020 über die Zulassung eines Helikopterunter- nehmens zur Ausführung von Rettungsflügen zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversi- cherung im Kanton Wallis zu entscheiden. Dabei stellt das Bundesgericht fest, dass nach kan- tonalem Recht eine Ausschreibungspflicht gegeben sei, welche den Anforderungen von Art. 2 Abs. 7 BGBM genügen würde. Die Frage, ob Art. 2 Abs. 7 BGBM Anwendung finden würde, bauche daher nicht geprüft zu werden122. 80 Abgesehen von diesem Urteil ist die Unterstellung von sozialversicherungsrechtlichen Zulassun- gen als solchen unter Art. 2 Abs. 7 BGBM in der Rechtsprechung bisher soweit ersichtlich nicht thematisiert worden. Wie im Zusammenhang mit der Erteilung von Sondernutzungskonzessio- nen (Rz. 51), Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch (Rz. 60) und Leistungsaufträgen (Rz. 72) liesse sich mit Blick auf den Zweck des BGBM begründen, dass die Vergabe von Leis- tungsaufträgen, die zu einer faktischen Marktschliessung führen, der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht unterstehen sollte, um eine Diskriminierung von ortsfremden Anbietern zu verhindern123. IV. Schlussfolgerungen 1. Unsicherheiten und Lücken 81 Wie die vorstehende Analyse gezeigt hat, bestehen mangels einschlägiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sowie aufgrund unterschiedlicher Lehrmeinungen insbesondere in folgenden Konstellationen rechtliche Unsicherheiten, ob kantonale und kommunale Behörden Rechte auf Zugang zu geschlossenen Märkten gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM oder Art. 9 IVöB öffentlich aus- zuschreiben haben: 122 BGer, 2C_697/2019 vom 21. August 2020, E. 2.2. 123 Ebenso ZOLLINGER, Ausschreibungspflicht, S. 392 (in Bezug auf BGer, 2C_697/2019 vom 21. August 2020 betreffend Helikopterrettungsdienste im Kanton Wallis). Sodann implizit DIEBOLD, Verwirklichung, Rz. 75; OESCH/RENFER, OFK/Wettbewerbsrecht II, BGBM, Art. 2 Rz. 6 (Monopol im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM als geschlossener Markt). BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 31/40 Monopolkonzessionen: Mangels bundesgerichtlicher Praxis zu Art. 9 IVöB ist unsicher, ob diese Bestimmung auf die Vergabe von Monopolkonzessionen bzw. Konzessionen des öffentlichen Dienstes anwendbar ist, deren Ausübung im öffentlichen Interesse liegt, ohne dass mit ihnen eine öffentliche Aufgabe übertragen wird (Rz. 49 f.). Solche Vergaben sind jedoch Art. 2 Abs. 7 BGBM unterstellt (Rz. 48). Insofern sind der gleichberechtigte Zugang zu geschlossenen Märkten sowie der entsprechende Rechtsschutz gewährleistet. Sondernutzungskonzessionen: Mangels bundesgerichtlicher Praxis zu Art. 9 IVöB ist unsicher, ob diese Bestimmung auf die Vergabe von Sondernutzungskonzessionen an- wendbar ist, deren Ausübung im öffentlichen Interesse liegt, ohne dass mit ihnen eine öffentliche Aufgabe übertragen wird (Rz. 53). Solche Vergaben sind jedoch in jedem Fall Art. 2 Abs. 7 BGBM unterstellt (Rz. 51). Insofern sind der gleichberechtigte Zugang zu ge- schlossenen Märkten sowie der entsprechende Rechtsschutz gewährleistet. Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch: Die Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf die Vergabe von Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch ist bisher vom Bundesgericht nicht geklärt worden (Rz. 60 ff.). Immerhin hat das Bundesgericht an- erkannt, dass das Gemeinwesen zur Gewährleistung der Gleichbehandlung der Konkur- renten und der staatlichen Wettbewerbsneutralität (Art. 27 und Art. 94 BV) Rechte auf ge- steigerte Nutzung öffentlichen Grundes zu wirtschaftlichen Zwecken in einem offenen Ver- fahren vergeben muss (Rz. 64). Kontingentbewilligungen: Die Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf die Vergabe von Kontingentbewilligungen bzw. wirtschaftspolitischen Bewilligungen ist bisher vom Bundesgericht nicht geklärt worden (Rz. 69). Leistungsaufträge: Ist die Vergabe eines Leistungsauftrags mit der Übertragung eines rechtlichen oder faktischen Monopols verbunden, untersteht sie sowohl Art. 2 Abs. 7 BGBM als auch Art. 9 IVöB (Rz. 71). In den übrigen Fällen ist mangels bundesgerichtlicher Praxis zu Art. 9 IVöB unsicher, inwieweit sich für die Vergabe von Leistungsaufträgen eine Ausschreibungspflicht ergibt (Rz. 72 ff.). Sozialversicherungsrechtliche Zulassungen: Die Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf die Vergabe von sozialversicherungsrechtlichen Zulassungen ist bisher vom Bundesgericht nicht geklärt worden (Rz. 81 f.). 82 Das Postulat 19.4379 der WAK-S vom 18. Oktober 2019 und die Motion 15.3399 von Andrea Caroni Andrea vom 5. Mai 2015 haben die Verwirklichung eines fairen Verfahrens beim Zugang zu geschlossenen Märkten der Kantone zum Gegenstand. Die Motion verlangte insbesondere, dass «die Ausschreibungspflicht auch bei der Vergabe von Nutzungsrechten für beschränkt ver- fügbare öffentliche Sachen und von Leistungsaufträgen gilt» (Rz. 1). Ob das geltende Binnen- markt- und Beschaffungsrecht Lücken aufweist, ist mit Blick mit Blick auf diese Zielsetzungen zu beurteilen. 83 Aufgrund der vorstehenden Analyse ist festzuhalten, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM im Zusammen- spiel mit Art. 9 IVöB den erforderlichen Auslegungsspielraum lässt, um die Vergabe aller Arten von Rechten, die einen Zugang zu geschlossenen Märkten vermitteln, der Ausschreibungspflicht zu unterstellen. In Bezug auf gewisse Rechte (Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch, BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 32/40 Kontingentbewilligungen, Leistungsaufträge ohne Monopolrechte und sozialversicherungsrecht- liche Zulassungen) hat zwar die bundesgerichtliche Rechtsprechung eine Ausschreibungspflicht aufgrund von Art. 2 Abs. 7 BGBM oder Art. 9 IVöB bisher nicht bestätigt. Umgekehrt hat das Bundesgericht eine solche Ausschreibungspflicht aber auch nicht verneint. Insofern kann im ge- genwärtigen Zeitpunkt gemessen am Ziel, ein faires Verfahren beim Zugang zu geschlossenen Märkten der Kantone zu verwirklichen, lediglich von Unsicherheiten – nicht aber von eigentlichen gesetzlichen Lücken gesprochen werden. 2. Gesetzlicher Anpassungsbedarf? 84 Die im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM oder Art. 9 IVöB bestehen- den rechtlichen Unsicherheiten hinsichtlich der Frage, ob die Vergabe von Rechten auf Zugang zu geschlossenen Märkten öffentlich auszuschreiben ist, könnte auf zwei Arten beseitigt werden: entweder durch die höchstrichterliche Judikatur des Bundesgerichts oder durch eine Präzisie- rung der gesetzlichen Grundlagen selbst. Eine Präzisierung der gesetzlichen Grundlagen müsste durch den Bundesgesetzgeber (Art. 2 Abs. 7 BGBM) und allenfalls auch durch die Kan- tone (Art. 9 IVöB124) erfolgen. 85 Auch wenn sich Art. 2 Abs. 7 BGBM und Art. 9 IVöB präziser formulieren liessen, ist deren Re- vision im gegenwärtigen Zeitpunkt nach hier vertretener Auffassung nicht angezeigt. Zum einen hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung Art. 2 Abs. 7 BGBM mit Blick auf den Zweck des BGBM, allen Anbietern auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleich- berechtigten Zugang zum Markt zu gewährleisten, weit ausgelegt und auch die Vergabe von Rechten auf Nutzung faktischer Monopole unter diese Bestimmung subsumiert (Rz. 51). Eine konsequente Fortführung dieser Praxis würde bedeuten, dass jede Vergabe von Rechten auf Zugang zu (rechtlich oder faktisch) geschlossenen Märkten von der binnenmarktrechtlichen Aus- schreibungspflicht erfasst sein müsste. Zum anderen ist die IVöB erst seit kurzem in Kraft getre- ten und von vielen Kantonen noch gar nicht ratifiziert worden125. Daher bleibt zuerst abzuwarten, wie sich die Gerichtspraxis zu Art. 9 IVöB entwickelt. Erst wenn sich eine solche Praxis heraus- gebildet und gefestigt hat, lässt sich beurteilen, ob gesetzgeberischer Anpassungsbedarf be- steht. 124 Aufgrund der parallelen Ausgestaltung von IVöB und BöB wäre bei einer Anpassung der IVöB auch eine solche des BöB (durch den Bundesgesetzgeber) in Betracht zu ziehen. 125 Bisher ist die IVöB 2019 von folgenden Kantonen ratifiziert worden (Stand 1. Januar 2023): LU, SZ, FR, SO, SH, AI, GR, AG, TG, VD; der Kanton Bern wendet die IVöB 2019 als kantonales Recht mit eigenem Rechtsweg an. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 33/40 V. Executive Summary Deutsch Geschlossene Märkte charakterisieren sich dadurch, dass der Zugang zu ihnen einer beschränk- ten Anzahl an Anbietern vorbehalten ist. Mit dem Instrument der öffentlichen Ausschreibung können Kantone und Gemeinden gewährleisten, dass mengenmässig beschränkte Rechte auf Zugang zu geschlossenen Märkten auf faire Weise vergeben werden. Rechte auf Zugang zu geschlossenen Märkten werden namentlich in Form von Monopol- und Sondernutzungskonzes- sionen, Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch, Kontingentbewilligungen sowie, unter gewissen Voraussetzungen, in Form von Leistungsaufträgen und sozialversicherungsrechtli- chen Zulassungen erteilt. Abgesehen von der Vergabe von Konzessionen bestehen gewisse rechtliche Unsicherheiten, inwieweit kantonale und kommunale Behörden aufgrund von Art. 2 Abs. 7 des Binnenmarktgesetzes (BGBM) oder Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) verpflichtet sind, eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen. Diese Bestimmungen lassen indessen genügend Auslegungsspielraum, um die Vergabe aller Arten von Rechten, die einen Zugang zu geschlossenen Märkten vermitteln, der Ausschreibungspflicht zu unterstellen. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung des Bun- desgerichts in diese Richtung gehen wird. Eine Anpassung der gesetzlichen Grundlagen selbst erscheint zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht angezeigt. Français Les marchés fermés se caractérisent par le fait que l'accès à ces marchés est réservé à un nombre limité de fournisseurs. Grâce à l'instrument de l'appel d'offres public, les cantons et les communes peuvent garantir que les droits d'accès aux marchés fermés, limités en quantité, sont attribués de manière équitable. Les droits d'accès aux marchés fermés sont notamment octroyés sous forme de concessions de monopole, des concessions pour l'exploitation exclusive et d'autorisations d'usage accru du domaine public, d'autorisations contingentées et, sous cer- taines conditions, sous forme de mandats de prestations et d'admissions relevant du droit des assurances sociales. Hormis l'attribution de concessions, il existe certaines incertitudes juri- diques quant à l'obligation des autorités cantonales et communales de procéder à un appel d'offres public en vertu de l'art. 2 al. 7 de la Loi fédérale sur le marché intérieur (LMI) ou de l'art. 9 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP). Ces dispositions laissent toutefois une marge d'interprétation suffisante pour soumettre à l'obligation d'appel d'offres l'octroi de tous les types de droits donnant accès à des marchés fermés. Il reste à voir si la jurisprudence du Tribu- nal fédéral ira dans ce sens. Une adaptation des bases légales ne semble pas indiquée à l'heure actuelle. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 34/40 Italiano I mercati chiusi sono caratterizzati dal fatto che l'accesso ad essi è riservato a un numero limitato di fornitori. Con lo strumento del concorso pubblico, i Cantoni e i Comuni possono garantire che i diritti di accesso ai mercati chiusi, limitati in termini di quantità, siano assegnati in modo equo. I diritti di accesso ai mercati chiusi sono concessi sotto forma di concessioni di monopolio, con- cessioni di uso esclusivo e autorizzazioni di uso aumentato del dominio pubblico, contingenti e, a determinate condizioni, sotto forma di mandati di prestazione e ammissioni nel campo del diritto della sicurezza sociale. Oltre all'aggiudicazione delle concessioni, sussistono alcune in- certezze giuridiche in merito all'obbligo per le autorità cantonali e comunali di effettuare un con- corso pubblico sulla base dell'art. 2 cpv. 7 della Legge federale sul mercato interno (LMI) o dell'art. 9 del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP). Tuttavia, queste disposi- zioni lasciano un margine di interpretazione sufficiente per assoggettare all'obbligo di concorso pubblico l’attribuzione di tutti i tipi di diritti che danno accesso a mercati chiusi. Resta da vedere se la giurisprudenza del Tribunale federale andrà in questa direzione. Un adeguamento delle basi giuridiche stesse non sembra essere indicato al momento. English Closed markets are characterised by the fact that access to them is reserved for a limited number of providers. With the instrument of public invitation to tender, cantons and communes can en- sure that rights of access to closed markets, which are limited in terms of quantity, are awarded in a fair manner. Rights of access to closed markets are granted in the form of monopoly licences, licences for exclusive and increased use of public domain, quota licences and, under certain conditions, in the form of public service mandates and admissions under social insurance law. Apart from the assignment of concessions, there is some legal uncertainty as to what extent cantonal and communal authorities are obliged to issue a public invitation to tender on the basis of Art. 2 para. 7 of the Federal Law on the Internal Market or Art. 9 of the Intercantonal Agree- ment on Public Procurement. However, these provisions leave sufficient room for interpretation to make the assignment of all types of rights that provide access to closed markets subject to the tendering requirement. It remains to be seen whether the case law of the Federal Supreme Court will go in this direction. An adjustment of the legal bases themselves does not appear to be appropriate at the present time. BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 35/40 VI. Abkürzungsverzeichnis AB Amtliches Bulletin ABl Amtsblatt der Europäischen Union Abs. Absatz AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), ABl EU C 83 vom 30. März 2010, 1 AJP Aktuelle Juristische Praxis Art. Artikel AS Amtliche Sammlung BBl Schweizerisches Bundesblatt BG Bundesgesetz BGBM Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnen- marktgesetz; SR 943.02) BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Samm- lung) BGer Bundesgericht BGS Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielge- setz, SR 935.51) BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswe- sen (SR 172.056.1) BRK Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswe- sen BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. Ap- ril 1999 (SR 101) BVGE Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (Amtliche Sammlung) BVGer Bundesverwaltungsgericht E. Erwägung éd. édition éds. éditeurs EU Europäische Union EuGH Gerichtshof der Europäischen Union Fn. Fussnote FZA Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einer- seits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten an- dererseits über die Freizügigkeit, abgeschlossen am 21. Juni 1999 (SR 0.142.112.681) GR Graubünden InöB Interkantonales Organ für das öffentliche Beschaffungswesen i.V.m. in Verbindung mit BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 36/40 IVöB Interkantonale Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentli- che Beschaffungswesen Kap. Kapitel KG Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbe- werbsbeschränkungen (Kartellgesetz; SR 251). KVG Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (SR 832.10) lit. litera (Buchstabe) m.w.H. mit weiteren Hinweisen PBG Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Per- sonenbeförderungsgesetz, SR 745.1) PG Postgesetz vom 17. Dezember 2010 (SR 783.0) PVG Praxis des Verwaltungsgerichtes (des Kantons Graubünden) RPW Recht und Politik des Wettbewerbs Rz. Randziffer RTVG Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (SR 784.40) S Ständerat S. Seite Slg. Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Gerichts Erster Instanz SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StromVG Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromver- sorgungsgesetz, SR 734.7) URP Umweltrecht in der Praxis UVG Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (SR 832.20) VGer Verwaltungsgericht vgl. Vergleiche VPB Verwaltungspraxis der Bundesbehörden WEKO Wettbewerbskommission WRG Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz; SR 721.80) ZBl Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins Ziff. Ziffer zit. zitiert ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 37/40 VII. Literatur- und Materialienverzeichnis BELLANGER FRANÇOIS, Marchés publics et concessions?, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hu- bert Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich 2012, S. 167 ff. (zit. Marchés publics). BEYELER MARTIN, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts – Probleme und Lösungsan- sätze im Anwendungsbereich und im Verhältnis zum Vertragsrecht, Zürich 2012 (zit. Gel- tungsanspruch). BEYELER MARTIN, L’État et les acteurs privés / Wettbewerbsneutralität bei der kommerzi- ellen Sondernutzung öffentlicher Sachen, in: Véronique Boillet/Anne-Christine Favre/Vin- cent Martenet (Hrsg.), Le droit public en mouvement Mélanges en l'honneur du Professeur Etienne Poltier, Zürich 2020, 467 ff. (zit. Sondernutzung). Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) vom 23. November 1994, BBl 1995 I 1213 (zit. Botschaft BGBM). Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Binnenmarktgesetzes vom 24. Novem- ber 2004, BBl 2005 465 (zit. Botschaft revBGBM). Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 (zit. Botschaft revBöB). DIEBOLD NICOLAS, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, in: ZSR 2014 I 219 (zit. Ausschreibung). DIEBOLD NICOLAS, Eingriffsdogmatik der Binnenmarktfreiheit, recht 2015 209 (zit. Eingriffs- dogmatik). DIEBOLD NICOLAS, Freizügigkeit im Mehrebenensystem: eine Rechtsvergleichung der Liberalisierungsprinzipien im Binnenmarkt-, Aussenwirtschafts- und Europarecht, Zü- rich/Baden-Baden 2016 (zit. Freizügigkeit). DIEBOLD NICOLAS, Die Verwirklichung des Binnenmarktes Schweiz, in: Thomas Cot- tier/Matthias Oesch (Hrsg.), Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3. Aufl., Basel 2020, S. 465 ff. (zit. Verwirklichung). DIEBOLD NICOLAS/MAGNIN JOSIANNE, Wettbewerbsrechtliche Disziplinierung des Staats als Marktteilnehmer, ZSR 2021 I 205 (zit. Wettbewerbsrechtliche Disziplinierung). ESSEIVA DENIS, Mise en concurrence de l’octroi de concessions cantonales et commu- nales selon l’article 2 al. 7 LMI, BR 2006 203 (zit. Mise en concurrence). FETZ MARCO/STEINER MARC, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Thomas Cot- tier/Matthias Oesch (Hrsg.), Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3. Aufl., Basel 2020, S. 537 ff. (zit. Beschaffungsrecht). GALLI PETER/MOSER ANDRÉ/LANG ELISABETH/STEINER MARC, Praxis des öffentlichen Be- schaffungsrechts – eine systematische Darstellung der Rechtsprechung des Bundes und der Kantone, 3. Aufl., Zürich 2013 (zit. Praxis). BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 38/40 GAMMENTHALER NINA, Die Auslegung des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM) im Vergleich zum europäischen Binnenmarktrecht, Jusletter vom 26. September 2011 (zit. Auslegung). GISELA OLIVER, Mustergesetz der Nordostschweizer Kantone über die Nutzung des Unter- grundes, URP 2014 382 (zit. Mustergesetz). HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020 (zit. Allgemeines Verwaltungsrecht). KIENER REGINA/RÜTSCHE BERNHARD/KUHN MATHIAS, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2021. KUNZ DANIEL, Die Konzessionserteilung, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann (Hrsg.), Die Konzession, Zürich 2011, S. 27 ff. (zit. Konzessionserteilung). LUDIN MARTIN, Privilegierte Vergaben innerhalb der Staatssphäre. Eine Rechtsverglei- chung von In-house-, Quasi-in-house- und In-state-Geschäften in der EU und der Schweiz, Zürich/Baden-Baden 2019. MARTENET VINCENT/BOVET CHRISTIAN/TERCIER PIERRE (éds.), Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2e éd., Basel 2013 (zit. CR-Verfasser/in). MOSER ANDRÉ WERNER, Der öffentliche Grund und seine Benützung: im Lichte der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung und unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage im Kanton Bern, Bern 2011 (zit. Der öffentliche Grund). Musterbotschaft des InöB zur Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 (zit. Musterbotschaft revIVöB). OESCH MATTHIAS, Das Binnenmarktgesetz und hoheitliche Tätigkeiten – Ein Beitrag zur harmonisierenden Auslegung von Binnen- und Staatsvertragsrecht, ZBJV 2012 377 (zit. Binnenmarktgesetz). OESCH MATTHIAS/WEBER ROLF H./ZÄCH ROGER (Hrsg.), Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl., Zü- rich 2021 (zit. Verfasser/in, OFK/Wettbewerbsrecht II, Gesetz). POLTIER ETIENNE, Nouvelle délimitation du champ d'application objectif du droit des mar- chés publics dans la révision en cours, Jusletter 18. Mai 2015 (zit. délimitation). POLTIER ETIENNE, Deux énigmes autour de la notion de marché public: analyse des art. 8 et 9 LMP/AIMP 2019 (zit. énigmes). POLTIER ETIENNE, Marchés publics, délégations de tâches publics et concession, BR 2020 11 (zit. Marchés publics). RECHSTEINER STEFAN/WALDNER MICHAEL, Netzgebietszuteilung und Konzessionsverträge für die Elektrizitätsversorgung – Aktuelle Fragen und kommende gesetzliche Vorgaben, AJP 2007 1288 (zit. Konzessionsverträge). REICH JOHANNES, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, Evolution und Dogmatik von Art. 94 Abs. 1 und 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. Ap- ril 1999, Zürich 2011 (zit. Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit). BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 39/40 RENFER STEFAN, Ausschreibung einer Konzession für den Plakataushang, Jusletter 22. Januar 2018 (zit. Ausschreibung). REY ALEXANDER/WITTWER BENJAMIN, Die Ausschreibungspflicht bei der Übertragung von Monopolen nach revidiertem Binnenmarktgesetz, unter besonderer Berücksichtigung des Elektrizitätsrechts, AJP 2007 585 (zit. Ausschreibungspflicht). RÜTSCHE BERNHARD/DIEBOLD NICOLAS, Geschlossene Märkte (Kap. 5) und Zugang zu ge- schlossenen Märkten (Kap. 6), in: Rutz Samuel/Schmid Lukas (Hrsg.), Von alten und neuen Pfründen. Wie die Kantone Monopole stützen statt Märkte fördern, Avenir Suisse 2014, S. 83 ff. (zit. Geschlossene Märkte). RÜTSCHE BERNHARD, Staatliche Leistungsaufträge und Rechtsschutz, ZBJV 2/2016 71 ff. (zit. Leistungsaufträge). TRÜEB HANS RUDOLF/ZIMMERLI DANIEL, Keine Ausschreibungspflicht für Sondernutzungs- konzessionen der Verteilnetzbetreiber, ZBl 2011 113 (zit. Verteilnetzbetreiber). TRÜEB HANS RUDOLF (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020 (zit. Verfasser/in, Handkommentar). TSCHANNEN PIERRE/MÜLLER MARKUS/KERN MARKUS, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022 (zit. Allgemeines Verwaltungsrecht). VALLENDER KLAUS A./HETTICH PETER/LEHNE JENS, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung: Grundzüge der Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwal- tungsrechts, 4. Aufl., Bern 2006 (zit. Wirtschaftsfreiheit). WEKO, Gutachten vom 22. Februar 2010 betreffen Erneuerung der Konzessionsverträge zwischen den CKW AG und den Luzerner Gemeinden über die Nutzung von öffentlichem Grund und Boden sowie die Versorgung mit elektrischer Energie, RPW 2011/2 345 (zit. WEKO-Gutachten, Verteilnetzkonzessionen). WEKO, Gutachten vom 28. Juni 2010 betreffend Erneuerung der Wasserrechtskonzessi- onen zugunsten des Elektrizitätswerkes des Bezirks Schwyz AG, RPW 2011/2 353 (zit. WEKO-Gutachten, Wasserrechtskonzessionen). WEKO, Empfehlung vom 27. Februar 2012 betreffend Markzugang für ortsfremde Taxi- dienste am Beispiel der Marktzugangsordnungen der Kantone BE, BS, BL sowie der Städte Zürich und Winterthur, RPW 2012/2 438 (zit. WEKO-Empfehlung, ortsfremde Ta- xidienste). WEKO, Empfehlung zum Gesetz des Kantons St. Gallen über die Nutzung des Unter- grunds, RPW 2015/3 546 (zit. WEKO-Empfehlung, Nutzung des Untergrunds). WEKO, Recommendation du 19 octobre 2015 concernant l’avant-projet de loi sur l’usage du sous-sol du canton de Fribourg, RPW 2015/3 548 (zit. WEKO-Empfehlung, usage du sous-sol). WEKO, Recommendation concernant le projet de Loi sur les taxis et les voitures de trans- port avec chauffeur du canton de Genève, RPW 2016/2 565 (zit. WEKO-Empfehlung, Taxi Genf). BERNHARD RÜTSCHE Analyse der binnenmarktrechtlichen Ausschreibungspflicht (Art. 2 Abs. 7 BGBM) Seite: 40/40 WEKO, Empfehlung vom 27. Mai 2019 im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BGBM betreffend bin- nenmarktrechtskonformer Vollzug des Bundesgesetzes über die Gesundheitsberufe (zit. WEKO-Empfehlung Gesundheitsberufe). WIEDERKEHR RENÉ/ABEGG ANDREAS, Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Nutzung des tiefen Untergrundes durch Geothermie, ZBl 2014 639 (zit. Geothermie). ZOLLINGER MARCO, Die binnenmarktrechtliche Ausschreibungspflicht: ein Streifzug durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 des Binnenmarktgesetzes, AJP 2021 386 (zit. Ausschreibungspflicht). ZWALD THOMAS, Ausschreibung von Konzessionen, Die Volkswirtschaft 2010/3 28 (zit. Ausschreibung). ZWALD THOMAS, Marktzugang auf dem schweizerischen Binnenmarkt, in: Astrid Epi- ney/Nina Gammenthaler/Inge Hochreutener (Hrsg.), Marktzugang in der EU und in der Schweiz – Zur grenzüberschreitenden Mobilität von Personen und Unternehmen im EU- Recht und dem Personenfreizügigkeitsabkommen, Zürich 2008, S. 93 ff. (zit. Marktzu- gang).

Microsoft Word - Forrer Roger.doc H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Der Hundebiss im Strafrecht Die Arbeit thematisiert die rechtliche Würdigung von Sachverhalten, welche Schädigungen oder Verletzungen durch Hundebisse beinhalten und bezüglich Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 StGB, Körperverletzung im Sinne von Art. 122 ff. StGB oder Tötung im Sinne von Art. 111 ff. StGB, teilweise in Zu- sammenhang mit dem Gesetz über das Halten von Hunden (HundeG), mit dem Bundesgesetz über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG) und dem Tierschutzgesetz (TschG) zu prüfen sind. Zudem werden der Einsatz von Diensthunden inklusive Interventions- und Zugriffshun- de sowie die rechtlichen Grundlagen und Rechtfertigungsgründe dazu im Sinne des Schweizerischen Strafgesetzbuches durchleuchtet. Masterarbeit eingereicht am 16. April 2007 von Roger Forrer NDS-MAS Forensics, Klasse 1 betreut von RA lic. iur. Daniel Jung Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis I Literaturverzeichnis II Abkürzungsverzeichnis III Kurzfassung IV 1. EINLEITUNG...........................................................................................................................................................................1 2. RECHTSSTELLUNG DES TIERES, INSBESONDERE DES HUNDES..........................................................................3 3. DEFINITION „HUNDEBISS“................................................................................................................................................ 4 3.1 BEISSVERHALTEN VON HUNDEN............................................................................................................................ 4 3.2 ANDERE AKTIONEN DURCH HUNDE; ABGRENZUNGEN.................................................................................... 6 3.3 NACHWEIS EINES HUNDEBISSES............................................................................................................................. 6 4. STRAFRECHTLICHE QUALIFIKATION VON HUNDEBISSEN.................................................................................. 7 4.1. SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH ............................................................................................................. 7 4.1.1. Vorsätzliches Tötungsdelikt............................................................................................................................8 4.1.2. Fahrlässiges Tötungsdelikt............................................................................................................................ 8 4.1.3. Vorsätzliche Körperverletzung.....................................................................................................................10 4.1.4. Fahrlässige Körperverletzung......................................................................................................................10 4.1.5. Tätlichkeit..................................................................................................................................................... 12 4.1.6. Sachbeschädigung........................................................................................................................................ 12 4.1.7. Weitere Delikte wie Nötigung, Drohung, Erpressung, Freiheitsberaubung................................................ 13 4.1.8. Besonderheiten bei Antragsdelikten............................................................................................................. 13 4.1.9. Notwehr/Notstand......................................................................................................................................... 15 4.2. GESETZ ÜBER DAS HALTEN VON HUNDEN.........................................................................................................16 4.2.1. Strafbestimmungen im Hundegesetz.............................................................................................................16 5. KONKURRENZEN UND ABGRENZUNGEN...................................................................................................................17 5.1. STRAFGESETZBUCH UND HUNDEGESETZ........................................................................................................... 18 5.2. STRAFGESETZBUCH UND TIERSCHUTZGESETZ................................................................................................ 18 5.3. HUNDEGESETZ, TIERSCHUTZGESETZ UND JAGDGESETZ............................................................................... 18 6. PROZESSUALES...................................................................................................................................................................19 6.1 MUTMASSLICHES GEFAHRENPOTENTIAL.......................................................................................................... 19 6.2 BEWEISFÜHRUNG BEI ENTLAUFENEN UND STREUNENDEN HUNDEN....................................................... 20 6.3 DNA-ANALYSE............................................................................................................................................................ 21 7. EXKURS: VERWALTUNGSRECHTLICHE UND ANDERE MASSNAHMEN.......................................................... 22 7.1 PRÄVENTION DURCH MELDEPFLICHT................................................................................................................. 22 7.2 MASSNAHMEN AUFGRUND VON HUNDEGESETZEN........................................................................................ 22 7.2.1 Sachlage im Kanton Thurgau.......................................................................................................................... 23 7.2.2 Situation im Kanton Zürich............................................................................................................................. 25 7.3 HUNDEHALTERBREVET DER SKG......................................................................................................................... 25 8. EINSATZ VON DIENSTHUNDEN......................................................................................................................................26 8.1. SCHUTZHUNDE........................................................................................................................................................... 26 8.2. INTERVENTIONSHUNDE........................................................................................................................................... 29 8.3. RECHTSGRUNDLAGEN............................................................................................................................................. 30 8.3.1. Grundsatz..................................................................................................................................................... 30 8.3.2. Rechtfertigungsgründe im Strafgesetzbuch.................................................................................................. 31 8.3.3. Handeln aufgrund gesetzlicher Pflichten..................................................................................................... 31 8.3.4. Rechtfertigende Notwehr / Entschuldbare Notwehr.....................................................................................32 8.3.5. Rechtfertigender Notstand / Entschuldbarer Notstand................................................................................ 32 8.4 REGELUNG DER DIENSTHUNDEEINSÄTZE.......................................................................................................... 32 8.4.1 Armee und Grenzwache............................................................................................................................... 32 8.4.2 Kantonale Polizeikorps................................................................................................................................ 33 8.4.3 Betriebswachen............................................................................................................................................ 34 8.5 SITUATION IN DEUTSCHLAND............................................................................................................................... 34 9. ZUSAMMENFASSUNG....................................................................................................................................................... 35 I Literaturverzeichnis DONATSCH Andreas / FLACHSMANNN Stefan / HUG Markus / MAURER Hans / WEDER Ueli: Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, orell füssli Verlag AG Zürich, Ausgabe 2006. GOETSCHEL Antoine F.: Erlass-Sammlung zum Schweizer Tierschutzrecht, Verlag Paul Haupt Bern, 1987. GOETSCHEL Antoine F. / BOLLIGER Gieri: DAS TIER IM RECHT, 99 Facetten der Mensch- Tier-Beziehung von A bis Z, Verlag orell füssli AG Zürich, 2003. HANSTEIN MICHAEL / KALTZ DIRK / HEIM STEPHAN, Gefährliche Hunde, Verlag Deutsche Polizeiliteratur GmbH, 1. Auflage, 2004. HAUSER Robert / REHBERG Jörg: Strafrecht I, Verbrechenslehre, 4. Auflage, Schulthess Po- lygraphischer Verlag Zürich, 1988. HUNDEBISSE, Erste Auswertung der Meldepflicht, Vereinigung der Schweizer Kantonstier- ärztinnen und Kantonstierärzte, BVET, März 2007, www.bvet.admin.ch JUNG Daniel: Hundeausbildung, 8. Auflage, Huber Verlag Frauenfeld, 2004. KRIMINALISTIK, Unabhängige Zeitschrift für die kriminalistische Wissenschaft und Praxis, 61. Jahrgang, 2/2007. NIGGLI Marcel Alexander / WIPRÄCHTIGER Hans: BASLER KOMMENTAR, Strafgesetz- buch I, Art. 1 – 110 StGB, Helbling & Lichtenhahn Verlag Basel, 2003. NIGGLI Marcel Alexander / WIPRÄCHTIGER Hans: BASLER KOMMENTAR, Strafgesetz- buch II, Art. 111 – 401 StGB, Helbling & Lichtenhahn Verlag Basel, 2003. OCHSENBEIN Urs: Der neue Weg der Hundeausbildung. Guler-Verlag AG, Rüschlikon- Zürich, 1997. REHBERG Jörg / FLACHSMANN Stefan / KAISER Rolf: Tafeln zum Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Schulthess Juristische Medien, Zürich 2001. STRATENWERTH Günter / WOHLERS Wolfgang: Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 2. Auflage, Stämpfli Verlag AG Bern, 1996. STRATENWERTH Günter / WOHLERS Wolfgang: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Hand- kommentar, Stämpfli Verlag AG Bern, 2007. STRUNZ Catherine: Die Rechtsstellung des Tiers, insbesondere im Zivilprozess, Schulthess Juristische Medien AG Zürich, 2002. TRECHSEL Stefan: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich 1997. TRECHSEL Stefan / NOLL Peter: Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5. Auflage, Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich 1998. VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS THURGAU, Thurgauische Verwaltungsrechtspflege, Frauenfeld, 2003. ZEHNTNER Dominik: Kommentar zum Opferhilfegesetz, Verlag Stämpfli+Cie AG Bern, 2005. II Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz Art. Artikel BGE Amtliche Sammlung der Entscheide des Bundesgerichts, zitiert nach Band, Teil und Seitenzahl BGHSt Entscheidungen des deutsches Bundesgerichtshofs für Strafsachen BGK Bezirksgerichtskommission bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999, SR 101 BVET Bundesamt für Veterinärwesen bzw. beziehungsweise ca. zirka CHF Schweizer Franken d.h. das heisst f. folgende ff. fortfolgende HuG Gesetz über das Halten von Hunden vom 14.03.1971 (Kanton Zürich), LS 554.1 HundeG Gesetz über das Halten von Hunden vom 05.12.1983 (Kanton Thurgau), RB 641.2 HundeV Verordnung des Regierungsrates über das Halten von Hunden vom 16.10.1984 (Kanton Thur- gau), RB 641.21 i.d.R. in der Regel i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit JSG Bundesgesetz über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel vom 20. Juni 1986, SR 922.0 Kap. Kapitel Kp Kompanie NZZ Neue Zürcher Zeitung OHG Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 04.10.1991, SR 312.5 RB Rechtsbuch des Kantons Thurgau resp. respektive S. Seite SKG Schweizerische Kynologische Gesellschaft sog. so genannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts Sta Staatsanwaltschaft StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0 TschG Tierschutzgesetz vom 9. März 1978, SR 455 TschV Tierschutzverordnung, SR 455.1 usw. und so weiter z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907, SR 210 VBWK Verordnung über die Betriebswachen von Kernanlagen vom 09.06.2006, SR 732.143.2 vgl. vergleiche VRG Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 23.02.1981 (Kanton Thurgau), RB 170.1 III Kurzfassung Ausschlaggebend für diese Arbeit war und ist die Tatsache, dass Strafanzeigen wegen Hun- debissen zugenommen haben. Diese Diplomarbeit soll die Kausalzusammenhänge zwischen den Handlungen oder Unterlassungen der verantwortlichen Personen und den „Taten“ der Tiere erläutern. Im Weiteren sollen verschiedene Vorfälle und Einsätze mit Diensthunden in rechtlicher Hinsicht durchleuchtet werden. Von der jeweils zuständigen Untersuchungsbehörde wird in solchen, teils sehr komplexen Fällen abverlangt, dass Gesetzgebung und Rechtsprechung bekannt sind. Von grossem Vorteil erweisen sich bei der Beurteilung solcher Strafanzeigen auch kynologische1 Kenntnisse. In unserer Tätigkeit als Untersuchungsrichter müssen wir uns bei Vorfällen mit Hunden oft- mals mit verschiedenen Tücken auseinandersetzen. Einerseits müssen sämtliche rechtlichen Aspekte mit ins Blickfeld geführt werden, andererseits werden die Vorfälle oftmals „nur“ von den betroffenen Hundeführern beobachtet, so dass nicht selten Aussage gegen Aussage zu werten ist. Zudem müssen die im Kanton Thurgau als Vollzugsorgan beauftragten Gemeinden miteinbezogen werden, da ihnen Vorgeschichten, welche in Bezug auf die strafrechtliche Würdigung relevant sind, bereits bekannt sind und sie zudem i.S.v. § 7 des Gesetzes über das Halten von Hunden für Massnahmen zuständig sind. Dass die Massnahmebehörden je länger je mehr gefordert sein werden, liegt auf der Hand. Die Ursachen für die tragischen Unfälle mit Hunden sind oftmals bei den Führern respektive Haltern zu suchen, welche im Sinne des Gesetzes über das Halten von Hunden für das Tun ih- rer Tiere verantwortlich sind. Häufig sind es Widerhandlungen im Sinne des Hundegesetzes, welche missachtet werden, wodurch Vorfälle teilweise tragisch enden. Das Hundegesetz re- gelt die Beaufsichtigung und die Haltung der Hunde. Das Gesetz regelt zudem die durch den Gemeinderat anzuordnenden Massnahmen, welche jedoch bis anhin meist erst nach einem Vorfall respektive nach einer Verwarnung festgesetzt wurden. Die Folgen der verschiedenen Verstösse gegen das Hundegesetz sind oftmals mit Widerhand- lungen gegen das Schweizerische Strafgesetzbuch verbunden. So kann dabei der Tatbestand der Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 StGB ebenfalls erfüllt sein. Teilweise ziehen solche Vorfälle aber auch Tätlichkeiten, verschiedene Arten von Körperverletzungen bis hin zur fahrlässigen oder sogar vorsätzlichen Tötung mit sich. In vergangener Zeit wurden strafbare Handlungen oft erst den Strafbehörden gemeldet, wenn Personen schwer verletzt oder mehrere Tiere (Hunde oder Katzen) durch denselben Hund ver- letzt oder getötet wurden. Die tragischen Beissunfälle in den vergangenen Jahren zeigen immer häufiger, dass Hunde nicht nur viel Gutes zum Wohle des Menschen beitragen. Durch unkorrekte Haltung oder fal- sche Ausbildung der Tiere oder der Führer respektive Halter muss ein Hund unter Umständen einem gefährlichen Gegenstand oder gar einer Waffe gleichgesetzt werden. 1 Die Kynologie ist die wissenschaftliche Lehre von den Hunden (kynos, griechisch, des Hundes). IV Strafanzeigen wegen Vorfällen mit Hunden haben zugenommen, nicht zuletzt weil der Ge- setzgeber im Schweizerischen Zivilgesetzbuch das Haustier seit dem 1. April 2003 nicht mehr nur als Sache sieht. Gemäss dieser Gesetzesrevision gelten Haustiere - anders als Nutztiere - nicht mehr als Sache, und somit kann zivilrechtlich nicht mehr nur der Anschaffungs- respek- tive Ersatzpreis für ein Tier eingesetzt werden, sondern es müssen zusätzliche Aspekte für die Berechnung des Tierwertes in Betracht gezogen werden. Ganz abgesehen davon spielen bei sämtlichen Fällen, in welchen Tierhalter als Geschädigte in Erscheinung treten, verständli- cherweise enorme Emotionen mit. Eine weitere Ursache der Zunahme solcher Anzeigen dürfte der Erlass vom 2. Mai 2006 sein, wonach bestimmte Personen2 i.S.v. Art. 34a der Eidgenössischen Tierschutzverordnung be- ziehungsweise § 5 der Verordnung des Regierungsrates über das Halten von Hunden ver- pflichtet werden, Bissverletzungen von Hunden oder übermässiges Aggressionsverhalten de- rer einer zuständigen Stelle - im Kanton Thurgau dem Veterinäramt - zu melden. Nebst der erwähnten Meldepflicht fordern verschiedene kantonale und auch eidgenössische Behörden aufgrund der vorgefallenen Unfälle seit einiger Zeit präventive Massnahmen. Das heisst, gewisse Hunderassen, welche als potentiell gefährlich eingestuft werden, müssen einen Maulkorb tragen, die Leinenpflicht wird erweitert, usw. Die Massnahmen gehen so weit, dass in einem Kanton gewisse Rassen verboten worden sind. Trotz der erwähnten tragischen Unfälle ist der Hund in der heutigen Gesellschaft nicht mehr wegzudenken, vor allem als Sanitäts-, Assistenz-, Katastrophen- und Blindenführhund oder auch als sehr gutes Einsatzmittel der Polizei, Grenzwache und Armee. Denn die Hunde leisten im Dienst ungemein viel Gutes. Sie werden in Bereichen eingesetzt, wo sich der Mensch am Ende seiner Kräfte sieht und aufgeben müsste. Durch seinen viel besseren Geruchssinn als der Mensch kann er bspw. dem Führer anzeigen, ob eine Person unter Trümmern noch lebt und ob es sich lohnt, unverzüglich die Suche dort fortzusetzen, oder er kann innert Minuten ganze Kofferstrassen nach Sprengstoff und Drogen absuchen. Solche Einsätze würden diverse Mannstunden in Anspruch nehmen. Schutzhunde werden zudem ausgebildet, um flüchtige Täter zu stellen und, falls diese trotz mehrfacher Warnung die Flucht nicht aufgeben, diese zu vereiteln. Seit einiger Zeit werden zudem Interventions- oder Zugriffshunde ausgebildet, um gezielt mittels Einsatz des Gebisses eine Täterschaft vorübergehend handlungsunfähig zu machen. So kann man, durch den Ein- satz eines Zugriffshundes eine unberechenbare, gefährliche Person, ohne diese durch einen Schuss töten zu müssen, ausser Gefecht setzen, damit anschliessend die Polizeigrenadiere die Person festnehmen können. Dabei fügt man einer Person zwar erhebliche Verletzungen zu, sie wird jedoch nicht zwingend getötet. Ein solcher Hundeeinsatz muss allerdings immer verhält- nismässig sein, nicht zuletzt weil eine daraus resultierende Verletzung einer Person im Sinne des Schweizerischen Strafgesetzbuches sicher als vorsätzliche Körperverletzung zu taxieren wäre. 2 Ärzte, Tierärzte, Hundeausbildende, Tierheime, Polizei- und Zollorgane, die im Rahmen ihrer Tätigkeit Kennt- nis erhalten V 1 1. Einleitung Oktober 2000: In Uttwil TG wird ein sechsjähriger Knabe beim Spielen von einem Rottweiler angefallen und lebensgefährlich verletzt. Der aus dem Haus des Halters ausgerissene Hund wird sofort eingeschläfert. November 2002: Sechs ausgebrochene Schlittenhunde (Malamuts) verletzen im thurgauischen Stettfurt vier Kinder, ein Mädchen davon schwer. Der Hundebesitzer ist zu diesem Zeitpunkt nicht anwesend. Dezember 2005: Ein sechsjähriger Knabe wird in Oberglatt ZH Opfer einer Attacke dreier Pitbull-Terrier und erleidet dabei tödliche Verletzungen. Dezember 2006: In Niederhelfenschwil SG wird ein Familienhund von einem Rudel Huskies angefallen und so schwer verletzt, dass ihn der Tierarzt von seinem Leiden erlösen muss. Dies sind Vorfälle mit Hunden, welche in den letzten Jahren in den Medien für Schlagzeilen sorgten und in der Bevölkerung einerseits grosse Bestürzung, andererseits aber auch spürbare Wut gegenüber Hundehaltern auslösten. So entstand eine weitreichende Diskussion über die Haltung von Hunden und über die Verantwortung gegenüber anderen Tieren und Menschen vom Stammtisch bis in die Ratssäle der politischen Mandatsträger. Während es den Politikern in Bundesbern nur bedingt gelang, sich auf einheitliche landesweite Regelungen in der Hal- tung von Hunden zu einigen, zögerten die Kantone nicht und erliessen Verschärfungen in ih- ren Hundegesetzen. Entsprechende Vernehmlassungen und Vorberatungen sind teilweise noch im Gange. Besondere Betroffenheit und dementsprechend rasche Reaktionen von Seiten der Legislative konnten in den Kantonen mit Beissvorfällen beobachtet werden. Wo genau muss jedoch angesetzt werden, um sowohl die sehr tragischen wie auch die weni- ger schlimmen Beissvorfälle vermeiden zu können? Gilt es, die Vierbeiner vor der Leine oder die Zweibeiner hinter der Leine zu erziehen? Mit Hilfe der im Mai 2006 vom Bundesrat eingeführten Meldepflicht von Beissvorfällen und beobachtetem Aggressionspotential bei Hunden konnte bereits durch erste Hochrechnungen die Anzahl der jährlich in der Schweiz vorgefallenen Hundeattacken auf Menschen oder ande- re Tiere ermittelt werden. Zusammen mit der per Januar 2007 eingeführten Verpflichtung, je- den Hund mittels Chip registrieren zu lassen, wurden schweizweit zwei Massnahmen umge- setzt, welche zwar noch keinen Beissvorfall verhindern, jedoch die zuständigen Behörden in die Verantwortung ziehen, um bereits nach ersten Anzeichen tätig zu werden. In einigen Kantonen waren in jüngster Vergangenheit oder sind gegenwärtig die Begriffe "Maulkorbpflicht" und "Hundehaltebewilligung" für so genannt potentiell gefährliche Hunde- rassen in aller Munde. Vereinzelt wurden diese Massnahmen als Verschärfung in den kanto- nalen Hundegesetzen bereits erlassen. 2 Wie sieht jedoch die rechtliche Lage aus, wenn trotz aller Bemühungen und intensiver Prä- ventionsarbeit doch Beissvorfälle passieren? Ziel dieser Arbeit ist es, verschiedene Aspekte von Hundebissen im Strafrecht zu erörtern. Die Aufsicht - sprich die Haltung und die Führung von Hunden - stellt in strafrechtlicher Hinsicht verschiedene Probleme dar, insbesondere, wenn etwas mit dem Hund vorfällt, wenn ein Hund z.B. einen anderen Hund, ein anderes Tier oder einen Menschen beisst und dadurch verletzt oder tötet. Wer nimmt die Rolle des Täters bei solch einem Vorfall ein? Ist es der Hund oder dessen Führer? Kann ein Tier überhaupt Tä- ter sein? Oder ist es Opfer seiner Haltung? Was stellt ein Hund rechtlich überhaupt dar? Ist er im strafrechtlichen Sinn ein Tier, eine Sache oder nichts dergleichen? Auch diesen Fragen wird in der vorliegenden Arbeit nachgegangen. Den Schwerpunkt dieser Abhandlung bildet jedoch die strafrechtliche Qualifikation von Hun- debissen. Mit mehreren Fallbeispielen wird aufgezeigt, welche Straftatbestände in Frage kommen, welche Schwierigkeiten sich bei der Beurteilung ergeben und warum auch Freisprü- che von Hundehaltern das Ergebnis einer Untersuchung darstellen können. Was in der Bevöl- kerung durch grosse emotionale Verbundenheit manchmal kaum nachzuvollziehen ist, bspw. ein Freispruch eines Hundehalters nach einem Beissvorfall oder der Verzicht auf Euthanasie eines Hundes, stellt die Untersuchungsbehörden vor allem im Zusammenhang mit der Be- weisführung teilweise vor beinahe unlösbare Aufgaben. Es wird somit also auch aufgezeigt, dass Hundehaltern und Hundeführern nicht nur Pflichten auferlegt werden können, es müssen auch ihre Rechte respektiert werden. Ein Hund stellt Haustier, Spielgefährte und Freund in Familien oder bei Einzelpersonen dar. Er erfüllt damit als Weggefährte auch wichtige psychologische Aufgaben und spielt im Zu- sammenhang mit Kindeserziehung ebenfalls eine wertvolle Rolle. Dies ist jedoch nur die eine Seite des Hundes. Im Einsatz als Diensthund ist der Vierbeiner ein nicht wegzudenkendes Mittel der Polizei, Armee und der Grenzwache. Als Schutzhund eingesetzt ist er aufgrund seines äusserst sensibel ausgeprägten Geruchssinnes eine grosse Hilfe beim Aufspüren von Gegenständen oder flüchtigen Personen. Als Interventions- oder Zugriffshund3 wird er be- wusst eingesetzt, um in gefährlichen Situationen gewalttätige Personen durch gekonntes Beis- sen in Schach zu halten und vorübergehend handlungsunfähig zu machen. Darf ein Hund also doch bewusst auf Menschen angesetzt und als Waffe eingesetzt werden? Rechtsprobleme in diesem Zusammenhang werden in dieser Arbeit ebenfalls erläutert. Selbst im Parlament des Kantons Thurgau vertreten, als Kynologe dem zweitgrössten Verein in der Schweiz vorstehend und als Bezirksstatthalter beruflich in der Strafverfolgung tätig, stehe ich inmitten des Dreiecks rund um die Thematik der Hundevorfälle und ihrer Folgen. Die Wahl für das Thema meiner Abschlussarbeit fiel mir deshalb leicht. Ich hoffe, einerseits die Problematik der Strafverfolgung bei Hundebissvorfällen aufzeigen und andererseits einen erweiterten Einblick in die politischen Überlegungen und verwaltungsrechtlichen Massnah- men gewähren zu können. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit verzichte ich bei der Erwähnung von Personen auf die weibliche Form. 3 Erfüllen grundsätzlich den selben Auftrag, werden jedoch in den Organisationen, welche solche Hunde einset- zen, unterschiedlich bezeichnet (in dieser Arbeit nachfolgend Interventionshund genannt). 3 2. Rechtsstellung des Tieres, insbesondere des Hundes Tiere sind keine Personen, Tiere sind keine Sachen, Tiere sind Tiere! In der heutigen Gesellschaft, welche sich in den letzten Jahren merklich verändert hat und insbesondere von der Grossfamilie zum Ein- bis Dreipersonenhaushalt tendiert, erfordert die Beziehung des Menschen zu einem Haustier wie dem Hund auch in rechtstheoretischer Hin- sicht eine neue Betrachtungsweise. Für rund 80% der Menschen erfüllt ihr vierbeiniger Be- gleiter nach einer von Thomas Althaus durchgeführten Umfrage die Funktion als Kamerad, Begleiter und Familienmitglied. Hunde gestatten ihren Haltern eine in der heutigen technisier- ten Welt oft vermisste gefühlsmässige Bindung, welche beruhigt und entspannt. Heimtiere er- leichtern soziale Kontakte, sind pädagogisch wertvoll und oft eine Stütze im Alter.4 Die Ge- setzesänderung „Tier keine Sache“, welche im April 2003 in Kraft getreten ist, bildet im Grunde genommen nichts anderes als genau diese gesellschafts- und rechtspolitische Ände- rung mit einer deutlich vermehrten Wertschätzung des Heimtiers Hund ab. Für manche Men- schen hat die Beziehung zu seinem Heimtier – möglicherweise gar als Kinderersatz – schon längst denselben Stellenwert wie die in Art. 10 Abs. 2 BV anerkanntermassen geschützten zwischenmenschlichen Beziehungen. Doch, wie sieht es rechtlich aus? Seit der Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) am 1. April 2003 gelten Haustiere - anders als Nutztiere - nicht mehr als Sache. Somit kann zivilrechtlich nicht mehr nur der Anschaffungs- respektive Ersatzpreis für ein Tier eingefordert werden, sondern es müssen zusätzliche Faktoren5 für die Berechnung des Wertes der Tiere in Betracht gezogen werden. Durch diese Gesetzesrevision wurde die strafrechtliche Anzeigebereitschaft der Ge- schädigten gefördert. Das Tierschutzgesetz (TschG) regelt die direkte Einwirkung des Menschen auf das Tier. Um aber dem verfassungsrechtlichen Zugeständnis der Würde des Tieres gerecht zu werden, be- darf es im Besonderen eines tierwürdigen Status’. Über die Abkehr vom Sachbegriff beim Tier hinaus werden somit die Interessen des Tieres und die Gefühlswelt in der Mensch-Tier- Beziehung geschützt.6 Das Schweizerische Strafgesetzbuch (StGB) sieht jedoch Tiere weiterhin als Sache. Bei den Revisionsarbeiten ging anfänglich offensichtlich Art. 110 Ziff. 4bis StGB völlig vergessen. Die Strafrechtspraxis war indessen bereits früher ganz selbstverständlich davon ausgegangen, Tie- re als Sachen zu behandeln.7 Die Bestimmung schien als entbehrlich. Ganz so einfach war die Ausgangslage indes nicht. Man stellte fest, dass mittlerweile Art. 641 a Abs. 1 ZGB unzwei- deutig aussagt: „Tiere sind keine Sachen.“ Tiere galten also gerade nicht mehr als Sachen im Sinne des Sachenrechts. Wollte man inskünftig den Diebstahl eines Hundes weiterhin bestra- fen, so kann dies nur geschehen, wenn entweder ein genuin strafrechtlicher Begriff der Sache postuliert oder Art. 641 a Abs. 2 ZGB zur Anwendung gebracht wird. Die Behauptung, der strafrechtliche Sachbegriff sei vom sachenrechtlichen unabhängig, würde indes zu erhebli- chen dogmatischen Verwirklichungen führen: Das Vermögensstrafrecht ist „akzessorisch“, es schützt die vom Zivilrecht vorgegebene Güterzuordnung.8 4 DANIEL JUNG, Hundeausbildung, S. 13 5 z.B. wird die Beziehung Mensch-Tier gewichtet 6 CATHERINE STRUNZ, Die Rechtsstellung des Tieres, insbesondere im Zivilprozess, S. 85 7 BGE 116 IV 143 8 BGE 122 IV 182 4 Es setzt also die geltenden sachrechtlichen Kategorien voraus. Das gilt nicht nur für das Kon- zept des Eigentums, sondern auch für jenes der Sache selbst. Wer diese Konzepte aufgibt, schafft nicht nur neue begriffliche Probleme - er muss einen neuen, strafrechtlichen Sachbeg- riff entwickeln - sondern er beraubt auch das Vermögensstrafrecht indirekt des Rechtsgutes. Aber auch das Abstellen auf Art. 641 a Abs. 2 ZGB kommt als Ausweg kaum in Frage: Die dort stipulierte Anwendung der für Sachen geltenden Vorschriften auf Tiere kratzt nämlich bedenklich am Legalitätsprinzip. Wenn Tiere keine Sachen sind, können die für Sachen gel- tenden Normen auf Tiere höchstens analoge Anwendung finden – und eine analoge Anwen- dung von Strafnormen verletzt bekanntlich Art. 1 StGB.9 Erst mit Bundesgesetz vom 4. Oktober 2002 war folgende Definition ins StGB aufgenommen worden: „Stellt eine Bestimmung auf den Begriff der Sache ab, so finden sie entsprechend Anwendung auf Tiere.“10 Obwohl das Tier strafrechtlich immer noch als Sache zu behandeln ist, spielen bei sämtlichen Fällen, in welchen Tierhalter als Geschädigte in Erscheinung treten, verständlicherweise enorme Emotionen mit. Tiere, insbesondere Hunde, werden heute oftmals nicht nur als Tier sondern als Partner angesehen und spielen im sozialen Bereich der heutigen Gesellschaft eine wichtige Rolle. Es ist daher verständlich, dass der Gesetzgeber im ZGB dies erkannt und mit der Gesetzesrevision dieser Tatsache Rechnung getragen hat. So wurde am 6. September 2006 erstmals ein emotionaler Wert eines Tieres festgelegt. Es wurden einer Rentnerin CHF 1’500.-- und einem Mann CHF 1’000.-- für ihre von einem Tierquäler getöteten Katzen zugesprochen. Der Unterschied im emotionalen Wert lag in der unterschiedlich engen Beziehung der Halter zu ihrem Tier. Die Katze der Frau wurde prak- tisch als ein Familiemitglied betrachtet.11 Hierbei handelt es sich jedoch um einen Vergleich und somit nicht um ein Präjudiz. Das Opferhilfegesetz (OHG) findet bei Tieren keine Anwendung, denn Opfer im Sinne des OHGs können nur Personen im zivilrechtlichen Sinn sein. Tiere sind demnach als Opfer aus- geschlossen, was selbstverständlich auch für deren Eigentümer gelten muss.12 3. Definition "Hundebiss" 3.1. Beissverhalten von Hunden Ein Hundebiss ist ein Zugriff eines Hundes mit den Zähnen, welcher bestimmte Folgen hat. Ein Biss kann Menschen verletzen oder Sachen beschädigen. Auch andere Tiere13 können durch einen Hundebiss in Mitleidenschaft gezogen werden. Grundsätzlich ist jedoch zu erwähnen, dass die Welpenschule und Junghundeausbildung dazu dient, bei den Hunden die Beisshemmung gegenüber Menschen und Tieren stark zu fördern. Richtig sozialisierte Hunde haben folglich Mühe, aufgrund eines Befehls oder einer Situation einen Menschen oder ein Tier zu beissen. 9 CHRISTOPH RIEDO / HANS WIPRÄCHTIGER, Anwaltsrevue, 6-7/2005, S. 254 f. 10 Art. 110 Ziff. 3bis StGB 11 vgl. NZZ vom 7. September 2006 12 DOMINIK ZEHNTNER, OHG-Kommentar, 2005, Art. 2 N 25 13 meistens andere Hunde, Katzen oder Kaninchen 5 Beim Hund muss, wenn er später ein Beisstraining (Schutzdienst) besucht, gezielt diese Beisshemmung wieder abgebaut werden. Je älter der Hund ist, wenn er ins Schutzdiensttrai- ning eingeführt wird, desto schwieriger ist es, diese Beisshemmung wieder abzubauen. Hun- de, welche nicht trainiert sind, Menschen zu beissen und eine Sozialisierung erlebt haben, beissen kaum, und wenn sie auf ein Kommando zubeissen, dann lassen sie relativ schnell wieder vom Opfer ab, so dass kaum Verletzungen entstehen. Bei Hunden, welche jedoch bereits einmal einen Menschen oder ein Tier gebissen haben, ist die Beisshemmung bei den nachfolgenden Bissen jedes Mal tiefer, was bewirkt, dass der Biss jedes Mal stärker wird, und der Hund den Fang bei jedem Biss länger zuhält oder nach dem Loslassen ungehemmter und öfter zubeisst. Daraus abzulesen ist die Tatsache, dass Hunde mit Beisserfahrung grössere Verletzungen zuführen, als solche, die zum ersten Mal beissen. Die Sorgfaltspflicht des Führers bei Tieren mit Vorfällen muss daher viel höher sein, als bei Tie- ren, welche noch nie jemanden gebissen haben. Die Mehrfachhundehaltung birgt zudem - das hat auch der Vorfall in Oberglatt gezeigt - nicht zu unterschätzende Gefahren. Der Naturin- stinkt der Hunde als Jäger wird im Rudel gefördert. Dadurch, dass sie sich auf der Jagd ge- genseitig anstacheln, sind sie meistens nur schwer abrufbar.14 Auch wird die Beissfreudigkeit gegenseitig gefördert respektive die Beisshemmung nach unten verschoben, wenn mehrere Hunde sich an einer Beute verbeissen. Gewisse Hunderassen sind zudem durch ihren Körper- bau (Grösse, Gewicht), insbesondere durch den Bau des Fanges, gefährlicher als andere Hun- derassen. Hunde, welche eine gewisse Körpergrösse erreichen, stellen grundsätzlich eine hö- here Gefahr dar. So kann eine Amerikanische Bulldogge15, welche zubeisst, ganz andere Ver- letzungen zuführen als ein Bolonka Zwetna16. Zudem spielt die Konstellation zwischen dem Hund und dem Opfer ebenfalls eine Rolle. Ein dreijähriges Kind ist bspw. durch seine Kör- perlänge mehr gefährdet als ein Erwachsener mit einer Körperlänge von 1.80 m. Zudem ha- ben Kinder oft weniger Angst, wodurch Situationen entstehen können, in welchen Kinder ei- nen Hund bedrängen, da sie sich seiner Gestik und Mimik nicht bewusst sind und der Hund dann mit einem Biss kontert. In strafrechtlicher Hinsicht im Sinne des StGBs kann ein Hundebiss eine Sache beschädigen, eine Tätlichkeit oder eine Verletzung im Sinne einer Körperverletzung zufügen oder eine Tö- tung verursachen. Verletzungen durch einen Hundebiss können an einem rein zufälligen Ort am Körper des Opfers sein. Hunde, welche aufgrund einer Unsicherheit oder aus Angst beis- sen, verursachen meistens keine lebensgefährlichen Verletzungen und schliessen den Fang oftmals nur für kurze Zeit. Dies nicht zuletzt, weil der Biss nicht trainiert ist. Der trainierte Hund setzt seinen Biss dem Training entsprechend meistens am gleichen Ort und öffnet den Fang erst wieder auf den Befehl des Führers. Sporthunde können so Verletzungen vorwiegend an den Armen, Diensthunde an den Armen oder an den Beinen verursachen. Hunde, welche zum Treiben ausgebildet werden oder über Generationen als Treiber eingesetzt wurden, beis- sen oftmals in die Waden. Interventionshunde werden häufig so trainiert, dass sie den Biss an einem Ort setzen, wo die Person zufolge der Schmerzen für einige Sekunden ausser Gefecht gesetzt ist. Sie werden bewusst trainiert, um bspw. in den Genitalbereich zu beissen. Die Auf- gabe dieser Hunde ist es, eine Person für kurze Zeit handlungsunfähig zu machen, so dass die nachfolgenden Grenadiere anschliessend mit relativ grosser Gewähr der Sicherheit zur Ziel- person vorrücken können. 14 Sie befolgen den Befehl herzukommen meist schlecht. 15 www.hundund.net/rassen/americanbulldog/ 16 www.de.wikipedia.org/wiki/Bolonka_Zwetna 6 Kinder werden nicht selten im Gesicht verletzt, weil sie oftmals aufgrund fehlender Hem- mungen sowie Nichterkennen allfälliger Gefahren mit dem Hund kuscheln wollen, diesen umarmen und dabei der Kindeskopf demjenigen des Hundes sehr nahe, häufig für den Hund zu nahe kommt. So entstehen des Öfteren schwere Gesichtsverletzungen. Diese Vorfälle ge- schehen sowohl in der Öffentlichkeit wie auch beim Hund zuhause. Die Statistik des Jahres 2006 zeigt, dass in 76 % der Fälle das Kind den Hund kannte.17 3.2. Andere Aktionen durch Hunde; Abgrenzungen Verletzungen, welche durch die Krallen zugeführt werden, sind oftmals alles andere als harm- los. Man bedenke diesbezüglich, dass die Wunde zufolge Kratzens mit einer Kralle verursacht wurde und dabei sofort Bakterien in die verletzte Stelle gelangen können, was eine Infektion auslösen und sogar in einer Blutvergiftung enden kann. Auch die durch Kratzen verursachten Beschädigungen sind nicht zu unterschätzen. Ein Spür- hund, welcher geschult wurde, durch Kratzen den Fund von Betäubungsmitteln oder Spreng- stoff anzuzeigen, kann in einer Wohnung oder in einem Fahrzeug erheblichen Schaden an- richten. Dies ist der Hauptgrund dafür, dass viele Diensthundeführer ihrem Hund seit einiger Zeit das Anzeigen durch Verharren (ruhiges Verhalten) beibringen. Verletzungen und Be- schädigungen durch Kratzen werden in dieser Arbeit nicht beleuchtet. Schnappen oder andere Belästigungen des Hundes, welche keine materielle oder körperliche Schäden zur Folge haben, sind nicht unter einen Hundebiss zu subsumieren. Im Übrigen kann ein Hund eine Person, insbesondere auch Kinder, durch Anspringen umwerfen. Hierauf wird in dieser Arbeit ebenfalls nicht weiter eingegangen. 3.3. Nachweis eines Hundebisses In den meisten Fällen werden die Verletzungen durch Hundebisse in Arztberichten umschrie- ben. Diese können von Tierärzten, welche die Verletzung an Tieren in einem Bericht doku- mentieren, oder von Humanmedizinern, welche nach einem Hundebiss an einem Menschen eine Wundversorgung vorgenommen haben, stammen. In ganz seltenen Fällen muss ein Gut- achten erstellt werden. Ein Arztbericht oder Gutachten kann Schlüsse auf die Herkunft der Verletzung wohl bestätigen, jedoch ist damit noch nicht der Verursacher ausfindig gemacht. Im besten Fall kann ein solcher Bericht die Zahnstellung und die ungefähren Abstände der Zähne beschreiben, wodurch Hunde mit grossen Abweichungen betreffend Zahnstellung aus- geschlossen werden könnten. Die vorliegende Arbeit beleuchtet nur Verletzungen oder Schä- den, welche mit Hilfe von Berichten oder Gutachten einem Hundebiss zugeordnet werden können. In einem Gutachten verlangt man die Beurteilung einer bestimmten Sachfrage durch eine aus- gewiesene Fachperson. Der Sachverständige hat seinem Auftraggeber dabei die Möglichkeit zu verschaffen, sich über die betreffende Fachfrage ein Urteil zu bilden und gestützt darauf eine eigene Entscheidung zu treffen.18 Nicht nur bei Verletzungen liefern Gutachten Hinweise bezüglich des Verursachers, sondern es gibt auch Gutachten zu Fragen des Umgangs zwi- schen Mensch und Tier, was in strafrechtlichen Fällen ebenfalls eine wichtige Rolle spielen kann. 17 BVET, Hundebisse: Erste Auswertung der Meldepflicht, März 2007 18 ANTOINE F. GOETSCHEL / GIERI BOLLIGER, Das Tier im Recht, 2003, S. 68 7 4. Strafrechtliche Qualifikation von Hundebissen 4.1. Schweizerisches Strafgesetzbuch Ein Hundebiss kann eine Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 StGB, eine Tätlichkeit i.S.v. Art. 126 StGB oder eine Verletzung i.S.v. Art. 122 ff. StGB, gar eine Tötung i.S.v. Art. 111 ff. StGB darstellen. Da ein Hund strafrechtlich nicht Täter sein kann, ist dessen Halter oder Füh- rer für die Tat verantwortlich. Die tragischen Beissunfälle der vergangenen Jahre zeigen, dass Hunde nicht nur viel Gutes zum Wohle des Menschen beitragen. Durch unkorrekte Haltung oder falsche Ausbildung der Tiere oder der Führer respektive der Halter kann ein Hund im Rahmen der rechtlichen Würdi- gung, vorwiegend im Wiederholungsfall, einer Waffe oder einem gefährlichen Gegenstand gleichgesetzt werden. Besondere Beachtung muss dabei der Rudelhaltung geschenkt werden. Verschiedene Vorfälle wären nachweislich nicht so tragisch ausgefallen, wenn sich einer der beteiligten Hunde allei- ne in derselben Situation befunden hätte. Ein unauffälliger, ruhiger Hund kann in einem Ru- del innert Sekunden zu einem unkontrollierbaren Kämpfer werden. Überwiegend wird bei Personen, welche durch einen Hundebiss verletzt wurden, der Tatbe- stand der fahrlässigen Körperverletzung i.S.v. Art. 125 StGB erfüllt. Die Tatbestände der Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 StGB oder der vorsätzlichen Körperverletzung i.S.v. Art. 122 f. StGB werden in den seltensten Fällen erfüllt, da es sich um Vorsatzdelikte handelt oder zumindest eventualvorsätzlich gehandelt worden sein muss. Auch bei den tödlichen Verlet- zungen durch einen Hundebiss kann in rechtlicher Hinsicht fast ausschliesslich von einer fahr- lässigen Tötung i.S.v. Art. 117 StGB und nicht von einem Tötungsdelikt i.S.v. Art. 111 ff. StGB ausgegangen werden. Fälle, welche in rechtlicher Hinsicht keinen der erwähnten Artikel des Schweizerischen Straf- gesetzbuches erfüllen, können unter Umständen trotzdem strafrechtliche Folgen haben. Es können dies Widerhandlungen gegen das Hundegesetz, das Tierschutzgesetz oder auch das Jagdgesetz sein. Wenn ein Hund durch einen oder mehrere Bisse ein anderes Tier verletzt oder jemandem die Kleider zerreisst und eine Sachbeschädigung, weil diese in strafrechtlicher Hinsicht nur vorsätzlich begangen werden kann, nicht zum Tragen kommt, so können die er- wähnten Gesetze zur Anwendung kommen. So kann bspw. ein Hundeführer, welcher auf dem Spaziergang seinen Hund unangeleint an einem Ort, an welchem man den Hund nicht anlei- nen muss, laufen lässt, und dieser einen anderen Hund durch einen Biss verletzt, kaum wegen Sachbeschädigung bestraft werden. Trotzdem könnte er wegen Widerhandlung gegen das Hundegesetz bestraft werden. Wenn der Führer weiss, dass sein Hund andere Hunde beisst, dann muss er solche Situation verhindern. Wenn er wegen solchen Vorfällen bekannt ist, be- reits Verwarnungen oder Massnahmen ausgesprochen wurden, oder wenn er seinen Hund mit Absicht und im Wissen, dass der Hund das andere Tier verletzen könnte, auf den anderen Hund oder auf eine Person hetzt, dann muss Vorsatz oder zumindest Eventualvorsatz geprüft werden. Nicht jeder Wiederholungsfall führt jedoch dazu, dass Vorsatz oder Eventualvorsatz bejaht werden kann. Hingegen ist ein Führer, welcher nach einem Vorfall damit rechnen muss, dass erneut etwas passieren könnte, verpflichtet, entsprechende Vorsicht walten zu las- sen. Er kann bereits wegen vorsätzlichen Handelns bestraft werden, wenn er die Verwirkli- chung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt.19 19 Art. 12 Abs. 2 StGB 8 Falls jedoch ein Hund noch nie zuvor einen anderen Hund angegriffen oder gebissen hat, liegt beim Halter oder der Aufsichtsperson nicht zwingend vorwerfbares Unterlassen, und damit ein strafbares Verhalten, vor.20 4.1.1. Vorsätzliches Tötungsdelikt Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen o- der Vergehen vorsätzlich begeht.21 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt.22 Geschütztes Rechtsgut in Art. 111 StGB ist das Leben des Menschen. Angriffsobjekt ist ein anderer lebender Mensch. Vorsätzlich würde ein Hundeführer etwa handeln, wenn er im Wissen, dass sein Hund zum Töten von Menschen fähig ist, diesen dafür einsetzen würde. Tötungsdelikte sind Erfolgsde- likte und werden erst dann erfüllt, wenn die Handlung des Täters ursächlich zu einer be- stimmten, von ihr räumlich und zeitlich abschichtbaren Wirkung, dem Erfolg, führt.23 Die Art. 111 ff. StGB schützen die körperliche Integrität eines Menschen vor Tötung. Eine versuchte Tötung wäre gegeben, wenn der Hundeführer mit einem dazu fähigen24 Hund bewusst versucht jemanden zu töten, der Tod aber nicht eintritt. Eventualvorsatz bezüglich Tötung wäre gegeben, wenn der Hundeführer durch sein Verhalten oder sein Unterlassen das Leben eines oder mehrerer Menschen gefährdet und dadurch den Tod in Kauf nimmt. Um eine eventualvorsätzliche Tötung zu bejahen, muss unter anderem nachgewiesen sein, dass der Hund fähig ist, einen Menschen zu töten. Dies kann durch den er- reichten Erfolg25 nachgewiesen oder beim Versuch durch die Aktenkundigkeit sowie die ob- jektive Fähigkeit des Hundes angenommen werden. So müsste in diesem Fall nachgewiesen werden, dass der Hundeführer die Tat für möglich hielt und durch sein Verhalten in Kauf nahm. In der Praxis bleibt die vorsätzliche Tötung mit einem Hund wohl eher eine Theorie. Eine Tö- tung mit einem Hund würde relativ lange dauern und das Opfer könnte sich eine lange Zeit, allenfalls mit einem gefährlichen Gegenstand oder einer Waffe wehren. Der Erfolg wäre, im Gegensatz zur Tötung mit einer Waffe, relativ unsicher. 4.1.2. Fahrlässiges Tötungsdelikt Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflicht- widrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.26 20 Bezirksgericht Frauenfeld, Urteil vom 23. Januar 2006 21 StGB Art. 12 Abs. 1 22 StGB Art. 12 Abs. 2 23 JÖRG REHBERG / STEFAN FLACHSMANN / ROLF KAISER, Tafeln zum Strafrecht, Allgemeiner Teil, S. 12 24 namentlich ein Hund, welcher zum Töten ausgebildet wurde, oder bereits eine Person getötet oder schwer ver- letzt hat 25 den Tod eines Menschen 26 Art. 12 Abs. 3 StGB 9 Wenn ein Hundeführer das Aggressionspotential und die Gefährlichkeit seines Tieres kennt und die erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen trotzdem unterlässt, kann ihm Fahrlässigkeit vorgeworfen werden.27 Zur Erfüllung einer fahrlässigen Tötung durch einen Hundebiss muss der Erfolg, der Tod ei- nes Menschen, eintreten. Wenn einem Hundeführer die Verletzung der Sorgfaltspflicht, z.B. der Aufsichtspflicht, nachgewiesen werden kann, er im Wissen, dass der Hund jemanden tö- ten könnte, den tatbestandsmässigen Erfolg hätte voraussehen müssen und ihn hätte vermei- den können, dann kommt fahrlässige Tötung in Betracht. Im Beissvorfall in Oberglatt ZH verurteilte das Gericht im Dezember 2006 auf Antrag der Staatsanwältin den Hundehalter sowie dessen Lebenspartnerin und den Wohnungsmieter un- ter anderem wegen fahrlässiger Tötung.28 Bei diesem Vorfall im Dezember 2005 wurde ein sechsjähriger Knabe durch Bissverletzungen dreier Pittbullterrier tödlich verletzt. Den verurteilten Personen wurde vorgeworfen, sie hätten die Verwirklichung des Tatbestan- des der fahrlässigen Tötung durch ihre pflichtwidrige Unvorsichtigkeit in Kauf genommen. Sie wussten, dass die Hunde keinerlei Erziehung, keinerlei Sozialisation, keinerlei Menschen- prägung genossen hatten. Der angeklagte Wohnungsmieter hatte auf dem Balkon einen Unter- stand für die Hunde errichtet. Dieser Unterstand aus Holz liess aufgrund seiner Bauweise den Ausbruch der Hunde relativ leicht zu. Der angeklagte Hundezüchter brachte die Hunde dort unter, ohne sich zu vergewissern, ob der Verschlag ausbruchsicher war. Die Freundin des Hundezüchters sah die Hunde, als diese aus dem Gehege ausbrachen. Sie fing zwei der fünf entwichenen Hunde ein und platzierte diese im Fahrzeug des angeklagten Hundezüchters. An- schliessend folgte sie den drei anderen Hunden und lief, als sie feststellen musste, dass diese ein Kind bissen, zurück zur Wohnung. Die Angeklagte, so das Gericht, hätte den Unfall verhindern können, wenn sie beim bemerk- ten Ausbruch der Hunde alles unternommen hätte, um die weitere Flucht ins Wohnquartier zu verhindern. Weiter hätte sie, wenn sie nicht zurückgelaufen sondern mit allen verfügbaren Mitteln versucht hätte, die Hunde vom Kind abzuhalten, den Tod des Knaben wahrscheinlich verhindern können. Der Hundezüchter kannte die Hunde sowie deren Einschränkungen29 und hätte alles unternehmen müssen, dass die Hunde nicht ausbrechen konnten. Der Wohnungs- mieter, welcher den Unterstand gebaut hatte, hätte den Hundezüchter auffordern müssen, den Unterstand, bevor dieser die Hunde dort unterbrachte, zu prüfen. Somit wurden alle drei Per- sonen unter anderem wegen fahrlässiger Tötung verurteilt. Dieses Urteil dürfte richtig sein. Es wäre schwierig, diesen Personen bezüglich eventualvor- sätzlicher Tötung nachzuweisen, dass sie (oder eine der drei Personen) die Tötung in Kauf nahmen und trotzdem nicht verhinderten. In der Praxis gibt es diesbezüglich häufig Beweis- schwierigkeiten. Bei tödlichen Unfällen mit Hunden spielt die Herkunft, die Sozialisierung und die Haltung des Hundes für die Kausalität eine wichtige Rolle. Die kynologischen Kenntnisse sowie die Erfahrung und Ausbildung mit dem Hund, können helfen, dem Hundeführer die Vorausseh- barkeit nachzuweisen. Mit den beiden Aspekten zusammen gilt es dann, die Vermeidbarkeit nachzuweisen. So spielen verschiedene Komponenten wichtige Rollen: die Gefährlichkeit ei- nes Hundes durch dessen Körperbau; das Risiko eines Hundes, wenn er bereits durch Vorfälle bewiesen hat, dass er töten kann; die Fahrlässigkeit des Führers, welcher um die Gefährlich- keit des Hundes wusste und ihn trotzdem zu wenig beaufsichtigte. 27 ANTOINE F. GOETSCHEL / GIERI BOLLIGER, Das Tier im Recht, 2003, S. 174 28 NZZ vom 23./24. Dezember 2006, S. 49 29 Die Hunde hatten weder Kontakt zu Menschen noch zu anderen Tieren. Zudem hatten sich die Hunde schon gegenseitig bei Kämpfen gebissen und verletzt. 10 4.1.3. Vorsätzliche Körperverletzung Die schwere Körperverletzung unterscheidet sich von der einfachen Körperverletzung durch den Erfolg.30 In der Praxis bilden die Behandlung, der Heilungsprozess sowie allfällige blei- bende Veränderungen die Kriterien bezüglich des Unterschieds zwischen einer einfachen und einer schweren Körperverletzung. Bei Hundebissen handelt es sich in den meisten Fällen um Entstellungen im Gesicht, welche die Kriterien der schweren Körperverletzung erfüllen, oder um Verletzungen von Gelenken, welche zu bleibenden Einschränkungen führen. Bei einfacher Körperverletzung muss das nach Art. 123 StGB geforderte Mindestmass an Beein- trächtigung der körperlichen Integrität oder des gesundheitlichen Wohlbefindens vorliegen.31 Die körperliche Integrität ist im Sinne einer Körperverletzung dann beeinträchtigt, wenn dem menschlichen Körper innere oder äussere Verletzungen oder Schädigungen zugefügt werden, die mindestens eine gewisse Behandlung und Heilungszeit erfordern.32 Ein Führer, der seinen Hund, welcher zum Beissen trainiert ist, auf einen Menschen hetzt, kann den Tatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung erfüllen, wenn er weiss oder an- nimmt, dass der Hund einen Menschen durch Beissen verletzen kann, und er dies will oder in Kauf nimmt. So wurde am 3. November 2003 vom Bezirksgericht Zürich ein Hundehalter wegen vorsätzli- cher Körperverletzung zu 16 Monaten Gefängnis verurteilt, weil er im Juni 2002 in Zürich am Stadelhoferplatz seinen Pittbullterier auf einen 41-jährigen Künstler gehetzt hatte. Nach einem verbalen Streit zwischen dem Geschädigten und dem Hundehalter hetzte Letzte- rer sein Tier mit dem Kommando „Fass“ auf den Künstler, worauf der Hund das Opfer an- sprang, dieses in der Bauchgegend biss und dabei erheblich verletzte. Laut Anklage hatte der Hundehalter dasselbe Tier bereits im Jahre 2001 auf einen anderen Hund gehetzt, wobei dieser schwer verletzt wurde. Somit wusste der Hundehalter, dass sein Hund auf das Kommando „Fass“ zubeissen würde.33 Das Bezirksgericht Zürich gewichtete bei der Beurteilung, ob es sich um einen Wiederho- lungsfall handle, die Tatsache, dass der Hund den Befehl „Fass“ kompromisslos umsetzte34, schwerer, als das Faktum, dass beim ersten Vorfall „nur“ ein Tier gebissen wurde. 4.1.4. Fahrlässige Körperverletzung Unter diese Rubrik sind wohl die meisten Verletzungen von Hundebissen zu subsumieren. Die meisten Verurteilungen erfolgen wegen fahrlässiger Körperverletzung. Aber auch bei die- sem Vergehen muss dem Halter oder Führer nachgewiesen werden, dass er einen Fehler ge- macht hat. Das fahrlässige Erfolgsdelikt i.S.v. Art. 125 StGB verlangt ein aktives Handeln des Täters. Ob der Erfolg durch eine sorgfaltswidrige Handlung herbeigeführt worden ist, kann dann offen blei- ben, wenn der Täter ohnehin als Garant zu dessen Abwehr verpflichtet gewesen wäre, so dass sich ein allfälliges unsorgfältiges Handeln zugleich als Verletzung dieser Pflicht darstellt.35 30 MARCEL ALEXANDER NIGGLI / HANS WIPRÄCHTIGER, Basler-Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 122, N 1 31 ROTH, Basler Kommentar, Art. 125 StGB N 2 32 ROTH, Basler Kommentar, Art. 123 StBG N 4 33 NZZ vom 4. November 2003, S. 50 34 ungeachtet des Angriffsobjekts 35 JENNY, Basler Kommentar, Basel 2003, Art. 18 StGB 11 Wenn jemand durch einen Hundebiss verletzt wird, muss untersucht werden, ob eine Missach- tung der Sorgfaltspflicht vorliegt. Es gilt weiter zu prüfen, ob es für den Führer voraussehbar war, dass sein Hund einen Menschen beisst und dadurch verletzt. Ebenso gilt es zu klären, ob der Biss bei pflichtgemässem Verhalten vermeidbar gewesen wäre und ob Rechtswidrigkeit vorliegt. Ein Vorfall, bei welchem ein Hundeführer seinen Hund an einer Leine führt, und der Hund, ohne dass er je zuvor jemanden gebissen hat, eine Person beisst und verletzt, erfüllt nicht zwangsläufig den Straftatbestand der fahrlässigen Körperverletzung. Sogar ein Führer, welcher seinen Hund, der zuvor noch nie jemanden gebissen hat, frei laufen lässt, und der Hund nun plötzlich eine Person beisst und verletzt, erfüllt nicht zwingend den Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung, weil dadurch, dass der Hund zuvor keine „Vor- taten“ zu verzeichnen hat, meist die Voraussehbarkeit nicht nachgewiesen werden kann. Im Folgenden werden nun drei Vorfälle geschildert, welche die Problematik der fahrlässigen Körperverletzung aufzeigen. Fall 1: Die Geschädigte kam von hinten Ein Verfahren gegen einen gehörlosen Hundeführer wurde vom Bezirksamt Steckborn TG nach einem Beissvorfall nicht anhand genommen. Dass der Hund des Beschuldigten die Geschädigte in den Arm gebissen hatte, wurde nicht in Abrede gestellt. Aufgrund der Gehörlosigkeit des Be- schuldigten, zufolge derer er die von hinten an ihn herangetretene Geschädigte nicht wahrge- nommen hatte, und der Tatsache, dass die Dogge zuvor noch nie einen Menschen angegriffen oder gebissen hatte, war der Angriff des Hundes nicht voraussehbar. Folglich hatte der Beschul- digte am 3. Juli 2006 die Gefährdung der Geschädigten weder erkennen können noch müssen.36 Fall 2: Der erste Vorfall Vom Vorwurf der fahrlässigen Körperverletzung wurde eine Angeklagte mit Urteil vom 23. Ja- nuar 2006 von der Bezirksgerichtskommission Frauenfeld freigesprochen. Die Frau führte anlässlich der Hauptverhandlung aus, das Verhalten der Hündin sei für sie nicht voraussehbar gewesen. Der Hund sei zuvor nie aggressiv gegen Menschen gewesen. Diese Aus- sage wurde durch ein Gutachten untermauert. Dieses beschrieb, dass das Tier beim Übergriff ge- hemmt zugebissen hatte sowie über keinen ausgeprägten Jagdtrieb verfüge. Wenn der Hund an- deren Tieren nachsetzte, bliebe er stets abrufbar. Da der Hund vorher weder Menschen angegrif- fen noch gebissen hatte, war zum damaligen Zeitpunkt für die Angeklagte nicht voraussehbar, dass ein allenfalls aus dem Wald hervortretender Mensch von ihrer Hündin gebissen werden könnte. Somit war es verantwortbar, dass die Angeklagte ihren Hund frei laufen liess. Folglich hatte die Angeklagte zur Tatzeit die Gefährdung des Geschädigten weder erkennen können noch müssen.37 Fall 3: Frau von Bulldogge schwer verletzt Das Strafgericht Vevey verurteilte am 31. August 2004 eine Hundehalterin zu vier Monaten Ge- fängnis bedingt, weil zwei ihrer drei Hunde im Juli 2001 eine 19-jährige Frau angefallen und schwer verletzt hatten. Zwei Hunde der Angeklagten, darunter eine an der Leine geführte Ame- rikanische Bulldogge, fielen unvermittelt über die junge Frau her und fügten ihr teilweise schwerste Bissverletzungen am Kopf sowie an Beinen und Armen zu.38 36 Bezirksamt Steckborn, Nichtanhandnahmeverfügung vom 10. Oktober 2006 37 Bezirksgerichtskommission Frauenfeld, Urteil vom 23. Januar 2006 38 NZZ vom Mittwoch, 1. September 2004, S. 19 12 Die Führerin war ganz offensichtlich mit der Amerikanischen Bulldogge, welche sie an der Lei- ne führte, bereits überfordert. Es ist sonst nicht zu erklären, dass auch der angeleinte Hund auf das Opfer losgehen konnte. Sie führte trotzdem noch weitere Hunde unangeleint mit sich. Wenn diese Führerin ihre Hunde unter Kontrolle gehabt hätte, dann hätte sie nicht einen der Hunde an der Leine führen müssen. Und als ein Hund auf das Opfer losging, hätte sie die anderen Hunde platzieren und dann den angreifenden Hund vom Opfer trennen können. Dieses Beispiel zeigt die täglich in der Kynologie auftretende Problematik der Rudelhaltung. Sie birgt grosse Gefahren in sich, da Hunde im Rudel einander gegenseitig aufhetzen können. 4.1.5. Tätlichkeit Tätlichkeiten sind Antragsdelikte und erfassen Angriffe auf die körperliche Integrität eines anderen Menschen, die entweder gänzlich folgenlos bleiben oder nur geringfügige Folgen ha- ben.39 Sie werden von Amtes wegen verfolgt, wenn der Täter die Tat wiederholt an einer Per- son i.S.v. Art. 126, Abs. 2 StGB begeht. Wenn jemand dementsprechend einer anderen Person wiederholt mit einem Hund Tätlichkeiten zuführt, dann muss die Straftat von Amtes wegen verfolgt werden. Tätlichkeiten sind nur vorsätzlich begehbar und sind - im Gegensatz zur Körperverletzung - schwieriger zu beweisen, da nicht jede Tätlichkeit sichtbar ist. Nach der Praxis des Bundesgerichts40 ist eine Tätlichkeit, bei einer das allgemein übliche und gesell- schaftlich geduldete Mass überschreitenden physischen Einwirkung auf einen Menschen, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge hat, anzunehmen. Es werden zudem auch keine Schmerzen vorausgesetzt. Umso mehr als bei den vorerwähnten Tötungen und Köperverletzungen muss bei Tätlichkeiten vorwiegend auf die Aussagen der Beteiligten und die Fakten abgestellt werden. Dieser Tatbestand könnte einen Auffangtatbestand darstellen, wenn ein Hund vorsätzlich auf eine Person gehetzt wird, aber Vorsatz auf Körperverletzung nicht nachgewiesen werden kann. 4.1.6. Sachbeschädigung Sachbeschädigung ist ein Vorsatzdelikt und daher im Zusammenhang mit Hundebissen relativ selten. Sachbeschädigung begeht, wer eine Sache beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei bedingter Vorsatz genügt.41 Die Sachbeschädigung ist ebenfalls ein Antragsdelikt. Antragsberechtigt sind der Eigentümer sowie jeder an der Sache dinglich Berechtigte, wenn dessen schutzwürdiges Interesse durch die Sachbeschädigung beeinträchtigt wurde. Wenn im Zusammenhang mit einem Hundevorfall eine Sachbeschädigung angezeigt wird, dann oftmals kombiniert mit Körperverletzungen, wobei die Strafuntersuchung betreffend Sachbeschädigung oftmals einzustellen ist, weil man in den meisten Fällen den Vorsatz nicht nachweisen kann und der Hundeführer wegen fahrlässiger Körperverletzung bestraft wird. Auch bei Einsätzen von Diensthunden wird oftmals nebst der angezeigten Körperverletzung auch wegen Sachbeschädigung Anzeige erstattet, weil beim Einsatz z.B. noch Kleidungsstü- cke beschädigt worden sind. 39 BGE 103 IV 69 40 BGE 117 IV 15, BGE 119 IV 27 41 BGE 116 IV 145 13 Eine strafrechtliche Verurteilung wegen Sachbeschädigung könnte z.B. erfolgen, wenn ein Halter seinen Hund, welcher schon andere Tiere verletzt hat, gezielt auf ein anderes Tier hetzt. Somit wusste dieser Hundehalter, dass sein Hund ein Tier verletzen kann und er das an- dere Tier verletzen wollte. Die Kombination, dass das verletzte Tier im Strafrecht als Sache42 gilt, und andererseits der Hundeführer wusste, dass sein Hund ein anderes Tier verletzen wür- de, liesse den Straftatbestand der Sachbeschädigung zu. Jedoch kommt dies bei Vorfällen mit Hunden in den wenigsten Fällen zur Anwendung, weil ein entsprechender Vorsatz kaum nachzuweisen ist. 4.1.7. Weitere Delikte wie Nötigung, Drohung, Erpressung, Freiheitsberaubung Weitere Delikte wie Nötigung, Drohung, Erpressung und Freiheitsberaubung mit Hunden sind vorstellbar, jedoch im Alltag der Strafverfolgung eher selten. Es ist hier vorwiegend an das Rotlicht-Millieu zu denken. Dort kann es vorkommen, dass ein Hundehalter seinen „abgerich- teten“ Hund, meist Hunde der so genannten Kampfhunderassen, als Drohmittel gegenüber seinen Schuldnern43 einsetzt. Auch bei Drogenhändlern sind solche Machenschaften vorstell- bar. Die Dealer könnten mit ihrem Hund respektive mit einem Angriff ihres Tieres ihren Ab- nehmern bei nicht rechtzeitigem Entrichten der geschuldeten Drogengelder drohen. So könnte man sich auch vorstellen, dass durch den Hund oder die Androhung, den Hund auf jemanden zu hetzen, grundsätzlich Personen in Angst und Schrecken versetzt werden könnten. Fakt ist, dass Geschäfte dieser Art sowieso von illegaler Natur sind, und daher die Strafverfolgungsbe- hörde praktisch über keinen der Fälle in Kenntnis gesetzt wird. Personen aus solchen Kreisen beteuern jedoch immer wieder, dass sie ihre Hunde aus reiner Tierliebe halten und Freude an den exotischen Rassen hätten. Einige kantonale Hundegesetze sind zur Zeit in Bearbeitung, und nicht wenige fordern, dass zukünftig für Hunde solcher Rassen Hundehaltebewilligungen, welche bspw. nur bei einwandfreiem Leumund, leerem Strafregisterauszug oder wenn keine Betreibungen vorliegen, erteilt werden müssen. Ebenfalls können Hunde eingesetzt werden, um entführte Personen in Schach zu halten. Ein trainierter Hund ist in der Lage, eine oder mehrere Personen in einem Raum oder einem Stockwerk zu bewachen, so dass der Führer für längere Zeit das Haus verlassen kann und die Personen im Raum oder Haus, allenfalls Geiseln, keine Möglichkeit zur Flucht haben. Im Bereich des Diensthundes stellt sich die Frage, ob die Anwesenheit des Hundes anlässlich einer Einvernahme gerechtfertigt sein könnte. Personen, welche Angst vor Hunden haben, dürften nach solchen Situationen - selbstverständlich wäre die konkrete Situation zu prüfen (Ort des Angeschuldigten und Platzierung des Hundes, freilaufend oder gesichert, usw.) - si- cher zu Recht beanstanden, dass sie während der Einvernahme eingeschränkt waren. 4.1.8. Besonderheiten bei Antragsdelikten Die Verfolgung von Straftaten erfolgt bei Antragsdelikten nur auf Antrag des Verletzten (Ge- schädigten) im Gegensatz zu den Offizialdelikten, welche unabhängig vom Willen des Ver- letzten (Geschädigten) verfolgt werden. 42 Art. 110 Ziff. 3bis StGB 43 Bar-, Bordellbetreiber, Prostituierte, usw. 14 Verschiedene Artikel des Schweizerischen Strafgesetzbuches sind Antragsdelikte und können nur bei Vorliegen eines rechtsgültigen Strafantrags weiterverfolgt werden. Der Strafantrag ist eine zur Einleitung und Weiterführung des Strafverfahrens nötige Voraussetzung. Tätlichkeit ist - wie bereits erwähnt - ein Antragsdelikt, das von Amtes wegen verfolgt wird, wenn der Täter die Tat wiederholt an einer bestimmten Person begeht. Wenn jemand dement- sprechend einer anderen Person, z.B. einem Kind, welches in seiner Obhut steht, als Hilfsmit- tel der Erziehung wiederholt einen Hund nachhetzt und der Hund dieses Kind beisst, es je- doch keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge hat, dann liegt eine Tät- lichkeit vor. Die Berufung eines Elternteils auf ein Züchtigungsrecht setzt eine entsprechende Gesetzesgrundlage voraus.44 Die einfache Körperverletzung ist im Grundsatz ebenfalls ein Antragsdelikt. Qualifizierte ein- fache Körperverletzung liegt vor, wenn als Tatmittel Gift, eine Waffe oder ein gefährlicher Gegenstand eingesetzt wird. Hier stellt sich die Frage, ob ein Hund ein gefährlicher Gegens- tand ist oder einer Waffe gleichgestellt werden kann. Das Bundesgericht versteht unter Waf- fen alle Gegenstände, die für Angriff und Verteidigung bestimmt sind.45 Entscheidend ist, dass die Waffe zur Verursachung des Todes oder einer schweren Körperverletzung bestimmt ist. Als Qualifizierungsgrund gilt schliesslich ganz allgemein der Einsatz eines gefährlichen Gegenstandes. Demzufolge ist bei einer einfachen Körperverletzung mit einem Hund in je- dem Fall Ziff. 2 dieses Artikels zu prüfen. Im konkreten Fall sind beanzeigte Beissvorfälle mit Körperverletzungen mit dafür trainierten Hunden wohl als Offizialdelikte zu betrachten.46 Das wiederum bedeutet, dass ein Hund nicht per se als gefährlicher Gegenstand betrachtet werden kann. Hunde, welche auf Angriff oder Verteidigung trainiert werden und deren Körperbau auch eine schwere Körperverletzung oder allenfalls eine Tötung zulassen würden, erfüllen die Voraus- setzung von Art. 123 Ziff. 2 StGB, nicht jedoch kleine Hunde, welche weder auf Angriff oder Verteidigung trainiert sind, noch deren Körperbau dafür geeignet ist. Auch die fahrlässige Körperverletzung ist ein Antragsdelikt. Die fahrlässige Körperverletzung wird jedoch von Amtes wegen nur verfolgt, wenn die Schädigung schwer ist. Nicht selten entsteht nach einen Hundebiss, auch wenn anfangs nur kleine Verletzungen (meist vier Löcher der Fangzähne) zu sehen sind, grössere Komplikationen. Es können zu- sätzlich Muskeln verletzt worden sein, was allenfalls eine nachträgliche Operation erfordert. Es kann sein, dass die Verletzung anfangs unterschätzt oder nicht richtig behandelt wird, so dass sie später nachbehandelt werden muss. Auch andere Komplikationen sind möglich, wel- che dazu führen, dass die anfangs einfache Verletzung plötzlich zur schweren Körperverlet- zung wird. Nach einem Vorfall, bei welchem jemand durch einen Hundebiss verletzt wird und der Ge- schädigte den Rückzug des Strafantrages oder den Strafverzicht unterzeichnet, sollte aus vor- erwähntem Grund, im Zweifelsfall ein Arztzeugnis angefordert werden. Aufgrund des Zeug- nisses kann dann beurteilt werden, ob der Strafantrag zurückgezogen respektive Strafverzicht unterzeichnet werden kann, oder ob es sich um eine schwere Körperverletzung und somit um ein Offizialdelikt handelt. 44 BGE 117 IV 18f. 45 BGE 113 IV 61 46 BGHSt 14, 152 15 4.1.9. Notwehr / Notstand Notwehr ist die Verteidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen und rechtswid- rigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden. Voraussetzung ist ein Angriff, was einem Eingriff in fremde Rechtsgüter gleichkommt. Die betroffenen Rechtsgüter können be- liebig sein.47 Als Angriff wird grundsätzlich jede durch menschliches Verhalten drohende Verletzung rechtlich geschützter Interessen bezeichnet. Die Notwehr richtet sich immer gegen den Angreifer; sie hat defensiven Charakter. Der Rechtfertigungsgrund der Notwehr geht von dem Grundsatz aus, dass derjenige, der rechtswidrig angegriffen wird, sich verteidigen darf, ohne bei der Wahl seiner Mittel sehr stark eingeschränkt zu sein. Bei der Notwehr ist zwi- schen rechtfertigender Situation48 und rechtfertigender Handlung49 zu unterscheiden. Der Angriff eines Tieres begründet nur dann einen Notwehrzustand, wenn das Tier von einem Menschen als Werkzeug eingesetzt wird.50 So kann Notwehr geltend gemacht werden, wenn jemand vorsätzlich einen Hund als Waffe gegen einen Menschen einsetzt und sich dieser ge- gen den Angriff respektive gegen den Hund wehrt. Beim Notstand greift der Notstandsberechtigte in die Rechtsgüter Dritter ein, um so ein eige- nes51 oder fremdes52 Rechtsgut aus einer drohenden Gefahr zu retten. Notstand ist eine Zwangslage, in der ein Rechtsgut nicht anders als durch den Eingriff in fremde Rechtsgüter gerettet werden kann. Erfolgt bei Notwehr die Rettung des bedrohten Rechtsguts auf Kosten des Angreifers, so geschieht dies bei einer Notstandshandlung auf Kosten eines Unbeteiligten. Notstand hat aggressiven Charakter, wenn der Handelnde in neutrale Vermögen eingreift, re- spektive defensiven Charakter, wenn sich der Eingriff gegen Sachen richtet, von denen die Gefahr ausgeht.53 Die Gefahr kann von einer Person, von einem Tier oder einer Sache ausge- hen. Ansonsten gelten für den Notstandseingriff dieselben Voraussetzungen wie bei der Not- wehr. Angriffe von frei laufenden Tieren fallen unter Notstand. Notstand wurde im nachfolgenden Beispiel54 gerichtlich anerkannt: Im März 2005 befand sich der wegen Sachbeschädigung und Widerhandlung gegen das Tier- schutzgesetz Angeklagte zusammen mit seiner Freundin und dem Hofhund des elterlichen Bauernbetriebs auf einem Spaziergang. Der Hund befand sich in der Nähe seiner menschli- chen Begleiter, allesamt auf dem hofeigenen Land. Urplötzlich rannte nun - ohne dass dessen Halter in erkennbarer Nähe war - ein fremder Hund an den Personen vorbei, griff deren Hund unvermittelt an und verbiss sich in ihm. Der angegriffene Hund lag unter dem Angreifer, schrie und konnte sich nicht wehren. Der angreifende Hund liess nicht mehr los. In ihrem Schrecken schauten sich der Angeklagte und seine Freundin zunächst um, ob der verantwort- liche Hundehalter irgendwo sei, konnten aber keine Person entdecken. Nachdem er zuerst ei- nen Moment abgewartet hatte, versuchte der Angeklagte nun, den sich an seinem festgebisse- nen Hund am Balg zu halten und wegzuzerren. Dies gelang ihm aber nicht. Nachdem er keine andere Möglichkeit sah, den fremden Hund, welcher sich immer noch in den Seinigen verbis- sen hatte, von diesem zu trennen, ergriff er von der nächsten Scheiterbeige ein Stück Holz und schlug damit dem immer noch beissenden Hund einmal auf das Genick. Auch darauf rea- gierte der Angreifer noch nicht und biss immer noch zu. Deshalb schlug der 47 Eigentum, Vermögen, Leib und Leben, usw. 48 Notwehrlage: gegenwärtiger rechtswidriger Angriff 49 Notwehrhandlung: angemessene Verteidigung 50 BGE 97 IV 73 51 StGB Art. 34 Abs. 1 52 Abs. 2, sog. Notstandshilfe 53 sog. Sachwehr 54 Bezirksgerichtskommission Münchwilen, Urteil vom 18. Mai 2006 16 Angeklagte noch zwei Mal zu, bis der Angreifer von seinem Opfer abliess und bewusstlos liegen blieb. Nachdem der Angeklagte und seine Freundin etwa zehn Minuten gewartet hat- ten, ob allenfalls doch der Besitzer des fremden Hundes daherkomme, begaben sie sich nach Hause, um den fremden Hund mit dem Traktor abzuholen. Als sie zurückkamen, war endlich der Eigentümer des Angreiferhundes bei seinem Tier, welches in der Zwischenzeit wieder aus der Ohnmacht erwacht war. Mit dem Traktor führten sie dann den Besitzer und den fremden Hund zum nächsten Tierarzt. Das Gericht sprach den Angeklagten vom Vorwurf der Tierquälerei frei. Dieser hatte - den beissenden Hund am Kragen packend - auf humane Art versucht, diesen von seinem Hund zu lösen. Erst als dies nicht gelang und keine andere Möglichkeit55 bestand, schlug er mit dem Stock den bissigen Hund bis zur Bewusstlosigkeit. Das Gericht folgte der Auffassung des Angeklagten respektive dessen Verteidigers, welcher glaubhaft erklärte, dass der Angeklagte keine andere Möglichkeit hatte, seinen eigenen Hund vor weiteren Angriffen und Verletzun- gen zu schützen. Der Angeklagte hatte, obwohl ein erfahrener Kynologe mittels wegziehen des Hundes an den Hinterläufen vermutlich dasselbe Ergebnis erreicht hätte, somit das für ihn mildeste Mittel angewendet. Nach einiger Zeit des Wartens und der Suche nach dem unbekannten Hundefüh- rer hatte er versucht, mit seinen eigenen Händen den gegnerischen Hund von seinem eigenen loszureissen. Erst nach dieser erfolglosen Intervention und aufgrund des Ausbleibens des an- deren Hundeführers entschloss sich der Angeklagte zum Einsatz des brutaleren, aber wir- kungsvolleren Mittels. Er handelte demnach aus einer Notstandslage heraus. Jeder Tierbesit- zer weiss wie schmerzlich es ist, wenn ein anderer Hund sein Tier beisst und verletzt. Auch wenn in dieser Situation der zweite und dritte Schlag unvermittelt aufeinander folgten, kön- nen die Schläge nachvollzogen werden. Der Führer des beissenden Hundes wusste mit Be- stimmtheit, dass sein Hund mit anderen Hunden Probleme hat. Umso fahrlässiger war es, den Hund aus den Augen zu lassen. Man könnte sich demnach auch bezüglich einer Bestrafung dieses Hundeführers Gedanken machen. 4.2. Gesetz über das Halten von Hunden 4.2.1. Strafbestimmungen im Hundegesetz Jedes Hundegesetz enthält Bestimmungen, welche es erlauben, Vorfälle mit Hunden straf- rechtlich zu verfolgen. Das Gesetz über das Halten von Hunden des Kantons Thurgau (HundeG) schreibt vor, dass Hunde so zu halten sind, dass Mensch und Tier nicht gefährdet oder belästigt werden. Hunde- halter haben für angemessene Überwachung der Hunde zu sorgen. Sie haben insbesondere da- für zu sorgen, dass die Umwelt nicht durch übermässiges Gebell, Geheul oder auf andere Weise belästigt wird. Wenn die Hundehaltung Ärgernis erregt oder wenn Mensch oder Tier gefährdet oder ernsthaft belästigt werden, kann der Gemeinderat Weisungen über Erziehung, Beaufsichtigung, Pflege oder Unterbringung erlassen. Wer Bestimmungen des Gesetzes oder von Vollzugsvorschriften über die Kontrolle der Hun- de missachtet, wer trotz Verwarnung durch den Gemeinderat die Vorschriften über die Hun- dehaltung verletzt, wer Weisungen des Gemeinderates über die Hundehaltung missachtet, wer trotz Mahnung die Hundesteuer nicht entrichtet, wird mit Busse von 20 bis 500 Franken be- straft. 55 z.B. einen Eimer Wasser über die Hunde leeren 17 So bestrafte bspw. die Bezirksgerichtskommission Frauenfeld eine der fahrlässigen Körper- verletzung freigesprochene Hundehalterin trotzdem wegen mangelnder Beaufsichtigung ihres Hundes.56 Das Hundegesetz des Kantons Zürich (HuG) ist sehr ausführlich und beschreibt im § 7 Abs. 1, dass es verboten ist, Hunde auf Menschen oder Tiere zu hetzen oder sie absichtlich zu rei- zen. Ausgenommen sind Fälle rechtmässiger Verteidigung, der pflichtgemässe Einsatz von Hunden im öffentlichen Dienst sowie die in anderen Erlassen vorgesehenen Ausnahmen. Zu- dem erwähnt das HuG explizit in § 7 Abs. 2, dass ein Hund, der einen Menschen oder ein Tier anfällt, von demjenigen, der über ihn die Aufsicht ausübt, mit allen zu Gebote stehenden Mit- teln abzuhalten ist. Dadurch wird jeder Hundeführer verpflichtet, wenn sein Hund einen Men- schen oder ein Tier anfällt, unverzüglich den Hund vom Menschen oder vom anderen Tier zu trennen und fern zu halten. Gemäss dieser Bestimmung wäre die Freundin des Hundehalters im Vorfall Oberglatt ver- pflichtet gewesen, die Hunde mit allen ihr verfügbaren Mitteln, insbesondere mit ihren Hän- den und Füssen, vom Kind zu trennen und nicht, wie sie es gemacht hat, nach Hause zu ren- nen und den Besitzer zu rufen.57 5. Konkurrenzen und Abgrenzungen Erfüllt jemand durch sein Verhalten mehrere Straftatbestände, so stellt sich die Frage, ob alle von ihnen Anwendung finden, und gegebenenfalls inwieweit. Echte Konkurrenz58 liegt vor, wenn der Täter mehrere nebeneinander anwendbare Tatbestände in strafbarer Weise verwirk- licht hat, sei es durch eine einzige Handlung59 oder durch mehrere voneinander unabhängige Handlungen.60 Es erfolgt ein Schuldspruch für jedes Delikt. Die Strafzumessung erfolgt nach dem Asperationsprinzip. Das Schweizerische Strafgesetzbuch hat in Art. 49 festgelegt, dass für alle erfüllten Tatbestände nur eine Strafe ausgesprochen wird. Bei der Bemessung wird von der – gemessen an der abstrakten Strafdrohung des Gesetzes – Strafe des schwersten De- liktes ausgegangen. Diese sog. Einsatzstrafe ist sodann obligatorisch61 zu erhöhen und zwar unter angemessener Berücksichtigung der weiteren erfüllten Tatbestände. Dabei darf jedoch der Richter das Maximum der für die schwerste Tat angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist ferner an das gesetzliche Höchstmass jener Strafe gebunden. Von unechter Konkurrenz spricht man, wenn ein verwirklichter Tatbestand einem oder meh- reren anderen vorgeht und dessen oder deren Anwendung ausschliesst. Dies trifft zu, wenn eine von verschiedenen Bestimmungen die Handlungsweise des Täters voll erfasst, insbeson- dere, - wenn einer der Straftatbestände schon begriffsnotwendig alle Merkmale eines anderen umfasst,62 - wenn die eine Tat zwar nicht notwendigerweise mit der Erfüllung einer zweiten verbun- den ist, aber – wenn dies zutrifft – nach dem Sinn des Gesetzes der erste Tatbestand den Unrechtsgehalt des anderen mit umfasst,63 56 siehe S. 11, BGK Frauenfeld, Urteil vom 23. Januar 2006 57 siehe S. 9, Fall Oberglatt 58 Art. 49 Abs. 1 StGB 59 Idealkonkurrenz 60 Realkonkurrenz 61 BGE 103 IV 226 62 sog. Spezialität 63 sog. Konsumtion 18 - wenn eine Strafbestimmung nach dem Sinn des Gesetzes nur für den Fall Geltung bean- sprucht, dass nicht schon die andere zur Anwendung gelangt.64 Schuldspruch und Strafe richten sich ausschliesslich nach derjenigen Bestimmung, welche die Verhaltensweise des Täters voll erfasst65 bzw. welche allein zur Anwendung gelangt. Nachfolgend werden diese Problematiken beleuchtet und die Artikel und Gesetze mit einigen praktischen Beispielen bezüglich der Konkurrenz geprüft. 5.1. Strafgesetzbuch und Hundegesetz Vorfälle mit Hundebissen erfüllen oftmals Tatbestände sowohl des Strafgesetzbuches wie der Hundegesetzgebung. Damit ist zu prüfen, ob zwischen diesen Tatbeständen echte Konkurrenz besteht, und somit die fehlbare Person wegen Tatbeständen beider Gesetze zu bestrafen sei, sofern die Tatbestandselemente in subjektiver und objektiver Hinsicht erfüllt werden. Dies ist meines Erachtens klar zu bejahen, da unterschiedliche Rechtsgüter betroffen sind. Bei den be- sprochenen Delikten des StGB wird die körperliche Integrität eines Menschen vor Tötung, Schädigung oder Gefährdung geschützt. Das HundeG dient hingegen dem Schutz der öffentli- chen Ordnung und Sicherheit. Wer eine fahrlässige Körperverletzung begeht, indem sein Hund einen Menschen beisst, kann somit auch wegen Widerhandlung gegen das HundeG bestraft werden. Damit kann ein Ge- richt den Angeklagten auch bei einem allfälligen Freispruch wegen eines StGB-Deliktes den- noch wegen Übertretung des Hundegesetzes bestrafen.66 Dasselbe gilt in der Gegenüberstellung zwischen vorsätzlicher Körperverletzung oder Sach- beschädigung und dem Hundegesetz. 5.2. Strafgesetzbuch und Tierschutzgesetz Hetzt jemand einen Hund auf ein anderes Tier (Hund, Katze, usw.)67, im Wissen, dass der Hund dieses verletzt oder tötet, so ist der Fehlbare wegen Sachbeschädigung sowie Vergehen gegen das TSchG zu bestrafen. Im Falle des Todes des angegriffenen Tieres wäre etwa wegen vorsätzlicher qualvoller Tö- tung eines Tieres i.S.v. Art. 27 Abs. 1 lit. b TSchG neben Sachbeschädigung zu ermitteln. Die erwähnten Delikte des StGB, TschG und HundeG stehen in echter Konkurrenz, weil das Rechtsgut bei der Sachbeschädigung der Wert des Tieres respektive die Wertverminderung durch den Hundebiss ist, während das TschG das Wohlbefinden des Tieres schützt. 5.3. Hundegesetz, Tierschutzgesetz und Jagdgesetz Nach dem bereits Gesagten dürften auch die Strafbestimmungen der Hunde- und Tierschutz- gesetzgebung in echter Konkurrenz stehen, da sie verschiedene Rechtsgüter schützen wollen. Lässt etwa jemand seinen Hund nachts unbeaufsichtigt herumstreunen und 64 sog. Subsidiarität 65 JÖRG REHBERG / ANDREAS DONATSCH, I§ 36 1.2.; GÜNTER STRAHTENWERTH, AT I § 18 N 13 ff. 66 siehe Kapitel 4.2.1. 67 Das Tier muss jedoch jemandem gehören. 19 reisst dieser dann einige Schafe, so kann sich der fehlbare Hundehalter durchaus nach beiden Gesetzen strafbar machen. Ebenso dürfte zwischen dem HundeG und JSG echte Konkurrenz herrschen, und der Fehlbare müsste wegen beiden Bestimmungen ins Visier genommen werden, wenn sein nachts im Wald streunender Hund ein Wildtier verletzt. 6. Prozessuales 6.1. Mutmassliches Gefahrenpotential Grösse und Gewicht eines Hundes sind grundsätzlich bei einem Vorfall für die Schwere der möglichen Verletzungen bedeutsam: Je grösser der Hund, desto grösser das Gefahrenpotential stimmt in den meisten Fällen. Nichtsdestotrotz gibt es Rassen, die von ihrem Wesen und ih- rem Körperbau her gefährlicher einzustufen sind als andere, obwohl sie unter Umständen kleiner und leichter sind. Je weniger ein Hund erzogen und an das soziale Umfeld, in welchem wir Menschen leben, gewöhnt ist, desto gefährlicher kann er werden. Konkret auf den Gefahrensatz angewendet, ist daher klar, je grösser und schwerer ein Hund und je schlechter sozialisiert und erzogen er ist, desto gefährlicher und folgenschwerer ist das unkontrollierte und unbeaufsichtigte Verhalten dieses Hundes für die physische und psychi- sche Integrität Dritter. Dabei ist es wesentlich, Kenntnis davon zu haben, worum es sich bei einem Hund eigentlich handelt, was die typischen Merkmale und Verhaltensweisen eines Hundes grundsätzlich sind, und weshalb das Verhalten eines Hundes gefährlich sein kann. Beim Hund handelt es sich um ein seit Jahrtausenden durch den Menschen domestiziertes Tier. Der Hund ist ein Rudeltier mit den entsprechenden sozialen Komponenten und Kompe- tenzen. In der heutigen Zeit ersetzt der Mensch - der Halter und dessen Familie - das Hunde- rudel. Der Mensch oder die Familie ist das Rudel und der Hund ein Teil dessen. Als Teil des Rudels hat sich der Hund in der Familie einzuordnen und einen bestimmten Rang einzuneh- men, nämlich korrekterweise den Niedrigsten. Er ist nicht Alphatier des Rudels und hat dabei keine Verantwortung zu übernehmen, weder für das Überleben des Rudels oder für die Nah- rungsbeschaffung noch für den Schutz des Rudels vor äusseren Einflüssen, die den Zusam- menhalt und die Gesundheit der Gruppe respektive des Einzelnen gefährden könnten. Damit dem aber so ist, bedarf es einer Sozialisierung und einer Erziehung des Hundes durch den Menschen, so dass der Hund sich seiner Rolle und Aufgabe im Klaren ist. Fehlt es an einer solchen Sozialisierung, Erziehung und an der notwendigen Prägung des Hundes auf den Men- schen, so kann er gefährlich werden. Ein grosser Teil der Beissunfälle geschieht innerhalb der Familie68, und diese Fälle wurden bis vor kurzem nicht oder kaum bekannt. Auch Fälle, bei denen eine Person oder ein Tier ärztlich versorgt werden musste, wurden nicht bekannt, weil keine Meldepflicht der Ärzte be- stand. Seit Mai 2006 müssen schweizweit alle Human- und Veterinärmediziner, aber auch Ausbildende von Tieren und Führer auffällige Hunde, schwere Beissvorfälle und erhebliche Verletzungen melden.69 68 BVET, Hundebisse: Erste Auswertung der Meldepflicht, März 2007 69 TschV Art. 34a, vgl. Kap. 7.1. 20 Hundeführer, welchen bekannt ist, dass ihr Tier im Umgang mit anderen Tieren oder mit Menschen Einschränkungen hat, weichen anderen Hunden oftmals aus. Sie spazieren nicht an Orten, an welchen sich andere Personen oder Halter mit ihren Hunden aufhalten. Sie sondern sich irgendwo auf einem einsamen Spazierweg ab. Dies auch, um ihren Hund, trotz oder we- gen der bekannten Einschränkung, auch wieder einmal unangeleint laufen zu lassen. Oftmals, wenn es in solchen Momenten dann zu Begegnungen mit anderen Hunden kommt, enden die- se in einem Beissvorfall. Zur Beurteilung der Gefährlichkeit eines Hundes kann ein Tiergutachten dienlich sein. Fach- personen können mit der Beschreibung des Gefahrenpotentials nicht nur helfen, Rückschlüsse auf einen Vorfall zu ziehen, sondern sie zeigen meistens auch mögliche Massnahmen nach Vorfällen auf, um weitere Vorfälle zu verhindern. Gutachten helfen meist auch, Vermutungen oder Aussagen zu untermauern oder zu widerle- gen. Wenn sich zwei Hunde attackieren, kann im Nachhinein mittels Gutachten von Verhal- tensforschern oder einer Betrachtung der Vorgeschichte nur angenommen werden, welcher der beiden Hunde mit der Beisserei angefangen hat. Bezüglich einer Schuldzuweisung hilft ein Gutachten nur insofern weiter, als es die Erkenntnis erbringt, dass ein Hund im Umgang mit anderen Hunden Mühe bekundet, eine tiefe Reizschwelle oder andere soziale Einschrän- kungen gegenüber Tieren oder Menschen hat. Die Meldepflicht lässt Hunde, welche in Beiss- vorfälle verwickelt sind, auch wenn nicht bewiesen werden kann, welcher mit der Rauferei angefangen hat, bekannt werden. Dadurch können die Behörden Massnahmen anordnen und so die in der Schwere meist steigenden Vorfälle verhindern. 6.2. Beweisführung bei entlaufenen und streunenden Hunden Hunde, welche streunen oder von zuhause ausreissen, können unbeaufsichtigt jagen und um- herziehen. Der Umstand, dass der Hund einige Zeit weg war, dass das Tier eine Verletzung aufweist oder sogar Blut an Fang oder Fell festgestellt wird - sofern dies zuhause überhaupt bemerkt wird - genügt den Haltern oftmals nicht oder hemmt diese sogar, Meldung zu erstat- ten, da sie sich bewusst werden, dass sie selbst einen Fehler gemacht haben. Die grosse Problematik in Fällen, in denen entlaufene oder streunende Hunde zugebissen ha- ben, ist die Beweisführung. Auch wenn ein Hund bekannt ist, ist die Identifizierung und Überführung des Hundes enorm schwierig. Zum einen sind vor allem Rassehunde teilweise kaum voneinander zu unterscheiden, zum anderen muss bewiesen werden, dass es sich beim verdächtigen Hund tatsächlich um den „Täter“ handelt. Um einem Hundehalter eine „Tat“ seines entlaufenen oder streunenden Hundes zu beweisen, müsste man den Hund unmittelbar nach dem Biss einfangen und ihn mittels Ablesen des Chips70 identifizieren. In einigen Kan- tonen wurden die Hundemarken, welches jeweils am Halsband angebracht werden mussten, durch die Einführung des Chips, abgeschafft. Streunende oder entlaufene Hunde lassen sich zudem in den meisten Fällen, insbesondere nach einem Beissvorfall, weder anfassen noch ein- fangen. Falls man einen verdächtigen Hund einfangen kann oder beim Halter zuhause antrifft, besteht die Möglichkeit, beim Veterinärmediziner Spuren am Hund oder im Mageninhalt, zu sichern, um Hinweise auf das Opfer zu finden. 70 Kennzeichnungspflicht für Hunde unter der Haut; Chip (Transponder) 21 In Fällen, in denen ein Hund aus einem Gehege, einem Zwinger oder einem Fahrzeug aus- bricht, besteht die Hauptproblematik, für alles was folgt, in der Zuweisung der Verantwor- tung, weil kaum Vorschriften bezüglich des Verschliessens von Türen, Zwingern oder Gittern bestehen. Der Nachweis, dass jemand den Zwinger, die Gartentüre oder das Gitter nicht rich- tig verschlossen hat, ist nur schwerlich zu erbringen. Eine unbekannte Drittperson, welche die Türe geöffnet hat, ist in den wenigsten Fällen endgültig auszuschliessen. 6.3. DNA-Analyse Nicht selten werden Vorfälle mit Hunden nicht unmittelbar, sondern Stunden, Tage oder Wo- chen nach dem Vorfall der Polizei gemeldet. Diese Tatsache erschwert die Arbeit bezüglich der Spurensicherung am Tatort, an den Kleidern oder am Tier enorm. Weder Blutflecken am Tatort noch DNA-Spuren an zerrissenen Kleidern noch ein Ausmessen der Verletzungen be- züglich der Zahnstellung des Hundes kann dann noch durchgeführt werden. Die Kleider sind meist bereits gewaschen und geflickt oder gar entsorgt, die Spuren am Tatort oder am Opfer sind längst verwischt oder abgewaschen, die Wunden genäht und zum Teil schon verheilt. Dazu kommt, dass man - im Gegensatz zu den Menschen - bei den Hunden bezüglich DNA- Spuren in der Schweiz noch in den Kinderschuhen steckt. Die Anwendung der DNA-Analyse in der Kriminaltechnik hat sich zu einem unverzichtbaren Werkzeug als Identifizierungsmittel bei der Spurenauswertung entwickelt. Im Gegensatz zur menschlichen DNA-Datenbank hat man jedoch bei den Tieren noch kein Vergleichsmaterial. Wenn Spuren sichergestellt werden, dann können die verschiedenen Institutionen in der Schweiz bis heute kaum eine DNA-Spur einem Hund zuordnen. Die Wissenschaft bei uns ist heute so weit, dass anhand der sichergestellten DNA-Spuren festgestellt werden kann, ob die DNA-Spur von einem Hund oder einem Wildtier stammt. Bezüglich der genauen Zuordnung, so wie man es vom Ausschlussverfahren der Menschen kennt, wurden bis heute in der Schweiz jedoch nur einzelne Erfolge verbucht. Ganz anders ist dies im benachbarten Deutschland. Im Vergleich zur Schweiz mit ca. 490’000 Hunden leben in Deutschland mehr als zehn Mal so viele Hunde, so dürften es dort zur Zeit rund 5’300’000 sein. Die deutschen Behörden haben dann auch, als die Meldungen über Beissunfälle in den Medien bekannt und hochgespielt wurden, den Hund als Kandidaten für eine forensische Fragestellung in den Mittelpunkt des Interesses gerückt und die Forschung in Richtung DNA von Hunden vorangetrieben. Heute sind die deutschen Behörden so weit, dass sie Hunde oft mittels DNA für einen Fall verantwortlich machen oder entlasten können.71 In der Schweiz muss, im Gegensatz zur menschlichen DNA-Datenbank, bei den Hunden ein Tier in Verdacht stehen. So kann einem Hund ein Biss zugeordnet respektive ein Hund für ei- nen Biss praktisch ausgeschlossen werden. Die Errichtung einer Tier-DNA-Datenbank könnte zukünftig zur Aufklärung von Vorfällen helfen, Hunde einem Vorfall zuzuordnen oder sie von diesem Vorfall zu entlasten. Die Sicherstellung von DNA-Spuren an gerissenen Tieren könnte über Jahre aufbewahrt und mit den durch Beissvorfälle bekannt gewordenen Hunden nach dem Prinzip des Ausschlussverfahrens abgeglichen werden. Dies würde - nach Be- kanntwerden - sicher auch präventiv dazu führen, dass Hundehalter ihre Tiere nicht oder we- niger unbeaufsichtigt laufen liessen und somit das Hundegesetz besser befolgen würden. 71 ANDREAS HELLMANN / JULIA MORZFELD / UWE SCHLEENBECKER, Zeitschrift Kriminalistik 2/2007, 61. Jahr- gang, Der genetische Fingerabdruck von Tieren und Pflanzen 22 Tierische Spuren in Strafverfahren werden in kriminalistischen Untersuchungsstellen mit klassischen, beschreibenden Methoden ausgewertet. Eine individuelle Zuordnung ist damit jedoch nur in Ausnahmefällen möglich. Mit der Erfolgsgeschichte der DNA-Analyse in der Kriminalistik stellt sich somit die Frage nach einer vergleichbaren Beweiswertsteigerung bei Spuren tierischen Ursprungs. Die DNA-Täterüberführung bei Tieren ist in Deutschland be- reits seit einiger Zeit Realität.72 7. Exkurs: Verwaltungsrechtliche und andere Massnahmen 7.1 Prävention durch Meldepflicht Wie im Strafrecht haben auch die Meldungen über fehlerhafte Hundehaltungen bei den Ver- waltungsbehörden seit geraumer Zeit zugenommen. Zudem wird durch strafrechtliche Anzei- gen der Druck auf die Behörden, welche Massnahmen gegen die Hundehaltung beschliessen müssen73, erhöht. Nach der Gesetzesrevision vom 2. Mai 2006, wonach definierte Personenkreise i.S.v. Art. 34a der Eidgenössischen Tierschutzverordnung (TschV) sowie § 5 der Verordnung des Regie- rungsrates über das Halten von Hunden (HundeV) verpflichtet werden, Bissverletzungen von Hunden oder übermässiges Aggressionsverhalten derer einer zuständigen Stelle74 zu melden, können auch bei den Strafverfolgungsbehörden vermehrt diesbezügliche Anzeigen verzeich- net werden. Mit Einführung der Meldepflicht erhalten die Massnahmebehörden aber auch zusätzlich Mel- dungen auf dem amtlichen Weg: Meldeformulare gehen beispielsweise von Ärzten oder Tier- ärzten zur zentralen Stelle (Veterinäramt), welches diese an die Wohngemeinde des fehlbaren Hundehalters übermittelt. Damit sind die Massnahmebehörden zusätzlich gefordert, weil nun „Schwarze Schafe“ eher bekannt werden und die Ämter handeln müssen, um weitere Vorfälle zu verhindern. Vorfälle werden dank der Meldepflicht im ganzen Land registriert. Die zuständige Stelle im Kanton entscheidet, welche Vorfälle an die Gemeinden und somit der Stelle für weitere Massnahmen im Sinne des Hundegesetzes75 weiter gemeldet werden. So können auffällige Hunde früher erkannt werden. Die Behörden stehen zudem unter einem gewissen Handlungs- druck, da bei weiteren Vorfällen die Akten durch die Strafverfolgungsbehörde beigezogen werden. Dabei müsste eine Behörde wohl begründen, warum sie beim letzten Vorfall allen- falls keine Massnahme ausgesprochen hatte. 7.2. Massnahmen aufgrund von Hundegesetzen Verwaltungsrechtliche Massnahmen sind administrative Anordnungen, welche die Behörde einem Tierhalter auferlegen kann. Im Kanton Thurgau ist der jeweilig zuständige Gemeinde- rat für die Anordnung der Massnahmen im Sinne des HundeG zuständig. 72 ANDREAS HELLMANN / JULIA MORZFELD / UWE SCHLEENBECKER Zeitschrift Kriminalistik 2/2007, 61. Jahr- gang, Der genetische Fingerabdruck von Tieren und Pflanzen 73 Im Kanton Thurgau sind dies die Gemeinden. 74 im Kanton Thurgau dem Veterinäramt 75 HundeG TG, § 7 23 Bei Widerhandlungen gegen das Hundegesetz wirkt somit die Strafverfolgungsbehörde als Strafbehörde und der Gemeinderat als Verwaltungsbehörde. Oftmals erlebt man bei Vorfällen mit Hunden, dass der Ablauf des Geschehens derart aussergewöhnlich war, dass das Handeln des Beschuldigten als mitverursachender Faktor völlig in den Hintergrund tritt, weshalb die- sem oftmals keine Sorgfaltspflichtverletzung, welche in Bezug auf den Hundebiss adäquat kausal war, vorgeworfen werden kann und eine strafrechtliche Verfolgung ausscheidet. Auch wenn solche Fälle meistens zu einem Freispruch oder einer Einstellung des Verfahrens füh- ren, so heisst dies jedoch nicht per se, dass die zuständige Behörde nicht Massnahmen oder Verwarnungen prüfen und anordnen muss. Die Wohngemeinde ist befähigt, einen Hundehalter zuverwarnen oder gegen ihn einzeln oder kumulativ Massnahmen aufzuerlegen. Diese Einschränkungen können von einer temporären Beobachtung über die Bezeichnung einer Person, welche den Hund ausführen darf, bis zur Tötung des Tieres oder der Verhängung eines generellen befristeten oder unbefristeten Hun- dehaltungsverbots lauten. Es können auch Prüfungen verlangt werden, oder der Halter kann verpflichtet werden Kurse zu besuchen. Natürlich können auch Leinen- oder Maulkorbpflicht verhängt oder eine Kastration oder Sterilisation des Hundes verfügt werden. 7.2.1. Sachlage im Kanton Thurgau Das geltende HundeG des Kantons Thurgau beschreibt den Grundsatz, wonach Hunde so zu halten sind, dass Mensch und Tier nicht gefährdet oder belästigt werden. Das Gesetz ist auf- geteilt in Haltung, Hundekontrolle sowie Hundesteuer und stammt vom 5. Dezember 1983. Die Vorfälle der letzten Jahre haben den Regierungsrat dazu bewegt, das Gesetz zu überarbei- ten respektive zu erweitern. Während im gültigen Gesetz vorwiegend gegen Tier und Halter Vorschriften, Massnahmen und Einschränkungen ausgesprochen werden, so wird im Revisi- onsvorschlag eher der Ursache der Vorfälle, dem Hundehalter, Rechnung getragen. Das gültige Gesetz ermöglicht dem Gemeinderat, wenn Hundehaltung Ärgernis erregt oder wenn Mensch oder Tier gefährdet oder ernsthaft belästigt werden, Massnahmen anzuordnen. Er kann das Halten von Hunden vorübergehend einschränken oder verbieten, wenn sich je- mand seinen Weisungen widersetzt, wenn die Hundehaltung mit gesundheitlichen Missstän- den verbunden ist oder wenn sie zu unzumutbarer Belästigung oder ernsthafter Gefährdung von Mensch oder Tier führt.76 In einem Fall in Stettfurt TG im Jahr 2002, in dem es sechs Alaskan Malamutes-Hunden ge- lang, aus ihrem Gehege zu entweichen und sie anschliessend Kinder verletzten, musste die Gemeindebehörde, respektive im Rekursverfahren das Departement und das Verwaltungsge- richt entscheiden, ob, wie im § 6 Abs. 2 HundeV formuliert, die Euthanasie wirklich erst nach einer vorherigen Warnung angeordnet werden kann. Beim erwähnten Fall beschrieb die Ethologin in ihrem Gutachten, dass die Beschwerdeführer, welche die Zurückgabe der Hunde forderten, nicht über die persönliche Reife und nötige Er- fahrung verfügten, um der Haltung von sechs Alaskan Malamutes gerecht zu werden. Der Vorfall mit den Kindern habe auf eindrückliche Weise belegt, dass die Beschwerdeführer die Risiken ihrer Art der Hundehaltung nicht einschätzen konnten. So wurde die Ansicht der Ex- pertin gestützt, und es wurde den Beschwerdeführern bewilligt, zukünftig noch maximal zwei Hunde zu halten. 76 HundeG § 7 24 Einer der vier Hunde übernahm als Alphatier bei den Angriffen die Führungsrolle. Er biss of- fensichtlich am meisten und am stärksten zu. Selbst dann, als herbeigeeilte Erwachsene ein Opfer in Sicherheit bringen wollten, verteidigte er seine Beute, biss es noch einmal in den Kopf und zerrte daran. Aus dem Gutachten der Expertin ergibt sich klar, dass bei diesem Hund am ehesten von Ge- fährlichkeit im Sinne des Gesetzes auszugehen ist. „Das Verhalten dieses Hundes während der Begutachtungen liefert ein starkes Indiz dafür, dass er Auslöser und Hauptakteur bei den Übergriffen auf die vier Kinder war“, so die Expertin. Die Beschwerdeführer machten gel- tend, durch die Vorschrift von § 6 Abs. 2 HundeV könne eine Beseitigung von Hunden wegen bösartiger Eigenschaften nicht ohne vorhergehende Mahnung erfolgen. Damit wurde die Ver- hältnismässigkeit verdeutlicht. Die Behörde war der Auffassung, diese Vorschrift dürfte bei ausgewiesener Bösartigkeit eines Tieres durchaus dazu führen, dass eine Beseitigung ohne vorherige Warnung erfolgen könne. Vielmehr handle es sich bei der Vorschrift von § 6 Abs. 2 HundeV um eine Ordnungsvorschrift. Demnach sei als Grundsatz festzuhalten, dass auch nach dem geltenden Recht bei ausgewiesen bösartigen Eigenschaften die Beseitigung von Hunden ohne vorherige Verwarnung angeordnet werden könne. Für die drei Mitläufer-Hunde wurden Plätze gesucht. In der Verfügung wurde die Platzierung mit der Auflage verbunden, dass die Hunde an verantwortungsbewusste, erfahrene Schlitten- hundehalter kostenlos abzugeben wären, welche sich verpflichteten, mit den Hunden eine Verhaltenstherapie durchzuführen. Auch in dieser Verfügung wurde im Sinne der Verhält- nismässigkeit festgehalten, dass, wenn es nicht gelingen sollte, die Hunde innerhalb eines Monats fremdzuplatzieren, so könne der Gemeinde nicht mehr länger zugemutet werden, für deren Aufenthalt im Tierheim aufzukommen. Die Gemeinde wäre berechtigt, nach Ablauf ei- nes Monats nach Rechtskraft des Urteils auch diese Hunde beseitigen zu lassen, wenn bis zur festgelegten Frist keine geeigneten Halter gefunden würden, die bereit wären, unterschriftlich die Erfüllung der genannten Auflagen zu bestätigen und die Hunde zu übernehmen.77 Der zur Zeit laufende Gesetzesentwurf im Kanton Thurgau fordert, dass zukünftig Hunde be- stimmter Rassen (Kampfhunde) einen Maulkorb tragen müssen. Diese Maulkorbpflicht könn- te jedoch, so die Regierung, von den Gemeinden in eigener Kompetenz aufgehoben werden. Ein Gegenvorschlag sieht vor, dass der Kanton, namentlich das Veterinäramt, Halterbewilli- gungen erteilt. Diese Halterbewilligungen sollen für Hunde gemäss einer Rasseliste, welche die Regierung selbst erstellen kann, gelten. Dabei sieht man den konkreten Vorteil, dass vor allem die Halter ins Auge gefasst werden können. Die Erfahrung zeigt, dass ein Hund – auch ein so genannter Kampfhund – nicht als bösartiges Wesen geboren wird. Auch wenn ein Kampfhund physisch mit seinem Fang respektive seinen Zähnen und seinem Kiefer die grös- sere Gefahr darstellt als ein Dackel, so soll eine Hundehaltebewilligung dazu dienen, Hund und Halter zu erfassen, wodurch der Halter bezüglich seiner Pflichten sensibilisiert sein sollte. Ganz abgesehen davon, dass die Befreiung der Maulkorbpflicht für die 80 Gemeinden des Kantons Thurgau erneut ganz unterschiedlich angewendet würde. Zudem wird in der Gesetzesänderung vorgeschlagen, dass die Bussen erhöht werden. Ein wei- terer Punkt sind die Massnahmen, welche neu explizit aufgelistet sein sollen. Hundeerzie- hungskurse sollen zudem für Hunde mit einem Erwachsenengewicht von mindestens 15 Kilo- gramm obligatorisch werden. Der Begriff des Hundeerziehungskurses ist relativ offen. Hier wäre konkret das Hundehalterbrevet der SKG78 sinnvoll. 77 Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, Entscheid vom 28. Mai 2003, TVR 2003, Nr. 19 78 vgl. Kap. 7.3, Hundehalterbrevet SKG 25 7.2.2. Situation im Kanton Zürich Das Gesetz über das Halten von Hunden (HuG) des Kantons Zürich stammt vom 14. März 1971. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat im Dezember 2005 für die vier Hunderassen, Ame- rican Pitbull, American Staffordshire Terrier, Bullterrier und Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Rassen für eine befristete Dauer eine Leinen- und Maulkorbpflicht eingeführt. Die entsprechende Verordnungsänderung trat am 16. Dezember 2005 in Kraft. Diese Regelung soll gelten, bis definitive Massnahmen in Kraft treten können. Der blitzartig eingeführten Verordnungsänderung ging der tragische Unfall in Oberglatt voraus. Dabei wur- de am 1. Dezember 2005 ein sechsjähriger Knabe von drei Hunden angefallen. Diese Hunde fügten dem Kind tödliche Verletzungen zu.79 Die Gesetzesänderung ist im Kanton Zürich nun im Gange. Dabei wird vorwiegend die Maul- korbpflicht kritisiert und eine Hundehaltebewilligung vorgeschlagen. Gemäss Medienkonfe- renz vom 18. August 2006, bei welcher der zuständige Regierungsrat einen Vorschlag zur To- talrevision des Hundegesetzes aufzeigte, sei die geltende Gesetzgebung des Kantons Zürich veraltet. Sie entspreche nicht mehr den Sicherheitsbedürfnissen der Bevölkerung. Zudem müsse das Gesetz dem Bundesrecht angepasst werden, welches die Meldepflicht regelt. Die Anpassung der Haftpflichtversicherung auf eine Deckungssumme von mindestens 3 Mio. Franken sowie eine anerkannte theoretische Halterprüfung seien laut Zürcher Regierung zu prüfen. Für grosse, massige Hunde80 sei zudem der Nachweis einer praktischen Prüfung zu erbringen. Im Weiteren schlägt die Regierung die Haltebewilligung für Hunde mit erhöhtem Gefährdungspotential81 vor. Ziel, so die Regierung, sei es, mit der Revision die Rahmenbe- dingungen für den sicheren und verantwortungsbewussten Umgang mit Hunden zu schaffen. 7.3 Hundehalterbrevet der SKG Im Januar 2007 hat die Schweizerische Kynologische Gesellschaft (SKG) ein Hundehal- terbrevet eingeführt. Dieses kann in praktisch jedem Kynologischen Verein sowie in Hunde- schulen erlangt werden. Die Voraussetzungen zum Bestehen des Brevets werden erfüllt, wenn der Hund einigermassen sozialisiert und jederzeit in der Hand des Führers ist. Es wird das Gehen an der Leine sowie das Verhalten gegenüber Personen und anderen Hunden geprüft. Zudem muss der Hund die Stellungen „Sitz“ und „Platz“ kennen. Im Zusammenhang mit Prüfungen stellt sich jedoch die Frage: Was geschieht, wenn Hund oder Führer die Prüfung nicht bestehen? Muss man dieser Person den Hund wegnehmen? Welche Prüfungen sind zugelassen? Können in solchen Fällen, aufgrund der heute bestehen- den Gesetze, Weisungen erlassen werden? Diese hätten präventiven Charakter, was das gel- tende HundeG des Kantons Thurgau nicht vorsieht. Es müssten zudem alle Sport- und Diensthundeprüfungen diesem Brevet gleichgestellt wer- den, denn Sport- und Diensthunde müssen, um Prüfungen zu bestehen, in allen Situationen in der Hand des Führers sein. Somit erfüllen diese Teams die in dem Brevet geforderten Grund- voraussetzungen. 79 Tödlicher Beissunfall von Oberglatt, vgl. Kap. 4.1.2. 80 Rassentypliste I 81 Rassentypenliste II (Obwohl der Regierungsrat des Kantons Zürich die Rassetypen der beiden Listen erst in einer Verordnung zum Hundegesetz bezeichnen wird, beginnen schon jetzt die Diskussionen. Es gibt jedoch zur Zeit noch keine Listen.) 26 8. Einsatz von Diensthunden 8.1. Schutzhunde Ein Diensthundeeinsatz kann in objektiver und subjektiver Sicht einen Straftatbestand erfül- len. Ein Diensthundeführer will mit dem Hund z.B. eine Person an der Flucht hindern, wobei er bewusst in Kauf nimmt, dass die fliehende Person verletzt wird. Es handelt sich um einen klassischen Fall des Eventualvorsatzes. Dennoch bleibt der verantwortliche Hundeführer, ob- wohl er den Tatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung objektiv und subjektiv erfüllt, straflos, wenn er einen entsprechenden Rechtfertigungsgrund hat. Das gesetzliche Gebot bzw. die gesetzliche Erlaubnis kann sich aus einem eidgenössischen wie auch aus einem kantonalen oder kommunalen Erlass bzw. einer Direktive82 und aus ei- nem Reglement ergeben.83 Ein gesetzliches Gebot oder eine gesetzliche Erlaubnis kann nur rechtfertigend wirken, wenn im konkreten Fall die Grundsätze der Subsidiarität und der Ver- hältnismässigkeit beachtet werden.84 Diensthunde, namentlich Schutzhunde, werden ausgebildet, um den zuständigen Organen bei der Erfüllung ihrer Tätigkeit - für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu sorgen - Unter- stützung zu leisten. Diensthunde unterstützen die Polizei, die Armee und die Grenzwache bei der täglichen Arbeit. Schutzhunde müssen vorwiegend flüchtige Straftäter stellen. Der Hund spürt z.B. in einem Gebäude, im Wald oder im Freien mit seinem intensiven Geruchssinn eine geflüchtete Person auf und teilt dies, wenn er die Person geortet hat, seinem Führer durch Bellen mit. Versucht nun die geortete Person zu fliehen, so beisst der Hund die Person in ein Bein oder in einen Arm und versucht so die Flucht zu vereiteln. Flüchtet eine Person durch ein Feld oder einen Wald, so nimmt der Schutzhund die Fährte85 auf und zeigt seinem Führer den Weg der flüchtenden Person. Dabei kann der Hund wegge- worfene Gegenstände oder verlorene Sachen86 orten und dies seinem Führer ebenfalls anzei- gen. Er zeigt dies meist durch Verweisen an, d.h. er bleibt vor einem Gegenstand stehen, setzt oder legt sich hin. Das Apportieren87 von Fundgegenständen ist im Einsatz nicht zu empfeh- len, da sich aus einer Waffe ein Schuss lösen und dadurch das Tier oder auch der Führer ge- troffen werden könnten, in einem Behälter Gift oder Drogen versteckt sein könnten, und weil der Hund durch das Aufnehmen und Tragen des Gegenstandes Spuren88 verwischen würde. Hat der Hund die flüchtige Person nun geortet, vereitelt er die weitere Flucht, indem er die Person, falls diese nicht stillsteht, in ein Bein oder in einen Arm beisst. Somit werden in sol- chen Einsätzen Körperverletzungen oder Beschädigungen der Kleider in Kauf genommen. Es besteht jedoch auch für die flüchtige Person die Möglichkeit, durch Stillstehen die Flucht ab- zubrechen und sich zu ergeben. So gibt man dem Hund die Möglichkeit, die Person nur mit den Augen in Schach zu halten und mit Bellen dem Führer den Standort mitzuteilen, so dass 82 BGE 129 IV 175 83 BGE 94 IV 7 84 BGE 121 IV 212 85 Mit jedem Fusstritt verursacht man auf Naturböden Verletzungen, welche der ausgebildete Hund riecht. 86 wie z.B. Waffen, Beute, Masken 87 Bringen von Gegenständen mit dem Fang 88 insbesondere Daktyspuren 27 der Führer - alleine oder zusammen mit weiteren Personen - in Sicherheit den Hund abrufen und die Person dazu bringen kann, allenfalls eine Waffe abzulegen, sich auf den Boden zu le- gen oder sich langsam an einen Ort zu begeben, wo sie dingfest gemacht werden kann. Die Verletzungen in solchen Fällen sind meist darauf zurückzuführen, dass sich eine Person einer Kontrolle entziehen wollte und die Weisung89 des Beamten ignorierte. Fallbeispiel: Vereitelung der weiteren Flucht durch Hundebisse Im Urteil vom 28. Juli 2006 des Landsgerichts Bremen wurde beurteilt, ob der Diensthundeein- satz vom 18. Juli 2005 zulässig war. Eine Beamtin nahm, nachdem drei Jugendliche überfallen und ausgeraubt wurden, mit ihrem Diensthund die Verfolgung der unbekannten Täterschaft auf. Nach kurzer Zeit sah sie drei junge Männer auf Fahrrädern, auf welche die Täterbeschreibung passte, worauf sie diese verfolgte. Als die Tatverdächtigten trotz Aufforderung, stehen zu blei- ben, in verschiedene Richtungen flüchteten, verfolgte die Polizeibeamtin zwei von ihnen. Sie verlor dabei die beiden eine kurze Zeit aus dem Augen. Als sie einen der Tatverdächtigten wie- der erblickte, forderte sie ihn erneut auf, stehen zu bleiben. Nach dreimaliger vergeblicher Auf- forderung setzte die Beamtin den Hund ein, welcher einen der Tatverdächtigen stellte und dessen Flucht durch Bisse in beide Oberarme verhinderte. Ein gegen die Polizeibeamtin angestrengtes Ermittlungsverfahren wegen vorsätzlicher Körperverletzung im Amt wurde durch Verfügung der Staatsanwaltschaft Bremen vom 27. Oktober 2005 eingestellt. Für die urteilende Behörde war massgebend, dass die Beamtin ohne Verschulden davon ausge- hen konnte, dass es sich bei dem Kläger um einen der gesuchten Tatverdächtigen handelte, der trotz Aufforderung zum Stehenbleiben und Androhung unmittelbarer Gewalt seine Flucht fort- setzte, um sich einer etwaigen Festnahme zu entziehen. Sie ging weiter davon aus, dass der Tat- verdächtigte die Rufe der Beamtin hören musste, obwohl er dies letztendlich bestritt. Seine Aus- sagen bezüglich der Aufforderung trug er widersprüchlich vor. Es war davon auszugehen, so das Gericht, dass er die Aufforderung rechtzeitig verstanden habe. Die Bisse des Diensthundes wa- ren zudem auch nur erfolgt, weil der Kläger nach diesem getreten hatte.90 Fallbeispiel: Umstrittene Verhältnismässigkeit Das Amtsgericht Mannheim sprach einen Hundeführer der Körperverletzung mit Urteil vom 20. Mai 1997 frei. Ihm wurde vorgeworfen, er habe als Amtsträger während der Ausübung seines Dienstes eine Körperverletzung begangen und tateinheitlich dabei einen anderen Mann mittels eines gefährlichen Werkzeugs körperlich misshandelt und an der Gesundheit beschädigt. Es wurde ihm vorgeworfen, er habe am 19. Juni 1994 um Mitternacht in Mannheim als Angehöri- ger der Diensthundestaffel des Polizeipräsidiums Mannheim den von ihm mitgeführten Dienst- hund gegen den Kläger eingesetzt, obwohl er die von ihm angenommene Widerstandshandlung des Klägers gegenüber des Angeschuldigten auch durch Anwendung einfacher körperlicher Ge- walt hätte beenden können. Der Kläger sei durch den Diensthund in den linken Arm gebissen worden, weshalb er zahlreiche Risswunden an der Vorder- und Hinterseite des linken Unterar- mes mit einer massiven Umgebungsschwellung davongetragen habe, was der Angeklagte zu- mindest billigend in Kauf genommen hätte. Die Staatsanwaltschaft ging bei ihrer Bewertung des Vorgangs davon aus, dass in dem Einsatz des Diensthundes eine gefährliche Körperverletzung im Amt zu sehen sei, die unter keinem Gesichtspunkt gerechtfertigt sei. Die vom Angeklagten ergriffene Massnahme stelle sich nämlich als völlig unverhältnismässig dar. Dem Angeklagten habe durchaus ein ebenso geeignetes, aber milderes Mittel zur Beendigung der Befreiungsversu- che des Geschädigten zur Verfügung gestanden. Er hätte durchaus mit einfacher körperlicher Gewalt – nach Übergabe seines Diensthundes an den anderen Hundeführer bzw. nach Abgabe eines Sitzbefehls an den Diensthund – den Anzeigeerstatter und Geschädigten von seinem Kol- legen wegziehen können. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bestätigte sich diese Beur- 89 Zuruf: „Halt, stehen bleiben, Polizei!“ 90 Landsgericht Bremen, Urteil vom 28. Juli 2006 28 teilung nicht, der Diensthundeführer war vielmehr von dem Vorwurf aus tatsächlichen Gründen freizusprechen. Demnach war in der konkreten Situation der Einsatz des Diensthundes verhält- nismässig. Der Angeklagte konnte diesen Einsatz nicht durch ein schwächeres Mittel abwenden, das Verhalten des Angeklagten war demgemäss gerechtfertigt.91 Leider wurde die Ausführung nicht weiter begründet. Es zeigt jedoch, wie unterschiedlich die Abstufung der Einsatzmittel betrachtet wird. Aussagen, wonach der Diensthundeeinsatz dem Waffeneinsatz gleichgestellt wird, stehen der Auffassung gegenüber, der Diensthundeeinsatz ü- berwiege das Gewaltpotenzial der einfachen körperlichen Gewalt, wenn überhaupt, nur gering- fügig. Fallbeispiel: Entzug der Polizeikontrolle Im Juni 2006 wurde ein fliehender Demonstrant, welcher aufgefordert wurde, stehen zu bleiben, in St. Gallen von einem Polizeihund, welcher an der Leine geführt wurde, gebissen und verletzt. Er erstattete Anzeige wegen einfacher vorsätzlicher Körperverletzung. Die Anklagekammer des Kantons St. Gallen entschied sich gegen die Aufnahme des Strafverfahrens, mit der Begründung, der Anzeiger sei sich dessen bewusst gewesen, dass er an einer unbewilligten Demonstration teilnahm, und habe damit rechnen müssen, dass er kontrolliert wird und er sich dieser Kontrolle nicht entziehen darf. Auch die Darstellung des Anzeigeerstatters, dass der Beamte den Hund los- gelassen und ihm zwei Mal „fass“ befohlen haben soll, hat die Anklagekammer nicht überzeugt. Dieser Behauptung konnte glaubhaft entgegnet werden, dass der Hund nicht losgelassen wurde, sondern die gesamte Zeit an der ein Meter langen Führerleine angeleint war. Zudem führte der Beamte seinen Hund in französischer Sprache und verwendete somit nie den Befehl „fass“ son- dern den Begriff „attaque“. Aufgrund dieser gesammelten Erkenntnis wurde die Eröffnung eines Strafverfahrens abgelehnt.92 Fallbeispiel: Demonstranten weichen von der Route ab Mit Urteil vom 27. Juli 2004 wies das Verwaltungsgericht Lüneburg eine Klage gegen einen Diensthundeeinsatz ab. Der Kläger begehrte die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Poli- zeihundeeinsatzes am 13. November 2001. Der Kläger nahm an Protestaktionen anlässlich des Castor-Transports im November 2001 teil. Dabei näherte er sich zusammen mit anderen Atomkraftgegnern der L 256 zwischen Nebenstedt und Splietau. Er führte ein grosses „X“ aus Holz mit sich. Es hielten sich ca. 1000 Demonstranten im Bereich östlich von Dannenberg auf, die am Morgen dieses Tages eine Polizeikette in der Nähe der B 191 durchbrochen hat- ten. Darauf versuchten die Polizisten, noch weitere Polizeiketten zu bilden, die jedoch von den Demonstranten umgangen wurden. Im Bereich zwischen Nebenstedt und Splietau beweg- ten sich 200 bis 300 Demonstranten vom Deich her kommend in Richtung der L 256. Die L 256 ist Teil der Castor-Transportstrecke von Lüneburg nach Gorleben, für die (und für einen Bereich von 50 Meter beidseits der Transportstrecke) zu diesem Zeitpunkt ein Versamm- lungsverbot galt, das die Beklagte mit der Allgemeinverfügung vom 27. Oktober 2001 erlas- sen hatte. Entlang der L 256 wurde eine Polizeikette mit 25 Diensthunden aufgestellt. Ein Teil der Demonstranten ging direkt auf die Polizeikette zu. Ein anderer Teil wich dieser aus und ging parallel zu dieser in Richtung Splietau. Der Kläger gehörte zu den auf die Polizeikette zugehenden Demonstranten. Als er sich der Polizeikette näherte, kam es zu einem Zusam- mentreffen mit einem der eingesetzten Diensthunde. Der Kläger wurde in den Oberschenkel gebissen. Am 14. März 2002 erhob er Klage gegen den Diensthundeführer und erklärte, 100 Meter vor der Strasse auf den Polizeibeamten mit seinem Hund getroffen zu sein. Der Führer habe den Hund zurückgehalten, und als er ihn passieren wollte, habe er Leine gegeben. Er sei noch fünf 91 Amtsgericht Mannheim, Urteil vom 20. Mai 1997 92 Anklagekammer des Kantons St. Gallen, Entscheid vom 13. November 2006 29 bis sechs Meter vom Hundeführer entfernt gewesen. Dabei habe der Hund in seinen Ober- schenkel gebissen, ihn verletzt und die Hose beschädigt. Es habe hier schon keine gegenwär- tige Gefahr als Voraussetzung für die Anwendung unmittelbaren Zwanges bestanden. Jeden- falls sei die Anwendung unmittelbaren Zwanges in Form eines Hundebisses unverhältnismäs- sig. Massgebend beigetragen zur Abweisung hat die Tatsache, dass Fotos und Videoaufnahmen belegen konnten, dass der Kläger mehrfach durch den Polizisten aufgefordert wurde, einen anderen Weg zu gehen. Dies sah man in den Videoaufnahmen deutlich. Zudem stellte das Ge- richt fest, dass der Einsatz und die darin liegende Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen- über dem Kläger rechtmässig gewesen sei. Damit wurde, so das Gericht, auch die Vorschrift erfüllt, dass unmittelbarer Zwang vor der Anwendung anzudrohen sei. Wegweisend dürfte dieses Urteil auch hinsichtlich der Frage sein, ob bei solchen Einsätzen ein Maulkorb zu tragen sei. Das Gericht unterstreicht, ein Einsatz der Hunde mit Beisskorb wäre kein geeignetes Mittel gewesen. Denn der Einsatz von Diensthunden mit Maulkorb ist wirkungslos. Die Demonstranten ignorierten die Präsenz der Hunde und liessen sich von die- sen in keiner Weise aufhalten. Zudem durften die Polizeibeamten in dieser Situation darauf vertrauen, dass von ihren - ohne Beisskorb eingesetzten - Hunden eine abschreckende Wir- kung ausging und es daher nicht zu einer direkten Konfrontation zwischen Polizeihunden und den herandrängenden Demonstranten kommen würde. Denn in aller Regel reicht nach dem oben Gesagten93 diese abschreckende Wirkung. Die Polizeibeamten mussten nicht damit rechnen, dass ein Teil der Demonstranten stattdessen in einer rational schwer nachvollziehba- ren „märtyrerischen“, aber ausgesprochen medienwirksamen Weise weiterging und direkt in die offensichtlich gefährlichen Diensthunde hineinliefen. Im Übrigen fordert das Übermass- verbot auch nicht, dass die Polizeibeamten mit ihren Hunden die „Flucht“ hätten ergreifen und damit die Gefahrenabwehr hätten aufgeben müssen, um ein Gebissenwerden der De- monstranten in jedem Falle zu verhindern. Denn wenn die Demonstranten – wie der Kläger – in dieser Situation trotz der ihnen bei einem Weitergehen offensichtlich drohenden Gefahr seitens der Hunde direkt in diese hineinlaufen, um ihr Ziel – die Blockade der Transportstre- cke – zu erzwingen, so sind sie für die sich aus dieser Selbstgefährdung ergebenden Folgen auch selbst verantwortlich.94 8.2. Interventionshunde Bei Interventionshunden, sind die zu erwartenden Verletzungen viel intensiver, weil diese Hunde andere Aufgaben erfüllen. Sie werden eingesetzt, wenn die Gefährdung von Drittper- sonen so gross ist, dass man rechnen muss, dass die Person, welche man überwältigen muss, alles daran setzt, jemanden schwer oder tödlich zu verletzen. So müssen diese Hunde eine Person für Sekunden ausser Gefecht setzen, damit die nachfolgende Einheit die Person über- raschen und dingfest machen kann. Dabei ist zu beachten, dass im Gegensatz zum zuvor er- wähnten Schutzhund, welcher eine Person, die ruhig in einem Raum steht, nicht angreift, son- dern diese nur durch Bellen seinem Führer anzeigt, der Interventionshund nicht zwischen sta- tischem und dynamischem Verhalten einer Person unterscheidet, sondern kompromisslos zu- greift. Er darf dem Gegenüber die Chance nicht geben, einen Gegenangriff zu vollziehen. Der Interventionshund muss die Person rasch orten und diese - ohne Vorankündigung - mit einem Biss kurzfristig ausser Gefecht setzen, damit die nachfolgende Einheit die Person entwaffnen und festnehmen kann. Dabei ist der Biss des Hundes so zu trainieren, dass die Schmerzen so intensiv sind, dass die Person für einige Sekunden nicht mehr handlungsfähig ist. Dies führt dazu, dass mit diesen Hunden das gezielte Beissen an definierten Körperstellen einstudiert und trainiert wird, wodurch unweigerlich mit schweren Verletzungen zu rechnen ist, was 93 auch gegenüber Hooligans bei Fussballspielen 94 Verwaltungsgericht Lüneburg, Urteil vom 27. Juli 2004 30 wiederum bei den Voraussetzungen für den Einsatz solcher Hunde zu berücksichtigen ist. Der sehr seltene Einsatz von solchen Hunden erklärt einerseits, dass es in der Schweiz fast keine offiziellen Interventionshunde gibt, und es andererseits auch rechtlich enorm schwierig ist, solche Hunde einzusetzen. Zugriffshunde dürfen unter keinen Umständen auf irgendwelche Befehle von Drittpersonen gehorchen und müssen auch so gehalten werden, dass sie nicht durch zu starke Sozialisierung für den Führer oder auch für die nachrückende Einheit indirekt eine Gefahr darstellen. Der Einsatz von Interventionshunden kann - bezüglich der Schwere des Einsatzmittels - dem gezielten Schusswaffeneinsatz gleichgestellt werden. Die Gefahr jedoch, dass ein gezielter Schuss in ein Bein oder in einen Arm einen Täter allenfalls nur kurzzeitig ausser Gefecht setzt, spricht für den Einsatz des Hundes. So wird dem Täter auch die Möglichkeit genom- men, trotz seiner Verletzung eine Waffe zu bedienen. Ein Dazer95 hilft Personen einen angreifenden Hund zu vertreiben. Die Erfahrung mit Dienst- hunden zeigt, dass Diensthunde ihre Aufgabe kennen und erfüllen. Ein eingesetztes Abwehr- gerät könnte einen solchen Hund nur noch aggressiver machen. 8.3. Rechtsgrundlagen 8.3.1. Grundsatz Bei den rechtlichen Grundlagen für die Einsätze von Diensthunden ist grundsätzlich zu unter- scheiden, ob ein Hund als Schutzhund oder als Interventionshund eingesetzt wird. Schutzhun- de werden bei flüchtigen Straftätern eingesetzt, welche Vergehen oder Verbrechen begangen haben und sich einer Festnahme entziehen, während der Interventionshund erst eingesetzt werden kann, wenn die Gefährdung unabhängiger Drittpersonen durch den Hundeeinsatz aus- geschlossen werden kann, und wenn durch den Täter akute Drittgefährdung besteht oder be- reits Personen verletzt oder gar getötet worden sind und die Gefahr besteht, dass weitere Per- sonen getötet werden. Dieser Unterschied muss auch gemacht werden, weil man weiss und annehmen muss, dass der Interventionshund durch seinen Einsatz dem Täter eine schwere Körperverletzung zuführen kann, im Gegensatz zum Schutzhund, welcher die Flucht des Tä- ters durch beissen an den Armen oder Beinen verhindert und so in seltenen Fällen eine schwe- re Körperverletzung zufügt. Wenn sich eine flüchtende Person stellt, dann wird sie der Schutzhund nicht einmal beissen, sondern lediglich den Standort seinem Führer durch Bellen anzeigen. Im Gegensatz zum Ausland, vorwiegend Österreich, finden wir in der Schweiz kaum Vor- schriften wie Polizeigesetze oder Dienstreglemente, welche die Einsätze von Interventions- hunden regeln. Somit ist anzunehmen, dass in der Schweiz keine oder nur sehr wenige solche Hunde ausgebildet werden. Der in der Dienstweisung der Kantonspolizei Graubünden er- wähnte „Gebäudehund“ kann nach dem Beschrieb dessen Aufgaben einem Interventionshund gleichgestellt werden.96 Wenn man vom Diensthund spricht, ist der „normale“ Schutzhund gemeint. Rechtlich wird der Diensthund zwischen dem gewaltsamen physischen Einsatz durch autorisierte Personen und dem Schusswaffeneinsatz eingeordnet. Der Diensthundeeinsatz wird in der Rechtspre- chung auch oftmals mit dem Schusswaffeneinsatz verglichen. Im Gegensatz zum Schusswaf- feneinsatz wird jedoch der Diensthundeeinsatz praktisch in keiner Weisung oder Verordnung abschliessend beschrieben. Die Hundeführer werden regelmässig in rechtlicher Hinsicht aus- 95 Abwehrgerät auf Ultraschallbasis 96 Dienstbefehl Nr. 2002.004, Titel 6.1.2. Gebäudehund 31 und weitergebildet, so dass sie jederzeit und in jeder Situation die rechtlichen Grundlagen vor Augen haben und wissen müssen, wann ein Hund verhältnismässig eingesetzt werden darf. 8.3.2. Rechtfertigungsgründe im Strafgesetzbuch Die Einsätze der Diensthunde geben im Allgemeinen selten Grund zur Klage, obwohl zerris- sene Kleider oder Bissverletzungen häufig das Ergebnis der Einsätze sind. Die Geschädigten wissen meistens, warum der Diensthund eingesetzt wurde, sie dadurch zerrissene Kleider ha- ben oder warum sie der Hund gebissen und somit auch verletzt hat. Wenn jedoch ein Dienst- hundeeinsatz beklagt wird, dann wird ein Verfahren durchgeführt und untersucht, ob recht- mässig gehandelt wurde. Grundsätzlich kennt man in der Schweiz als Rechtfertigungsgründe die gesetzlich erlaubte Handlung i.S.v. Art. 14 StGB, die rechtfertigende Notwehr i.S.v. Art. 15 StGB, die ent- schuldbare Notwehr i.S.v. Art. 16 StGB, den rechtfertigenden Notstand i.S.v. Art. 17 StGB und den entschuldbaren Notstand i.S.v. Art. 18 StGB. 8.3.3. Handeln aufgrund gesetzlicher Pflichten Diensthunde werden als Einsatzmittel präventiv und repressiv eingesetzt. Für deren Einsatz gibt es in der Schweiz und in Deutschland nur wenige ausführliche Dienstanweisungen. Es sind verschiedene gesetzlich geregelte Pflichten umschrieben, welche den Einsatz rechtferti- gen. Ein Diensthundeeinsatz muss immer gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Der Hund muss das erforderliche und geeignete Mittel darstellen und der Führer muss die Erlaubnis zum Handeln haben, oder es muss Notwehr oder Notstandssituation vorliegen. Nicht gerechtfertigt wäre das Inkaufnehmen einer Verletzung durch den Einsatz eines Schutz- hundes um einen durch ein Fahrverbot fahrenden Fahrradfahrer zu stellen. Der Hund hätte kaum ein Problem den Fahrradfahrer einzuholen und mit einem Biss in den Arm oder in das Bein vom Fahrrad zu holen. Die daraus resultierende Verletzung wäre jedoch mit der began- genen Übertretung nicht zu rechtfertigen. Ein zu Fuss fliehender Marihuana-Konsument rechtfertigt den Einsatz des Schutzhundes, um ihm die Flucht zu vereiteln, aus dem vorerwähnten Grund ebenfalls nicht. Der Einsatz eines Interventionshundes in einem Gebäude, in welchem ein Einbrecher vermu- tet wird, wäre ebenfalls nicht gerechtfertigt. Für diesen Einsatz sind die Schutzhunde ausge- bildet. Sie verletzten die geortete Person nicht zwingend und falls diese flüchten will, dann ist die Verletzung nicht so gravierend wie beim Interventionshund. Ein Einbruchdiebstahl würde also den Einsatz eines Interventionshundes ebenfalls nicht rechtfertigen. Bei Einsätzen gelten die allgemeinen Regeln. Ein Einsatz muss erforderlich, zweckmässig und verhältnismässig sein. 32 8.3.4. Rechtfertigende Notwehr / Entschuldbare Notwehr Notwehr ist die Verteidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen und rechtswid- rigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden. Voraussetzung ist ein Angriff, was einem Eingriff in fremde Rechtsgüter gleichkommt. Die betroffenen Rechtsgüter können be- liebig sein.97 Als Angriff wird grundsätzlich jede durch menschliches Verhalten drohende Verletzung rechtlich geschützter Interessen bezeichnet. Ein Hundeführer, welcher zur Abwehr eines Angriffs mit einer Waffe oder einem gefährli- chen Gegenstand seinen Hund einsetzt, kann Notwehr geltend machen. 8.3.5. Rechtfertigender Notstand / Entschuldbarer Notstand Beim Notstand greift der Notstandsberechtigte in die Rechtsgüter Dritter ein, um so ein eige- nes98 oder fremdes99 Rechtsgut aus einer drohenden Gefahr zu retten. Notstand ist eine Zwangslage, in der ein Rechtsgut nicht anders als durch den Eingriff in fremde Rechtsgüter gerettet werden kann. Erfolgt bei Notwehr die Rettung des bedrohten Rechtsguts auf Kosten des Angreifers, so geschieht dies bei einer Notstandshandlung auf Kosten eines Unbeteiligten. Eine Notstandssituation wäre z.B. gegeben, wenn jemand versucht, das Regierungsgebäude in die Luft zu sprengen, und zur Abwehr dieses Versuchs ein Diensthund eingesetzt wird, wel- cher den Täter von der Tat abhält. Ein Einsatz eines Diensthundes gegen eine Person zur Verhinderung eines geringfügigen Vermögensdelikts würde dagegen kaum einen Notstand rechtfertigen. 8.4. Regelung der Diensthundeeinsätze 8.4.1. Armee und Grenzwache Bei der Armee sind die Ernsteinsätze im Reglement 53.9100 respektive im ROE101 geregelt. Das Reglement umschreibt die Grundlagen, unter anderem, dass die Armee Schutz-, Spür- sowie Katastrophenhunde hält, beschreibt die Einsatzregeln und sagt etwas über die Einsatz- technik aus. Im ROE sind die Verhaltenregeln im Einsatz aufgezählt. Bei der Grenzwache besteht eine Regelung, wann ein Einsatz eines Diensthundes gerechtfer- tigt ist. Die Diensthundeeinsätze sind in einem Organigramm beschrieben. Es wird ausge- führt, dass wenn der Führer angegriffen wird, der Hundeeinsatz unter dem Titel Notwehr oh- ne Warnruf erfolgen kann. Zudem wird beschrieben, dass der Hund bei passivem Widerstand, beim Auffinden von versteckten Personen sowie wenn Personen als ungefährlich beurteilt werden, nicht eingesetzt werden darf. Hingegen erachtet man den Hundeeinsatz unter Erfül- lung dienstlicher Aufgaben als gerechtfertigt, wenn jemand aktiv Widerstand leistet, flüchtet, wenn die Person als gefährlich beurteilt werden kann oder ein schweres Verbrechen oder Vergehen begangen hat oder sie dessen dringend verdächtigt wird. Der Hundeeinsatz erfor- dert jedoch einen Warnruf. 97 Eigentum, Vermögen, Leib und Leben, usw. 98 StGB Art. 34 Abs. 1 99 Abs. 2, sog. Notstandshilfe 100 Reglement, Hundeführer Kp 14, „Verhalten mit Schutzhunden“ 101 Rules of Engagement, www.armeehunde.ch/index.php?id=280 33 8.4.2. Kantonale Polizeikorps Wenn Einsätze von Diensthunden in den kantonalen Polizeigesetzen, Weisungen oder in den Verordnungen geregelt werden, dann meistens nur grundsätzlich. Im Kanton Thurgau sind im Polizeigesetz vom 16. Juni 1980102 sowie im Dienstreglement der Kantonspolizei Thurgau vom 25. Mai 2004103 allgemein die Einsatzmittel beschrieben. Be- züglich des Diensthundeeinsatzes sind bis heute keine weiteren Regelungen erlassen worden. Der Kanton Solothurn regelt den Hundeeinsatz in einer Weisung. Eindrücklich erscheint in dieser die Verhältnismässigkeit, welche separat umschrieben ist. Wörtlich steht in diesem Pa- pier: „Der Hundeeinsatz ist verhältnismässig, wenn er nötig, geeignet und angemessen sowie als einziges Mittel, um den angestrebten Zweck zu erreichen, ist.“104 Zusätzlich gilt, dass die Kantonspolizei dem durch einen Hundeeinsatz Verletzten den nötigen Beistand zu leisten hat. (Die Unterlassung der Hilfeleistung wird im selben Abschnitt mit dem Strafartikel von Art. 128 StGB erwähnt.) Der Kanton Aargau verfügt, wie so mancher Kanton, über einen ausführlichen Dienstbefehl, welcher unter anderem die Beschaffung, die Trainings sowie die Entschädigung von Dienst- hunden klärt. Über Einsätze ist jedoch nichts geregelt, mit der Ausnahme, dass bei einem Aufgebot von mehreren Hunden ein Einsatzleiter in der Person eines Übungsleiters oder der Technische Leiter aufgeboten werden muss.105 Das Polizeikommando St. Gallen beschreibt den Hundeeinsatz in der Dienstvorschrift Dienst- hundewesen unter Punkt 3 als gerechtfertigt, wenn er verhältnismässig ist und wenn weniger weitreichende Polizei-Einsatzmittel nicht zum Ziel führen, und nennt dann unter anderem die Fälle der Abwehr von tätlichen Angriffen und die Verfolgung von Flüchtenden. Diese Vor- schrift wird ergänzt mit dem Satz, dass, soweit es die Verhältnisse zulassen, der Einsatz des Hundes gegen Personen unmissverständlich anzukünden sei.106 Die Kantonspolizei Graubünden erklärt im Dienstbefehl, dass die Diensthunde-Equipen ein integrierter Bestandteil und unentbehrliches Hilfsmittel der Polizei sind. Schutzhunde werden, gemäss diesem Dienstbefehl, zur Verfolgung flüchtiger oder entwichener Straftäter, zur Suche nach verlorenen, versteckten oder beseitigten Gegenständen aller Art (Tatwaffen, Diebesgut, usw.), zur Durchsuchung von Gebäuden, Geländeabschnitten, Waldpartien nach Personen oder Gegenständen, bei Grosskontrollen oder Razzien, zur Fluchtverhinderung und Präventi- on sowie zu Bewachungsaufgaben eingesetzt. Der Kanton Graubünden kennt zudem den Ge- bäudehund, welcher zur Durchsuchung von Gebäulichkeiten nach gefährlichen Personen als primäres Einsatzmittel in Zusammenhang mit den Grenadieren sowie als Einsatzmittel bei Grossveranstaltungen eingesetzt werden kann. Diese Hunde dürften dem Interventionshund gleichgestellt werden.107 102 RB 551.1 103 RB 551.21 104 Kantonspolizei Solothurn, Organigramm Hundeeinsatz, Schutzhunde 105 Kantonspolizei Aargau, Dienstbefehl vom 1. April 2004, Diensthundewesen 106 Polizeikommandos des Kantons St. Gallen, Dienstvorschrift vom 1. Dezember 2002, Sachgebiet Allgemeiner Dienstbetrieb 107 Kantonspolizei Graubünden, Dienstbefehl vom 1. November 2004, Titel Diensthunde 34 Ganz offensichtlich bewährt sich die Praxis, wonach in den Dienstbefehlen, Weisungen oder Verordnungen möglichst wenig über die Einsätze geregelt wird, da von den Hundeführern vorausgesetzt werden kann, dass die Einsätze in rechtlicher Hinsicht praktisch immer die Voraussetzungen erfüllen. Eine Umfrage im Oktober 2006 bei den Leitern der Diensthunde- gruppen hat ergeben, dass in den vergangenen Jahren keine Einsätze zu strafrechtlichen Ver- urteilungen geführt haben. 8.4.3. Betriebswachen Die Betriebswachen von Kernanlagen sind die einzigen Institutionen, welche die Einsätze der Diensthunde in einer gesamtschweizerischen Verordnung geregelt haben (VBWK)108. Es wird in Abs. 1 erwähnt, dass Diensthunde grundsätzlich eingesetzt werden können. Zudem wird jedoch auch hier relativ grosszügig beschrieben, dass Diensthunde nur eingesetzt werden dürfen, wenn die Hundeführer und die Diensthunde die geforderten Prüfungen der SKG, des schweizerischen Polizeihundeführervereins oder des Militärhundeführervereins er- füllen. 8.5. Situation in Deutschland Der Diensthundeeinsatz in Deutschland ist wie in der Schweiz in den verschiedenen Lan- desteilen unterschiedlich geregelt. Beispiel Niedersachsen: Die Polizei Niedersachsen regelt den Diensthundeeinsatz in der Weisung Diensthundewesen als unmittelbares Zwangsmittel. Unmittelbarer Zwang ist die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, durch ihre Hilfsmittel und durch Waffen. Bei der Aufzäh- lung der Hilfsmittel der körperlichen Gewalt findet man insbesondere die Fesseln, Wasser- werfer, technische Sperren, Dienstpferde, Dienstfahrzeuge, Reiz- und Betäubungsstoffe, Sprengmittel und die Diensthunde. Diese Hilfsmittel sind zwischen der körperlichen Gewalt und den Waffen angesiedelt. Unter Ziff. 3 wird zudem der Waffeneinsatz erwähnt, welcher Pistole, Revolver, Gewehr, Maschinenpistolen und Schlagstock zulässt. Es wird folglich der Einsatz der Hilfsmittel der körperlichen Gewalt genauer beschrieben. So dürfen die erwähnten Hilfsmittel nur verwendet werden, wenn ihre Wirkung in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Erfolg stehen. Diensthunde und Dienstpferde müssen auf ihre Aufgaben abgerichtet werden. Sie dürfen nur von Personen eingesetzt werden, die hierfür besonders ausgebildet sind. Beim Einsatz von Diensthunden ist besonders auf die Einhaltung des Ver- hältnismässigkeitsgrundsatzes zu achten. Es wird erwähnt: „Nicht jede Renitenz des Störers berechtigt dazu, das Tier auf ihn loszulassen.“109 Gemäss dieser Auflistung ist es erforderlich, den Einsatz des Hilfsmittels „Diensthund“ zum Vorgehen gegen gewalttätige Störer vor dem Einsatz der Waffe, insbesondere des Schlagsto- ckes, in Betracht zu ziehen. Der Einsatz des Diensthundes wäre im Rahmen der bisherigen Logik das mildere Mittel als der Schlagstockeinsatz. Erst bei der späteren Prüfung der Ver- hältnismässigkeit im engeren Sinne würde sich das Ergebnis umkehren, da ein Diensthund nicht in jeder Lage kontrollierbar ist, und ein Hundebiss i.d.R. schwerwiegendere Folgen hat als ein gezielter Einsatz des Schlagstocks. Die vorstehenden Ausführungen verdeutlichen, wie leicht sich der in die Rechtssystematik eingeflossene Verhältnismässigkeitsgrundsatz mit der nachfolgenden Prüfung der Verhältnismässigkeit zur Anwendung des Zwangsmittels im Ein- zelnen widersprechen kann. Es zielt demnach darauf hin, doch zuerst den Schlagstock einzu- 108 Verordnung über die Betriebswachen von Kernanlagen vom 9. Juni 2006, SR 732.143.2 109 Bildungsinstitut der Polizei Niedersachschen, Weisung Diensthundewesen 35 setzen. Darüber hinaus wird dem Anwender der Rechtsnorm der Anschein suggeriert, dass Diensthunde grundsätzlich geringer belastende Einsatzmittel sind als Waffen, obwohl dies auf diese Weise eben gerade nicht der Fall ist. Hierdurch kann die Hemmschwelle sinken, den Einsatz von Tieren gegen Menschen dem Einsatz von Waffen in Form des Schlagstocks vor- zuziehen, und dies dürfte rechtspolitisch weder gewollt noch zeitgemäss sein. Die Lösung des dargestellten systematischen und rechtspolitischen Problems wäre relativ einfach zu realisie- ren. In die Polizeigesetze von Bund und Ländern Deutschlands sollte in die Regelung bezüg- lich der Hilfsmittel der körperlichen Gewalt ergänzend aufgenommen werden, dass der Ein- satz von Diensthunden gegen Personen dem Einsatz von Waffen gleichzusetzen ist. Hierdurch würde der dargestellte systematische Bruch vermieden und zugleich die Gefährlichkeit des Einsatzmittels „Diensthund“ im Einsatz gegen Personen notwenig hervorgehoben werden. 9. Zusammenfassung Wie gezeigt ist ein Hund ein Heimtier und keine Sache mehr. Lediglich im Strafrecht, wo das Gesetz auf den Begriff der Sache abstellt, wird er wie eine solche behandelt. Das Sachenrecht des ZGB regelt im Grundsatzartikel 641a die neue Rechtsstellung des Tieres. Opfer im Sinne des OHG kann ein Hund nicht sein. Ein Hund kann in strafrechtlicher Hinsicht nicht verantwortlich gemacht werden, da er kein Rechtssubjekt darstellt. Straf- wie verwaltungsrechtlich ist und bleibt der für das Tier zustän- dige Mensch präventiv wie repressiv zur Rechenschaft zu ziehen. Die vorliegende Arbeit zeigt, dass die Zuordnung des menschlichen Verhaltens sowie Abgrenzungs- und Konkur- renzfragen nicht immer einfach zu beantworten sind. Die Problembewältigung erfordert von zu den zuständigen Behörden einiges an juristischem und kynologischem Fachwissen; zuwei- len sind auch Gutachten von Fachpersonen erforderlich. Zunächst stellt sich oft die Frage, was ein Hundebiss überhaupt ist. Ein Beissvorfall kann so- dann unterschiedliche Rechtsgüter verletzen und verschiedene Straftatbestände erfüllen, wo- bei die Beweisführung nicht immer einfach ist. In Einzelfällen gilt abzuklären, ob ein Hund als gefährlicher Gegenstand oder Waffe zu betrachten sei, und auch die Abgrenzungen zu ne- benstrafrechtlichen Erlassen werfen manchmal Probleme auf. Obwohl mich Vorfälle mit Hunden stets beschäftigt und deren Folgen interessiert haben, wurde mir vorliegend bewusst, wie anspruchsvoll und spannend diese hinsichtlich der straf- und verwaltungsrechtlichen Beurteilung sind. Zum einen sind die Biografien der Halter und Führer sowie deren materiellen und geistigen Möglichkeiten unterschiedlich, und zum ande- ren können die Erkenntnisse aus problematischen Hundehaltungen in präventiver Hinsicht von grossem Nutzen sein. Die eingeführte Meldepflicht wird – das zeigt das Ergebnis der Auswertung der letzten drei Monate – helfen, auffällige Hunde sowie überforderte Hundeführer früh zu erkennen, um ih- nen helfen zu können. Dass jedoch immer wieder „Schwarze Schafe“ in der Hundehaltung auftauchen, wird auch in Zukunft nicht gänzlich verhindert werden können. Eine nationale DNA-Tier-Datenbank wäre in repressiver und präventiver Hinsicht sinnvoll. Die Möglichkeit, Tiere mittels DNA einem Sachverhalt zuordnen zu können, hätte nach Be- kanntwerden dieser Methode auch auf potentiell gefährliche Hundehaltungen eine wohl nicht zu unterschätzende vorbeugende Wirkung. Mit zunehmender Hundehaltung, insbesondere der Mehrtierhaltung (Rudelhaltung) und der wachsenden Angst der Bevölkerung, hat die strafrechtliche Qualifikation von Hundebissen an steigender Aktualität gewonnen. 36 Ausserdem sind die verwaltungsrechtlichen Massnahmen, welche unabhängig vom Strafver- fahren angeordnet werden, von grosser Bedeutung. Dies einerseits in präventiver, andererseits aber auch in repressiver Hinsicht. So sind z.B. die vor einem neuen Vorfall gegen den betrof- fenen Halter verfügten Massnahmen für die strafrechtliche Beurteilung durchaus relevant. Obwohl in rechtlicher Hinsicht dem Einsatz von Diensthunden wenig Spielraum offen gelas- sen wird, darf erwähnt werden, dass diese Einsätze als Pflichterfüllung einer staatlichen Auf- gabe zu betrachten sind. Dies ist auch immer wieder aus entsprechenden Urteilen ersichtlich. Im Diensthundebereich stellt sich die Frage: Reichen die vorhandenen Regelungen für Diensthunde aus oder muss zukünftig der Einsatz von Diensthunden präziser geregelt wer- den? Wo sollen allfällig präzisere Regelungen festgehalten werden? Müsste diesbezüglich auch an die bevorstehende Eidgenössische Strafprozessordnung gedacht werden? Es bleiben also weiterhin viele Fragen offen, welche in Zukunft von gesetzgeberischen Seite, von Vollzugsbehörden oder von der Rechtssprechung beantwortet werden müssen. Mein Dank gilt allen, welche mir für Informationen und Ratschläge haben zukommen lassen. Meinem Betreuer und hundehaltendem Rechtsanwalt, lic. iur. Daniel Jung, danke ich für seine Unterstützung und Begleitung während der Entstehung dieser Arbeit von ganzem Herzen. Er widmete sich in kollegialer aber fordernder sowie sachlicher und kompetenter Art und Weise der vorliegenden Diplomarbeit. 37 Erklärung im Sinne von Art. 6 des Masterarbeitsregelments „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen ver- fasst resp. erbracht habe.“ Steckborn, 16. April 2007 ............................................. Roger Forrer