Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalistik Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Angemessene Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht Eingereicht von: MLaw Tanja Graber-Inniger Staatsanwältin, Thurgau Klasse MAS Forensics 3 30. Juni 2011 Betreut von: Fürsprecher Hanspeter Kiener Staatsanwalt, Bern I Inhaltsverzeichnis ................................................................................................................................... I Literaturverzeichnis ............................................................................................................................ III Materialienverzeichnis .......................................................................................................................... V Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................... XXII Kurzfassung ................................................................................................................................... XXIV Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung ......................................................................................................................... 1 2. Strafzumessung ................................................................................................................ 3 2.1. Allgemeine Grundsätze ............................................................................................ 3 2.2 Anforderungen aus Gesetz und Rechtsprechung ..................................................... 3 2.3 Strafzumessungsfaktoren ......................................................................................... 5 2.3.1 Objektive Tatkomponenten .......................................................................... 6 a. Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts ........................................................................................... 6 aa. Insbesondere der Deliktsbetrag .................................................. 6 b. Verwerflichkeit des Handelns ............................................................. 8 2.3.2 Subjektive Tatkomponenten ......................................................................... 9 a. Beweggründe und Ziele ...................................................................... 9 b. Wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden ......... 10 2.3.3 Täterkomponenten ...................................................................................... 10 a. Vorleben ............................................................................................ 10 aa. Vorstrafen ................................................................................. 11 bb. Kinder- und Jugendzeit ............................................................ 11 b. Persönliche Verhältnisse des Täters .................................................. 12 c. Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren .................................. 13 d. Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters ................................... 13 2.3.4 Verhalten des Staates als weiterer Strafzumessungsfaktor ........................ 14 a. Verletzung des Beschleunigungsgebots ............................................ 14 2.3.5 Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe ............................................. 16 a. Strafmilderungsgründe ...................................................................... 16 b. Strafschärfung ................................................................................... 18 3. Das angewandte Strafzumessungsmodell .................................................................... 20 3.1 Überblick ................................................................................................................ 20 3.2 Insbesondere Referenzsachverhalt und Referenzstrafe .......................................... 21 3.3 Schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung ............ 21 II 4. Veruntreuung von Vermögenswerten Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB ............................ 24 4.1. Gesetzestext ............................................................................................................ 24 4.2. Referenzsachverhalt ............................................................................................... 24 4.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 24 4.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 25 4.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 25 4.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 26 5. Betrug Art. 146 Abs. 1 StGB ........................................................................................ 27 5.1 Gesetzestext ............................................................................................................ 27 5.2. Referenzsachverhalt ............................................................................................... 27 5.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 27 5.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 28 5.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 28 5.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 29 6. Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB ................. 30 6.1. Gesetzestext ............................................................................................................ 30 6.2. Referenzsachverhalt ............................................................................................... 31 6.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 31 6.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 32 6.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 32 6.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 33 7. Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung Art. 164 Ziff. 1 StGB ............. 34 7.1 Gesetzestext ............................................................................................................ 34 7.2 Referenzsachverhalt ............................................................................................... 34 7.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 34 7.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 35 7.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 35 7.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 35 8. Schlusswort .................................................................................................................... 36 Anhang 1: Darstellung der Verurteilungen im Wirtschaftsstrafrecht in den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen ................................. 38 Anhang 2: Selbständigkeitserklärung ................................................................................ 40 III Literaturverzeichnis ACKERMANN Jürg-Beat Art. 49 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2. Aufl., Basel 2007 ARZT Gunther Art. 146 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 BOOG Markus Art. 251 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 BRUNNER Alexander Art. 163, 164, 165, 166, 167 und 169 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 DONATSCH Andreas Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008 DONATSCH Andreas / StGB, Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 18. Aufl., FLACHSMANN Stefan / Zürich 2010 HUG Markus / WEDER Ulrich HANSJAKOB Thomas Strafzumessung in Betäubungsmittelfällen – eine Umfrage der KSBS, in: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStrR), Jahrgang 115, Heft 3, Bern 1997, S. 233 ff. KIENER Hanspeter Den Tarif durchgeben? Die zahlenmässige Gewichtung von Strafzumessungsfaktoren als Mittel zur Herstellung von Vergleichbarkeit und Transparenz, dargestellt anhand ausgewählter Delikte mittlerer und schwerer Kriminalität, Masterarbeit MAS Forensics 1, Bern 2007, www.hslu.ch KIENER Hanspeter Fact Sheet Strafzumessung, MAS Forensics 3, Unterlagen aus dem Teilkurs Strafmass, Strafe und Massnahme, Vollzug, Luzern 2010 NIGGLI Marcel Alexander Art. 158 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 NIGGLI Marcel Alexander / Art. 138 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans RIEDO Christof Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 http://www.hslu.ch/ IV PIETH Mark Art. 305 bis StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 SCHMID Niklaus / Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, ACKERMANN Jürg-Beat / Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998 ARZT Gunther / BERNASCONI Paolo / DE CAPITANI Werner STRATENWERTH Günter Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 3. Aufl., Bern 2005 STRATENWERTH Günter Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000 STRATENWERTH Günter / Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen JENNY Guido Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003 TRECHSEL Stefan (Hrsg.) Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008 VOYAME Joseph Einführung, in: Wirtschaftskriminalität – Wissenschaftliche Beiträge zum 50jährigen Bestehen der Neutra Treuhand AG, Zürich 1982, S. 15 ff. WIPRÄCHTIGER Hans Art. 47, 48, 48a und 50 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2. Aufl., Basel 2007 V Materialienverzeichnis Protokoll der Arbeitsgruppe des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements für die Erarbeitung der Botschaft betreffend die Vermögensdelikte, 2. Sitzung vom 29. Novem- ber 1988 in Bern Protokoll der Arbeitsgruppe des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements für die Erarbeitung der Botschaft betreffend die Vermögensdelikte, 3. Sitzung vom 13. Februar 1989 in Bern Bericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zum Vorentwurf über die Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung, Bern, Juli 1985 Weisung der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern zu Ausschluss des Strafbefehlsverfahrens, Anklageerhebung und Bezeichnung des Spruchkörpers bei der Anklageerhebung vom 25. November 2010, in Kraft getreten am 1. Januar 2011 Vorentwurf zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen im Strafgesetzbuch, im Militärstrafgesetz und im Nebenstrafrecht, www.ejpd.admin.ch/content/dam/.../strafrahmenharmonisierung/entw-d.pdf Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen im Strafgesetzbuch, im Militärstrafgesetz und im Nebenstrafrecht, www.ejpd.admin.ch/.../strafrahmenharmonisierung/vn-ber-d.pdf Rechtsprechung des Kantons Zug Obergericht Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 7. Juni 2005 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen M. betreffend Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug, eventualiter Gehilfenschaft zu mehrfacher ungetreuer Geschäftsführung bzw. Geschäftsbesorgung und zu gewerbsmässigem Wucher sowie Betrug, gegen L. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter mehrfache ungetreue Geschäftsführung bzw. Geschäftsbesorgung und gewerbsmässigen Wucher, subeventualiter mehrfache qualifizierte Veruntreuung, sowie mehrfache Urkundenfälschung und mehrfache Erschleichung einer Falschbeurkundung und gegen B. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter mehrfache ungetreue Geschäftsführung bzw. Geschäftsbesorgung und gewerbsmässigen Wucher, subeventualiter mehrfache qualifizierte Veruntreuung, sowie mehrfache Urkundenfälschung und mehrfache Erschleichung einer Falschbeurkundung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 16. November 2005 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen D. betreffend Veruntreuung, Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/.../strafrahmenharmonisierung/entw-d.pdf http://www.ejpd.admin.ch/.../strafrahmenharmonisierung/vn-ber-d.pdf VI Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 9. Mai 2006 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen D. betreffend Veruntreuung, Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 22. Dezember 2006 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen B. betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. September 2007 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen K. betreffend Veruntreuung, Diebstahl, Sachbeschädigung, Betrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 15. Januar 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen P. und S. betreffend unrechtmässige Aneignung, Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. März 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen M. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Urkundenfälschung und ungetreue Geschäftsbesorgung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. März 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen R. betreffend Veruntreuung, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, Urkundenfälschung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 6. Mai 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H., J. und B. betreffend Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, betrügerischen Konkurs etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 3. Juni 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen M. betreffend Urkundenfälschung und Amtsanmassung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 24. Juni 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 19. August 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen A. betreffend gewerbsmässigen Betrug, Urkundenfälschung, etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 23. September 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen O. betreffend gewerbsmässigen Betrug, evtl. Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsführung etc. Urteil und Beschluss des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 29. Oktober 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen I. betreffend qualifizierte Veruntreuung, Gehilfenschaft zum gewerbsmässigen Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, qualifizierte Geldwäscherei und Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Anlagefonds, gegen C. betreffend gewerbsmässigen Betrug und gewerbsmässige Geldwäscherei und gegen S. betreffend qualifizierte Geldwäscherei (nicht rechtskräftig) VII Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 4. November 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen G., S. und R. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. November 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen I. betreffend Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung, Pfändungsbetrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 16. Dezember 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen H. und H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, evtl. qualifizierte Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 19. Dezember 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen B. und H. betreffend Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, betrügerischen Konkurs etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 17. Februar 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H. betreffend qualifizierte Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. Februar 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 15. September 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen J. betreffend qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung und Misswirtschaft Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 10. November 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen S. betreffend gewerbsmässigen Betrug, evtl. qualifizierte Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 17. November 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen W., W. und S. betreffend mehrfache Veruntreuung (evtl. Betrug), Betrug, mehrfache Gläubigerschädigung, etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 16. Februar 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen W. betreffend Betrug Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 25. Mai 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen und Privatkläger gegen F. betreffend Veruntreuung, Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung und Erschleichung einer falschen Beurkundung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 15. Juni 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen S. betreffend Veruntreuung, Betrug und Irreführung der Rechtspflege VIII Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 22. März 2011 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen F. betreffend Festsetzung einer Gesamtstrafe und Widerruf einer bedingten Vorstrafe (noch nicht rechtskräftig) Rechtsprechung des Kantons Bern Obergericht 1. Strafkammer Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 17. April 2008 in der Strafsache gegen A. wegen Veruntreuung und Verleumdung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 2. Oktober 2008 in der Strafsache gegen H. wegen Misswirtschaft Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 11. Dezember 2008 in der Strafsache gegen U. wegen qualifizierter Geldwäscherei und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 22. Januar 2009 in der Strafsache gegen G. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 29. Januar 2009 in der Strafsache gegen W. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 19. Februar 2009 in der Strafsache gegen K. wegen versuchten Betruges, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte und Irreführung der Rechtspflege Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 11. Juni 2009 in der Strafsache gegen H. wegen Veruntreuung, mehrfachen Betrugs und Versuchs dazu, Urkundenfälschung etc. und Widerrufs Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 20. August 2009 in der Strafsache gegen S. wegen Pfändungsbetrug, mehrfach begangen Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 12. November 2009 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 26. November 2009 in der Strafsache gegen B. und M. wegen Betrugs, Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Neubeurteilung) / Rückversetzung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 28. Januar 2010 in der Strafsache gegen C. wegen Geldwäscherei IX 2. Strafkammer Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 16. November 2007 in der Strafsache gegen L. und H. wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. April 2008 in der Strafsache gegen N. wegen Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. April 2008 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 24. Oktober 2008 in der Strafsache gegen C. wegen Urkundenfälschung und versuchten Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 11. November 2008 in der Strafsache gegen B. wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung, Betrugs etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 11. November 2008 in der Strafsache gegen T. wegen Widerhandlungen gegen das BetmG, Geldwäscherei Jugement de la Cour suprême, 2 ème Chambre pénale, du 19 novembre 2008 en la procédure pénale instruite contre D. de prévenu d’escroquerie, utilisation frauduleuse d’un ordinateur, calomnie, faux dans les titres et infr. à la LCR Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 16. Dezember 2008 in der Strafsache gegen G. wegen Betrugs, Zechprellerei und Nichtmeldens des Wohnsitzwechsels Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 3. März 2009 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Prüfung der Rückversetzung nach Art. 89 StGB Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 27. März 2009 in der Strafsache gegen H. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 17. April 2009 in der Strafsache gegen W. wegen Veruntreuung, einfacher Körperverletzung, Beschimpfung etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. Mai 2009 in der Strafsache gegen S. wegen gewerbsmässigen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 9. Juni 2009 in der Strafsache gegen A. wegen Veruntreuung, Betruges, Urkundenfälschung, etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 19. Juni 2009 in der Strafsache gegen Z. wegen Betrugs Jugement de la Cour suprême, 2 ème Chambre pénale, du 12 août 2009 en la procédure pénale instruite contre G. de détournements de valeurs patrimoniales mises sous mains de justice, infractions à la LCR X Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 23. Oktober 2009 in der Strafsache gegen S. wegen Betrugs, etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 15. Januar 2010 in der Strafsache gegen H. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 18. Februar 2010 in der Strafsache gegen C. wegen geringfügigen Betruges Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 16. April 2010 in der Strafsache gegen L. wegen versuchten Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 11. Mai 2010 in der Strafsache gegen B. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 18. Mai 2010 in der Strafsache gegen B. wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug, etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. Juni 2010 in der Strafsache gegen F. und F. wegen Strafzumessung betreffend Betrug und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 25. Juni 2010 in der Strafsache gegen B. wegen Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 23. Juli 2010 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 22. Oktober 2010 in der Strafsache gegen M. wegen versuchten Betruges (Neubeurteilung) Wirtschaftsstrafgericht (WSG) Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 21. November 2008 in der Strafsache gegen R. wegen qualifizierter Veruntreuung, evtl. gewerbsmässigem Betrug Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 15. Dezember 2008 in der Strafsache gegen R. wegen Betruges, qualifiziert begangener Veruntreuung, Urkundenfälschung und ungetreuer Geschäftsbesorgung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 21. April 2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 19. Mai 2009 in der Strafsache gegen H. wegen qualifizierter Veruntreuung und Urkundenfälschung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 19. Juni 2009 in der Strafsache gegen W., W. und R. wegen gewerbsmässigen Betrugs evtl. qualifizierter Veruntreuung etc. XI Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 4. Dezember 2009 in der Strafsache gegen K. wegen Veruntreuung (evtl. qualifiziert), ungetreuer Geschäftsbesorgung (evtl. qualifiziert), Urkundenfälschung, Betrugs Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 12. Februar 2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc. Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 11. Juni 2010 in der Strafsache gegen W. wegen gewerbsmässigen Betrugs, evtl. qualifizierter Veruntreuung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 27. August 2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Urkundenfälschung und Gläubigerbevorzugung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 27. Oktober 2010 in der Strafsache gegen S. wegen mehrfachen Pfändungsbetruges Rechtsprechung des Kantons Zürich Obergericht I. Strafkammer Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 8. Januar 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und Geschädigte gegen M. betreffend mehrfacher Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 12. Februar 2009 in Sachen B. gegen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich und Geschädigte betreffend mehrfacher Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 27. Februar 2009 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie Geschädigte betreffend Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 9. März 2009 in Sachen E. gegen Staatsanwaltschaft See/Oberland sowie Geschädigte betreffend mehrfache Veruntreuung etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 16. März 2009 in Sachen L. und H. sowie Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und weitere Geschädigte gegen H. betreffend mehrfacher Betrug Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 19. März 2009 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und Geschädigte betreffend mehrfacher Pfändungsbetrug Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 7. Mai 2009 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte betreffend mehrfacher Pfändungsbetrug etc. und Widerruf XII Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 2. Juli 2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich sowie Geschädigte betreffend mehrfacher Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 28. September 2009 in Sachen S., W. und M. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend Geldwäscherei etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte gegen B. betreffend mehrfache Veruntreuung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 17. Dezember 2009 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte betreffend gewerbsmässiger Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 19. Januar 2010 in Sachen N. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend mehrfacher Betrug etc. (Rückweisung der Strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichtes) Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 4. Februar 2010 in Sachen F. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend mehrfache Urkundenfälschung etc. und Rückversetzung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 25. März 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie Geschädigte gegen I. betreffend Veruntreuung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 12. April 2010 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 10. Mai 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte gegen L. betreffend mehrfache Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 8. Juni 2010 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend Urkundenfälschung etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 29. Juni 2010 in Sachen Geschädigte sowie Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland gegen S. betreffend Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 24. August 2010 in Sachen Geschädigte sowie Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich gegen W. sowie W. betreffend gewerbsmässiger Betrug etc. (Rückweisung vom Schweiz. Bundesgericht, Strafrechtliche Abteilung) Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 16. Dezember 2010 in Sachen E. gegen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich sowie Geschädigte betreffend gewerbsmässiger Betrug etc. XIII II. Strafkammer Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 10. März 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich sowie Geschädigte gegen W. betreffend Urkundenfälschung und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 17. März 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen D. betreffend mehrfachen Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 24. März 2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich sowie Geschädigter betreffend mehrfachen betrügerischen Konkurs etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 16. April 2009 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend gewerbsmässigen Betrug Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 21. April 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich gegen V. betreffend mehrfachen Betrug und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 24. April 2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend mehrfache Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 5. Mai 2009 in Sachen V. gegen Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis sowie Geschädigte betreffend mehrfachen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 8. Mai 2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 23. Juni 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen A. betreffend Gehilfenschaft zu Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 7. Juli 2009 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland betreffend mehrfachen betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 21. August 2009 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigter betreffend mehrfache Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 10. September 2009 in Sachen H. gegen Geschädigte sowie Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich sowie Drittansprecher betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen L. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. XIV Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen Z. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 5. Februar 2010 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte betreffend mehrfache Veruntreuung Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 5. März 2010 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend mehrfachen Betrug Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 7. Mai 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat gegen K. betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 22. September 2010 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 13. Dezember 2010 in Sachen Geschädigte gegen K. betreffend mehrfache Veruntreuung etc. und Widerruf Rechtsprechung des Kantons Thurgau Obergericht Urteil des Obergerichts vom 20. September 2005 in Sachen B. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend Brandstiftung, Betrug und mehrfacher unvollendeter Versuch dazu, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Sachentziehung, mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfache Widerhandlung gegen das ANAG Urteil des Obergerichts vom 20. September 2005 in Sachen L. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend gewerbsmässiger Betrug, mehrfacher Diebstahl etc. (Strafzumessung, Schadenersatz und Beschlagnahme) Urteil des Obergerichts vom 4. April 2006 in Sachen O. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend vorsätzliche, allenfalls fahrlässige Tötung, mehrfache Tätlichkeit, Sachbeschädigung, allenfalls mehrfachen Betrug, mehrfachen Hausfriedensbruch, allenfalls mehrfache Urkundenfälschung, einfache und grobe Verletzung von Verkehrsregeln, Fahren in angetrunkenem Zustand, versuchte Vereitelung einer Blutprobe, pflichtwidriges Verhalten bei Unfall, mehrfaches Fahren trotz Entzugs des Führerausweises und Unterlassen von Meldepflichten Urteil des Obergerichts vom 31. August 2006 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte XV Urteil des Obergerichts vom 5. September 2006 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl, bandenmässiger Raub, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Betrug, mehrfacher Versuch des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfaches Erschleichen einer falschen Beurkundung, mehrfache Widerhandlung gegen das BetmG, mehrfache Widerhandlung gegen das Transportgesetz Urteil des Obergerichts vom 12. September 2006 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug, mehrfache Veruntreuung und mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 14. November 2006 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 30. November 2006 in Sachen J. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug und mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 22. Februar 2007 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend gewerbsmässiger, teils versuchter Betrug Urteil des Obergerichts vom 17. April 2007 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Betrug und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 5. Juli 2007 in Sachen A. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung und mehrfache Urkundenfälschung im Amt Urteil des Obergerichts vom 18. September 2007 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfacher Betrug, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung, Gläubigerbevorzugung sowie mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 15. November 2007 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend Betrugsversuch und Irreführung der Rechtspflege Urteil des Obergerichts vom 29. November 2007 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft betreffend versuchter qualifizierter Raub, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Verstrickungsbruch, Ungehorsam im Betreibungsverfahren, mehrfache Brandstiftung, Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch Urteil des Obergerichts vom 15. April 2008 in Sachen B. und J. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte Urteil des Obergerichts vom 4. September 2008 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Begünstigung, Geldwäscherei, mehrfache Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen das BetmG Urteil des Obergerichts vom 16. September 2008 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfacher Betrug, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung, Gläubigerbevorzugung sowie mehrfache Urkundenfälschung XVI Urteil des Obergerichts vom 16. Oktober 2008 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug Urteil des Obergerichts vom 9. Dezember 2008 in Sachen B. und J. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte Urteil des Obergerichts vom 30. April 2009 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug und Betrugsversuch, mehrfache Veruntreuung, mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 11. Juni 2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfacher Betrug, mehrfacher Pfändungsbetrug, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten und Widerruf Urteil des Obergerichts vom 16. Juni 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W. betreffend mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Unterdrückung von Urkunden, mehrfache Amtsanmassung, mehrfache Urkundenfälschung im Amt sowie eventuell Steuerbetrug Urteil des Obergerichts vom 20. August 2009 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug, allenfalls mehrfache Veruntreuung, mehrfache, teils grobe Verletzung von Verkehrsregeln und mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs Urteil des Obergerichts vom 1. Juni 2010 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend Betrug Urteil des Obergerichts vom 6. Juli 2010 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache Veruntreuung und Versuch dazu, qualifizierte Widerhandlungen gegen das BetmG und mehrfache Gehilfenschaft dazu, Verletzung von Verkehrsregeln, Fahren in fahrunfähigem Zustand, Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit und mehrfaches Führen eines Motorfahrzeugs trotz Entzugs des Führerausweises Rechtsprechung des Kantons St. Gallen Kantonsgericht Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 5. April 2006 in der Sache Staat gegen F. betreffend Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. Mai 2006 in der Sache Staat gegen S. betreffend qualifizierte Veruntreuung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 17. Mai 2006 in der Sache Staat gegen B. betreffend Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 24. Oktober 2006 in der Sache Staat gegen J. betreffend Misswirtschaft XVII Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 7. November 2006 in der Sache Staat gegen S. betreffend gewerbsmässige Hehlerei, Anstiftung zur Urkundenfälschung, Geldwäscherei und mehrfache ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 19. Februar 2007 in der Sache Staat gegen P. betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfache Sachbeschädigung, gewerbsmässigen Betrug, gewerbsmässigen Check- und Kreditkartenmissbrauch, mehrfache Erpressung, gewerbsmässigen Hehlerei, Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung, Unterlassung der Buchführung, üble Nachrede, mehrfache Beschimpfung, mehrfache Drohung, mehrfache Nötigung, Freiheitsberaubung, mehrfachen Hausfriedensbruch, mehrfache Urkundenfälschung, Gewalt und Drohung gegen Beamte, falsche Anschuldigung, ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher, mehrfaches Führen eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personenverleih (AVG), Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Vergehen) und nachträgliche richterliche Anordnung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. Mai 2007 in der Sache Staat gegen J. betreffend Veruntreuung, Betrug Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. Juli 2007 in der Sache Staat gegen W. betreffend Hehlerei, versuchten Betrug, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Betäubungsmittelkonsum und Diebstahl, mehrfacher Pfändungsbetrug, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, versuchte Nötigung, Betäubungsmittelkonsum Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 20. August 2007 in der Sache Staat gegen B. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 21. August 2007 in der Sache Staat gegen Z. betreffend einfache Körperverletzung, mehrfache Veruntreuung, mehrfachen Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache Urkundenfälschung, ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. August 2007 in der Sache Staat gegen M. betreffend Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 10. September 2007 in der Sache Staat gegen B. und K. betreffend mehrfache Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 18. September 2007 in der Sache Staat gegen J. betreffend Misswirtschaft (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 21. November 2007 in der Sache Staat gegen R. betreffend Betrug, mehrfachen versuchten Betrug, mehrfache Veruntreuung, Erschleichung einer falschen Beurkundung, mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs, mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln, Fahren in angetrunkenem Zustand XVIII Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. Januar 2008 in der Sache Staat gegen H. und H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei, gegen B. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei und gegen K. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 5. März 2008 in der Sache Staat gegen G. betreffend Gehilfenschaft zu versuchtem Betrug, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, Urkundenfälschung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 6. März 2008 in der Sache Staat gegen B. betreffend Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, Misswirtschaft, Urkundenfälschung, nachträgliche richterliche Anordnung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 11. März 2008 in der Sache Staat gegen E. betreffend versuchten Betrug, Irreführung der Rechtspflege, Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 14. April 2008 in der Sache Staat gegen S. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 9. Juni 2008 in der Sache Staat gegen M. betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, mehrfachen Betrug, evtl. Veruntreuung, Führen eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand, versuchte Vereitelung einer Blutprobe, grobe Verkehrsregelverletzung, Veruntreuung, mehrfaches Führen eines Motorfahrzeuges trotz Führerausweisentzugs Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 24. Juni 2008 in der Sache Staat gegen B. betreffend Betrug, versuchten Betrug, mehrfachen Hausfriedensbruch, Urkundenfälschung, Irreführung der Rechtspflege Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 1. Juli 2008 in der Sache Staat gegen P. betreffend Betrug, Urkundenfälschung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 18. August 2008 in der Sache Staat gegen G. betreffend Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 20. August 2008 in der Sache Staat gegen Z. betreffend Betrug, Urkundenfälschung, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 26. August 2008 in der Sache Staat gegen R. betreffend Betrug, mehrfachen versuchten Betrug, mehrfache Veruntreuung, Erschleichung einer falschen Beurkundung, mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs, mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln, Fahren in angetrunkenem Zustand (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. September 2008 in der Sache Staat gegen N. betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, planmässige Verleumdung, versuchte Nötigung XIX Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 30. Oktober 2008 in der Sache Staat gegen R. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache Urkundenfälschung, Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand, üble Nachrede Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. November 2008 in der Sache Staat gegen M. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer und gegen E. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Begünstigung, mehrfache Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 15. Dezember 2008 in der Sache Staat gegen M. betreffend betrügerischen Konkurs, gewerbsmässige Warenfälschung, gewerbsmässige Markenrechtsverletzung, gewerbsmässigen betrügerischen Markengebrauch, nachträgliche richterliche Anordnung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 17. Dezember 2008 in der Sache Staat gegen W. betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 11. Februar 2009 in der Sache Staat gegen S. betreffend Veruntreuung, versuchten Betrug, mehrfachen Betrug, mehrfache versuchte Nötigung, mehrfache Nötigung, mehrfache Urkundenfälschung, Anstiftung zu Irreführung der Rechtspflege, Irreführung der Rechtspflege, einfache Körperverletzung während der Ehe Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 12. Februar 2009 in der Sache Staat gegen F. betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung, unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Misswirtschaft Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 12. Februar 2009 in der Sache Staat gegen G. betreffend mehrfache Misswirtschaft Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 25. März 2009 in der Sache Staat gegen W. betreffend Veruntreuung, eventuell ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 30. Juni 2009 in der Sache Staat gegen S. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 1. September 2009 in der Sache Staat gegen F. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 19. Oktober 2009 in der Sache Staat gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei (Rückweisung vom Bundesgericht) und gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei, mehrfache mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Rückweisung vom Bundesgericht) XX Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 21. Oktober 2009 in der Sache Staat gegen Z. betreffend versuchten Betrug Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. Januar 2010 in der Sache Staat gegen A. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. Januar 2010 in der Sache Staat gegen S. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, grobe Verkehrsregelverletzung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 26. Januar 2010 in der Sache Staat gegen K. und C. betreffend Mord, mehrfachen Betrug, Betrugsversuch (Zivilforderung) und gegen B. betreffend Gehilfenschaft zu Mord, Betrug, Betrugsversuch (Vertretungskosten) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 1. März 2010 in der Sache Staat gegen M. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. März 2010 in der Sache Staat gegen R. betreffend mehrfache schwere Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfache Geldwäscherei, Widerhandlung gegen das Waffengesetz Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. April 2010 in der Sache Staat gegen U. betreffend schwere Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Geldwäscherei Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom18. Mai 2010 in der Sache Staat gegen S. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter mehrfache Veruntreuung, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Geldwäscherei Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 9. Juni 2010 in der Sache Staat gegen W. betreffend Unterlassung der Buchführung, ungetreue Geschäftsbesorgung, evtl. Veruntreuung, Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung, Misswirtschaft, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Vergehen gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. Juni 2010 in der Sache Staat gegen S. betreffend mehrfache Veruntreuung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 5. Juli 2010 in der Sache Staat gegen M. betreffend Betrug, Urkundenfälschung, Anstiftung zu falschem Zeugnis Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 7. Juli 2010 in der Sache Staat gegen N. betreffend mehrfachen, teilweise versuchten Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, mehrfache Widerhandlung gegen das kantonale Steuergesetz Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 7. Juli 2010 in der Sache Staat gegen N. betreffend Gehilfenschaft zu versuchtem Betrug XXI Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 20. August 2010 in der Sache Staat gegen A. betreffend qualifizierte Brandstiftung, Brandstiftung, versuchten Betrug, Widerhandlung gegen das Waffengesetz Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. November 2010 in der Sache Staat gegen H. betreffend qualifizierte Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, Geldwäscherei, Pornographie Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. November 2010 in der Sache Staat gegen W. betreffend Veruntreuung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. November 2010 in der Sache Staat gegen W. betreffend Urkundenfälschung, Diebstahl, Drohung, Beschimpfung, Missbrauch einer Fernmeldeanlage Urteil des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. Januar 2011 in der Sache Staat gegen K. betreffend mehrfache Veruntreuung, versuchten Betrug, mehrfache Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Widerhandlung gegen das Urheberrechtsgesetz XXII Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft al. Alinea ANAG Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (in Kraft bis 31.12.2007) Art. Artikel Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz) (in Kraft seit 1. Januar 2008) BE Kanton Bern BetmG Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz) betr. betreffend BGE Bundesgerichtsentscheid BGer Bundesgericht BSK Basler Kommentar bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 bzw. beziehungsweise d.h. das heisst E. Erwägung EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten etc. et cetera evtl. eventuell f. folgende/s/r ff. fortfolgende/s/r Fn. Fussnote GStA Generalstaatsanwaltschaft Hrsg. Herausgeber inkl. inklusive i.S. in Sachen KGer Kantonsgericht KSBS Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz LCR Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière lit. Litera XXIII MStG Militärstrafgesetz m.w.H. mit weiterem Hinweis / mit weiteren Hinweisen N. Note OGer Obergericht S. Seite SG Kanton St. Gallen StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 TG Kanton Thurgau u.a. unter anderem UNO-Pakt II Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte usw. und so weiter VBR Verband Bernischer Richter und Richterinnen vgl. vergleichsweise WSG Wirtschaftsstrafgericht z.B. zum Beispiel ZG Kanton Zug ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht XXIV Kurzfassung Der Wirtschaftskriminalität kommt seit längerer Zeit eine hohe Bedeutung zu. Der Begriff der Wirtschaftskriminalität ist zwar nicht abschliessend definiert, doch steht zumindest fest, dass die im Fokus dieser Masterarbeit stehenden Straftaten dem Wirtschaftsstrafrecht angehören. Es sind dies: Veruntreuung (Art. 138 StGB), Betrug (Art. 146 StGB), ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug (Art. 163 StGB), Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 StGB), Misswirtschaft (Art. 165 StGB), Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB), Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB), Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte (Art. 169 StGB), Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) und Geldwäscherei (Art. 305 bis StGB). Auf der Suche nach einheitlichen Rechtsanwendungen oder gar Richtlinien in der Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht stösst man mehrheitlich ins Leere. Mit dem Wunsch nach Einheitlichkeit in der Strafzumessung soll mit der vorliegenden Masterarbeit auch für die ausgewählten Delikte im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ein gemeinsamer Nenner als Ausgangslage für die Strafzumessung geschaffen werden. Die vorliegende Masterarbeit verschafft zunächst einen Überblick über die Elemente der Strafzumessung, mit besonderem Fokus auf deren Bedeutung im Wirtschaftsstrafrecht. Anschliessend wird das zu Grunde liegende Strafzumessungsmodell vorgestellt, welches auf dem Weg zum konkreten Strafmass von einem Referenzsachverhalt und der dazugehörigen Referenzstrafe ausgeht, entsprechend den Abweichungen im Vergleich zum Referenzsachverhalt die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere festlegt und anschliessend die Individualisierung der Strafe vornimmt, indem die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten berücksichtigt werden. In den nachfolgenden Kapiteln werden die für die Strafzumessung bei Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB), Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB), ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB) sowie Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 Ziff. 1 StGB) erarbeiteten Listen dargestellt, welche nach der Struktur des vorgenannten Strafzumessungsmodells erarbeitet wurden und auf der kantonalen, letztinstanzlichen Rechtsprechung der letzten zwei bis fünf Jahre aus den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen basieren. Die Listen enthalten die bei den vier Tatbeständen denkbaren Strafzumessungsfaktoren sowie Vorschläge zu deren Gewichtung in Prozenten. Diese Ergebnisse sollen in der Praxis für die Staatsanwaltschaften, die im Rahmen ihrer Strafbefehlskompetenz eine Strafe zumessen oder im Rahmen der Anklage ein entsprechendes Strafmass beantragen, sowie für die verschiedenen Gerichtsinstanzen, welche in ihren Urteilen die Strafe festsetzen, bei der alltäglichen Arbeit ein Hilfsmittel darstellen und letztlich zu einer begrüssenswerten, gleichmässigeren, einheitlicheren und transparenteren Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht beitragen. - 1 - 1. Einleitung Der Wirtschaftskriminalität kommt seit längerer Zeit eine hohe Bedeutung zu. So führten parlamentarische Anliegen, die sich mit der Wirtschaftskriminalität befassten, bereits im Jahre 1978 dazu, dass der Bundesrat an die Expertenkommission für die Revision des Strafgesetzbuches den Auftrag erteilte, die Vorschriften des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes über die Vermögensdelikte und die Urkundenfälschung insbesondere darauf zu überprüfen, ob die geltenden Bestimmungen genügen, um die Wirtschaftskriminalität wirksam zu bekämpfen. Im Zuge der Revision hielt die Expertenkommission fest, dass sich bisher die als Wirtschaftskriminalität bezeichneten Machenschaften als ausgewachsene Betrügereien, als Veruntreuungen, ungetreue Geschäftsführung oder Schuldbetreibungsdelikte entpuppt hätten. Zuweilen hätten wenigstens leichtere Straftaten nachgewiesen werden können, wie leichtsinniger Konkurs oder Unterlassung der Buchführung. Die Kommission bezog bei ihrer Prüfung ebenfalls Delikte betreffend Urkundenfälschung mit ein, da die Wirtschaftskriminalität häufig zu Urkundenfälschungen führe. 1 Auch in der Literatur kam man Anfang der 80er-Jahre zum Schluss, dass Wirtschaftskriminalität unter anderem in Form von Betrug, Urkundenfälschung, strafbaren Handlungen mit dem gemeinsamen Tatbestandselement des Vertrauensmissbrauchs, z.B. Veruntreuung, oder Konkursdelikten begangen wird und diese Form der Kriminalität der schweizerischen Wirtschaft nach grober Schätzung jedes Jahr einen Schaden von Hunderten von Millionen Franken zufügt, mithin der durch wirtschaftskriminelle Handlungen bewirkte materielle Schaden zwei- oder dreimal so hoch ist wie in allen übrigen Deliktsfällen. 2 Im Jahr 1988 zeichnete sich bei der Erarbeitung der Botschaft betreffend die Vermögensdelikte im Weiteren ab, dass auch die Geldwäscherei mittlerweile eine besondere Bedeutung (politisch und gesetzgebungstechnisch) erlangt hatte. 3 Die Arbeitsgruppe kam letztlich zum Schluss, dass es keine allgemein gültige Definition des Begriffes „Wirtschaftskriminalität“ gebe, es mithin auch nicht möglich sei, die Strafbestimmungen zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität systematisch zusammenzufassen. 4 Daran hat sich bis heute nichts geändert. Doch auch wenn der Begriff der Wirtschaftskriminalität nicht abschliessend definiert ist, steht zumindest fest, dass die im Fokus dieser Masterarbeit stehenden Straftaten dem Wirtschaftsstrafrecht angehören. Es sind dies: Veruntreuung (Art. 138 StGB), Betrug (Art. 146 StGB), ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug (Art. 163 StGB), Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 StGB), Misswirtschaft (Art. 165 StGB), Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB), Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB), Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte (Art. 169 StGB), Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) und Geldwäscherei (Art. 305 bis StGB). 1 Bericht EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des StGB und des MStG betr. die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung von 1985, S. 1, 4, 62 f. 2 Voyame, in: Wirtschaftskriminalität, S. 24 f. 3 Protokoll der 2. Sitzung vom 29.11.1988 der Arbeitsgruppe des EJPD für die Erarbeitung der Botschaft betr. die Vermögensdelikte, S. 3. 4 Protokoll der 3. Sitzung vom 13.02.1989 der Arbeitsgruppe des EJPD für die Erarbeitung der Botschaft betr. die Vermögensdelikte, S. 14, 16. - 2 - Auf der Suche nach einheitlichen Rechtsanwendungen oder gar Richtlinien in der Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht stösst man mehrheitlich ins Leere. Gesamtschweizerisch sind nur gerade in vier Kantonen in den Richtlinien zur Strafzumessung Delikte aus dem Wirtschaftsstrafrecht enthalten. 5 Im Gegensatz zur Massendelinquenz, insbesondere Straftaten des Betäubungsmittel- oder Strassenverkehrsgesetzes, wofür mit Strafzumessungstabellen 6 und –richtlinien 7 bereits nützliche Hilfsmittel bezüglich der Strafzumessung geschaffen wurden, ist man im Wirtschaftsstrafrecht immer noch auf sich alleine gestellt, um eine dem Verschulden angemessene Strafe zuzumessen. Doch welches Vorgehen scheint angemessen? Über den Daumen zu peilen und aufgrund der eigenen Intuition eine Strafe festzusetzen, kann wohl keine geeignete Lösung darstellen. Im Gegenteil, führt diese individuelle Vorgehensweise doch zu einer unkoordinierten, unregelmässigen Strafzumessungspraxis und damit zu den entsprechenden Unterschieden nicht nur zwischen den einzelnen Kantonen, sondern auch zwischen verschiedenen Instanzen innerhalb desselben Kantons und gar zwischen verschiedenen Personen innerhalb desselben Amtes. Im Ergebnis herrscht auf Seiten der Strafverfolgungsbehörden und der urteilenden Gerichte eine Ungleichheit im Bereich der Strafzumessung und ergo auf der Seite des Beurteilten eine entsprechende (Rechts-)Unsicherheit. Mit dem Wunsch nach Einheitlichkeit in der Strafzumessung soll mit der vorliegenden Masterarbeit auch für die ausgewählten Delikte im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ein gemeinsamer Nenner als Ausgangslage für die Strafzumessung geschaffen werden, dies unter Einbezug der kantonalen, letztinstanzlichen Rechtsprechung der letzten zwei bis fünf Jahre aus den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen. Die Ergebnisse sollen in der Praxis für die Staatsanwaltschaften, die im Rahmen ihrer Strafbefehlskompetenz eine Strafe zumessen oder im Rahmen der Anklage ein entsprechendes Strafmass beantragen, sowie für die verschiedenen Gerichtsinstanzen, welche in ihren Urteilen die Strafe festsetzen, bei der alltäglichen Arbeit ein Hilfsmittel darstellen. Die vorliegende Masterarbeit verschafft zunächst einen Überblick über die Elemente der Strafzumessung, mit besonderem Fokus auf deren Bedeutung im Wirtschaftsstrafrecht. Anschliessend wird das zu Grunde liegende Strafzumessungsmodell vorgestellt, anhand dessen in den darauf folgenden Kapiteln für einzelne Delikte des Wirtschaftsstrafrechts jeweils ein Referenzsachverhalt, eine Referenzstrafe, sowie die nach kantonaler Rechtsprechung erhöhend oder mindernd zu berücksichtigenden Strafzumessungsfaktoren bei der Einsatzstrafe objektiver Tatschwere, bei den subjektiven Tatkomponenten und bei den Täterkomponenten dargestellt werden. 5 Gemäss KSBS-Umfrage betr. Strafzumessungsrichtlinien, an welcher 20 Kantone teilnahmen. Ersichtlich in: Kiener, Den Tarif durchgeben?, Anhang S. 41. 6 Z.B. Tabelle Hansjakob für Betäubungsmitteldelikte (Heroin und Kokain). 7 Z.B. Kanton Bern: Richtlinien für die Strafzumessung des Verbands Bernischer Richter und Richterinnen (VBR) für Delikte im Strassenverkehr; Gesamtschweizerisch: Empfehlungen der KSBS in den Bereichen SVG und BetmG. - 3 - 2. Strafzumessung 2.1 Allgemeine Grundsätze „Wieso erhalte ich eine wesentlich höhere Freiheitsstrafe als andere Täter, die das gleiche Delikt begangen haben?“ „Warum muss ich eine solch hohe Geldstrafe bezahlen, währenddessen andere Täter für dieselbe Straftat eine tiefere Geldstrafe erhalten?“ „Wieso habe gerade ich unter uns Tätern die höchste Strafe kassiert?“ Solche Fragen hinsichtlich des Strafmasses sind letztlich die zentralen Fragen, die sich die Verurteilten stellen und ohne diese beantwortet zu erhalten und die Antworten verstanden zu haben, sie das Urteil nicht oder nur schwerlich akzeptieren können. Salopp ausgedrückt ist es die Aufgabe der Strafzumessung, aus Umständen ein Strafmass herzuleiten. Weniger salopp ist dahingegen die konkrete Umsetzung in der Praxis, denn die Strafzumessung steht dabei unter den Geboten der Verhältnismässigkeit, Billigkeit, Rechtsgleichheit, Begründung, Transparenz, Nachvollziehbarkeit, Überprüfbarkeit und Rechtssicherheit. 8 Im Rahmen der Strafzumessung, deren Leitmotiv es ist, zu einer verhältnismässigen, verschuldensadäquaten Strafe zu führen 9 , soll für den Verurteilten nachvollziehbar werden, wieso seine Strafe in einer Freiheitsstrafe von genau so vielen Jahren, Monaten oder Tagen, in einer Geldstrafe von genau so vielen Tagessätzen oder in gemeinnütziger Arbeit von genau so vielen Stunden besteht. Das (ideale) Urteil soll mithin in der Begründung der Strafzumessung konkret und detailliert darüber Aufschluss geben, welcher Umstand bzw. Strafzumessungsfaktor inwiefern gewichtet wurde. Damit wird für den Verurteilten über die Nachvollziehbarkeit hinaus auch die Richtigkeit der Bemessung überprüfbar. 2.2 Anforderungen aus Gesetz und Rechtsprechung Die gesetzlichen Anforderungen an die Strafzumessung sind in den Art. 47-51 StGB niedergeschrieben. Nach Art. 47 StGB ist für die Strafzumessung folgender Grundsatz anzuwenden: „Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.“ 8 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 3. 9 Vgl. Art. 47 StGB. - 4 - Die Lehre kritisiert diese Bestimmung zur Festlegung des Strafmasses als äusserst summarische Grundlage und in hohem Grade interpretationsbedürftige Vorschrift und bezeichnet diesen Zustand der Strafzumessung ohne genauere Kriterien als unbefriedigend. 10 Das Gericht bemisst als Akt der Rechtsanwendung innerhalb dieser „Schranken“ die Strafe, wobei dem Sachrichter nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein erheblicher Ermessensspielraum bei der Gewichtung der einzelnen Strafzumessungskomponenten innerhalb des jeweiligen Strafrahmens zusteht. 11 Zumindest beendete das Bundesgericht im Jahre 1990 die Phase der nichtssagenden, allgemeinen Floskeln, die bis dahin in der Begründung der Strafzumessung vorherrschten, und setzte mit BGE 116 IV 4 und BGE 116 IV 288 neue Massstäbe 12 : Der neue Standard der Strafzumessungsbegründung verlangte von da an, dass alle Elemente bezeichnet werden müssen, auf die sich die Strafzumessung stützt, und zwar so, dass festgestellt werden kann, ob alle massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt worden und wie sie gewichtet worden sind, 13 d.h. ob und in welchem Masse sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale gefallen sind. 14 Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den besonderen Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung wurde schliesslich auf gesetzlicher Ebene, und zwar in Art. 50 StGB, unter der Marginalie Begründungspflicht verankert: „Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest.“ Die Überlegungen, die bei der Bemessung der Strafe zu den wesentlichen schuldrelevanten Strafzumessungskomponenten, inkl. den Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründen, gemacht wurden, müssen somit in den Grundzügen im Urteil dargestellt werden, wobei diejenigen Faktoren, die speziell ins Gewicht fallen, besonders eingehend auszuführen sind. 15 Eine detaillierte Strafzumessungsbegründung ist notwendig, um diese Wertungen transparent erscheinen zu lassen und nachvollziehbar zu machen. Denn das Strafmass muss für die Parteien nachvollziehbar und die Gewichtung der einzelnen Strafzumessungsfaktoren für die Rechtsmittelinstanz überprüfbar sein. 16 Die Pflicht, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und ihre Gewichtung zu erörtern, entfällt bei der Ausfällung eines Strafbefehls, da dieser kein Urteil im eigentlichen Sinne darstellt und nicht explizit zu begründen ist. 17 Im Bagatellbereich sind die Anforderungen an die Begründung aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips eher gering. 18 Umso höher sind sie jedoch, „je mehr sich die Strafe der unteren oder oberen Grenze des Zulässigen nähert, je extremer die Strafzumessungswertung also ausfällt“ 19 , sodass besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung gestellt werden, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist. 20 10 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 6 ff., m.w.H. 11 BGE 117 IV 112 E. 1; BGE 129 IV 6 E. 6.1. 12 Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 3. 13 BGE 116 IV 288 E. 2c. 14 BGE 117 IV 112 E. 1. 15 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 50 N. 1; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 7 f. 16 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 5, 9. 17 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar , Art. 50 N. 5; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 3; vgl. Art. 353 StPO. 18 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 38. 19 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 4, 14. 20 BGE 134 IV 17 E. 2.1. - 5 - Das Bundesgericht greift in das Ermessen des kantonalen Richters nur ein, wenn dieser den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er umgekehrt solche Faktoren ausser Acht gelassen hat und schliesslich, wenn er wesentliche Kriterien in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat, eine unvertretbare bzw. unhaltbar hohe oder milde oder eine auffallend hohe oder milde Strafe ausgefällt hat. 21 2.3 Strafzumessungsfaktoren Begründet, bemessen und begrenzt wird die Strafe durch das Verschulden des Täters. Entsprechende Gestaltung hat der Gesetzestext erfahren, welchem einleitend zu entnehmen ist, dass die Schwere des Verschuldens bei der Strafzumessung das zentrale Kriterium bildet. 22 „Verschulden im Sinne von Art. 47 StGB ist das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs“ 23 und „bezieht sich auf den gesamten Unrecht- und Schuldgehalt der konkreten Straftat“. 24 Für die Strafzumessung ist in erster Linie erheblich, „wie gross die Schuld des Täters gewesen ist, der sich in einer konkreten Situation über strafrechtliche Gebote oder Verbote hinweggesetzt hat.“ Es werden aber auch Umstände ausserhalb des eigentlichen Tatbereichs, welche für den Schuldumfang bedeutsam sind und damit zur Ermittlung der schuldgerechten Strafe dienen, mitberücksichtigt. 25 Das Strafzumessungsverschulden beinhaltet demnach „den gesamten Umfang dessen, was dem Täter in Bezug auf die begangene Tat einschliesslich des insoweit relevanten Vor- und Nachtatverhaltens subjektiv zuzurechnen und dementsprechend vorzuwerfen ist.“ 26 Die Strafe darf die Schuld nicht überschreiten. 27 Zur Bestimmung des Strafzumessungsverschuldens gilt es, auf die konkrete Tat bezogene Faktoren, so genannte Tatkomponenten, zu berücksichtigen. Diese lassen sich in objektive und subjektive Tatkomponenten unterteilen. Aus dem Gesetz ergeben sich die Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts und die Verwerflichkeit des Handelns als objektive Tatkomponenten, während die Beweggründe und Ziele des Täters sowie seine Fähigkeit, nach den inneren und äusseren Umständen die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden die subjektiven Tatkomponenten darstellen (Art. 47 Abs. 2 StGB). 28 Nebst den Tatkomponenten, aus denen sich das Verschulden ergibt, sind bei der Strafzumessung zudem auf den Täter bezogene Faktoren, so genannte Täterkomponenten, zu berücksichtigen. Aus Gesetz und Rechtsprechung ergeben sich als solche das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse (inkl. Strafempfindlichkeit), die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB) wie auch sein Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren. 28 21 BGE 123 IV 150 E. 2a; BGE 127 IV 101 E. 2c; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 16, 22, 24. 22 Vgl. Art. 47 Abs. 1 Satz 1 StGB. 23 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 12. 24 BGE 129 IV 6 E. 6.1. 25 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 12. 26 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 14. 27 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 10. 28 BGE 117 IV 112 E. 1; BGE 129 IV 6 E. 6.1; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 65; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 2/3. - 6 - Die einzelnen, allgemeinen Strafzumessungsfaktoren werden nachfolgend erläutert und es wird aufgezeigt, ob sich diese jeweils straferhöhend oder strafmindernd auswirken. Ein besonderes Augenmerk wird dabei – wenn möglich – auf deren Bedeutung bei Wirtschaftsstraftaten gerichtet. 2.3.1 Objektive Tatkomponenten a. Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts Die Höhe der Strafe wird durch das Ausmass des Erfolgs mitbestimmt. Grundsätzlich gilt: Je schwerer die Verletzung bzw. je grösser die Gefährdung, desto grösser das Verschulden. Das Ausmass des Erfolges hängt beispielsweise von der Grösse des verursachten Schadens, von dem Mass der Gewalt, der Beeinträchtigung der sexuellen Integrität oder der zugefügten Leiden sowie von den Auswirkungen auf das Opfer ab. Gleiches gilt für das Mass einer Gefährdung, was vor allem SVG-Delikte betrifft. Bei Betäubungsmitteldelikten bildet die Betäubungsmittelmenge einen wichtigen Strafzumessungsfaktor. 29 aa. Insbesondere der Deliktsbetrag Bei den Straftaten gegen das Vermögen, welches nach dem anerkannten juristisch- wirtschaftlichen Vermögensbegriff als Summe der rechtlich geschützten wirtschaftlichen Werte definiert wird, 30 widerspiegelt der Deliktsbetrag die Verletzung des Rechtsgutes. 31 Daher ist die Höhe des Deliktsbetrags für die Strafzumessung relevant. Nach der ständigen bundesgerichtlichen Praxis stellt bei Vermögensdelikten der Deliktsbetrag zwar einen wichtigen Gesichtspunkt dar, der die Höhe der Strafe mitbestimmt, aber auch nicht mehr. 32 Allerdings hat das Bundesgericht einen aussergewöhnlich hohen Deliktsbetrag von CHF 5 Mio als gewichtiges Strafzumessungskriterium beurteilt, welches zu einer Strafe am oberen Rand des Strafrahmens führte. 33 Einige weitere Beispiele lassen sich der konsultierten kantonalen Rechtsprechung entnehmen, welche festhielt, dass bei über CHF 1,4 Mio von einem grossen Deliktsbetrag und einem grossen Ausmass an verschuldetem Erfolg die Rede sei 34 , ein Vermögensschaden mit CHF 170'000 als mittel qualifiziert werde oder bei einem Vermögensschaden von CHF 1,1 Mio die Verletzung des Rechtsguts objektiv schwer wiege. 35 Da die Deliktssumme betragsmässig von 1 Schweizer Franken bis gar ins Unendliche reichen kann, stellt sich die Frage, wie die Gewichtung einzelner Beträge erfolgen soll: proportional zum Deliktsbetrag, exponentiell oder gerade umgekehrt, dass der Deliktsbetrag mit zunehmendem Betrag an Bedeutung verliert? 29 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 70 f.; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), Art. 47 N. 18. 30 Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht BT I, § 15 N. 45. 31 Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 74. 32 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 70, m.w.H.; Urteil BGer 6S. 257/2006 vom 08.08.2006, E. 1.4. 33 Urteil BGer 6S. 90/2004 vom 03.05.2004, E. 1.2.3. 34 Urteil WSG BE vom 21.04.2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 194. 35 Urteil WSG BE vom 27.08.2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 135, 137. - 7 - An dieser Stelle sei ein kleiner Exkurs erlaubt: Eine ähnliche Problematik stellt sich nämlich bei den Betäubungsmitteldelikten und der Gewichtung der reinen Betäubungsmittelmenge im Rahmen der Strafzumessung, wofür die „Tabelle Hansjakob“ einen praktikablen Lösungsvorschlag unterbreitet hat. Danach erscheint unter der Betäubungsmittelmenge des schweren Falles eine lineare Gewichtung in Bezug auf das Strafmass angemessen, wohingegen ab den Grenzwerten eine Verachtfachung der Nettomenge zu einer Verdoppelung der Strafe führt. 36 Im Vergleich zu den Betäubungsmitteldelikten äussert sich bei den Vermögensdelikten das Ausmass des Erfolgs wie erwähnt im Deliktsbetrag. Der Ansatz, bei der Strafzumessung grundsätzlich vom Deliktsbetrag auszugehen, scheint daher nicht abwegig. Im Unterschied zu den Betäubungsmitteldelikten ist aber bei den Vermögensdelikten einerseits als einziger Fixpunkt der Mindestdeliktsbetrag ab CHF 300 vorhanden, wonach sich die Vermögensdelikte zum geringfügigen Vermögensdelikt gemäss Art. 172 ter StGB abgrenzen 37 , und andererseits ist bei den Vermögensdelikten keine Mindeststrafe vorgesehen, die einem bestimmten Deliktsbetrag zugeordnet werden könnte. Als Anknüpfungspunkt können hierbei Richtlinien zur Überweisung an die Gerichte dienen, welche den Deliktsbetrag mit der Strafkompetenz der jeweiligen Gerichte und damit mit einem konkreten Strafmass in Verbindung bringen. So entsprach es beispielsweise der bis Ende 2010 geltenden Überweisungsrichtlinie des Kantons Bern, dass Vermögensdelikte ab einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 an das Kreisgericht mit einer Strafkompetenz ab 1 Jahr Freiheitsstrafe oder 360 Tagessätzen Geldstrafe überwiesen werden mussten, sodass bei einem Vermögensdelikt um CHF 100'000 grundsätzlich von einer Strafe um 360 Strafeinheiten ausgegangen werden konnte. 38 Die ab dem 1. Januar 2011 geltende Weisung der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern zu Ausschluss des Strafbefehlsverfahrens, Anklageerhebung und Bezeichnung des Spruchkörpers bei der Anklageerhebung sieht vor, dass Vermögensdelikte, die mit Freiheitsstrafe ohne besondere Mindestdauer bedroht sind, ab einem Deliktsbetrag von CHF 300'000 bei einer Straferwartung ab zwei bis höchstens fünf Jahren an das Kollegialgericht mit zwei Laienrichtern zu überwiesen sind. 39 Daraus kann abgeleitet werden, dass ein Vermögensdelikt mit einem Deliktsbetrag um CHF 300'000 grundsätzlich mit einer Strafe von 720 Strafeinheiten verknüpft wird. Anhand dieser Anhaltspunkte kann versucht werden, für Vermögensdelikte ohne besondere Mindeststrafe, die mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bedroht sind, eine Tabelle zu erarbeiten. Ausgehend vom Deliktsbetrag von CHF 100'000 und 360 Strafeinheiten und einem Deliktsbetrag von CHF 300'000 und 720 Strafeinheiten kann festgestellt werden, dass in diesem Verhältnis eine Verdreifachung des Deliktsbetrages einer Verdoppelung des Strafmasses entspricht. Nach unten kann die Verminderung des Deliktsbetrags und des Strafmasses durchaus nach denselben Faktoren vorgenommen werden. Nach oben dürfte sich hingegen analog der Tabelle Hansjakob für die Betäubungsmittelmenge die Gewichtung des Deliktsbetrages insoweit gleich verhalten, dass sich dieser ab einer bestimmten Höhe immer weniger auf das Strafmass auswirkt, seine Bedeutung mithin abflacht. Nach oben wird daher die Verzehnfachung des Deliktsbetrages bei einer Verdoppelung des Strafmasses vorgeschlagen. 36 Hansjakob, ZStrR (115) 1997, S. 233 ff., insbesondere S. 242, 244 und Fn. 42. 37 BGE 121 IV 261 E. 2d. 38 Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 21. 39 Weisung GStA BE, Ziff. 3.1 lit. b i.V.m. Ziff. 3.2 lit. b. - 8 - Tabelle Deliktsbetrag in CHF Strafmass in Strafeinheiten 300 10 400 12 1’200 23 3’700 45 11'000 90 33'000 180 100'000 360 300'000 720 490'000 810 700'000 900 930'000 990 1'200'000 1’080 1'520'000 1’170 1'900'000 1’260 2'380'000 1’350 3'000'000 1’440 Nach dieser Tabelle variiert die Referenzstrafe mit dem Deliktsbetrag. Auch wenn der Deliktsbetrag bei der Strafzumessung als Ausgangspunkt dient, bedeutet dies nicht, dass die restlichen Umstände der objektiven Tatschwere bei dem jeweiligen Vermögensdelikt nicht oder zu wenig berücksichtigt werden. Schliesslich dienen die restlichen, konkreten Umstände der objektiven Tatschwere bei der Bildung der Einsatzstrafe objektiver Tatschwere als Modifikationen. Zudem bietet die Referenzstrafe Raum für die zu erwartenden möglichen Strafminderungsgründe. Die weitere Individualisierung des Strafmasses erfolgt letztlich noch durch die Berücksichtigung der subjektiven Tatkomponenten sowie der Täterkomponenten. b. Verwerflichkeit des Handelns Der Grad der Verwerflichkeit des Handelns widerspiegelt sich in der Art der Tatausführung und bezieht sich damit auf alles, was mit der konkreten Tat einhergeht, so z.B. die Tatmodalitäten wie Ort, Zeit, Dauer, eingesetzte Mittel (Waffen, gefährliche oder relativ ungefährliche Werkzeuge, untaugliche oder nur zur Verteidigung mitgeführte Mittel etc.), die Art des Vorgehens (Brutalität, Hinterhältigkeit etc.), die Art und das Ausmass angedrohter empfindlicher Übel bei Nötigungsdelikten, Enthemmung durch Alkohol oder Drogen, das Ausnutzen besonderer Umstände (z.B. Hilflosigkeit, Vertrauensbeziehung etc.), einer Zwangslage oder Willensschwäche des Opfers, usw. Die Art der Tatausführung lässt auch Rückschlüsse auf die kriminelle Energie zu, die seitens des Täters aufzuwenden war. Eine erhöhte kriminelle Energie kann auch von einer Gruppe mehrerer Täter ausgehen, da das Handeln in einer Gruppe und deren Zusammenwirken oft zu einer erhöhten Gefahr führt. 40 Allgemein wirkt die Intensität des rechtswidrigen Verhaltens erschwerend, während schonendes Vorgehen entlastet. Grundsätzlich gilt: Je schlimmer die Art der Ausführung 40 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 81 f. - 9 - bzw. je grösser die kriminelle Energie, desto verwerflicher das Handeln und desto grösser letztlich das Verschulden. 41 Zu den Tatmodalitäten wird ebenfalls die Rolle des Opfers bzw. dessen Verhalten gezählt, welches das Verschulden des Täters entscheidend zu beeinflussen vermag. Von Bedeutung kann beispielsweise eine aktive oder passive Rolle, eine Tatprovokation und das Mitverschulden des Opfers sein, ebenso dessen Sorglosigkeit oder Leichtsinn, wodurch die Tatbegehung erleichtert wird. Bei den Vermögensdelikten spielen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Opfers eine wichtige Rolle, da die „Beeinträchtigung des Schwächeren“, also etwa eines mit finanziellen Schwierigkeiten kämpfenden oder gar eines praktisch mittellosen Opfers, in der Regel als grösseres Unrecht empfunden wird und sich demnach straferhöhend auswirkt. 42 Hingegen kann das Opferverhalten gerade beim Betrug zu einer Strafminderung führen. Beachtet das Opfer die gebotenen, elementarsten Vorsichtsmassnahmen nicht, scheidet die Arglist und damit der Tatbestand des Betrugs aufgrund der Opfermitverantwortung aus. 43 Allerdings reicht nicht jede Fahrlässigkeit aus, um das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund zu verdrängen, sondern nur leichtsinniges Verhalten des Opfers. 44 Liegt also seitens des Betrugsopfers ein unsorgfältiges Verhalten vor, welches die Voraussetzungen der Opfermitverantwortung aber noch nicht erfüllt, hat dies eine Strafminderung zur Folge. Bei der Gewichtung von Beziehungen bzw. von besonderen Vertrauensverhältnissen zwischen Täter und Opfer zeigt sich eine Ambivalenz: Sie können sich einerseits strafmindernd auswirken, da das bereits bestehende Vertrauen des Opfers dem Täter die Tatbegehung erleichtert hat, aber andererseits kann der Missbrauch des vom Opfer entgegen gebrachten Vertrauens auch als besonders verwerflich erscheinen und zu einer Straferhöhung führen. Ob die Beziehung zwischen Täter und Opfer Anlass zur Strafminderung oder Straferhöhung ist, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles. 45 Von den vorliegend ausgewählten Wirtschaftsstraftaten sind davon – als Delikte, bei denen der Täter das ihm vom Opfer entgegen gebrachte Vertrauen missbraucht – die Veruntreuung sowie die ungetreue Geschäftsbesorgung betroffen. 2.3.2 Subjektive Tatkomponenten a. Beweggründe und Ziele Angesichts der bestehenden Vielfalt der Motive bzw. Beweggründe ist eine nähere systematische Erfassung kaum möglich. 46 Manchmal ergeben sich aus dem gesetzlichen Tatbestand selbst gewisse Anhaltspunkte zum Beweggrund. 47 Als Ziele gelten die in der Aussenwelt erstrebten Erfolge und Zwecke, welche Hinweise für die Beurteilung der Täterpersönlichkeit liefern. 48 Hinsichtlich der Berücksichtigung gilt generell, dass eher 41 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 19. 42 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 83, 87. 43 Arzt, in: BSK StGB II, Art. 146 N. 71; BGE 128 IV 18 E. 3a. 44 BGE 135 IV 76 E. 5.2. 45 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 84 f.; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 19 in fine. 46 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 127. 47 Z.B. Bereicherungsabsicht. 48 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 128; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 29 in fine. - 10 - achtbare, selbstlose Beweggründe und Ziele zu einer Strafminderung führen, es sich hingegen straferhöhend auswirkt, wenn der Täter aus egoistischen Beweggründen handelt bzw. egoistische Ziele verfolgt oder nach Bereicherung strebt. 49 Zudem kann der auf die Tatbestandsverwirklichung gerichtete Wille des Täters bekanntlich verschiedene Intensitäten aufweisen. Unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens wiegt der Eventualvorsatz weniger schwer als der direkte Vorsatz. 50 b. Wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden Dieses Strafzumessungskriterium basiert auf der „Freiheit des Täters, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden“. 51 Bei der Entscheidungsfähigkeit des Täters zu berücksichtigende innere Umstände können beispielsweise psychische Störungen sein, die noch unterhalb der Schwelle zur Verminderung der Schuldfähigkeit liegen, aber doch einen gewissen Einfluss bewirken; in Frage kommen Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, Verzweiflungssituationen etc. Die äusseren Umstände können von der Lehre nicht klar definiert werden, sie müssen aber jedenfalls mit der psychischen Befindlichkeit des Täters zu tun haben. So kann eine allgemeine Willensschwäche, aufgrund derer der Täter regelmässig der Versuchung zu Gelegenheits- oder Augenblickstaten nicht widerstehen kann, das Verschulden mindern. Insgesamt gilt: Je mehr der Täter in der Lage gewesen wäre, sich gegen die Normverletzung zu entscheiden, desto schwerer wiegt seine Entscheidung für den Rechtsbruch und damit sein Verschulden. 52 2.3.3 Täterkomponenten a. Vorleben Das Vorleben beinhaltet die gesamte Lebensgeschichte des Täters zur Zeit der Tat, sein Herkommen, das Verhältnis in der elterlichen Familie, die Erziehung, die Ausbildung und die Haltung gegenüber den Gesetzen. 53 Aspekte des Vorlebens des Täters werden im Rahmen der Strafzumessung überhaupt nur und lediglich insoweit berücksichtigt, als sie Rückschlüsse auf die Beurteilung der Tat und des Täters zulassen. Sie können sich sowohl straferhöhend als auch strafmindernd auswirken. 54 Für die Strafzumessung wichtige Kategorien des Vorlebens sind insbesondere die Vorstrafen sowie die Kinder- und Jugendzeit des Täters. 49 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 127; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 29; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 9. 50 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 89; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 10, m.w.H. 51 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 90. 52 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 21, m.w.H.; zum Ganzen: Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 90. 53 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 30; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 94. 54 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 95. - 11 - aa. Vorstrafen Als erstes ist auf die altbewährte Diskussion zurückzukommen, ob sich das bisher straffreie Verhalten des Täters strafmindernd oder im Sinne eines selbstverständlichen Normalzustandes neutral auswirkt. Die neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung hat unter Änderung ihrer Praxis entschieden, dass sich die Vorstrafenlosigkeit bei der Strafzumessung grundsätzlich neutral auswirkt und deshalb nicht strafmindernd zu berücksichtigen ist. Einzig ausnahmsweise können sich fehlende Vorstrafen strafmindernd auswirken, wenn besondere Umstände vorliegen, unter welchen die Straffreiheit auf eine aussergewöhnliche Gesetzestreue hinweist, was jedoch nicht leichthin angenommen werden darf. 55 Bestehende Vorstrafen führen grundsätzlich zu einer Erhöhung der Strafe. Ins Gewicht fallen Anzahl, Schwere und Zeitpunkt der Vorstrafen. 56 In sachlicher Hinsicht werden bei der Strafzumessung einschlägige Vorstrafen, d.h. Verurteilungen wegen eines gleichen oder ähnlichen Delikts, stärker in Betracht gezogen als solche aus anderen, strafrechtlich relevanten Bereichen. 57 Sowohl in- als auch ausländische Vorstrafen dürfen mitberücksichtigt werden 58 , was gerade bei Wirtschaftsstraftaten mit häufig internationalen Bezügen und entsprechend ausländischen Tätern zum Tragen kommt. Es ist möglich, dass Vorstrafen, die bis zu zehn Jahre her sind, bei der Strafzumessung noch Beachtung finden, wenn auch in sehr beschränktem Masse. Denn weit zurückliegenden Vorstrafen darf in der Regel kein erhebliches Gewicht beigemessen werden. 59 Daraus folgt, dass das Mass der Berücksichtigung der Vorstrafe umso geringer ist, je länger diese zurückliegt. Aus dem Strafregister gelöschte Vorstrafen dürfen gar keine Berücksichtigung mehr bei der Strafzumessung finden. 60 Mithin gelten Personen, deren Vorstrafen im Strafregister gelöscht wurden, ebenfalls als nicht vorbestraft. bb. Kinder- und Jugendzeit Schwierigkeiten in der Kinder- und Jugendzeit des Täters sind strafmindernd zu berücksichtigen. Jedoch darf das äussere Bild der Verhältnisse, aus denen der Täter stammt, auch nicht überschätzt werden. 61 Folglich erscheint eine Strafminderung lediglich in aussergewöhnlichen Fällen angebracht, wo die Bildung und Internalisierung sozialer Normen massiv erschwert war. 62 55 BGE 136 IV 1 E. 2.6.4. 56 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 14, m.w.H.; BGE 121 IV 49 E. 2d/cc. 57 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 105. 58 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 30; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 102. 59 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 101. 60 Art. 369 Abs. 7 Satz 2 StGB; BGE 135 IV 87 E. 2.4. 61 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 96. 62 Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8. - 12 - b. Persönliche Verhältnisse des Täters Als persönliche Verhältnisse sind sämtliche Lebensumstände 63 des Täters zu verstehen, so z.B. der Familienstand, der Beruf, Arbeitslosigkeit, die Gesundheit, die soziale Herkunft, Lebenserfahrung, der Bildungsstand, das Umfeld, in welchem sich der Täter befindet, mehr oder weniger günstige Lebensverhältnisse oder auch Alkohol- und Drogenabhängigkeit, eine Behinderung usw., und zwar sowohl zur Zeit der Tat als auch im Zeitpunkt der Strafzumessung bzw. der Urteilsfällung. 64 Hierbei findet ebenfalls die Leidempfindlichkeit des Straftäters Beachtung. Jedoch ist bei deren Berücksichtigung Zurückhaltung zu üben. Die Strafempfindlichkeit kommt als Strafminderungsgrund nur zur Anwendung, wenn eine Abweichung vom Grundsatz der einheitlichen Leidempfindlichkeit geboten scheint, mithin wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen oder die Folgen des Strafverfahrens den Täter unverhältnismässig hart treffen. Dies kann z.B. der Fall sein bei hohem Alter, schwerer Krankheit, Gehirnverletzung, Haftpsychose, Gehörlosigkeit, 65 Entscheiden in Administrativverfahren oder Belastung mit hohen Verfahrenskosten. 66 Eine erhöhte Strafempfindlichkeit aufgrund der familiären Situation ist beispielsweise bei unbedingten Freiheitsstrafen gegeben, wenn die (erneute) Versetzung in den Strafvollzug wiederum die Trennung der Mutter von ihrem Kleinkind bedeutet oder ein Kind zwei Wochen nach der Gerichtsverhandlung geboren wird. 67 Strafmindernd wird ebenfalls eine überdurchschnittlich hohe Belastung im Strafverfahren durch die Medien gewertet, wenn sie unter Verletzung der Unschuldsvermutung zu einer Vorverurteilung des Beschuldigten geführt hat. 68 Bei dieser Beurteilung gelten jedoch unterschiedliche Massstäbe, müssen doch Personen, die in der Öffentlichkeit stehen, aufgrund dieser Funktion – im Gegensatz zu unbekannten Personen – per se schon mit einem grösseren Medienecho rechnen. 69 Im Wirtschaftsstrafrecht nimmt die Medienträchtigkeit keine unwesentliche Stellung ein, zumal in diesen Verfahren häufig bekannte natürliche und juristische Personen aus dem Wirtschaftsleben wie beispielsweise Verwaltungsräte oder CEOs von grossen Gesellschaften, Unternehmen und Konzernen sowie Banken mit einer entsprechenden Reputation involviert sind. Doch gerade bei diesen Personen muss aufgrund der Bekanntheit, die ihre Stellung mit sich bringt, ein sehr hoher Massstab für eine Strafminderung im Zusammenhang mit der Belastung durch die Medien angelegt werden. 63 Es ist darauf hinzuweisen, dass sich fast alle Umstände mit anderen Strafzumessungstatsachen überschneiden können, sodass diese entweder bei den persönlichen Verhältnissen, beim dort anzusiedelnden Kriterium der Strafempfindlichkeit oder unter der im Zeitpunkt der Tat bestehenden Fähigkeit des Täters, sich rechtsgetreu zu verhalten und die Verletzung oder Gefährdung zu vermeiden, berücksichtigt werden können. 64 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 113 f.; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8. 65 Hingegen reichen diverse gesundheitliche Schwierigkeiten wie beträchtliche neurologische Schmerzen, eine Verringerung der Muskelkraft oder Muskelschwund nicht aus; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 117. 66 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 117, 124 mit weiteren Beispielen ausserstrafrechtlicher Sanktionen; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8. 67 Hingegen liegt infolge Verheiratung keine Strafempfindlichkeit vor, welche zu einer Strafreduktion führt; zum Ganzen: Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 117-119; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 32 f. mit zahlreichen Beispielen. 68 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 123; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 15. 69 Urteil BGer 6S. 257/2006 vom 08.08.2006, E. 1.2. - 13 - c. Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren Auch das Verhalten des Schuldigen nach der Tat und im Strafverfahren ist für die Strafzumessung von Bedeutung, insoweit es Anhaltspunkte bezüglich der Täterpersönlichkeit liefert. Umstände nach der Tat können als Indizien dienen für die Einschätzung der kriminellen Energie des Täters. 70 Als straferhöhendes Nachtatverhalten gilt etwa die Schadensvertiefung (bspw. Beschädigung der Tatbeute oder rohe Behandlung des Tatopfers) oder die erneute Delinquenz während der laufenden Strafuntersuchung 71 , wohingegen ein Geständnis, kooperatives Verhalten des Täters bei der Aufklärung der Straftaten sowie weiteres Verhalten, welches seine Einsicht, Reue und sein Bedauern zeigt, eine Strafminderung bewirken. Gleiches gilt für die Stabilisierung der Lebensverhältnisse (z.B. Bemühungen des Täters um eine Therapie). 72 Nebst unterschiedlichen Lehrmeinungen über die Berücksichtigung und Gewichtung von Geständnissen in der Strafzumessung sieht die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei einem Geständnis eine Strafreduktion von 1/5 bis zu 1/3 vor, wenn in ihm Reue und eine Kehrtwende des Täters bzw. eine Anerkennung der Norm zum Ausdruck kommt. 73 „Der Grad der Strafminderung hängt namentlich davon ab, in welchem Stadium des Verfahrens das Geständnis erfolgte, ob es bereits am Anfang der Untersuchung oder erst während der Gerichtsverhandlung erfolgte und ob es spontan oder bloss aufgrund einer erdrückenden Beweislage abgelegt wurde.“ 74 Unkooperatives Verhalten seitens des Täters in der Untersuchung wie Schweigen, Bestreiten und Leugnen darf nach der Lehre nicht straferhöhend berücksichtigt werden. Abweichend interpretiert die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung etwa hartnäckiges Bestreiten als fehlende Reue und Einsicht und wertet diese straferhöhend. Das Bundesgericht hat zwar mittlerweile eingeräumt, dass eine Straferhöhung aufgrund mangelnder Einsicht nicht unbedenklich erscheine, hat die Frage aber letztlich offen gelassen. 75 Demzufolge und aufgrund einer Lehrmeinung, die eine neutrale Wirkung vorschlägt, schwankt die Gewichtung fehlender Reue und mangelnder Einsicht derzeit zwischen neutral und straferhöhend. d. Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters Mit diesem Kriterium ist bei der Strafzumessung der Grundsatz der Spezialprävention 76 gesetzlich verankert worden (Art. 47 Abs. 1 in fine StGB). Danach sind bei der Strafzumessung ebenfalls die Konsequenzen der ins Auge gefassten Strafe für den Täter und sein soziales Umfeld zu berücksichtigen. 77 Wären die Folgen untragbar, kann die Strafe 70 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 129. 71 Achtung: Keine Doppelverwertung möglich, wenn die neuen Taten ebenfalls Gegenstand derselben Strafzumessung bilden. 72 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 130, 133 f., 136; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 22 f. mit weiteren Beispielen. 73 BGE 121 IV 202 E. 2d/cc; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 16. 74 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 131 in fine, m.w.H. 75 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 133; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 16 in fine, je m.w.H. 76 Positive Spezialprävention (Resozialisierung). 77 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 52. - 14 - herabgesetzt werden. 78 Die Strafminderung kommt zum Zug, um die sich abzeichnende Resozialisierung des Täters möglichst wenig zu gefährden, z.B. wenn die geringere Strafe den Täter voraussichtlich von weiteren Straftaten abzuhalten vermag. Spezialpräventive Gesichtspunkte dürfen innerhalb des dem Verschulden entsprechenden Masses der Strafe berücksichtigt werden. Es ist jedoch umstritten, ob die schuldangemessene Strafe zu Gunsten der Resozialisierung unterschritten werden kann. 79 Dies soll zumindest dann möglich sein, wenn es notwendig erscheint zur Erfüllung der spezialpräventiven Aufgabe. 80 So stellt sich nach der bundesgerichtlichen Praxis bei vorgesehenen Strafen im Grenzbereich des bedingten (2 Jahre) und teilbedingten Vollzugs (3 Jahre) sowie der Verbüssung in Form der Halbgefangenschaft (1 Jahr) die Frage, ob in Anbetracht der Herausreissung des Täters aus einem günstigen Umfeld oder einer vorteilhaften Entwicklung die Herabsetzung der Strafe, allenfalls bis unter das schuldangemessene Strafmass, vertretbar erscheint oder ob dies im konkreten Fall nicht gerechtfertigt ist. 81 Die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters dient somit bei aussergewöhnlichen Verhältnissen als ein Korrektiv des konkreten Strafmasses. 82 2.3.4 Verhalten des Staates als weiterer Strafzumessungsfaktor Nebst den aufgeführten objektiven und subjektiven Tatkomponenten sowie den Täterkomponenten kann zusätzlich auch das Verhalten des Staates einen zu berücksichtigenden Strafzumessungsfaktor darstellen und sich (strafmindernd) auf das Strafmass auswirken: Im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ist insbesondere die Verletzung des Beschleunigungsgebots von Bedeutung. 83 a. Verletzung des Beschleunigungsgebots Das Beschleunigungsgebot, welches in Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. c UNO-Pakt II normiert ist, verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Dies gilt für das gesamte Verfahren, angefangen von der ersten Orientierung des Beschuldigten über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bis zum letzten Entscheid in der Sache. 84 Das bedeutet nicht, dass sich die Strafverfolgungs- und Gerichtsbehörden ständig mit dem betreffenden Fall befassen müssen. Schliesslich sind Phasen, in denen das Verfahren stillsteht, unumgänglich, sei es aus faktischen oder 78 Anstatt hier kann die Wirkung der Strafe auch unter der Strafempfindlichkeit des Täters berücksichtigt werden, jedoch nur insofern, als die Strafe innerhalb des schuldangemessenen Strafrahmens gemindert wird, und nicht darunter. 79 Dahingegen ist eine Überschreitung der schuldangemessenen Strafe aus Gründen der Prävention in keinem Fall möglich; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 52, 60. 80 Zum Ganzen: Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 57-59, 120, 126. 81 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 18; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 122; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 11. 82 Vgl. die schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung, wo die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters entsprechend auf Position XII. eingereiht ist, S. 23. 83 Weitere Beispiele, insbesondere der Einsatz von verdeckten Ermittlern, siehe bei Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 144-150. 84 Urteil WSG BE vom 21.11.2008 in der Strafsache gegen R. wegen qualifizierter Veruntreuung, evtl. gewerbsmässigem Betrug, S. 144. - 15 - prozessualen Gründen oder einfach aufgrund der übrigen Geschäftslast. Es gilt einzig zu verhindern, dass keine dieser Zeitspannen so lange dauert, dass sie stossend wirkt. 85 Ob die Verfahrensdauer angemessen war, beurteilt sich nach einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles, wobei insbesondere die Komplexität des Falles, das Verhalten des Beschuldigten, die Behandlung des Falles durch die Behörden und dessen Bedeutung für den Beschuldigten zu berücksichtigen sind. Hierbei spielen nebst der Dauer die rechtliche Schwierigkeit des Verfahrens, der Umfang der Akten, die Anzahl der Beschuldigten sowie der Umstand, ob das Verfahren aufwendig war oder nicht, eine Rolle. Hingegen finden Verfahrensverzögerungen, die der Beschuldigte selbst zu verantworten hat – wenn auch durch zulässiges Prozessverhalten –, keine Beachtung. 86 Gemäss der europäischen Rechtsprechung erscheinen als krasse Lücken eine Untätigkeit von 13 oder 14 Monaten im Stadium der Untersuchung, eine Frist von vier Jahren, um über eine Beschwerde gegen eine Anklagehandlung zu entscheiden, eine Frist von zehn oder elfeinhalb Monaten für die Weiterleitung eines Falles an die Beschwerdeinstanz. 87 Dauerte das Verfahren zu lange bzw. muss eine Verletzung des Beschleunigungsgebots bejaht werden, stellt dies einen Strafminderungsgrund dar. 88 89 Hinsichtlich des Masses der Strafreduktion hielt das Bundesgericht einerseits bei einem Verfahren, das zwei Jahre zu lange gedauert hatte, fest, dass die Strafe, die ohne Verletzung des Beschleunigungsgebots ausgefällt worden wäre, um mindestens 20% zu reduzieren sei, 90 andererseits bezeichnete es eine Strafreduktion von nicht mehr als 25% selbst in krassen Fällen als angemessen. 91 Insbesondere Wirtschaftsstraffälle sind von einer tendenziell langen Verfahrensdauer geprägt. Die Gründe dafür liegen meist in der (sachlichen und rechtlichen) Komplexität (z.B. ineinander verschachtelte Gesellschaften, Strohmänner, verzweigte Tätigkeiten in mehreren Ländern, Vielseitigkeit der Mittel, mit denen die Straftäter sich ihrer Verantwortung und Strafe zu entziehen suchen), in der grossen Anzahl involvierter, natürlicher oder juristischer Personen (über die Grenzen der Schweiz hinaus), in der hohen Zahl von Geschädigten im In- und Ausland, umfangreichen Abklärungen, Unmengen von Akten (Geschäftsunterlagen, Bankeditionen etc.), die es zu bewältigen gilt, internationalen Bezügen, die in der Regel langandauernde, rechtshilfeweise Beweiserhebungen erforderlich machen, usw. Unweigerlich sind daher Wirtschaftsstrafverfahren stärker mit dem Vorwurf der Verletzung des Beschleunigungsgebots konfrontiert als andere Strafuntersuchungen. Es scheint deshalb empfehlenswert, im Hinblick auf die Strafzumessung bei mehrjährigen Verfahren im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts im Hinblick auf die Strafzumessung den Aspekt der langen Verfahrensdauer bzw. eine Verletzung des Beschleunigungsgebots zumindest zu prüfen. 85 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 137; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 21. 86 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 137, 140, 141 f. 87 Urteil BGer 6B_105/2007 vom 02.11.2007, E. 3.3, m.w.H. 88 Nach der Rechtsprechung kommen neben der Strafminderung als weitere Sanktionen bei der Verletzung des Beschleunigungsgebots die Schuldigsprechung des Täters unter gleichzeitigem Verzicht auf die Strafe und als ultima ratio die Einstellung des Verfahrens in Frage; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 139. 89 Zur gleichzeitigen Berücksichtigung des Strafmilderungsgrundes der Verjährungsnähe (Art. 48 lit. e StGB) siehe unter 2.3.5 Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe, a. Strafmilderungsgründe, Fn. 92. 90 Urteil BGer 6S. 335/2004 vom 23.03.2005, E. 6.5.4. 91 Urteil BGer 6B_294/2008 vom 01.09.2008, E. 7.8. - 16 - 2.3.5 Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe Der ordentliche Strafrahmen, welcher sich aus der jeweiligen Strafbestimmung in Verbindung mit den vorgesehenen Minimal- und Maximalstrafen für die einzelnen Strafarten ergibt, legt die Eckwerte fest, innerhalb derer das Strafmass festzulegen ist. Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe haben die Eigenschaft, dass sie den ordentlichen Strafrahmen aufbrechen können und damit die Unterschreitung der angedrohten Mindeststrafe bzw. die Überschreitung der Maximalstrafe ermöglichen. 92 Die obligatorischen Strafmilderungsgründe sind insbesondere in Art. 48 StGB und ergänzend im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches in Art. 16 Abs. 1 StGB (Notwehrexzess), Art. 18 Abs. 1 StGB (Notstandsexzess), Art. 19 Abs. 2 StGB (verminderte Schuldfähigkeit), Art. 21 Abs. 2 StGB (vermeidbarer Irrtum über die Rechtswidrigkeit), Art. 25 StGB (Gehilfenschaft) und Art. 26 StGB (Teilnahme am Sonderdelikt) normiert. Fakultative Strafmilderungsgründe finden sich in Art. 11 Abs. 4 StGB (Unterlassungsdelikt), Art. 22 StGB (Versuch), Art. 23 StGB (Rücktritt und tätige Reue), Art. 101 Abs. 2 StGB (unverjährbare Delikte) sowie in Bestimmungen des Besonderen Teils (Art. 123 Ziff. 1 al. 2 StGB, Art. 173 Ziff. 4 StGB, Art. 174 Ziff. 3 StGB, Art. 185 Ziff. 4 StGB und Art. 308 StGB). Der einzige allgemeine Strafschärfungsgrund der echten Konkurrenz ist in Art. 49 Abs. 1 StGB geregelt. Die Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe sind stets bei der Strafzumessung innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen und entsprechend ihrem Ausmass strafmindernd bzw. straferhöhend zu gewichten. In denjenigen Fällen, wenn die Strafe sich ohne Berücksichtigung der Strafmilderungs- oder Strafschärfungsgründe ohnehin am unteren oder oberen Rand des ordentlichen Strafrahmens bewegen würde bzw. wenn deren Ausmass besonders stark ins Gewicht fällt, führt dies indessen dazu, dass der Strafrahmen nach unten oder oben erweitert werden muss. 93 Bei Vorliegen mehrerer Strafmilderungs- und/oder Strafschärfungsgründe sind alle zu berücksichtigen. Liegen gleichzeitig Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe vor, können sie sich kompensieren, der gesetzlich vorgesehene Strafrahmen ist aber nach unten und nach oben erweitert; liegen mehrere Strafschärfungsgründe vor, führen sie zu einer qualifizierten Erhöhung der Strafe innerhalb des erweiterten Strafrahmens. 94 Sind mehrere Strafmilderungsgründe erfüllt, wird umgekehrt der ordentliche Strafrahmen entsprechend gegen unter verlassen. 95 a. Strafmilderungsgründe Der in der allgemeinen Praxis wohl bedeutsamste Strafmilderungsgrund der verminderten Schuldfähigkeit gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB vermag im Bereich der Wirtschaftskriminalität schwerlich Platz zu finden. Die Täter „im weissen Kragen“ sind im Allgemeinen intelligente Leute aus allen Bevölkerungsschichten, die gut integriert sind, sich im Räderwerk der Wirtschaft genau auskennen und dessen Schwachstellen rasch aufspüren können sowie nach aussen den Eindruck umsichtiger und erfolgreicher Geschäftsleute erwecken. 96 Die Eigenschaften des klassischen Wirtschaftsstraftäters gehen somit nicht mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit einher. Bestätigt wird diese Einschätzung durch die 92 Vgl. Art. 48a und Art. 49 Abs. 1 StGB. 93 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48a N. 4; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 3. 94 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 28, Vor Art. 48 N. 4; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 4. 95 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 3 in fine. 96 Voyame, in: Wirtschaftskriminalität, S. 24. - 17 - konsultierte, einschlägige kantonale Rechtsprechung, bei welcher die verminderte Schuldfähigkeit kaum je ein Thema war. Auf die sich im Fokus befindenden Delikte des Wirtschaftsstrafrechts dürften vor allem die nachfolgend dargestellten Strafmilderungsgründe Anwendung finden: Der Versuch ist bei allen hier ausgewählten, als Verbrechen oder Vergehen ausgestalteten Wirtschaftsstraftaten denkbar. 97 Die Strafmilderung trägt bei den Versuchskonstellationen gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB (unvollendeter, vollendeter und untauglicher Versuch) der Tatsache Rechnung, dass das versuchte Delikt im Gegensatz zum vollendeten den Rechtsfrieden weniger nachhaltig stört 98 und privilegiert bei dem damit zusammenhängenden Rücktritt und der tätigen Reue nach Art. 23 StGB, dass „der Täter selbst die Norm wieder anerkennt“ und „eine dem Verbrechen widerstrebende Gesinnung betätigt“. 99 Beim vollendeten und unvollendeten Versuch hängt das Mass der zulässigen Strafreduktion u.a. von der Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs und den tatsächlichen Folgen der Tat ab. Je näher der tatbestandsmässige Erfolg und wie schwerwiegender die tatsächlichen Folgen der Tat waren, umso geringer fällt die Reduktion der Strafe aus. 100 Hinsichtlich Rücktritt und tätiger Reue ist bei der Ausfällung der gemilderten Strafe die ethische Qualität der Rücktrittsmotive massgebend. 101 Bei Veruntreuung, Betrug, ungetreuer Geschäftsbesorgung, den meisten Konkursdelikten (Art. 165-167, 169 StGB), Urkundenfälschung und Geldwäscherei, welche wie erwähnt allesamt Vergehen oder Verbrechen darstellen 102 , kommt die Teilnahmeform der Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB in Frage. 103 Diejenige Person, die einen irgendwie gearteten kausalen Tatbeitrag leistet, welcher eines dieser Wirtschaftsdelikte fördert, dabei mindestens damit rechnet, zu einer derartigen Haupttat Hilfe zu leisten und dies in Kauf nimmt, wird – ausgehend von der Strafdrohung der geförderten Straftat – milder bestraft. 104 Da es sich bei der Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB), der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB), der Misswirtschaft (Art. 165 StGB), der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) sowie der Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB) überdies um echte oder unechte Sonderdelikte handelt, bei denen die Strafbarkeit des Täters aufgrund einer Sonderpflicht begründet oder erhöht wird 105 , ist für die Bestrafung des Gehilfen (oder des Anstifters) trotz Fehlens der Sonderpflicht immer der Strafrahmen des Sonderdelikts massgebend. 103 Doch gerade weil dem Teilnehmer die entsprechende Sonderpflicht nicht zukommt, wird er in Anwendung des Strafmilderungsgrundes der Teilnahme am Sonderdelikt gemäss Art. 26 StGB zudem milder 97 Vgl. Art. 22 Abs. 1 und Art. 10 StGB. 98 Trechsel/Jean-Richard, in Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Vor Art. 22 N. 4; vgl. auch Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 12 N. 40. 99 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 12 N. 53. 100 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 13, 14, 17; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48a N. 6, m.w.H. 101 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 12 N. 71, 61; Trechsel/Jean-Richard, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 23 N. 4. 102 Vgl. Art. 10 StGB. 103 Eine Ausnahme bilden hier Art. 163 und Art. 164 StGB, welche jeweils in ihrer Ziff. 2 explizit die Strafbarkeit des Dritten vorsehen, sodass der Gehilfe des Schuldners ebenfalls zum Täter wird und dessen mildere Bestrafung bereits durch den tieferen Strafrahmen berücksichtigt wird. 104 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 13 N. 117, 121, 123; Donatsch, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 25 N. 1, 8 f. 105 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 9 N. 5. - 18 - bestraft. 106 Das Mass der Strafmilderung kann sich weitgehend, wo vorhanden, an der Grundstrafdrohung orientieren. 107 Gemäss Art. 48 lit. d StGB erfolgt eine Strafmilderung, wenn der Täter aufrichtige Reue betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten ist, ersetzt. Hinsichtlich der Wirtschaftsstraftaten fällt darunter insbesondere der materielle Schadenersatz. Doch nicht jede Deckung des Schadens kann als Betätigung aufrichtiger Reue gewertet werden. Verlangt wird eine besondere, aktive Anstrengung des Täters, die er freiwillig und uneigennützig, weder nur vorübergehend noch allein unter dem Druck des drohenden oder hängigen Strafverfahrens erbringt, bei der er Einschränkungen auf sich nimmt und alles daran setzt, das geschehene Unrecht wieder gutzumachen. 108 Die Praxis bei der Bejahung dieses Strafmilderungsgrundes ist bislang restriktiv. Doch auch wenn der Strafmilderungsgrund verneint wird, wirkt sich ein Verhalten in diese Richtung, beispielsweise eine – gemessen an den finanziellen Verhältnissen des Täters – beachtliche Wiedergutmachungszahlung, im Rahmen von Art. 47 StGB als positives Verhalten nach der Tat strafmindernd aus. 109 In Anbetracht der bereits bei der Verletzung des Beschleunigungsgebots angesprochenen, tendenziell längeren Verfahrensdauer in Wirtschaftsstrafverfahren gelangt einstweilen auch der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB zur Anwendung. An den Gedanken der Verjährung anknüpfend, wird danach die Strafe gemildert, wenn das Strafbedürfnis aufgrund der längere Zeit zurückliegenden Tat deutlich vermindert ist und sich der Täter in dieser Zeit wohl verhalten hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt diese Strafmilderung in jedem Fall dann zum Zug, wenn im Zeitpunkt der Ausfällung des Sachurteils 110 zwei Drittel der Verfolgungsverjährungsfrist verstrichen sind. Um Art und Schwere der Tat Rechnung zu tragen, ist es jedoch auch möglich, Art. 48 lit. e StGB vor Ablauf dieser zeitlichen Limite anzuwenden. 111 Was das Wohlverhalten des Täters während dieser Zeitspanne angeht, sind die Anforderungen umstritten, die Legalbewährung sollte allerdings genügen. 112 Beim Entscheid über die Strafmilderung ist jedoch einer absichtlichen Verfahrensverzögerung seitens des Täters Rechnung zu tragen. 113 114 b. Strafschärfung Erfüllt der Täter durch mehrere Handlungen mehrere Straftaten, sei es durch Wiederholung derselben strafbaren Handlung, sei es durch Begehung verschiedener strafbarer Handlungen oder durch mehrfache Verübung gleichartiger Taten (Realkonkurrenz), oder durch die 106 Donatsch, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 26 N. 1; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 13 N. 139, 141. 107 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 13 N. 141. 108 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 28; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 48 N. 19, 21. 109 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48 N. 8 in fine; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 29. 110 Bzw. im Zeitpunkt der Ausfällung des Strafbefehls. 111 BGE 132 IV 1 E. 6.2.1; BGE 115 IV 95 E. 3. 112 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 35. 113 BGE 92 IV 201 E. 1c. 114 Die Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 48 lit. e StGB können gleichzeitig Anwendung finden. Aufgrund der unterschiedlichen Voraussetzungen und möglichen Folgen liegt weder eine Verletzung des Doppelverwertungsverbots vor noch sind die beiden Bestimmungen austauschbar; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 36; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48 N. 12. - 19 - Begehung einer Handlung, welche den Tatbestand der gleichen Strafbestimmung mehrfach oder welche die Tatbestände verschiedener Strafbestimmungen, die nicht in (unechter) Gesetzeskonkurrenz stehen, verwirklicht (Idealkonkurrenz), die gemäss der Strafandrohung im Gesetz gleichartige Strafen zur Folge haben, 115 so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie zwecks Sanktionierung der weiteren Delikte im Sinne des Asperationsprinzips (Verschärfungsprinzips) angemessen, wobei jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöht und das gesetzliche Höchstmass der Strafart nicht überschritten werden darf. 116 Führen die aufeinander treffenden Strafbestimmungen verschiedene Strafarten auf, sind die beiden Strafen nebeneinander ohne Rückgriff auf Art. 49 Abs. 1 StGB auszusprechen. 117 Da Art. 49 StGB echte Konkurrenz voraussetzt, entfällt dessen Anwendung beim Vorliegen unechter Konkurrenz oder in denjenigen Fällen, wenn mehrere Einzelakte juristisch zu einer Handlungseinheit verbunden werden. 118 So entfällt die Strafschärfung gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB bei der Misswirtschaft nach Art. 165 StGB, da die mehrfache Tatbegehung einzelner Handlungen, die in ihrer Gesamtheit zum Konkurs führen, nur eine einfache Misswirtschaft begründen. 119 Auch die Geldwäschereibestimmung (Art. 305 bis StGB) gehört zu den Tatbeständen, welche die Tathandlung offen bzw. pauschalierend umschreiben, sodass mehrere Einzelakte auch nur als eine Verwirklichung des Tatbestandes erscheinen können und mangels Konkurrenzverhältnisses zwischen den Einzelakten Art. 49 StGB ausser Betracht fällt. 120 Im Zusammenhang mit Tatbeständen der gewerbsmässigen Begehung – unter den ausgewählten Wirtschaftsdelikten betrifft dies den gewerbsmässigen Betrug (Art. 146 Abs. 2 StGB) sowie die gewerbsmässige Geldwäscherei (Art. 305 bis Ziff. 2 lit. c StGB) – ist Folgendes zu beachten: Gewerbsmässigkeit bedeutet, dass „sich aus der Zeit und den Mitteln, die der Täter für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt“, er sich also „darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen“. 121 Die Qualifikation der Gewerbsmässigkeit schlägt sich in der Erhöhung des Strafrahmens nieder. Innerhalb dieses erhöhten Strafrahmens wird einzig noch gewichtet, in welchem Ausmass der qualifizierende Tatumstand gegeben ist, mit anderen Worten wie intensiv die Gewerbsmässigkeit ausgeübt wurde. Die höhere, für die gewerbsmässige Begehung vorgesehene Strafdrohung schliesst die mehrfache Tatbegehung zwingend mit ein, sodass eine Strafschärfung wegen mehrfacher Verwirklichung des Straftatbestandes gemäss Art. 49 StGB grundsätzlich keine Anwendung finden kann, ansonsten eine verbotene Doppelverwertung vorliegen würde. 122 Eine Ausnahme liegt einzig vor, wenn in verschiedenen, voneinander getrennten Zeitabschnitten jeweils eine gewerbsmässige Begehung erfolgte, sich also objektiv mehrere Deliktsserien unterteilen lassen, welchen kein 115 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 49 N. 1, 5. 116 Vgl. zum Ganzen: Art. 49 Abs. 1 StGB. 117 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 49 N. 4. 118 Ackermann, in: BSK StGB I, Art. 49 N. 10 f. 119 Brunner, in: BSK StGB II, Art. 165 N. 5. 120 Ackermann, in: BSK StGB I, Art. 49 N. 13a. 121 Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht BT I, § 15 N. 71; BGE 119 IV 129 E. 3a. 122 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 77 f.; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 27; Arzt, in: BSK StGB II, Art. 146 N. 133. - 20 - umfassender Entschluss zugrunde lag. In dieser Konstellation des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs wird bei der Strafzumessung die mehrfache Tatbegehung gemäss Art. 49 StGB zusätzlich berücksichtigt. 123 3. Überblick über das angewandte Strafzumessungsmodell Bislang existiert – trotz mehreren Versuchen – keine allgemein anerkannte Systematik der Strafzumessung. 124 Bevor die Strafzumessung in Bezug auf konkrete Delikte des Wirtschaftsstrafrechts und unter Berücksichtigung kantonaler Rechtsprechung analysiert werden kann, gilt es daher, das hier zu Grunde liegende Strafzumessungsmodell festzulegen und darzustellen. 3.1 Überblick Das angewandte Strafzumessungsmodell, welches als eigener Ansatz vom ehemaligen Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen und heutigen Staatsanwalt Fürsprecher Hanspeter Kiener entwickelt wurde 125 , beruht auf Muster- oder Vergleichssachverhalten, den so genannten Referenzsachverhalten, und dazugehörenden Strafen, den Referenzstrafen. Das Modell konzentriert sich auf die so genannte objektive Tatschwere, d.h. die „Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes“ (Ausmass des verschuldeten Erfolges) sowie die „Verwerflichkeit des Handelns“ (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) als objektive Teile der Tatkomponente. 126 Es wird ein bestimmter Referenzsachverhalt mit einer objektiven Tatschwere als gedankliches Konstrukt allgemein festgelegt, welcher als Vergleichssachverhalt dient. Die Referenzstrafe bezieht sich auf die objektive Tatschwere dieses Vergleichssachverhalts. Der konkret zur Beurteilung stehende Sachverhalt wird nun dem Referenzsachverhalt gegenübergestellt und die im Vergleich dazu veränderten Situationen werden in dem Masse berücksichtigt, als die Referenzstrafe entsprechend gegen oben oder unten angepasst wird. Im Ergebnis resultiert daraus die auf den Einzelfall hin aktualisierte Einsatzstrafe objektiver Tatschwere. Anschliessend gilt es, diese Einsatzstrafe auf den einzelnen Sachverhalt und den einzelnen Täter zu individualisieren. Dazu werden die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten berücksichtigt. 123 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 49 N. 2; zum Ganzen: Ackermann, in: BSK StGB I, Art. 49 N. 14; BGE 116 IV 121 E. 2b/aa; Urteil OGer TG vom 20. September 2005 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft etc. betr. gewerbsmässiger Betrug, mehrfacher Diebstahl etc., S. 8. 124 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 66-68. 125 Ausführlich in: Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 16 ff. 126 Vgl. Art. 47 Abs. 2 StGB. - 21 - 3.2 Insbesondere Referenzsachverhalt und Referenzstrafe Im Referenzsachverhalt wird bezüglich eines bestimmten Tatbestandes das Tatvorgehen objektiv beschrieben. Die beschriebenen objektiven Tatkomponenten müssen steigerungsfähig und im günstigen Fall auch skalierbar und quantifizierbar sein. Der Referenzsachverhalt ist somit ein gedankliches äusseres Geschehen, das sich aufgrund der Erfahrung der Praxis bereits häufig abgespielt hat. Mit der Referenzstrafe wird diesem objektiv beschriebenen Vorgehen unter Beizug der bisherigen Rechtsprechung innerhalb des weiten gesetzlichen Strafrahmens ein vorläufiges Strafmass zugeordnet. Die Referenzstrafe muss innerhalb des ordentlichen Strafrahmens so festgelegt werden, dass für alle beim gedanklichen Referenzsachverhalt zu erwartenden Strafminderungs- und Straferhöhungsgründe – und zwar auch solche der subjektiven Tatkomponente und der Täterkomponente – genügend Raum zur Verfügung steht. Die Referenzstrafe wird jeweils mit Bezug auf das Strafminimum und die denkbaren Strafminderungsgründe eingeordnet. Da sich der Referenzsachverhalt wie erwähnt einzig auf die objektive Tatschwere bezieht, spiegelt dieser den Zustand vor jeglicher Individualisierung der Strafe wider. Damit werden für gedankliche Sachverhalte Strafen der objektiven Tatschwere geschaffen, welche sich für Vergleiche eignen. Referenzsachverhalt und Referenzstrafe bilden mit anderen Worten den Massstab für andere mögliche Fälle des Tatbestandes. Generell bedeutet dies, dass in einem ersten Schritt für jeden Tatbestand ein separater Referenzsachverhalt zu bestimmen ist, an dem beispielhaft definiert wird, was unter mittlerer objektiver Tatschwere zu verstehen ist. In einem zweiten Schritt wird diesem konkreten Referenzsachverhalt eine Referenzstrafe zugeordnet, wobei die bisherige Praxis bei der Zumessung von Strafen bei derartigen Tatbeständen soweit möglich berücksichtigt wird. Anschliessend wird unter Berücksichtigung der Situation im konkreten Fall im Vergleich zum Referenzsachverhalt und zur Referenzstrafe die konkrete Einsatzstrafe objektiver Tatschwere bestimmt. Als letztes erfolgt die Individualisierung der Einsatzstrafe, indem die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten gewichtet werden. Da diese bei jedem Tatbestand konkretisiert werden müssen, empfiehlt es sich, für jeden Tatbestand eine Liste mit allen denkbaren Strafzumessungsfaktoren zu führen. Auch wenn diese nicht abschliessend sein kann, da sich immer wieder neue, bisher noch nie angewendete Faktoren ergeben können, kann eine solche tatbestandsbezogene Liste im konkreten Fall doch als Checkliste bei der Strafzumessung dienen. 3.3 Schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung Unter der Anwendung des soeben dargestellten Strafzumessungsmodells ergibt sich für die einzelnen Schritte der Strafzumessung die nachfolgende Gesamtdarstellung: 127 127 Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 26 f., 30; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 6-9. - 22 - I. Anwendbares Recht Haben die dem Täter vorgeworfenen strafbaren Handlungen vor der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stattgefunden, muss geprüft werden, ob im vorliegenden Fall altes oder neues Recht zur Anwendung gelangt. Nach der lex mitior-Regel ist das neue, nach der Tatbegehung in Kraft getretene Recht anzuwenden, sofern es für den Täter das mildere ist. 128 Um dies entscheiden zu können, hat nach der so genannten konkreten Methode eine Beurteilung des Sachverhalts und der Sanktion nach altem sowie neuem Recht zu erfolgen und die Ergebnisse sind miteinander zu vergleichen. 129 II. Strafrahmen Bei mehreren Delikten ist der Strafrahmen des schwersten Delikts zu eruieren und zuerst eine vollständige Strafzumessung für das schwerste Delikt durchzuführen (vgl. Art. 49 Abs. 1 StGB). III. Referenzsachverhalt Der konkrete Sachverhalt des schwersten Delikts ist mit dem entsprechenden Referenzsachverhalt zu vergleichen. Dabei wird festgelegt, was im Vergleich zu den objektiven Tatkomponenten des Referenzsachverhalts erhöhend oder mindernd wirkt und welche Gewichtung dabei einzusetzen ist. IV. Dazugehörige Referenzstrafe Die dem Referenzsachverhalt zugeordnete Referenzstrafe stellt 100% dar. V. Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Entsprechend den Abweichungen (erhöhend oder mindernd) vom Referenzsachverhalt und der Referenzstrafe resultiert im Ergebnis die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere. Diese bildet für die weiteren Änderungen die Basis von 100%. VI. Veränderungen aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Dabei wird festgelegt, was im Vergleich zum Referenzsachverhalt erhöhend oder mindernd wirkt und welche Gewichtung dabei einzusetzen ist. Ausgehend von der Einsatzstrafe objektiver Tatschwere als 100% wird die entsprechende Änderung vorgenommen, woraus die „Tatkomponentenstrafe“ resultiert, welche neu 100% für die folgenden Berechnungen darstellt. Erst jetzt erfolgt eine allfällige Veränderung aufgrund der Fähigkeit des Täters, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Hier ist auch eine allfällige Verminderung der Schuldfähigkeit zu berücksichtigen. Danach erhält man die Strafe aus dem Tatverschulden 128 Art. 2 Abs. 2 StGB. 129 BGE 134 IV 82 E. 6.2.1; bspw. Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 70; Urteil OGer BE vom 12.11.2009 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs, S. 37. - 23 - (tatverschuldensangemessene Strafe), die für die nachfolgenden Berechnungen wiederum eine neue Basis von 100% bildet. VII. Veränderungen aufgrund der Täterkomponenten Die straferhöhenden und/oder strafmindernden Änderungen werden vorgenommen und führen zur verschuldensangemessenen Gesamtstrafe. VIII. Konkretes Strafmass Nun liegt das konkrete Strafmass für das schwerste Delikt vor. IX. Angemessene Erhöhung für die zusätzlichen Delikte (Art. 49 Abs. 1 StGB) Für jedes zusätzliche Delikt ist gleich vorzugehen wie bei der schwersten Tat. Anschliessend werden die Strafmasse der zusätzlichen Delikte zusammengezählt und mit dem Asperationsfaktor – 60-70% der addierten Strafmasse – angemessen erhöht. X. Wahl der Strafart XI. Wahl der Vollzugsart: bedingter, teilbedingter oder unbedingter Strafvollzug XII. Auswirkung der Strafe auf das Leben des Täters Dieser spezialpräventive Ansatz dient als Korrektiv bei aussergewöhnlichen Verhältnissen, wo die Frage einer Unterschuldstrafe zu diskutieren ist. 130 XIII. Verbindungssanktion nach Art. 42 Abs. 4 StGB Die unbedingte Geldstrafe oder die Verbindungsbusse, welche mit einer bedingten Strafe verbunden werden kann, darf nicht übermässig sein, d.h. anteilsmässig in der Regel maximal 1/5 der Gesamtsanktion betragen. 131 XIV. Busse Bei Übertretungen sind die Bussen festzulegen. XV. Massnahme 132 Im Anschluss an die schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung wird in den nächsten Kapiteln für ausgewählte Tatbestände des Wirtschaftsstrafrechts, wegen denen es in den letzten zwei bis fünf Jahren vor Obergericht bzw. Kantonsgericht der Kantone Zug, Bern (inkl. Wirtschaftsstrafgericht), Zürich, Thurgau und St. Gallen zu Verurteilungen gekommen ist, jeweils ein Referenzsachverhalt erstellt, diesem eine Referenzstrafe 130 Siehe dazu die Ausführungen auf S. 13 f. 131 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 24. 132 In der konsultierten kantonalen Rechtsprechung zu den hier ausgewählten Wirtschaftsdelikten tauchte am häufigsten die Massnahme des Berufsverbots gemäss Art. 67 StGB auf. - 24 - zugeordnet und nach dem Versuch, in der kantonalen Rechtsprechung herauszuschälen, welche Strafzumessungsfaktoren welche Rolle gespielt haben, eine entsprechende Liste zusammengestellt mit denjenigen Umständen, die einen Einfluss auf die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere haben können, sowie den denkbaren Strafzumessungsfaktoren der subjektiven Tatkomponente und der Täterkomponente, inklusive des groben Rahmens deren Gewichtung in Prozenten. 4. Veruntreuung von Vermögenswerten Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB 4.1 Gesetzestext „Wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ 4.2 Referenzsachverhalt Der Täter schliesst mit dem Anleger einen Anlagevertrag ab. Der Anleger vertraut dem Täter Gelder an mit der Verpflichtung, dass er sein Kapital für ihn gewinnbringend anlegt. Er überweist die Vermögenswerte auf das Konto des Täters, über welches dieser die alleinige Verfügungsmacht hat. Der Täter bezieht von diesem Konto CHF 100'000 in bar und verbraucht das Geld – seiner Verpflichtung widersprechend – zu anderen Zwecken, d.h. zu anlagefremden Zwecken, ohne diesen Betrag jederzeit aus eigenen Mitteln zurück bezahlen zu können und zu wollen. 4.3 Referenzstrafe Da sich das Gesetz bei der Geldstrafe über eine minimale Anzahl an Tagessätzen ausschweigt, ist von einer Mindeststrafe von einem Tagessatz auszugehen. 133 Das angedrohte Höchstmass der Strafe liegt bei einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren. Zudem gehört die Veruntreuung, und insbesondere die Veruntreuung von Vermögenswerten nach Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB, im weiteren Sinn zu den Straftaten gegen das Vermögen. 134 Deshalb findet für die Festlegung der Referenzstrafe die eigens entwickelte Tabelle zum Deliktsbetrag 135 , welche auf Vermögensdelikte ohne besondere Mindeststrafe und mit einer Strafdrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe ausgerichtet ist, Anwendung. Nach dieser Tabelle beträgt die Referenzstrafe bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 360 Strafeinheiten. 133 Art. 34 Abs. 1 StGB; Trechsel/Keller, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 34 N. 5. 134 Vgl. Zweiter Titel und Marginalie vor Art. 137 StGB. 135 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. - 25 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen: z.B. wenig trickreiches Vorgehen ohne spezielle Raffinesse (bis 10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), insbesondere unverschuldete finanzielle Schwierigkeiten/Notsituation im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%), Bemühungen um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (bis 10%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 63%. 4.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle zum Deliktsbetrag, welche für CHF 100'000 360 Strafeinheiten vorsieht. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Lange oder aufwendige Vorbereitung / Planung: bis 20% - Art des Vorgehens: z.B. professionelles Vorgehen; Vorgehen mit System / besonders raffiniertes Vorgehen, sodass die Machenschaften des Täters für Dritte nur schwer überschaubar und zu erkennen sind; besonders trickreiches Tatvorgehen; erhebliche kriminelle Energie an den Tag legen (z.B. professionelles Auftreten durch Werbung in der Zeitung im Namen der Einzelfirma mit Inseraten für professionelle Abwicklung von Schuldensanierungen, anschliessend Abschluss eines Schuldensanierungsvertrages und anfängliche Befriedigung der Gläubiger der Geschädigten): bis 40% - Mass des Vertrauensmissbrauchs: z.B. grober Vertrauensmissbrauch; Ausnutzen eines vom Arbeitgeber entgegengebrachten, grossen Vertrauens; Ausnutzen seiner – aufgrund der für die Betroffenen riesigen Geldsummen – durchaus bedeutenden Vertrauensstellung; Ausnutzen des Vertrauens eines gesundheitlich angeschlagenen und wehrlosen Opfers; hemmungs- und schamloses Ausnutzen des Vertrauensverhältnisses zu Personen, die mit finanziellen Problemen kämpfen bzw. stark verschuldet sind, sowie deren Notlage und Unbedarftheit; Ausnutzen der Leichtgläubigkeit, der Gutmütigkeit und Vertrauensseligkeit der Geldgeber: bis 25% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 85% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 666 Strafeinheiten. 4.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Ziel: vorab alte Verbindlichkeiten begleichen: 5% - Eventualvorsatz: 5-10% - Versuch: bis 75% - Gehilfenschaft: 20-70% - Teilnahme am Sonderdelikt: 30% - 26 - Straferhöhend können wirken: - rein egoistische Beweggründe, nur auf seinen eigenen Vorteil bedacht (Interessen der Opfer bzw. deren Schicksal sind dem Täter völlig gleichgültig) 136 : 10% - Ziel: rein finanzielle Vorteile / Profit 136 : 10% - Skrupelloses Verhalten (z.B. der Täter setzt ohne Skrupel grössere anvertraute Geldsummen für seinen luxuriösen Lebensunterhalt ein; Ansprüche der Berechtigten vollends ignorieren): bis 20% - Es wäre für den Täter durchaus möglich gewesen, die Norm zu respektieren und namentlich der Versuchung zu widerstehen, mithin hätte er die strafbare Handlung leicht vermeiden können (z.B. war er nicht in einer derartigen Notsituation): bis 10% 4.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Persönliche Verhältnisse im Tatzeitpunkt: Der Täter befand sich im Tatzeitpunkt in gesundheitlichen und unverschuldeten finanziellen Schwierigkeiten und unter grossem Druck (z.B. weil die Anleger Ansprüche gegen ihn geltend machten); schwierige berufliche und private Situation; Konfliktsituation gegenüber alten Gläubigern; Abhängigkeit vom Partner und von ihm ausgeübter Druck, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. a Ziff. 4 StGB gegeben ist; unverschuldete finanzielle Notlage: 5% - Weitgehend kooperatives Verhalten und wesentlicher Beitrag zur Erleichterung des Strafverfahrens, stets kooperatives Verhalten im Strafverfahren bei der Aufklärung der Straftaten, jeweils in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - Bemühungen des Täters um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (z.B. teilweise Rückzahlungen geleistet; Bereitschaft, den Schaden zu übernehmen und Abschluss einer Vereinbarung mit dem Privatkläger): 5-10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB: 10-80% - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Keine Einsicht in das Unrecht der Tat, fehlende Reue, keine Bereitschaft zur Rückerstattung des veruntreuten Betrages: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung oder des laufenden Rechtsmittelverfahrens: bis 40% 137 136 Die Bereicherungsabsicht ist ein Tatbestandsmerkmal der Veruntreuung, und zwar auch der Veruntreuung von Vermögenswerten gemäss Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB; Niggli/Riedo, in: BSK StGB II, Art. 138 N. 106. Aufgrund des Doppelverwertungsverbots wird nicht die Bereicherungsabsicht als solche berücksichtigt, sondern in welchem Ausmass diese gegeben ist; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 77. 137 Zum Ganzen insbesondere: Urteil WSG BE vom 21.11.2008 in der Strafsache gegen R. wegen qualifizierter Veruntreuung, evtl. gewerbsmässigem Betrug, S. 143, 146 ff.; Urteil OGer BE vom 23.10.2009 in der Strafsache gegen S. wegen Betruges etc., S. 36 ff.; Urteil OGer BE vom 15.01.2010 in der Strafsache gegen H. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung etc., S. 22 ff.; Urteil OGer BE vom 17.04.2009 in der Strafsache gegen W. wegen Veruntreuung, einfacher Körperverletzung, Beschimpfung etc., S. 24 f.; Urteil OGer BE vom 22.01.2009 in der Strafsache gegen G. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung, S. 28 ff.; - 27 - 5. Betrug Art. 146 Abs. 1 StGB 5.1 Gesetzestext „Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ 5.2 Referenzsachverhalt Der Täter legt X zwecks Erhalt eines Darlehens sechs echte Schuldbriefe über total CHF 100'000 vor. Gestützt darauf schliesst X mit dem Täter einen Darlehensvertrag ab, wobei die Schuldbriefe als Sicherheit für das Darlehen dienen. X gewährt dem Täter ein Darlehen in der Höhe von CHF 100'000 und händigt ihm das Geld aus. Beim Abschluss des Vertrages nimmt der Täter an, dass die Schuldbriefe mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht werthaltig sind und er sein Rückzahlungsversprechen nicht einhalten wird. Durch das Vorlegen der echten Schuldbriefe verhindert der Täter jedoch eine Überprüfung durch X. Letztlich erhält X vom Täter nie eine Rückzahlung des Darlehens und kann sich mangels Werthaltigkeit der Schuldbriefe auch nicht aus deren Verwertung befriedigen, sodass er einen Schaden von CHF 100'000 erleidet. 5.3 Referenzstrafe Die Mindeststrafe beträgt ein Tagessatz Geldstrafe (Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 34 Abs. 1 StGB), während eine fünfjährige Freiheitsstrafe die Höchststrafe bildet. Auf den Betrug als Straftat gegen das Vermögen überhaupt ist dementsprechend die Tabelle zum Deliktsbetrag 138 anwendbar. Diese sieht bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 als Referenzstrafe 360 Strafeinheiten vor. Urteil OGer BE vom 17.04.2008 in der Strafsache gegen A. wegen Veruntreuung und Verleumdung, S. 35 f.; Urteil OGer ZG vom 15.01.2008 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen P. und S. betr. unrechtmässige Aneignung, Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung etc., S. 18 ff.; Urteil OGer ZG vom 17.11.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W., W. und S. betr. mehrfache Veruntreuung (evtl. Betrug), Betrug, mehrfache Gläubigerschädigung etc., S. 17 f.; Entscheid KGer SG vom 01.09.2009 in der Sache Staat gegen F. betr. mehrfache Veruntreuung, S. 8; Entscheid KGer SG vom 25.03.2009 in der Sache Staat gegen W. betr. Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 9 f.; Entscheid KGer SG vom 14.04.2008 in der Sache Staat gegen S. betr. mehrfache Veruntreuung, S. 6 ff.; Entscheid KGer SG vom 20.08.2007 in der Sache Staat gegen B. betr. mehrfache Veruntreuung, S. 3; Entscheid KGer SG vom 23.08.2007 in der Sache Staat gegen M. betr. Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 10; Urteil OGer ZH vom 05.02.2010 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland betr. mehrfache Veruntreuung, S. 10 ff.; Urteil OGer ZH vom 22.09.2010 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft Zürick-Limmat betr. Veruntreuung etc., S. 7 ff.; Urteil OGer TG vom 20.08.2009 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betr. gewerbsmässiger Betrug, allenfalls mehrfache Veruntreuung, mehrfache, teils grobe Verletzung von Verkehrsregeln und mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs, S. 11. 138 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. - 28 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen: recht simples Vorgehen (z.B. indem der Täter den Geschädigten über den Erfüllungswillen täuschte), sehr geringe kriminelle Energie (bis 10%), Opferverhalten (z.B. wenn das Opfer vorher mit seinem vielen Geld prahlte; unsorgfältiges Verhalten), ohne dass die Opfermitverantwortung bejaht wird und die Arglist entfällt (5-10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), unverschuldete finanzielle Schwierigkeiten/Notlage im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%), Bemühungen um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (bis 10%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 73%. 5.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle zum Deliktsbetrag, welche dem Betrag von CHF 100'000 360 Strafeinheiten zuordnet. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Beträchtliche Deliktsdauer (z.B. Sozialhilfebetrug während mehr als drei Jahren): bis 20% - Aufwendige Vorbereitungen / Planung: bis 20% - Art des Vorgehens: z.B. raffiniertes und professionelles oder heimtückisches Vorgehen; durchdachtes und geplantes Agieren; planmässiges und recht aufwendiges Vorgehen bzw. Handeln mit erheblicher krimineller Energie (z.B. beim Versicherungsbetrug: Transport der Ware während ca. 3 Tagen, Herstellen von Einbruchspuren, Einbezug eines Kollegen zum Abtransport der Ware, Organisation der Unterbringung der Ware in Lagerraum); eine eigentliche Inszenierung vorspielen zwecks Auszahlung von UVG-Leistungen; methodisches und höchst arglistiges Vorgehen und mit hoher krimineller Energie keinen Aufwand scheuen; Ausnützung eines Vertrauensverhältnisses (z.B. zwischen Täter und Sozialarbeiter) und der Gutmütigkeit; mit Hartnäckigkeit und Gerissenheit die Opfer bearbeiten und dazu bringen, einem Glauben zu schenken: bis 40% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 80% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 648 Strafeinheiten. 5.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Versuch: bis 75% 139 - Gehilfenschaft: 20-70% 139 Beim Versuch sind das Ausmass der Tatverwirklichung und der Grad der Tatentschlossenheit massgebend. Z.B. wirkt sich die eher hohe Tatentschlossenheit erschwerend aus, Urteil OGer BE vom 19.02.2009 in der Strafsache gegen K. wegen versuchten Betruges etc., S. 21; Eher geringere Reduktion bei beträchtlichem so genannten Gesinnungsunwert, Urteil OGer BE vom 08.06.2010 in der Strafsache gegen F. und F. wegen Strafzumessung betr. Betrug und Urkundenfälschung, S. 8 ff. - 29 - Straferhöhend können wirken: - Rein egoistische Beweggründe / Ziele 140 : 10% - Ziel: Verschaffen von rein finanziellen Vorteilen auf alle möglichen Arten 140 : 10% - Direkter Vorsatz (1. oder 2. Grades): 5-10% - Täter hatte durchaus die Möglichkeit, rechtmässig zu handeln, mithin hätte er die strafbare Handlung ohne Weiteres vermeiden können (z.B. hat er nicht aus einer besonderen Notlage heraus gehandelt): bis 10% 5.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Psychische starke Vorbelastung: 5% - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Persönliche Verhältnisse im Tatzeitpunkt: Der Täter befand sich im Tatzeitpunkt in unverschuldeter schlechter/schwieriger finanzieller Lage (z.B. Überschuldung und für vier minderjährige Kinder aufkommen müssen); unverschuldete finanzielle Notlage: 5% - Überdurchschnittliche Strafempfindlichkeit: z.B. Familie mit drei Kindern, welche der Täter zu unterstützen hat (leicht erhöhte Strafempfindlichkeit); arbeitsmässig nicht integriert und zunehmend sozial isoliert sowie gesundheitlich angeschlagen (leicht erhöhte Strafempfindlichkeit); schwierige persönliche Verhältnisse; als Folge des Strafverfahrens überdurchschnittlich hohe Belastung durch die Medien bis hin zur Traumatisierung: bis 25% - Kooperatives Verhalten, Einsicht und Reue zeigen, jeweils in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - Einsicht und Reue zeigen durch Bemühungen des Täters um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (z.B. Bereitschaft zu zivilrechtlichen Lösungen mit den Geschädigten): 5-10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB: 10-80% - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Keine Einsicht in das Unrecht seines Handelns, fehlende Reue: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung oder des laufenden Rechtsmittelverfahrens: bis 40% 141 140 Die Bereicherungsabsicht ist ein Tatbestandsmerkmal des Betrugs. Aufgrund des Doppelverwertungsverbots wird nicht die Bereicherungsabsicht als solche berücksichtigt, sondern in welchem Ausmass diese gegeben ist; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 77. 141 Urteil OGer BE vom 27.03.2009 in der Strafsache gegen H. wegen Betrugs, S. 18 f.; Urteil OGer BE vom 11.05.2010 in der Strafsache gegen B. wegen Betrugs, S. 19 ff.; Urteil OGer BE vom 23.07.2010 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs, S. 18 ff.; Urteil OGer BE vom 08.04.2008 in der Strafsache gegen N. wegen Betrugs und Urkundenfälschung, S. 17; Urteil OGer BE vom 08.04.2008 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Urkundenfälschung, S. 19 f.; Urteil OGer BE vom 19.02.2009 in der Strafsache gegen K. wegen versuchten Betruges, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte und Irreführung der Rechtspflege, S. 21 f.; Urteil OGer BE vom 22.10.2010 in der Strafsache gegen M. wegen versuchten Betruges, S. 8 f.; Urteil OGer BE vom 16.04.2010 in der Strafsache gegen L. wegen versuchten Betrugs und Urkundenfälschung, S. 26 f.; Urteil OGer BE vom 12.11.2009 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs, - 30 - 6. Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB 6.1 Gesetzestext „Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ S. 39 ff.; Urteil OGer BE vom 26.11.2009 in der Strafsache gegen B. und M. wegen Betrugs, Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Neubeurteilung) / Rückversetzung, S. 46 ff.; Urteil OGer BE vom 19.06.2009 in der Strafsache gegen Z. wegen Betrugs, S. 27 f.; Urteil OGer BE vom 16.12.2008 in der Strafsache gegen G. wegen Betrugs, Zechprellerei und Nichtmeldens des Wohnsitzwechsels, S. 9; Urteil OGer BE vom 24.10.2008 gegen C. wegen Urkundenfälschung und versuchten Betrugs, S. 29 f.; Urteil OGer BE vom 03.03.2009 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Prüfung der Rückversetzung nach Art. 89 StGB, S. 34; Urteil OGer ZG vom 06.05.2008 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen H., J., und B. betr. Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, betrügerischen Konkurs etc., S. 26 f.; Urteil OGer ZG vom 16.02.2010 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W. betr. Betrug, S. 9 f.; Urteil OGer TG vom 04.04.2006 in Sachen O. gegen Staatsanwaltschaft betr. mehrfacher Betrug, allenfalls mehrfache Urkundenfälschung etc., S. 31 ff.; Urteil OGer TG vom 17.04.2007 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betr. Betrug und Urkundenfälschung, S. 7 ff.; Urteil OGer TG vom 15.11.2007 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft betr. Betrugsversuch und Irreführung der Rechtspflege, S. 11 f.; Urteil OGer TG vom 01.06.2010 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft betr. Betrug, S. 9 f.; Urteil OGer TG vom 11.06.2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft betr. mehrfacher Betrug, mehrfacher Pfändungsbetrug etc., S. 7 ff.; Entscheid KGer SG vom 23.05.2007 in der Sache Staat gegen J. betr. Veruntreuung, Betrug, S. 7 ff.; Entscheid KGer SG vom 07.07.2010 in der Sache Staat gegen N. betr. Gehilfenschaft zu versuchtem Betrug, S. 8 f.; Entscheid KGer SG vom 05.07.2010 in der Sache Staat gegen M. betr. Betrug, Urkundenfälschung etc., S. 4 f.; Entscheid KGer SG vom 20.08.2008 in der Sache Staat gegen Z. betr. Betrug, Urkundenfälschung etc., S. 4 ff.; Urteil KGer SG vom 13.01.2011 in der Sache Staat gegen K. betr. mehrfache Veruntreuung, versuchten Betrug etc., S. 17 f.; Entscheid KGer SG vom 21.10.2009 in der Sache Staat gegen Z. betr. versuchten Betrug, S. 6 ff.; Entscheid KGer SG vom 20.08.2010 in der Sache Staat gegen A. betr. versuchten Betrug etc., S. 15 f.; Entscheid KGer SG vom 24.06.2008 in der Sache Staat gegen B. betr. Betrug, versuchten Betrug, Urkundenfälschung etc., S. 13 f.; Entscheid KGer SG vom 26.01.2010 in der Sache Staat gegen K. betr. mehrfachen Betrug, Betrugsversuch etc., S. 34 f.; Entscheid KGer SG vom 11.03.2008 in der Sache Staat gegen E. betr. versuchten Betrug, Veruntreuung etc., S. 7 f.; Entscheid KGer SG vom 01.07.2008 in der Sache Staat gegen P. betr. Betrug, Urkundenfälschung, S. 4 f.; Entscheid KGer SG vom 21.11.2007 in der Sache Staat gegen R. betr. Betrug, mehrfachen versuchten Betrug, mehrfache Veruntreuung etc., S. 10 ff.; Entscheid KGer SG vom 07.07.2010 in der Sache Staat gegen N. betr. mehrfachen, teilweise versuchten Betrug, mehrfache Urkundenfälschung etc., S. 18 ff.; Urteil OGer ZH vom 21.08.2009 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat betr. mehrfache Veruntreuung etc., S. 14 f.; Urteil OGer ZH vom 30.09.2009 in Sachen L. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland betr. mehrfache Veruntreuung etc., S. 11 ff.; Urteil OGer ZH vom 23.06.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen A. betr. Gehilfenschaft zu Betrug etc., S. 10 ff.; Urteil OGer ZH vom 16.03.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen H. betr. mehrfacher Betrug, S. 32 ff.; Urteil OGer ZH vom 08.01.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen M. betr. mehrfacher Betrug etc., S. 7 ff.; Urteil OGer ZH vom 21.04.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft IV gegen V. betr. mehrfachen Betrug und Widerruf, S. 5 ff.; Urteil OGer ZH vom 08.05.2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betr. Betrug etc., S. 8 ff.; Urteil OGer ZH vom 05.05.2009 in Sachen V. gegen Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis betr. mehrfachen Betrug etc., S. 6 ff.; Urteil OGer ZH vom 19.01.2010 in Sachen N. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betr. mehrfacher Betrug etc., S. 8 ff.; Urteil OGer ZH vom 07.05.2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat gegen K. betr. gewerbsmässigen Betrug etc., S. 14 ff.; Urteil OGer ZH vom 05.03.2010 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat betr. mehrfachen Betrug, S. 18 ff. - 31 - „Wer als Geschäftsführer ohne Auftrag gleich handelt, wird mit der gleichen Strafe belegt.“ „Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden.“ 6.2 Referenzsachverhalt Der Täter, welcher bei einer AG als Finanzverantwortlicher angestellt ist, nutzt die aufgrund seiner Stellung bestehende Verfügungsberechtigung über die Bankkonten der AG und unterzeichnet einen Vergütungsauftrag, aufgrund dessen eine Geldsumme in der Höhe von CHF 100'000 von einem Konto der AG auf sein Privatkonto überwiesen und damit der AG entzogen wird. Er tut dies, obwohl er gegenüber der AG die Pflicht hätte, deren Vermögenswerte ausschliesslich für die Geschäfte der AG zu verwenden und nutzt damit das Vertrauen der AG (Treugeber) aus, um an zusätzliche Vermögenswerte zu gelangen. 6.3 Referenzstrafe Bei der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schlägt sich das qualifizierende subjektive Tatbestandselement der Bereicherungsabsicht in der Erhöhung des Strafrahmens nieder. Daher kann hier eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren verhängt werden. Hinsichtlich der Mindeststrafe von einem Jahr besteht unlängst Kritik: Eine Mindeststrafe von einem Jahr wäre einzig bei einer Höchststrafe von zehn Jahren, wie sie bei der Revision von 1995 von der Expertenkommission ursprünglich vorgeschlagen war, gerechtfertigt, der obere Strafrahmen wurde jedoch letztendlich auf fünf Jahre reduziert. Zudem wurde mit der Revision für das bis dahin geltende Qualifikationsmerkmal der Gewinnsucht die Rechtsprechung zur unrechtmässigen Bereicherung übernommen, sodass seit dieser Revision von 1995 der Unrechtsgehalt dieser Bestimmung nicht mehr gleich war. 142 Diese Kritik wird z.B. durch die heutige bernische Rechtsprechung bestätigt, welche die Strafdrohung des qualifizierten Treuebruchs demnach so versteht, dass gemäss Art. 158 Ziff. 1 al. 1 und al. 3 StGB auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe erkannt werden kann. 143 Aus den erwähnten Gründen wird denn auch mit dem vorgeschlagenen Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen die Mindeststrafe von einem Jahr gestrichen und die Strafdrohung von Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB auf „Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe“ angepasst werden 144 , sodass in den Fällen von Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 al. 3 und Ziff. 2 StGB) die gleiche Strafdrohung bestehen wird. Da die Mindeststrafe von einem Jahr, welche im Übrigen als Kann-Vorschrift ausgestaltet ist, aus vorgenannten Gründen bereits heute zweifelhaft ist, rechtfertigt es sich, die erarbeitete Tabelle zum Deliktsbetrag 145 auch auf die aktuelle Version des Vermögensdelikts der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung anzuwenden. Folglich gilt für den Referenzsachverhalt mit einem Deliktsbetrag in der Höhe von CHF 100'000 die Referenzstrafe von 360 Strafeinheiten. 142 Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen, S. 20. 143 Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 71 ff. 144 Vorentwurf zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen, S. 6. 145 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. - 32 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen mit sehr geringer krimineller Energie (bis 10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), insbesondere unverschuldete finanzielle Schwierigkeiten/Notsituation im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%), Bemühungen gegenüber dem Treugeber bzw. dessen Gläubigern, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (bis 10%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 63%. 6.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle betreffend den Deliktsbetrag, wonach einer Deliktssumme von CHF 100'000 360 Strafeinheiten entsprechen. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Deliktsbetrag im Verhältnis zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Täters oder zu den Aktiven und zum Grundkapital der Gesellschaft beträchtlich: 5-10% - Mass der Pflichtwidrigkeit (Beurteilung hängt von den im Einzelfall für den Täter geltenden Pflichten ab): bis 25% - Besondere Vertrauensstellung / Mass des Vertrauensmissbrauchs (z.B. Stellung als Steuerkassier und das Interesse der Öffentlichkeit, dass solche Stellungen von den Amtsinhabern redlich und gewissenhaft ausgeübt werden): bis 25% - Art des Vorgehens: Mittlere kriminelle Energie 146 , wenn sich der Täter in eklatanter Art und Weise um das Vermögen der Gesellschaft foutiert (z. B. wenn er im Wissen um die finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft in erheblichem Umfang Lohn bezieht und dennoch nicht davor zurückschreckt, sich aus dem Vermögen der Gesellschaft zu bereichern): bis 20% - Art des Vorgehens: Beträchtliche kriminelle Energie (z.B. wenn der Täter sich trotz einer bereits hängigen Strafuntersuchung nicht vom Delikt abhalten lässt): 20-40% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 100% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 720 Strafeinheiten. 6.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Eventualvorsatz: 5-10% - Versuch: bis 75% - Gehilfenschaft: 20-70% - Teilnahme am Sonderdelikt: 30% 146 Es entspricht gerade dem Wesen des Treuebruchtatbestandes, dass der Täter aufgrund seiner Stellung keine besonderen Hürden zu überwinden braucht bzw. keiner besonderen Anstrengung bedarf, um das Vermögen anzugreifen. Dieser Umstand führt deshalb nicht zum Schluss, es hätte nur eine geringe kriminelle Energie vorgelegen; Urteil WSG BE vom 27. August 2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 135. - 33 - Straferhöhend können wirken: - Rein egoistische Beweggründe (sich bereichern wollen) 147 : 10% - Ziel: rein finanzielle Vorteile / Profit 147 : 10% - Rücksichtsloses Verhalten (z.B. die eigenen Konsuminteressen und diejenigen von Dritten vor die Vermögensinteressen der Gesellschaft stellen, die in ihrer Aufbauphase einer soliden finanziellen Grundlage bedurft hätte); Handeln ohne Skrupel (z.B. willkürlich einen bei seiner Gesellschaft eingetretenen Verlust auf einen Kunden abschieben): bis 20% - Die Verletzung des Vermögens wäre für den Täter leicht zu vermeiden gewesen (z.B. da er sich nicht in einer finanziellen Notsituation befand): bis 10% 6.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Persönliche Verhältnisse im Tatzeitpunkt: Der Täter befand sich im Tatzeitpunkt in unverschuldeten finanziellen Schwierigkeiten: 5% - Überdurchschnittliche Strafempfindlichkeit (z.B. als vierfacher Familienvater): bis 25% - Einsicht und Reue in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - Einsicht und Reue in Kombination mit einem Teilgeständnis: bis 10% - Bemühungen des Täters gegenüber dem Treugeber bzw. dessen Gläubigern, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (z.B. Umstand, dass der Täter für Forderungen von Gläubigern der Gesellschaft persönlich aufkommen will und einen (kleinen) Teil davon bereits beglichen hat): 5-10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB: 10-80% - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Fehlende Reue und keine Einsicht in das Unrecht der Tat: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung: bis 40% 148 147 Wie erwähnt ist die Bereicherungsabsicht ein Tatbestandselement des qualifizierten Falles und führt damit zum erhöhten Strafrahmen. Aufgrund des Doppelverwertungsverbots darf die Bereicherungsabsicht per se nicht noch ein zweites Mal im Rahmen der Strafzumessung straferhöhend wirken. Was jedoch straferhöhend wirkt, ist der Umstand, dass der Täter sich bereichern wollte, mithin aus egoistischen Beweggründen handelte, bzw. in welchem Ausmass die Bereicherungsabsicht gegeben ist; vgl. S. 19 und Fn. 122. 148 Zum Ganzen insbesondere: Urteil WSG BE vom 27.08.2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 135 ff; Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 74 ff; Entscheid KGer SG vom 17.12.2008 in der Sache Staat gegen W. betr. mehrfache Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 10; Entscheid KGer SG vom 09.06.2010 in der Sache Staat gegen W. betr. Unterlassung der Buchführung, ungetreue Geschäftsbesorgung, evtl. Veruntreuung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Misswirtschaft, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Vergehen gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, S. 5; Urteil OGer ZG vom 15.09.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen J. betr. qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung und Misswirtschaft, - 34 - 7. Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung Art. 164 Ziff. 1 StGB 7.1 Gesetzestext „Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen vermindert, indem er Vermögenswerte beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht, Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert veräussert, ohne sachlichen Grund anfallende Rechte ausschlägt oder auf Rechte unentgeltlich verzichtet, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ 7.2 Referenzsachverhalt Trotz der Kenntnis über die finanziellen Schwierigkeiten der AG und mit der Möglichkeit des Konkurses rechnend, verlangt der Täter als Verwaltungsrat der AG beim Schuldner die Überweisung einer Forderung der AG in der Höhe von CHF 100'000 auf sein privates Konto, über welches die AG keine Verfügungsmacht hat. Mit der Überweisung auf das Privatkonto des Täters geht der Anspruch im Vermögen der AG unter, ohne dass der Täter der AG hierfür eine Gegenleistung erbringt. Anschliessend wird über die AG der Konkurs eröffnet. Der betreffende Anspruch steht den Gläubigern im Konkurs nicht mehr zur Befriedigung ihrer Forderungen zur Verfügung. 7.3 Referenzstrafe Die Mindeststrafe beträgt ein Tagessatz Geldstrafe (Art. 164 Ziff. 1 al. 5 i.V.m. Art. 34 Abs. 1 StGB), wobei die angedrohte Höchststrafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe reicht. Da es sich bei der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung nach Massgabe des zweiten Titels des Strafgesetzbuches auch um eine strafbare Handlung gegen das Vermögen handelt, ist die zum Deliktsbetrag entwickelte Tabelle 149 entsprechend anwendbar. Für den Referenzsachverhalt mit einem Deliktsbetrag 150 von CHF 100'000 beträgt demnach die Referenzstrafe 360 Strafeinheiten. S. 13 ff.; Urteil OGer ZG vom 18.03.2008 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen M. betr. mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Urkundenfälschung und ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 16 f.; Urteil OGer TG vom 16.06.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W. betr. mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Unterdrückung von Urkunden, mehrfache Amtsanmassung, mehrfache Urkundenfälschung im Amt sowie eventuell Steuerbetrug, S. 16; Urteil OGer ZH vom 24.04.2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betr. mehrfache Veruntreuung etc., S. 23 ff. 149 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. 150 Obwohl Art. 164 StGB kein Erfolgsdelikt, sondern ein Gefährdungsdelikt ist, spricht man trotzdem von „Deliktsbetrag“; Urteil WSG BE vom 21.04.2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 194. - 35 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen mit sehr geringer krimineller Energie (bis 10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), insbesondere unverschuldete wirtschaftliche Angeschlagenheit im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 53%. 7.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle betreffend den Deliktsbetrag, welche bei CHF 100'000 360 Strafeinheiten vorsieht. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Deliktsbetrag im Verhältnis zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Täters, zu den Aktiven und zum Grundkapital der Gesellschaft oder gemessen an den kollozierten Forderungen beträchtlich: 5-10% - Handeln mit Bedacht und geplant, Verfolgung einer Strategie nicht zum Nutzen der Gläubiger: bis 30% - Vollkommenes Ausblenden der Interessen der Gläubiger: 10% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 50% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 540 Strafeinheiten. 7.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Versuch: bis 75% Straferhöhend können wirken: - Handeln aus rein egoistischen Motiven, rein eigennütziges Verhalten (die eigenen Interessen über die Interessen der Gläubiger stellen): 10% - Streben nach (persönlicher) finanzieller Bereicherung: 20% - Skrupelloses und unverfrorenes Verhalten (z.B. Verkauf des Warenlagers unter Wert in einem Zeitpunkt, nachdem der Entschluss zum Konkurs längst gefällt war): bis 20% - Direkter Vorsatz (1. oder 2. Grades): 5-10% - Gefährdung wäre für den Täter leicht zu vermeiden gewesen: bis 10% 7.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Gesundheitliche und unverschuldete wirtschaftliche Angeschlagenheit im Tatzeitpunkt: 5% - Grundsätzlich kooperatives Verhalten, breitwilliges Aussageverhalten, jeweils in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - 36 - - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Uneinsichtigkeit und fehlende Reue, keine Schadenswiedergutmachung: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung: bis 40% 151 8. Schlusswort Auch die Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht erfährt endlich eine Unterstützung! Mit der Lektüre der vorliegenden Masterarbeit erfolgt erstens eine Sensibilisierung auf diejenigen Strafzumessungsfaktoren, die im Wirtschaftsstrafrecht insbesondere Anwendung finden. Zum Deliktsbetrag – als Element der objektiven Tatkomponente – wird sogar eine Tabelle geboten, die den Einstieg in die Strafzumessung betreffend Vermögensdelikte ohne bestimmte Mindeststrafe und mit einer Strafdrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe erleichtert. Zweitens lernt der Leser das angewandte Strafzumessungsmodell kennen, welches auf dem Weg zum konkreten Strafmass von einem Referenzsachverhalt und der dazugehörigen Referenzstrafe ausgeht, entsprechend den Abweichungen im Vergleich zum Referenzsachverhalt die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere festlegt und anschliessend die Individualisierung der Strafe vornimmt, indem die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten berücksichtigt werden. Zu guter Letzt kann gerade beim nächsten Fall von Veruntreuung von Vermögenswerten, einfachem Betrug, qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung oder Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung für die Strafzumessung dieses Strafzumessungsmodell zusammen mit den unter Berücksichtigung der kantonalen Rechtsprechung dargestellten Erkenntnissen konkret angewendet werden. Da die erarbeiteten Referenzsachverhalte auf den objektiven Tatkomponenten basieren und die Individualisierung der Strafe erst später durch die Berücksichtigung der subjektiven Tatkomponenten und der Täterkomponenten stattfindet, können die Referenzsachverhalte einerseits in jedem konkreten Fall als Ausgangspunkt verwendet werden und andererseits wird dadurch das von Gesetz und Rechtsprechung eingeräumte, weite Ermessen bei der Strafzumessung nicht beeinträchtigt, da eine angemessene Individualisierung im Einzelfall möglich bleibt. 151 Zum Ganzen insbesondere: Entscheid KGer SG vom 17.05.2006 in der Sache Staat gegen B. betr. Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 18; Urteil WSG BE vom 21.04.2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 185, 191, 194 ff.; Urteil WSG BE vom 27.08.2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 137; Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 74. - 37 - Die für die Strafzumessung bei Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB), Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB), ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB) sowie Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 Ziff. 1 StGB) erarbeiteten Listen basieren auf der Rechtsprechung der Kantone Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen der letzten zwei bis fünf Jahre. Diese Listen sind keineswegs abschliessend, zumal sich im Leben immer wieder neue Sachverhalte und Konstellationen ergeben können, die im Rahmen der Strafzumessung eine Berücksichtigung verdienen. Für Innovationen und Entwicklungsprozesse in der Rechtsprechung bleibt damit genügend Raum. Die Analyse der jeweiligen kantonalen Entscheide hat ergeben, dass die konsultierten Kantone in ihren Urteilen zwar – teils sehr detailliert – die einzelnen Strafzumessungsfaktoren auf- und ausführen, sich jedoch bei deren Gewichtung damit begnügen, sie als straferhöhend oder strafmindernd zu qualifizieren. Das konkrete Ausmass der Gewichtung bleibt leider nach wie vor hinter diesen Formulierungen versteckt. Einzig durch verbale Zusätze wie „leicht“ oder „erheblich“ kann die konkrete Straferhöhung oder Strafminderung etwas genauer eingeschätzt werden. Die bei den einzelnen Strafzumessungsfaktoren genannten, prozentualen Rahmengewichtungen konnten daher mehrheitlich nur in der Tendenz der Rechtsprechung entnommen werden. Die konkreten Prozentzahlen sind daher vor allem als Vorschläge anzusehen. Es ist unbestritten, dass die Strafzumessung letztlich immer ein Ermessensentscheid des Staatsanwalts (im Strafbefehlsverfahren) oder des Richters bleibt, und keine Richtlinien, Empfehlungen oder Tabellen für die Strafzumessung je verbindlich sein können. Doch auch wenn niemand verpflichtet ist, solche Strafzumessungsmodelle beizuziehen, zeigt die Erfahrung, dass die Praxis in der Regel froh ist um derart klare Ansätze und diese daher im Alltag auch Beachtung finden. Die Erarbeitung und Existenz solcher Hilfsmittel stellen eine Bereicherung für die Rechtsanwendung dar, da sie mindestens als Anhaltspunkte dienen und deren Anwendung doch letztlich zu einer begrüssenswerten, gleichmässigeren, einheitlicheren und transparenteren Strafzumessung sowohl innerhalb eines Kantons als auch unter den Kantonen beiträgt. Das Ziel sollte daher sein, solche Hilfsmittel wie die vorliegende Masterarbeit als auf Erfahrungswerten basierender Ausgangspunkt zu nutzen und durch das eigene Ermessen zu ergänzen. In diesem Sinne ist auf eine möglichst breite Verwendung der Erkenntnisse dieser Masterarbeit zu hoffen, mit welcher insbesondere versucht wurde, hinsichtlich ausgewählter Delikte des Wirtschaftsstrafrechts die Strafzumessungspraxis mehrerer Kantone zu erfassen. Es liegt nun – wie auch bei der Strafzumessung selbst – im Ermessen jedes Praktikers, inwieweit er das vorliegend erarbeitete Ergebnis als nützlich gewichtet. - 38 - Anhang 1: Darstellung der Verurteilungen im Wirtschaftsstrafrecht in den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen Kanton Zug: Verurteilungen des Obergerichts vom 01.01.2006 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2006 2007 2008 2009 2010 Kanton Bern: Verurteilungen des Obergerichts und des Wirtschaftsstrafgerichts vom 01.01.2008 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2008 2009 2010 - 39 - Kanton Zürich: Verurteilungen des Obergerichts vom 01.01.2009 bis 31.12.2009 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2009 Kanton Thurgau: Verurteilungen des Obergerichts vom 01.01.2006 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2006 2007 2008 2009 2010 Kanton St. Gallen: Verurteilungen des Kantonsgerichts vom 01.01.2008 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2008 2009 2010 - 40 - Anhang 2: Selbständigkeitserklärung „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ 30. Juni 2011 Tanja Graber-Inniger

ÄNO die entsprechenden Minimalanforderungen zweifellos erfüllt. 27 JUNOD, N 8 zu Art. 371 ZGB. 28 Kann

Bruno Santini-Amgarten (Hrsg.), Minimalia christlicher Bildungspraxis. Das christliche Verständnis von

Microsoft Word - Masterarbeit Jelk.doc Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Masterarbeit Lawinenunfälle und ihre strafrechtliche Untersuchung und Beurteilung eingereicht am 15. Mai 2009 von lic. iur. Fabienne Jelk Klasse MAS Forensics 2 betreut von Dr. iur. Ulrich Weder Leitender Staatsanwalt der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis II Literaturverzeichnis IV Materialien (Gerichtsentscheide und Internetseiten) VIII Abkürzungsverzeichnis X Kurzfassung XII A. EINLEITUNG 1 1. Anzahl Lawinentote 1 2. Die Überlebenschancen und Todesursachen bei einer Lawinenverschüttung 1 B. LAWINENKUNDE 1 1. Einleitende Bemerkungen 1 2. Die Lawinenarten 2 3. Lawinenbildende Faktoren 2 4. Erläuterungen zur Schneedecke 3 4.1 Aufbau der Schneedecke 3 4.2 Die Auslösung einer Lawine 4 4.3 Tests zur Erfassung der Stabilität der Schneedecke 5 4.4 Abschied vom repräsentativen Schneeprofil 6 4.5 Fazit 7 5. Das Lawinenbulletin und seine Interpretation 8 5.1 Nationales und regionales Lawinenbulletin 8 5.2 Die Gefahrenskala und Empfehlungen 8 6. Die Formel 3x3 9 7. Die Reduktionsmethoden 10 8. Massnahmen im Gelände 11 9. Richtlinien für die Sicherheitsverantwortlichen von Siedlungen, Verkehrswegen und Schneesportgebieten 12 C. LAWINENUNFÄLLE UNTER STRAFRECHTLICHEN ASPEKTEN 13 1. Das Fahrlässigkeitsdelikt im Allgemeinen 13 1.1 Einleitende Bemerkungen 13 1.2 Das fahrlässige Erfolgsdelikt als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt 15 a) Allgemeine Bemerkungen zum Deliktsaufbau 15 b) Die Tatbestandsmässigkeit 15 c) Die Rechtswidrigkeit 18 d) Die Schuld 19 1.3 Das fahrlässige Tätigkeitsdelikt als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt 19 1.4 Das fahrlässige Unterlassungsdelikt 19 2. Die anwendbaren Bestimmungen des besonderen Teils des StGB 21 III D. DIE ERSTEN ERMITTLUNGS- UND UNTERSUCHUNGSHANDLUNGEN 21 1. Meldung an Rettungsorganisation, Polizei und UR 21 2. Leichenschau, Legalinspektion, Obduktion und Identifizierung 22 3. Erstellen einer Fotodokumentation 23 4. Die lawinentechnischen Erhebungen 23 5. Befragung von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen 24 E. DAS GUTACHTEN 25 1. Allgemeines zum Sachverständigen im Strafprozess bei Lawinenunfällen 25 2. Anforderungen an das Gutachten 27 3. Die Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen 28 F. FALLBEISPIELE 29 1. Lawinenunfälle mit Bergführer und Variantenfahrer 29 1.1 Lawinenunfall am Mot San Lorenzo im April 1988 29 a) Sachverhalt 29 b) Erwägungen des Bundesgerichts 29 c) Bemerkungen zum Urteil 31 1.2 Lawinenunfall im Parsenngebiet/Mittelgrat vom 21. Februar 2000 31 a) Sachverhalt 31 b) Erwägungen der Gerichte 32 c) Bemerkungen zu den Urteilen 34 2. Lawinenniedergänge über Pisten, öffentliche Strassen und in Wohngebiete 34 2.1 Lawinenniedergang Strasse Täsch - Zermatt im März 1985 34 a) Ausgangslage 34 b) Erwägungen der Gerichte 34 c) Heutige Situation 35 d) Exkurs: Lawinenunglück im Skigebiet Rothorn im April 1994 36 2.2 Lawinenniedergang in Evolène im Winter 1999 37 a) Ausgangslage 37 b) Ausführungen im Gutachten 38 c) Erwägungen des Bundesgerichts 38 d) Bemerkungen zu den Urteilen 40 G. ABSCHLIESSENDE BEMERKUNGEN 40 Erklärung der Verfasserin 41 Anhang 1: Beispiel eines nationalen Lawinenbulletins I Anhang 2: Beispiel eines regionalen Lawinenbulletins II Anhang 3: Beispiel eines Schneeprofils III Anhang 4: Liste der Mitglieder der Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen IV IV Literaturverzeichnis ACKERMANN Jürg-Beat Die Fahrlässigkeitsstraftat, Skriptum MAS Forensics II, Kronberg, Januar 2009 (zit. ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat). 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August 2006, 6P.40/2006, 6S.76/2006 (Pra 2007 Nr. 119) • Urteil des Kreisgerichtes Oberwallis für den Bezirk Visp vom 6. Mai 1998 i.S. Ö.A. gegen X. und Y. (Geschäftsnummer S1 98/5) • Urteil des Kantonsgerichtes Wallis vom 29. Juni 2000 i.S. Staatsanwaltschaft für das Oberwallis gegen R.L. und E.L. (ZWR 2001, S. 216 ff.) • Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 30. Juni 2004 (Geschäftsnummer SB 04 13, publiziert auf http://www.kg-gr.ch/) • Jugement du Tribunal Cantonal du canton du Valais du 11 janvier 2006 dans la cause Ministère public et consorts contre Y. et X. (dossier no P1 05 30) IX Internetseiten • MAMMUT Sports Group Schweiz, Tourenplanung, publiziert auf: http://www.mammut.ch/de/avalancherescue_mammutsafety_tourplaning.html (letzter Besuch 25. April 2009). • SBV, Schweizer Bergführerverband, "Expertisen bei Bergunfällen", (AEB) Arbeitsgruppe, publi- ziert auf: http://www.4000plus.ch/index.php?id=113 (letzter Besuch 19. 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Erwägung eidg. eidgenössisch EISLF Eidgenössisches Institut für Schnee- und Lawinenforschung (heute SLF) EKG Elektrokardiogramm et. al. et alii (und andere Autoren) etc. et cetera ETH Eidgenössische Technische Hochschule evtl. eventuell F Kornform (s. Schneeprofil Anhang 3) f., ff. folgende FA Faust (s. Schneeprofil Anhang 3) FIS Fédération Internationale de Ski H Schneehöhe (s. Schneeprofil Anhang 3) h Uhr Hrsg. Herausgeber HS Schneehöhe am Pegel (s. Schneeprofil Anhang 3) HSG Universität St. Gallen i.S. in Sachen IVBV Internationale Vereinigung der Bergführerverbände K Härte (s. Schneeprofil Anhang 3) Kap. Kapitel km/h Stundenkilometer Komp Zen Geb D A Kompetenzzentrum Gebirgsdienst der Armee kp Kilopond lit. Litera (Buchstabe) LKNr. Landeskartennummer Lufttemp. Lufttemperatur LVS Lawinenverschüttetensuchgerät M Messer (s. Schneeprofil Anhang 3) m Meter m3 Kubikmeter XI mm Millimeter m ü. M. Meter über Meer mind. mindestens mittl. mittlere N Newton (s. Schneeprofil Anhang 3) N Nord N Note (in den Fussnoten) no Nummer NE Nordost Nr. Nummer NW-N-NE Nordwest-Nord-Nordost Ö.A. Öffentliches Amt OR Schweizerisches Obligationenrecht vom 30. März 1911 (SR 220) Pra Die Praxis des Bundesgerichts (Basel), zit. nach Band und Nummer des Entscheids Raumgew. Raumgewicht (s. Schneeprofil Anhang 3) RB Rutschblock (s. Schneeprofil Anhang 3) resp. respektive RF Reduktionsfaktor S. Seite s. siehe SAC Schweizerischer Alpen-Club SKUS Schweizerische Kommission für Unfallverhütung auf Schneesportabfahrten SLF Institut für Schnee- und Lawinenforschung SMS Short Message Service SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Strafprozessordnung des Kantons Wallis vom 22. Februar 1962 (312.0) SUVA Schweizerische Unfallversicherungsanstalt SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) u.a. unter anderem UR UntersuchungsrichterIn usw. und so weiter vgl. vergleiche W West WNW-N-ESE Westnordwest-Nord-Ostsüdost WSL Eidg. Forschungsanstalt für Wald, Schnee und Landschaft z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZGKS Zentrale Gebirgskampfschule (jetzt Komp Zen Geb D A) Ziff. Ziffer zit. zitiert ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 1F ein Finger (s. Schneeprofil Anhang 3) 4F vier Finger (s. Schneeprofil Anhang 3) XII Kurzfassung Die vorliegende Arbeit befasst sich mit den strafrechtlichen Aspekten von Lawinenniedergängen. Bei der Untersuchung von Lawinenunfällen ist es für den UR wichtig, wenigstens in den Grundzügen über ein gewisses Fachwissen über Lawinen zu verfügen, damit er bei der Meldung eines Lawinenunfalles die notwendigen Sofortmassnahmen veranlasst, bei der Befragung der Beteiligten die relevanten Punkte abklärt und die in Auftrag gegebenen Gutachten versteht. Ziel der Arbeit ist es, dieses Wissen zu vermitteln und darzulegen, auf was bei der strafrechtlichen Untersuchung von Lawinenunfällen zu achten ist und welche Punkte bei deren Beurteilung relevant sind. Im ersten Teil der Arbeit wird in groben Zügen dargestellt, wie Lawinen entstehen, wie die Gefahr eines Lawinenniederganges einge- schätzt wird, inwieweit eine solche Einschätzung überhaupt möglich ist und welche Massnahmen und Abklärungen bei der Tourenplanung zu Hause und im Gelände zu treffen sind. Im zweiten Teil der Ar- beit wird der Ablauf der Strafuntersuchung und die strafrechtliche Beurteilung von Lawinennieder- gängen auch anhand von Beispielen aus der Praxis dargelegt. Jedes Jahr sterben in der Schweiz ca. 20 Personen in Lawinen. Eine Lawinenverschüttung ist einer der gefährlichsten alpinen Unfälle. Etwa 50 % der ganzverschütteten Personen sterben. Die für den Win- tersportler gefährlichsten Lawinen sind die Schneebrettlawinen. Sie zeichnen sich durch einen linien- förmigen Anriss aus, der sich im Hang über mehrere hundert Meter ausdehnen kann. Beim Abgang eines Schneebretts kommen die gesamten Schneemassen der darunterliegenden Flächen innert weniger Sekunden in Bewegung, so dass der Gefahrenbereich oft nicht mehr verlassen werden kann. Faktoren, die einen Einfluss auf die Lawinenbildung haben, sind der Wind (gilt als "Baumeister der Lawinen"), die Stabilität der Schneedecke, die Temperatur, das Gelände und der Mensch. Die Schnee- decke besteht aus verschiedenen Schichten, die sich durch Alter, Mächtigkeit, Härte, Kornform, Korn- grösse, Temperatur und Feuchtigkeit unterscheiden. Die Schneedecke wandelt sich im Laufe des Win- ters ständig und auf vielfältige Weise um. So können Schichten entstehen, die einen idealen Gleithori- zont für darüberliegende Schichten bilden. Es gibt nun verschiedene Methoden, um die Stabilität einer Schneedecke zu untersuchen. Dabei geht es um die Beantwortung der Frage, ob sich in der Schneedecke ein Scherbruch bilden und ausbreiten kann oder nicht. Die klassische Methode zur Beur- teilung der Schneedecke ist das Schneeprofil, welches Mächtigkeit und Aufeinanderfolge der verschie- denen Schichten enthält. Mögliche Gleitflächen können erkannt werden. Um die Bindung (Haftrei- bung) zwischen den Schichten zu erkennen, ist ein Rutschkeil- bzw. Rutschblocktest nötig. Der Säu- lentest (ein weiterer Test zur Bemessung der Stabilität der Schneedecke) dient dem Erfassen der Festig- keiten der Schichten. In den letzten Jahren hat man erkannt, dass die Schneedecke kein homogenes Ge- bilde ist und dass nicht immer von einem Schneeprofil auf den Schneedeckenaufbau des gesamten Hanges geschlossen werden kann. Das Denken in Querschnitten (senkrecht zu den Schichten in der Schneedecke) musste durch das Denken in Längsschnitten (schichtparallel) ergänzt werden. Die kriti- sche Schicht eines gefährlichen Hanges gestaltet sich als unregelmässiges und kompliziertes Muster, mit Inseln der Stabilität und Inseln der Instabilität ("Flickteppich-Modell"). Zentrale Faktoren bei der Beurteilung der Lawinengefahr sind die Schnee- und Wetterverhältnisse, das Gelände und der Mensch selbst. In der Formel 3 x 3 werden diese Faktoren berücksichtigt und die La- winengefahr ganzheitlich beurteilt. Wichtiger Ausgangspunkt ist das nationale und regionale Lawinen- bulletin (Lawinenlagebericht), welches vom SLF herausgegeben wird. Das Lawinenbulletin gibt po- tentiell gefährdete Hanglagen in Bezug auf Exposition, Höhenlage, Geländeform und Kammlage an, in denen je nach Gefahrenstufe spontane Lawinen oder Auslösungen durch Skifahrer mehr oder weniger wahrscheinlich sind. Dabei wird zwischen 5 Gefahrenstufen (Gefahrenskala) unterschieden, nämlich "gering", "mässig", "erheblich", "gross" und "sehr gross". Als sich zeigte, dass die klassischen Metho- den zur Beurteilung der Lawinengefahr vor allem den Unerfahrenen mangels konkreter Erkenntnisse einen viel zu grossen Ermessensspielraum offen lassen, wurden die Reduktionsmethoden (probalisti- sche Entscheidungsmodelle) entwickelt. Im Gelände sind verschiedene Massnahmen zu berücksichti- XIII gen, um einen Lawinenniedergang zu verhindern oder die negativen Folgen bei einem Lawinenunfall möglichst gering zu halten. Dazu gehört die Mitnahme eines LVS, einer Lawinenschaufel und einer Lawinensonde, die Wahl der richtigen Spuranlage im Hang, das Einhalten von Entlastungs- und Si- cherheitsabständen, eine laufende Neubeurteilung der Situation (Wetter, Schnee, Gelände, Mensch, Zeitplan) und das Achten auf Alarmzeichen. Für die für die Sicherheit von Siedlungen, Verkehrswegen und Schneesportgebieten Verantwortlichen ist sehr wichtig, dass der Lawinendienst einwandfrei orga- nisiert ist, ein Sicherheitsdispositiv besteht und die Entscheidungsabläufe lückenlos dokumentiert wer- den. Nicht selten folgt auf einen Lawinenunfall mit Todes- oder Verletzungsfolge ein strafrechtliches Nach- spiel. Die in Frage kommenden Straftatbestände sind Art. 117 StGB (fahrlässige Tötung), Art. 125 StGB (fahrlässige Körperverletzung) und Art. 237 Ziff. 2 StGB (fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs), und zwar entweder als fahrlässiges Erfolgsdelikt in der Form eines Handlungs- bzw. Bege- hungsdelikts oder als fahrlässiges unechtes Unterlassungsdelikt. Kern des Fahrlässigkeitsdelikts ist die Verletzung einer Sorgfaltspflicht. Als Mass der zu erbringenden Sorgfalt ist nicht das Leistungsvermö- gen eines gedachten Durchschnittsmenschen entscheidend, sondern die persönlichen Fähigkeiten und Möglichkeiten des Individuums. Ausgangspunkt bei der Bestimmung des Masses der anzuwendenden Sorgfalt sind generell-abstrakte Normen, welche namentlich in gesetzlichen Bestimmungen oder in Richtlinien von Fachpersonen und Beratungsstellen (SKUS-Richtlinien, FIS-Regeln) zu finden sind. Sind keine solchen Normen vorhanden, kann eine Sorgfaltswidrigkeit durch Rückgriff auf den allgemeinen Gefahrensatz begründet werden. Diese generell-abstrakten Normen werden schliesslich im Rahmen der konkreten Umstände des Einzelfalles sowie der persönlichen Verhältnisse des potentiellen Täters beurteilt. Der Erfolg kann dem Täter nur zugerechnet werden, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und seinen persönlichen Verhältnissen den Erfolg hätte vorhersehen können (Vorher- sehbarkeit des Kausalzusammenhangs). Das Fahrlässigkeitsdelikt kann zudem dem Täter nur dann zum Vorwurf gemacht werden, wenn dieser konkret die Fähigkeit besessen hätte, das mit seinem sorgfalts- widrigen Verhalten verbundene Risiko eines Erfolgseintritts zu vermeiden (Vermeidbarkeit). Schliess- lich ist noch zu prüfen, ob zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg ein Risikozusammenhang besteht, d.h. ob die Vermeidung des schädigenden Kausalverlaufs dem Schutzzweck der Norm entspricht. Bei unechten Unterlassungsdelikten hängt die Strafbarkeit des potentiellen Täters zudem davon ab, ob er aufgrund einer besonderen Rechtsstellung verpflichtet war, zu handeln (Garantenstellung). Eine solche Garantenstellung besteht namentlich bei Bergführern aufgrund des zwischen ihnen und ihren Klienten abgeschlossenen Vertragsverhältnisses (Auftrag). Zwischen den Gruppenmitgliedern einer Bergtour kann eine Garantenstellung aufgrund der freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft entstehen. Für den Verlauf des Verfahrens sind die ersten Ermittlungs- und Untersuchungshandlungen von gros- ser Bedeutung. Was dort versäumt wird, lässt sich oft nicht mehr nachholen. Die Situation auf dem Lawinenfeld ist so schnell als möglich fotografisch festzuhalten, da sich diese z.B. durch Windver- frachtungen und Neuschneefälle rasch ändern kann und Spuren im Schnee unter Umständen nur kurz sichtbar sind. Bei den ersten Befragungen der beteiligten Personen geht es in erster Linie darum, sich einen Überblick über das Geschehen zu verschaffen, indem u.a. abgeklärt wird, ob die Gruppe durch einen Bergführer oder einen Tourenleiter angeführt wurde oder ob eine Lawine, die eine Piste ver- schüttete, durch einen Variantenfahrer ausgelöst wurde oder sich selbst löste. Von grosser Wichtigkeit ist die lawinentechnische Befundaufnahme, die innerhalb von 1 - 2 Tagen nach dem Lawinennieder- gang erfolgen sollte, und zwar idealerweise durch einen Sachverständigen des SLF in Davos. So wird sichergestellt, dass für ein allfälliges Sachverständigengutachten sämtliche Grundlagen vorhanden sind. Ein solches Gutachten wird in der Regel denn auch in Auftrag gegeben, falls eine Strafuntersuchung formell zu eröffnen ist. Bei der strafrechtlichen Beurteilung von Lawinenunfällen sollte nicht unbeachtet bleiben, dass trotz zahlreicher Untersuchungen und Analysen von Lawinenunfällen und deren Ursachen die Einschätzung der Lawinengefahr schwierig geblieben ist. 1 A. EINLEITUNG 1. Anzahl Lawinentote Eine Lawinenverschüttung ist einer der gefährlichsten alpinen Unfälle. Die Sterberate der Verunfallten beträgt fast 25 %, bei Ganzverschüttung (mind. Kopf und Oberkörper sind durch Lawinenschnee ver- schüttet) über 50 %. In Europa und Nordamerika sterben pro Jahr ca. 150 Personen in Lawinen.1 1977 bis 1991 gab es in der Schweiz pro Jahr etwa 27 Todesopfer durch Lawinenniedergänge, 1992 bis 2007 waren es ca. 20. Diese Zahlen beziehen sich auf Unfalllawinen mit Beteiligung von Berg- bzw. Schneesportlern. Im Lawinenwinter 1998/1999 waren 36 Lawinentote zu beklagen. In jenem Jahr for- derte in Galtür/Österreich eine Lawine 38 Todesopfer. Im Winter 2008/2009 gab es in der Schweiz bis- her 23 Lawinentote. Eine Person wird noch vermisst (Stand am 01.05.2009). Alleine in Zermatt gab es im Winter 2005/2006 drei Lawinentote, 2006/2007 und 2007/2008 je zwei Lawinentote und in diesem Winter bisher ein Todesopfer.2 Im Untersuchungsrichteramt Oberwallis sind zur Zeit vier Fälle hängig, bei denen es um die Beurteilung von Lawinenunfällen geht. 2. Die Überlebenschancen und Todesursachen bei einer Lawinenverschüttung Die Überlebenschancen eines Lawinenverschütteten sind dann am höchsten, wenn er möglichst rasch gefunden wird. Die erste Viertelstunde ist entscheidend. In den ersten 15 Minuten nach einem Lawi- nenabgang sind mehr als 90 % der vollständig Verschütteten am Leben. Deshalb kommt der sofortigen Kameradenhilfe, d.h. der Suche mittels Lawinenverschüttetensuchgerät (LVS, elektronisches Gerät, welches Signale senden und empfangen kann) ausschlaggebende Bedeutung zu. Hat der Verunfallte Schnee in Mund und Rachen, ist die Lawinenverschüttung einem Ertrinken im Wasser ähnlich. Der Tod tritt nach 10 bis 15 Minuten ein. Bis die organisierte Rettung am Unfallort eintrifft, ist es oft zu spät, denn zwischen der 15. und 35. Minute Verschüttungszeit fällt die Anzahl der Überlebenden auf unter 35 % ab ("tödlicher Knick" in der Statistik der Überlebenswahrscheinlichkeit in einer Lawine). Längere Überlebenschancen als 15 Minuten haben nur diejenigen, die über eine Atemhöhle, d.h. einen Atemraum vor dem Gesicht, verfügen.3 Bei Lawinenunfällen stellt "Ersticken" infolge Verstopfung der Atemwege mit Schnee, Sättigung der zur Verfügung stehenden Luft mit CO2, Entstehen einer Eismaske vor dem Gesicht oder Verhinderung des Atmens infolge hohen Schneedruckes auf den Oberkörper die Haupttodesursache dar (46 %). Weitere Todesursachen sind schwere Verletzungen, z.B. infolge Sturzes über felsiges Gelände oder infolge der hohen, mechanischen Kräfte in der Lawine (43 %) sowie Unter- kühlung. Die Gefahr einer lebensbedrohlichen Unterkühlung besteht bereits nach 35 Minuten Ver- schüttungsdauer.4 B. LAWINENKUNDE 1. Einleitende Bemerkungen In diesem Kapitel wird in groben Zügen dargestellt, wie Lawinen entstehen, wie die Gefahr eines La- winenniederganges eingeschätzt wird, inwieweit eine solche Einschätzung überhaupt möglich ist und welche Massnahmen und Abklärungen bei der Tourenplanung zu Hause und im Gelände zu treffen 1 TREIBEL, Lawinenunfall, http://www.treibel-bergmed.de/Bergmedizin/Lawinen.htm (letzter Besuch 8. Mai 2009); WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 5. 2 HARVEY/ZWEIFEL, Lawinenunfallstatistik, S. 24 ff.; SLF, Unfallstatistik, publiziert auf http://www.slf.ch/praevention/ lawinenunfaelle/aktuelle_unfaelle/index_DE (letzter Besuch 10. Mai 2009); Wikipedia, Lawine, publiziert auf http://de.wikipedia.org/ wiki/Lawine#Pr.C3.A4ventive_Ma.C3.9Fnahmen_beim_Aufenthalt_im_Gel.C3.A4nde (letzter Besuch 19. April 2009). 3 RÖMER/DURNER, Erste Hilfe Bergrettung, S. 108; DURNER, Lawinen know-how, S. 56; MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 28; TREIBEL, Lawinenunfall, http://www.treibel-bergmed.de/Bergmedizin/Lawinen.htm (letzter Besuch 8. Mai 2009); Österreichisches Kuratorium für alpine Sicherheit, Lawinenfibel, S. 94. 4 DURNER, Lawinen know-how, S. 56. 2 sind. Bei der Untersuchung von Lawinenunfällen ist es für den UR wichtig, wenigstens in den Grund- zügen über ein gewisses Fachwissen zu verfügen, damit er bei der Meldung eines Unfalles die notwen- digen Sofortmassnahmen (wie die Erstellung eines Schneeprofils) veranlasst, bei der Befragung der Beteiligten die relevanten Punkte abklärt und die in Auftrag gegebenen Gutachten versteht. In diesen Gutachten werden namentlich die Wetter-, die Lawinensituation und der Aufbau der Schneedecke in der fraglichen Periode, die Örtlichkeit des Unfalles wie Hangneigung und Exposition, die durch den Bergführer vor der Tour getroffenen Vorbereitungen und dessen Verhalten im Gelände, die Erkennbar- keit eines Lawinenniederganges über eine Piste und die diesbezüglich durch die Sicherheitsverantwort- lichen der Bergbahnen getroffenen Anordnungen erörtert. Dabei ist regelmässig die Rede vom Lawi- nenbulletin, von den Gefahrenstufen, von den Umwandlungen in der Schneedecke, von Schneedecken- untersuchungen, von der Methode 3 x 3, von der elementaren Reduktionsmethode, von schneedecken- schonenden Massnahmen etc.5 Dieses Kapitel dient der Erläuterung der bei der Beurteilung eines Lawinenunfalles relevanten Begriffe. 2. Die Lawinenarten Die Lawinen können nach verschiedenen Merkmalen eingeteilt werden. Je nach Form des Anrisses wird unterschieden zwischen einer Schneebrettlawine (Anriss ist linienförmig, scharfkantig, senkrecht zur Gleitfläche) und der Lockerschneelawine (Anriss ist punktförmig). Ist die Gleitfläche innerhalb der Schneedecke, spricht man von einer Oberlawine, ist die Gleitfläche auf dem Boden, handelt es sich um eine Bodenlawine. Ist die Form der Bewegung vorwiegend stiebend, spricht man von einer Staubla- wine, ist sie vorwiegend fliessend, von einer Fliesslawine. Je nach Feuchtigkeit des Schnees wird un- terschieden zwischen Trockenschneelawinen und Nassschneelawinen. Eine weitere Unterscheidung wird getroffen zwischen Flächenlawinen (das Querprofil der Lawinen ist flächig) und Runsenlawinen (das Querprofil ist runsenförmig), zwischen Tallawinen (die Lawinen gehen vom Berg bis ins Tal) und Hanglawinen (die Lawinen kommen an einem Hangfuss zum Stillstand). Richtet die Lawine Schaden an Heimstätte, Hab und Gut, Verkehr und Wald an, spricht man von Katastrophen- oder Schadenlawi- nen, kommen Skifahrer und Bergsteiger im freien Skigelände zu Schaden, von Touristen- oder Skifah- rerlawinen. Ist das anbrechende Material Schnee, handelt es sich um eine Schneelawine, ist es Eis, um eine Eislawine oder um einen Gletscherabbruch.6 Die für den Wintersportler gefährlichste Art sind die Schneebrettlawinen. Ihr linienförmiger Anriss kann sich über mehrere hundert Meter an einem Hang ausdehnen. Die gesamten Schneemassen der da- runterliegenden Flächen kommen nach der Auslösung innert Sekunden in Bewegung, so dass der Ge- fahrenbereich oft nicht mehr verlassen werden kann. Ein kleines Schneebrett von 100 m3 wiegt rund 25 Tonnen!7 Das typische tödliche Schneebrett weist folgende Merkmale auf: Steilste Stelle des Hanges rund 38 Grad, die abgleitende Schicht ist durchschnittlich 75 m breit, 100 m lang und hat eine Anriss- tiefe von 50 cm, die Länge der ganzen Lawine beträgt ca. 300 m, schattiger Hang, abgleitender Schnee trocken und leicht.8 3. Lawinenbildende Faktoren Der Wind gilt als "Baumeister der Lawinen". Er kann während des Schneefalls oder bei lockerer Ober- fläche Schnee verfrachten und so spröden und gefährlichen Triebschnee bilden, welcher vorerst nur ungenügend mit dem Altschnee verbunden ist. Je stärker der Wind bläst, desto grösser und weiter ver- breitet sind die Schneeverfrachtungen. Durch Neuschnee (der in den ca. 3 vorangegangenen Tagen ge- 5 Gutachten des SLF über einen Lawinenniedergang mit einer toten Person im Hohtälli im Januar 2008 (von Bergführer geführte Grup- pe); Gutachten des SLF über einen Lawinenniedergang mit einer toten Person im Skigebiet Rothorn im Januar 2008 (Lawine über Piste). 6 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 36. 7 Österreichisches Kuratorium für alpine Sicherheit, Lawinenfibel, S. 41; MAMMUT, Tourenplanung, publiziert auf http://www.mammut.ch/de/avalancherescue_mammutsafety_tourplaning.html (letzter Besuch 25. April 2009). 8 WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 5. 3 fallene Schnee) steigt die Lawinengefahr an. Wie stark die Lawinengefahr bei Neuschnee ansteigt, hängt von der Neuschneemenge und den Bedingungen während des Schneefalls (Stärke des Windes, Temperatur, Art der Unterlage) ab. Ein weiterer Faktor ist die Stabilität der Schneedecke. Die Schnee- decke besteht aus verschiedenen, übereinanderliegenden Schichten, die sich durch Schneefallperioden und andere Witterungseinflüsse bilden und mehr oder weniger stark miteinander verbunden sind. Die einzelnen Schneekristalle verändern sich im Laufe der Zeit, womit sich auch die Eigenschaften der Schneeschichten verändern.9 Die Umwandlung der Schneekristalle wird durch die Temperatur be- stimmt. Eine markante Erwärmung, andauernde Wärme und konstante Kälte sind ungünstig für die Stabilität eines Hanges. Durch mehrmaliges Erwärmen und Abkühlen oder durch eine markante Ab- kühlung wird die Schneedecke hingegen verfestigt. Ebenfalls verfestigt wird die Schneedecke durch die Spuren in einem vielbefahrenen Hang. Besonders unfallträchtig ist der erste Schönwettertag nach einem Neuschneefall, da die Lawinenaktivität wegen der Erwärmung im Verlaufe des Tages oft stark zunimmt. Der einzige lawinenbildende Faktor, der im Laufe der Zeit nicht ändert, ist das Gelände. Je steiler ein Hang ist, desto gefährlicher ist er. Eine Lawinenauslösung ist in Hängen möglich, deren steilste Stelle mind. 30 Grad erreicht. Besonders gefährlich sind Schattenhänge (Expositionen W über N bis E). In diesen Hängen fehlt die wärmende Sonneneinstrahlung, welche die Schneedecke durch häufige Tempe- raturschwankungen verfestigt. Zudem bleibt in der Nacht gebildeter Oberflächenreif tagsüber erhalten. Werden solche Reifkristalle eingeschneit, bilden sie eine gefährliche Gleitschicht. Mit zunehmender Höhe steigt die Gefahr von trockenen Schneebrettlawinen, weil der Schnee kälter und der Wind stärker ist. Ungünstig ist felsdurchsetztes Gelände, da in der Nähe von Felsen die Schichten oft eine geringere Mächtigkeit aufweisen und vermehrt Schwimmschnee besteht. Ein wesentlicher, lawinenbildender Faktor ist der Mensch. 90 % der Schneesportler lösen ihre Lawine selber aus. Die Schneedecke wird durch den Menschen zusätzlich belastet. Diese Zusatzbelastung kann durch schneedeckenschonende Massnahmen (Sicherheitsabstände etc.10) reduziert werden.11 4. Erläuterungen zur Schneedecke 4.1 Aufbau der Schneedecke Wie bereits erwähnt, bestehen die Ablagerungen in der Schneedecke aus verschiedenen Schichten, die sich durch Alter, Mächtigkeit, Härte, Kornform (Kristallform), Korngrösse, Temperatur und Feuchtig- keit unterscheiden.12 Die Wettereinflüsse Wind, Temperatur und Strahlung bedingen eine unterschiedli- che Umwandlung der Schneekristalle bereits während des Schneefalls und auch in der Schneedecke. Die Schneedecke wandelt sich so im Laufe des Winters ständig und auf vielfältige Weise um, wodurch die unterschiedlichen Schichten entstehen. In der Schneedecke finden verschiedene Umwandlungsfor- men statt, die je nach Ausgangssituation stabilisierend oder schwächend wirken und wodurch störan- fällige Gleitschichten entstehen können. Die abbauende Umwandlung beginnt unmittelbar mit der Ablagerung des Neuschnees. Aus den stark verästelten Neuschneekristallen werden kleine, rundliche Altschneekristalle. Die Schneekristalle rücken näher zusammen, wodurch sich die Schneedecke setzt und stabilisiert. Bei tiefen Temperaturen geht diese Umwandlung langsamer, bei höheren schneller. Die Schmelzumwandlung findet bei grosser Wärme statt. Die Schneekörner beginnen an ihren Kanten zu schmelzen und gefrieren bei Kälte wieder zusammen. Dadurch bildet sich ein Harschdeckel, welcher bei genügender Mächtigkeit stabilisierend wirkt. Im Moment der Erwärmung verliert der Schnee an Festigkeit, spontane Lawinen können abglei- ten. Sind die bodennahen Schichten durchfeuchtet, entstehen sogenannte Fischmäuler und spontane 9 Näheres zum Aufbau der Schneedecke s. Kap. B., 4. 10 S. Kap. B., 8. 11 WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 80 ff.; WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 7 ff. 12 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 78. 4 Grundlawinen. Nach dem Wiedergefrieren der Schneedecke ist die Situation besonders sicher. Bei der aufbauenden Umwandlung bilden sich neue Kristallformen in der Schneedecke, unabhängig von ihrer ursprünglichen Kristall- oder Umwandlungsform. Anfangs entstehen kantige Kristalle, die mit fort- schreitender Umwandlung zu Becherkristallen werden, die man auch als Schwimmschnee (oder Tiefen- reif) bezeichnet. Diese grossen Kristalle haben nur wenig Kontaktpunkte und daher kaum Bindung un- tereinander. Es entstehen Schichten, die einen idealen Gleithorizont für darüberliegende Schichten bil- den. An der Schneeoberfläche wächst Oberflächenreif durch das Anlagern von Wassermolekülen aus der Luft. Wird er eingeschneit, bildet er, wie bereits erwähnt, eine ideale Gleitschicht. Die Schwimm- schneebildung durch aufbauende Umwandlung wird unter anderem begünstigt durch grosses Tempe- raturgefälle in der Schneedecke (d.h. sehr tiefe Aussentemperaturen gegenüber den im Verlaufe des Winters relativ konstanten Bodentemperaturen). Durch Windeinfluss während des Schneefalls werden die stark verästelten Neuschneekristalle bereits in der Atmosphäre zerkleinert und in Windschattenbe- reichen sehr dicht abgelagert (Windumwandlung). Unter Windeinfluss abgelagerter Schnee ist daher immer in sich gebunden und anfällig für eine Schneebrettbildung. In rund 60 % der Fälle bricht die Schneedecke entlang einer Schichtgrenze. In rund 40 % der Fälle bricht die Schneedecke innerhalb einer Schwachschicht (eingeschneiter Oberflächenreif oder Schwimmschnee).13 4.2 Die Auslösung einer Lawine Die Festigkeit einer Schneedecke hängt von zwei Faktoren ab, von der basalen Scherfestigkeit (Basis- festigkeit) und von der Randfestigkeit. Unter der basalen Scherfestigkeit versteht man die Haftreibung zwischen den Schichten. Sie ist völlig unabhängig von der Härte der Schichten. Die basale Scherfestig- keit ist der entscheidende Faktor für die Hangstabilität. Ist sie an jedem Punkt im Hang ausreichend hoch, um die darüberliegenden Schichten zu tragen, ist der Hang stabil. Die Randfestigkeit setzt sich zusammen aus der Zug- und Druckfestigkeit sowie aus der seitlichen Scherfestigkeit (laterale Scher- festigkeit). Die drei Randfestigkeiten sind von der Härte der Schneeschichten abhängig. Harte Schich- ten haben eine höhere Randstabilität als weiche Schichten. Die Randfestigkeiten allein können einen Schneebrettabgang nicht verhindern, dazu sind sie zu gering. Sie können höchstens eine stabilisierende Wirkung haben. Auf die Festigkeit der Schneedecke wirken unterschiedliche Kräfte ein, namentlich Druckspannungen (am Hangfuss), Scherspannungen (zwischen den Schichten) und Zugspannungen (oben am Hang). Diese Spannungen können durch zusätzliche natürliche Kräfte wie Neuschneezu- wachs, Triebschneeansammlungen, Regen oder durch künstliche Kräfte wie Skifahrer dazu führen, dass die Schneedecke bricht.14 Damit sich nun ein Schneebrett löst, braucht es eine gebundene Schneeschicht, einen Gleithorizont und ausreichende Steilheit. Der Auslösevorgang geschieht in zwei Phasen. Durch eine Zusatzbelastung wird die basale Scherfestigkeit überschritten, wodurch sich ein Riss (Initialbruch) zwischen den Schichten (primärer Scherriss) bildet, der sich nach allen Seiten entlang der gestörten Schicht innert kürzester Zeit ausbreitet. Die zweite Phase ist die Bruchfortpflanzung, wodurch auch die Randfestig- keiten gestört werden. Die gesamte Schneeschicht löst sich als Schneebrett ab. Die Auslösung einer Schneebrettlawine kann auf verschiedene Arten erfolgen. Zu einer Selbstauslösung kommt es, wenn z.B. durch Schneefall das Gewicht auf die Schneedecke so lange zunimmt, bis die Belastung so hoch ist, dass die Festigkeit nicht mehr ausreicht. Bei einer Fremdauslösung wird durch eine Zusatzbelas- tung, z.B. Skifahrer, die Festigkeit überschritten. Die auslösende Person kann sich im abgleitenden Hang oder ausserhalb des Hanges befinden. In diesem Fall spricht man von einer Fernauslösung. Eine Fernauslösung ist aus über 100 m Entfernung, auch aus flachem Gelände, möglich.15 13 POHL/SCHELLHAMMER, Skitouren, S. 65 ff.; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 87; WASSERMANN/ WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 7. 14 DURNER, Lawinen know-how, S. 22 f.; MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 85 f. 15 DURNER, Lawinen know-how, S. 48 f.; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 74 ff. 5 4.3 Tests zur Erfassung der Stabilität der Schneedecke Die Kernfrage bei Schneedeckenuntersuchungen lautet: Kann sich in der Schneedecke ein Scherbruch bilden und ausbreiten oder nicht? Wie oben dargestellt ist ein Scherbruch ein schichtparalleler Bruch zwischen zwei Schichten, zu dessen Ausbreitung es eine durchgängige Schwachschicht braucht. Ohne Schwachschicht gibt es kein Schneebrett.16 Eine klassische Beurteilung zur Stabilität der Schneedecke ist das Schneeprofil.17 Dieses enthält Mäch- tigkeit und Aufeinanderfolge der verschiedenen Schichten. Für jede Einzelschicht werden Härte, Korn- form, Korngrösse und Feuchtigkeit bestimmt. Zudem wird eine Temperaturkurve ermittelt. Das Schneeprofil besteht aus dem Ramm- und dem Schichtprofil. Das Rammprofil wird durch eine Ramm- sonde aufgenommen, d.h. eine kontinuierliche Härtemessung durch die Schneedecke hindurch ohne Graben eines Schachtes. Für das Schichtprofil wird anschliessend ein Schacht unmittelbar neben der Rammsonde im Hang talseitig ausgehoben. Das Schichtprofil wird an einer lotrechten, mit der Schaufel sauber abgestochenen Wand aufgenommen.18 Die Härte der einzelnen Schichten wird mit dem Hand- test geschätzt, nachdem mit Abtasten die Schichtgrenzen festgestellt wurden. Für den Handtest gilt: Der betreffende Gegenstand kann ohne grosse Kraftanstrengung horizontal in die zu untersuchende Schicht gestossen werden. Mit dem Schaufeltest können die beiden Schneearten "locker" und "gebun- den" auseinandergehalten werden. Gebunden ist der Schnee dann, wenn ein ausgestochener Schnee- block auf der Schaufel bei leichtem Schütteln nicht zerfällt. Es werden sechs Härtegrade der einzelnen Schichten unterschieden: Härtegrad Handtest ungefährer Rammwi- derstand Schaufeltest Kohäsion 1 sehr weich Faust 0 - 2 kp locker bis gebunden 2 weich 4 Finger 2 - 15 kp gebunden 3 mittelhart 1 Finger 15 - 50 kp gebunden 4 hart Bleistift 50 - 100 kp gebunden 5 sehr hart Messerklinge > 100 kp gebunden 6 kompakt Messerklinge dringt nicht ein / Eislamelle Abbildung 119 Im Schneeprofil können mögliche Gleitflächen erkannt werden. Die häufigsten Gleitflächen sind: - Wechsel zwischen harter und weicher Schicht, - Kontaktfläche zwischen Alt- und Neuschnee (häufigster Fall), - lockere Zwischenschicht, z.B. eingeschneiter Oberflächenreif, - Kontaktfläche zwischen Schwimmschneeschicht und darüber liegender Schicht, - eingeschneiter Schmelzharsch oder Eislamelle, - eingeschneiter "Saharastaub" (gelber oder gelbroter Wüstensand).20 Ob diese möglichen Gleitflächen nun auch tatsächliche Gleitflächen sind, d.h. eine schwache Bindung (Haftreibung) aufweisen, kann im Schneeprofil nicht erkannt werden. Hierzu ist ein Rutschkeil bzw. Rutschblocktest nötig. Der Rutschkeil oder Rutschblock bietet die naturgetreue Simulierung des Basis- bruchs (basalen Scherbruchs) und zeigt die Bruchlast der Schneedecke an diesem ausgewählten Gelän- depunkt. Zum Erstellen eines Rutschkeils wird ein Schneeprofil von 4 m Kantenlänge (mind. 1,5 m) ausgegraben und anschliessend ein Dreieck mit 2,5 m Basislänge und 2,5 m Höhe mit Hilfe einer Um- 16 WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 20. 17 S. Anhang 3. 18 SCHWEIZERISCHE ARMEE, Lawinenkunde, S. 57 ff.; MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 80 f. 19 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 88. 20 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 87 f. und 24. 6 lenksonde und einer Schnur ausgesägt. Ein Rutschblock (bei harten Schichten vorteilhafter) muss eine Länge von 2 m und eine Breite von 1,5 m aufweisen. Das freistehende dreieckige Schneeprisma wird nun stufenweise bis zum Bruch belastet. Dabei ergeben sich die folgenden Belastungsstufen und Stabi- litätsklassen:21 Belastungsstufe Belastungsprobe Keil rutscht Stabilitätsklasse 10 = spontan 20 = Teillast 30 = Volllast beim Sägen (ohne Zusatzlast) beim behutsamen Drauftreten mit Ski bei voller Belastung durch Skifahrer schwach 41 - 44 = Wippen 51 - 54 = Sprung an Ort bei kräftigem Wippen mit Ski (4 x steigern) beim Aufspringen am Ort mit Ski (4 x steigern) mittel 61 = Sprung von oben 62 = Sprung von oben 70 = kompakt 1. Sprung 1 Person ohne Ski 2. Sprung 2 Personen ohne Ski kein Scherbruch fest Abbildung 222 Beim Säulentest (oder Kompressionstest) wird eine vertikale Schneesäule von 30 cm x 30 cm Quer- schnitt so freigesägt, dass auf allen vier Seiten keine Verbindung mehr zur Schneedecke besteht. Zum Testen der Festigkeiten der Schichten wird die Lawinenschaufel auf die Säule gelegt und je zehnmal aus dem Handgelenk, dem Ellbogen und zuletzt aus der Schulter auf die Schaufel geschlagen. Je früher die Säule bricht, desto schlechter ist die Schichtverbindung am getesteten Ort. Mit dem Säulentest wer- den auch dünne Schwachschichten gefunden, die sonst leicht übersehen werden.23 Schlag aus Handgelenk Ellbogen Schulter Bruch bei Schlag Nr. 1 bis 10 11 bis 20 21 bis 30 Ungefähre Festigkeit an diesem Ort schwach mittel gut Abbildung 324 Weitere Tests zur Ermittlung der Stabilität der Schneedecke sind der Stocktest (Erkennen von verschie- denen Schichthärten und -mächtigkeiten durch kräftiges Einstecken des Stocks), die Beobachtung der Einsinktiefe in den Schnee mit und ohne Skis (sagt z.B. aus, wie gut sich der Neuschnee bereits gesetzt hat) und der Nietentest (Beurteilung der Stabilität der Altschneedecke, für jedes Kriterium im ungünsti- gen Bereich wird eine "Niete" gegeben).25 Diese Tests, insbesondere die Aufnahme eines Schneeprofils, der Rutschkeil- bzw. Rutschblocktest, der Schaufeltest und der Säulentest werden regelmässig im Rahmen der lawinentechnischen Erhebun- gen26 bei einem Unfall durch die Experten durchgeführt. 4.4 Abschied vom repräsentativen Schneeprofil In den letzten Jahren ist das Schneeprofil als Methode zur Einschätzung der Lawinengefahr eines Hanges starker Kritik ausgesetzt worden. Es stellte sich heraus, dass die klassische Lehrmeinung, die Schneedecke sei ein mehr oder weniger homogenes Gebilde und dass von einem Schneeprofil auf den Schneedeckenaufbau des gesamten Hanges geschlossen werden kann, nicht immer zutrifft. Dies zeigte sich unter anderem daran, dass zwei Profile in einem scheinbar gleichmässigen Hang völlig verschie- dene Ergebnisse sowohl in Bezug auf den Schneedeckenaufbau als auch in Bezug auf die Stabilität er- gaben. Zudem konnte man an Tagen mit vielen schwachen und wenig festen Rutschkeilproben keine 21 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 88 ff. 22 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 95. 23 WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 90; SCHWEIZER, Nieten, S. 28. 24 WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 90. 25 WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 89 f.; zum Nietentest: SCHWEIZER, Nieten, S. 25 ff. 26 S. Kap. D., 4. 7 Lawinen beobachten, an Tagen mit vielen festen und wenig schwachen Rutschkeilproben hingegen völlig überraschende Auslösungen von Lawinen. Am 12. März 1991 ereignete sich am Rossbodenstock (Gotthardmassiv) ein tragischer Unfall, der deutlich zeigte, dass ein Schneeprofil bzw. ein Rutschkeil- test nicht zwingend repräsentativ für den ganzen Hang ist. Eine Gruppe der Schweizer Armee führte in einem Hang einen Rutschblocktest durch und erhielt die bestmögliche Belastungsstufe. Bei der Diskus- sion des unerwartet guten Ergebnisses ging der ganze Hang als Schneebrett ab und verschüttete zwei der Männer tödlich. Der Rutschblock hingegen blieb stehen und wurde vom Schneebrett wie eine Insel im Strom umflossen. Aus diesen Beobachtungen schloss man, dass es in einer Schneedecke sogenannte Defizitzonen oder superschwache Zonen, auch "hot spots" genannt, gibt, die am Zonenrand aufgehängt sind und dort örtlich konzentriert hohe Randspannungen erzeugen, welche umso höher sind, je ausge- dehnter die Defizitzone ist. Solche Defizitzonen entstehen, wenn in einer Schwachschicht eine Teilflä- che eingebettet ist, in der das Eigengewicht nicht oder nur ungenügend auf den Untergrund übertragen werden kann. Für den Initialbruch braucht es eine kleine Defizitzone, für die Bruchfortpflanzung eine grossflächige. Kommt zum Eigengewicht der Schneedecke eine Zusatzspannung (z.B. durch einen Ski- fahrer) hinzu, dann ist die minimale Grösse der Defizitzone entsprechend kleiner. Am kleinsten ist sie in der Kombination Zusatzgewicht und extrem steiler Hang. Es drängte sich also ein Perspektiven- wechsel auf, das Denken in Querschnitten (senkrecht zur Schichtung) wurde durch das Denken in Längsschnitten (schichtparallel) ergänzt. Wenn in einem Schneeprofil eine Schwachschicht (z.B. Zwi- schenreif) entdeckt wird, stellt sich zusätzlich die Frage, wie ausgedehnt diese Störzone ist. Anstelle einer Aufeinanderfolge von harten und weichen Schichten (Härteprofil) erhält man im Längsschnitt eine Aufeinanderfolge von schwachen, mittleren und festen basalen Scherfestigkeiten (Scherprofil). Die kritische Schicht eines gefährlichen Hanges kann man sich so als unregelmässiges und kompli- ziertes Muster vorstellen, mit Inseln der Stabilität und Inseln der Instabilität, dazwischen sanfte bis ab- rupte Übergänge ("Flickteppich-Modell"). Diese chaotischen Stabilitätsmuster sind Unikate. Von Inte- resse war nun die Frage, wie das Verhältnis von den verschiedenen Stabilitätsklassen schwach, mittel und fest zu den Gefahrenstufen27 "gering", "mässig" und "erheblich" ist. Dabei stellte sich heraus, dass es in jeder Schneedecke Schwachstellen gibt, nur Anzahl, Grösse und Verteilung sind je nach Gefah- renstufe verschieden. Als Faustregel gilt: 5% "schwach" (Stabilitätsklasse) = GERING (Gefahrenstufe), 10% "schwach" = MÄSSIG, 20% "schwach" = ERHEBLICH, 40 % "schwach" = GROSS.28 4.5 Fazit Nur wenn ein Steilhang hinsichtlich Stabilität der Schneedecke einigermassen homogen ist, sind Punktmessungen (z.B. Rutschkeil, Schneeprofil) übertragbar auf grössere Flächen, aber dann ist die Lawinensituation kaum gefährlich. Wenn es gefährlich ist, sind Unregelmässigkeiten auf kleinstem Raum zu erwarten, und einzelne Stichproben lassen sich nicht auf grössere Flächen übertragen. Schneedeckenuntersuchungen sind deshalb aber nicht überflüssig geworden. Sie werden hingegen nicht mehr primär durchgeführt, um einzelne Gefahrenstellen zu erkennen, sondern um das allgemeine Ge- fahrenpotential der Gegend abzuschätzen, also um einen lokalen Lawinenlagebericht29 zu erstellen, oder um den amtlichen Lawinenlagebericht zu überprüfen. Zur Beurteilung einzelner Gefahrenstellen muss mit Grössen gearbeitet werden, die in engem Zusammenhang mit der Schneebrettauslösung ste- hen und die vom Tourengänger eingeschätzt werden können (wie Exposition, Hangneigung, Häufigkeit der Befahrung und Gruppengrösse). Die angepasste Strategie hierbei ist die Beurteilung mittels der Formel 3 x 3, verknüpft mit der Reduktionsmethode.30 27 Gefahrenskala, s. Kap. B., 5.2. 28 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 102 ff.; DURNER, Lawinen know-how, S. 24; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 75 f. 29 Gleich Lawinenbulletin, s. nächstes Kap. 30 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 114; vgl. hierzu Kap. B., 6. und 7. 8 5. Das Lawinenbulletin und seine Interpretation 5.1 Nationales und regionales Lawinenbulletin Wichtiger Ausgangspunkt für die Beurteilung der Lawinengefahr von zu Hause aus ist neben dem Al- penwetterbericht, dem Studium der topographischen Karten und den Auskünften von lokalen Experten das Konsultieren des Lawinenbulletins (Lawinenlagebericht). Das Lawinenbulletin gibt potentiell ge- fährdete Hanglagen in Bezug auf Exposition, Höhenlage, Geländeform und Kammlage an, in denen je nach Gefahrenstufe spontane Lawinen oder Auslösungen durch Skifahrer mehr oder weniger wahr- scheinlich sind. Je höher die Gefahrenstufe ist, desto zahlreicher sind die Hänge, die in diesen Hangla- gen gefährlich sind.31 In der Schweiz wird in der Regel von Mitte November bis Mitte Mai vom Schweizerischen Institut für Schnee- und Lawinenforschung (SLF) ein tägliches Bulletin herausgegeben, und zwar ein nationales Bulletin32, welches nur aus Text besteht und abends um 17 Uhr in Form einer Prognose für den nächs- ten Tag erscheint, sowie ein regionales Bulletin33, welches jeden Morgen um 8 Uhr erscheint und aus Text und Grafik besteht.34 Das nationale Bulletin ist gegliedert in Allgemeines, kurzfristige Entwick- lung, Vorhersage der Lawinengefahr für den nächsten Tag (Gefahrenstufen inkl. Exposition und Hö- henlage der gefährlichen Hänge) sowie die Angabe der Tendenz für die Folgetage. Es gibt Auskunft über die Schneeverhältnisse und die regionale Lawinengefahr für alle Regionen der Schweizer Alpen, wobei örtliche Abweichungen möglich und die Übergänge fliessend sind. Das nationale Lawinenbulletin kann im Internet unter www.slf.ch abgerufen werden, zudem über die Telefonnummer 187, Teletext S. 782, wap.slf.ch und per SMS mit Text "LAWCHD" an die Nr. 162. Das regionale Bulletin wird für einzelne Regionen erstellt. Es kann über die vorerwähnten Kanäle (mit Ausnahme vom Teletext) abgerufen werden. Das Keyword für die Bestellung per SMS für das Oberwallis ist "LAWOVS".35 5.2 Die Gefahrenskala und Empfehlungen Zentrales Element zur Beschreibung der Lawinengefahr im Lawinenbulletin ist die Angabe der Gefah- renstufe. Mit der Gefahrenstufe wird die Lawinengefahr einer ganzen Region eingeschätzt. Sie gilt für die spezifizierten Hanglagen, die nicht ausdrücklich erwähnten Hanglagen sind weniger gefährlich. Die Interpretationshilfe zum Lawinenbulletin macht Angaben zur Auslösewahrscheinlichkeit von Lawinen bei Vorherrschen einer bestimmten Gefahrenstufe sowie über das angebrachte Verhalten unterwegs.36 Auf der folgenden Seite ist die Europäische Lawinengefahrenskala mit Empfehlungen dargestellt: 31 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 135. 32 S. Anhang 1. 33 S. Anhang 2. 34 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 136. 35 SLF, Merkblatt Achtung Lawinen; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 255; SLF, Verteilkanäle, publiziert auf http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/interpretationshilfe/verteilkanaele/nationales_bulletin_vert/index_DE (letzter Besuch 19. April 2009). 36 WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 15 f.; Interpretationshilfe zum Lawinenbulletin, publiziert auf http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/interpretationshilfe/interpretationshilfe_d.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 9 Lawinengefahrenskala mit Empfehlungen: Gefahrenstufe Icon Schneedeckenstabilität Lawinenauslöse- wahrscheinlichkeit Auswirkungen für Verkehrswege und Siedlungen / Empfehlungen Hinweise für Perso- nen ausserhalb gesi- cherter Zonen / Empfehlungen 1 gering Die Schneedecke ist all- gemein gut verfestigt und stabil. Auslösung ist allgemein nur bei grosser Zusatz- belastung2 an sehr wenigen, extremen Steilhängen möglich. Spontan sind nur Rutsche und kleine Lawinen möglich. Keine Gefährdung. Allgemein sichere Verhältnisse. 2 mässig Die Schneedecke ist an einigen Steilhängen1 nur mässig verfestigt, ansons- ten allgemein gut verfes- tigt. Auslösung ist insbe- sondere bei grosser Zusatzbelastung2, vor allem an den angegebe- nen Steilhängen mög- lich. Grosse spontane Lawinen sind nicht zu erwarten. Kaum Gefährdung durch spontane Lawinen. Mehrheitlich günstige Verhältnisse. Vorsich- tige Routenwahl, vor allem an Steilhängen der angegebenen Ex- position und Höhen- lage. 3 erheblich Die Schneedecke ist an vielen Steilhängen1 nur mässig bis schwach ver- festigt. Auslösung ist bereits bei geringer Zusatzbe- lastung2 vor allem an den angegebenen Steil- hängen möglich. Fall- weise sind spontan einige mittlere, verein- zelt aber auch grosse Lawinen möglich. Exponierte Teile vereinzelt gefähr- det. Dort sind teil- weise Sicherheits- massnahmen zu empfehlen. Teilweise ungünstige Verhältnisse. Erfah- rung in der Lawinen- beurteilung erforder- lich. Steilhänge der angegebenen Exposi- tion und Höhenlage möglichst meiden. 4 gross Die Schneedecke ist an den meisten Steilhängen1 schwach verfestigt. Auslösung ist bereits bei geringer Zusatzbe- lastung2 an zahlreichen Steilhängen wahr- scheinlich. Fallweise sind spontan viele mittlere, mehrfach auch grosse Lawinen zu erwarten. Exponierte Teile mehrheitlich ge- fährdet. Dort sind Sicherheitsmass- nahmen zu empfehlen. Ungünstige Verhält- nisse. Viel Erfahrung in der Lawinenbeur- teilung erforderlich. Beschränkung auf mässig steiles Gelän- de / Lawinenaus- laufbereiche beachten. 5 sehr gross Die Schneedecke ist all- gemein schwach verfestigt und weitgehend instabil. Spontan sind viele grosse Lawinen, auch in mässig steilem Gelände, zu erwarten. Akute Gefährdung. Umfangreiche Si- cherheitsmassnah- men. Sehr ungünstige Ver- hältnisse. Verzicht empfohlen. 1 Das lawinengefährliche Gelände ist im Lawinenbulletin im Allgemeinen näher beschrieben (z.B. Höhenlage, Exposition, Geländeform usw.). 2 Zusatzbelastung: - gross (z.B. Skifahrergruppe ohne Abstände, Pistenfahrzeug, Lawinensprengung) - gering (z.B. einzelner Skifahrer, Snowboarder oder Schneeschuhgeher) mässig steiles Gelände: Hänge flacher als rund 30 Grad Steilhänge: Hänge steiler als rund 30 Grad extreme Steilhänge: besonders ungünstig bezüglich Neigung (meist steiler als etwa 40 Grad), Geländeform, Kammnähe, Bodenrauigkeit spontan: ohne menschliches Dazutun Exposition: Himmelsrichtung, in die ein Hang abfällt exponiert: besonders der Gefahr ausgesetzt Abbildung 437 6. Die Formel 3 x 3 Die Formel 3 x 3 dient der ganzheitlichen Beurteilung der Lawinengefahr. Sie ist die Richtschnur zur Beurteilung der Lawinengefahr und wird heute von sämtlichen massgebenden alpinen Ausbildungsor- 37 SLF, Lawinengefahrenskala, publiziert auf http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/lawinenskala-europa/index_DE (letzter Besuch 19. April 2009). 10 ganisationen für die Kaderausbildung verwendet. Die Formel 3 x 3 stellt somit die in der Schweiz vor- herrschende Sicherheitsphilosophie dar. Dabei sind die drei Hauptfaktoren Verhältnisse, Gelände und Mensch in die ganzheitliche Risikoanalyse mit einzubeziehen. Die einzelnen Informationen und Beo- bachtungen werden gewichtet und zueinander in Beziehung gebracht. Die Lawinengefahr wird in drei Phasen beurteilt, welche dem üblichen Ablauf einer Tour entsprechen: Tourenplanung zu Hause, Rou- tenwahl im Gelände und Einzelhangbeurteilung. Mit dieser Methode können die Fremdinformationen, Prognosen und Annahmen, die der Tourenplanung zu Hause zugrunde gelegt wurden, unterwegs ge- prüft und wenn nötig angepasst werden. Mit dem dreistufigen Vorgehen wird ein Bild des Ganzen mo- delliert und so die Entscheidungsgrundlage gelegt, wobei das Schwergewicht auf die fünf Schlüsselva- riabeln Gefahrenstufe, Hangneigung, Hangexposition, Häufigkeit der Befahrung, Gruppengrösse und Abstände gelegt wird.38 Die folgende Tabelle zeigt die Formel 3 x 3: Verhältnisse: Wetter und Schnee Gelände Mensch Tourenplanung (regional, Tourenplanung mit Alternativen) "Welche Tour ist möglich?" • Lawinenbulletin • Wetterprognose • Weitere Informationen: Hüt- tenwart etc. • Karte • Führerliteratur • Fotos • Schlüsselstellen • Steilheit messen • Varianten • Zeitplan • Wer kommt mit? • Gruppengrösse • Technik und Kondition • Material • Verantwortung Beurteilung im Gelände (lokal, soweit Auge und Feldste- cher reichen, Routenwahl mit Varianten) "Ist etwas anders als erwartet?" • Schneefall, Regen, kritische Neuschneemenge • Alarmzeichen • Wind, Triebschnee • Temperatur • Sicht • Bewölkung • Tendenz • Allg. Schneeverhältnisse, Schneedecke • Stimmt meine Vorstellung? • Steilheit • Exposition • Was ist oberhalb, unterhalb? • Kammlage • Topographie • Wald • Wer ist in meiner Gruppe? • Ausrüstung und LVS kontrol- lieren • Wer ist sonst noch unter- wegs? • Zeitplan und körperliche Verfassung laufend überprü- fen Einzelhangbeurteilung, Schlüs- selstelle (zonal, Spuranlage im Hang) "To go or not to go?" • Kritische Neuschneemenge • Schneebeschaffenheit • frische Triebschneeansamm- lungen • Strahlung, Temperatur • Sicht • Häufigkeit und Ausmass der Befahrung • Steilheit, Form, Lage (kamm- nah) und Grösse des Hanges • felsdurchsetztes Gelände • Höhenlage und Exposition • Absturz- und Verschüttungs- gefahr • Umgehungsmöglichkeit • Physische und psychische Leistungsfähigkeit • Technische Fähigkeiten • Gruppengrösse • Disziplin • Führung Abbildung 539 7. Die Reduktionsmethoden Die Reduktionsmethoden sind probalistische Entscheidungsmodelle. Erfinder ist Werner Munter, wel- cher mit der Entwicklung dieser Methoden nach einer Serie von schweren Lawinenunfällen Ende der 80er Jahre begann, in denen vor allem geführte Jugendgruppen betroffen waren. Diese Unfälle machten deutlich, dass die klassischen Methoden zur Beurteilung der Lawinengefahr (klassische Beurteilung der Schneedeckenstabilität vor Ort) vor allem den Unerfahrenen mangels konkreter Kenntnisse einen viel zu grossen Ermessensspielraum offen liessen.40 Es gibt verschiedene Reduktionsmethoden, die alle das Ziel haben, das Lawinenrisiko auf einer Skitour zu verringern. Die elementare Reduktionsmethode gibt einen Grenzwert an, bis zu welcher Steilheit Hänge unter Berücksichtigung der jeweils herrschenden Gefahrenstufe begangen werden dürfen. Sie lautet wie folgt: 38 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 117 ff. und S. 186. 39 SLF, Merkblatt Achtung Lawinen. 40 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 120 und S. 214. 11 Bei "MÄSSIG" geht man nicht über 39 Grad, bei "ERHEBLICH" nicht über 34 Grad und bei "GROSS" beschränken wir uns auf mässig steiles Gelände (unter 30 Grad). Die in Deutschland und Österreich verbreiteten Methoden "Snowcard" und "Stop or go" sind ebenfalls aus dieser Reduktionsmethode abgeleitet und funktionieren nach dem gleichen Prinzip.41 Bei der klassischen Reduktionsmethode wird den Gefahrenstufen eine ganze Zahl zwischen 2 (bei "ge- ring") und 8 (bei "erheblich") zugeordnet. Die Reduktionsfaktoren sind jene Faktoren, welche das Ri- siko mindern, wenn sie berücksichtigt werden. Sie werden mit ganzen Zahlen zwischen 2 und 4 quanti- fiziert. Die klassische Reduktionsmethode lässt sich wie folgt darstellen: Bulletinstufe gering mässig erheblich Gefahrenpotential 2 4 8 ↓ Gefahrenpotential Restrisiko = ---------------------- = ≤ 1 → JA , > 1 → NEIN (RF x RF x RF) ↑ Abbildung 642 Zur Beurteilung der Lawinensituation mit der klassischen Reduktionsmethode wird nun das Gefahren- potential (ganze Zahl zwischen 2 und 8) mit den Reduktionsfaktoren verglichen. Die Situation gilt als genügend sicher, wenn die Kombination der Reduktionsfaktoren grösser ist als das Gefahrenpotential. Die Reduktionsfaktoren (ganze Zahlen) werden kombiniert, indem man sie multipliziert. Die goldene Regel oder "der langen Rechnerei kurzer Sinn" lautet dabei: Bei "gering" wird ein beliebiger Reduk- tionsfaktor gewählt. Bei "mässig" werden zwei beliebige Reduktionsfaktoren gewählt. Bei "erheblich" wird ein erst-, ein zweit- und ein drittklassiger Reduktionsfaktor gewählt.43 8. Massnahmen im Gelände Zur unverzichtbaren Ausrüstung einer jeden Tour gehören für jeden Teilnehmer ein LVS, eine Lawi- nensonde und eine Lawinenschaufel. Das LVS muss stets auf "Senden" gestellt sein und unter einem Kleidungsstück auf dem Körper getragen werden, da sonst die Gefahr besteht, dass es in der Lawine abgerissen wird. Mitgenommen werden sollte zudem ein Notfunk oder wenigstens ein Handy.44 Ein wichtiger Punkt ist die richtige Spuranlage innerhalb eines Hanges oder einer Geländeformation. Dies- bezüglich gilt, dass ökonomisch und ästhetisch angelegte Spuren in der Regel auch lawinensicherer sind als die übertrieben sportlichen Spuren. Zu beachten sind die folgenden Punkte: Immer über die 41 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 122; WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 22; WINKLER/BREHM/ HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 106 ff. 42 WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 23. 43 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 123 ff.; WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 23. 44 POHL/SCHELLHAMMER, Skitouren, S. 83; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 113. erstklassig Verzicht auf Hänge, steiler als 30 Grad oder steilste Hangpartie um 35 Grad oder Verzicht auf Hänge, steiler als 34 Grad RF 2 RF 3 RF 4 zweitklassig Verzicht auf Sektor NW-N-NE oder Verzicht auf Sektor WNW-N-ESE oder Verzicht auf die im Lawinenbulletin genannten kritischen Hang- und Höhenlagen ständig befahrene Hänge RF 2 RF 3 RF 4 RF 2 drittklassig grosse Gruppe mit Entlastungsabständen oder kleine Gruppe 2-4 Personen oder kleine Gruppe mit Entlastungsabständen RF 2 RF 2 RF 3 12 flachste Geländepartie (z.B. Rampen) aufsteigen, Rücken sind sicherer als Mulden, lokale Schwach- stellen wie die Nähe von einzelnen Felsblöcken oder Büschen meiden, bei windverblasenen Hängen mit wenig Schnee nicht in die triebschneegefüllten Mulden und Rinnen ausweichen, Vorsicht am Übergang von schneearmen zu schneereichen Stellen, da dort Schneebretter besonders leicht ausgelöst werden, mögliche Verschüttungsgefahr bzw. -tiefe minimieren, d.h. Steilhänge möglichst oben queren und am Rand des Hanges aufsteigen. Ab Vorherrschen von "mittlerer" Schneedeckenstabilität werden Massnahmen zur Schonung der Schneedecke empfohlen. Dazu gehört das Einhalten von Entlastungs- abständen bzw. Sicherheitsabständen zwischen den Gruppenmitgliedern, im Aufstieg mind. 10 m, in der Abfahrt 50 m. Durch die Entlastungsabstände im Aufstieg soll die Auslösung einer Lawine verhin- dert werden. Sicherheitsabstände in der Abfahrt sorgen dafür, dass bei einem Lawinenniedergang nur eine Person verschüttet wird. Zu vermeiden sind schlagartige Belastungen der Schneedecke, wie sie z.B. durch Stürze (ein Sturz belastet die Schneedecke mit einer halben Tonne!), aggressives Kurz- schwingen und Umspringen entstehen. In der Abfahrt empfiehlt sich die Anordnung eines Abfahrtskor- ridors mit klaren seitlichen Begrenzungen. Zudem sollten die einzelnen Gruppenmitglieder nur auf la- winensicheren Inseln besammelt werden. Eine weitere Sicherheitsmassnahme ist das Spurfahren (alle Teilnehmer folgen der gleichen Spur). Eine laufende Neubeurteilung (Wetter, Schnee, Gelände, Mensch, Zeitplan) ist nötig. Tageszeitliche Temperaturschwankungen und der Strahlungseinfluss der Sonne sind zu beachten. Bei Nebel oder schlechter Sicht in steilem, unbekanntem Gelände ist umzu- kehren.45 Stets zu achten ist weiter auf Alarmzeichen. Diese weisen auf Schwachstellen in der Schneedecke hin. Dazu gehören insbesondere die "Wumm-Geräusche" mit gleichzeitiger, schlagartiger Kurzsetzung der Schneedecke. "Wumm-Geräusche" sollten dem Skifahrer durch Mark und Bein drin- gen, denn deutlicher kann die Natur nicht warnen. Jedes "Wumm-Geräusch" zeugt von einer Schwä- chung einer ohnehin schwachen Schneedecke. Weitere Alarmzeichen sind Zischgeräusche (entstehen, wenn nur eine dünne Oberflächenschicht labil ist), Risse in der Schneedecke, Fernauslösungen, frische spontane Schneebretter und Vibrationen in der Schneedecke.46 9. Richtlinien für die Sicherheitsverantwortlichen von Siedlungen, Verkehrswegen und Schneesportgebieten Lawinendienste zum Schutz von Siedlungen oder von Verkehrswegen haben den Auftrag, Personen mit temporären Massnahmen wie Sperrungen und Evakuationen vor möglichen Lawineneinwirkungen zu schützen. Die Sicherheitsverantwortlichen müssen die lokale Lawinengefahr beurteilen, welche von der im Lawinenbulletin herausgegebenen Gefahrenstufe abweichen kann. Massnahmen sind entsprechend der lokalen Gefährdung anzuordnen. Dabei können bei einer bestimmten lokalen Gefahrenstufe unter- schiedliche Massnahmen zweckmässig sein. Das bedeutet, dass z.B. bei der Gefahrenstufe "sehr gross" nicht zwangsläufig die gesamte rote und blaue Zone abzusperren bzw. zu evakuieren ist. Wichtig ist, dass die Entscheide bzw. angeordneten Massnahmen begründet und dokumentiert werden. Die interne Organisation eines Lawinendienstes ist in einem Reglement und/oder Pflichtenheft zu regeln. Eine ver- antwortliche Person muss jederzeit erreichbar sein. Zu regeln ist ebenfalls die interne und externe Kommunikation. Die Mitglieder der Lawinendienste haben sich aus- und weiterzubilden. Für die Entscheidungen der Sicherheitsverantwortlichen eines Lawinendienstes sind die folgenden Grundlagen bedeutsam: Karte mit den Lawinenzügen (Bezeichnung der Anrissgebiete, Fliessrichtung der Lawinen), Angaben zu den Geländeverhältnissen (Höhenlage, Exposition, Hangneigung, Topogra- fie und Grösse der Anrissgebiete, Sturzbahnen, Auslaufgebiete), Lawinenkataster (Daten der abgegangenen Lawinen, Lawinengrösse und -art, Schäden, Wetter- und Schneedaten), Lawinengefah- renkarte, Zonenplan, Angaben zum Schadenpotenzial, Angaben zu den gefährdeten Objekten (Anzahl und Art der gefährdeten Objekte in der blauen und roten Zone, Gebäude mit und ohne Verstärkung, Aktualisierung der Daten sicherstellen!), und Angaben zu den vorhandenen baulichen Schutzmassnah- 45 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 160 ff.; WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 44 f.; WINKLER/BREHM/ HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 112 ff. 46 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 24 und 146; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 83. 13 men. Mit Vorteil wird ein Sicherheitskonzept bzw. -dispositiv erarbeitet. Darin ist unter anderem zu definieren, welche Daten bei der Beurteilung der Lawinengefahr verwendet werden. Lösungen, z.B. in Form von Absperrplänen, sind vorzubereiten. Die Lawinensituation ist vom ersten Schneefall des Winters bis zur Ausaperung im Frühling zu verfolgen. Wiederkehrend sind die folgenden Arbeiten durchzuführen: Datenerhebung und Situationsanalyse (unter Berücksichtigung der Prognosen), Beur- teilung der lokalen Gefährdung von Personen und Objekten, Massnahmen oder deren Aufhebung.47 In Schneesportgebieten sind Pisten grundsätzlich so anzulegen, dass sie unter normalen winterlichen Bedingungen lawinensicher sind, wobei eine absolute Sicherheit auch für die markierten Abfahrten nicht erreichbar ist. Das Bundesamt für Verkehr (BAV) verlangt im Konzessionierungsverfahren Gut- achten über die Lawinensicherheit des Projekts, welche von den Gesuchstellern beim SLF einzuholen sind. Diese Gutachten äussern sich neben den möglichen Schutzmassnahmen auch über die Anlage der Pisten. Die Sicherung vor Lawinengefahr setzt eine ständige und genaue Beurteilung der allgemeinen und der örtlichen Schnee- und Wetterverhältnisse voraus. Die örtliche Beurteilung der Lawinengefahr muss durch eine sachkundige, mit den örtlichen Verhältnissen bestens vertraute Person erfolgen. Von der verkehrssicherungspflichtigen Person wird ein hohes Mass an Sorgfalt erwartet. Lawinengefährdete markierte Abfahrten sind unverzüglich zu sperren. Müssen alle von einem Skilift erschlossenen mar- kierten Abfahrten gesperrt werden, so ist der Betrieb einzustellen. Die zur Einhaltung des Fahrplans verpflichteten Transportunternehmungen haben den Fahrgästen die Mitnahme der Skis und Snow- boards zu verbieten. Die Sperrung muss sowohl an der Auskunftstafel als auch im Gelände angegeben bzw. markiert werden. Eine gesperrte Abfahrt darf erst wieder zum Befahren freigegeben werden, nachdem die verantwortliche Person sich vergewissert hat, dass die Gefahr (evtl. nach künstlicher Auslösung der Lawine) abgeklungen ist.48 Auch hier ist es wichtig, dass ein schriftlich festgelegtes Lawinensicherheitskonzept besteht und dass ein Journal (Tagesjournal, Sprengprotokolle, Lawinennie- dergänge und -kataster) geführt wird.49 C. LAWINENUNFÄLLE UNTER STRAFRECHTLICHEN ASPEKTEN 1. Das Fahrlässigkeitsdelikt im Allgemeinen 1.1 Einleitende Bemerkungen Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtig- keit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen per- sönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Fahrlässiges Verhalten wiegt dabei we- niger schwer als vorsätzliches Verhalten. Dies zeigt sich auch darin, dass die vorsätzliche Verübung eines Verbrechens oder Vergehens stets mit Strafe bedroht ist, die fahrlässige Verübung hingegen nur, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt (Art. 12 Abs. 1 StGB). Zudem ist die angedrohte Strafe fast durchwegs erheblich niedriger als beim entsprechenden Vorsatzdelikt (vgl. z.B. Art. 111 StGB im Ge- gensatz zu Art. 117 StGB). Der Unterschied zum Vorsatzdelikt liegt darin, dass der vorsätzlich han- delnde Täter, auch wenn er das rechtliche Verbot verkennt, einen Sachverhalt verwirklichen will, der bloss fahrlässig handelnde Täter hingegen nicht.50 47 SLF, Arbeit im Lawinendienst, publiziert auf http://www.slf.ch/dienstleistungen/merkblaetter/praxishilfe_lawdienst_deutsch.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); SLF, Lawinen und Recht, Workshop 4, S. 164 ff.; SCHWEIZER/SEILER/STOFFEL, Die Lawine in Evolène, S. 117 ff., http://www.wsl.ch/personal_homepages/schweizj/publications/Schweizer_etal_Evolene_2008.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); STIFFLER, Skirecht, S. 142 ff. 48 Seilbahnen Schweiz, Verkehrssicherungspflicht, N 112 ff., publiziert auf http://www.seilbahnen.org/dcs/users/6/ Verkehrssicherungspflicht_06_d.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); SKUS, Richtlinien, N 35, publiziert auf htp://www.bfu.ch/PDFLib/1119_42.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 49 SLF, Lawinen und Recht, Workshop 3, S. 159 ff. 50 JENNY, Basler Kommentar, Art. 12 StGB N 11 ff. 14 Hat der Täter die mögliche Bedeutung seines Verhaltens bedacht, jedoch auf das Ausbleiben des tatbe- standsmässigen Erfolgs vertraut, liegt bewusste Fahrlässigkeit (luxuria) vor, ansonsten, wenn er über- haupt nicht daran gedacht hat, unbewusste Fahrlässigkeit (negligentia). Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Täter die Sorgfalt ausser Acht lässt, die jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen.51 Die meisten Fahrlässigkeitsdelikte des StGB sind Erfolgsdelikte. Der Erfolg liegt dabei in der Verletzung oder in der Gefährdung eines Rechtsgutes.52 Fahrlässige Tätigkeitsdelikte sind selten und vielfach als nur durch einen begrenzten Täterkreis begehbare Sonderdelikte ausgestaltet (z.B. Art. 317 Ziff. 2 StGB, fahrlässige Urkundenfälschung im Amt). Weiter wird differenziert zwischen fahrlässigen Handlungs- bzw. Begehungsdelikten und fahrlässigen Unterlassungsdelikten. Diese Unterscheidung ist deshalb von Bedeutung, weil die Strafbarkeit bei den Unterlassungsdelikten von zusätzlichen Gege- benheiten, insbesondere dem Vorliegen einer Garantenstellung bei unechten Unterlassungsdelikten, abhängt (Art. 11 Abs. 2 StGB). Im Gegensatz zum echten Unterlassungsdelikt ist das unechte Unterlas- sungsdelikt in den entsprechenden Tatbeständen als Begehung umschrieben. Die Unterscheidung zwi- schen Handlungs- bzw. Begehungsdelikt und Unterlassungsdelikt darf nicht ausser Acht gelassen wer- den, auch wenn sich jedes fahrlässige Verhalten im Prinzip durch Unterlassung von Sorgfaltspflichten auszeichnet. Ob der Erfolg durch eine sorgfaltspflichtwidrige Handlung herbeigeführt worden ist oder nicht, kann nur dann offen gelassen werden, wenn der Täter ohnehin als Garant zur Abwendung des Erfolges verpflichtet gewesen wäre.53 Die Unterscheidung, ob denn nun ein Tun oder ein Unterlassen Gegenstand des strafrechtlichen Vor- wurfs ist, ist nicht immer klar. Dass auch fahrlässiges Handeln insofern ein Gebot verletzt, als es, wie bereits angetönt, die erforderliche Sorgfalt vermissen lässt, macht es nicht zu einer Art von Unterlas- sen. Das jeder fahrlässigen Handlung innewohnende Unterlassungsmoment entspricht mit anderen Worten nicht einer Unterlassung im Sinne eines Unterlassungsdelikts. Fahrlässiges Handeln verstösst stets gegen ein Verbot, ebenso wie vorsätzliches Handeln, das fremde Rechtsgüter nicht genügend res- pektiert. Demgegenüber geht es beim Unterlassungsdelikt allein um die Nichterfüllung des Gebotes, zur Abwehr von Gefahren in bestimmter Weise tätig zu werden. Diesbezüglich kann im schweizeri- schen Strafrecht die Subsidiaritätstheorie als herrschend angesehen werden. Demnach ist in erster Linie immer zu prüfen, ob dem fraglichen Erfolg nicht ein Tun des Täters als reale Ursache zugrunde liegt. Erst wenn dies zu verneinen ist und lediglich hypothetische Kausalität in Frage kommt, muss geprüft werden, ob allenfalls ein unechtes Unterlassungsdelikt vorliegt.54 Bei Bergunfällen hat der Täter in der Regel eine Garantenstellung inne.55 Deshalb empfiehlt es sich, in diesen Fällen zuerst zu untersuchen, ob eine Garantenstellung vorliegt, denn diese Frage lässt sich meist ohne Schwierigkeiten beantworten. Wird eine Garantenstellung bejaht, braucht nicht mehr überprüft zu werden, ob eine Handlung oder ein Unterlassen vorliegt.56 Zudem ist für Fahrlässigkeitsdelikte die praktische Bedeutung zwischen fahrlässiger Begehung und fahrlässiger Unterlassung gering, weil Sorgfaltspflichten regelmässig die Folge von Garantenstellungen sind und insofern Garanten- und Sorgfaltspflichten sachlich überein- stimmen.57 Bei Lawinenunfällen mit strafrechtlichen Folgen handelt es sich in der Regel um fahrlässige Erfolgs- delikte als Handlungs- bzw. Begehungsdelikte oder um fahrlässige unechte Unterlassungsdelikte. Als Beispiel eines fahrlässigen Erfolgsdeliktes als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt kann der Fall genannt werden, in dem ein Bergführer mit seiner Gruppe einen Hang befährt und dort eine Lawine auslöst, 51 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 23. 52 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 23. 53 JENNY, Basler Kommentar, Art. 12 StGB N 65; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 23; DONATSCH, StGB Kommentar, S. 47. 54 STRATENWERTH, AT I, S. 475 N 1; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 11 StGB N 6. 55 S. Kap. C., 1.4. 56 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 115 f. 57 RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 275 N 9. 15 obwohl er bei sorgfältiger Prüfung der Lawinensituation den Hang hätte meiden sollen. Ein unechtes Unterlassungsdelikt hingegen würde dann vorliegen, wenn ein Sicherheitsverantwortlicher für eine Strasse es unterlässt, diese rechtzeitig zu sperren, so dass die Strasse von einer Lawine verschüttet wird. 1.2 Das fahrlässige Erfolgsdelikt als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt a) Allgemeine Bemerkungen zum Deliktsaufbau Über die Zuordnung der Merkmale des Fahrlässigkeitsdelikts zu den einzelnen Verbrechenselementen bestehen unterschiedliche Auffassungen. Nach den Vertretern der kausalen Handlungslehre wird aus- schliesslich das Bewirken des Erfolges der Tatbestandsmässigkeit zugerechnet, während alle anderen Kennzeichen der Fahrlässigkeit als Probleme der Schuld betrachtet werden.58 An dieser Lehre wird un- ter anderem kritisiert, dass der Tatbestand der fahrlässigen Delikte alleine auf Erfolg und adäquate Kausalität reduziert werde, wenn das fahrlässige Verhalten als eine Frage der Schuld behandelt werde, was eine kaum zu verantwortende Ausdehnung der Strafbarkeit nach sich ziehe.59 Nach der neueren Doktrin wird die Tatbestandsmässigkeit oder die Rechtswidrigkeit der Erfolgsverursachung davon ab- hängig gemacht, dass der Täter eine Sorgfaltspflicht verletzt (personale Unrechtslehre). Die pflichtwid- rige Unvorsichtigkeit wird also schon dem Unrecht und nicht erst der Schuld zugeordnet. Auch die an sich vorhersehbare Herbeiführung eines tatbestandsmässigen Erfolges ist danach kein strafrechtlich re- levantes Unrecht, wenn der Täter die ihm obliegende Sorgfalt aufgewendet hat, d.h. kein strafrechtlich relevantes Unrecht geschaffen hat.60 Unterschiedliche Auffassungen bestehen auch bezüglich der Zuordnung der Rechtswidrigkeit. Ein Teil der Lehre behandelt die Rechtfertigungsgründe bereits im Zusammenhang mit der Sorgfalt auf der Ebene der Tatbestandsmässigkeit und nicht auf einer geson- derten Stufe.61 In den folgenden Ausführungen wird die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit dem Unrecht zugeordnet. Die Rechtfertigungsgründe werden auf einer gesonderten Stufe geprüft. b) Die Tatbestandsmässigkeit Die Tatbestandsmässigkeit beim Fahrlässigkeitsdelikt wird nicht nach objektiven und subjektiven Tat- bestandsmerkmalen aufgegliedert. Es kommt zwar auch für die Fahrlässigkeitshaftung nicht allein auf äussere Merkmale an, sie hängt ebenso von den persönlichen Verhältnissen des Täters ab. Darin liegt aber nichts, was den subjektiven Erfordernissen beim Vorsatzdelikt vergleichbar wäre. Der Wille des fahrlässig Handelnden richtet sich gerade nicht auf den strafrechtlich relevanten Erfolg. Das Unrecht wird nicht durch den Inhalt dieses Willens als solchen begründet, sondern ergibt sich erst aus einem Vergleich mit dem in der konkreten Situation gebotenen Verhalten. Der Kern des Fahrlässigkeitsdelikts ist die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit, die Verletzung einer Sorgfaltspflicht.62 Die Tatbestandsmässigkeit des fahrlässigen Erfolgsdelikts kann insofern folgendermassen umschrieben werden: Ungewolltes Bewirken eines tatbestandsmässigen Erfolgs, Verletzung einer Sorgfaltspflicht (Schaffung eines unerlaubten Risikos im Sinne individueller Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit des den Eintritt des Erfolges herbeiführenden Geschehensablaufes) und Risikozusammenhang (Relevanz des sorgfaltswidrigen Verhaltens für den Erfolgseintritt).63 58 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 322 f.; ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 16 (Vermerk, dass das Bundesgericht zum Zeitpunkt der Entscheidfindung von BGE 99 IV 63 die Fahrlässigkeit noch als eine Frage der Schuld behandelte). 59 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 15. 60 STRATENWERTH, AT I, S. 453 N 10. 61 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 325 f.; ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 32; FLACHSMANN/ECKERT/ISENRING, Tafeln zum Strafrecht, S. 94. 62 STRATENWERTH, AT I, S. 450 f. N 3; JENNY, Basler Kommentar, Art. 12 StGB N 69 f. 63 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 14; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 322. 16 Der tatbestandsmässige Erfolg muss beim fahrlässigen Handlungs- bzw. Begehungsdelikt vom Täter ungewollt bewirkt worden sein. Die Zurechenbarkeit des Erfolges erfordert, dass die in Frage stehende Handlung nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele (Äquiva- lenztheorie, natürliche Kausalität). Ob dies zutrifft, ist Tatfrage.64 Die Überprüfung der adäquaten Kausalität erfolgt auf Stufe der individuellen Voraussehbarkeit des Erfolges.65 Die Verletzung einer Sorgfaltspflicht ist der Kern des Fahrlässigkeitsdelikts. Der Inhalt dieser Sorg- faltspflicht kann darin bestehen, eine bestimmte Handlung ganz zu unterlassen (strafrechtswidrige Handlungen; gefährliche, sozialinadäquate Handlungen; fehlende Fähigkeit zur Beherrschung der Risi- ken [Übernahmeverschulden]) oder darin, bei der Ausführung einer an sich nicht pflichtwidrigen, mit Risiken verbundenen Handlung das höchstzulässige Risiko nicht zu überschreiten.66 Das Bergsteigen ist gestützt auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit im Rahmen unserer Rechtsordnung zulässig und stellt ein solches erlaubtes Risiko dar.67 Als Mass der zu erbringenden Sorgfalt ist nicht das Leistungsvermögen eines gedachten Durch- schnittsmenschen entscheidend, sondern die persönlichen Fähigkeiten und Möglichkeiten des Indivi- duums. Individuelle Sonderbefähigung wirkt sorgfaltspflichterhöhend, individuelle Minderbegabung sorgfaltspflichtmindernd. Die Individualisierung wird nicht bei der persönlichen Verantwortlichkeit und bei der persönlichen Einstellung vorgenommen. Die persönlichen Verhältnisse beziehen sich nur auf die Handlungsfähigkeiten des Einzelnen. Der besonders Gewissenhafte muss also nicht sorgfältiger und der Leichtsinnige darf nicht unvorsichtiger sein als andere.68 Massgebend ist schlussendlich, was ein gewissenhafter und besonnener Mensch mit der Ausbildung und den individuellen Fähigkeiten des Beschuldigten in der fraglichen Situation getan oder unterlassen hätte. Berücksichtigt bei den persönli- chen Verhältnissen werden die geistigen Anlagen des potentiellen Täters, die Bildung, die berufliche Erfahrung usw. Stellt sich heraus, dass der Beschuldigte subjektiv nicht zur erforderlichen Sorgfalt be- fähigt war, ist zu prüfen, ob ihm vorzuwerfen ist, dass er sich überhaupt in die objektive Verpflich- tungssituation begeben hat (Übernahmeverschulden).69 Ausgangspunkt bei der Bestimmung des Masses der anzuwendenden Sorgfalt sind die generellen Ver- haltensnormen, welche das Mindestmass der aufzubringenden Sorgfalt umschreiben. Diese generell- abstrakten Normen findet man zunächst in gesetzlichen Bestimmungen (z.B. Strassenverkehrsrecht). Sind diese auf den betreffenden Sachverhalt nicht direkt anwendbar, können sie unter Umständen ana- log beigezogen werden. Weiter kommen Regeln in Betracht, die von den an gefährlichen Tätigkeiten beteiligten Personen oder von privaten bzw. halbprivaten Verbänden selber entwickelt wurden, sowie Richtlinien von Fachkommissionen, Beratungsstellen usw. (z.B. FIS-Regeln, SUVA-Vorschriften). Derartige Normen können als generelle Pflichten zur Bemessung des Sorgfaltsinhaltes jedoch nur dann gelten, wenn sie allgemein anerkannt sind und als Konkretisierung der für solche Tätigkeiten geforder- ten Vorsicht betrachtet werden dürfen.70 In Bezug auf Lawinenunfälle sind diese generell-abstrakten Normen in allgemein anerkannten, in populären Lehrbüchern über Lawinen publizierten und an öffentlichen Kursen instruierten Verhaltensweisen zu suchen, wie sie in dieser Arbeit im Kapitel Lawi- nenkunde dargelegt werden.71 Als Beispiel seien hier die Planung einer Tour bezüglich der Beurteilung der Lawinengefahr mit der Methode 3 x 3, die Anwendung der elementaren Reduktionsmethode im Gelände, die SKUS-Richtlinien über die Verkehrssicherungspflichten in Schneesportgebieten und die 64 JENNY, Basler Kommentar, Art. 12 StGB N 71; DONATSCH /TAG, Strafrecht I, S. 326 f. 65 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 14. 66 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 328 f.; FLACHSMANN/ECKERT/ISENRING, Tafeln zum Strafrecht, S. 92. 67 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 99. 68 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 15 f. 69 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 35 f. 70 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 19; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 335 ff. 71 Vgl. MUNTER, Sorgfaltspflichten des Gutachters, S. 8. 17 Merkblätter des SLF genannt.72 Sind keine solchen Normen vorhanden, kann eine Sorgfaltswidrigkeit durch Rückgriff auf den allgemeinen Gefahrensatz begründet werden, der jeden verpflichtet, Gefahren, die durch sein Verhalten für Dritte entstehen, zu erkennen und zu vermeiden oder wenigstens dafür zu sorgen, dass sich die Gefahr nicht in einer Rechtsgutverletzung realisiert.73 Diese generell-abstrakten Normen müssen schliesslich den konkreten Umständen des Einzelfalles so- wie den persönlichen Verhältnissen des potentiellen Täters angepasst werden. Zu prüfen ist die Vor- hersehbarkeit des Erfolges, denn Vorsichtspflichten können nur bezüglich solcher Erfolge bestehen, die vorhersehbar sind. Massgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Handlung. Die Annahme der Pflichtwidrigkeit setzt voraus, dass nicht nur der Eintritt des im Bereich des Schutzzweckes liegenden Erfolges, sondern auch der zum Erfolg führende Geschehensverlauf angesichts der konkreten Um- stände in seinen wesentlichen Zügen vorhersehbar war, und zwar für den konkreten Täter. Ob dies der Fall ist, wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes gestützt auf den Massstab der Adäquanz geprüft. Dabei wird allein auf die individuelle Vorhersehbarkeit abgestellt. Es wird also geprüft, ob der Täter nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und seinen persönlichen Verhältnissen den Erfolg hätte vorhersehen können (Vorhersehbarkeit des Kausalzusammenhangs).74 Ob dies erfüllt ist, ist eine Rechtsfrage. Eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs ist nur ausnahmsweise anzunehmen, so wenn ganz ungewöhnliche Umstände wie das Mitverschulden eines Dritten als Mitursachen hinzutre- ten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle andern mitverursa- chenden Faktoren, wie das Verhalten des Beschuldigten, in den Hintergrund drängen. In diesen Fällen ist die Vorhersehbarkeit zu verneinen. Grundsätzlich ist aber ein Drittverschulden oder ein Verschulden des Opfers ohne Bedeutung.75 Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtes wird in der Lehre zum Teil insofern kritisiert, als das Bun- desgericht davon ausgehe, dass praktisch bei jedem pflichtwidrigen Setzen einer Gefahr die schlimms- ten Folgen vorauszusehen seien, auch wenn sie auf sehr ungewöhnliche Weise eintreten würden. Es wird gefordert, dass überdies massgebend sein muss, welche Risiken für strafrechtlich geschützte Rechtsgüter in einem bestimmten Verhaltensbereich nach allgemeiner Auffassung in Kauf genommen werden dürfen (soziale Adäquanz), statt nur auf die Wahrscheinlichkeit von Geschehensabläufen abzu- stellen. Es ist z.B. denkbar, dass sich Kinder hinter parkierten Autos verstecken und plötzlich auf die Strasse vor ein fahrendes Auto rennen. Gegen den korrekt fahrenden Lenker kann der Vorwurf des sorgfaltswidrigen Verhaltens nicht erhoben werden, weil er diesen Geschehensverlauf und Erfolgsein- tritt nicht vorhersehen musste. Andererseits setzt sich im Schrifttum die Ansicht durch, dass auf das Erfordernis der Adäquanz verzichtet und nur geprüft werden soll, ob der eingetretene Erfolg für den Täter individuell vorhersehbar war (um die Doppelkontrolle Vorliegen der Adäquanz einerseits und der individuellen Vorhersehbarkeit andererseits zu vermeiden).76 Bei vielen sozial erwünschten oder gebilligten Verhaltensweisen ist es unmöglich, die Gefährdung von Rechtsgütern völlig auszuschliessen. So sind der Betrieb von gefährlichen, aber mit einem hohen Nutzen für die Gesellschaft verbundenen Unternehmungen, wie z.B. der Betrieb einer Eisenbahn, er- laubt, solange zur Vermeidung der Gefahren das technisch Mögliche und wirtschaftlich Zumutbare vorgekehrt wird. Von pflichtwidriger Unvorsichtigkeit wird erst dann gesprochen, wenn fremde 72 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 186; Gutachten des SLF über einen Lawinenniedergang mit einer toten Person im Hohtälli im Januar 2008 (von Bergführer geführte Gruppe); Gutachten des SLF über einen Lawinenniedergang mit einer toten Person im Skigebiet Rothorn im Januar 2008 (Lawine über Piste). 73 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 338; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 232 N 53. 74 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 338 ff.; STRATENWERTH, AT I, S. 456 N 16 f.; BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 91 ff.; ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 22; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 165 N 33 ff.; JENNY, Basler Kommentar, Art. 12 StGB N 74; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 26; DONATSCH, StGB Kommentar, S. 53. 75 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 27. 76 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 28; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 340 f.; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 167 N 40. 18 Rechtsgüter einer über das erlaubte Risiko hinausgehenden Gefahr ausgesetzt werden.77 Somit werden die Sorgfaltspflichten durch das Prinzip des erlaubten Risikos eingeschränkt.78 Das Vertrauensprinzip setzt den Sorgfaltspflichten ebenfalls eine Grenze. Für den Strassenverkehr ist dieses Prinzip in Art. 26 SVG geregelt. Solange keine besonderen Anzeichen dagegen sprechen, darf darauf vertraut werden, dass sich Dritte rechtmässig verhalten. Dieses Prinzip ist nicht nur im Strassenverkehr von Bedeutung, sondern auch in anderen Lebensbereichen, wo es um die Koordinierung der Verhaltensweisen ver- schiedener Personen geht.79 Nach anerkannten Regeln darf hingegen der Bergsteiger nicht darauf ver- trauen, seine Tourengefährten würden in jedem Fall korrekt handeln. Das gleiche gilt für fremde Grup- pen, wenn z.B. die Gefahr besteht, dass diese eine Lawine auslösen, durch die die eigene Gruppe ver- schüttet werden kann.80 Zu prüfen ist zudem, inwiefern bei der Bemessung des Sorgfaltsinhalts dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass der Betroffene durch sein eigenes Verhalten die Gefahr für seine Rechtsgüter erhöht hat (Selbstgefährdung). Berücksichtigt wird dies bereits zum Teil bei der Frage der Vorhersehbarkeit. Damit werden aber nicht alle Fallkonstellationen erfasst, in denen eine Sorgfaltsver- letzung ausscheiden muss. Als Beispiel sei folgender Fall genannt: Für einen Bergbahnbetreiber ist es vorhersehbar, dass von ihm transportierte Skifahrer trotz Signalisation und Absperrmassnahmen die markierten Pisten verlassen und gefährliche Hänge befahren. Trotzdem ist er im Falle eines Lawinen- niederganges mit Todesfolge nicht wegen fahrlässiger Tötung desjenigen zu bestrafen, der die Signali- sationen und Absperrungen missachtet und in einem selbst ausgelösten Schneebrett umkommt.81 Nicht jeder vorhersehbare Erfolg ist vermeidbar. Das Fahrlässigkeitsdelikt kann dem Täter nur dann zum Vorwurf gemacht werden, wenn dieser konkret die Fähigkeit besessen hätte, das mit seinem sorg- faltswidrigen Verhalten verbundene Risiko eines Erfolgseintritts zu vermeiden (individuelle Vermeid- barkeit).82 Geprüft werden muss schliesslich, ob zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg ein Risikozusammen- hang besteht, d.h. ob die Vermeidung des schädigenden Kausalverlaufs dem Schutzzweck der Norm entspricht. Im Erfolg muss sich genau das Risiko verwirklichen, dessentwegen die Handlung verboten ist. Der tatbestandsmässige Erfolg soll dem Täter nur dann zugerechnet werden können, wenn die durch sein sorgfaltswidriges Verhalten geschaffene Gefahr im eingetretenen Erfolg ihre Ausprägung findet. Es muss zudem weiter geprüft werden, ob der Erfolg auch eingetreten wäre, wenn sich der Tä- ter pflichtgemäss verhalten hätte (hypothetischer Kausalverlauf). Es kann nämlich niemand dafür ver- antwortlich gemacht werden, etwas im konkreten Fall völlig Nutzloses nicht getan zu haben. Kann nicht mit Sicherheit gesagt werden, ob der Erfolg auch bei pflichtgemässem Handeln eingetreten wäre, folgen das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre der Wahrscheinlichkeitstheorie.83 Es wird ver- langt, dass der Erfolg bei pflichtgemässem Handeln mit hoher Wahrscheinlichkeit abgewendet worden wäre. Ein anderer Teil der Lehre folgt der Risikoerhöhungstheorie, wonach es genügt, wenn die Sorg- faltswidrigkeit des Täters die Gefahr des Erfolges erheblich gesteigert hat.84 c) Die Rechtswidrigkeit Zu prüfen ist das Vorliegen allfälliger Rechtfertigungsgründe und nicht die Rechtswidrigkeit als solche, sofern die Verletzung der Sorgfaltspflicht dem Tatbestand zugeordnet wird. Es sind also die möglichen 77 STRATENWERTH, AT I, S. 458 N 20; ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 24; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 330 f.; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 171 N 44. 78 RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 232 N 54. 79 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 33; vgl. Urteil bezüglich des Lawinenunglückes in Evolène im Februar 1999, Pra 2007 Nr. 118, S. 797. 80 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 102. 81 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 344 f.; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 173 N 48. 82 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 24; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 351 f.; STRATENWERTH, AT I, S. 457 f. N 18. 83 Vgl. BGE 130 IV 11. 84 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 25 und 31; STRATENWERTH, AT I, S. 458 N 21 und S. 162 N 40 ff.; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 352 f.; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 230 N 47 und S. 172 N 47. 19 Gründe für einen Ausschluss der Rechtswidrigkeit zu prüfen. Da das fahrlässige Handeln im Gegensatz zum vorsätzlichen Handeln einen geringeren Unrechtsgehalt aufweist, können Rechtfertigungsgründe in einem grösseren Umfang angenommen werden, selbst bei Gleichwertigkeit des äusseren Erfolges. In Frage kommen beispielsweise Einwilligung des Verletzten, Notstand und Notwehr. Subjektive Ele- mente der Rechtfertigung sind entbehrlich.85 Im Bereich von Lawinenunfällen ist die Einwilligung nä- her zu prüfen. In eine Tötung kann nicht eingewilligt werden. In eine schwere Körperverletzung kann nur eingewilligt werden, wenn nach allgemeiner Auffassung mit dem Eingriff ein vernünftiger Zweck verfolgt wird. Ein solcher Zweck lässt sich im Bergsport nicht finden. Die Einwilligung in eine einfa- che Körperverletzung ergibt in der Regel keine Schwierigkeiten, denn dem Verletzten steht es frei, einen Strafantrag zu stellen. Zu beachten ist, dass eine vorgängig erteilte Einwilligung in die einfache Körperverletzung durch einen nachträglich gestellten Strafantrag nicht unwirksam gemacht werden kann. Es muss weiter geprüft werden, wann denn überhaupt eine rechtsgenügende Einwilligung in eine einfache Körperverletzung vorliegt. In der Praxis wird bei Lawinenunfällen kaum je eine vom Verletz- ten vorgängig abgegebene, ausdrückliche Einwilligung vorliegen. Es stellt sich nun die Frage, ob ein wissentlich und willentlich eingegangenes Risiko (in den Bergen besteht immer ein Risiko, zu verun- fallen) eine Einwilligung darstellt. Trotz dem Bewusstsein der herrschenden Gefahren in den Bergen wäre es verfehlt, darin eine Einwilligung in eine von einem anderen fahrlässig herbeigeführte Verletzung zu sehen, denn die blosse Inkaufnahme eines Risikos bedeutet regelmässig noch keine Ein- willigung in die Verwirklichung dieser Gefahr.86 d) Die Schuld Zu prüfen bleibt der allgemeine Schuldvorwurf, da nach dem vorgeschlagenen Deliktsaufbau bereits auf Tatbestandsstufe ein individueller Massstab angelegt wird. Erforderlich ist Schuldfähigkeit, vir- tuelle Verbotskenntnis und Zumutbarkeit. Zu prüfen ist, ob der Täter die Fähigkeit hatte, das Unrecht in seine Tat einzusehen und sich durch diese Einsicht bestimmen zu lassen. Für einen Verbotsirrtum kommen nur solche Fälle in Betracht, in denen der Täter das mit der Handlung verbundene Risiko tat- sächlich erkannt hat oder hätte erkennen können. Kenntnis oder Erkennbarkeit des Risikos bildet die Grundlage, auf der die Einsicht in den Unrechtscharakter der Tat gewonnen werden kann. Unvermeid- bare Unkenntnis des Verbots schliesst die Schuld aus. Bei der Zumutbarkeit werden beim fahrlässigen Delikt an den Täter weniger strenge Anforderungen gestellt als beim vorsätzlichen Handlungs- bzw. Begehungsdelikt. Der geringere Unrechtsgehalt des Fahrlässigkeitsdelikts lässt es als eher verzeihlich erscheinen, wenn der Täter im Konfliktsfalle dem ihm näher stehenden Interesse, wenn auch zu Un- recht, den Vorzug gibt.87 1.3 Das fahrlässige Tätigkeitsdelikt als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt Im Bereich des StGB sind fahrlässige Tätigkeitsdelikte selten (z.B. Art. 187 Ziff. 4 und Art. 236 Abs. 2 StGB). Von grosser Bedeutung sind sie hingegen im SVG. Bei Lawinenunfällen ist keine Konstellation denkbar, in der ein solches Delikt vorliegt, weshalb nicht weiter darauf eingegangen wird.88 1.4 Das fahrlässige Unterlassungsdelikt Wie bereits angetönt, ist zunächst zwischen echten und unechten Unterlassungsdelikten zu unterschei- den. Ein echtes Unterlassungsdelikt liegt vor, wenn das Strafgesetz die Unterlassung in der entspre- chenden Gesetzesnorm ausdrücklich erwähnt und sanktioniert (z.B. Art. 217 und 128 StGB). Von 85 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 32 f.; STRATENWERTH, AT I, S. 459 N 24 ff. 86 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 103 ff.; SEELMANN, Basler Kommentar, Vor Art. 14 N 11 und 15. 87 STRATENWERTH, AT I, S. 463 N 32 ff. 88 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 31; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 360. 20 einem unechten Unterlassungsdelikt wird gesprochen, wenn ein Tatbestand, der als Tätigkeit um- schrieben ist, durch Unterlassen erfüllt wird.89 Bei den unechten Unterlassungsdelikten ist zu prüfen, ob den Beschuldigten aufgrund einer besonderen Rechtsstellung die Pflicht trifft, entsprechend zu handeln. Insofern können unechte Unterlassungsde- likte als echte Sonderdelikte bezeichnet werden. Die entsprechende Sonderpflicht bezeichnet man als Garantenpflicht (Art. 11 Abs. 2 StGB). Eine Garantenstellung hat eine Person inne, wenn sie rechtlich verpflichtet ist, den konkret eingetretenen Erfolg nach Möglichkeit abzuwenden. Dabei wird unter- schieden zwischen Obhuts- oder Schutzgarantenpflichten, welche die Abwehr unbestimmter Gefahren von einem geschützten Wert fordern, und Sicherungs- oder Überwachungsgarantenpflichten, bei denen es darum geht, eine bestimmte Gefahrenquelle zum Schutz unbestimmter Rechtsgüter unter Kontrolle zu halten. Eine Garantenpflicht kann entstehen aus Gesetz, z.B. Pflicht zur Sorge der Eltern gegenüber ihren minderjährigen Kindern aufgrund von Art. 301 und 302 ZGB (gesetzliche Obhutspflicht) und aus Vertrag. Ein Vertrag begründet nur dann eine Garantenstellung, wenn der Schutz des betroffenen Rechtsgutes zu seinem Kernbereich gehört. Der Bergführer hat gegenüber seinen Klienten regelmässig eine Garantenstellung inne aufgrund des zwischen ihm und dem Klienten abgeschlossenen Auftrages (Obhutspflicht aus Vertrag).90 Das Gleiche gilt für die Sicherheitsverantwortlichen von Strassen infolge des von der entsprechenden Gemeinde erteilten Auftrages oder des mit dem entsprechenden Kanton abgeschlossenen Beobachtungsvertrages.91 Eine Garantenstellung kann weiter aus der Schaffung einer Gefahr (Ingerenz) begründet werden, was bedeutet, dass derjenige, der Gefahren für ein Rechtsgut ge- schaffen oder vergrössert hat, zur Sorge dafür verpflichtet ist, dass sich diese Gefahr nicht verwirklicht. Vorliegend bedeutsam ist diesbezüglich die Verkehrssicherungspflicht der Bergbahnen, welche na- mentlich dafür zu sorgen haben, dass die Pisten vor Lawinenniedergängen gesichert oder bei Lawinen- gefahr gesperrt sind.92 In diesen Fällen kann eine Garantenstellung aber auch durch den Personenförde- rungsvertrag begründet werden, den die Skifahrer mit den Bergbahnen abschliessen.93 Weiter kann eine freiwillig eingegangene Gefahrengemeinschaft eine Garantenstellung entstehen lassen. Eine solche Ge- fahrengemeinschaft kann zwischen den Gruppenmitgliedern einer Bergtour bestehen, wenn sich diese ausdrücklich oder konkludent zusammengetan haben, um drohende Gefahren durch den Zusammen- schluss zu minimieren. Dieser Zusammenschluss kann als einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 OR betrachtet werden. Denkbar ist die Annahme einer Garantenstellung selbst dann, wenn nicht jedes Mitglied einer Gefahrengemeinschaft einen Beitrag zur Gefahrenminimierung leistet. Wer bewirkt, dass andere sich im Vertrauen auf seine Hilfe Gefahren aussetzen, die sie sonst nicht auf sich genom- men hätten, muss solche Gefahren so weit wie möglich abwenden. Der erfahrene Alpinist, der eine nicht berggewohnte Person zum Mitgehen veranlasst, hat dieselbe Verantwortung wie ein berufsmässi- ger Tourenleiter. Dasselbe gilt für jenen, der aufgrund seiner grösseren Erfahrung faktisch die Leitung der Gruppe übernimmt.94 Unter Umständen kann auch zwischen gleich erfahrenen Alpinisten eine gegenseitige Garantenstellung vorliegen. Die Aufzählung in Art. 11 StGB ist nicht abschliessend. Wei- tere Entstehungsgründe für eine Garantenstellung sind denkbar, z.B. Geschäftsherrenhaftung bei Straf- taten in Unternehmen mit arbeitsteiliger Organisation.95 Auch ein Unterlassungsdelikt kann fahrlässig begangen werden. Echte fahrlässige Unterlassungsdelikte sind selten (z.B. Art. 230 Ziff. 2 StGB, vorschriftswidriges Nichtanbringen einer Vorrichtung zur Ver- 89 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 11 StGB N 1; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 274 N 2 ff. 90 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 119 f.; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 277 N 17; vgl. zur Garantenstellung des Bergführers ZWR 2001, S. 220 f. 91 Vgl. Urteile bezüglich des Lawinenunglückes in Evolène im Februar 1999, z.B. Pra 2007 Nr. 119, S. 802. 92 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 128 ff.; STIFFLER, Skirecht, S. 107 ff.; SEELMANN, Basler Kommentar, Art. 11 StGB N 47; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 277 N 18. 93 Urteil des Kreisgerichtes Oberwallis für den Bezirk Visp vom 6. Mai 1998, S. 5 (Lawinenunglück im Skigebiet Rothorn im April 1994); RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 277 N 17. 94 STRATENWERTH, AT I, S. 430 N 23; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 278 N 20; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 306 f.; BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 121 ff. 95 RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 278 N 21 f.; zum Ganzen: DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 300 ff.; STRATENWERTH, AT I, S. 424 N 11 ff.; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 11 StGB N 7 ff. 21 hütung von Unfällen). Tätigkeitsdelikte können nicht durch fahrlässiges Unterlassen begangen werden, denn wo sich der Tatbestand in einer reinen Tätigkeit erschöpft, kann er nicht durch blosses Passivblei- ben erfüllt werden.96 Unechte fahrlässige Unterlassungsdelikte hingegen sind bei allen Erfolgsdelikten denkbar, die auch bei fahrlässiger Begehung unter Strafe gestellt sind. Grundsätzlich kann bezüglich des fahrlässigen Erfolgsdelikts als unechtes Unterlassungsdelikt auf das oben im Zusammenhang mit dem fahrlässigen Erfolgsdelikt als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt Ausgeführte verwiesen werden (auch was die Rechtswidrigkeit und die Schuld betrifft). Es geht bei diesen Unterlassungsdelikten um die Nichterfüllung des Gebotes, zur Abwehr von Gefahren in be- stimmter Weise tätig zu werden. Das unechte fahrlässige Unterlassungsdelikt erfordert, wie oben be- schrieben, das Vorliegen einer Garantenpflicht. Welche Rechtsgüter zu schützen und welche Gefahren abzuwenden sind, ergibt sich, wie auch bei den Handlungs- bzw. Begehungsdelikten, in Verbindung mit der jeweiligen Sorgfaltspflicht. Als Beispiel seien die zuständigen Angestellten einer Bergbahn ge- nannt, welche für die Sicherung der Skipisten zu sorgen haben. Dies folgt aus ihrer Garantenstellung. Welche Risiken sie dabei ausschliessen müssen, folgt aus den jeweiligen Sorgfaltsregeln. Der Ver- pflichtete muss zudem die Fähigkeit haben, in der gebotenen Weise zu handeln, wobei es auch hier auf die individuelle Fähigkeit ankommt. Der Betreffende muss also in der Lage sein, die Gefährdung und die Eingriffsmöglichkeit vorherzusehen und die gebotene Handlung zur Vermeidung des Erfolges vor- zunehmen. Die Zurechnung der Unterlassung zum Erfolg hängt davon ab, ob die unterlassene Hand- lung ihn verhindert hätte. Das ist eine Frage der hypothetischen Kausalität. Dem Täter ist der Erfolg dann zuzurechnen, wenn er durch Anwendung pflichtgemässer Vorsicht mit hoher Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre. Wenn der Täter über besondere Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt, hat er höheren Anforderungen zu genügen. Diese Anforderungen beziehen sich nicht auf den Grad der anzu- wendenden Sorgfalt, so dass der Erfahrene sorgfältiger sein muss als der Unerfahrene, sondern allein auf die Frage, welche Risiken und Möglichkeiten der Abhilfe der Täter nach seinen individuellen Fä- higkeiten bei Anwendung der für jedermann gebotenen Sorgfalt hätte erkennen und beherrschen kön- nen.97 2. Die anwendbaren Bestimmungen des besonderen Teils des StGB Im Vordergrund steht bei Lawinenunfällen die fahrlässige Tötung nach Art. 117 StGB und die fahrläs- sige Körperverletzung nach Art. 125 StGB. Wenn Verkehrswege und Skipisten verschüttet werden, ist die Anwendung von Art. 237 StGB zu prüfen, denn diese Bestimmung gilt auch für Skipisten.98 Art. 117 und Art. 125 StGB konsumieren Art. 237 Ziff. 2 StGB, sofern nicht weitere Personen gefährdet wurden.99 D. DIE ERSTEN ERMITTLUNGS- UND UNTERSUCHUNGSHANDLUNGEN 1. Meldung an Rettungsorganisation, Polizei und UR Die Meldung eines Lawinenniederganges erfolgt in der Regel durch Mitglieder der Gruppe, von der einzelne oder mehrere Teilnehmer von der Lawine erfasst wurden, oder durch Aussenstehende, die den Lawinenniedergang beobachteten, an die Einsatzzentrale der Kantonspolizei (Telefonnummer 117) oder an die Kantonale Walliser Rettungsorganisation (KWRO, Telefonnummer 144). Erfolgt die Mel- dung an die Polizei, leitet diese den Notruf an die KWRO weiter, deren Einsatzleiter anschliessend die erforderlichen Rettungskräfte (Helikopter, Bergführer, Lawinenhunde etc.) aufbietet. In erster Linie hat 96 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 32; STRATENWERTH, AT I, S. 475 N 1. 97 STRATENWERTH, AT I, S. 475 N 1 ff. und S. 435 N 35 ff.; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 354 ff.; zur hypothetischen Kausalität zudem RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 281 N 30 f. 98 WEDER, StGB Kommentar, S. 297; SCHWAIBOLD, Basler Kommentar, Art. 237 StGB N 12. 99 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 237 StGB N 19; WEDER, StGB Kommentar, S. 298. 22 die Rettung Priorität. Kann ein Opfer nur noch tot oder schwer verletzt geborgen werden, alarmieren die auf dem Lawinenfeld anwesenden Retter die Kantonspolizei, welche dann Meldung an den UR er- stattet. Die Polizei begibt sich in der Regel auf Platz, um den Tatbestand aufzunehmen (Fotos etc.100). In gewissen Fällen begibt sich auch der UR auf Platz, vor allem wenn Bergführer oder Tourenleiter am Unfall beteiligt sind oder wenn durch die Lawine Pisten oder Strassen verschüttet wurden. Dies be- dingt, dass der Pikett-UR jederzeit eine Bergausrüstung (Bergschuhe, warme Kleidung, Anseilgurt, LVS, Steigeisen) griffbereit hat. In Zermatt wurden zudem die Retter gebeten, bei Rettungseinsätzen eine Digitalkamera mitzunehmen und die Situation fotografisch festzuhalten. Dies hat sich schon öfters bewährt, vor allem wenn wegen der Gefahr von Nachlawinen oder bei schlechten Wetterverhältnissen nicht weitere Personen wie Polizeibeamte oder UR auf das Lawinenfeld geflogen werden können. Bei schlechtem Wetter besteht nämlich das Risiko, dass der Flugbetrieb plötzlich eingestellt werden muss und dass die Ermittler am Unfallort blockiert sind. In manchen Fällen erlaubt es auch das Gelände nicht, wenig bergerfahrene Personen auf dem Lawinenfeld abzusetzen. 2. Leichenschau, Legalinspektion, Obduktion und Identifizierung Der Tod durch Lawinenunfall ist immer ein aussergewöhnlicher Todesfall (Tod durch Unfall). Polizei und UR sind zwingend zu benachrichtigen. Der Tod des Verunfallten wird durch den Notfallarzt fest- gestellt, der bei jedem Rettungseinsatz bei einem Lawinenniedergang mitfliegt. Dieser nimmt die Lei- chenschau vor und macht erste Untersuchungen zur Feststellung des Todes.101 Ohne sichere Todeszei- chen darf keine Todesbescheinigung ausgestellt werden. Die Todesfeststellung kann sich in der Phase einer Vita Minima (Scheintod) schwierig gestalten. Beim Scheintod fehlen Lebenszeichen, aber auch sichere Todeszeichen. Lichtstarre, weite Pupillen, Areflexie, fehlende Herztätigkeit, fehlende Atmung und ein Absinken der Körperkerntemperatur sind unsichere Todeszeichen. Ein Scheintod kommt selten vor, dann aber vor allem bei Unterkühlung, wie sie bei Lawinenopfern regelmässig besteht. Scheintote sind reanimierbar. Es gilt im Rettungswesen der Grundsatz: "Ein unterkühlter Lawinenverschütteter mit Atemhöhle ist solange nicht tot, bis er wiedererwärmt und tot ist!" Dem hat der Notfallarzt bei La- winenopfern Rechnung zu tragen und im Zweifelsfall die sofortige Krankenhauseinweisung zu veran- lassen. Damit nun aber nicht Lawinenopfer ohne Überlebenschancen unnötig stundenlang reanimiert werden, was zu einer nutzlosen Blockade von Ressourcen (Notarzt, Retter, Rettungsmaterial, Helikop- ter, Operationssäle) führt, wurde das IKAR-Triage-System (IKAR = Internationale Kommission für das alpine Rettungswesen) entwickelt. In diesem Triageschema werden verschiedene Kriterien berücksich- tigt wie Bewusstseinslage, Atmung, tödliche Verletzungen, EKG, Verschüttungsdauer, Vorhandensein einer Atemhöhle, Körperkerntemperatur und Serum-Kalium-Spiegel. Es handelt sich um eine Ent- scheidungshilfe für den Notarzt, welcher darüber befinden muss, ob der Verunfallte reanimiert oder ob der Tod festgestellt werden soll.102 Ist der Tod einmal festgestellt, ist der UR verpflichtet, zur Feststellung der Todesart (Suizid, Unfall, Delikt, natürlicher Tod), der Todesursache (z.B. Verbluten, Ersticken, Herzinfarkt), des Todeszeit- punktes und zur Sicherung von biologischen Spuren eine Legalinspektion anzuordnen. Diese erfolgt durch einen auf dem Gebiet der Rechtsmedizin ausgebildeten Arzt (im Kanton Wallis durch die Be- zirksärzte). Bei der Untersuchung handelt es sich um eine äussere Betrachtung des Leichnams, welcher hierzu vollständig entkleidet wird. Wenn immer möglich sollte die Legalinspektion am Auffindeort der Leiche vorgenommen werden.103 Dies wird bei Lawinentoten aus Sicherheitsgründen (Nachlawinen, schlechte Witterung, bergunerfahrene Bezirksärzte, Zeitfaktor) und aus praktischen Gründen (ungeeig- 100 S. Kap. D., 3. 101 ARMBRUSTER, VSKC-Handbuch, S. 366 f. 102 MADEA/DETTMEYER, Basiswissen Rechtsmedizin, S. 69; ZOLLINGER, Skriptum Rechtsmedizin, S. 12 und 5, http://www.irm. unibe.ch/unibe/medizin/irm/content/e7670/e7676/Vorlesungsskriptum_2007_ger.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); TREIBEL, Lawinenunfall, http://www.treibel-bergmed.de/Bergmedizin/Lawinen.htm (letzter Besuch 8. Mai 2009); SUMANN, Präklinische Triage, http://www.alpinmedizin.org/pdf/sumann_anwendbarkeit.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 103 ARMBRUSTER, VSKC-Handbuch, S. 367; ZOLLINGER, Skriptum Rechtsmedizin, S. 14, http://www.irm.unibe.ch/ unibe/medizin/irm/content/e7670/e7676/Vorlesungsskriptum_2007_ger.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 23 nete Örtlichkeit, Abschirmung des Leichnams nicht möglich) nie so gehandhabt. Die Legalinspektion wird im Bestattungsinstitut durchgeführt. Ist der Tod nicht klar auf den Lawinenniedergang zurückzu- führen, ist eine Obduktion anzuordnen. Diese umfasst die Öffnung aller drei Körperhöhlen (Schädel-, Brust- und Bauchhöhle) zur Klärung der forensischen Fragestellungen. Die Obduktion wird durch den UR in Auftrag gegeben und bedarf keiner Einwilligung der Angehörigen.104 Das Untersuchungsrichter- amt Oberwallis gibt die Obduktionen beim Rechtsmedizinischen Institut in Bern (IRM) in Auftrag. Bei Lawinentoten kann namentlich von Interesse sein, ob der Tod durch Ersticken oder durch die durch den Lawinenniedergang bedingten Verletzungen eintrat oder ob allenfalls ein schon bestehendes Leiden (wie eine Herzerkrankung) eine Rolle spielte. Bei jedem aussergewöhnlichen Todesfall steht zudem die Identifikation des Toten im Zentrum. Ohne Identifikation darf keine Todesbescheinigung ausgestellt werden. Die Identifikation durch Angehörige (Direktkonfrontation), durch Effekten und durch Kör- permerkmale gilt dabei als unsicher. Sichere Identifikationsmethoden sind die Identifizierung durch Daktyloskopie (Fingerabdruck), Zähne (odontologisch) und DNA ("genetischer Fingerabdruck").105 Bei Lawinenunfällen tritt selten das Problem auf, dass man keinerlei Hinweise auf die Identität der ver- storbenen Person hat, denn die Beteiligten sind vielfach in einer Gruppe unterwegs. Oft ist die Leiche so zerstört, dass eine optische Identifizierung nicht mehr möglich ist und diese in der Regel odontolo- gisch oder mittels DNA erfolgen muss. Da die Opfer nicht selten ausländische Touristen sind, besteht das Hauptproblem darin, die entsprechenden Unterlagen vom behandelnden Zahnarzt oder das DNA- Vergleichsmaterial im Ausland zu beschaffen. Dies obliegt in der Regel der Polizei, welche das erfor- derliche Material über Interpol besorgt. 3. Erstellen einer Fotodokumentation Das schnellstmögliche fotografische Erfassen der Unfallstelle ist bei Lawinenniedergängen unerläss- lich, da sich die Situation am Unfallort, z.B. durch Windverfrachtungen oder Neuschneefälle, rasch än- dern kann und Spuren im Schnee unter Umständen nur kurz sichtbar sind.106 Zudem sind die Sicht- und Witterungsverhältnisse am Unfalltag festzuhalten. Dabei sind das Lawinenfeld als Ganzes, das Anriss- gebiet sowie der Ort, wo der Verschüttete gefunden wurde, aufzunehmen. Ersichtlich sein müssen die Spuren (Ski-, Snowboard- oder Fussspuren), welche in den Anriss der Lawine oder in das Lawinenfeld hinein- und auch wieder hinausführen. Falls die Lawine ausserhalb der markierten Pisten ausgelöst wurde, sind der Ort, wo die Piste verlassen wurde, und die anschliessend gewählte Route aufzunehmen. Absperrseile, Warntafeln und dergleichen müssen dokumentiert werden. In der Regel führt die Polizei einen Fotoflug durch. 4. Die lawinentechnischen Erhebungen Bei den lawinentechnischen Erhebungen geht es unter anderem darum abzuklären, wie gross die La- wine ist, um welche Art von Lawine es sich handelt, ob das Ausmass der Lawine aussergewöhnlich ist, wo die Lawine ausgelöst wurde, ob der Unfallhang in Bezug auf Steilheit, Exposition etc. Besonder- heiten aufweist, wie die Schneedeckenstabilität im Bereich der Unfalllawine, aber auch in der weiteren Umgebung vor dem Ereignis war, in welcher Schicht der Schneedecke die Lawine angerissen ist, wo die Beteiligten sich zum Zeitpunkt unmittelbar vor dem Lawinenabgang befanden, ob die Lawine sich spontan gelöst hat oder von einem der Beteiligten ausgelöst wurde, ob Routenwahl, Spuranlage sowie generell das Verhalten der Beteiligten der Situation angepasst waren, ob es vor dem Niedergang Anzei- chen für eine erhöhte Gefahr gab, ob die im Lawinenlagebericht prognostizierte Gefahrenstufe für die Unfallregion zutraf, ob es weitere Lawinenniedergänge in der Unfallregion gab und ob Lawinennieder- gänge im Bereich der Unfalllawine in der Vergangenheit aufgetreten sind. Diese Befundaufnahme ist, 104 ARMBRUSTER, VSKC-Handbuch, S. 368; ZOLLINGER, Skriptum Rechtsmedizin, S. 16, http://www.irm.unibe.ch/ unibe/medizin/irm/content/e7670/e7676/Vorlesungsskriptum_2007_ger.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 105 ZOLLINGER, Skriptum Rechtsmedizin, S. 43 ff., http://www.irm.unibe.ch/unibe/medizin/irm/content/e7670/e7676/ Vorlesungsskriptum_2007_ger.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 106 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 251. 24 wie auch die Fotodokumentation, so schnell als möglich durch eine fachkundige Person vorzunehmen, spätestens 1 - 2 Tage nach dem Unfall. Idealerweise erfolgt die Befundaufnahme direkt durch einen Sachverständigen des SLF. Die Sachverständigen sind jederzeit erreichbar. Nach der Befundaufnahme muss nicht zwingend ein Gutachten in Auftrag gegeben werden, denn meistens stellt sich erst in einem späteren Zeitpunkt heraus, ob es zur formellen Eröffnung einer Strafuntersuchung kommt oder nicht. Durch die schnelle Intervention wird aber sichergestellt, dass für ein allfälliges Sachverständigengut- achten sämtliche Grundlagen vorhanden sind.107 In der Praxis hat es sich bewährt, bereits unmittelbar nach der Unfallmeldung die Aufnahme eines Schneeprofils durch die Retter vor Ort anzuordnen, da die Experten aus Davos sich aufgrund der örtlichen Distanz in der Regel erst am nächsten Tag zum Unfall- ort begeben können. 5. Befragung von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen Bei den ersten Befragungen der Personen, die unmittelbar beim Lawinenunfall dabei waren, geht es in erster Linie darum, sich einen Überblick über das Geschehen zu verschaffen. Falls die Lawine durch eine Gruppe ausgelöst wurde, gilt es abzuklären, wie sich die Gruppe zusammensetzte und wie das Verhältnis unter den Mitgliedern war, wer die Leitung der Gruppe inne hatte, ob ein Bergführer oder Tourenleiter dabei war, was dieser den Gruppenmitgliedern für Anweisungen während des Tages und unmittelbar vor dem Unfall erteilte, wo die markierte Piste genau verlassen und welche Route gewählt wurde, wo sich die einzelnen Gruppenmitglieder befanden, als sich die Lawine löste, ob es sich um er- fahrene Tourengänger oder Variantenfahrer handelte und wie sie ausgerüstet waren. Beim Bergführer oder Tourenleiter ist zusätzlich abzuklären, über welche Ausbildung er verfügt, wie gut er das Gebiet kennt, wie und aufgrund von welchen Erhebungen er die Lawinengefahr einschätzte, was für Anwei- sungen er seiner Gruppe erteilte, ob sich die Mitglieder daran hielten und wie der allgemeine physische Zustand der Gruppenmitglieder war. Ist in einem Lawinenniedergang über eine Piste zu ermitteln, gilt es zunächst abzuklären, ob sich die Lawine spontan löste oder ob sie ausgelöst wurde. Bei einer spon- tanen Auslösung ist die Befragung der Sicherheitsverantwortlichen der Piste zentral. Bei jenen ist ab- zuklären, welche Personen für eine allfällige Schliessung der Piste verantwortlich sind, über was für eine Ausbildung diese verfügen und welche Weiterbildungskurse sie besuchten, wie die Lawinensitua- tion am Unfalltag eingeschätzt wurde und was für Erhebungen getätigt wurden, ob eine laufende Neu- beurteilung stattfand und ob interne Merkblätter oder Richtlinien bestehen. Bei einem Lawinenunfall ist bei den ersten Befragungen selten klar, wer als Beschuldigter oder wer als Zeuge in Frage kommt. Die ersten Befragungen vor der Eröffnung einer Strafuntersuchung werden im Kanton Wallis in der Regel durch die Polizei durchgeführt, weshalb die Beteiligten zunächst als Aus- kunftspersonen einvernommen werden. In Art. 41 der Walliser StPO ist ausdrücklich geregelt, dass die Agenten der gerichtlichen Polizei Personen auskunftshalber einvernehmen können. Nach Eröffnung der Untersuchung und im ausdrücklichen Auftrag des Richters können die Beamten Zeugeneinvernahmen vornehmen (Art. 41bis StPO). Dies entspricht der Regelung in der schweizerischen StPO (Art. 179 und Art. 142 Abs. 2 CH-StPO).108 Sobald sich herauskristallisiert hat, wer allenfalls strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen wird, sei es ein Bergführer, der die Leitung einer Gruppe inne hatte, der Sicher- heitsverantwortliche der Bergbahnen oder jene Person, die auf einer Variantenabfahrt die Lawine aus- löste, erfolgt die Befragung dieser Person als Beschuldigter und die Befragung der übrigen Personen als Zeugen bzw. Auskunftspersonen. Dabei kommt beim Fahrlässigkeitsdelikt neben der Befragung des Beschuldigten zur Sache der Befragung zur Person bezüglich Bergerfahrung, besuchte Kurse, Touren- verzeichnis (bisher vom Beschuldigten begangene Routen), normalerweise eingenommene Position in der Seilschaft (Führer oder Seilzweiter) etc. besondere Bedeutung zu, da, wie bereits ausgeführt, die Unvorsichtigkeit dann pflichtwidrig ist, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtete, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war. Falls der Beschuldigte Mit- 107 SCHWEIZER, Befundaufnahme, S. 2 ff., http://www.slf.ch/ueber/mitarbeiter/homepages/schweizj/publications/Schweizer_ Befundaufnahme_Bormio_2005.pdf (letzter Besuch 26. April 2009). 108 ZUBER, VSKC-Handbuch, S. 273. 25 glied des SAC oder einer anderen alpinistischen Vereinigung ist, kann der Sektions- bzw. Vereinsprä- sident über die bergsteigerischen Fähigkeiten des Beschuldigten befragt werden.109 E. DAS GUTACHTEN 1. Allgemeines zum Sachverständigen im Strafprozess bei Lawinenunfällen Der Sachverständige (Experte, Gutachter) ist eine amtlich bestellte Person, die der Richter beizieht, damit sie ihm ein besonderes Fachwissen auf dem für den Prozess wichtigen Wissensgebiet vermittelt. Der Sachverständige hat im Strafprozess keine selbständige Rolle, sondern er ist Gehilfe des Richters. Die rechtliche Würdigung der vom Gutachter festgestellten Tatsachen gehört nicht zum Aufgabenbe- reich des Sachverständigen. Rechtsfragen sind ihm deshalb nicht zu unterbreiten. Anders als beim Zeu- gen ist beim Gutachter das besondere Fachwissen und das Vermitteln dieses Wissens ins Verfahren in behördlichem Auftrag das zentrale Element. Der Sachverständige ist in der Regel, anders als der typi- sche Zeuge, austauschbar. In der heutigen Zeit werden Gutachten immer wichtiger. Bei der Beurteilung von Lawinenunfällen holen die Gerichte praktisch ausnahmslos Expertisen ein und legen deren Ergeb- nisse grossmehrheitlich dem Urteil zugrunde. Es besteht dadurch die Gefahr, dass durch eine Überbe- tonung der Expertenrolle dem Richter die Verantwortlichkeit für die Beurteilung eines Straffalles ent- gleitet. Beruht das Gutachten auf unzutreffenden Feststellungen, kann sich dies auf das ganze Verfah- ren verhängnisvoll auswirken und zu einem Fehlurteil führen. Der Richter muss deshalb jedes Gutach- ten auf seine Überzeugungskraft überprüfen. Dies bedingt, dass der Sachverständige seine Gedanken- gänge und Wertungen verständlich und gewissenhaft darlegt, so dass sie nachvollzogen werden kön- nen.110 Das Gutachten unterliegt, wie alle anderen Beweismittel auch, der freien richterlichen Beweiswürdigung. Der Richter kann ihm folgen oder ganz oder teilweise davon abweichen, wobei ein Abweichen stichhaltig begründet sein muss. Ohne triftigen Grund darf der Richter das Fachwissen des Gutachters nicht durch seine eigene Meinung ersetzen.111 Dem Beschuldigten steht es selbstverständ- lich frei, ein Privatgutachten in das Verfahren einzubringen. Dieses wird als Bestandteil der Parteivor- bringen gewertet. Das Privatgutachten hat nicht den Stellenwert eines gerichtlichen Gutachtens. Der private Gutachter untersteht nicht der Strafdrohung von Art. 307 StGB. Das Privatgutachten verpflich- tet aber den Richter, den von der Rechtsprechung aufgestellten Richtlinien für die Beweiswürdigung folgend zu prüfen, ob der Privatgutachter in rechtserheblichen Fragen die Auffassung und Schlussfol- gerung des gerichtlichen Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass von dessen Ansicht abzuwei- chen ist.112 In der Walliser StPO sind die Aufgaben und die Stellung des Sachverständigen in den Artikeln 104 bis 110 geregelt. Danach sind Sachverständige zu ernennen, wenn die Feststellung oder Beurteilung von Tatsachen, die für das Urteil von Bedeutung sind, besondere Kenntnisse erfordert (Art. 104 Ziff. 1 StPO). Dies ist bei der Beurteilung von Lawinenunfällen regelmässig der Fall, denn es wird kaum je ein Richter über die notwendigen Fachkenntnisse verfügen, die Lawinengefahr in einer bestimmten Situation richtig abzuklären und einzuschätzen. Ernannt wird der Sachverständige durch den Richter. Der Name des Sachverständigen wird den Parteien mitgeteilt. Die Bestimmungen über den Ausstand sind auf den Sachverständigen anwendbar (Art. 105 Ziff. 1 StPO). Diesbezüglich stellt sich vielfach das Problem, dass es sich beim Berufsstand der Bergführer um eine relativ kleine Gruppe handelt, in der enge Kontakte gepflegt werden. Dies führt regelmässig dazu, dass der Gutachterauftrag bei einem Unfall, in dem ein Bergführer beteiligt ist, wegen Vorliegens eines Ausstandsgrundes nach Art. 34 lit. b 109 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 253 f.; s. Kap. C., 1.1. 110 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, S. 307 N 1 ff.; SCHMID, Strafprozessrecht, S. 230 N 662 f.; ARMBRUSTER/VERGÈRES, VSKC-Handbuch, S. 279 f.; KÖLLIKER, Expertise im Gerichtsverfahren, S. 2. 111 SCHMID, Strafprozessrecht, S. 235 N 671. 112 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 259; KÖLLIKER, Expertise im Gerichtsverfahren, S. 4; HAUSER/SCHWERI/ HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, S. 313 N 17; DELNON/RÜDY, Basler Kommentar, Art. 307 StGB N 12; vgl. Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 30. Juni 2004. 26 (enge Freundschaft) oder lit. c StPO (wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Experten zu rechtfertigen) abgelehnt werden muss. Dem ist bei der Auswahl des Experten Rechnung zu tragen, indem man es z.B. vermeidet, einen Experten anzufragen, der aus der gleichen Region wie der potentielle Täter stammt, was den Nachteil hat, dass man oft diejenigen Per- sonen ausklammern muss, die über die besten Ortskenntnisse verfügen. Gerade weil sich die Bergfüh- rer untereinander oft sehr gut kennen, ist der Name des ausgewählten Experten den Parteien frühzeitig bekannt zu geben, damit auf einen möglichen Ausstandsgrund so bald als möglich reagiert werden kann. Wichtig diesbezüglich ist auch die personelle Trennung von Gutachtertätigkeit und Lawinenwar- nung (Erstellen des Lawinenlageberichtes), da der Lawinenlagebericht nach einem Unfall auf seine Richtigkeit überprüft werden muss.113 Der Sachverständige ist unter Hinweis auf die Straffolgen des falschen Zeugnisses gemäss Art. 307 StGB darauf hinzuweisen, das Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen abzugeben (Art. 106 Ziff. 1 StPO). Ihm wird Akteneinsicht gewährt, und er kann unter Leitung des Richters zur Aufklärung des Sachverhaltes Fragen an den Beschuldigten und die Zeugen richten (Art. 107 Ziff. 2 StPO). Bei der Beurteilung von Lawinenunfällen läuft es in der Praxis oft so ab, dass sich der Sachverständige an den Ort des Lawinenniederganges begibt, um sich über den Lawinenanriss, das Gelände, die Hangneigung etc. ein Bild zu machen. Dabei wird er in der Regel vom örtlichen Rettungschef, vom polizeilichen Sachbearbeiter und evtl. vom UR begleitet. Dem Richter und den Parteien steht es frei, Erläuterungs- fragen an den Sachverständigen zu richten (Art. 109 Ziff. 1 StPO). In der Schweizerischen Strafprozessordnung (CH-StPO) ist das Sachverständigengutachten in den Ar- tikeln 182 bis 191 geregelt. Die Voraussetzungen für den Beizug einer sachverständigen Person decken sich mit denjenigen in der Walliser StPO. Detaillierter geregelt ist der notwendige Inhalt des schriftli- chen Auftrages (Art. 184 Abs. 2 CH-StPO). Zudem ist ausdrücklich geregelt, dass die Verfahrenslei- tung den Parteien vorgängig die Gelegenheit gibt, sich zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 CH-StPO). Es gelten die Ausstands- gründe nach Art. 56 CH-StPO (Art. 183 Abs. 3 CH-StPO). Als Ausstandsgrund kommt auch hier vor allem Befangenheit aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft (Art. 56 lit. f CH-StPO) in Frage. Von der eingesetzten sachverständigen Person muss erwartet werden können, dass sie unab- hängig und unparteiisch ist und zum Prozessgegenstand die erforderliche Distanz hat, in der Sache selbst jedoch über fundierte Kenntnisse verfügt.114 Im Gegensatz zur Walliser StPO ist weiter ausdrücklich geregelt, dass die sachverständige Person ein- fache Erhebungen, die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen, selber vornehmen und zu diesem Zweck Personen aufbieten kann. Diese haben dem Aufgebot Folge zu leisten (Art. 185 Abs. 4 CH-StPO). Grundsätzlich dürfen sachverständige Personen keine Untersuchungshandlungen vorneh- men. Das Recht der sachverständigen Person, selber Erhebungen durchzuführen, wird denn auch nur in engen Grenzen gewährt. Sachverständige Personen dürfen nur fachspezifische Erhebungen vornehmen, die für die Erfüllung des Gutachterauftrages notwendig sind. Sie dürfen den Sachverhalt also nicht um- fassend abklären. Die sachverständige Person braucht zudem die Ermächtigung der Verfahrensleitung zur selbständigen Vornahme weiterer Erhebungen. Die Ermächtigung kann bereits mit dem Auftrag selber oder im Lauf der Erarbeitung des Gutachtens erteilt werden.115 Im Bereich von Lawinenunfällen kann das insofern eine Rolle spielen, als die sachverständige Person es als notwendig erachtet, zusätzli- che Informationen bei einheimischen Bergführern, bei den Rettungskräften, die den Einsatz leiteten, bei den Bergbahnen oder Daten von Messstationen und dergleichen einzuholen. 113 SCHWEIZER, Befundaufnahme, S. 4, http://www.slf.ch/ueber/mitarbeiter/homepages/schweizj/publications/Schweizer_ Befundaufnahme_Bormio_2005.pdf (letzter Besuch 26. April 2009); MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 187. 114 SOLLBERGER, Schweizerische Strafprozessordnung, S. 175. 115 SOLLBERGER, Schweizerische Strafprozessordnung, S. 177 f.; ARMBRUSTER/VERGÈRES, VSKC-Handbuch, S. 287 f. 27 Für die Beantwortung der meisten in einem Lawinenunfall relevanten Fragen muss der Sachverständige in erster Linie Lawinenexperte sein. Gleichzeitig sollte er mit der Praxis bezüglich des Verhaltens im Gelände beim Führen einer Gruppe etc. vertraut sein. Diese beiden Eigenschaften finden sich nicht un- bedingt in einer Person. So kann es unter Umständen sinnvoll sein, die Fragen in eher lawinentechni- sche einerseits und in eher führungstechnische oder organisatorische Fragen andererseits aufzuteilen und durch zwei verschiedene Sachverständige beantworten zu lassen. Eine enge Zusammenarbeit der beiden Sachverständigen ist in diesen Fällen unabdingbar, da sonst die Gefahr besteht, dass kein schlüssiges Resultat entsteht.116 2. Anforderungen an das Gutachten Die Walliser StPO sieht vor, dass das Gutachten in der Regel innert der vom Richter angesetzten Frist schriftlich erstattet wird (Art. 108 StPO). Auch gemäss CH-StPO wird das Gutachten schriftlich ver- fasst, wobei die Verfahrensleitung anordnen kann, dass das Gutachten mündlich erstattet oder dass ein schriftlich erstattetes Gutachten mündlich erläutert oder ergänzt wird (Art. 187 CH-StPO). Über den Aufbau und den Inhalt des Gutachtens äussern sich weder die Walliser noch die Schweizeri- sche Strafprozessordnung. Über folgende Punkte herrscht allgemeine Einigkeit: Das Gutachten soll in klarer, knapper und für das Gericht und die Parteien verständlicher Sprache abgefasst sein und nament- lich eine Rekapitulation der Gutachtensbedingungen (Ernennungsverfahren, Wortlaut des Auftrags und Fragestellung), einen Überblick über die analysierten Sachverhalte, eine Beschreibung des Vorgehens, Erörterungen und Schlussfolgerungen enthalten. Letztere müssen über jede Frage des Gerichts Auf- schluss geben, und zwar nur über diese. In keinem Fall dürfen Rechtsfragen beantwortet werden. Das Gutachten ist vom Sachverständigen eigenhändig zu unterzeichnen.117 In einem Merkblatt für Expertisen (entwickelt von der Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfäl- len118) wird folgende Gliederung vorgeschlagen und der notwendige Inhalt wie folgt umschrieben: 1. Angaben zur Kompetenz des Experten - Ausbildung (z.B. Bergführer, Rettungsfachmann, absolvierte Weiterbildungskurse). - Aufgaben, Funktionen (z.B. Rettungsobmann SAC, Klassenlehrer an Bergführerkursen). - Beziehung zum Unfall (wie alpinistische Aktivität in derselben Region zur gleichen Zeit oder in einer anderen vergleichbaren Situation). - Beziehungen zur Person, deren Verhalten zu beurteilen ist (Ausschluss von Befangenheit). 2. Beantwortung der gestellten Fragen Auf die einzelnen Fragen ist präzis einzugehen. Das Gutachten soll nicht weniger, aber auch nicht mehr abhandeln, als vom Auftraggeber verlangt wird. 3. Schlussfolgerungen/Fazit Der Experte darf eine persönliche Schlussfolgerung darlegen. Dabei sollte er darauf hinweisen, dass es sich dabei um sein subjektives Empfinden, seine eigene Meinung handelt. Entsprechend sind bei Schlussfolgerungen Vorsicht und Zurückhaltung angezeigt, denn die Auswertung des Gutachtens und der juristische Entscheid bleiben Sache des Gerichts. 4. Hilfspersonen, andere Experten, Hilfsmittel - Name und Adresse beigezogener Hilfspersonen oder anderer Experten. - Quelle beigezogener Hilfsmittel (Literatur, Skizzen, Fotos). 116 SCHWEIZER, Befundaufnahme, S. 3, http://www.slf.ch/ueber/mitarbeiter/homepages/schweizj/publications/ Schweizer_ Befundaufnahme_Bormio_2005.pdf (letzter Besuch 26. April 2009). 117 ARMBRUSTER/VERGÈRES, VSKC-Handbuch, S. 289. 118 S. nächstes Kapitel. 28 5. Art. 307 StGB Hinweis darauf, dass dem Experten bekannt ist, dass die Abgabe eines falschen Gutachtens im gericht- lichen Verfahren nach Art. 307 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe bestraft wird.119 Lawinenunfälle, bei denen ein Gutachten nötig ist, sind meist komplexe Fälle. Ebenso wie bei der Be- urteilung der Lawinengefahr sind die verschiedenen, das Risiko beeinflussenden Faktoren gegeneinan- der abzuwägen. Bei nachträglicher Betrachtung muss berücksichtigt werden, dass bezogen auf den Zeitpunkt vor dem Unfall nicht selten verschiedene Beurteilungen vertretbar wären. Bekanntermassen ist man nach dem Unfall immer klüger. Der Gutachter muss sich in die Haut desjenigen versetzen, der den fraglichen Hang vor dem Lawinenabgang mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln und unter Zeitdruck beurteilen musste. Es ist die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass die verantwortliche Per- son einen Fehlentscheid fällte, obwohl sie alle Fakten sorgfältig prüfte. Eine differenzierte Betrachtung muss deshalb in einem unabhängigen Gutachten selbstverständlich sein. Der Gutachter hat die Aufgabe aufzuzeigen, aufgrund welcher Informationen und konkreter Anzeichen im Gelände die besondere Ge- fährdung im Voraus erkennbar und damit vermeidbar gewesen wäre. Er hat die Gerichte aber auch auf die naturwissenschaftlichen Grenzen der Vorhersehbarkeit der Lawinengefahr aufmerksam zu machen und nötigenfalls darauf hinzuweisen, dass auch der Lawinenlagebericht nicht unfehlbar ist.120 3. Die Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen Die Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen wurde im Jahr 1987 gegründet. Anlass war ein Ur- teil des Bundesgerichts, welches im Frühjahr 1987 die Verurteilung121 eines Kursleiters sowie eines Bergführers im Fall eines sommerlichen Lawinenunglückes mit schwerer Körperverletzung bestätigte. Das Urteil löste in Fachkreisen Besorgnis aus, weil die gerichtliche Beurteilung anscheinend nur auf- grund der vermeintlichen Erfahrung der Untersuchungsbehörden und ohne Beizug eines Fachexperten für berg- und führungstechnische Belange stattfand.122 Der Zweck der Arbeitsgruppe ist die Unterstützung der Untersuchungsbehörden und Versicherungsan- stalten durch fachlich kompetente Alpinsportspezialisten, die nach einheitlichen und objektiven Mass- stäben Gutachten erstellen, die anwendungs- und praxisbezogene Aus- und Weiterbildung dieser Gut- achter, das Ziehen von Lehren aus Bergunfällen und das Erarbeiten von Empfehlungen zur Unfallver- hütung.123 Die Trägerschaft der Gruppe bilden der Schweizerische Bergführerverband, der Schweizer Alpen-Club (SAC), die Eidgenössische Sportschule Magglingen (ESSM) und die Schweizer Armee (Komp Zen Geb D A). Das SLF hat Beobachterstatus.124 Die gutachterlichen Tätigkeiten sind aufeinan- der abgestimmt, indem die Arbeitsgruppe ihre Beurteilung auf die führungstechnischen Aspekte be- schränkt und das SLF in seinen nivologischen Gutachten auf führungstechnische Probleme aufmerk- sam macht, diese aber nicht selbst bearbeitet. Eine Kerngruppe aus Vertretern der Trägerschaft leitet die über dreissigköpfige Expertengruppe. Diese Kerngruppe befasst sich unter anderem mit Anfragen, mit der Aus- und Weiterbildung der Experten und mit der Vermittlung von Expertisen in straf- und zi- vilrechtlichen Angelegenheiten sowie in Versicherungsverfahren. Das wichtigste Arbeitsinstrument der Gruppe bilden die Akten der durch Experten behandelten Fälle. Diese werden vertraulich behandelt und nur anonymisiert bearbeitet. Einzelne Fallbeispiele werden aufbereitet und können von Experten und Personen, die ein besonderes Interesse geltend machen, bei der Geschäftsstelle des SAC oder beim Vorsitzenden der Arbeitsgruppe bestellt werden. Alle zwei bis drei Jahre wird ein mehrtägiges Meeting 119 Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen, Merkblatt für Expertisen; Art. 184 Abs. 2 lit. f. CH-StPO. 120 SCHWEIZER, Befundaufnahme, S. 3, http://www.slf.ch/ueber/mitarbeiter/homepages/schweizj/publications/Schweizer_ Befundaufnahme_Bormio_2005.pdf (letzter Besuch 26. April 2009); MUNTER, Lawinen 3 x 3, S. 191. 121 Unveröffentlichtes Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 13. Mai 1986; vgl. BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 161 ff. und 204 ff. 122 KOPP, Experten und Gutachter am gleichen Seil, S. 26. 123 SBV, Pressemitteilung vom 07.11.2001, publiziert auf http://www.4000plus.ch/index.php?id=60 (letzter Besuch 19. April 2009). 124 SBV, "Expertisen bei Bergunfällen", publiziert auf http://www.4000plus.ch/index.php?id=113 (letzter Besuch 19. April 2009). 29 organisiert, an welchem neben den Experten auch Vertreter der kantonalen Justiz- und Untersuchungs- behörden, Versicherungsexperten und Juristen aus dem In- und Ausland teilnehmen. Die Kompetenz der Gutachter dieser Gruppe ist heute in Gerichtskreisen der Bergkantone, welche sich oft mit Bergun- fällen zu befassen haben, anerkannt.125 F. FALLBEISPIELE 1. Lawinenunfälle mit Bergführer und Variantenfahrer 1.1 Lawinenunfall am Mot San Lorenzo im April 1988126 a) Sachverhalt J. war seit 1986 im Besitze des Bergführerpatentes des Kantons Graubünden. Am 1. April 1988 wollte er mit einer Gruppe von sieben holländischen Skitouristen den 3021 m hohen Mot San Lorenzo bestei- gen. Er entschied sich für die eher wenig begangene Route durchs Valbella, welche anschliessend über einen bis zu 38 Grad steilen Nordwesthang im Val S-charl und von da über einen Nordgrat zum Gipfel führt. Als das Gelände im Nordwesthang des Mot San Lorenzo steiler wurde, begann die in geschlos- sener Kolonne marschierende Gruppe im Zickzack aufzusteigen. Oberhalb eines kleinen Zwischenbo- dens auf einer Höhe von ungefähr 2640 m ü. M. liess J. die Gruppe nach einer Rechtskurve anhalten und begab sich allein etwa 20 m weiter in den Hang hinein, um die Festigkeit der Schneedecke zu prü- fen. In diesem Augenblick, um etwa 11.15 Uhr, löste sich auf ungefähr 2750 m ü. M. eine rund 200 m breite Lawine, welche die ganze Gruppe erfasste und mit sich riss. J. und einem Gruppenmitglied ge- lang es, sich selber aus den Schneemassen zu befreien. Die übrigen sechs Personen wurden verschüttet. Alle Gruppenmitglieder trugen einwandfrei funktionierende LVS auf sich. Trotzdem konnten fünf Gruppenmitglieder in einem Stau, den der Schnee auf dem kleinen Zwischenboden bildete, nur noch tot geborgen werden. Die sechste Person konnte weiter hangabwärts geborgen werden. Sie verstarb noch am gleichen Tag nach der Überführung ins Kantonsspital Zürich. In den Lawinenbulletins vom 26., 27. und 28. März 1988 wurde vor einer örtlich grossen Lawinenge- fahr im Unterengadin gewarnt. Für den 29. März 1988 wurde die Schneebrettgefahr noch als örtlich "erheblich", für den 30. und 31. März als örtlich "mässig" bezeichnet, wobei diese oberhalb von 2000 m vor allem an Steilhängen der Expositionen West, Nord und Nordost vorhanden war. Am Unfalltag nahm der gerichtliche Experte einen Rutschkeiltest vor. Es ergab sich die Auslösestufe 5. Die Staatsanwaltschaft Graubünden erhob am 22. August 1989 gegen J. Anklage wegen fahrlässiger Tötung. Am 1. November 1989 sprach der Kreisgerichtsausschuss Untertasna J. von Schuld und Strafe frei. Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden wies die gegen dieses Urteil erhobene Berufung gut und sprach J. am 16. Mai 1990 der fahrlässigen Tötung schuldig. Gegen dieses Urteil erhob J. staats- rechtliche Beschwerde und eidg. Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Bundesgericht abwies. b) Erwägungen des Bundesgerichts Nach der Auffassung der Vorinstanz ist J. vorzuwerfen, dass er bei sorgfältiger Würdigung aller Um- stände den Nordwesthang des Mot San Lorenzo und vor allem das darüberliegende steile Couloir we- gen der mässigen örtlichen Schneebrettgefahr nicht als zuwenig sicher einstufte und vom Aufstieg über diese Route nicht absah. Die Vorinstanz führte weiter aus, dass, selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die gegebenen Gefahrenindizien nicht ausgereicht hätten, um zwingend ein Ausweichen auf die Ersatzroute zu fordern, diese Gefahrenindizien derart gewesen seien, dass sie nach der Erstel- 125 KOPP, Experten und Gutachter am gleichen Seil, S. 26 f.; s. Adressliste im Anhang Nr. 4. 126 BGE 118 IV 130. 30 lung eines Schneeprofils und der Durchführung einer Rutschblockprobe vor dem Einstieg in den Steil- hang gerufen hätten. Die durch J. gewählte Route durchs Valbella auf den Mot San Lorenzo über einen rund 38 Grad steilen Nordwesthang habe durch ein Gelände geführt, für welches nach dem Lawinen- bulletin vom 31. März 1988 eine mässige örtliche Schneebrettgefahr geherrscht habe. Erschwerend komme hinzu, dass der Hang, der oben noch etwas steiler werde, in ein enges, von Felsblöcken um- grenztes Couloir übergehe, eine Geländeform also, in der am ehesten damit zu rechnen sei, dass sich die mässige örtliche Schneebrettgefahr in einem Lawinenniedergang verwirklichen könnte. Die Ergeb- nisse des Schneeprofils und des Rutschblocktests hätten gezeigt, dass der Hang nicht hätte begangen werden dürfen. Das Bundesgericht führte aus, dass gemäss dem Gutachten des gerichtlichen Experten die Ursache des Lawinenniederganges mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in einer örtlichen Überbelas- tung der Schneedecke durch die praktisch aufgeschlossen marschierende Tourengruppe gelegen habe. Damit stehe zunächst fest, dass J. den Tod der sechs Opfer verursacht habe, indem er seine Gruppe ge- schlossen in den Nordwesthang des Mot San Lorenzo hineingeführt habe, was die Auslösung der La- wine bewirkt habe. Als Massstab für die durch einen Bergführer auf einer Skitour zu beachtenden Sorgfalt seien die sich aus den Lawinenbulletins in Verbindung mit der Interpretationshilfe ergebenden Verhaltensregeln heranzuziehen. Dabei rufe die Sorgfaltspflicht des Beschwerdeführers nach einer strengen Beurteilung, da er die Leitung der Gruppe als patentierter Bergführer übernommen habe. Die Argumente der Vorinstanz, dass bereits im blossen Begehen des Steilhanges an der Unglücksstelle eine Sorgfaltspflichtverletzung durch den Bergführer zu sehen sei, würden hingegen nicht überzeugen. In- dem die Vorinstanz die Folgerung gezogen habe, der Hang hätte trotz mässiger Gefahr gemäss Bulletin nicht begangen werden dürfen, verlange sie, dass der Bergführer die Lawinengefahr höher hätte ein- schätzen müssen, als aufgrund des Lawinenbulletins angegeben. Dafür seien keine genügend klaren Gründe ersichtlich. Auch der Experte habe ausgeführt, dass, falls die lokalen Schneeverhältnisse durch zuverlässige Auskünfte oder durch eigene Tests (Schneeprofil, Rutschblocktest, Schaufeltest usw.) ebenfalls gleich eingestuft werden könnten, solche Hänge mit den notwendigen Vorsichtsmassnahmen (LVS, bei mässiger oder höherer Gefahr Abstände zwischen den Gruppenmitgliedern usw.) begangen werden dürften. Das Resultat des vom Experten am Unfalltag vorgenommenen Rutschkeiltests sehe keinen völligen Verzicht auf die Begehung des Hanges vor. Das Bundesgericht führte weiter aus, dass die am Unfalltag gemäss Lawinenbulletin herrschende Ge- fahrenstufe 2 gemäss der gerichtlichen Expertise wie folgt zu interpretieren sei: "An entsprechenden Hängen ist vereinzelt mit Lawinenauslösung durch Skifahrer zu rechnen. Es sind Erfahrung bei der Routenwahl (Umgehung extremer Hangabschnitte) und Entlastungsabstände erforderlich." Die Inter- pretationshilfe des EISLF führe zur Gefahrenstufe 2 aus: "Obwohl die Schneedecke im Allgemeinen gut verfestigt ist, weist sie an einzelnen Steilhängen vor allem der erwähnten Expositionen nur mässige Festigkeit auf. Sie kann dort bei grosser Belastung (z.B. Skifahrergruppen ohne Abstände) brechen. (…) Auf Touren und Skiabfahrten wird vor allem an Steilhängen der angegebenen Expositionen und Höhenlagen vorsichtige Routenwahl empfohlen." Der Beschwerdeführer habe die Sorgfaltspflicht ver- letzt, indem er die Gruppe in geschlossener Formation in den Steilhang geführt und oberhalb eines kleinen Zwischenbodens habe anhalten lassen. Er habe den Steilhang mit seiner Gruppe grundsätzlich begehen dürfen, hätte dabei aber Entlastungsabstände von mind. 10 m zwischen den einzelnen Grup- penmitgliedern einhalten müssen. Der Beschwerdeführer habe zudem gemäss der Expertise kleinräu- mig eine ungünstige Route gewählt, indem er die Gruppe dort habe warten lassen, wo die Gefahr einer tödlichen Verschüttung infolge des Staus, der sich in einer Lawine an einem solchen Ort bilde, am grössten gewesen sei. Für den Beschwerdeführer sei aufgrund der im Lawinenbulletin gemeldeten mäs- sigen örtlichen Lawinengefahr erkennbar gewesen, d.h. er hätte voraussehen können und müssen, dass bei einem Aufstieg ohne Abstände eine Lawine ausgelöst werden könnte. Sein Vorgehen sei nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet gewesen, die Schneedecke infolge Überbelastung zu brechen und einen Lawinenniedergang auszulösen, der die Gruppe verschüt- ten und zum Tode der Verschütteten führen konnte. In einem nächsten Schritt prüfte das Bundesgericht 31 den hypothetischen Kausalzusammenhang zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung und dem Tod der Opfer. Diesbezüglich lasse sich angesichts der - für den Beschwerdeführer aber nicht erkennbaren - er- heblichen örtlichen Lawinengefahr nicht sagen, dass die Lawine höchstwahrscheinlich nicht ausgelöst worden wäre, wenn der Beschwerdeführer Entlastungsabstände angeordnet hätte. Mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit wären aber nicht alle Mitglieder der Gruppe verschüttet worden und insbe- sondere nicht sechs Teilnehmer tödlich verunglückt, wenn sie sich nicht in geschlossener Formation in den Hang begeben hätten und wenn sie nicht mit der Rechtskurve so weit nach links ausgeholt hätten, dass sie oberhalb der gefährlichen Verflachung von der Lawine erfasst wurden. c) Bemerkungen zum Urteil Dieser Entscheid zeigt, dass dem Lawinenbulletin in Verbindung mit der Interpretationshilfe des SLF grosse Bedeutung zukommt. Es dient als Massstab für die Sorgfalt, die ein Bergführer auf einer Skitour heranzuziehen hat. In der Fachpresse wurde der Entscheid des Bundesgerichts zum Teil kritisch auf- genommen. Es fehle in Bezug auf die Vermeidbarkeit an der stichhaltigen Begründung, weshalb bei Beachtung der geforderten Abstände und richtiger kleinräumiger Routenwahl trotz der Grösse des La- winenniederganges einzelne der getöteten Tourenteilnehmer mit hoher Wahrscheinlichkeit überlebt hätten.127 1.2 Lawinenunfall im Parsenngebiet/Mittelgrat vom 21. Februar 2000128 a) Sachverhalt Am 21. Februar 2000 hielten sich A. und Y. gemeinsam mit ihrer Schwester B. und zwei Freunden C. und D. im Skigebiet E. auf. Am Vormittag führten sie verschiedene Abfahrten auf den markierten Pis- ten durch. Gegen 11 Uhr stiegen sie von der Bergstation auf den Mittelgrat und fuhren zweimal im Tiefschnee zur Talstation. Anschliessend stiegen sie erneut auf den Mittelgrat und legten auf dem Grat in unwegsamem Gelände etwa 300 m in südöstlicher Richtung zurück, um eine weitere Tiefschneeab- fahrt vorzunehmen. C. befuhr als erster einen Teil des Hanges, hielt an und wartete auf seine Begleiter. Als Zweiter befuhr D. den Hang und hielt an der gleichen Stelle an wie C. Danach begab sich Y. in den Hang. Nachdem er zwei Schwünge ausgeführt hatte, geriet der Hang auf einer Breite von ca. 60 m in Bewegung. Y. wurde ca. 50 m mitgerissen und kam schliesslich ausserhalb der Lawine unverletzt zum Stillstand. C. und D. wurden von der Lawine erfasst, bis in den Talgrund getragen und konnten Stun- den später nur noch tot geborgen werden. A. befand sich noch auf dem Grat und wurde nicht mitgeris- sen. Die Lawine erfasste die sich ebenfalls ausserhalb der Piste befindenden Skifahrer J. und K. in der untersten Hälfte des Nordosthanges. Sie wurden von der Lawine erfasst, als sie den Ski von K. suchten, welcher dieser nach wenigen Metern Abfahrt verloren hatte. Ebenfalls erfasst wurde L., welche den Tiefschneehang unterhalb der parallel zur Piste verlaufenden Moräne traversierte. K. und L. blieben unverletzt, J. konnte nur noch tot geborgen werden. Die Unfalllawine erstreckte sich über eine Länge von ca. 500 m und einer Breite von 100 m, dies bei einer Anrisshöhe von 40 bis 170 cm.129 Im Verlaufe der am 22. Februar 2000 eröffneten Strafuntersuchung wurden Y. und A., der Chef des Rettungsdienstes M. und verschiedene Augenzeugen einvernommen. K. gab eine schriftliche Stellung- nahme ab. Der zuständige UR beauftragte das Eidgenössische Institut für Schnee- und Lawinenfor- schung (EISLF, heute SLF) mit der Erstellung eines Gutachtens. Dieses erstellte zudem zwei Ergän- zungsgutachten. Das EISLF machte sich einen Tag nach dem Lawinenunfall ein umfassendes Bild über die Lage. Ein weiteres Gutachten wurde vom Experten U. erstellt. Dabei handelte es sich um eine Pri- vatexpertise. Der Privatgutachter führte am 10. Dezember 2003 einen Augenschein durch. 127 BENISOWITSCH, Strafrechtliche Beurteilung, S. 173 f. 128 Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 30. Juni 2004; BGer vom 3. Mai 2005, 6P.163/2004, 6S.432/2004. 129 Die Bezeichnung der Personen richtet sich nach dem Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden. Das Bundesgericht verwendete andere Buchstaben, namentlich X. für den Beschuldigten. 32 b) Erwägungen der Gerichte Der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos sprach Y. am 5. Februar 2004 der fahrlässigen Tötung schuldig. Gegen dieses Urteil erhob Y. Berufung. Gegenstand des Berufungsverfahrens vor dem Kan- tonsgericht bildete zunächst die Frage, ob die Auslösung der Lawine mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Folge einer örtlichen Überbelastung der Schneedecke durch Y. war. Zu diesem Zweck unterzog das Kantonsgericht das Gutachten des EISLF und die von U. erstellte Privatexpertise einer umfassenden Beweiswürdigung, wozu das Gericht ausführte, dass weder dem Gutachten von U. noch jenem des EISLF in beweisrechtlicher Hinsicht ein Vorrang zukomme. Das Privatgutachten kam zum Schluss, dass eine Verursachung der tödlichen Lawine durch Y. keinesfalls erstellt sei. Es sei durchaus möglich, dass sich J. und K. oder auch C. und D. an einer Schwachstelle im Hang, einem "hot spot", aufgehalten hätten. K. habe durch seinen Sturz die Schneedecke empfindlich belasten können. A. habe aufgrund seines Körpergewichtes die Lawine auslösen können. Schliesslich habe auch die Gruppe um L., die sich am Hangfuss befunden habe, eine Fernauslösung der Lawine herbeiführen können. Weiter seien in diesem Gebiet negative Sprengungen erfolgt, welche die Schneedecke allenfalls zu- sätzlich belastet hätten. Eine dadurch erfolgte Auslösung könne auch mit massiver zeitlicher Verschie- bung erfolgen. Das Gutachten befasste sich zudem mit der möglichen Einwirkung von Schallwellen und seismischen Wellen, ausgelöst durch Helikopter, Flächenflugzeuge oder Pistenfahrzeuge. Das Gut- achten vom EISLF kam hingegen zum Schluss, die Lawine sei höchstwahrscheinlich von Y. ausgelöst worden. Eine Auslösung durch Dritte oder einen Spontanniedergang hielten die Experten für unwahr- scheinlich. Der von der Gruppe befahrene, obere Hangteil, eine stark felsdurchsetzte, sehr steile Runse, sei um einiges extremer als die weiter westlich gelegenen, häufiger befahrenen Hänge. Die Lawine habe sich gelöst, als das Couloir erstmals befahren worden sei. Zudem sei die Schneedecke in Kamm- nähe wesentlich schwächer gewesen als weiter unten im Hang, wo sich etwa D., C., J. und K. auf- gehalten hätten. In der Regel, besonders bei kritischen Verhältnissen, würden Schneebrettlawinen durch den ersten Fahrer im noch unverspurten Gelände ausgelöst. Es komme allerdings auch vor, dass erst der zweite oder nachfolgende Fahrer eine Lawine auslöse. Dies sei nicht selten der Fall, wenn es sich um felsdurchsetzte Couloirs handle, in denen aufgrund der Felsen und der unterschiedlichen Expo- sition die Schneedeckenstabilität in der Regel stärker variiere als in offenen Hängen. Statistisch gese- hen liege die Auslösewahrscheinlichkeit durch den zweiten und dritten Abfahrenden bei 10 %. Dies werde jedoch beeinflusst durch die Variation der Festigkeit der kritischen Schwachschicht und der Mächtigkeit der Überlagerung dieser Schwachschicht. Vor allem der Wind, aber auch die Strahlung würden Unterschiede im Schneedeckenaufbau verursachen. Dies und der Umstand, dass die Skifahrer im Hang immer unverspurtes Gelände aufsuchen würden, könne eine Auslösung erst durch den zweiten oder dritten Fahrer zur Folge haben. Das Kantonsgericht kam schliesslich zum Ergebnis, dass den Aus- führungen des Privatgutachters keine Folge gegeben werden könnten, soweit dieser die Auslösung der Lawine durch Y. ernsthaft in Zweifel ziehe und darauf verweise, dass die gegenteilige Schlussfolge- rung im Gutachten des EISLF einer kritischen Überprüfung nicht standhalte. Das Kantonsgericht wies darauf hin, dass die Würdigung eines Gutachtens Rechtsfrage und daher allein dem Gericht vorbehalten sei, über die Beweiseignung einer im Recht liegenden, zu einem anderen Ergebnis gelangenden Exper- tise habe sich ein Gutachter grundsätzlich nicht zu äussern. Die möglichen vom Privatgutachter er- wähnten Drittursachen würden keine hinreichende, objektiv begründete Zweifel an der Täterschaft von Y. zu wecken vermögen. Weiter prüfte das Kantonsgericht, ob die Vorinstanz eine Sorgfaltspflichtverletzung durch Y. zu Recht bejaht hatte. Hierzu führte das Gericht aus, dass laut Lawinenbulletin im Unfallgebiet am Unfalltag eine erhebliche Lawinengefahr geherrscht habe. Y. habe nicht über Fachkenntnisse in der Beurteilung von Lawinengefahren verfügt. Das Kantonsgericht hielt fest, dass in solchen Fällen bei der Bemessung der Sorgfaltspflicht von einem Minimalstandard von Fähigkeiten zur Beherrschung von Risiken auszu- gehen und danach zu fragen sei, was ein gewissenhafter und besonnener Mensch mit der Ausbildung und den individuellen Fähigkeiten des Täters in der fraglichen Situation getan oder unterlassen hätte. Im Sinne dieses Minimums sei der Sorgfaltsmassstab generell. Vorliegend deute nichts darauf hin, dass 33 Y. zufolge fehlender oder beeinträchtigter Einsichts- und/oder Bestimmungsfähigkeit nicht in der Lage gewesen sei, ein Minimum an Vorsicht walten zu lassen. Eigenen Angaben zufolge sei es ihm bewusst gewesen, dass ein Fahren ausserhalb der markierten Piste gefährlich war. Zudem habe er bemerkt, dass in der Talstation die Lawinenwarnleuchte in Betrieb gewesen sei. Bei Y. handle es sich um einen orts- kundigen und erfahrenen Snowboarder, der sich schon mehrmals in diesem Gebiet aufgehalten hatte. Y. habe sich bewusst abseits der Piste in hochalpines, exponiertes Gelände begeben. Zu den Grundvor- aussetzungen einer sorgfältigen Planung von Freeriden bzw. Variantenfahren gehöre das Konsultieren des aktuellen Lawinenlageberichts. Weiter gehöre zu den Freeride-Regeln das Mitnehmen einer funktionellen Ausrüstung, namentlich eines LVS, einer Lawinenschaufel und einer Lawinensonde. Unter die elementaren Vorsichtspflichten falle schliesslich auch die Beachtung der Warntafeln und Sperrungen wegen Lawinengefahr. Y. sei aufgrund einer laienhaften und eindeutig unzureichenden Beurteilung davon ausgegangen, der Hang erweise sich als unproblematisch. Die Gefahrenstufe "er- heblich" verbiete nicht jegliches Fahren abseits gesicherter Pisten, verlange aber Erfahrung und zurei- chendes lawinenkundliches Wissen - Wissen, über welches Y. gerade nicht verfügt habe. Von einem vernünftigen und besonnenen Menschen in gleicher Lage dürfe unter diesen Umständen erwartet wer- den, dass er die Piste nicht verlasse oder sich zumindest nicht in steiles Gelände abseits regelmässig befahrener Varianten begebe. Auch wenn die Auslösung der Lawine zufälligerweise durch Y. erfolgt sei, könne daraus nicht der Schluss gezogen werden, es handle sich dabei um ein aussergewöhnliches, schlechterdings nicht zu erwartendes Ereignis, welches das Verhalten des Täters völlig in den Hinter- grund zu drängen vermöge. Wer, wie Y., eine Gefahrenbeurteilung nicht vornehme, sich seines fehlen- den lawinenkundlichen Wissens bewusst sei, bestehende Warnungen missachte und sich trotzdem in eine Gefahrensituation begebe, handle, wenn sich die Gefahr - wenn auch zufällig - verwirkliche, pflichtwidrig. Bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit und Gefahrenbeurteilung sei für Y. die Folge sei- nes Tuns voraussehbar gewesen (Ortskundigkeit, Neuschnee, Warnungen, Lawinenbulletin, extreme Route, Lage des Hanges weit abseits gesicherter Pisten, Steilheit des Hanges). Er hätte bei seiner schu- lischen Ausbildung bei pflichtgemässer Vorsicht die Gefahr erkennen können und müssen. Er sei ein schlichtweg zu hohes Risiko eingegangen. Es wäre Y. nach den Umständen möglich gewesen, auf den markierten Pisten zu verbleiben oder diese - wenn überhaupt - nur in anderen Bereichen zu verlassen, wo das Gelände weniger gefahrenträchtig gewesen wäre. Dadurch hätte sich der Erfolg mit an Sicher- heit grenzender Wahrscheinlichkeit vermeiden lassen. Das Bundesgericht wies die gegen das Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden erhobene staatsrechtli- che Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde ab. Im Wesentlichen stützte es die Argumentation des Kantonsgerichtes und führte unter anderem aus, es sei unbestritten, dass es sich bei den Verhältnissen am besagten Tag um einen lawinengefährdeten Hang gehandelt habe. Es sei zwar einzuräumen, dass die beiden getöteten Kollegen dasselbe Risiko eingegangen seien wie der Beschwerdeführer. Dieser Umstand lasse es indessen nicht als willkürlich erscheinen, dass die überlebende Person unter den ge- gebenen Voraussetzungen zur strafrechtlichen Verantwortung gezogen werde. Der Beschwerdeführer machte weiter geltend, das Kantonsgericht habe in nicht nachvollziehbarer Weise auf das Gutachten des EISLF abgestellt. Hierzu führte das Bundesgericht aus, dass sich das Gutachten des EISLF mit den örtlichen Gegebenheiten und den Verhältnissen am Unfalltag ausführlich auseinandersetze. Der Gut- achter habe zu diesem Zweck am Tag nach dem Lawinenniedergang das Gebiet besichtigt und die not- wendigen schnee- und lawinentechnischen Abklärungen vorgenommen. Insbesondere seien Schneepro- file erstellt worden. Das Gutachten des EISLF habe die damalige Situation am Hang differenziert ana- lysiert und in nachvollziehbarer Weise dargestellt, dass Y. höchstwahrscheinlich die Lawine ausgelöst habe. Gewichtige Tatsachen oder Indizien, welche die Überzeugungskraft dieses Gutachtens ernsthaft erschüttern würden, bringe der Beschwerdeführer nicht vor. 34 c) Bemerkungen zu den Urteilen Diese Urteile zeigen, dass nicht nur Bergführer oder Tourenleiter zur Verantwortung gezogen werden können, wenn es zu Lawinenunfällen mit Todes- oder Verletzungsfolgen kommt. Strafrechtliche Kon- sequenzen können sich auch dann ergeben, wenn Kollegen, von denen keiner über besondere Kennt- nisse in der Beurteilung der Lawinengefahr verfügt, gemeinsam ausserhalb der Piste Variantenfahrten durchführen und es somit eher zufällig ist, von wem schlussendlich die Lawine ausgelöst wird. Aller- dings wird der Sorgfaltsmassstab tiefer angesetzt als bei Bergführern und Tourenleitern. An diesem Fall interessant ist weiter die Tatsache, dass zwei Gutachten mit unterschiedlichen Schlussfolgerungen vorlagen. Es zeigt zudem, dass es wichtig ist, dass die für ein Gutachten nötigen Erhebungen auf dem Lawinenfeld möglichst frühzeitig erfolgen und dass den Untersuchungsbehörden auf alle Fälle zu empfehlen ist, bei einem Lawinenunfall mit Todesfolge direkt nach dem Unfall einen Experten mit den lawinentechnischen Erhebungen zu beauftragen. 2. Lawinenniedergänge über Pisten, öffentliche Strassen und in Wohngebiete 2.1 Lawinenniedergang Strasse Täsch - Zermatt im März 1985130 a) Ausgangslage Am 2. März 1985 ging gegen 9 Uhr von der rechten Mattertalseite, am Orte genannt Täschwang, eine Lawine nieder, deren Anrissgebiet sich unterhalb der Sattelspitze auf etwa 3100 m ü. M. befand und in der Talsohle auf 1460 m ü. M. zum Stehen kam. Die Lawine verschüttete die zu jenem Zeitpunkt ge- öffnete Strasse Täsch - Zermatt (eine öffentliche Strasse mit Verkehrsbeschränkungen) und riss einen Taxikleinbus und einen Personenwagen mit sich. Alle elf Insassen fanden den Tod. Zu diesem Zeit- punkt wies die Strasse Täsch - Zermatt noch keine Schutzbauten wie Tunnels und Galerien auf. Der Ort des Lawinenniederganges bildete eine besondere Gefahrenstelle, an der praktisch alle Jahre eine La- wine niederging. Die Lawine löste sich spontan. Grund waren rund 30 cm Neuschnee, Triebschnee- eintrag in die obersten, sehr steilen Hänge des Täschwangs und ein ungünstiger Schneedeckenaufbau. Der Unterhalt und die Sicherung der Strasse oblag dem Kanton, der diese Verpflichtung an das Baude- partement und dieses seinerseits an die Abteilung für Strassenunterhalt abtrat. b) Erwägungen der Gerichte Das Kreisgericht Oberwallis I für den Bezirk Visp verurteilte A., Chef der Abteilung Strassenunterhalt des Kantons Wallis, und B., Strassenmeister des Bezirkes Visp, wegen fahrlässiger Tötung und fahrläs- siger Störung des öffentlichen Verkehrs je zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 2 Monaten. Das Kreisgericht begründete den Schuldspruch im Wesentlichen damit, der Dienstchef A. habe die ihm ob- liegenden Sorgfaltspflichten verletzt, weil er die Verantwortung für die Öffnung oder Schliessung der Strasse Täsch - Zermatt an den Strassenmeister abgetreten habe, ohne die sich aufgrund dieser Delega- tion aufdrängenden Weisungen zu erteilen und ohne die angesichts der ihm bekannten Lawinengefah- ren auf dieser Strecke nötigen Anordnungen zu treffen, damit die Erstellung und Durchführung eines Sicherheitsdispositivs gewährleistet gewesen wäre. Zudem habe er die unerlässliche Ausbildung der Kantoniere vollständig vernachlässigt, obschon er gewusst habe, dass der Strassenmeister den Ent- scheid über die Öffnung oder Schliessung der Strasse praktisch dem Ermessen der Kantoniere über- liess. Dies habe zu einer für A. aufgrund seiner Ausbildung, beruflichen Stellung und Erfahrung vor- aussehbaren Gefährdung der Strassenbenützer geführt. B sei neben einer gewissen Mitschuld am Feh- len eines Sicherheitsdispositivs vorzuwerfen, dass er die Einschätzung der Lawinengefahr und den Ent- scheid über eine Sperrung der Strasse den zu wenig erfahrenen und ausgebildeten Kantonieren überlas- sen habe, ohne diese genügend zu instruieren und zu überwachen. Zudem habe er dafür einzustehen, 130 BGE 116 IV 182. 35 dass er die nach den Umständen dringend notwendigen Sicherheitsvorkehrungen wie Abhören des La- winenbulletins, Erkundigungen bei den Kantonieren und den lawinenkundigen Einheimischen, z.B. bei den EISLF-Beobachtern in Zermatt, unterlassen habe. Augrund seiner beruflichen Kenntnisse hätte B. bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Vorsicht die durch sein pflichtwidriges Verhalten heraufbeschwo- rene Gefahr für Leib und Leben der Strassenbenützer voraussehen können. Diese pflichtwidrigen Un- terlassungen hätten zum schweren Lawinenunfall und zum Tod von elf Personen geführt. Sowohl das Verhalten des Abteilungsleiters A. als auch jenes des Strassenmeisters B. habe ursächlich im Sinne des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zum tatbestandsmässigen Erfolg beigetragen. Die am Unglückstag herrschende Lawinengefahr wäre beim pflichtgemässen Verhalten der Verantwortli- chen erkennbar gewesen. Die Strasse hätte rechtzeitig geschlossen werden können und müssen, womit das tragische Ereignis vermeidbar gewesen wäre. A. und B. wurde also unbewusste Fahrlässigkeit in Form der Unterlassung zur Last gelegt. Das Kantonsgericht Wallis wies die Berufung der Verurteilten ab. Das Bundesgericht sah den kausalen Zusammenhang zwischen der Unterlassung der Schliessung der Strasse und dem Tod der elf Personen als gegeben (hypothetischer Kausalzusammenhang). Vom Täter könne aber nur eine Handlung gefordert werden, die für ihn möglich gewesen wäre, was nur der Fall sei, wenn die Gefahr des Erfolgseintritts und die Eingriffsmöglichkeit für den Täter erkennbar gewesen wären. Es gelte der Massstab der adäquaten Kausalität. Die EISLF-Beobachter hätten am Morgen des 2. März 1985, um ca. 8 Uhr, die Lawinengefahr wie folgt eingeschätzt: "Grosse und steigende Schnee- brettgefahr an Hängen aller Expositionen oberhalb rund 2000 m". Diese Einschätzung sei aufgrund ei- ner Schneeprofilaufnahme im Feld und langjähriger Erfahrung erfolgt. Der gerichtlich beigezogene Experte habe festgehalten, die am Morgen um 8 Uhr herrschende erhebliche örtliche Schneebrettgefahr oberhalb von 2000 m, welche insbesondere an windabgekehrten Hängen der Expositionen Nord und West vorhanden gewesen sei und vor allem von Skifahrern im freien Gelände beachtet werden musste, sei als Folge der anhaltenden Schneefälle bis mittags im Steigen begriffen gewesen, womit sich auch grössere, spontane Lawinen hätten lösen können. Selbst wenn A. und B. ein einfaches Sicherheits- dispositiv erstellt hätten, B. seine Kantoniere instruiert hätte, sich beim EISLF-Beobachter oder bei weiteren Personen zu erkundigen oder dies selbst getan hätte und B. am fraglichen Morgen das Lawi- nenbulletin abgehört oder sich bei den Strassenwärtern erkundigt hätte, wäre die Strasse nicht rechtzei- tig gesperrt worden, denn eine Gefahr für grössere, spontane Lawinen sei erst aufgrund der anhaltenden Schneefälle bis Mittag zu erwarten gewesen. Mit einer zusätzlichen Ausbildung der Kantoniere hätte höchstens erreicht werden können, dass diese ihre Aufgaben im Rahmen eines einfachen Sicherheits- dispositivs zuverlässig hätten erfüllen können, was aber nicht genügt hätte. Den Beschwerdeführern könne auch nicht angelastet werden, dass kein Lawinenbeobachtungs- und Sicherungsdienst bestanden habe, denn sie hätten ihre vorgesetzten Behörden auf die Notwendigkeit eines solchen Dienstes auf- merksam gemacht und einen solchen gefordert. Die Nichtigkeitsbeschwerden wurden aus diesen Grün- den gutgeheissen. c) Heutige Situation Das Lawinenunglück auf der Strasse Täsch - Zermatt hat dazu geführt, dass ein Lawinenbeobachtungs- und Sicherungsdienst für das Mattertal eingeführt wurde. Man erkannte, dass bei einem allfälligen Ge- richtsverfahren eine einwandfreie Organisation des Lawinendienstes und die lückenlose Dokumenta- tion der Entscheidungsabläufe von grosser Wichtigkeit sind. Der heute bestehende Lawinendienst Mattertal berät die Verantwortlichen der Verkehrswege (Matter- horn Gotthard Bahn, Strasse Stalden - Täsch - Zermatt) und die Gemeinden (Zermatt, Täsch, Randa, St. Niklaus, Embd und Grächen) im Bereich Lawinensicherheit. Der Lawinendienst ist dem Amt für Na- turkatastrophen des Kantons Wallis unterstellt und regional organisiert. Zudem hat jede Gemeinde eine interne Katastrophenorganisation. Jede Gemeinde hat zwei Beobachter (regionaler Beobachtungs- dienst), die alle besonderen Vorkommnisse dem Chef des Beobachtungsdienstes melden. Die Empfeh- 36 lungen über zu treffende Massnahmen werden von den Beobachtern in beratender Funktion an die Einsatzzentrale des kantonalen Strassendienstes Sierre (und damit an den Strassenmeister für die Kan- tonsstrassen), an den Bahnmeister der Matterhorn Gotthard Bahn, an den Informationsdienst Mattertal, an die Gemeinderäte (für allfällige Evakuationen) und an die Bergbahnen (für Strassen und Wander- wege, die parallel zur Skipiste verlaufen) weitergeleitet. Diese fällen dann den Entscheid über die zu treffenden Massnahmen. Für die Beurteilung der Lawinensituation wurden diverse automatische Wet- ter- und Schneestationen installiert, deren Daten mit eigenen Beobachtungen ergänzt werden (Lawi- nenbulletin, Neuschneemenge, Wind, Satellitenbilder etc.). Die wichtigen Daten werden in einem Be- urteilungsprotokoll festgehalten. Satellitenbilder, Wettervorhersagen etc. werden ausgedruckt und auf- bewahrt. Alle Entscheide werden protokolliert und in einem Journal dokumentiert.131 d) Exkurs: Lawinenunglück im Skigebiet Rothorn im April 1994132 Im Folgenden wird kurz auf die strafrechtliche Beurteilung eines Lawinenunglückes im Skigebiet Rot- horn im April 1994 hingewiesen. Die diesbezüglichen Urteile der erst- und zweitinstanzlichen Gerichte in Visp und des Bundesgerichtes lösten bei den Verantwortlichen der Bergbahnen ein grosses Echo aus und zeigten einmal mehr, dass dem Aufstellen eines ausreichenden Sicherheitsdispositivs entschei- dende Bedeutung zukommt. Am 18. April 1994, gegen 14.35 Uhr, löste sich im Skigebiet Rothorn in der Südwestflanke des Ober- rothornes eine Spontanlawine, welche die geöffnete Skipiste verschüttete und ein Todesopfer forderte. Der Direktor der Rothornbahn AG, welcher zum Zeitpunkt des Lawinenunfalles wegen eines Spital- aufenthaltes abwesend war, wurde in seiner Funktion als Hauptverantwortlicher für den Pistendienst erst- und zweitinstanzlich wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Ver- kehrs verurteilt. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab. Der Pisten- chef, welcher am Morgen des Lawinenunglückes seine Arbeit nach einer Woche Ferienabwesenheit wieder aufgenommen hatte und am Unfalltag die Lage beurteilte und die Piste öffnen liess, wurde vom Bezirksgericht wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs verur- teilt, vom Kreisgericht hingegen freigesprochen. Der Freispruch wurde damit begründet, dass am Mor- gen des Unfalles aufgrund der mangelnden Organisation über die Verantwortlichkeitsregelung für die Pistensicherung keine eigentliche Übergabe der Verantwortung an den Pistenchef mit detaillierten In- formationen über die Situation und die Vorkommnisse an den Vortagen stattgefunden habe. Deshalb könne dem Pistenchef nicht vorgeworfen werden, die Piste am Unglückstag geöffnet zu haben. Dem Direktor der Rothornbahn AG wurde vorgeworfen, dass er es unterlassen hatte, eine klare und straffe Organisation des Sicherheitsdienstes aufzuziehen. Für den Fall der Abwesenheit des Direktors der Rot- hornbahn AG und des Pistenchefs waren weder in Bezug auf die Zuständigkeit der Pistensicherung eine Regelung vorhanden noch ein Stellvertreter bestimmt. Das Bundesgericht führte hierzu aus, eine Unternehmung wie die Rothornbahn AG sei verpflichtet, alle Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, die einen Unfall wie den vorliegenden verhindern. Dazu gehöre insbesondere die Pflicht, ein ausreichendes Sicherheitsdispositiv aufzustellen, welches die Person bestimme, die für die Sicherheit der Piste zu- ständig und verantwortlich sei, sowie einen Stellvertreter bei Abwesenheit der primär Verantwortli- chen. Zu einem ausreichenden Dispositiv gehöre weiter, dass die für die Entscheidung notwendigen Informationen laufend aufgezeichnet, gesammelt und soweit nötig ausgewertet und weitergegeben würden. Es sei unhaltbar, wenn eine für die Sicherheit verantwortliche Person nach mehrtägiger Abwe- senheit nicht über alle zur Einschätzung der Gefahrensituation notwendigen Umstände informiert werde. Schliesslich müsse klar geregelt sein, dass Skipisten nur geöffnet werden dürften, wenn ihre Si- cherheit hinreichend abgeklärt werden könne und auch abgeklärt worden sei. Der Pistenchef hätte am Unglückstag die Piste nicht geöffnet, wenn ihm die während seiner Abwesenheit angefallenen Infor- mationen mitgeteilt worden wären. 131 JELK, Lawinendienst Mattertal, S. 77 ff. 132 Urteil des Kreisgerichtes Oberwallis für den Bezirk Visp vom 6. Mai 1998; BGE 125 IV 9. 37 2.2 Lawinenniedergang in Evolène im Winter 1999 a) Ausgangslage Im Lawinenwinter 1998/1999 forderten Katastrophenlawinen in der Schweiz insgesamt 17 Menschen- leben. Diese grossräumige, sehr intensive Lawinenaktivität war die Folge von aussergewöhnlichen Schneefällen. Drei kurz aufeinanderfolgende Niederschlagsperioden, begleitet von stürmischen Nord- westwinden, brachten den Schweizer Alpen zwischen dem 27. Januar und 25. Februar 1999 enorme Schneemengen, in weiten Teilen des Wallis mehr als 300 cm Schnee. Die starken Nordwestwinde führten zu umfangreichen Triebschneeansammlungen. Zwischen den Niederschlägen herrschten kalte Temperaturen. Die Schneedecke war verbreitet nur mässig stabil. Während der dritten Schneefallpe- riode kam es zu einer markanten Erwärmung. Gemäss nationalem Lawinenbulletin vom 21. Februar 1999, 17 Uhr, wurde die Lawinengefahr für die Region von Evolène als "gross" eingeschätzt. Von einer "sehr grossen" Gefahr wurde unter anderem am Alpennordhang und im nördlichen Wallis ausge- gangen. Am Morgen des 22. Februar 1999 wurde auch für das südliche Wallis die Lawinengefahr als "sehr gross" bezeichnet. 1971 beauftragte die Gemeinde Evolène das SLF, eine Lawinengefahrenkarte zu erstellen. Der SLF- Experte teilte das Gebiet in vier Zonen auf, rot (relativ häufige und hohe Gefährdung), blau (seltene und geringe Gefährdung), gelb (schwache Einwirkungen von Staublawinen) und weiss (keinerlei Ge- fahr).133 Das SLF empfahl, Gebäude für Personen in der blauen Zone nur mit Auflagen zu bewilligen. Weiter empfahl das SLF, in der roten Zone keine Gebäude errichten zu lassen. Der Plan wurde 1976 mit der Aufnahme in das kantonale Baupolizeireglement rechtskräftig. 1992 beauftragte die Gemeinde ein Ingenieurbüro, die Gefahrenzonen zu überprüfen. Die Gefahrenzone wurde im Bereich des Torrent du Péterey etwas verkleinert. Ansonsten wurden die Gefahrenzonen nicht verändert. Das Lawinenunglück von Evolène ereignete sich am 21. Februar 1999, gegen 20.10 Uhr. 12 Personen fanden dabei den Tod. Die drei Lawinenzüge Le Bréquet, Torrent des Maures und Mayens de Cotter brachen ungefähr gleichzeitig, resp. kurz nacheinander an, was eine Anrissbreite von rund 4 km ergab. Der nördlichste Lawinenzug (Mayens de Cotter) beschädigte mehrere Alphütten. Der mittlere Lawi- nenzug (Torrent des Maures) beschädigte ebenfalls mehrere Alphütten, richtete zudem Waldschaden an und verschüttete die Kantonsstrasse auf einer Länge von 50 m bis zu 10 m hoch. Ein Nebenarm dieses Lawinenzuges zerstörte mehrere Alphütten und riss vier Spaziergänger mit, wovon drei den Tod fan- den. Der südlichste Lawinenzug le Bréquet beschädigte mehrere unbewohnte Ferienhäuser in der roten und blauen Gefahrenzone am Südrand von Villa (Weiler oberhalb Evolène), riss mehrere parkierte Autos mit, verschüttete die Zufahrtsstrasse nach Villa und zerstörte bei La Confraric acht Gebäude. Sieben dieser Gebäude befanden sich in der blauen und ein Gebäude in der weissen Zone der Lawinen- gefahrenkarte. In einem unverstärkten Gebäude (Chalet Théodoloz) in der blauen Zone wurden fünf Personen getötet. Dieses Chalet wurde 1979 ohne irgendwelche Verstärkung und ohne irgendwelche Auflagen bewilligt. Der Lawinenzug kam erst jenseits der Kantonsstrasse in der weissen Zone zum Stillstand. Der Lawinenzug verschüttete die Hauptstrasse auf einer Länge von 100 m rund 6 m hoch. Zwei Personen wurden im fahrenden Auto erfasst und getötet, zwei weitere vor dem Salzdepot der Gemeinde. Obwohl sich die Ablagerungen der Lawine mehrheitlich im Bereich der Gefahrenzonen be- fanden, handelte es sich bei der Lawine von Evolène um ein Ereignis mit ausserordentlichem Ausmass. Die Gemeinde verfügte zum Zeitpunkt des Lawinenniederganges über einen Lawinendienst. Gemäss Organigramm war der Gemeindepräsident (X.) grundsätzlich verantwortlich für die Lawinensicherheit in der Gemeinde. Ihm unterstellt war der Chef des Lawinendienstes (Y.). Es existierten weder ein Ver- trag noch ein Pflichtenheft, welches die Arbeit des Lawinendienstes im Bereich der Gemeinde regelte. Betreffend der Kantonsstrasse hatte der Sicherheitsverantwortliche (Y.) ein Beratungsmandat des 133 Vgl. zu den Zonen Pra 2007 Nr. 118, S. 785. 38 Kantons Wallis, welches die Ausgabe von Empfehlungen für die Schliessung und Öffnung der Strasse zuhanden des Strassenmeisters umfasste. Verantwortlich für die Schliessung und Öffnung der Kantons- strasse war der Strassenmeister.134 Mit Urteil des Bezirksgerichtes Hérens und Conthey vom 21. Februar 2005 wurde der Sicherheitsver- antwortliche (Y.) der fahrlässigen Tötung von neun Personen und der fahrlässigen Störung des öffentli- chen Verkehrs, der Gemeindepräsident (X.) der fahrlässigen Tötung von fünf Personen für schuldig erklärt. Sie wurden zu zwei bzw. drei Monaten Gefängnis bedingt verurteilt. X. und Y. legten gegen dieses Urteil Berufung ein und beantragten Freispruch. Am 11. Januar 2006 bestätigte das Kantonsge- richt diese Verurteilungen, reduzierte aber die Strafe des Gemeindepräsidenten von drei auf einen Mo- nat Gefängnis.135 Mit Urteilen vom 30. August 2006 hat das Bundesgericht die dagegen erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden und Nichtigkeitsbeschwerden abgewiesen.136 b) Ausführungen im Gutachten Im April 2000 beauftragte der UR zwei Experten, einen Franzosen (J. Comparat) und einen Schweizer (M. Heimgartner) mit der Erstellung eines Gutachtens. Die Experten führten unter anderem aus, dass im Gegensatz zu anderen benachbarten Couloirs das Couloir des Wildbaches Le Bréquet ziemlich glatt und kahl sei, ein Beweis für nicht allzu weit zurückliegende Lawinenabgänge. Mit Hilfe einer lawinen- dynamischen Simulation, die das Ziel hatte, die Gefahrenzonen zu überprüfen, kamen die Experten zum Schluss, dass es durchaus möglich sei, dass eine grosse, nicht extreme Lawine die Kantonsstrasse erreichen könnte. Die Gutachter stellten weiter fest, dass die Einschätzung der Lawinengefahr "gross" (Stufe 4) im Lawinenbulletin Nr. 100 vom 21. Februar 1999 falsch gewesen sei und dass das SLF die Gefahrenstufe am Morgen des 22. Februar 1999 auf Stufe 5 ("sehr gross") korrigiert habe. Gemäss den Gutachtern ist also die Lawinengefahr am Unfalltag "sehr gross" gewesen. Die Experten betonten wei- ter, in einer blauen und roten Zone sei ein Lawinenabgang zwangsläufig möglich, da das Gebiet sonst als weisse Zone eingestuft worden wäre. Im Falle einer Gefahr der Stufe 5 sei die Vorhersehbarkeit einer Lawine sehr hoch. Die Gutachter betonten den ihrer Ansicht nach existierenden Widerspruch zwischen der Einschätzung der Lawinengefahr durch den Sicherheitsverantwortlichen als "sehr gross" und dem Mangel an Massnahmen, besonders dem Entscheid, bedrohte bewohnte Häuser nicht zu eva- kuieren.137 Diesbezüglich ist zu sagen, dass der Sicherheitsverantwortliche Y. die Lawinengefahr am 21. Februar 1999 als "sehr gross" eingeschätzt hatte. An diesem Morgen machte er ein Schneeprofil, veranlasste zwei Strassensperrungen und versicherte sich, dass ein Chalet, das im Lawinenzug le Bréquet am meisten exponiert war, auch tatsächlich unbewohnt war. Eine Evakuation von bewohnten Gebäuden im Talboden oder eine Sperrung der Strasse Evolène - Les Haudères zog er nicht in Betracht.138 c) Erwägungen des Bundesgerichts Bezüglich Y. (Sicherheitsverantwortlicher) führte das Bundesgericht aus, dass man nicht sagen könne, dass Y. durch sein eigenes Handeln den Tod der Bewohner des Chalets Théodoloz und der Benützer der Strasse Evolène - Les Haudères verursacht habe. Demnach liege ein unechtes Unterlassungsdelikt vor. Y. habe aufgrund des ihm von der Gemeinde Evolène erteilten Auftrages und des mit dem Staat 134 SCHWEIZER/SEILER/STOFFEL, Die Lawine in Evolène, S. 95 ff., http://www.wsl.ch/personal_homepages/schweizj/publications/ Schweizer_etal_Evolene_2008.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); MATHYS, Lawinenunfall, S. 145 ff. 135 Jugement du Tribunal Cantonal du canton du Valais du 11 janvier 2006, Cour Pénale 1. 136 BGer vom 30. August 2006, 6P.39/2006, 6S.75/2006; BGer vom 30. August 2006, 6P.40/2006, 6S.76/2006; Pra 2007 Nr. 118 und 119. 137 SCHWEIZER/SEILER/STOFFEL, Die Lawine in Evolène, S. 110 ff., http://www.wsl.ch/personal_homepages/schweizj/publications/ Schweizer_etal_Evolene_2008.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); Pra 2007 Nr. 118, S. 786 f.; BGer vom 30. August 2006, 6P.39/2006, 6S.75/2006 E. F.; BGer vom 30. August 2006, 6P.40/2006, 6S.76/2006 E. F. 138 SCHWEIZER/SEILER/STOFFEL, Die Lawine in Evolène, S. 109, http://www.wsl.ch/personal_homepages/schweizj/publications/ Schweizer_etal_Evolene_2008.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 39 Wallis abgeschlossenen Beobachtungsvertrages sowohl in Bezug auf das Chalet Théodoloz als auch in Bezug auf die Kantonsstrasse Evolène - Les Haudères eine Garantenstellung inne gehabt. Weiter führte das Bundesgericht aus, dass Y. die Lawinengefahr der Stufe 5 richtig erkannt und gewusst habe, dass bei Stufe 5 zahlreiche grosse Lawinenabgänge, auch in mässig steilem Gelände, zu befürchten seien und als Folge davon eine akute Gefahr für Verkehrswege und Siedlungen bestanden habe. Er wäre ver- pflichtet gewesen, sich nicht auf seine persönliche Erfahrung zu verlassen, sondern die Lawinengefah- renkarte der Gemeinde zu konsultieren, die ihm klar gemacht hätte, dass sich das Chalet Théodoloz und die Kantonsstrasse Evolène - Les Haudères in lawinengefährdeten Zonen befanden. Y. hätte auch den vom SLF herausgegebenen Lawinenbulletins Rechnung tragen müssen, insbesondere jenem vom 20. Februar 1999, welches ausgeführt habe, dass in einer Gefahrensituation der Stufe 4 ("gross") Lawinen in bislang selten oder gar noch nie betroffenen Zonen abgegangen seien und in mehreren Fällen nicht nur den Neuschnee, sondern die gesamte Schneedecke erfasst hätten. Bei einer höheren Gefahrenstufe (5 gemäss Einschätzung von Y.) hätte der Beschwerdeführer umso mehr damit rechnen müssen, dass sich dieses Phänomen wiederholen würde und dass Lawinen grossen Ausmasses in selten oder sogar nie betroffenen Zonen anbrechen würden. Angesichts dieser Elemente habe der Beschwerdeführer nicht ausschliessen können, dass eine Lawine das Chalet Théodoloz und die Kantonsstrasse erreichen und in rotes oder blaues Gebiet vorstossen könnte. Aufgrund der Lawinengefahr hätte Y. das in der blauen Zone gelegene Chalet Théodoloz evakuieren und die Kantonsstrasse Evolène - Les Haudères, welche an mehreren Stellen die rote Zone durchquere und bedeutende Teilstücke in der blauen Zone umfasse, sperren müssen. Durch Unterlassung dieser Massnahmen habe Y. seine Sorgfaltspflichten verletzt. Diese Pflichtverletzung sei als schuldhaft zu bezeichnen, da die Erfahrung von Y. im Gebirge sowie seine Kenntnisse der Lawinen und des Gemeindegebiets von Evolène ihm erlaubt hätten, dieses Risiko zu erkennen. Bezüglich der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs führte das Bundes- gericht aus, dass Y. die Pflicht gehabt habe, bei Lawinengefahr dem Strassenmeister die Sperrung der Strasse vorzuschlagen, was er nicht getan habe. Ausser den verstorbenen Opfern seien zudem weitere Personen auf der Strasse durch die Lawinenniedergänge blockiert gewesen, und es sei nur einem glücklichen Zufall zu verdanken, dass diese mit dem Leben davongekommen seien.139 Bezüglich des Gemeindepräsidenten X. führte das Bundesgericht aus, dass dieser als Gemeindepräsi- dent und Verantwortlicher des Lawinensicherungsdienstes die Aufgabe gehabt habe, den Schutz der Gebäude und Personen vor Lawinen auf dem Gemeindegebiet zu gewährleisten. X. habe im vorliegen- den Fall die Lawinengefahr richtig erkannt und gewusst, dass die Situation äusserst gefährlich gewesen sei. Er hätte sich vergewissern müssen, dass der Sicherheitsverantwortliche Y. die Situation richtig be- urteilt und die sich in Anbetracht der Gefahr aufdrängenden Massnahmen veranlasst und insbesondere die exponierten Zonen evakuiert hatte. X. hätte seine Aufgabe nicht einfach delegieren dürfen, sondern eine gewisse Kontrolle gewährleisten müssen. X. hätte auf eine persönliche Analyse der potentiell ge- fährdeten Sektoren nicht verzichten dürfen. X. konnte sich diesbezüglich also nicht auf den Ver- trauensgrundsatz berufen, sondern hatte die Pflicht, eine qualifizierte Hilfskraft auszuwählen, ihr die notwendigen Weisungen zu erteilen und sie angemessen zu überwachen. Das Bundesgericht führte diesbezüglich weiter aus, dass X. beim Studium der Lawinengefahrenkarte festgestellt hätte, dass sich das Chalet Théodoloz im blauen Gebiet und somit in einer als gefährlich eingestuften Zone befindet, und er hätte angesichts der ausserordentlichen Gefahrensituation die Evakuation des Chalets angeord- net. Die Prüfung der Lawinengefahrenkarte hätte X. veranlasst, das widersprüchliche Verhalten von Y. offen zu legen, der die Wohnhäuser im roten Gebiet schützen wollte, aber keinerlei Massnahmen für die Verkehrswege traf, die doch aufgrund ihrer Lage in derselben Zone theoretisch der gleichen Gefahr ausgesetzt gewesen seien. Indem es X. unterlassen habe, die Evakuation der Siedlungen im blauen Ge- biet und damit auch des Chalets Théodoloz anzuordnen, habe er seine Sorgfaltspflicht verletzt, da ihm seine persönlichen Fähigkeiten eine Einschätzung der Lawinengefahr ermöglicht und ihm erlaubt hät- ten, die Risiken für die offiziell als gefährdet definierten Zonen in Betracht zu ziehen.140 139 BGer vom 30. August 2006, 6P.40/2006, 6S.76/2006, E. 9 f.; Pra 2007 Nr. 119, S. 802 ff. 140 BGer vom 30. August 2006, 6P.39/2006, 6S.75/2006, E. 8; Pra 2007 Nr. 118, S. 797 f. 40 d) Bemerkungen zu den Urteilen Bei der Beurteilung des Lawinenniederganges von Evolène kam der Lawinengefahrenkarte eine beson- dere Bedeutung zu. Die Begründung in den Urteilen lässt den Schluss zu, dass bei Gefahrenstufe 5 sämtliche Gebäude in der blauen und roten Zone zu evakuieren sind. Das durch J. Comparat und M. Heimgartner erstellte Gutachten wurde von den Experten des SLF zum Teil kritisiert. Wie weit am Nachmittag des 21. Februar 1999 tatsächlich von einer maximalen Lawi- nengefahr auszugehen gewesen sei, wodurch sich eine Evakuation der Gebäude in der blauen Zone aufgedrängt hätte, und wie diese Gefahr vor den Lawinenniedergängen objektiv hätte erkannt werden können, war gemäss den Experten des SLF nicht vollständig nachvollziehbar und im Gutachten J. Comparat und M. Heimgartner nicht hinreichend begründet. Die Gutachter hätten die Schätzung des Sicherheitsverantwortlichen, dass es in den drei bis vier der Lawine vorangegangenen Tagen jeweils 30-40 cm geschneit hatte und dass eine Neuschneemenge von 120 cm im Anrissgebiet der Realität ent- sprechen dürfte, als richtig erachtet. Sie hätten sich dabei anscheinend auf eine Tabelle gestützt, welche schon 1982 in einem Buch über die Lawinenkunde für Praktiker (von Salm) enthalten gewesen sei und gemäss welcher bei einer Neuschneemenge von mehr als 120 cm eine Katastrophensituation herrsche. Offensichtlich seien die Gutachter davon ausgegangen, dass sich die Neuschneemenge in einfacher Weise direkt mit der Lawinengefahr verknüpfen liesse, und dass die fünf Stufen in dieser Tabelle (Neu- schneesumme bis 30 cm, 30-50 cm, 50-80 cm, 80-120 cm, mehr als 120 cm) den Gefahrenstufen 1 bis 5 gleichzusetzen seien. Gemäss den Experten des SLF existierte diese Tabelle der kritischen Neu- schneemengen aber bereits in ähnlicher Form, als noch nicht einmal Gefahrenstufen definiert waren. Ebenso fehlte gemäss den Experten des SLF eine differenzierte Betrachtung der bei einer bestimmten Gefahrenstufe zu ergreifenden Massnahmen. Die Evakuierung von verstärkten Gebäuden in der blauen Zone werde im Allgemeinen sehr restriktiv gehandhabt. Es sei nicht klar, weshalb die Gutachter zum Schluss gekommen seien, abgesehen von grundsätzlichen, kaum praxisrelevanten Überlegungen, dass zwingend auch die blaue Zone hätte evakuiert werden müssen. Auch wenn voraussehbar gewesen sei, dass es zu grossen Lawinenabgängen kommen könnte, sei zumindest deren Ausmass nicht im Detail voraussehbar gewesen. Damit wären grundsätzlich differenzierte Massnahmen (d.h. nicht strikt die blaue Zone zu evakuieren) durchaus vertretbar gewesen. Die notwendige Evakuation des Chalets Théodoloz damit zu begründen, dass es unverstärkt war, würde gemäss den Experten des SLF eher plausibel sein. Die Gefahrenstufe "sehr gross" bedeute hingegen nicht, dass in jedem Fall extreme La- winen, die bis zum unteren Rand der blauen Zone vorstossen würden, zu erwarten seien. Es sei deshalb nicht zulässig zu postulieren, dass bei der Gefahrenstufe 5 ("sehr gross") sämtliche Gebäude in der blauen und roten Zone zu evakuieren seien. Diese Betrachtungsweise sei zu wenig differenziert und der Realität zu wenig angepasst.141 G. ABSCHLIESSENDE BEMERKUNGEN Jedem Lawinenunfall geht objektiv ein Fehlentscheid voraus. Dabei darf nicht vergessen werden, dass trotz zahlreicher Untersuchungen und Analysen von Lawinenunfällen und deren Ursachen die Beur- teilung der Lawinengefahr schwierig geblieben ist. Das Lawinenbulletin ermöglicht die Einschätzung eines Gebietes, nicht aber eines Einzelhanges. Ob man einen Hang befährt oder nicht, ist letztlich im- mer eine persönliche JA/NEIN-Entscheidung, bei der stets ein Restrisiko bleibt. Ein Restrisiko besteht immer auch bei den Entscheidungen der Sicherheitsverantwortlichen über die Schliessung oder Öff- nung einer Piste oder einer Strasse. Es müssen innert Minuten Entscheidungen getroffen werden, von denen Menschenleben abhängen. Werner Munter, der sich seit vielen Jahren mit Fragen zur Schneedecke, zur Lawinenbildung und zur Lawinenprävention beschäftigt, sagte diesbezüglich, dass es 141 SCHWEIZER/SEILER/STOFFEL, Die Lawine in Evolène, S. 111 ff. und 116 f., http://www.wsl.ch/personal_homepages/schweizj/ publications/Schweizer_etal_Evolene_2008.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 41 immer noch leichter sei, eine Sonnenfinsternis Tausende von Jahren auf die Minute genau vorherzusa- gen als einen schneebedeckten Steilhang auf seine Tragfähigkeit bzw. Bruchlast zu prüfen.142 Dem sollte bei der Beurteilung von Lawinenunfällen stets Rechnung getragen werden. Erklärung der Verfasserin: Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbstän- dig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Zermatt, 11. Mai 2009 …………….. Fabienne Jelk 142 MUNTER Werner, 3 x 3 Lawinen, Risikomanagement im Wintersport, S. 180. I Anhang 1 (Quelle http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/Archiv/lwdarchiv/2009/nb/de/pdf/20090101_nb_de_bw.pdf) WSL-Institut für Schnee- und Lawinenforschung SLF WSL Institut pour l'étude de la neige et des avalanches SLF WSL Istituto per lo studio della neve e delle valanghe SLF WSL Institute for Snow and Avalanche Research SLF Nationales Lawinenbulletin Nr. 59 für Freitag, 2. Januar 2009 Ausgabezeitpunkt 1.1.2009, 17:00 Uhr Am nördlichen Alpenkamm gebietsweise erhebliche Lawinengefahr Allgemeines In der Nacht zum Neujahrstag schneite es am westlichen Alpennordhang und im nördlichen Unterwallis mit 20 bis 40 cm unerwartet viel. Im übrigen Wallis, am zentralen Alpennordhang, in Mittelbünden, im Oberengadin und im Puschlav schneite es 10 bis 20 cm, in den übrigen Gebieten weniger als 10 cm. Am Vormittag nahm die Bewölkung schnell ab und tagsüber war es meist sonnig. Der Wind blies schwach bis mässig, zuerst aus Südwest, dann aus Nordost. Der Neuschnee und der frische Triebschnee haben sich stellenweise nur schlecht mit der Altschneeoberfläche verbunden. Diese war vor allem am Alpennordhang und am Alpenhauptkamm geprägt vom Wind und unregelmässig. Verbreitet war sie aber vereist oder stellenweise mit Oberflächenreif bedeckt. Am Alpensüdhang war sie locker und der Schnee vom Wind verfrachtbar. Kurzfristige Entwicklung Am Freitag ist es meist sonnig. Die Mittagstemperatur liegt bei etwa minus 4 Grad. Der Wind weht schwach bis mässig aus nördlichen Richtungen. Vorhersage der Lawinengefahr für Freitag Nördlicher Alpenkamm vom Chablais bis zur Reuss ohne die nördlichen Teile des Goms und Urseren; Trient und Brienzersee: Erhebliche Lawinengefahr (Stufe 3) Gefahrenstellen befinden sich vor allem an Triebschneehängen der Expositionen Südwest über Nord bis Ost oberhalb von rund 2000 m sowie in Kammlagen aller Expositionen. Die Auslösebereitschaft der seit Neujahr entstandenen Triebschneeansammlungen ist stellenweise noch hoch. Die Triebschneeansammlungen sind zwar sichtbar, die Abschätzung der Auslösebereitschaft aber heikel. Eine überlegte Routenwahl ist wichtig. Übrige Teile des Alpennordhanges und des Wallis; Nord- und Mittelbünden; Oberengadin; Bündner Südtäler; nördliches und mittleres Tessin: Mässige Lawinengefahr (Stufe 2) Gefahrenstellen befinden sich vor allem an Triebschneehängen aller Expositionen. Am Alpennordhang, im nördlichen und mittleren Tessin sowie im Calancatal und Misox liegen sie oberhalb von etwa 1800 m, in den übrigen betreffenden Teilen Graubündens und des Wallis oberhalb von etwa 2200 m. Die frischen Triebschneeansammlungen sind in der Regel klein und harmlos, können aber vor allem in hohen Lagen am westlichen Alpennordhang sowie am zentralen Alpensüdhang auch grösser sein. Die Auslösebereitschaft ist teilweise noch hoch. Unterengadin und Sotto Ceneri: Geringe Lawinengefahr (Stufe 1) Vereinzelte Gefahrenstellen befinden sich vor allem noch im extremen Steilgelände an Übergängen von wenig zu viel Schnee. Tendenz für Samstag und Sonntag An beiden Tagen ist es vorwiegend sonnig mit mässigem Wind aus nördlichen Richtungen. Es wird kälter. Die Lawinengefahr sinkt langsam. II Anhang 2 (Quelle http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/Archiv/lwdarchiv/2009/rbovs/de/pdf/20090212/rbovs_de_bw.pdf) III Anhang 3 (Bezugsquelle JELK Bruno, Zermatt) IV Anhang 4 (Bezugsquelle Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen) Liste der Mitglieder der Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen Name Vorname Beruf/Firma Ort Tel. Mail Oehrli Armin Bergführer, Sekretär IVBV 3780 Gstaad 033 744 54 77 a.oehrli@bluewin.ch Jaggi Hans Geschäftsstelle SAC 3000 Bern 23 033 744 37 19 hans.jaggi@sac-cas.ch Harvey Stephan Bergführer / FB Leiter BASPO 7270 Davos 081 413 28 09 harvey@slf.ch Hepting Martin Bergführer / Fachlehrer ZGKS 6468 Attinghausen 041 871 34 08 martin.hepting@bakt.admin.ch Kölliker Ueli Bergführer / Richter 4515 Oberdorf 032 623 32 07 ueli.koelliker@bd.so.ch Theler Vincent Guide de montagne 3968 Veyras 078 713 18 64 vtheler@netplus.ch Schweizer Dr. Jürg SLF 7260 Davos Dorf 081 413 77 18 schweizer@slf.ch Experten: Name Vorname Beruf/Firma Ort Tel. Mail Mosimann Ueli Bergführer 3068 Utzigen 031 839 71 34 umosimann@pop.dplanet.ch Maurer Martin Bergführer 3715 Adelboden 033 673 13 10 maurer.martin@gmx.ch Jenny Ruedi Bergführer 8777 Diessbach 055 643 10 70 jenny.diesbach@bluewin.ch Rhyner Hansueli Bergführer 8750 Glarus 079 421 06 83 rhyner@slf.ch Mehli Marco Bergführer / Helipilot 7522 La Punt- Chamues 081 854 28 24 marco.mehli@rega.ch Arnold Ueli Bergführer / Zimmermann 6467 Schattdorf 041 870 08 63 arnold.ueli@bluewin.ch Fullin Toni Bergführer 6454 Flühlen 041 870 68 32 andrea.fullin@yahoo.com Weber Jimmy Bergführer 6422 Steinen 041 832 15 37 jimmybergfuehrer@bluewin.ch Vaucher Gérald Guide de montagne 1867 Ollon 024 499 19 77 atagnes@bluewin.ch Pavillard René Guide de montagne 1854 Leysin 024 494 18 46 rene@guideservice.ch Alpiger Klaus Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 3900 Gamsen-Brig 027 923 87 43 k.alpiger@srp.ch Jelk Bruno Bergführer 3920 Zermatt 027 967 28 44 jelkb@bluewin.ch Fuster Beda Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 9050 Appenzell 071 787 24 09 u.b.fuster@bluewin.ch Hauser Pankraz Bergführer 8753 Mollis 055 612 23 75 hauser.exper@bluewin.ch Tavelli Romain Guide de montagne / Géologue 1960 Sierre 027 456 51 00 info@freemountains.ch Dayer Jean-Yves Guide de montagne 1987 Hérémence 027 281 22 88 jyves.dayer@bluwin.ch Grandjean Jacques Guide de montagne 1831 Villard- Chamby 021 964 32 52 jac.grandjean@bluewin.ch Schild Andreas Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 3063 Ittigen 031 921 56 96 schild.dres@bluewin.ch V Marti Hansueli Bergführer 3780 Gstaad 033 744 30 80 martihu@datacomm.ch Caminada Leo Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 6430 Küssnacht a. R. 041 810 19 45 caminada@cp-air.ch Tinner Urs Bergführer 7504 Pontresina 081 842 73 21 utinner@spin.ch Wassermann Emanuel Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 3067 Boll- Sinneringen 031 839 01 38 ewa@bergpunkt.ch Funk Dr. Martin Bergführer / Glaziologe, Prof. 8044 Zürich 01 261 25 34 funk@vaw.baug.ethz.ch Boos Michael Bergführer / lic.jur. HSG 8001 Zürich boos@alpas.ch Josi Walter Bergführer 3006 Bern 031 352 39 59 w.josi@bluewin.ch Hilber Patrick Bergführer 8820 Wädenswil 01 780 80 28 p.hilber@kletterzentrum.com Wicki Michael Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 3076 Worb 031 832 04 06 mwi@bergpunkt.ch Ruhstaller Reto Bergführer / lic.jur. 6048 Horw 041 340 35 84 ruschti@bluewin.ch

sein Bewen- den; wenn dieser minimale Bedarf gedeckt ist, liegt auch kein Mankofall (vgl. Art. 287a

Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Sterbehilfe – Assistierter Suizid Rechtliche, politische und moralisch-ethische Aspekte, inkl. Checkliste für Sterbehilfe-agTs Eingereicht von Ursina Stocker, Staatsanwältin, Staatsanwaltschaft Kanton Solothurn am 8. August 2015 Betreut von Dr. med. Kathrin Gerlach, Leitende Ärztin Forensische Medizin und Verkehrsmedizin, Institut für Rechtsmedizin Basel Dr. Ulrich Weder, Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS..........................................................................................................................II II. LITERATURVERZEICHNIS...................................................................................................................III III. BERICHTE UND RICHTLINIEN............................................................................................................VI III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS.............................................................................................................VII IV. KURZFASSUNG........................................................................................................................................IX I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG ................................................................................................................................................... 1 2. RECHTLICHE SITUATION .......................................................................................................................... 2 2.1. IN DER SCHWEIZ......................................................................................................................................... 3 2.2. IM GRENZNAHEN AUSLAND; INSBESONDERE DEUTSCHLAND ..................................................................... 7 2.2.1. Grenznahes Ausland (Europa) .............................................................................................................. 7 A. Niederlande ........................................................................................................................................................... 7 B. Belgien .................................................................................................................................................................. 8 C. Luxemburg ............................................................................................................................................................ 8 D. Frankreich.............................................................................................................................................................. 9 E. Österreich ............................................................................................................................................................ 10 2.2.2. Deutschland ........................................................................................................................................ 10 2.3. EXKURS: AMERIKA .................................................................................................................................. 14 2.4. FAZIT ....................................................................................................................................................... 16 3. BEITRAG AM SUIZID – ABGRENZUNG ZUM STRAFBAREN HANDELN ...................................... 17 3.1. DIREKTE AKTIVE STERBEHILFE ................................................................................................................ 18 3.2. INDIREKTE AKTIVE STERBEHILFE ............................................................................................................. 19 3.3. PASSIVE STERBEHILFE ............................................................................................................................. 20 3.4. VERLEITUNG UND BEIHILFE ZUM SUIZID ................................................................................................. 22 3.5. DIE ABGABE VON NAP / BETMG .............................................................................................................. 26 3.6. FAZIT ....................................................................................................................................................... 28 4. POLITISCHE DISKUSSION ........................................................................................................................ 29 5. MORALISCH-ETHISCHE ASPEKTE BEI DER STERBEHILFE ......................................................... 35 6. STERBEHILFE-AGT UND CHECKLISTE ............................................................................................... 39 7. SCHLUSSBETRACHTUNG ......................................................................................................................... 42 Seite III II. LITERATURVERZEICHNIS Falls nicht anders vermerkt, werden die aufgeführten Autoren mit dem Nachnamen und der Seitenzahl zitiert. BIGLER-EGGENBERGER Margrith / Art. 16 ZGB, in: HONSELL / VOGT / GEISER (Hrsg.), Basler FANKHAUSER Roland Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013 (zit. Autor, Art., Rz.). BOSSHARD Georg / HURST Samia Suizidhilfe: Der Bund ist gefordert, in: Bulletin SAMW 01/10, p. 1-3. BRUNNER Andreas Graubereiche in der Sterbehilfe, in: Sterbehilfe im Fokus der Gesetzgebung, Petermann Frank Th. (Hrsg.), St. Gallen 2010. DUTTGE Gunnar Der assistierte Suizid: Ein Dilemma nicht nur der Ärzteschaft, in: MedR (2014) 32, p. 621-625. EICKER Andreas / FISCH Stefanie Zur prozeduralen Rechtfertigung von Suizidhilfe im Strafrecht, in: AJP/PJA 4/2015, p. 591-598. FISCHER Anne Christin Straflose Mitwirkung am Suizid oder strafbare Fremdtötung?, Hamburg 2011. GAVELA Kallia Ärztlich assistierter Suizid und organisierte Sterbehilfe, Berlin Heidelberg 2013. GETH Christopher Vorbemerkungen zu Art. 111 StGB, in: TRECHSEL / PIETH (Hrsg.) Schweizerisches StGB Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St.Gallen 2013 (zit. Autor, Art., Rz.). GMÜR Mario Suizidbeihilfe und Urteilsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht, in: Sterbehilfe im Fokus der Gesetzgebung, Petermann Frank Th. (Hrsg.), St. Gallen 2010. Seite IV HOTTELIER Michel L’aide au suicide face aux droits de l’homme, in: Sterbehilfe im Fokus der Gesetzgebung, Petermann Frank Th. (Hrsg.), St. Gallen 2010. KIPKE Roland Das „gute Leben“ in der Bioethik, in: Ethik Med (2013) 25, p. 115-128. KOLB Christoph Peter Neue Entwicklungen bei der Sterbehilfe, Diss. Universität Tübingen 2013. KUHN Caroline Beihilfe zum Suizid, Durchgeführt von Sterbehilfe- organisationen (Exit, Dignitas, Suizidhilfe) im Kanton Luzern (2000 bis 2005) Standortbestimmung aus Sicht der Strafverfolgungsbehörde, Masterarbeit MAS Forensics I, Luzern 2007. KUNZ Karl-Ludwig Sterbe- und Suizidhilfe, in: , letztmals besucht am 28.07.2015. LAUX Johannes / RÖBEL Andreas / Rechtsfragen zur ärztlichen Sterbehilfe Teil II – Hilfe im PARZELLER Markus Sterben, direkte aktive und indirekte aktive Sterbehilfe, in: Archiv für Kriminologie 2013, 231, p. 1-37. LAUX Johannes / RÖBEL Andreas / Rechtsfragen zur ärztlichen Sterbehilfe Teil III – Passive PARZELLER Markus Sterbehilfe, internationaler Rechtsvergleich, Fazit für die ärztliche Praxis, in: Archiv für Kriminologie 2013, 231, p. 73-115. MATHWIG Frank Leben dürfen - Sterben können, Zur aktuellen Diskussion um die Suizidhilfe, Schweizerischer Evangelischer Kirchenbund, Bern 2010. NEUMANN Franziska Die Mitwirkung am Suizid als Straftat?, Diss. Universität Potsdam 2014. http://www.krim.unibe.ch/unibe/%20rechtswissenschaft/isk/content/e2464/e1477/files2478/Kunz_Sterbe_und_Suizidhilfe_ger.pdf http://www.krim.unibe.ch/unibe/%20rechtswissenschaft/isk/content/e2464/e1477/files2478/Kunz_Sterbe_und_Suizidhilfe_ger.pdf http://www.krim.unibe.ch/unibe/%20rechtswissenschaft/isk/content/e2464/e1477/files2478/Kunz_Sterbe_und_Suizidhilfe_ger.pdf Seite V SCHUBARTH Martin Assistierter Suizid - Aussergewöhnlicher Todesfall?, in: Sterbehilfe im Fokus der Gesetzgebung, Petermann Frank Th. (Hrsg.), St. Gallen 2010. SCHWARZENEGGER Christian Vor Art. 111 und Art. 115 StGB, in: NIGGLI / WIPRÄCHTIGER (Hrsg.), Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Auflage, Basel 2013 (zit. Autor, Art., Rz.). SCHWARZENEGGER Christian / Attitudes towards Euthanasia and Assisted Suicide in MANZONI Patrik / STUDER David / Switzerland, Results of a National Study, in: Kriminologie, LEANZA Catia Kriminalpolitik und Strafrecht aus internationaler Perspektive, Festschrift für Martin Killias zum 65. Geburtstag, Bern 2013. TRECHSEL Stefan / GETH Christopher Art. 115 StGB, in: TRECHSEL / PIETH (Hrsg.) Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St.Gallen 2013 (zit. Autor, Art., Rz.). VENETZ Petra Feststellung der Urteilsfähigkeit als gesetzliche Vorgabe - Juristische Aspekte, in: Sterbehilfe im Fokus der Gesetzgebung, Petermann Frank Th. (Hrsg.), St. Gallen 2010. Seite VI III. BERICHTE UND RICHTLINIEN Bericht-BR-2011 Palliative Care, Suizidprävention und organisierte Suizidhilfe, Bericht des Bundesrates, Bern, Juni 2011. Bericht-EJPD-2006 Sterbehilfe und Palliativmedizin – Handlungsbedarf für den Bund?, Bern, April 2006. Bericht-EJPD-2007 Ergänzungsbericht zum Bericht „Sterbehilfe und Palliativmedizin – Handlungsbedarf für den Bund?“, Bern, Juli 2007. NEK-Bericht-2006 Sorgfaltskriterien im Umgang mit Suizidbeihilfe, Hrsg. von der Nationale Ethikkommission im Bereich Humanmedizin, Bern, 2006. SterbeRL-2014 Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende, Medizinisch-ethische Richtlinien vom 25. November 2004; Hrsg. von der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften, 6. Auflage, Basel, April 2014. Seite VII IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz AgT aussergewöhnlicher Todesfall Art. Artikel BetmG Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe, Betäubungsmittelgesetz (SR 812.121) BetmV- Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die Betäubungs- Swissmedic mittel und psychotropen Stoffe vom 12. Dezember 1996, Betäubungs- mittelverordnung Swissmedic (SR 812.121.2) BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGHSt (dt.) Bundesgerichtshof in Strafsachen BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (SR 101) bspw. beispielsweise bzw. beziehungsweise Diss. Dissertation dt. deutsches/er E. Erwägung EDI Eidgenössisches Departement des Innern EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EMRK Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101) f./ff. und folgende (Seite/Seiten) FMH Foederatio Medicorum Helveticorum (Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte) Fn. Fussnote HMG Bundesgesetz über die Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezember 2000 (SR 812.21) Hrsg. Herausgeber h.L. herrschende Lehre h.M. herrschende Meinung i.e.S. im engeren Sinn Seite VIII inkl. inklusive IRM Institut für Rechtsmedizin i.V.m. in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinn lit. litera NaP Natrium-Pentobarbital NEK Nationale Ethikkommission NZZ Neue Zürcher Zeitung Österr. österreichische(s) p. Pagina (Seite) resp. respektive Rz. Randziffer SAMW Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften sog. sogenannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, Strafprozess- ordnung (SR 312.0) u.a. unter anderem USA United States of America vgl. vergleiche WHO World Health Organization z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) z.T. zum Teil Ziff. Ziffer zit. zitiert Seite IX V. KURZFASSUNG In der Schweiz ist Sterbehilfe ein oft und heiss diskutiertes Thema. Bereits seit einigen Jahren stehen die Sterbehilfe und entsprechende Organisationen immer wieder im Fokus von Berichterstattungen, was zur Folge hatte, dass auch auf politischer Ebene Diskussionen geführt wurden. Ein Sterbehilfe-Suizid wird in der Praxis der Strafverfolgungsbehörden als aussergewöhnlicher Todesfall (agT) behandelt. Aus diesem Grund ist man als Staatsanwalt oder Staatsanwältin in der täglichen Arbeit immer mal wieder mit einem solchen agT konfrontiert. Die vorliegende Arbeit zeigt, nebst der aktuellen Lage in weiteren europäischen Ländern und den USA, auf, dass zurzeit in der Schweiz Beihilfe zum Suizid, solange dies nicht aktiv begangen wird, straflos ist. Einzige Voraussetzung: es dürfen keine selbstsüchtigen Beweggründe vorliegen. Gestützt auf einen Bundesgerichtsentscheid ist es Ärzten erlaubt, das tödliche Medikament Natrium-Pentobarbital (NaP) in der notwendigen Dosierung zu verschreiben, sodass sterbewillige Personen mit Hilfe von Sterbehilfeorganisationen und NaP aus dem Leben scheiden können. Diese liberale Rechtslage führt dazu, dass immer wieder auch Personen aus dem Ausland in die Schweiz reisen, um hier mit einer der ansässigen Sterbehilfeorganisationen Suizid zu begehen. In der Vergangenheit gab es mehrere politische Vorstösse, die forderten, an der Situation und rechtlichen Regelung etwas zu ändern. Status quo ist jedoch, dass es in nächster Zukunft keine Änderung von Art. 115 StGB geben wird, da der Bund seinen Fokus mehr auf die Bereiche Suizidprävention und Palliative Care richten will und eine Stärkung der Selbstbestimmung am Lebensende anstrebt. Doch auch die moralisch-ethischen Aspekte sollten bei der ganzen Thematik nicht ausser Acht gelassen werden. Durch die Notwendigkeit, dass für den begleiteten Suizid ein Rezept für NaP durch einen Arzt ausgestellt werden muss, wird dieser gezwungenermassen in den ganzen Prozess mit einbezogen und damit mit einer Aufgabe konfrontiert, die mit seinem ursprünglichen Heilungsauftrag nichts zu tun hat. So ergeben sich in diesem Bereich Heraus- und Anforderungen an Ärzte, die letztlich jeder einzelne mit seinem Gewissen vereinbaren muss. Seite 1 “Geboren werden hat seine Zeit, und Sterben hat seine Zeit.“ (Die Bibel, Prediger Kapitel 3, Vers 2) 1. Einleitung „Sterbehilfe gehört nun zum Happy End“, so titelt die NZZ am Sonntag, 8. März 2015. Es scheint, als sei der (assistierte) Suizid gesellschaftsfähig geworden. In verschiedenen Filmen der jüngeren Vergangenheit, so z.B. „Still Alice“, „Usfahrt Oerlike“ oder „Morgen Mittag bin ich tot“, war Suizid, resp. Sterbehilfe, das Thema. Auch in der allgemeinen Berichterstattung von Zeitungen, Nachrichtensendungen und Boulevard-Magazinen wurde in den vergangenen Monaten oft und ausführlich über Sterbehilfe und Sterbehilfeorganisationen berichtet. So zum Beispiel über den Freitod von Ständerat This Jenny mit der Sterbehilfeorganisation Exit. 1 Oder die Geschichte der jungen Amerikanerin Brittany Maynard, die nach ihrer Diagnose Gehirntumor, welcher binnen sechs Monaten zum Tod führen sollte, extra mit ihrer Familie in einen der fünf Bundesstaaten in den USA gezogen war, in dem die Sterbehilfe erlaubt ist und sich dort im Kreise der Familie das Leben nahm. Die Akzeptanz von Sterbehilfe stieg in den letzten Jahren in der Gesellschaft kontinuierlich – und doch sind viele Fragen offen und der Stoff bietet Anlass zu rechts-politischen, aber auch sehr persönlichen Diskussionen. Gerade weil so viel darüber diskutiert wird, ist es nicht einfach, einen klaren, persönlichen Standpunkt zum Thema „Sterbehilfe – assistierter Suizid“ zu finden. Im Berufsalltag als Staatsanwältin bin ich zuweilen mehr als nur durch das Lesen von Schlagzeilen mit dem Thema konfrontiert. Gespräche mit Rechtspraktikanten 2 und Kollegen der Staatsanwaltschaft (oft nicht mehr fallbezogen und sachlich, sondern eher hitzig und emotional) stehen im Kontrast zu Diskussionen im privaten Umfeld und zum christlichen Gedankengut, mit dem ich aufgewachsen bin. 1 Vgl. z.B. NZZ Online vom 15.11.2014 ( , letztmals besucht am 27.07.2015). 2 Aus Gründen der Lesbarkeit wird in diesem Text die männliche Form verwendet; die weibliche Form ist jeweils mitgemeint. http://www.nzz.ch/schweiz/ehemaliger-svp-staenderat-this-jenny-ist-tot-1.18425684 http://www.nzz.ch/schweiz/ehemaliger-svp-staenderat-this-jenny-ist-tot-1.18425684 Seite 2 Die vorliegende Arbeit soll aufzeigen, wie die rechtliche Situation in der Schweiz zurzeit ist und wie sich diese im grenznahen Ausland darstellt. Sie soll die Beihilfe zum Suizid von strafbaren Handlungen abgrenzen, einen Überblick über die politischen Diskussionen geben und darstellen, wie allfällige Gesetzesänderungen aussehen könnten. Zudem soll auch der moralisch-ethische Aspekt des Themas aufgegriffen und letztlich mit einer Checkliste für den Sterbehilfe-agT dem Staatsanwalt ein Instrument in die Hand gegeben werden, mit dem er im konkreten Fall die Situation vor Ort prüfen kann. Es wird in dieser Arbeit darauf verzichtet, das Wort Selbstmord, Selbsttötung oder Freitod, sofern nicht so im Gesetzestext geschrieben, zu benutzen, weil diese Begriffe teilweise negativ belastet sind. Vielmehr wird der Ausdruck Suizid genutzt, da dieser eine neutrale Konnotation aufweist. 2. Rechtliche Situation Die Sterbehilfe und deren rechtliche Beurteilung werden nicht nur in der Schweiz sehr kontrovers diskutiert, sondern auch in anderen europäischen Staaten und in den USA. In diesem Kapitel soll deshalb aufgezeigt werden, wie die aktuelle rechtliche Situation in der Schweiz in Bezug auf Sterbehilfe, und insbesondere auch Sterbehilfeorganisationen, aussieht. Daneben soll die aktuelle Lage im grenznahen Ausland mit einem besonderen Augenmerk auf Deutschland ausgeleuchtet und letztlich in einem kurzen Exkurs ein Blick nach Amerika geworfen werden. Auch wenn es in den medizin-ethischen und rechtlichen Diskussionen verschiedene Definitionen gibt, müsste begrifflich zwischen Sterbehilfe und Suizidhilfe unterschieden werden. Sterbehilfe meint Hilfe beim Sterben. Diese richtet sich an sterbende Patienten, die sich bereits in der letzten Lebensphase befinden. Hier geht es grob umrissen darum, jemanden im Sterben zu begleiten. Suizidhilfe richtet sich an sterbewillige Menschen. Diese befinden sich nicht notwendigerweise in der Sterbephase. Somit ist Suizidhilfe Hilfe zum Sterben. 3 Von assistiertem Suizid wird gesprochen, wenn die sterbewillige Person bei ihrem Vorhaben von einer oder mehreren Personen materiell oder psychologisch unterstützt wird. 4 In der 3 MATHWIG, p. 1 f. 4 Bericht-BR-2011, p. 12. Seite 3 vorliegenden Arbeit ist mit Sterbehilfe auch die Suizidhilfe und umgekehrt mitgemeint und auch der assistierte Suizid wird darunter subsumiert. 2.1. In der Schweiz Mit der Schaffung von Art. 115 StGB hat der schweizerische Gesetzgeber eine Grundlage geschaffen, nach der die Anstiftung und Beihilfe zum Suizid aus selbstsüchtigen Beweggründen strafbar ist. Um Doppelspurigkeiten zu vermeiden, wird auf Art. 115 StGB detailliert im Kapitel 3.4. eingegangen. Im vorliegenden Kapitel soll aufgezeigt werden, wie die grundsätzliche Haltung und Rechtslage in der Schweiz zum Recht auf Suizid und zur Inanspruchnahme von Sterbehilfe ist. Bis vor kurzem konzentrierte sich die Diskussion um die Sterbehilfe auf Art. 115 StGB. Es mag korrekt sein, dass diese Bestimmung für die Sterbehilfeorganisationen die massgebende Grundlage bildet – es darf aber nicht ausser Acht gelassen werden, dass auch internationale Übereinkommen und die Bundesverfassung beigezogen werden müssen und diese normen- hierarchisch über dem Gesetz stehen. Diese Erlasse sind ebenfalls von Bedeutung und müssen berücksichtig werden, wenn es darum geht, festzulegen, in welchem Umfang der Staat eine Rolle einnehmen soll, wenn es um Menschen an deren Lebensende oder suizidwillige Personen geht. 5 In erster Linie hat der Staat die Aufgabe, das menschliche Leben vor Angriffen Dritter zu schützen. Art. 2 EMRK ist dazu die Grundlage. Den Staatsorganen ist damit nicht nur verboten, den Tod eines Menschen herbeizuführen, sondern es beinhaltet auch die positive Verpflichtung des Staates, rechtliche und administrative Massnahmen zu treffen, die Eingriffe in das Recht auf Leben verhindern, abwenden und gegebenenfalls bestrafen. Zudem darf der Staat keine Handlung zulassen, die den Tod eines Menschen bezweckt. In der Lehre wird aber gleichzeitig ausgeführt, dass jeder Mensch das Recht habe, sein Leben zu beenden. Dieses Recht wird aus der persönlichen Freiheit, die in Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV statuiert ist, abgeleitet. 6 Es ist jedoch zu unterscheiden zwischen dem Recht, sich 5 Bericht-BR-2011, p. 19. 6 HOTTELIER, p. 96. Seite 4 das Leben zu nehmen, oder aber der Suizidhilfe, d.h. der Handlung bei der ein Dritter bei der Ausführung eines Suizids mitwirkt. 7 Ein Spannungsfeld besteht somit zwischen dem Selbstbestimmungsrecht des (urteilsfähigen) Menschen, sich das eigene Leben nehmen zu dürfen, resp. über dessen Beendigung selbstbestimmt zu urteilen und danach zu handeln einerseits und dem nicht bestehenden grundrechtlichen Anspruch auf Beihilfe zum Suizid andererseits. 8 Grundsätzlich ist der liberale Grundgedanke, der in der Schweiz in Bezug auf die straflose Sterbehilfe herrscht, nicht in Frage zu stellen. Für die strafrechtliche Beurteilung der Sterbehilfe ist massgebend, ob der Sterbewillige im Zeitpunkt, in der er die Sterbehilfe in Anspruch nimmt, urteilsfähig war, die Tatherrschaft über den todbringenden Akt inne hatte und seitens des Suizidhelfers, resp. der Sterbehilfeorganisation, keine selbstsüchtigen Beweggründe auszumachen sind, ansonsten sich der Sterbebegleiter eines Tötungsdelikts nach Art. 111 ff. StGB strafbar macht. 9 Zum ersten Punkt: Hauptschwierigkeit bleibt nach wie vor die Feststellung und genügende Dokumentation der Urteilsfähigkeit der suizidwilligen Person. Nur wer urteilsfähig ist, kann sich eigenverantwortlich für die Beendigung seines Lebens entscheiden. Die Urteilsfähigkeit ergibt sich aus Art. 16 ZGB. Vom Gesetz wird die Urteilsfähigkeit negativ und etwas verkürzt umschrieben. So ist urteilsfähig, wem nicht wegen seines Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlichen Zuständen die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln. Die Urteilsfähigkeit ist demnach die Fähigkeit, vernunftgemäss zu handeln. Daraus ergibt sich, dass urteilsfähig ist, wer auf der einen Seite die Fähigkeit hat, den Sinn und Nutzen sowie die Wirkung eines bestimmten Verhaltens einzusehen und abwägen zu können. Auf der anderen Seite muss aber auch ein Willensmoment vorhanden sein, nämlich die Fähigkeit, gemäss dieser Einsicht und nach freiem Willen handeln zu können. 10 Der Zustand einer Person in Bezug auf die Urteilsfähigkeit, resp. die Urteilsunfähigkeit ist nicht von Bestand. Es muss immer für den jeweils interessierenden Zeitpunkt festgestellt werden, ob 7 HOTTELIER, p. 98 f., Bericht-BR-2011, p. 19. 8 BRUNNER, p. 225. 9 BRUNNER, p. 225 f., EICKER / FISCH, p. 591 und unten Kapitel 3. 10 BIGGLER-EGGENBERGER / FANKHAUSER, Art. 16, Rz. 2 f. und 6, VENETZ, p. 48 f. Seite 5 in Bezug auf eine bestimmte Tätigkeit die Fähigkeit vorhanden war, vernunftgemäss zu handeln. 11 Solange also an der Urteilsfähigkeit eines Sterbewilligen Zweifel bestehen, darf keine Sterbehilfe geleistet werden, resp. kann eine solche nicht straffrei erfolgen. Es gibt in der Schweiz keine Vorschriften darüber, wie die Urteilsfähigkeit in Bezug auf den Sterbewunsch dokumentiert werden muss. Gerade bei aus dem Ausland angereisten Patienten, die in der Schweiz mit Unterstützung von Sterbehilfeorganisationen Suizid begehen wollen 12 , ist diese Feststellung höchst problematisch. Oft liegen nur rudimentäre und z.T. noch in einer anderen Sprache verfasste ärztliche Zeugnisse vor, die in einem Satz festhalten, dass der Patient urteilsfähig sei. Ein solches Arztzeugnis reicht selbstverständlich zur Bestätigung der Urteilsfähigkeit nicht aus; insbesondere auch, wenn man bedenkt, dass eine Abklärung nach dem Tod nicht mehr oder nur sehr schwer nachgeholt werden kann. 13 Wer letztlich diese Abklärung zur Urteilsfähigkeit durchführt, ist nicht geregelt und an sich auch nicht relevant – es darf aber immerhin in Frage gestellt werden, ob es sinnvoll ist, wenn dies durch Mitarbeiter oder Konsiliarärzte der ebenfalls involvierten Sterbehilfsorganisation geschieht. Deren Tätigkeit ist ja genau auf die Suizidbegleitung ausgerichtet und eine gewisse Interessenkollision wohl kaum von der Hand zu weisen. 14 Die Erkrankung muss in einer terminalen Phase sein, so dass Sterbehilfe in Anspruch genommen werden kann. Weiter müssen alternative Möglichkeiten, wie z.B. Palliativmedizin, alternative ärztliche Behandlung, Sozialhilfe und Therapien mit dem Patienten besprochen und verworfen worden sein. Letztlich muss der Suizidwunsch frei von äusserem Druck entstanden und wohlerwogen sein. Dieser Suizidwunsch muss von einer Drittperson überprüft werden. 15 Auch wenn es sich bei diesen Empfehlungen nicht um eine gesetzliche Grundlage als solche handelt, halten sich die beiden grössten in der Schweiz ansässigen Sterbehilfeorganisationen, 11 BIGGLER-EGGENBERGER / FANKHAUSER, Art. 16, Rz. 5a e contrario und 34, VENETZ, p. 54 f. 12 Unangebracht, aber viel genutzt, ist in diesem Zusammenhang der Begriff des Sterbetourismus. 13 BRUNNER, p. 227. 14 BRUNNER p. 230. 15 GMÜR, p. 31 und SterbeRL-2004, p. 9. Seite 6 Exit Deutsche Schweiz und Dignitas, an diese Vorgaben und haben diese auch in die eigenen Bedingungen übernommen. 16 Aktuell gibt es keine klar definierten Richtlinien, die besagen, in welcher Form, resp. mit welchem Mittel eine Sterbehilfeorganisation Sterbehilfe zu leisten hat oder darf. In der organisierten Sterbehilfe wird hauptsächlich – auch wenn zuweilen mit anderen Mitteln und Methoden experimentiert wurde 17 – das rezeptpflichtige Betäubungsmittel Natrium- Pentobarbital (NaP) eingesetzt. Beim NaP handelt es sich um einen abhängigkeitserzeugenden psychotropen Stoff des Wirkungstyps der Barbiturate. Dies ist einerseits zu begrüssen, weil es als das am besten erforschte Mittel im Zusammenhang mit der Sterbehilfe gilt, welches einen sanften, sicheren und schmerzlosen Suizid ermöglicht, andererseits aber auch, weil dieses der Heil- und Betäubungsmittelgesetzgebung 18 untersteht und so Zwecks Rezeptabgabe die ärztliche Mitwirkung voraussetzt. 19 Ein Sterbewilliger muss beim Suizid immer selber die Tatherrschaft innehaben. Er muss den letzten entscheidenden Akt selber ausführen. Um festzustellen, ob der Sterbewillige die Tatherrschaft über die todbringende Handlung innehatte, wird nach den allgemeinen Regeln vorgegangen. In der Regel trinkt der Sterbewillige bei einem Suizid mit Sterbehilfe das tödliche Medikament aus dem Glas selber, was unproblematisch ist. Schwieriger wird es, wenn die todbringende Substanz mittels Infusion oder Magensonde verabreicht wird, wie dies bei schwerstgelähmten Personen der Fall sein kann. Auch hier muss der Sterbewillige die Infusion oder Magensonde mittels Regler selber öffnen und so den entscheidenden Akt tatherrschaftlich selber ausführen können. Wird die tödliche Substanz eingeflösst und erfolgt kein Schluckvorgang oder ist der Regler bei der Infusion, resp. der Magensonde bereits geöffnet und kann die Substanz ungehindert und ohne weiteres Zutun des Sterbewilligen auf direktem Weg in 16 Z.B. und , beide letztmals besucht am 31.07.2015. 17 Z.B. mit Helium. 18 Art. 24 Abs. 1 lit. a HMG; Art. 10 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 BetmG. 19 BRUNNER, p. 232, vgl. zur rechtlichen Problematik im Zusammenhang mit NaP und BetmG insbesondere auch Kapitel 3.5. unten. http://www.exit.ch/freitodbegleitung/bedingungen/ http://dignitas.ch/index.php?optionen=com_content&view=article&id=20&ltmid=60&lang=de Seite 7 dessen Körper gelangen, liegt die Tatherrschaft beim Sterbebegleiter, der sich entsprechend strafbar macht. 20 Es bietet sich in besonders heiklen Fällen, namentlich bei schwerstbehinderten Sterbewilligen, an, den Sterbevorgang filmisch, inkl. Ton, zu dokumentieren, um nötigenfalls den Nachweis erbringen zu können, dass der letzte entscheidende Akt auch tatsächlich vom Sterbewilligen und nicht von einer Drittperson ausgeführt wurde. 21 2.2. Im grenznahen Ausland; insbesondere Deutschland 2.2.1. Grenznahes Ausland (Europa) A. Niederlande Vorreiterin im Bereich der Sterbehilfe waren ab den 70er Jahren die Niederlande. Gewisse Kriterien haben sich dort mit Gerichtsentscheiden (case law) etabliert, unter welchen Suizidbeihilfe und aktive Sterbehilfe straffrei bleiben. Straffreiheit ist jedoch ausdrücklich Ärzten vorbehalten; ein Handeln von nichtärztlichen Sterbehelfern, wie dies in der Schweiz mit den Sterbehilfeorganisationen der Fall ist, ist in den Niederlanden illegal. 22 Als erstes Land haben die Niederlande, nach langjähriger vorausgehender Diskussion zwischen Medizinern, Juristen, Ethikern, Politikern und der gesellschaftlichen Öffentlichkeit eine gesetzliche Grundlage geschaffen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Suizidhilfe und aktive Sterbehilfe 23 als zulässig erklärt wurde. Mit einem Beschluss des niederländischen Parlaments im April 2002 wurde die aktive Sterbehilfe sowie die ärztliche Beihilfe zum Suizid per Gesetz 24 für legal erklärt und das Land beschritt damit weitgehend juristisches Neuland. 25 Sofern sechs Bedingungen eingehalten werden, darf ein Arzt Suizidhilfe leisten und aktive Sterbehilfe somit vornehmen. Voraussetzung ist 1., dass der Patient (auch ein minderjähriger!) seinen Wunsch nach reiflicher Überlegung frei und dauerhaft geäussert hat, 2., dass seine 20 BRUNNER, p. 240, SCHWARZENEGGER, Art. 115, Rz. 11. 21 BRUNNER, p. 246. 22 BOSSHARD / HURST, p. 2. 23 Zu den Begriffen siehe unten Kapitel 3. 24 “Wet toetsing levensbeëndiging op verzoek en hulp bij zelfdoding”; “Gesetz zur Kontrolle der Lebensbeendigung auf Verlangen und der Hilfe bei der Selbsttötung”. 25 GAVELA, p. 107, LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 93. Seite 8 Leiden unerträglich und ohne Aussichten auf Besserung sind, 3., dass der Patient über seinen Zustand und seine Aussichten gründlich aufgeklärt wurde, 4., dass keine andere Lösung in Betracht kommt, 5., dass ein zweiter Arzt beigezogen wurde und 6., dass die Lebensbeendigung mit aller gebotenen ärztlichen Gewissenhaftigkeit durchgeführt wurde. Jeder einzelne so durchgeführte Fall von Sterbehilfe wird im Anschluss durch einen Ausschuss geprüft. Der Ausschuss setzt sich aus einem Juristen, einem Arzt und einem Ethiker zusammen. Wird durch den Ausschuss befunden, dass sämtliche Voraussetzungen eingehalten wurden, bleibt der Arzt straffrei; falls nicht, wird das Dossier der Staatsanwaltschaft übergeben. 26 Das niederländische Strafgesetzbuch wurde entsprechend angepasst. B. Belgien Nur wenig nach den Niederlanden hat sich Belgien im Jahr 2002 als zweites europäisches Land dazu entschieden, das Verbot der aktiven Sterbehilfe aufzuheben. Es hat dazu das Gesetz „Loi relative à l’Euthanasie“ geschaffen und dadurch die direkte aktive Sterbehilfe und den ärztlich assistierten Suizid legalisiert. Grundsätzlich sind die Voraussetzungen diejenigen der Niederlande sehr ähnlich. Der markanteste Unterschied ist, dass das Gesetz nur auf Erwachsene und Minderjährige von mindestens 15 Jahren anwendbar ist. Der Sterbewunsch muss im Beisein von zwei Zeugen geäussert werden und dies darf im Zeitpunkt der tatsächlichen Sterbehilfeleistung nicht länger als fünf Jahre zurückliegen. Sechzehn Mitglieder stark ist der hier für die Überprüfung zuständige Kontrollausschuss. 27 Es muss nachgewiesen werden, dass sich der Patient in einem medizinisch belegten Zustand physisch oder psychischen unerträglichen Leids befindet und eine langwierige Krankengeschichte aufweist. 28 C. Luxemburg Einige Zeit später, im 2009, hat auch Luxemburg ein Gesetz verabschiedet, das sich in der Ausgestaltung der Suizidhilfe und aktiven Sterbehilfe stark an der niederländischen und belgischen Gesetzgebung orientiert. Auch hier gingen lange Diskussionen und Auseinandersetzung mit der Problematik der Sterbehilfe in Politik und Gesellschaft der Gesetzesänderung voran. Schlussendlich wurde das Gesetz „Loi sur l’euthanasie et l’assistance 26 Bericht-BR-2011, p. 28. 27 Bericht-BR-2011, p. 28, LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 94. 28 LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 94. Seite 9 au suicide“ geschaffen, womit die ärztlich vollzogene direkte aktive Sterbehilfe bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen legal wurde. Rechtmässig ist eine Tötung oder Suizidhilfe hier, wenn ein in Folge eines Unfalls oder einer Krankheit unheilbar und unerträglich leidender Patient, der volljährig ist, freiwillig und reflektiert, wiederholt und schriftlich seinen Sterbewillen ausgedrückt hat. Zwei unabhängige Ärzte müssen dies überprüfen. Wenn ein mündiger und urteilsfähiger Patient in einer Patientenverfügung festgehalten hat, was im Falle zu geschehen hat, wenn in einem späteren Zeitpunkt eine Willensäusserung nicht mehr möglich ist, darf ein Arzt auch direkte aktive Sterbehilfe leisten, wenn der Patient später an den schweren und unheilbaren Folgen eines Unfalls oder einer Krankheit leidet und diese Folgen irreversibel sind. Hier besteht der Kontrollausschuss, der das ärztliche Vorgehen zu prüfen hat, aus neun Mitgliedern. 29 D. Frankreich Anders sieht es in Frankreich aus. In Frankreich unterliegt die Sterbehilfe dem Strafgesetzbuch. Dabei bleibt es unbeachtlich, ob eine allfällige Einwilligung vorliegt – der Tatbestand des Totschlags oder des Mordes ist unabhängig davon erfüllt. Somit ist die direkte aktive Sterbehilfe grundsätzlich strafbar. 30 Obschon aufgrund eines Falls einer Frau 31 , die die französische Justiz ersucht hatte, in Würde sterben zu dürfen, weil sie aufgrund einer äusserst seltenen Tumorerkrankung unerträgliche Schmerzen litt und den Geruchs-, Geschmacks- und Gesichtssinn verloren hatte, die Diskussion zum Thema neu entbrannt war, wurde durch die Parlamentsmission nach der Veröffentlichung eines Berichts die Anerkennung eines Rechts auf Sterben und die Legalisierung der aktiven Sterbehilfe abgelehnt. Auch wenn in der Folge im 2011 der zuständige Senatsauschuss einen Gesetzesentwurf zur Legalisierung der aktiven Sterbehilfe verabschiedet hat, wurde diese Gesetzesvorlage durch den Senat abgelehnt. 32 Immerhin wurde im April 2005 ein Gesetz 33 verabschiedet, das eine gesetzliche Regelung der 29 Bericht-BR-2011, p. 29, LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 95. 30 LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 95. 31 Es handelt sich um den Fall von Chantal Sébire, die sich zwei Tage nach dem abschlägigen Urteil unter Zuhilfenahme von starken Barbituraten vermutlich selber das Leben nahm. Eine durch die Staatsanwaltschaft eingeleitete Untersuchung musste eingestellt werden, weil sich nicht ermitteln liess, wer Chantal Sébire die Medikamente gegeben hatte. 32 Bericht-BR-2011, p. 29. 33 LOI n o 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de la vie. Seite 10 passiven Sterbehilfe, einschliesslich Patientenverfügung, regelt. E. Österreich Österreich hat in seinem StGB in § 78 festgelegt, dass das Hilfeleisten und Verleiten zum Suizid vollständig verboten ist. Eine Einschränkung des Verbots gibt es nicht, es gilt absolut. Das Verleiten ist hierbei dem Hilfeleisten gleichgestellt. Aber ähnlich wie in der Schweiz, hat dieser Paragraph kaum praktische Bedeutung. Ungeachtet dessen gab es seit seiner Einführung kein Vorhaben, diesen zu ändern oder anzupassen. Aufgrund der aktuellen Einschätzung des österreichischen Gesetzgebers ist das Leben ein unverzichtbares Rechtsgut und entsprechend der Suizid sozialethisch verwerflich. 34 Ebenfalls strafbar ist die direkte aktive Sterbehilfe, vgl. dazu § 75 des österr. StGB, jedoch besteht in Bezug auf die Bestrafung, analog zur deutschen und schweizerischen Rechtsordnung, eine Privilegierung durch den Tatbestand der Tötung auf Verlangen (§ 77 österr. StGB). 35 Jedoch wurde im Jahr 2006 durch den Nationalrat eine gesetzliche Neuregelung verabschiedet, die das Gebiet der Vorsorgevollmacht und der Patientenverfügung regelt. Es gelten jedoch strenge Voraussetzungen, damit eine Patientenverfügung überhaupt Bindungswirkung entfalten kann. Wenn dann jedoch eine Verfügung unter Einhaltung der geforderten Voraussetzungen (Aufklärung des Patienten durch einen Arzt; konkrete medizinische Behandlung, die abgelehnt wird, muss erfasst sein; eine juristische Aufklärung muss erfolgt sein) errichtet wurde, bindet diese den Arzt während der Dauer von fünf Jahren. Passive Sterbehilfe kann somit grundsätzlich straffrei erfolgen – entweder über eine aktuelle Willensäusserung eines Patienten oder bei Vorliegen einer wirksamen Patientenverfügung. 36 2.2.2. Deutschland Genau gleich wie in der Schweiz ist in Deutschland der Suizid als solches nicht strafbar. Dies ergibt sich daraus, dass die eigenhändige Lebensbeendigung gesetzlich weder erlaubt noch verboten ist – entsprechend wird der Suizid von der deutschen h.M. als unverboten, bzw. tatbestandsloses Handeln qualifiziert. Aus der Tatbestandslosigkeit des Suizids folgt als logische Konsequenz, dass auch hier die Gehilfenschaft oder die Anstiftung zu einer solchen Tat oder 34 NEUMANN, p. 156 ff. 35 LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 96. 36 LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 97. Seite 11 eines Versuchs dazu nicht unter Strafe stehen, weil die Teilnahme, wie in der Schweiz, eine vorsätzliche und rechtswidrig begangene Haupttat voraussetzt. Es findet sich im deutschen Strafgesetzbuch zwar keine Bestimmung, die die Verleitung oder Beihilfe zum Suizid unter Strafe stellen würde. Der deutsche Gesetzgeber hat bei verschiedenen Gesetzesrevisionen explizit darauf verzichtet, einen Suizidbeihilfetatbestand zu schaffen, weshalb nach wie vor kein solcher im dt. StGB zu finden ist. 37 Die Suizidbeihilfe bleibt also straflos, sofern der Sterbewillige eigenverantwortlich, resp. freiverantwortlich handelt. In Bezug auf die Freiverantwortlichkeit wird auf die Einsichtsfähigkeit des Suizidenten abgestellt, die Tragweite seines Entschlusses und die Unwiderruflichkeit des bevorstehenden Schrittes einzusehen, sein Urteils- und Hemmungsvermögen sowie die Mängelfreiheit des Suizidwillens. 38 Die Tatherrschaft im todbringenden Moment muss beim freiverantwortlich handelnden Sterbewilligen liegen, der diesen letzten Akt selber vornimmt. Hält der Sterbewillige in diesem kritischen Moment, der letztlich kein Zurück mehr erlaubt, dem „point of no return“, die Entscheidung über sein Leben in den eigenen Händen, begeht er einen Suizid. Hingegen liegt eine Tötung auf Verlangen vor, wenn der Suizident beim Vollzug des finalen Vollzugsaktes auf einen anderen vertraut, der ihm dann schlussendlich das Leben nimmt. Genau darin liegt auch die Wertdifferenz. Nur in der höchstpersönlichen Begehung des Suizids ist der suizidale Akt gegen eine mögliche Fremdbestimmung genügend abgesichert. 39 All dies ändert nichts daran, dass jede einverständliche Tötung, auch bei einem absolut nachvollziehbaren Motiv des Verlangenden, als tatbestandsmässig im Sinne einer Tötung auf Verlangen gemäss § 216 dt. StGB anzusehen ist und mit einer erheblichen Freiheitsstrafe sanktioniert wird. 40 Somit ist die direkte aktive Sterbehilfe in Deutschland bislang verboten. Es wurde im 2006 ein Reformvorschlag vorgelegt, nachdem ein neuer § 217 dt. StGB (Sterbehilfe) geschaffen werden sollte und der zum Inhalt gehabt hätte, unter welchen Voraussetzungen eine ärztliche Sterbehilfe straflos bliebe. Es ist jedoch bis heute bei diesem Vorschlag geblieben und 37 GAVELA, p. 14. 38 GAVELA, p. 20. 39 FISCHER, p. 31. 40 FISCHER, p. 14 f., GAVELA, p. 16. Seite 12 es deutet nichts darauf hin, dass in nächster Zeit ein solcher Paragraph in das dt. StGB aufgenommen würde. 41 In Literatur und Rechtsprechung wird, wie bereits angetönt, bislang kontrovers diskutiert, in welchem Umfang ein Suizid von den ersten Vorbereitungshandlungen an bis zum Versterben des Suizidenten begleitet werden kann und, falls ja, in welcher Form und durch welche Personen. 42 Gemäss geltender Rechtsprechung kann ein Teilnehmer an einem Suizid gestützt auf § 216 dt. StGB gleichwohl wegen Tötung durch Unterlassen verurteilt werden, wenn er eine Garantenstellung innehat, so z.B. der behandelnde Arzt. Weiter muss er (noch) anwesend sein, wenn der Suizident das Bewusstsein verliert, resp. bewusstlos ist. Die Tatherrschaft gehe bei Eintritt der Bewusstlosigkeit auf den Anwesenden über, der dann aufgrund seiner Garantenstellung entsprechend Hilfe leisten müsse. 43 In der deutschen Lehre wird diese Rechtsprechung, wie bereits erwähnt, heftig kritisiert, weil ja der Anwesende gerade den Willen des Sterbenden respektieren wolle und dieser die eigentliche Todesursache selber herbeigeführt habe. Weiter wird angeführt, dass der Tatbestand der Tötung auf Verlangen nicht durch Unterlassen erfüllt werden könne; § 216 dt. StGB enthalte ja gerade ein Verbot der aktiven Fremdtötung. Wenn die anwesende Person kein Arzt war und auch sonst keine Garantenstellung innehat, kommt laut Rechtsprechung eine Strafbarkeit nach § 323c dt. StGB in Betracht, in dem die unterlassene Hilfeleistung geregelt ist. Auch diese Auslegung stösst in der herrschenden Lehre auf harsche Kritik. Es sei mehr als fraglich, ob ein eigenverantwortlich ausgeführter Suizid überhaupt ein „Unglücksfall“ im Sinne dieser Bestimmung sein könne. Die Rechtsprechung hielt dem lange entgegen, dass ein Suizid häufig ein Hilferuf sei und entsprechend durchaus als Unglücksfall angesehen werden könne. In einem jüngeren Entscheid hat nun jedoch der Bundesgerichtshof das Selbstbestimmungsrecht des Patienten gestärkt. Dies indem anerkannt wurde, dass die Einwilligung des Patienten sowohl den Verzicht auf 41 LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 18. 42 GAVELA, p. 1. 43 BGHSt 32, 367, „Peterle“-Fall. Seite 13 lebensverlängernde Massnahmen als auch den Abbruch einer Behandlung zu rechtfertigen vermöge. 44 Wenn auch nicht ausdrücklich im deutschen Strafrecht geregelt, ist die passive Sterbehilfe grundsätzlich bei Patienten, bei denen der Sterbevorgang bereits eingesetzt hat und unter bestimmten Voraussetzungen auch bei Schwerkranken gestattet, sofern dies dem Willen des Patienten, oder zumindest seinem vermuteten Willen, entspricht. Hierbei muss wiederum zwischen einem entscheidungsfähigen und einem entscheidungsunfähigen Patienten unterschieden werden. Möchte der entscheidungsfähige Patient nicht, dass eine medizinische Behandlung begonnen oder fortgeführt wird, muss der Arzt diesen Willen respektieren und entsprechend handeln, resp. nicht agieren. In Deutschland wurde per September 2009 ein Patientenverfügungsgesetz eingeführt, welches zur Ermittlung des mutmasslichen Willens eines Patienten Antworten bringt. 45 Sowohl von der herrschenden Lehre als auch der Rechtsprechung wird die indirekte aktive Sterbehilfe bei Einwilligung des Patienten in die Therapie für grundsätzlich straflos gehalten. Wobei die Straflosigkeit nur gewährt werden kann, wenn die Verabreichung der schmerzlindernden und möglicherweise lebensverkürzenden Medikamente nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft geschieht. 46 Zwar ist auch in Deutschland, wie bereits gesagt, die Beihilfe zum Suizid mangels fehlender Haupttat nicht strafbar – aber es wird Bedarf dafür gesehen, eine ausdrückliche Regelung der Sterbehilfe zu schaffen. Die verschiedenen Ärztekammern in den Bundesländern haben keine einheitliche Haltung in Bezug auf die ärztliche Beteiligung an einem Suizid. Einerseits wird empfohlen, diese zu unterlassen, andererseits wird eine solche schlichtweg verboten. Es gibt aber auch Bundesländer, in denen gar keine Empfehlung oder Regelung vorhanden ist. Daraus ergibt sich eine grosse Rechtsunsicherheit, sowohl bei Ärzten als auch bei Betroffenen. Für die Mediziner besteht in diesem Zusammenhang auch immer die Gefahr, ihre Zulassung zu 44 Bericht-BR-2011, p. 27. 45 NEUMANN, 35 ff., KOLB, p. 17 f. und 21. 46 LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 19 und 22. Seite 14 verlieren, denn nach der Musterberufsordnung der deutschen Bundesärztekammer dürfen Ärzte ausdrücklich keine Hilfe zur Selbsttötung leisten. 47 2.3. Exkurs: Amerika In Amerika werden im Bereich Sterbehilfe ebenfalls drei Bereiche abgegrenzt. Es sind dies die passive Sterbehilfe im Sinne eines Abbruchs oder die Unterlassung von lebenserhaltenden oder - verlängernden Massnahmen, die Tötung auf Verlangen und letztlich die Beihilfe zum Suizid. 48 Der Begriff des Suizids wird auch in den USA als die beabsichtigte und gewollte Herbeiführung des eigenen Todes durch eine freiverantwortliche und mündige Person verstanden. In vielen Jurisdiktionen der verschiedenen Bundesstaaten wird der jeweils einschlägigen Suizidassistenz- Regelung eine Suiziddefinition vorangestellt, die klar zum Ausdruck bringt, dass der Suizid mit Vorsatz im Sinne einer wissentlichen und willentlichen Suizidbegehung begangen, resp. versucht worden sein muss. 49 In keiner US-Jurisdiktion ist heutzutage ein Suizid oder ein Versuch desselben gesetzlich inkriminiert. Jedoch verbietet eine grosse Mehrheit der US-amerikanischen Gesetzgebung (gesamthaft 39 Staaten) eine Anstiftung und/oder die Beihilfe zum Suizid(versuch) durch eine statutarische Norm. Unterschiedlich ist hier besonders, in welchem Bereich des Strafgesetzes dies unter Strafe gestellt wird. Zum Teil ist sie explizit im Totschlag-Artikel enthalten (z.B. in Arkansas) oder aber die Suizidteilnahme wird in einer spezialgesetzlichen Regelung ausserhalb der Tötungsdelikte geregelt. So oder so wird das entsprechende Delikt fast überall als Verbrechen qualifiziert und ist als „Jedermanns-Delikt“ ausgestaltet. 50 Noch etwas weiter gehen gewisse Staaten, die bereits das Ermutigen zur Suizidbegehung (psychische Beihilfe), mithin das Bestärken eines bereits bestehenden Suizidwillens, ausdrücklich mit Strafe belegen. 51 Ursprünglich nur richterlich festgehalten, zwischenzeitlich jedoch auch gesetzlich verankert, ist das Recht eines entscheidungsfähigen Erwachsenen, auf die medizinische (Weiter-)Behandlung zu verzichten, resp., eine solche abzulehnen. Um allfälligen Problemen im Zusammenhang mit 47 EICKER / FISCH, p. 592. 48 GAVELA, p. 149. 49 GAVELA, p. 150 und 164. 50 GAVELA, p. 160 ff. 51 GAVELA, p. 162. Seite 15 einer Selbstbestimmungsunfähigkeit eines Patienten entgegen zu wirken, räumen mittlerweile alle fünfzig Bundesstaaten den Patienten die Möglichkeit ein, Vorab-Bestimmungen über individuell gewünschte Behandlungsabgrenzungen zu treffen. Der Patient kann in einem sog. „Living Will“ bestimmen, unter welchen Bestimmungen er sich keine Behandlung mehr wünscht, sollte er einmal willensunfähig werden. Ebenfalls gibt es in vielen Bundesstaaten die Möglichkeit, eine Person zur Stellvertretung was Gesundheitsbelange anbelangt zu bestimmen. Die Tötung auf Verlangen ist den normalen Tötungsdelikten zugeordnet und entsprechend wird die aktive Sterbehilfe mit hohen Strafen bedroht. Dies mit der Begründung, dass eine Tötung nicht weniger eine Tötung sei, nur weil sie auf Wunsch des Opfers geschehe. 52 In einigen wenigen Bundesstaaten ist die ärztliche Unterstützung beim Suizid erlaubt. Als erster US-Bundesstaat hat Oregon mit Erlass des „Death with Dignity Act“ im Jahr 1997 die ärztliche Suizidhilfe für terminal erkrankte Patienten, bei denen eine Lebenserwartung von sechs Monaten oder weniger diagnostiziert wurde und die älter als achtzehn Jahre alt sind, geregelt. Die Voraussetzungen sind die folgenden: der Patient muss seinen Wohnsitz in Bundesstaat Oregon haben und sowohl einen schriftlichen als auch zwei mündliche Anträge innert fünfzehn Tagen zur Durchführung der Sterbehilfe stellen. Geistig muss der Patient in der Lage sein, die Tragweite seiner Entscheidung zu erfassen. Soweit diesbezüglich krankheitsbedingt Zweifel bestehen, hat eine Begutachtung explizit in Bezug auf die Urteilsfähigkeit zu erfolgen. Ausdrücklich verboten ist es, dass der Arzt direkte aktive Sterbehilfe leistet; er darf also das tödliche Medikament nicht verabreichen. Zulässig ist jedoch die Verschreibung einer letalen Dosis der entsprechenden Medikamente durch einen Arzt. In den gesamten Prozess mit einbezogen ist ein zweiter Arzt, der diese Entscheidungen mitträgt. Vorher muss der verschreibende Arzt den Patienten über mögliche Alternativen zum ärztlich assistierten Suizid aufklären; es sind dies Hospizbetreuung, Palliativpflege und adäquate Schmerztherapie. 53 Nach Orgeon hat der Bundesstaat Washington ein Gesetz erlassen (2008), das dem „Oregon Death with Dignity Act“ nachempfunden ist. Im US-Staat Vermont wurde ebenfalls ein ähnliches Gesetz verabschiedet, dieses tritt vermutlich auf den 1. Juli 2016 in Kraft. In den 52 GAVELA, p. 149. 53 LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 98. Seite 16 Bundesstaaten Montana und New Mexiko wurde der ärztlich assistierte Suizid per Gerichtsentscheid 54 faktisch legalisiert. 55 Ähnlich wie in Bezug auf die Schweiz führt dies dazu, dass Patienten aus anderen Bundesstaaten in einen dieser Staaten umziehen, um so einen ärztlich assistierten Suizid in Anspruch nehmen zu können. Als bekanntes und aktuelles Beispiel von diesem Sterbetourismus mag hier noch einmal Brittany Maynard genannt sein, welche nach der Diagnose Hirntumor mit ihrer Familie in den Bundesstaat Oregon gezogen war, wo sie am 1. November 2014 nach Einnahme einer tödlichen Medikamentendosis verstarb. 56 2.4. Fazit Grundsätzlich kann gesagt werden, dass es in Europa zwei verschiedene Wege gibt, wie die Länder mit dem Thema Sterbehilfe umgehen. Einerseits wird auf Legalisierung der aktiven Sterbehilfe gesetzt, mit der Tendenz zur Ausweitung der Indikationen für die Suizidhilfe. Hier können als Beispiel insbesondere die Benelux-Staaten genannt werden. Die anderen Länder priorisieren die Stärkung der Patientenrechte ohne jedoch das Verbot der aktiven Sterbehilfe aufzuheben. Hierzu zählen Frankreich, Deutschland und das Vereinigte Königreich. 57 Die verschiedenen Lösungen lassen sich (unter anderem) aus den unterschiedlichen gesellschaftlichen und kulturellen Entwicklungen begründen – die sich eben auch im Thema „Sterbehilferecht“ widerspiegeln. 58 Die Schweiz bewegt sich irgendwo dazwischen. Suizidbeihilfe und aktive Sterbehilfe auf Verlangen wurde in den vergangenen Jahren in immer mehr Ländern mittels Schaffung von spezifischen gesetzlichen Regelungen legalisiert. Entsprechende Gesetzesvorstösse sind in den letzten Jahren in diversen anderen Ländern auf grosse Resonanz gestossen, jedoch noch nicht umgesetzt worden. Es erscheint demnach nicht völlig abwegig, dass in den nächsten zwanzig Jahren die Sterbehilfe (gemeint als aktive Sterbehilfe auf Verlangen oder Suizidbeihilfe) in den westlichen Staaten ähnlich verbreitet 54 Beide Male waren es Richterinnen (Dorothy McCarter in Montana und Nan G. Nash in New Mexiko), welche den Entscheid gefällt haben. 55 , letztmals besucht am 29.07.2015, LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 98. 56 , letztmals besucht am 29.07.2015. 57 Bericht-BR-2011, p. 29. 58 LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 93. https://de.m.wikipedia.org/wiki/Brittany_Maynard Seite 17 legalisiert werden könnte, wie dies mit dem Schwangerschaftsabbruch Ende des letzten Jahrhunderts der Fall war. 59 3. Beitrag am Suizid – Abgrenzung zum strafbaren Handeln Die Teilnahme 60 an einer Tat ist nur dann strafbar, wenn die Haupttat, also die Tat, an der teilgenommen wird, strafbar ist. Will der Gesetzgeber von diesem Grundsatz abweichen, muss er einen Spezialtatbestand schaffen. Weder der Versuch, noch der Suizid als solches sind eine strafbare Haupttat. Somit wäre nach den allgemeinen Zurechnungsprinzipien im Strafrecht die Suizidassistenz straflos. Nun hat aber der schweizerische Gesetzgeber über Art. 115 StGB die Suizidteilnahme unter gewissen Voraussetzungen für strafbar erklärt. Dies allerdings mit der praktisch bedeutsamen Einschränkung, dass nur das Handeln aus selbstsüchtigen Beweggründen bestraft werden soll. 61 Doch wie lässt sich diese Beihilfe zum Suizid von anderen Beiträgen im Zusammenhang mit Sterbehilfe, resp. Suizid abgrenzen? Sterbehilfe ist grundsätzlich unproblematisch, wenn sie nicht mit der Beschleunigung des Todes verbunden ist. Als „echte“ Sterbehilfe („Hilfe im Sterben“, „reine Sterbehilfe“) werden Sachverhalte qualifiziert, in denen ein Arzt die Schmerzen eines sterbenden Patienten durch Verabreichung von Medikamenten lindert, ohne dass diese Behandlung lebensverkürzende Wirkung hat. Jedoch beschränkt sich dabei das Handeln des Arztes nicht auf die rein medikamentöse Versorgung des Sterbenden, sondern bezieht sich auch auf pflegerische Massnahmen sowie zwischenmenschliche Fürsorge. Dieses Vorgehen steht ausserhalb jeglicher strafrechtlicher Relevanz, wenn sie fachgerecht ausgeübt wird. 62 59 BOSSHARD / HURST, p. 3. 60 Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) oder Anstiftung (Art. 24 StGB). 61 SCHUBARTH, p. 250. 62 LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 3. Seite 18 Wird jedoch durch die durch den Arzt veranlasste Therapie das Leben des Betroffenen verkürzt, muss einerseits zwischen direkter aktiver und indirekter aktiver Sterbehilfe und andererseits der passiven Sterbehilfe unterschieden werden. 63 3.1. Direkte aktive Sterbehilfe Unter der direkten aktiven Sterbehilfe (Sterbehilfe durch Tun) versteht man ein gezieltes Töten zur Verkürzung von Leiden eines Patienten. 64 Die gezielte unmittelbare Beendigung des Lebens des Patienten, der sich bereits in der Sterbephase befindet, erfolgt auf dessen ausdrücklichen Wunsch, gehandelt wird mit dem Vorsatz, ihm weiteres Leiden zu ersparen. 65 Es spielt dabei keine Rolle, welche Motivation dem Handeln zu Grunde liegt – sei es Schmerzlinderung, Mitleid oder Vernichtung „lebensunwerten Lebens“. 66 Die Strafbarkeit dieser Handlung ergibt sich aus dem aktiven Tun des Handelnden, bei dem die Tatherrschaft liegt. Dabei kann noch unterschieden werden, ob gegen oder ohne den Willen des Kranken eine Tötung erfolgt oder aber die Tötung auf sein ausdrückliches und ernstliches Verlangen hin geschieht. 67 Je nach den konkreten Umständen ist der Täter zu bestrafen wegen vorsätzlicher Tötung (Art. 111 StGB), wegen Totschlags (Art. 113 StGB), wenn er in einer entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung gehandelt hat, oder als Tötung auf Verlangen (Art. 114 StGB), wenn der Patient ernsthaft und eindringlich seinen Tod verlangt hat. 68 Unter Umständen (was wohl eher selten der Fall sein wird) muss der Täter sich auch wegen einer fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB) verantworten. 69 Gestützt auf die grundrechtliche Höchstwertigkeit des menschlichen Lebens und einer absoluten Einwilligungsschranke oder -sperre von Art. 114 StGB ist die h.L. der Meinung, dass eine Rechtfertigung der direkten aktiven Sterbehilfe schlechthin unmöglich ist. 70 63 GETH, vor Art. 111, Rz. 5. 64 SCHUBARTH, p. 250 und LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 5. 65 SCHWARZENEGGER, vor Art. 111, Rz. 65, EICKER / FISCH, p. 591. 66 KOLB, p. 15. 67 LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 5. 68 SCHWARZENEGGER, vor Art. 111, Rz. 66. 69 GETH, vor Art. 111, Rz. 8. 70 SCHWARZENEGGER, vor Art. 111, Rz. 66. Seite 19 3.2. Indirekte aktive Sterbehilfe Bei einer medizinisch indizierten schmerzlindernden Behandlung 71 , bei der mit Einwilligung des Patienten Mittel eingesetzt werden, die als unbeabsichtigte, jedoch unvermeidbare Nebenwirkung die Lebensdauer verkürzen und so den Todeseintritt beschleunigen, wird von indirekter aktiver Sterbehilfe (Sterbehilfe durch Tun, mittelbare Sterbehilfe) gesprochen. 72 Liegt keine Einwilligung des Patienten vor, z.B., weil eine solche aus gesundheitlichen Gründen nicht (mehr) eingeholt werden kann, handelt der Arzt nach dem vermuteten Willen des Patienten. Dieses Vorgehen durch Ärzte ist zulässig. 73 Im klinischen Alltag vermischen sich jedoch häufig die beiden Ziele der Leidminderung und Lebensverkürzung. Die Absicht der behandelnden Ärzte bezieht sich deshalb oft auf beide Aspekte (sog. Doppeleffekt). Somit sind die Grenzen zur direkten aktiven Sterbehilfe im Bereich der Palliativmedizin fliessend und eine Abgrenzung mithin sehr schwierig. Auch wenn neuere medizinische Studien davon ausgehen, dass der Doppeleffekt in der Realität sehr gering ist, kommt diese Art der Sterbehilfe häufig vor. Es darf wohl dahingehend interpretiert werden, dass die Dosierung von Medikamenten durch die behandelnde Ärzteschaft häufig über die Grenze des palliativ Notwendigen hinausgeht. 74 Durch die herrschende Meinung wird die indirekte aktive Sterbehilfe als zulässig anerkannt, wobei die Begründung dafür umstritten bleibt. Es erscheint überzeugend, die Rechtfertigung für das Handeln der Ärzte, mangels einer gesetzlichen Regelung, gestützt auf eine verfassungsrechtliche Güterabwägung zu bejahen. Hierbei wird das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, welches sich aus Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK ergibt, und das Verbot der unmenschlichen Behandlung ausnahmsweise über die Lebenserhaltungspflicht bei terminal Kranken mit Sterbewunsch gestellt, falls keine weniger einschneidenden 71 Palliative Care. Die WHO definiert Palliative Care wie folgt: „Palliative care is an approach that improves the quality of life of patients and their families facing the problem associated with life-threatening illness, through the prevention and relief of suffering by means of early identification and impeccable assessment and treatment of pain and other problems, physical, psychosocial and spiritual.“. 72 KOLB, p. 16, GETH, vor Art. 111, Rz. 7 und SterbeRL-2014; bspw. die Schmerzbehandlung eines Krebspatienten im Endstadion mit Opioiden, welche durch die atemdepressive Wirkung der Opioide den Todeseintritt beschleunigen kann; Beispiel bei LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 19. 73 LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 4. 74 SCHWARZENEGGER, vor Art. 111, Rz. 62 f. und SterbeRL-2014, p.11. Seite 20 Schmerzbekämpfungsmassnahmen möglich sind und die Schmerzfreiheit, bzw. Reduktion derselben, die Lebensverkürzung aufzuwiegen vermag. 75 Durch die Schweizer Bevölkerung wird die indirekte aktive Sterbehilfe in einem grossen Umfang akzeptiert. 76 3.3. Passive Sterbehilfe Passive Sterbehilfe (Sterbehilfe durch Behandlungsunterlassung, -begrenzung oder -abbruch 77 ) zeichnet sich dadurch aus, dass jemand die eigentlich notwendigen Massnahmen nicht trifft, die vorgenommen werden müssten, um den Eintritt des Todes eines anderen Menschen, der im Sterben liegt, chronisch krank oder verletzt ist, zu verhindern oder mindestens hinauszuzögern. Wegen eines Tötungsdelikts verantworten muss sich der Täter, der eine Garantenstellung inne hat (bspw. die Eltern gegenüber dem Kind oder der Arzt und das Pflegepersonal gegenüber dem Patienten). Eine weitere Voraussetzung ist mithin, dass er objektiv und subjektiv in der Lage gewesen sein muss, die in der entsprechenden Situation gebotenen Rettungsmassnahmen vorzunehmen und (zusätzlich) dass der Tod bei einem Eingreifen mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht, bzw. erst später, eingetreten wäre. 78 Wenn also bei einem Patienten lebensverlängernde Massnahmen unterlassen oder gar nicht erst ergriffen werden, spricht man, wie gesagt, von passiver Sterbehilfe. 79 Dazu gehören bspw. der Verzicht auf Reanimation, Verzicht auf Gabe von Antibiotika oder künstliche Zufuhr von Nährstoffen, aber auch, das aktive Abschalten von Apparaturen zur Aufrechterhaltung des Herz- Lungen-Kreislaufs. 80 Bei Urteilsfähigen Bei urteilsfähigen Patienten, die sich im Wissen um ihren konkreten gesundheitlichen Zustand und den ihnen in diesem Zusammenhang zur Verfügung stehenden Behandlungsoptionen frei von äusserem Druck und frei von Zwang dazu entschliessen, auf eine weitere Behandlung zu 75 SCHWARZENEGGER, vor Art. 111, Rz. 63 f. 76 SCHWARZENEGGER, vor Art. 111, Rz. 64. 77 LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 74. 78 SCHWARZENEGGER, vor Art. 111, Rz. 48. 79 NEUMANN, p. 35. 80 GETH, vor Art. 111, Rz. 6. Seite 21 verzichten, handelt es sich um passive Sterbehilfe i.e.S. Es gilt, dass, auch wenn dadurch der Tod früher eintreten wird, der Arzt und Dritte diesen Entscheid zu respektieren haben. Dies ergibt sich einerseits aus verschiedenen SAMW-Richtlinien, andererseits aber auch aus der verfassungsrechtlichen Grundrechtsordnung. Hier erfolgt eine Abwägung zwischen den tangierten Grundrechten, die in derartigen Situationen zu einem Vorrang des Selbstbestimmungsrechts gegenüber dem Lebensschutz führt. 81 Der Vorrang des Patientenwillens hat nicht nur im Kontext der passiven Sterbehilfe i.w.S. seine Gültigkeit sondern auch darüber hinaus. So zum Beispiel, wenn bei tödlicher Verletzung nach einem missglückten Suizid oder bei einem Krebspatienten, bei dem der Krankheitsverlauf noch keine Todesnähe bewirkt hat, eine Verweigerung der Behandlung erfolgt. Dies muss vom Arzt und Pflegepersonal respektiert werden. Jedoch muss sich der Arzt bei einer Behandlungsverweigerung oder einem Verzicht auf eine Behandlung vergewissern, dass diese/r auf dem freien und überlegten Willen des Patienten beruht. 82 A. Bei Urteils- oder Äusserungsunfähigen Anders sieht die Ausgangslage aus, wenn der Patient seinen Willen nicht oder nicht mehr kundtun kann. Sei dies, weil er bewusstlos ist oder es sich um Kinder oder psychisch Kranke handelt, die im Sterben liegen. Hier lässt sich die passive Sterbehilfe i.e.S. nur sehr beschränkt über das überwiegende Interesse am Schutz des Selbstbestimmungsrechts rechtfertigen. Dies ist lediglich möglich, wenn eine schriftliche Patientenverfügung vorliegt oder über andere Indizien auf den mutmasslichen Willen des Patienten geschlossen werden kann. Wenn aber auch nach gebotener Prüfung der Umstände keine Anhaltspunkte zur Feststellung des individuellen mutmasslichen Willens des Patienten zu finden sind (was z.B. bei Neugeborenen immer der Fall ist), kann nicht über ein „grundrechtlich überwiegendes Selbstbestimmungsrecht“ eine Rechtfertigung für die passive Sterbehilfe gefunden werden. Vielmehr muss bei der passiven Sterbehilfe i.e.S. über die Einschränkung der ärztlichen Berufspflicht und somit Garantenstellung argumentiert werden. 83 Gemäss SAMW-Richtlinien 84 sind bei verlöschendem 81 SCHWARZENEGGER, vor Art. 111, Rz. 49 f., GETH, vor Art. 111, Rz. 6a. 82 SCHWARZENEGGER, vor Art. 111, Rz. 51 f. 83 SCHWARZENEGGER, vor Art. 111, Rz. 53 f. 84 SterbeRL-2014, p. 8. Seite 22 Leben die Intensität und die Schwere der dem Patienten zugemuteten Eingriffe und Anstrengungen zum Behandlungserfolg und zur Lebenserwartung des Patienten in Beziehung zu setzen. Lebensverlängernde Massnahmen und deren Wirkung müssen in einem sinnvollen Verhältnis stehen; nur dann können entsprechende Interventionen im medizinischen Sinn als sinnvoll angesehen werden. Wenn also ein grosser Behandlungsaufwand nur eine geringfügige lebensverlängernde Wirkung erzielt, gleichzeitig aber unter Umständen das Leiden des Patienten vergrössert wird, ist ein Behandlungsverzicht gerechtfertigt. Hier tritt die Pflicht des Arztes zur Minderung von Leiden in den Vordergrund. 85 Bezüglich der passiven Sterbehilfe i.w.S. (hierbei geht es v.a. um das Sterbenlassen von Personen, die sich im Wachkoma 86 befinden und die allenfalls noch Jahre überleben könnten) bei urteils- oder äusserungsunfähigen Personen, ist wiederum entscheidend, ob der Patient für den Fall des Eintretens eines derartigen Zustandes eine Behandlungsverzichtserklärung unterzeichnet hat oder eine ähnliche Erklärung abgegeben hat. Unter diesen engen Voraussetzungen rechtfertigt es sich, ein derart festgestellter mutmasslicher Wille in Bezug auf die Unterlassung der Lebensverlängerung anzunehmen, weil auch hier die Selbstbestimmung des vormals urteilsfähigen Patienten in der grundrechtlichen Abwägung vor die Lebenserhaltungspflicht tritt. 87 Dieses Abbrechen der Weiterbehandlung durch den Arzt ist kein aktives Tun, sondern vielmehr ein Unterlassen der gebotenen Weiterbehandlung. Aufgrund der Aussichtslosigkeit der Weiterbehandlung befindet sich der Arzt nicht (mehr) in einer Garantestellung, sodass eine Bestrafung wegen einem unechten Unterlassungsdelikt nicht in Frage kommt. 88 3.4. Verleitung und Beihilfe zum Suizid Der schweizerische Gesetzgeber hat sich mit Schaffung des Art. 115 StGB dazu entschlossen, die Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord (so der Gesetzestext) zu regeln. 85 SCHWARZENEGGER, vor Art. 111, Rz. 54. 86 Appallisches Syndrom; Ausfall des Grosshirns bei weiterer Funktion des durch das Stammhirn gesteuerten Kreislaufs. 87 SCHWARZENEGGER, vor Art. 111, Rz. 56. 88 KUNZ, p. 3. Seite 23 So wird, wenn der Selbstmord ausgeführt oder versucht wurde, mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft, wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemandem zum Selbstmorde verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet. Von Suizid wird gesprochen, wenn eine Person in Tatherrschaft vorsätzlich den eigenen Tod verursacht. Dabei stellt die h.M. in Bezug auf die Freiverantwortlichkeit auf die Urteilsfähigkeit nach Art. 16 ZGB ab, die Voraussetzung ist. Art. 115 StGB bedroht somit die Teilnahme an einer an sich nicht tatbestandsmässigen Haupttat mit Strafe. Inhaltlich unterscheidet sich Verleitung und Beihilfe im Sinne dieses Artikels nicht von Anstiftung und Gehilfenschaft. Eine Verleitung zum Suizid liegt vor, wenn der Täter einen anderen dazu bestimmt, einen Suizid zu begehen. Wenn er also in ihm den Tatentschluss hervorruft, wobei zur Strafbarkeit nach Art. 115 StGB erforderlich ist, dass der Suizid durch den Sterbewilligen mit Tatherrschaft und freiverantwortlich begangen oder zumindest versucht wird. Somit bleibt sie straflos, wenn die Verleitung erfolglos bleibt – und somit erst recht nicht strafbar ist, wenn es nur bei einem Verleitungsversuch bleibt. 89 Von Beihilfe wird ausgegangen, wenn dem Sterbewilligen der letzte Schritt überlassen bleibt. Wenn also einem Sterbewilligen das tödliche Gift auf die Lippen gelegt wird, es aber ihm überlassen bleibt, ob er es schlucken will oder nicht. 90 Bildlich gesprochen darf der Aussenstehende somit zwar dem Sterbewilligen eine Pistole besorgen, diese laden und ihm in die Hand geben – jedoch muss dieser den tödlichen Schuss selber abgeben. 91 Die Hilfeleistung kann einerseits erfolgen bei der Vorbereitung zum Suizid oder aber auch bei der Ausführung desselben. Wer sowohl bei der Vorbereitung als auch der Ausführung des Suizids teilnimmt, ist nach herrschender Ansicht nur einmal wegen Art. 115 StGB zu bestrafen; anders wäre dies nur bei der Teilnahme an verschiedenen selbstständigen (versuchten) Suiziden. 92 Sowohl die Anstiftung als auch die Beihilfe sind nicht durch Unterlassen begehbar. 93 89 GAVELA, p. 69. 90 TRECHSEL / GETH, Art. 115, Rz.1 ff. 91 LAUX / RÖBEL / PARZELLER, p. 6. 92 GAVELA, p. 69. 93 NEUMANN, p. 142. Seite 24 Nebst dem geforderten (Eventual-) Vorsatz im Sinne von Art. 12 StGB, den Entschluss zum Suizid hervorzurufen oder dessen Ausführung zu unterstützen, müssen selbstsüchtige Beweggründe als Voraussetzung gegeben sein. Rechtspolitischer Hintergrund dieser Bestimmung war der Gedanke, dass es nicht mehr als Freundschaftsdienst, bzw. Akt der Nächstenliebe angesehen werden kann, wenn der Suizidhilfeakt von der bösen Gesinnung des Suizidhelfers überschattet wird. 94 Somit muss der Täter überwiegend die Befriedigung eigener materieller oder affektiver Bedürfnisse anstreben, um unter diese Bestimmung zu fallen. Dazu zählt die Lehre einerseits den Antritt eines Erbes, Entlastung von Unterhaltspflichten oder Befreiung von einer verhassten Person. Nicht als selbstsüchtig gilt Gleichgültigkeit gegenüber dem Sterbewilligen. 95 Ebenfalls unter die selbstsüchtigen Motive gefasst werden Gründe ideeller oder affektiver Art: Befriedigung von Hass, Rachsucht oder auch Bosheit. Mit dieser Einschränkung, dass eine Strafbarkeit eben nur gegeben ist, wenn selbstsüchtige Beweggründe gegeben sind, wird die Teilnahme am Suizid zu einer partiellen Verbotslösung, wobei die Strafbarkeit eindeutig eine Ausnahme bildet. 96 Problematisch ist diese Bestimmung jedoch in Bezug auf die in der Schweiz sehr verbreitet tätigen Sterbehilfeorganisationen. Einerseits ist das Einfordern einer angemessenen Entschädigung des mit der Sterbehilfe verbundenen Aufwandes nicht ausreichend, selbstsüchtige Beweggründe in der Variante eines materiellen Vorteils zu begründen. Anders sieht es jedoch aus, wenn darüber hinaus der Organisation Zuwendungen gemacht werden, die über die Deckung der tatsächlichen Kosten des assistierten Suizids hinausgehen. Wenn also quasi eine Kommerzialisierung der Sterbehilfetätigkeit erfolgt, setzt sich der Suizidhelfer dem Vorwurf der eigennützig motivierten Suizidassistenz aus – und damit gleichzeitig einer möglichen Strafverfolgung. 97 Um dieser strafrechtlichen Ahndung zu entgehen, sind die Suizidhelfer, die in direktem Kontakt mit dem Sterbewilligen stehen, gezwungen, ihre Tätigkeit 94 GAVELA, p. 70. 95 TRECHSEL / GETH, Art. 115, Rz. 6. 96 SCHWARZENEGGER, Art. 115, Rz. 14. 97 Vgl. dazu den aktuellen Fall in Basel: , letztmals besucht am 08.08.2015. http://www.kath.ch/newsd/basler-staatsanwaltschaft-ermittelt-gegen-sterbehilfe-organisation/ http://www.kath.ch/newsd/basler-staatsanwaltschaft-ermittelt-gegen-sterbehilfe-organisation/ Seite 25 grossmehrheitlich ehrenamtlich auszuführen und sich lediglich die tatsächlich aufgelaufenen Spesen entschädigen zu lassen. 98 Die Strafverfolgungspraxis hat bis dato die gewerbsmässige und entgeltliche Leistung von Sterbehilfe nie als strafbar betrachtet. Strafverfolgungsbehörden, insbesondere jene des Kantons Zürich, der am stärksten vom Sterbetourismus betroffen ist, haben bisher immer entschieden, dass die für die Strafbarkeit nach Art. 115 StGB massgebenden selbstsüchtigen Beweggründe mit der finanziellen Abgeltung für die geleistete Sterbehilfe nicht gegeben sei. 99 Gerade diese liberale Praxis führt dazu, dass so viele ausländische Sterbewillige in die Schweiz reisen, um vom hiesigen Angebot der Sterbehilfeorganisationen Gebrauch zu machen. 100 Weil nicht nur der direkt vor Ort anwesende Sterbebegleiter, Arzt oder allenfalls Angehörige selbstsüchtige Beweggründe haben können, ist es wichtig, dass die Strafverfolgungsbehörde auch die etwas weiter entfernten, aber dennoch involvierten Personen, in das Ermittlungsverfahren miteinzubeziehen. So müssen z.B. auch der verschreibende Arzt, der Apotheker oder andere Personen, die kurz vor dem Suizid noch Kontakt mit dem Sterbewilligen hatten, im Auge behalten, und allenfalls sachdienlich befragt werden. Denn auch diese können sich – selbst wenn der direkt beteiligte Sterbebegleiter keine selbstsüchtigen Beweggründe hat – aufgrund der Motive, mit denen sich diese an der Tat beteiligen, strafbar machen. 101 Art. 115 StGB ist als Verbrechen ausgestaltet. Der vorgesehene Strafrahmen reicht von einer Geldstrafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. Beachtlich dabei ist, dass der Strafrahmen damit höher liegt, als es dies bei der Tötung auf Verlangen der Fall ist. Ebenfalls auffallend ist, dass die Strafandrohung bei Verleitung und Beihilfe identisch ist – dem unterschiedlichen Tatbeitrag und der entsprechend unterschiedlichen Intensität in der Mitwirkung am Suizid wird wohl bei der tatsächlichen Strafzumessung Rechnung zu tragen sein. 102 98 GAVELA, p. 72. 99 Bericht-BR-2011, p. 21. 100 Je nach Ausgang des Verfahrens in Basel-Stadt könnte sich dies ändern, vgl. zum Fall Fn. 97. 101 Bericht-BR-2011, p. 22. 102 GAVELA, p. 72 f. Seite 26 3.5. Die Abgabe von NaP / BetmG Die Sterbehilfe-Diskussion dreht sich nebst den bereits aufgeführten Problemen auch um die Thematik, ob und unter welchen Voraussetzungen ein, je nach Dosierung, tödlich wirkendes Medikament zwecks Suizid abgegeben, bzw. verschrieben werden darf. Gerade mit der Tätigkeit der Sterbehilfeorganisationen, die meist das Mittel NaP benutzen, rückte die Frage nach der Verschreibungszulässigkeit in den Fokus. Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei NaP um einen abhängigkeitserzeugenden psychotropen Stoff vom Wirkungstyp der Barbiturate. Damit untersteht er einerseits dem BetmG und andererseits wird er auch im Verzeichnis der Betäubungsmittel 103 aufgeführt. Entsprechend der geltenden heilmittelrechtlichen Vorgaben darf NaP nur durch Medizinalperson auf ärztliche Verschreibung hin abgegeben werden. 104 Das EJPD hat in seinem Bericht von 2007 105 unter anderem auch die Rechtslage in Bezug auf die ärztliche Verschreibung und Abgabe von NaP zum Zwecke eines Suizids untersucht und gelangte zum Schluss, dass die Verschreibung und Abgabe einer tödlichen Dosis NaP im Rahmen der Vorschriften des BetmG und HMG und der Regelungen der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften zulässig ist. Ähnlich hat das Bundesgericht in seinem Entscheid BGE 133 I 58 argumentiert. In diesem Entscheid ging es um das Ersuchen eines psychisch kranken Mannes, der sich mit Hilfe von NaP (und Dignitas) das Leben nehmen wollte. Er wollte sich vor Bundesgericht das Recht erstreiten, das NaP auch ohne ärztliche Verschreibung erhalten zu können. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid zwar grundsätzlich anerkannt, dass NaP zum Zweck des Suizides abgegeben werden könne. Doch aus dem Recht des Einzelnen auf Suizid ergebe sich kein Anspruch, dass ihm durch den Staat Beihilfe bei der Selbsttötung oder bei der aktiven Sterbehilfe geleistet werde und somit auch nicht auf Abgabe von NaP ohne ärztliche Verschreibung. 106 Das Bundesgericht hat mit diesem Entscheid Zweifel ausgeräumt. Denn bis zu diesem Zeitpunkt war ungeklärt, ob eine tödliche Dosis von NaP überhaupt verschreibbar ist oder nicht, da dies weder im HMG noch im 103 Anhänge a und b BetmV-Swissmedic, SR 812.121.2. 104 GAVELA, p. 75 f. 105 Bericht-EJPD-2007, p. 3 ff. 106 BGE 133 I 58, E. 4. und 6., HOTTELIER, p. 102 f. Seite 27 BetmG ausdrücklich geregelt ist. 107 Durch diese Vorgabe wird die Aushändigung dieses Stoffes, dessen Einnahme den Tod herbeiführen soll, von einer unter ärztlichen Berufs- und Sorgfaltspflichten vorgenommenen Diagnose, Indikationsstellung und einem Aufklärungsgespräch abhängig gemacht. Dadurch solle vor unüberlegten, voreiligen Entschlüssen geschützt werden – was ja durchaus im Interesse des Patienten liege. 108 Weil, wie angeführt, die meisten Sterbehilfe-Suizide in der Schweiz mittels NaP durchgeführt werden und die Rezeptpflicht nach diesem BGE klar statuiert ist, kommt den Ärzten im Zusammenhang mit den durch die Sterbehilfeorganisation durchgeführten Suiziden faktisch eine grosse Kontrollfunktion zu. Somit wurde quasi ein System des ärztlich assistierten Suizids geschaffen, weil in jedem Fall, wo NaP oder ein vergleichbarer Stoff abgegeben wird, eine medizinische Untersuchung erfolgen muss. De facto werden die Ärzte so in den Entscheidungs- und Vorbereitungsprozess eines jeden mit Hilfe von Heil- bzw. Betäubungsmitteln begleiteten Suizids eingebunden und sollen damit einerseits dafür Gewähr bieten, dass mit solch gefährlichen Substanzen möglichst sorgfältig umgegangen wird und andererseits das jeweilige Suizidvorhaben auf dessen medizinischen Hintergründe genau überprüfen. 109 Erstaunlich ist in diesem Zusammenhang deshalb auch, dass die tatsächlichen Sterbebegleiter, die vor Ort dem Sterbewilligen das NaP abgeben, in der Regel medizinische Laien sind. Neben den bereits angeführten strafrechtlichen, den betäubungs- und heilmittelrechtlichen Bestimmungen spielen auch die standesrechtlichen Regeln im Bereich der Sterbehilfe eine wichtige Rolle. Denn in dem oben erwähnten BGE hat das Bundesgericht nicht nur gesagt, dass ein Arzt eine letale Dosis von NaP verschreiben kann, sondern auch, dass er sich bei der Verschreibung an die anerkannten medizinischen Berufsregeln zu halten hat, insbesondere an die von den SAMW aufgestellten Regeln. 110 Nach Veröffentlichung dieses Leitentscheides des Bundesgerichts hat die FMH eine Stellungnahme herausgegeben. Darin wird unter anderem festgehalten, dass Suizidbeihilfe keine ärztliche Tätigkeit sei. Bei einer entsprechenden Anfrage 107 GAVELA, p. 76. 108 BGE 133 I 58, E. 6.3.2. 109 GAVELA, p. 78. 110 BGE 133 I 58, E. 4.1.2, Bericht-BR-2011, p. 24. Seite 28 um Suizidbei- oder Sterbehilfe könne jeder Arzt selber entscheiden, ob er im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben darauf eintreten wolle oder nicht. Jeder Arzt könne im Rahmen der eigenen Willensfreiheit seine beruflichen Kompetenzen einsetzen, um die Urteilsfähigkeit des Patienten zu beurteilen oder um ein letales Medikament zu verschreiben. Es wird empfohlen, dass nicht die gleiche Person die Urteilsfähigkeit beurteilt, die dann das Rezept für das tödliche Medikament ausstellt. 111 Auch die SAMW-Richtlinien 112 weisen in Ziffer 4.1. darauf hin, dass sich für den behandelnden Arzt ein Dilemma ergeben könne, wenn sein Patient einen dauerhaften Sterbewunsch äussere. Einerseits sei Beihilfe zum Suizid nicht Teil der ärztlichen Tätigkeit, weil sie den grundlegenden Zielen der Medizin widerspreche. Anderseits geniesse auch die Achtung des Patientenwillens hohe Priorität und sei Grundlage für die Arzt-Patienten-Beziehung. Diese Konfliktsituation erfordere eine persönliche Gewissensentscheidung des Arztes. Zu respektieren sei demzufolge eine Entscheidung, im Einzelfall Beihilfe zum Suizid zu leisten. Genauso habe aber der Arzt das Recht, Suizidbeihilfe abzulehnen. Sollte sich der Arzt entschliessen, Beihilfe zum Suizid zu leisten, hat er sich an die ebenfalls unter Ziffer 4.1. aufgeführten Voraussetzungen zu halten. 113 Grundsätzlich in die gleiche Richtung gehen die Sorgfaltskriterien der Nationalen Ethikkommission. Die NEK-Empfehlungen erlauben jedoch im Gegensatz zu den SAMW- Richtlinien Suizidhilfe auch bei Personen, die krankheitsbedingt schwer leiden. Hier ist also eine unmittelbare Todesnähe nicht notwendig, um Suizidhilfe in Anspruch nehmen zu können. 114 3.6. Fazit Direkte aktive Sterbehilfe ist verboten, wohingegen sowohl die indirekte aktive als auch die passive Sterbehilfe zulässig sind. Beihilfe zum Suizid, die uneigennützig erfolgt, bleibt nur dann straffrei, wenn eine freie Willensentscheidung des urteilsfähigen Sterbewilligen vorliegt. Wenn jedoch eine Anstiftung oder Beihilfe zum Suizid aus selbstsüchtigen Beweggründen erfolgt, ist dies nach Art. 115 StGB strafbar und wird entsprechend sanktioniert. 111 Positionspapier der FMH vom Januar 2008, Suizidbeihilfe ist nicht gleich Sterbehilfe. 112 SterbeRL-2004. 113 Vgl. zu den Voraussetzungen SterbeRL-2004, p. 9 und die Ausführungen auf p. 5 dieser Arbeit. 114 NEK-Bericht-2006, p. 4-6, NEUMANN, p. 146 f. Seite 29 Optisch lässt sich die Unterscheidung wie folg darstellen: Das Einzige, was diese Grafik 115 nicht darstellt, ist die Strafbarkeit nach Art. 115 StGB. 4. Politische Diskussion Erster Anstoss zu den Diskussionen um die Sterbehilfe gab bereits im 1994 die Motion Ruffy 116 , in welcher der Antrag gestellt wurde, unter strengen Voraussetzungen von einer Strafbarkeit der aktiven Sterbehilfe abzusehen, damit unheilbar kranke Personen, die kurz vor dem Lebensende stehen, nicht Opfer einer Lebenserhaltung um jeden Preis werden. In der Folge wurde, weil der Bundesrat zum Schluss kam, dass keine genügende Grundlage für eine vertiefte Diskussion des Themas vorhanden war, eine Arbeitsgruppe einzusetzen. Diese erhielt den Auftrag, die sich in diesem Bereich stellenden Fragen eingehend zu klären. 117 Die in der Folge durch das EJPD am 20. März 1997 eingesetzte Arbeitsgruppe erhielt den Auftrag, die rechtlichen und praktischen Fragen im Bereich der Sterbehilfe zu prüfen. Mit Bericht vom März 1999 wurden deren Empfehlungen veröffentlicht. So war die Arbeitsgruppe einhellig der Meinung, dass die Möglichkeiten der Palliativmedizin und -pflege ausgeschöpft 115 KUHN, p. 4. 116 Motion Ruffy vom 28.9.1994 (94.3370, Sterbehilfe, Ergänzung des Strafgesetzbuches), , letztmals besucht am 31.07.2015. 117 Bericht-BR-2011, p. 5. http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=19943370 Seite 30 werden müssen. Weiter wurde dem EJPD (zwecks Rechtsklarheit) einhellig empfohlen, die passive und die indirekte aktive Sterbehilfe ausdrücklich zu regeln. Von einer Mehrheit der Arbeitsgruppe wurde empfohlen, Art. 114 StGB um einen Abs. 2 zu erweitern, wonach in extremen Ausnahmefällen von einer Strafverfolgung oder Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung des Täters abgesehen werden müsse. Und letztlich empfahl eine Minderheit der Arbeitsgruppe, auf jegliche Lockerung des Fremdtötungsverbots zu verzichten. 118 Nachdem der Bundesrat Einsicht in den Bericht genommen hatte, wurde das Parlament ersucht, die Diskussion um die Sterbehilfe zu vertiefen. Zahlreiche weitere parlamentarische Vorstösse gaben dazu Anlass; angetrieben auch von neuen Erkenntnissen, wozu auch die in diesem Zeitpunkt besorgniserregende Praxis der Sterbehilfeorganisationen gehörte. 119 Im Herbst 2004 setzte der Vorsteher des EJPD eine verwaltungsinterne Arbeitsgruppe ein, die den Auftrag hatte, sich mit den Problemen des „Sterbetourismus“ zu befassen. Die Studie wurde in der Folge nach Diskussionen mit verschiedenen Experten ausgeweitet, weil sich die Begrenzung auf das genannte Thema als zu eng erwies. Die Studie wurde deshalb allmählich auf das gesamte Spektrum der Sterbehilfe- und Palliativmedizin ausgeweitet und letztlich mit der Veröffentlichung des Berichts „Sterbehilfe und Palliativmedizin – Handlungsbedarf für den Bund“ abgeschlossen. Der Bundesrat nahm den Bericht Ende Mai 2006 zur Kenntnis und gab danach drei Empfehlungen an das Parlament ab: Erstens sah der Bund nach wie vor keinen Handlungsbedarf was eine Neuregelung im Bereich der indirekten aktiven und der passiven Sterbehilfe anging; es sei auf einen Erlass oder eine Ergänzung von Gesetzesbestimmungen zu verzichten. Weiter sei auf die Änderung von Art. 115 StGB und auf eine umfassende Gesetzgebung auf Bundesebene über die Zulassung und Beaufsichtigung von Suizidhilfeorganisationen und den sogenannten Sterbetourismus zu verzichten. Vielmehr habe der Bund den Bereich der Palliativmedizin zu fördern. 120 Der Bundesrat schloss sich der Einschätzung des EJPD an und gelangte zum Schluss, dass allfällige Missbräuche bei der Suizidhilfe mit einer konsequenten Durchsetzung des geltenden Rechts verhindert werden können. Diese Aufgabe obliege den jeweiligen 118 Bericht-BR-2011, p. 5, GAVELA, p. 96. 119 GAVELA, p. 96. 120 Bericht-BR-2011, p. 6, GAVELA, p. 97 f. Seite 31 Strafverfolgungsbehörden. Eine Revision von Art. 115 StGB, sei es durch ein rigoroses Verbot von Suizidbeihilfe, eines Verbots der organisierten Suizidbeihilfe oder des Verbots des Sterbetourismus, erscheine als zu radikale Massnahme, wäre kaum durchsetzbar und im Verhältnis zu anderen Lösungsmöglichkeiten unverhältnismässig. 121 Um die unerwünschten Randerscheinungen der Sterbehilfe einzudämmen und diese kontrollieren zu können, könne der Bundesgesetzgeber, so der Bericht 122 , die Sterbehilfeorganisationen durch ein spezielles Aufsichtsgesetz der staatlichen Kontrolle unterstellen und damit zur Einhaltung von bestimmten vorgeschriebenen Sorgfaltsmassstäben verpflichten. Doch auch diese Lösung wurde als zu unverhältnismässig und untauglich angesehen, weil dies zu einer Institutionalisierung und staatlichen Legitimierung dieses Tätigkeitsfeldes geführt hätte. Auch aus diesem Grund sei auf die Schaffung einer Suizidbeistandschaft zu verzichten, die in das nun revidierte Erwachsenenschutzrecht des ZGB zu integrieren gewesen wäre. Um allenfalls der Realität der organisierten Sterbehilfe rechtlich entgegenkommen zu können, sei gemäss dem Bericht allenfalls eine Revision des BetmG in Erwägung zu ziehen. Für die Verschreibung und Abgabe von NaP und ähnlicher Substanzen könnten damit restriktivere Voraussetzungen geschaffen werden. 123 Nach Entgegennahme des Ergänzungsberichts über Sterbehilfe des EJPD 124 fasste der Bundesrat folgenden Beschlüsse: Um allfällige Missbräuche bei der Suizidhilfe zu verhindern, sei eine Änderung des BetmG nicht angebracht und das EDI werde dem Bundesrat zu gegebener Zeit Vorschläge für eine Stärkung der Förderung im Bereich der Palliativ-Medizin zu unterbreiten haben. Nachdem es in der Öffentlichkeit und Politik wegen einigen Fällen von Suizidhilfe zu heftigen Reaktionen gekommen war, beauftragte der Bundesrat dennoch im Juli 2008 das EJPD abzuklären, ob es einen Bedarf nach einer gesetzlichen Regelung gewisser minimaler Sorgfalts- und Beratungspflichten der Suizidhilfeorganisationen, einer Dokumentationspflicht, einer Qualitätssicherung bei der Auswahl und Ausbildung der Sterbebegleiter sowie einer Pflicht zu 121 Bericht-BR-2011, p. 6 f., GAVELA, p. 98. 122 Bericht-EJPD-2006, p. 44. 123 Bericht-BR-2011 p. 6 zum Bericht-EJPD-2006, p. 46 f., GAVELA, p. 99. 124 Bericht-EJPD-2007. Seite 32 finanzieller Transparenz gebe. Vorweg verworfen wurde die Option, ein neues Gesetz auf Bundesebene zu schaffen, welches geregelt hätte, unter welchen Voraussetzungen organisierte Suizidhilfe künftig noch hätte angeboten werden dürfen. Dies wurde einerseits aus dem Grund abgelehnt, weil dadurch die heikle Aufgabe auf den Bundesgesetzgeber abgewälzt worden wäre, die Indikationen (quasi den geforderten Gesundheitszustand) für die Zulässigkeit der Inanspruchnahme von Suizidhilfe festzulegen, andererseits aber, und noch gewichtiger, weil die Tätigkeit der Suizidhilfeorganisationen dadurch eine staatliche Legitimation erhalten hätten. Das EJPD legte im Juni 2009 den entsprechenden Bericht vor. Nach einer ersten Aussprache entschloss sich der Bundesrat, einen Vorentwurf und den entsprechenden erläuternden Bericht mit zwei Varianten in die Vernehmlassung zu schicken. Variante 1 beschied u.a. den Verantwortlichen und Mitarbeitenden der Sterbehilfeorganisationen unter bestimmten strengen Voraussetzungen Straffreiheit und Variante 2 enthielt ein Verbot der organisierten Suizidhilfe. Anfang März 2010 wurde das Vernehmlassungsverfahren geschlossen. 125 Alle Kantone, dreizehn Parteien, diverse Vereine und Privatpersonen haben im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens Stellung genommen. Obschon eine klare Mehrheit der Vernehmlassungsteilnehmer einen Handlungsbedarf auf Bundesebene anerkannt haben, herrschte keine Einigkeit darüber, wie die Gesetzgebung zu gestalten sei – klar war nur, dass keine der beiden vom Bundesrat vorgeschlagenen Varianten zu überzeugen vermochte. Vereinzelte Teilnehmer beurteilten die Variante 1 als prinzipiell umsetzbar, weil diese im Grundsatz den Richtlinien der SAMW und der NEK entsprach. Weiter würde es diese Variante erlauben, einen rechtlichen Rahmen für die Sterbehilfeorganisationen zu setzen, welcher wiederum die polizeiliche Tätigkeit in diesem Zusammenhang zu harmonisieren vermag. Jedoch wurden abgesehen von diesen positiven Bemerkungen zahlreiche Vorbehalte zu Variante 1 geäussert. Es seien hier einige davon genannt: Die Bestimmung sei zu komplex, zu wenig übersichtlich und trage dem Bedürfnis der Bevölkerung zu wenig Rechnung; dass drei Ärzte in den Suizidhilfeprozess einbezogen werden müssten, wurde als extrem belastend, unbrauchbar, ja gar als Schikane bezeichnet; eine Beschränkung des Zugangs zu Sterbehilfe auf unheilbar kranke Patienten mit unmittelbar bevorstehender Todesfolge sei diskriminierend; die Überprüfung von alternativen Behandlungsmethoden gehöre nicht in den Aufgabenbereich des 125 Bericht-BR-2011, p. 7, GAVELA, p. 102. Seite 33 Sterbebegleiters und durch die gesetzliche Regelung der organisierten Sterbehilfe werde diese staatlich legalisiert. In Bezug auf die Variante 2 hat eine kleine Teilnehmergruppe begrüsst, dass diese der oft fragwürdigen Tätigkeit der Suizidhilfeorganisationen, der Kommerzialisierung derselben und dem Sterbetourismus ein Ende setzen würde; auch wurde die Einfachheit dieser Variante geschätzt. Eine grosse Mehrheit hat jedoch hauptsächlich folgende Kritikpunkte vorgebracht: Diese Variante widerspreche der liberalen schweizerischen Grundhaltung und verkenne die heutige Realität – insbesondere gerade auch die Tatsache, dass ein Grossteil der Bevölkerung die Tätigkeit der Sterbehilfeorganisationen unterstütze; es handle sich um einen unzulässigen Eingriff in das Recht auf Selbstbestimmung und aufgrund dieser Variante drohe die Tätigkeit der Sterbehilfeorganisationen in die Illegalität abgedrängt zu werden, weil die Sterbehilfe dann einfach heimlich durchgeführt werde. 126 Nebst diversen anderen Ideen und Gedanken, die die Vernehmlassungsteilnehmer mitgeteilt haben, haben etliche Teilnehmer die Gelegenheit genutzt, den Bund zu ermuntern, seine bisherigen Anstrengungen in den Bereichen der Suizidprävention und der Palliative Care weiter zu verfolgen und dazu die notwendigen Massnahmen zu ergreifen. Im September 2010 hat der Bundesrat den Vernehmlassungsbericht zur Kenntnis genommen und nach seiner Sitzung am gleichen Tag das EJPD beauftragt, auf Grundlage der Variante 1 einen Gesetzesentwurf zur Änderung von Art. 115 StGB auszuarbeiten. Bei dieser Bearbeitung musste das EJPD die im Verlaufe des Vernehmlassungsverfahrens geäusserten Anregungen übernehmen – und durfte dabei nicht vergessen, dass die Änderung nicht nur präzis zu sein hatte, sondern auch einen direkten Einfluss auf die aktuelle Praxis haben muss. 127 Wenn sämtliche vorgebrachten Kritikpunkte berücksichtigt werden, käme entsprechend nur eine Bestimmung in Betracht, die 1. kein Kriterium enthält, welches auf den Gesundheitszustand der suizidwilligen Person abstellt, sondern vermehrt auf Massnahmen setzt, die sicherstellen, dass die Person urteilsfähig ist, 2. ein einziger Arzt (und nicht deren drei) dafür verantwortlich ist, die Urteilsfähigkeit der sterbewilligen Person zu prüfen, sie vollständig über alternative Therapien aufzuklären und gegebenenfalls das NaP zu verschreiben und 3. nur unentgeltliche Sterbehilfe 126 Bericht-BR-2011, p. 7 f. 127 Bericht-BR-2011, p. 9. Seite 34 zulässt. Werden alle diese Punkt berücksichtigt, könnte ein geänderter Art. 115 StGB wie folgt lauten: Art. 115 Verleitung und Beilhilfe zum Suizid 1 Wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemanden zum Suizid verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet, wird, wenn der Suizid ausgeführt oder versucht wird, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. 2 Wer im Rahmen einer Suizidhilfeorganisation jemanden zum Suizid verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet, wird, wenn der Suizid ausgeführt oder versucht wird, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, es sei denn, die folgenden Voraussetzungen sind erfüllt: a. Die suizidwillige Person wendet sich innerhalb von vier Wochen vor der Verschreibung der letalen Substanz an eine Beratungsstelle. b. Ein von der Suizidhilfeorganisation unabhängiger Arzt stellt fest, dass die suizidwillige Person im Hinblick auf den Suizidentscheid urteilsfähig ist. c. Die suizidwillige Person entscheidet frei und nach umfassender Aufklärung durch den in Buchstabe b genannten Arzt. d. Die suizidwillige Person verwendet eine letale Substanz, welche der in Buchstabe b genannte Arzt verschrieben hat. e. Der Suizidhelfer handelt unentgeltlich. 3 Der Kanton bezeichnet Beratungsstellen, welche die Voraussetzungen erfüllen, um Personen mit Suizidabsichten zu beraten. Eine solche Bestimmung würde zumindest teilweise den im Vernehmlassungsverfahren eingegangenen Voten Rechnung tragen. Tatsächlich würde sie jedoch gegenüber der heutigen Regelung nur einen sehr beschränkten Mehrwert bringen, so der Bundesrat, weil sie lediglich die Verpflichtungen, die sich bereits heute aus Art. 115 StGB ergeben, konkretisieren würde. Denn auch nach geltendem Recht muss die sterbewillige Person urteilsfähig und ausreichend informiert worden sein und darf nicht unter äusserem Druck stehen. Auch der Arzt, der das todbringende Medikament verschreibt, muss bereits heute die unter b bis d umschriebenen Handlungen vornehmen. Dass der Sterbebegleiter unentgeltlich zu handeln hat, heisst denn auch nichts weiteres, als dass er nicht aus selbstsüchtigen Gründen handeln darf. Nebst diesen bereits aufgeführten Gründen, die nicht für eine Änderung des Gesetzes sprechen, könnte sich die Einführung einer solchen Bestimmung auch klar negativ auswirken. Gerade in Ärztekreisen stiess der Vorschlag auf wenig Akzeptanz. Die Rolle, die den Ärzten durch den Vorentwurf zugewiesen wurde, stiess auf grosse Kritik. Die FMH möchte nicht, dass die Seite 35 Suizidhilfe eine ärztliche Tätigkeit wird und plädiert dafür, dass die Verschreibung eines letalen Medikaments in der persönlichen Verantwortung und Entscheidung eines jeden Arztes verbleiben solle. Der oben aufgeführte Änderungsvorschlag würde klar eine Einmischung in die ärztliche Tätigkeit bedeuten. Die Bestimmung wäre weiter nur schwer mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar, weil die verwendete Terminologie einigen Interpretationsspielraum lasse und eine uneinheitliche Praxis mit sich bringen könnte. Letztlich würden die Sterbehilfeorganisationen damit eine staatliche Legitimierung erhalten. 128 Als wichtigster Grund, der dagegen spricht, eine Änderung von Art. 115 StGB vorzunehmen, ist sicherlich der Widerspruch zu nennen, der sich zu allen Bestrebungen des Bundes ergibt, sich in den Bereichen Suizidprävention und Palliative Care stark zu machen. Der Bund hat seine Tätigkeit in diesem Bereich noch mehr verstärkt und wird in Zukunft seinen Fokus auf die Stärkung der Selbstbestimmung am Lebensende richten. 129 5. Moralisch-ethische Aspekte bei der Sterbehilfe In diesem Kapitel möchte ich speziell drei Themenbereiche aufgreifen, die moralisch-ethische Aspekte im Zusammenhang mit Sterbehilfe, resp. assistiertem Suizid beinhalten. Einerseits die grundsätzliche Frage nach der Zulässigkeit von Sterbehilfe, andererseits die beängstigende Zunahme von (assistierten) Suiziden bei Rentnern ohne medizinische Diagnose und die Beteiligung und die Rolle der Ärzte bei assistierten Suiziden. Welches ist die ethisch und rechtlich „richtige“ Haltung der Gesellschaft, wenn schwerkranke und erheblich leidende Patienten ihrem Leben ein vorzeitiges Ende setzen wollen? 130 Egal wie es genannt wird: es ist immer eine Form des Tötens, wenn geborenes Leben genommen wird. Keine andere Handlung wird moralisch so streng und kritisch beurteilt, wie dies bei der Tötung eines Menschen der Fall ist. Wie bereits ausgeführt, zeigt ein Blick ins Strafgesetzbuch und auf die politischen Diskussionen um das Thema die moralische und ethische Herausforderung der Suizidhilfe. Auch wenn in der Schweiz der Suizid als solches nicht strafbar ist, ist die Beihilfe zum Suizid aus selbstsüchtigen Gründen nach Art. 115 StGB strafbar. Dieser Artikel ist mitten 128 Bericht-BR-2011, p. 33 f. 129 Bericht-BR-2011, p. 36. 130 DUTTGE, p. 621. Seite 36 unter den Tötungsdelikten eingereiht. Es spielen bei der differenzierten strafrechtlichen Beurteilung der Tötungsdelikte auch christliche Traditionen und Moralvorstellungen eine Rolle. 131 Im Zentrum stehen Rechte und Pflichten, moralische Prinzipien der Fürsorge und Autonomie, aber auch die Sorge um die menschliche Würde, um „slippery-slope“-Argumente und den moralischen Zusammenhalt der Gesellschaft. Von Gegnern der aktiven Sterbehilfe und assistierten Suizid wird meist argumentiert, dass die Zulassung oder Tolerierung solcher Praktiken inakzeptable moralische Folgen nach sich ziehen würden. 132 Es darf denn auch nicht leichtfertig ein bereits seit langem bestehender moralischer Konsens aufs Spiel gesetzt werden, da das Leben und die Sicherheit heutzutage in der westlichen Welt auf der Geltung dieser ethischen und rechtlichen Prinzipien fusst. Verlass auf den Schutz des eigenen Lebens gibt es nur solange, als dass man sich darauf verlassen kann, dass jedes Töten grundsätzlich nur als genau definierte Ausnahme von der Regel erlaubt ist. Die Tötung eines Menschen darf unter keinen Umständen in einer moralischen Grauzone verschwimmen oder zu einer neuen Regel werden. Aber es darf auch nicht übersehen werden, dass es zuweilen Lebenslagen und Situationen gibt, in denen Moral und Recht an ihre Grenzen stossen. Es gibt immer wieder Ausnahmesituationen, in denen es Menschen unmöglich oder unerträglich ist, das eigene Leben weiter auszuhalten. Hier kann weder Gesetz noch Moral weiterhelfen und der Einzelne muss für sich eine Entscheidung treffen. Dies wird auch nicht in Abrede gestellt. Fraglich ist jedoch, inwieweit dies dann eine Rückwirkung auf unsere grundlegenden rechtlichen und moralischen Überzeugungen haben soll – und inwieweit neue gesetzliche Regelungen von Nöten sind, um diesen besonderen Situationen Rechnung zu tragen. 133 Es ist in der Schweiz etablierte Praxis, dass Sterbehilfe in gewissen Situationen und unter Berücksichtigung gewisser Voraussetzungen zulässig ist. Dies rückgängig machen zu wollen, ist unrealistisch und entspricht bestimmt keinem Bedürfnis der Bevölkerung. Ob es eine weitere Lockerung hin zu aktiver Sterbehilfe in Zukunft geben wird – und braucht –, wird sich zeigen. Die Lebenserwartung in der Schweiz ist in den vergangenen Jahren markant angestiegen. Einerseits aufgrund medizinischen Fortschritts, andererseits aber auch wegen der besseren Gesundheitsversorgung älterer Leute. Als Konsequenz des medizinischen Fortschritts sterben 131 MATHWIG, p. 4. 132 KIPKE, p. 119. 133 MATHWIG, p. 4. Seite 37 immer weniger Menschen eines natürlichen, plötzlichen und unerwarteten Todes ohne vorhergehende medizinische Intervention. 134 Gemäss einem Artikel in der SonntagsZeitung nimmt nicht nur die Anzahl an Suiziden bei Frauen im Alten zwischen 65 und 94 zu – sondern es entscheiden sich offenbar auch immer mehr sterbewillige Frauen, dies mit Begleitung einer Sterbehilfeorganisation zu tun. 135 In die gleiche Richtung, resp. noch etwas weiter, geht ein Artikel in der westschweizer Zeitung Le Matin vom 1. März 2014. Auch hier wird die Frage aufgeworfen, ob die „Lebensmüden“ nicht zu einfach Zugang zu Sterbehilfe haben – denn mehr als ein Viertel der Personen, die Sterbehilfe beansprucht hätten, seien „fatigués de la vie“ – ohne medizinische Indikation oder Diagnose. 136 Dies wird zwar von Exit bestritten. Aber auf der anderen Seite macht Exit selber mobil, damit auch Personen, die kein ärztliches Zeugnis, welches ihnen ein schweres Leiden bescheinigen würde, vorlegen können, Zugang zu Suizidhilfe erhalten. Es seien die Mitglieder gewesen, so Exit, die das Anliegen zum Thema gemacht hätten. Noch sei dies Zukunftsmusik – aber es werde von den Mitgliedern gefordert, die Möglichkeit eines assistierten Suizides zu haben, z.B. vor einem anstehenden Eintritt in ein Pflegeheim. 137 So erzählt auch die 92-jährige Gemma dem französischen Sender Europe 1, dass sie sich entschieden habe, von Frankreich in die Schweiz zu reisen, sollte sich ihr Gesundheitszustand verschlechtern. Sie habe nicht Angst davor, Schmerzen zu haben, aber sie wolle ihren Kindern nicht zur Last fallen. Sie möchte unabhängig sein. Sobald dies nicht mehr möglich sei, wäre dies für sie unerträglich. Weiter führt sie aus, dass es früher anders gewesen sei, da habe man sich noch um die ältere Generation gekümmert. Dies sei heute nicht mehr so, was zwar traurig sei, aber sie wolle keine Schuldgefühle hervorrufen. Was sie hingegen etwas ungerecht finde, sei die Tatsache, dass es lediglich denjenigen sterbewilligen Personen möglich sei, Sterbehilfe im Ausland in Anspruch zu nehmen, die über die notwendigen finanziellen Mittel verfügen. 138 134 SCHWARZENEGGER / MANZONI / STUDER / LEANZA, p. 426, DUTTGE, p. 621. 135 SonntagsZeitung vom 08.07.2015, p. 7. 136 , letztmals besucht am 22.07.2015. 137 , letztmals besucht am 02.08.2015. 138 , letztmals besucht am 25.06.2015. http://www.lematin.ch/suisse/Suicide-assiste-sans-maladie/story/28311194/print.html http://www.aerzteblatt.de/nachrichten/58716 http://www.europe1.fr/societe/suicide-assiste-gemma-92-ans-ira-mourir-en-suisse-2393893 Seite 38 Wie eine Umfrage unter Schweizer Bürgern gezeigt hat, sind diese zwar grundsätzlich für Sterbehilfe, da sie überzeugt sind, dass suizidale Personen einen anderen Weg finden würden das Leben zu beenden, falls ihnen die Verschreibung der letalen Substanz verweigert würde. Unter bestimmten Voraussetzungen würde die Mehrheit dies sogar für Menschen in Ordnung finden, die psychisch krank sind – jedoch nicht für Menschen, die ohne medizinische Diagnose sind, die einfach nicht mehr leben, sondern sterben wollen („people tired of life“). 139 Und doch scheint gerade dies ein Bedürfnis zu sein. Niemandem zur Last fallen wollen als Grund für einen Suizid? Gerade Frauen können schlecht damit umgehen, auf Hilfe und Unterstützung anderer angewiesen zu sein – was wiederum eine Erklärung dafür sein mag, warum gerade bei den Frauen die Zunahme von (assistierten) Suiziden so frappant hoch ist. Dabei steht doch aber ganz offensichtlich der Wunsch nicht mehr leben wollen im Vordergrund und nicht der tatsächliche Wunsch zu sterben. Wenn ohne Einschränkung weitergelebt werden könnte, würde sich die ganz grosse Mehrheit der Betroffenen dafür entscheiden. Kann man hier überhaupt noch von einem freiverantwortlichen Handeln und einem Sterbewunsch, der frei von äusserem Druck entstanden ist, reden? Diese Entwicklung hin zu assistierten Suiziden bei „Lebensmüden“ ist äusserst heikel. Die Bemühungen des Bundes gehen jedoch genau in diese Richtung. Es wurde erkannt, dass es dringend notwendig ist, die Selbstbestimmung am Lebensende zu stärken, Suizidprävention zu betreiben und den Menschen die Möglichkeiten der Palliative Care näher bekannt und zugänglich zu machen. In der bereits oben erwähnten Umfrage wurden die Teilnehmer gefragt, wer ihrer Meinung nach dazu berechtigt sein sollte, Sterbehilfe, resp. assistierten Suizid, auszuführen. 86.1% waren der Meinung, dass dies ein Arzt sein sollte, gefolgt von Krankenschwestern mit spezieller Ausbildung (61.4%). Nur noch 43.3% waren dafür, dass speziell ausgebildete Sterbehelfer von Sterbehilfeorganisationen dazu berechtigt sein sollten und 39.3% fanden, es sei in Ordnung, wenn Verwandte oder Freunde diese Aufgabe übernehmen. 140 Hier zeigt sich eine grosse Diskrepanz zwischen (Wunsch-)Vorstellung und Realität. Zwar ist in der Schweiz bei einem Sterbehilfe-Suizid immer mindestens ein Arzt involviert, der das Zeugnis für das NaP ausstellt und die Urteilsfähigkeit des Sterbewilligen dokumentiert – aber bei der tatsächlichen 139 SCHWARZENEGGER / MANZONI / STUDER / LEANZA, p. 433 f. 140 SCHWARZENEGGER / MANZONI / STUDER / LEANZA, p. 434 f. Seite 39 Ausführung der Sterbehilfe ist in der Regel nur ein Sterbebegleiter der Sterbehilfeorganisation, und allenfalls Freunde und Angehörige, anwesend. Der ärztlich assistierte Suizid gehört, wie bereits ausgeführt, nicht zu den Aufgaben von Ärzten – und doch werden sie in ihrem Berufsalltag vermutlich je länger je mehr mit dieser Problematik konfrontiert. Die SAMW anerkennt, dass die ärztliche Beteiligung beim assistierten Suizid mittlerweile eine breite Akzeptanz und Verbreitung inne hat, stellt aber die Frage, ob dieser Tatsache darin Rechnung getragen werden müsse, dass man gewisse Inhalte in die ärztliche Aus-, Weiter- und Fortbildung integriere. Sie wirft weiter die Frage auf, ob es für die Ärzteschaft nicht sicherer wäre, auf dem Standpunkt „Beihilfe zum Suizid ist kein Teil der ärztlichen Tätigkeit“ zu beharren. 141 Die FMH lehnt es ab, dass Ärzte zu sehr in die Thematik des assistierten Suizides einbezogen werden. Sie anerkennt zwar, dass ein Verbot der Sterbehilfeorganisation keine Lösung sei, genauso wenig wie eine zu restriktive Reglementierung. Gleichzeitig hat sie aber einige Fragen aufgeworfen: Was bringt Sterbehilfe; was bringt sie und wo bedroht sie? Wo bringt sie mehr Freiheit und Würde – und wo wird Menschlichkeit und Fürsorge zerstört? Wo wird die Fähigkeit gefördert und wo verhindert sie es, sich dem Leben und dem Sterben überlassen zu können? 142 Es wird für Ärzte in näherer Zukunft bestimmt nicht einfacher werden, mit dem Thema assistierter Suizid umzugehen und eine eigene Linie zu finden. 6. Sterbehilfe-agT und Checkliste In der Schweiz wird jeder Suizid als nicht natürlicher, aussergewöhnlicher Todesfall i.S.v. Art. 253 StPO der zuständigen Strafuntersuchungsbehörde gemeldet. In der Folge muss abgeklärt werden, ob es sich in diesem Fall um einen Suizid handelt oder nicht. Mein erster agT, zu dem ich als Staatsanwältin alleine ausrücken musste, war halbwegs ein Sterbehilfe-agT. Der Mann war zwar Mitglied bei Exit und hat auch nach den Anweisungen in einem Büchlein von Exit versucht, sich mit einem Plastiksack über dem Kopf das Leben zu nehmen. Als dies jedoch nicht gelang, hat er in das Büchlein, neben die detaillierten 141 BOSSHARD / HURST, p. 2. 142 Schweizerische Ärztezeitung, 2010;91: 9, p. 333. Seite 40 Anweisungen, wie vorzugehen sei, geschrieben „Hat nicht geklappt!“ – und hat sich in der Folge mit einer alten Waffe aus dem 2. Weltkrieg das Leben genommen. Er war dabei alleine. Beim letzten agT, zu dem ich ausrückte, hat es sich um einen „echten“ Exit-Fall gehandelt. Hier wiederum hat die Besonderheit darin gelegen, dass im Dossier von Exit zwei Arztzeugnisse enthalten waren, die im Abstand von wenigen Wochen ausgestellt worden waren. Das erste bescheinigte der sterbewilligen Person eine ganz gute Gesundheit, wobei anerkannt wurde, dass gewisse Altersgebrechen vorliegen. Das zweite hingegen bescheinigte ein schweres, krankheitsbedingtes Leiden – und das Zeugnis für den Bezug von NaP wurde ausgestellt. Im Kanton Solothurn rückt die Staatsanwaltschaft praktisch bei jedem gemeldeten agT aus. Doch was hat sie am Ort des Geschehens nach einem Sterbehilfe-agT abzuklären? Sie hat alle relevanten Beweismittel zu sichern, die dazu benötigt werden, um feststellen zu können, ob der Suizid freiverantwortlich, in eigener Tatherrschaft ausgeübt wurde und keine selbstsüchtigen Beweggründe des Suizidhelfers vorgelegen haben. Dazu muss allenfalls auch einmal der Verstorbene in die Rechtsmedizin überführt werden; auf jeden Fall hat eine Legalinspektion stattzufinden. Es mag für die allenfalls anwesenden Angehörigen in einem gewissen Mass pietätlos erscheinen, wenn so kurz nach dem Tod eines geliebten Menschen die Polizei und Staatsanwaltschaft aufmarschiert und der Leichnam beschlagnahmt wird – doch hat hier das öffentliche Interesse Vorrang. Selbstverständlich wird dabei mit der grösstmöglichen Rücksichtnahme vorgegangen. Bei Exit liegt für die Untersuchungsbehörde ein Dossier bereit, worin die Freiverantwortlichkeit und die Tatherrschaft beim Suizid dokumentiert sind. Wie genau abgeklärt werden kann und soll, in welche Richtung die Beweggründe des Sterbehelfers gehen, herrscht Unklarheit. 143 Um es der Staatsanwaltschaft zu erleichtern, vor Ort an die relevanten und zu prüfenden Fakten zu denken, soll die nachstehend aufgeführt Checkliste, die in Anlehnung an die „Checkliste assistierter Suizid“ des IRM Basel erstellt wurde, dienen. 143 SCHUBARTH, p. 260 ff. Seite 41 Checkliste assistierter Suizid Verfahrens-Nr. Datum Uhrzeit GRUND FÜR SUIZIDWUNSCH □ Relevante Krankheit nach Sterbehilferegeln (Chronische Schmerzkrankheit) □ Relevante, das Leben beeinträchtigende, nicht adäquat therapierbare Krankheit (Herzinsuffizienz, MS, ALS, Parkinson, Aids, Folgen eines Schlaganfalls, etc.) □ Altersgebrechen (Bluthochdruck, Gelenkerkrankungen, Visusverlust) □ Autonomieverlust / Lebensmüdigkeit □ Psychische Krankheit □ Demenz □ Äusserer Druck SUIZIDMEDIKATION □ Natrium-Pentobarbital □ andere EINNAHME □ oral □ intravenös, indiziert □ intravenös, nicht indiziert □ Magensonde, indiziert □ Magensonde, nicht indiziert STERBEHILFEORGANISATION □ Exit □ Dignitas □ Eternal Spirit □ andere Erste Kontaktaufnahme: ____________________________________________________ Beitrittsdatum / Dauer Mitgliedschaft:_________________________________________ Anzahl Gespräche (mit Freitodbegleiter, Arzt / Konsiliararzt / Geschäftsstelle): ________ ZU PRÜFEN Bescheinigung der Urteilsfähigkeit liegt vor: ____________________________________ Freiverantwortlichkeit und Tatherrschaft beim Sterbewilligen sind dokumentiert: _______ Liegen Verletzungen durch Fremdeinwirkung vor: ________________________________ Falls ja: Ist eine Obduktion indiziert: ___________________________________________ Seite 42 7. Schlussbetrachtung Wann ist ein Leben noch lebenswert? Wie viel Zeit nehmen wir uns zum Leben – und wieviel Zeit zum Sterben? Es bleibt bei mir in Bezug auf das Thema der Sterbehilfe und des assistierten Suizides ein innerer Zwiespalt. Einerseits bin ich überzeugt, dass es nicht am Menschen ist, zu entscheiden, wann ein Leben noch lebenswert ist oder nicht und entsprechend wann es beendet werden soll. Andererseits aber auch ein Verständnis dafür, dass Menschen autonom darüber entscheiden wollen können, wann sie ihr Leben beenden möchten und sich wünschen, dazu ein Mittel zur Verfügung zu haben, mit dem sie schmerz- und weitgehend risikolos den eigenen Tod herbeiführen können. Dabei bleibt aber die Ungerechtigkeit offen, dass dieser Weg nur denjenigen Menschen offen steht, die noch in der Lage sind, diese Tat auch tatsächlich selber auszuführen, den letzten notwendigen Akt selbst auszuüben. Doch diejenigen Sterbewilligen, denen dies aufgrund ihres Gesundheitszustandes nicht mehr möglich ist, bleibt dieser Ausweg versperrt – obwohl kaum jemand bestreiten mag, dass gerade für die Situation dieser Menschen und den damit einher gehender Sterbewunsch ein grosses Verständnis vorhanden ist. Somit wäre es meines Erachtens durchaus wünschenswert, eine ähnliche Bestimmung, wie diese in den erwähnten Bundesstaaten der USA und den Benelux-Ländern geschaffen wurde, auch in der Schweiz näher zu prüfen. Ein ärztlich assistierter Suizid ist alleweil besser, als wenn sich jemand vor den Zug wirft oder jemand für den Sterbewilligen eine Tötung auf Verlangen durchführt. Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber dieses Bedürfnis nach einer Regelung erneut aufgreift und eine moralisch-ethisch klare Lösung finden kann. Seite 43 Erklärung Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mithilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann. Herisau, 8. August 2015 Ursina Stocker

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Masterarbeit für pdf Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Gedächtnisprotokoll und Aussageverweige- rungsrecht Eingereicht von Géraldine Sarah Kipfer Klasse MAS Forensics 2 am 8. Mai 2009 betreut von Jürg Beat Ackermann, Prof. Dr. iur., Professor für Strafrecht und Strafprozessrecht, Universität Luzern Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ II Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis....................................................................................................................II Literaturverzeichnis...............................................................................................................IV Abkürzungsverzeichnis..........................................................................................................VI Kurzfassung ........................................................................................................................VIII Inhaltsverzeichnis I. Einleitung .......................................................................................................................... 1 1. Ziel der Arbeit .............................................................................................................. 1 2. Gedächtnisprotokoll..................................................................................................... 1 II. Ermittlungshandlungen bei Verdacht auf Behandlungsfehler .................................... 3 1. Was ist ein Behandlungsfehler? .................................................................................. 3 2. Beweismässige Fragestellung ...................................................................................... 5 3. Zur Verfügung stehende Beweismittel ....................................................................... 6 4. Erhebung von Gedächtnisprotokollen ....................................................................... 8 III. Formelle Voraussetzungen für die Verwertbarkeit der Gedächtnisprotokolle ......... 9 1. Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht der angeschuldigten Person........ 9 1.1 Ursprung................................................................................................................. 9 1.2 Ausgestaltung ......................................................................................................... 9 1.2.1 Schweigerecht und Selbstbegünstigung ............................................................. 9 1.2.2 Keine Mitwirkungspflicht ................................................................................. 10 1.3 Gesetzliche Verankerung des Aussageverweigerungsrechts ............................... 11 1.3.1 Geltendes Recht................................................................................................ 11 1.3.2 StPO ................................................................................................................. 12 2. Belehrung über das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht ................... 13 2.1 Belehrungspflicht ................................................................................................. 13 2.1.1 Geltendes Recht................................................................................................ 13 2.1.2 StPO ................................................................................................................. 14 2.2 Ausnahmen von der Belehrungspflicht ................................................................ 15 2.3 Umfang der Belehrung ......................................................................................... 15 2.4 Zeitpunkt der Belehrung....................................................................................... 15 2.4.1 Geltendes Recht................................................................................................ 15 2.4.2 StPO ................................................................................................................. 16 2.5 Dokumentation der Belehrung ............................................................................. 17 2.6 Verzicht auf Belehrung?....................................................................................... 17 IV. Folgen unterlassener oder mangelhafter Belehrung................................................... 18 1. Verfahrensmangel ...................................................................................................... 18 2. Direktes Verwertungsverbot ..................................................................................... 18 3. Indirektes Verwertungsverbot .................................................................................. 20 Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ III 4. Verwertungsverbot nach StPO ................................................................................. 20 5. Heilung von Verfahrensmängeln .............................................................................. 22 V. Stolpersteine bei der Erhebung von Gedächtnisprotokollen und Lösungsansatz.... 22 1. Wer erhebt wann und in welcher Form Gedächtnisprotokolle ............................. 22 1.1 Verdacht auf einen allfälligen Behandlungsfehler ............................................... 22 1.2 Wer erhebt Gedächtnisprotokolle?....................................................................... 23 1.3 Wann sind Gedächtnisprotokolle zu erheben? ..................................................... 25 1.4 In welcher Form sind Gedächtnisprotokolle zu erheben?.................................... 26 2. Unaufgeforderte Beibringung von Gedächtnisprotokollen.................................... 27 3. Triage als Lösungsansatz........................................................................................... 27 3.1 Dringender Tatverdacht........................................................................................ 27 3.2 Hinreichender Tatverdacht................................................................................... 28 3.3 Anfangsverdacht................................................................................................... 28 3.4 Kein Verdacht ...................................................................................................... 28 VI. Schlussbetrachtung ........................................................................................................ 29 Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ IV Literaturverzeichnis ASELMANN, Maike: Die Selbstbelastungs- und Verteidigungsfreiheit, Schriften zum Strafrecht und Prozessrecht, Frankfurt am Main 2004 BOTSCHAFT zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006, 05.092 DONATSCH, Andreas/CAVEGN, Claudine: Auserwählte Fragen zum Beweisrecht nach der schweizerischen Strafprozessordnung, ZStrR 126, 2008, 158 FLACHSMANN, Stefan/WEHRENBERG, Stefan: Aussageverweigerung und Informationspflicht, SJZ 97 (2001), 313 HAUSER, Robert/SCHWERI, Erhard/HARTMANN, Karl: Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel/Genf/München 2005 ILL, Christoph: Konfrontationsanspruch im Strafverfahren, Skriptum MAS Forensics vom 29./30.01.2009 ILL, Christoph zu Art. 181 StPO in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Thomas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, JÄGER, Peter/SCHWEITER Angela: Der Hindsight Bias (Rückschaufehler) – ein grundsätzliches Problem bei der Beurteilung ärztlichen Handelns in Arzthaftpflicht- und Arztstrafprozessen, Saez 2005; 86: Nr. 32/33, 1940 KUHN, Erich, FMH-Gutachterstelle - Berichtsperiode 1999, Saez 2008; 81: Nr. 36, 2002 LIPPS-AMSLER, Barbara zu Art. 264 StPO, in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Tho- mas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafpro- zessordnung, Bern 2008 LUTZ, Louise: Die Verteidigung und das Verbot, den Angeschuldigten zu seiner Selbstbelas- tung zu verpflichten, ZStrR 120, 2002 MAURER Thomas, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003, 226. MUND, Michael T./BÄR, Walter: Rechtsmedizinische Aspekte beim plötzlichen Todesfall, Schweiz Med Forum 2005;5: 129 SCHLAURI, Regula: Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Strafverfahren, Zürich 2003, Zürcher Studien zum Strafrecht SOLLBERGER, Jürg zu Art. 141 StPO in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Thomas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008 VEST, Hans/EICKER Andreas: Aussageverweigerungsrecht und Beweisverbot, AJP 2005, 883 VEST, Hans/HÖHENER, Andrea: Beweisverwertungsverbote – Quo vadis Bundesgericht, ZStR 127, 2009, 95 Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ V WIPRÄCHTIGER, Hans: Strafbarkeit des Arztfehlers in der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung, in: DONATSCH, Andreas/BLOCHER, Felix/HUBSCHMID VOLZ, Annemarie (Hrsg.): Straf- recht und Medizin, Bern 2007 ZIMMERLIN, Sven: Miranda-Warning und andere Unterrichtungen nach Art. 31 Abs. 2 BV, ZStrR 121/2003, 311 ZOLLINGER, Ulrich: Medizinischer Behandlungsfehler - Wo liegen die Probleme? Skriptum MAS Forensics vom 7./8.12.2008 ZOLLINGER, Ulrich/ PLATTNER, Thomas: Sicherer oder möglicher letaler Behandlungsfehler – was ist danach zu tun? Pra 2005/95, 1023 ZUBER Thomas, Beweismittel, in: ALBERTINI, Gianfranco/FEHR, Bruno/VOSER, Beat (Hrsg.): Polizeiliche Ermittlung, Basel/Genf 2008 Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ VI Abkürzungsverzeichnis A Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis Art. Artikel Aufl. Auflage B BAV Verordnung über Bau- und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (SR 741.41) BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BÜPF Bundesgesetz bereffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000 (SR 780.1) BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung (abrufbar unter www.sta.be.ch/belex/d/default.asp) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) C CT Computertomographie E E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grund- freiheiten (SR 0.101) EKG Elektrokardiogramm etc. et cetera F f. folgende ff. fortfolgende FMH Foederatio Medicorum Helveticorum Fn. Fussnote G GesG Gesundheitsgesetz des Kantons Bern (BSG 811.01) H Hrsg. Herausgeber I IPBPR Internationaler Pakt für bürgerliche und politische Rechte vom 16. De- zember 1966 (SR 0.103.2) L lit. Litera Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ VII M MRI Magnetresonanztomographie MAS Forensics Master of Advanced Studies in Forensics P Pra Die Praxis R resp. respektive S Saez Schweizerische Ärztezeitung SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (abrufbar unter www.admin.ch/ch/d/sr/sr.html) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StrV Gesetz über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 15. März 1995 (BSG 321.1) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) U UNO Vereinte Nationen V vgl. vergleiche Z z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ VIII Kurzfassung Bei einem medizinischen Zwischenfall, beispielsweise anlässlich einer Operation, verfassen die daran beteiligten Medizinalpersonen oft auf eigene Initiative, auf Anraten der Verbindung Schweizer Ärzte FMH oder, wenn Meldung an die Untersuchungsbehörde erfolgte, auf Auf- forderung der Untersuchungsbehörde ein Gedächtnisprotokoll. Ein Gedächtnisprotokoll muss unmittelbar nach dem Ereignis verfasst werden, damit die De- tails unverfälscht wiedergegeben werden können. Darin werden Ort, Datum, Zeit und Ablauf des Ereignisses, die daran beteiligten Personen, getroffene und unterlassene Massnahmen etc. festgehalten. Das Gedächtnisprotokoll dient primär dem Verfasser als Erinnerungsstütze. Gleichzeitig ist es zentral für die Rekonstruktion der Geschehnisse und liefert so der Untersu- chungsbehörde und später dem Gutachter wichtige Hinweise. Gedächtnisprotokolle stehen deshalb im Spannungsfeld zwischen den Rechten, die der einer Straftat verdächtigten Person zustehen und dem Interesse der Untersuchungsbehörden an der Gewinnung von Ermittlungs- ansätzen. Besteht der Verdacht auf Vorliegen eines für die Körperverletzung oder den Tod des Patien- ten kausalen Behandlungsfehlers, führt dies in der Regel zum Vorwurf der fahrlässigen (schweren) Körperverletzung oder der fahrlässigen Tötung. Beweismässig stellen sich in sol- chen Fällen vorab Fragen nach dem eingetretenen Erfolg, der dafür verantwortlichen Medizi- nalperson und dem Vorliegen einer ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzung. Gedächtnisprotokol- le geben Hinweise auf die Prozessrollen der an einer medizinischen Behandlung beteiligten Medizinalpersonen. Zudem sind die in Gedächtnisprotokollen gemachten schriftlichen Aus- sagen die zeitlich am nächsten zum Vorfall gemachten Aussagen, so dass ihnen ein besonde- rer Beweiswert zukommt. Weiter dienen Gedächtnisprotokolle neben den medizinischen Ak- ten als Grundlage für das medizinische Gutachten. Weil ihnen bereits zu Beginn des Verfah- rens eine zentrale Funktion zukommt, ist es wichtig, dass die Gedächtnisprotokolle formell richtig erhoben werden, um deren Verwertbarkeit nicht zu gefährden. Das bedeutet, dass die Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrechte der angeschuldigten Person resp. der Aus- kunftsperson beachtet werden müssen. Die in einem Strafverfahren angeschuldigte Person kann sich frei entscheiden, ob sie schwei- gen oder reden will, sie muss sich nicht selber belasten. Neben dem Aussageverweigerungs- recht hat die angeschuldigte Person ein Mitwirkungsverweigerungsrecht, was bedeutet, dass sie weder direkt noch indirekt gezwungen werden darf, aktiv an der Herstellung von Beweis- mitteln mitzuwirken. Sie kann auch nicht zur Edition von Gegenständen oder belastenden Akten angehalten werden. Das Aussageverweigerungsrecht ist heute ein universal anerkann- tes Prinzip und unabdingbarer Bestandteil eines fairen und rechtsstaatlichen Verfahrens. Den- noch ist es weder im Internationalen Pakt für bürgerliche Rechte (IPBPR) noch in der Kon- vention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) oder der Bundesver- fassung (BV) ausdrücklich geregelt. Eine explizite Verankerung findet der nemo-tenetur- Grundsatz hingegen in den meisten kantonalen Prozessordnungen sowie in der schweizeri- schen Strafprozessordnung (StPO). Das Aussageverweigerungsrecht gilt in jedem schweizeri- schen Strafprozess in jedem Verfahrensstadium und unabhängig davon, ob sich die ange- schuldigte Person in Haft befindet oder nicht. Auch eine Pflicht der Behörden, die angeschul- digte Person über das Aussageverweigerungsrecht zu orientieren, ist weder in der IPBPR noch in der EMRK oder der BV explizit verankert. Der Informationsanspruch einer festge- nommenen Person stützt sich auf Art. 31 Abs. 2 BV, wonach Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, über den Grund des Freiheitsentzuges sowie über ihre Rechte zu informieren sind. Diesem Anspruch steht eine Belehrungspflicht der Behörde gegenüber. Ob auch Nicht- Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ IX inhaftierte einen Anspruch auf Belehrung haben, ist umstritten. Mit Blick auf den Grundsatz des fairen Verfahrens sind der Informationsanspruch und die daraus resultierende Beleh- rungspflicht auch für nichtinhaftierte Angeschuldigte zu bejahen. Dies lässt sich auf Art. 31 Abs. 2 BV stützen, wonach die angeschuldigte Person die Möglichkeit haben muss, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte, wozu auch das Aussageverweigerungsrecht gehört, geltend zu machen. Nur wer seine Rechte kennt, kann sie ausüben. Die meisten kantonalen Strafpro- zessordnungen statuieren eine Belehrungspflicht unabhängig davon, ob sich die angeschuldig- te Person in Haft oder in Freiheit befindet. Gleich macht es die eidgenössische Strafprozess- ordnung, welche in Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO eine Belehrungspflicht der Polizei und der Staatsanwaltschaft für sämtliche angeschuldigte Personen statuiert. Die Belehrung umfasst die Information über das Aussage- und das Mitwirkungsverweigerungsrecht und muss erfolgen, sobald die befragte Person als angeschuldigte Person behandelt wird. Aussagen, welche die angeschuldigte Person in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts gemacht hat, sind zwar grundsätzlich nicht verwertbar, doch besteht nach geltendem Recht bei schweren Straftaten kein absolutes Verwertungsverbot. Vielmehr ist in solchen Fällen eine Interessenabwägung vorzunehmen. Mit zu berücksichtigen ist, ob das rechtswidrig erlangte Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar gewesen wäre. Kein Raum für eine solche Interessenabwägung besteht da, wo das Gesetz explizit von einer Un- verwertbarkeit der Beweismittel ausgeht. Indirekte Beweise, welche auf solchen Aussagen basieren, unterstehen dann einem Verwertungsverbot, wenn sie ohne die vorhergehende Aus- sage nicht möglich gewesen wären. Bei der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Ver- wertbarkeit kann somit unter geltendem Recht davon ausgegangen werden, dass die Verwer- tung unrechtmässig erhobener Gedächtnisprotokolle bei den aus Behandlungsfehlern resultie- renden Tatbeständen der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen schweren Körperverletzung grundsätzlich möglich ist. Die derzeitige Haltung des Bundesgerichts entbindet die Untersu- chungsbehörde jedoch nicht von der Pflicht, formelle Regeln einzuhalten und auch nicht von der Verantwortung, für ein faires und rechtsstaatliches Verfahren zu sorgen. Nach Art. 158 Abs. 2 StPO sind Einvernahmen ohne Belehrung auch bei schweren Straftaten und Unerläss- lichkeit des Beweismittels nicht verwertbar. Beweise, welche einem absoluten Verwertungs- verbot unterstellt sind wie dies bei Aussagen, welche in Unkenntnis des Aussageverweige- rungsrechts erfolgten der Fall ist, entfalten auch Fernwirkung. Damit dürfen indirekte Bewei- se, welche aufgrund unverwertbarer Beweise erlangt wurden, ebenfalls nicht verwertet wer- den. Die Erhebung der Gedächtnisprotokolle erfolgt in der Regel durch die Untersuchungsbehörde. Die angeschuldigte Person resp. die Auskunftsperson ist vorgängig auf das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht hinzuweisen. Kommt der Auftrag vom Institut für Rechts- medizin ist darauf zu achten, dass dies im Rahmen der gutachterlichen Tätigkeit passiert und dass die Belehrung, wenn nicht bereits durch Polizei oder Untersuchungsbehörde erfolgt, durch das Institut für Rechtsmedizin vorgenommen wird. Die Belehrung ist zu protokollieren. Im Umgang mit Gedächtnisprotokollen bietet sich folgender Lösungsansatz an: Bei Vorliegen eines dringenden Tatverdachts auf einen Behandlungsfehler kann dann auf die Erhebung eines Gedächtnisprotokolls verzichtet werden, wenn klar ist, wer als angeschuldigte Person in Frage kommt. Diesfalls ist eine Voruntersuchung gegen diese Person zu eröffnen und sie ist innert 36 Stunden nach dem Vorfall unter Wahrung ihrer Parteirechte zu befragen. Ist eine Befra- gung innert dieser Frist nicht möglich, ist die angeschuldigte Person über ihr Aussageverwei- gerungsrecht in Kenntnis zu setzen und anschliessend aufzufordern, ein Gedächtnisprotokoll einzureichen. Wo mutmasslicherweise ein Behandlungsfehler und damit ein für die Eröffnung der Voruntersuchung hinreichender Tatverdacht vorliegt, aber nicht klar ist, gegen wen sich Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ X der Vorwurf richtet, ist die Voruntersuchung gegen unbekannte Täterschaft zu eröffnen. Sämtliche Personen sind als Auskunftspersonen auf ihre Rechte hinzuweisen und aufzufor- dern, ein Gedächtnisprotokoll einzureichen. Konkretisiert sich der Tatverdacht gegen be- stimmte Personen, ist die Voruntersuchung auf diese auszudehnen. Ist jedoch völlig unklar, was geschehen und wer wie beteiligt ist, kommt dem Gedächtnisprotokoll eine ähnliche Funktion zu wie eine rein informatorische Befragung. Kristallisiert sich aus den Gedächtnis- protokollen ein den Anfangsverdacht übersteigender Verdacht gegen eine bestimmte Person heraus, muss diese Person belehrt und nach erfolgter Belehrung zum Verfassen eines neuen Gedächtnisprotokolls aufgefordert werden. Strafverfahren, die Behandlungsfehler untersuchen, sind komplizierte, komplexe und lang- wierige Verfahren, welche die Untersuchungsbehörde fordern. Der Ruf nach spezialisierten Untersuchungsrichtern1 ist deshalb legitim. Die Einführung und Förderung entsprechender interdisziplinärer Weiterbildungsangebote für interessierte Untersuchungsrichter ist wün- schens- und hinsichtlich Verfahrenseffizienz erstrebenswert. 1 Die Terminologie bezieht sich auf die Strafprozessordnung des Kantons Bern (StrV), BSG 321.1. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht I. Einleitung 1. Ziel der Arbeit Verfahren, welche medizinische Behandlungsfehler zum Gegenstand haben, stellen für die Untersuchungsbehörden eine grosse Herausforderung dar. Die Vielzahl komplexer Fragen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht, mangelnder medizinischer Sachverstand, der Umstand, dass die Ermittlungen in komplexen Betrieben wie Spitälern, Kliniken und Heimen getätigt werden müssen und die nicht zuletzt durch die Notwendigkeit interdisziplinärer medizinischer Gutachten bedingte lange Verfahrensdauer sind einige der Gründe dafür. In solchen Verfah- ren ist von Anfang an eine konsequente, klare und – um die Verwertbarkeit der Beweise nicht zu gefährden – rechtlich korrekte Verfahrensführung erforderlich. Die Untersuchungsbehörde muss sich deshalb bereits in einem frühen Verfahrensstadium im Klaren darüber sein, welcher Vorwurf im Raum steht und wem im Strafverfahren welche Rolle zukommt. Bei diesem Ent- scheid sind Gedächtnisprotokolle hilfreich, denn aus ihnen sind nicht nur die Abläufe, son- dern auch die an einer medizinischen Intervention beteiligten Medizinalpersonen ersichtlich. Gedächtnisprotokolle stehen im Spannungsfeld zwischen den Rechten, die der einer Straftat verdächtigten Person zustehen und dem Interesse der Untersuchungsbehörden an der Gewin- nung von Ermittlungsansätzen. Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, die Untersuchungsbehör- den darauf zu sensibilisieren, dass das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht auch bei der Erhebung der Gedächtnisprotokolle Gültigkeit hat und darzustellen, welches die Fol- gen der Nichtbeachtung nach geltendem und nach künftigem Recht sind. Weiter werden Prob- leme im Zusammenhang mit der Erhebung von Gedächtnisprotokollen aufgezeigt und Lö- sungsansätze geliefert.2, 3 2. Gedächtnisprotokoll Eine 38-jährige Patientin litt seit mehreren Jahren unter Bluthochdruck, welcher medikamen- tös schwer einstellbar war. Im November 1998 wurde ein gutartiger Nebennierenrindentumor als mögliche Ursache des Bluthochdrucks festgestellt. Zwei Tage nach der operativen Entfer- nung dieses Tumors im Regionalspital verschlechterte sich der Zustand der Patientin und sie musste erneut operiert werden. Bei dieser Operation stellte sich heraus, dass der Schwanz der Bauchspeichelsdrüse abgestorben war. Nach dieser zweiten Operation wurde die Patientin auf der Intensivstation weiterbehandelt, wo sie während mehreren Wochen künstlich beatmet werden musste. Ende Dezember 1998 musste die Patientin erneut operiert werden, weil sich in der Bauchhöhle ein Eiterherd gebildet hatte. Anfangs Januar 1999 verbesserte sich ihr Zustand, so dass der Beatmungsschlauch entfernt werden konnte. Die Atmung verschlechterte sich jedoch am Abend desselben Tages erneut. Deshalb wurde der Patientin am Tag darauf operativ ein Luftröhrenschnitt angelegt. Diese Operation verlief problemlos. Die Patientin wurde anschliessend mit dem in die Luftröhrenöffnung eingelegten Beatmungsschlauch auf die Intensivstation verlegt. Gegen Mittag stellten die Pfleger fest, dass der Beatmungsschlauch nicht dicht an der Luft- röhre lag, was dazu führte, dass Luft durch die nicht korrekt abgedichtete Luftröhre ins Un- terhautfettgewebe austrat. Dies hatte eine Dunsung der Weichteile des Gesichts (Hauptem- 2 Diese Ausführungen werden anhand der bernischen StrV gemacht. 3 Allein aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird in dieser Arbeit die männliche Form für beide Geschlechter verwendet. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 2 physem) zur Folge. Der herbeigerufene Arzt Dr. A versuchte zuerst, die Lage des Beatmungs- schlauches von Hand zu verändern und in die richtige Position zu bringen, was nicht funktio- nierte. Die Situation der Patientin verschlechterte sich rasant, sie lief blau an und das Haut- emphysem nahm zu. Beim Eintreffen von Frau Dr. B kurze Zeit später war der Zustand der Patientin bereits kritisch. Dr. B informierte sofort Dr. C und Dr. D, ersterer kam umgehend hinzu. Die Patientin wurde von Dr. A und Dr. B umtubiert und mit dem Ambubeutel beatmet. Die nachfolgende Kontrolle mittels Fiberoptik zeigte, dass der neue Tubus korrekt platziert war. Trotz dieser Massnahme wurde die Beatmung zunehmend schwieriger und auch das Hautemphysem nahm weiter zu. Da die Luft nicht nur ins Unterhautfettgewebe, sondern auch ins Mittelfell und von dort in die Brusthöhle austrat, was wiederum die Lunge am Entfalten behinderte, kam es zusätzlich zu einem Spannungspneumothorax. Infolge dieses Span- nungspneumothoraxes und der dadurch bedingten ungenügenden Atmung kam es zu einer ungenügenden Versorgung des Körpers mit Sauerstoff, was wiederum zu einem Herz- Kreislaufstillstand führte. Die Ärzte begannen sofort mit der Reanimation. Dr. C punktierte beide Brusthöhlen, um Luft entweichen zu lassen, was aber nicht funktionierte. Der mittler- weile eingetroffene Dr. D forderte Dr. E an, welcher die Herzmassage übernahm, während Dr. D doppelseitige Thorax-Drainagen legte. Daraufhin verbesserte sich die Atmung der Pa- tientin leicht und es stellten sich Kreislaufzeichen ein. Weil die Sauerstoffzufuhr weiterhin ungenügend war, führte Dr. D mit Hilfe von Dr. C einen langen Tubus in die Luftröhre ein. Die Sauerstoffversorgung verbesserte sich und nach intensiven Wiederbelebungsversuchen konnte die Kreislauffunktion wiederhergestellt werden. Die Patientin, welche nicht mehr an- sprechbar war, wurde gleichentags ins Inselspital Bern verlegt. Dort wurde der Hirntod fest- gestellt. Der Ehemann der Verstorbenen reichte Strafanzeige gegen unbekannte Täterschaft wegen fahrlässiger Tötung zum Nachteil seiner Ehefrau ein. Im Beispielfall waren zwei Pfleger und fünf Ärzte in einer überaus hektischen Situation mit der Patientin befasst. Bis zur Befragung dieser Personen können Monate, unter Umständen Jahre vergehen. Deshalb ist es sinnvoll, dass das Geschehene in einem Gedächtnisprotokoll festgehalten wird. Ein Gedächtnisprotokoll wird nachträglich und möglichst unmittelbar nach einem bestimmten Vorfall – beispielsweise nach der Durchführung einer ärztlichen Behandlung, einer Operation oder beim Auftreten von Komplikationen in der postoperativen Phase – gestützt auf die Erin- nerung und persönliche Wahrnehmung des Verfassers erstellt. Der Verfasser hält darin Ort, Datum und Zeit des Vorfalls sowie die daran beteiligten Personen fest und schildert seine persönliche Sicht hinsichtlich Ablauf, Umstände, getroffene und unterlassene Massnahmen, zeitlicher Verlauf etc. Gedächtnisprotokolle verhindern, dass Erlebtes mit Erzähltem ver- mischt wird. Sie sollten wahrheitsgemäss erstellt werden, nur Fakten erwähnen und keine Beurteilungen oder Wertungen enthalten.4 Wichtig ist, dass von allen am Vorfall beteiligten Personen ein Gedächtnisprotokoll verfasst wird und dass daraus hervorgeht, wer der Verfasser ist und wann das Gedächtnisprotokoll verfasst wurde. Die FMH-Gutachterstelle empfiehlt betroffenen Ärzten, möglichst bald aus dem Gedächtnis ein möglichst vollständiges Protokoll der entscheidenden Untersuchungs- oder Behandlungsphasen zu diktieren oder aufzuschrei- ben, „den Film noch einmal ablaufen lassen“.5 Ein Gedächtnisprotokoll dient primär dem Verfasser als Erinnerungsstütze, sei dies für seinen Eigengebrauch oder im Hinblick auf eine Einvernahme. Zwischen dem Vorfall und einer all- 4 ZOLLINGER, Ulrich/PLATTNER, Thomas: Sicherer oder möglicher letaler Behandlungsfehler – was ist danach zu tun? Pra 2005/95, 1024. 5 KUHN, Erich: FMH-Gutachterstelle - Berichtsperiode 1999, Schweizerische Ärztezeitung 2008; 81: Nr. 36, 2002. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 3 fälligen Einvernahme verstreicht oftmals sehr viel Zeit, so dass die Details ohne diese Erinne- rungsstütze vergessen gehen. Ein Gedächtnisprotokoll ist jedoch nicht nur Erinnerungsstütze für den Verfasser. Diese Protokolle sind auch für die Untersuchungsbehörden nützlich, indem sie bei Verdacht auf ärztliche Behandlungsfehler wesentliche Ermittlungsansätze liefern. Sie dienen einerseits der Klärung der Prozessrollen der beteiligten Medizinalpersonen, indem sie Auskunft darüber geben, wer in welcher Funktion am Vorfall beteiligt war. Andererseits sind Gedächtnisprotokolle hilfreich für die Beurteilung der Frage, ob das Medizinalpersonal im Rahmen seiner Tätigkeit die nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft und Praxis unter den jeweiligen Umständen objektiv gebotene Sorgfalt beachtet hat. Gedächtnis- protokolle sind ausserordentlich wertvoll für die Rekonstruktion der Geschehnisse6 und kön- nen sowohl be- als auch entlastend wirken. Weil ihnen bereits zu Beginn des Verfahrens eine zentrale Funktion zukommt, ist es wichtig, dass die Gedächtnisprotokolle formell richtig er- hoben werden, um deren Verwertbarkeit nicht zu gefährden. Das bedeutet, dass die Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrechte der angeschuldigten Person (nemo-tenetur-Grundsatz) resp. der Auskunftsperson beachtet werden müssen. Auskunftspersonen sind Personen, die aus verschiedenen Gründen weder als Zeugen noch als Beschuldigte in Frage kommen.7 II. Ermittlungshandlungen bei Verdacht auf Behandlungsfehler 1. Was ist ein Behandlungsfehler? Nicht jede Diagnose stellt sich im Nachhinein als richtig heraus und nicht jede ärztliche Be- handlung führt zum gewünschten Erfolg. Bei der Beurteilung des ärztlichen Handelns laufen die Untersuchungsbehörden, die Gutachter sowie die Gerichte Gefahr, sich vom schlechten Ausgang leiten zu lassen.8 Es wäre jedoch verfehlt, jeden ärztlichen Misserfolg als Behand- lungs- oder Diagnosefehler zu qualifizieren. Vielmehr muss unterschieden werden zwischen unvermeidbaren Behandlungsrisiken und Behandlungskomplikationen resp. ex ante nachvoll- ziehbaren Diagnoseirrtümern auf der einen und vermeidbaren Behandlungs- und Diagnose- fehlern auf der anderen Seite. Während Behandlungs- und Diagnosefehler durch einen Ver- stoss gegen die Regeln der ärztlichen Kunst bedingt sind, sind gewisse Behandlungskompli- kationen unvermeidbar, weil sie der Behandlung immanent sind. Genauso sind gewisse Be- handlungsrisiken unvermeidbar, weil die Risiken krankheitsimmanent sind. Kommt es zu solchen behandlungsimmanenten Komplikationen oder realisiert sich ein krankheitsimmanen- tes Risiko, ist dies gleich wie auch ein ex ante nachvollziehbarer Diagnoseirrtum kein Be- handlungsfehler, weil die Komplikation, das Risiko oder der Irrtum nicht auf einen Regelver- stoss zurückzuführen ist. 9 Ärztliche Sorgfaltspflichtverletzungen lassen sich grob in drei Kategorien aufteilen. Sie sind auf Fehler zurückführen, welche in der Behandlung (Voruntersuchung, Diagnose, Indikati- onsstellung, Wahl und Durchführung der ärztlichen Massnahme, postoperative Nachsorge), der Patientenaufklärung (Aufklärungsmängel vorab in der präoperativen Phase) sowie der Organisation des Behandlungsablaufs (Kommunikations-, Koordinations-, Qualifikations- 6 ZOLLINGER/ PLATTNER, (Fn. 4), 1024. 7 MAURER Thomas, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003, 226. 8 JÄGER, Peter/SCHWEITER Angela: Der Hindsight Bias (Rückschaufehler) – ein grundsätzliches Problem bei der Beurteilung ärztlichen Handelns in Arzthaftpflicht- und Arztstrafprozessen, Saez 2005; 86: Nr. 32/33, 1940. 9 ZOLLINGER, Ulrich: Medizinischer Behandlungsfehler - Wo liegen die Probleme? Skriptum Master of Advan- ced Studies in Forensics, Teilkurs Gewalt vom 7./8.12.2008, 1. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 4 und Kompetenzabgrenzungsmängel) begründet liegen.10 Ein für die Körperverletzung oder den Tod des Patienten kausaler Behandlungsfehler führt in der Regel zum Vorwurf der fahr- lässigen Körperverletzung oder Tötung. Seltener kommt es zum Vorwurf der (eventual-)- vorsätzlichen Körperverletzung. Dieser beschränkt sich auf Fälle, in denen ein medizinisch indizierter und kunstgerecht durchgeführter ärztlicher Heileingriff, welcher in die Körpersub- stanz eingreift (z.B. bei Amputationen) oder die körperliche Leistungsfähigkeit resp. das kör- perliche Wohlbefinden des Patienten mindestens vorübergehend nicht unerheblich beeinträch- tigt oder verschlechtert, ohne Einwilligung des Patienten erfolgte.11 Die nachfolgende Darstel- lung beschränkt sich auf Fahrlässigkeitsdelikte, bei denen die Sorgfaltspflichtverletzung im Rahmen der eigentlichen Krankenbehandlung erfolgte. Fahrlässig handelt gemäss Art. 12 Abs. 3 StGB12, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. Die Sorg- faltspflicht wird somit einerseits nach der konkreten Situation und andererseits nach dem in- dividuellen Verhältnissen bemessen. Ausgangspunkt für das Mass der vom Arzt anzuwendenden Sorgfalt stellt die ihn treffende allgemeine Pflicht dar, die Heilkunst nach anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissen- schaft und Humanität auszuüben; alles zu unternehmen, um den Patienten zu heilen, und alles zu vermeiden, was ihm schaden könnte. Nach der Rechtsprechung liegt die Besonderheit der ärztlichen Kunst darin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können auf den Erfolg hinzu- wirken hat, diesen aber nicht herbeiführen oder gar garantieren muss.14 Die Anforderungen an die dem Arzt zuzumutende Sorgfaltspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizinischen Massnahme.15 Das Bundesgericht will den Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung nicht so verstanden haben, dass darunter jede Massnahme oder Unterlassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder vermieden hätte. Der Arzt hat im Allgemeinen nicht für jene Gefahren und Risiken einzuste- hen, die immanent mit jeder ärztlichen Behandlung und auch mit der Krankheit an sich ver- bunden sind. Zudem steht dem Arzt sowohl in der Diagnose wie auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum zu, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt.16 Der Arzt verletzt seine Pflichten, wenn eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint. Die Prüfung, ob dem Arzt eine Ermessensüberschreitung zur Last gelegt werden kann, beurteilt sich somit nicht nach dem Sachverhalt, wie er sich nach- träglich dem Experten oder dem Richter darstellt; massgebend ist vielmehr, was der Arzt im Zeitpunkt, in dem er sich für eine Massnahme entschied oder eine solche unterliess, von der Sachlage halten musste. Soweit die Möglichkeit negativer Auswirkungen der Behandlung 10 WIPRÄCHTIGER, Hans: Strafbarkeit des Arztfehlers in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: DONATSCH, Andreas/BLOCHER, Felix/HUBSCHMID VOLZ, Annemarie (Hrsg.), Strafrecht und Medizin, Bern 2007, 75 f. 11 BGE 124 IV 258, E.2. 12 Strafgesetzbuch, SR 311.0. 14 BGE 130 IV 7, E. 3.3. 15 BGE 134 IV 175, E. 3.2. 16 BGE 130 IV 7, E. 3.3. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 5 erkennbar ist, muss der Arzt alle Vorkehren treffen, um deren Eintritt zu verhindern.17 Die Beurteilung der Sorgfaltspflichtverletzung und der Kausalität hat somit ex ante zu erfolgen; später bekannt gewordene Umstände und wissenschaftliche Erkenntnisse dürfen somit nicht berücksichtigt werden.18 Ist der ärztliche Misserfolg auf einen ex ante nachvollziehbaren Di- agnoseirrtum, eine durch behandlungsimmanente Faktoren bedingte unvermeidbare Behand- lungskomplikation oder die Realisierung eines durch krankheitsimmanente Faktoren beding- ten unvermeidbaren Behandlungsrisikos zurückzuführen, liegt kein Regelverstoss vor.19 Zu prüfen ist weiter, ob die Möglichkeit der unerwünschten Folgen für den Arzt erkenn- bzw. voraussehbar war (Erkenn- resp. Voraussehbarkeit), zweitens ob ein Verhalten, das die uner- wünschten Folgen vermeidet oder die Risiken auf ein tragbares Mass herabsetzt, objektiv möglich war (Vermeidbarkeit) und drittens ob sich im Erfolg gerade jenes Risiko verwirklicht hat, dessentwegen das Verhalten als pflichtwidrig gilt (Risikozusammenhang).20 2. Beweismässige Fragestellung Beweismässig stellen sich bei Körperverletzungen oder Todesfällen, welche (möglicherweise) im Zusammenhang mit einer ärztlichen Intervention stehen, vorab die Fragen nach dem ein- getretenen Erfolg, der dafür verantwortlichen Medizinalperson und dem Vorliegen einer Sorg- faltspflichtverletzung. Wer hat wann was warum und wie getan oder eben nicht getan? Diese Fragen sind Beweisthema für das Fahrlässigkeitsdelikt und Arbeitsthese zugleich. Die Ar- beitsthese umfasst weiter wie die spätere Anklage die Punkte Voraussehbarkeit, Vermeidbar- keit und Risikozusammenhang sowie die Schuldfrage. Zudem können sich beispielsweise Fragen zur Zumutbarkeit des pflichtgemässen Handels oder Fragen im Zusammenhang mit dem Übernahmeverschulden stellen. Die Ermittlungen sind mit Blick auf eine allfällige spätere Anklage zu tätigen. Es ist hilfreich, die Anklage bereits zu Beginn der Strafuntersuchung als Arbeitsthese zu formulieren. Dies zwingt den Untersuchungsbehörde zu einer zielgerichteten Untersuchungsführung, was wie- derum der Abkürzung des Verfahrens und damit der Verfahrenseffizienz dient. Deshalb muss sich die Untersuchungsbehörde von Anfang an über das Beweisthema im Klaren sein. Gerade in Verfahren, welche die Untersuchung ärztlicher Sorgfalt zum Thema haben, ist dies ange- sichts der regelmässig sehr langen Verfahrensdauer besonders wichtig. Ansonsten besteht die Gefahr, sich in den Ermittlungen zu verlieren und das Verfahren dadurch zusätzlich zu ver- längern. Im Beispielfall standen folgende Fragen im Zentrum der Ermittlungen: Zeitpunkt der Erkenn- barkeit von Anzeichen einer lebensbedrohlichen Situation, Zeitpunkt der Erkennbarkeit des Spannungspneumothoraxes sowie ob die notwendigen medizinischen Massnahmen ergriffen resp. veranlasst worden waren. Weiter war zu prüfen, ob die entstandenen Komplikationen voraussehbar waren, ob und wenn ja wie den Komplikationen hätte begegnet werden können, ob die getroffenen Massnahmen fachgerecht erfolgten, welches die Ursache für den Sauer- stoffmangel war, der letztlich zum Tod der Patientin geführt hatte und ob diese Ursache er- kenn- resp. vermeidbar gewesen wäre. 17 BGE 130 I 337, E. 5.3. 18 JÄGER/SCHWEITER, (Fn. 8) 1940. 19 ZOLLINGER, (Fn. 9), 1. 20 BGE 134 IV 193, E. 9.5. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 6 3. Zur Verfügung stehende Beweismittel Im Strafprozess gibt es – anders als im Zivilprozess – keinen numerus clausus an Beweismit- teln. Ein wesentliches Beweismittel in Fällen, bei denen eine ärztliche Sorgfaltspflichtverlet- zung nicht ausgeschlossen werden kann, sind die Gedächtnisprotokolle. Oft verfassen die an einem medizinischen Zwischenfall beteiligten Medizinalpersonen gemäss krankenhaus- oder praxisinternen Richtlinien von sich aus ein Gedächtnisprotokoll oder sie werden auf Auffor- derung des Untersuchungsrichters erstellt. Dieses Beweismittel wird regelmässig am Anfang der Ermittlungen erhoben. Daneben stehen die Erhebung der Krankengeschichte (bei einem Zwischenfall im Spital sind auch die Unterlagen des Hausarztes zu erheben), der Kardex, der Operationsberichte und Rapporte sowie der Dienstpläne, Organigramme, internen Richtlinien und Pflichtenhefte, die Sicherstellung des medizinischen Gebrauchs- und Verbrauchsmaterials (Infusionen, Spritzen, Medikamente, Ampullen, Intubationstubi, Katheter etc.) der Geräte, Maschinen und Apparate (Narkosegerät, Herz-Lungenmaschine, Beatmungsmaschine, etc.), sämtlicher Aufzeichnun- gen (EKG, Videoaufzeichnungen der Operation, CT-und MRI-Aufzeichnungen, Röntgenauf- nahmen etc.), sowie, bei einem medizinischen Zwischenfall mit letalem Ausgang, die vom Untersuchungsrichter angeordnete Obduktion im Vordergrund. Die Obduktion ist zur Klärung und Objektivierung der Todesursache zwingend vorzunehmen. Obwohl eine Spitalobduktion durch den Pathologen nahe liegend wäre, ist die Obduktion durch ein rechtsmedizinisches Institut vorzunehmen. Einerseits versetzen Obduktionsaufträge, die nach möglichen Behand- lungsfehlern erfolgen, den Spitalpathologen in eine unangenehme Situation, da er in den Kon- flikt zwischen der Meldepflicht und der Rücksichtsnahme auf kollegiale Standesinteressen. kommt. Andererseits stellt sich auch aus strafprozessualer Sicht die Frage, ob die Befunde bei einer Spitalobduktion rechtsgenügend protokolliert und dokumentiert und für die späteren Untersuchungen notwendigen Gewebe und Körperflüssigkeiten wie Blut und Urin etc. unter den geltenden Qualitätsnormen entnommen und asserviert wurden.21 Die Beweisaufnahme resp. -sicherung ist, wenn dies möglich ist (was in der Praxis eher selten der Fall ist) sofort vorzunehmen und erfolgt in Zusammenarbeit Polizei – Institut für Rechts- medizin – Untersuchungsbehörde. Gerade in Spitälern ist das Risiko gross, dass der Operati- onssaal beim Eintreffen der Polizei resp. der Untersuchungsbehörde und des Institutes für Rechtsmedizin bereits aufgeräumt und für die nächste Operation vorbereitet ist, die verwende- ten Operationsinstrumente gereinigt und allfällige Aufzeichnungen gelöscht sind. Der Unter- suchungsrichter hat daher anlässlich der ersten Meldung noch vor dem Ausrücken zu verfü- gen, dass alles unverändert zu belassen ist. Bei Behandlungsfehlern mit letalem Ausgang ist wichtig, dass am Leichnam selber keine Veränderungen vorgenommen werden. Infusionen, Tubi, Drains und Katheter sind so zu belassen, wie sie gelegt wurden. Das Pflegepersonal ist dahingehend zu instruieren, auf eine „Leichentoilette“ zu verzichten.22 Wie an einen anderen Tatort auch, muss der Kriminaltechnische Dienst ausrücken und Fotos der Örtlichkeiten, der vorgefundenen Situation, der Verletzungen und der verwendeten Apparaturen und Maschinen machen. Das verwendete Gebrauchs- und Verbrauchsmaterial sowie die verwendeten Geräte, Maschinen und Apparate sind, wenn immer möglich, fotografisch festzuhalten und sicherzu- stellen. Eine Sicherstellung beispielsweise einer Herz-Lungenmaschine kann problematisch oder unmöglich sein, wenn das Spital nicht für längere Zeit darauf verzichten kann. In diesem Fall ist es besonders wichtig, dass der Kriminaltechnische Dienst die Maschine zusammen mit dem Institut für Rechtsmedizin, welches den Kriminaltechnischen Dienst auf die relevanten Details hinweist, detailliert fotografiert und dokumentiert. 21 ZOLLINGER/PLATTNER, (Fn. 4), 1024 f. 22 ZOLLINGER/PLATTNER, (Fn. 4), 1024. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 7 Häufig erfolgt aber die Meldung an die Untersuchungsbehörde zu einem Zeitpunkt, in dem alles verändert ist. In solchen Fällen ist – nach Rücksprache mit dem Institut für Rechtsmedi- zin – ein Ausrücken meistens nicht mehr sinnvoll. Zentrales Beweismittel ist weiter die protokollarische Befragung der beteiligten Medizinal- personen. Es ist jedoch nicht empfehlenswert, diese durch die Uniformpolizei vor Ort befra- gen zu lassen. Vielmehr sollte die Befragung durch den Untersuchungsrichter im Beisein ei- ner medizinisch sachverständigen Person durchgeführt werden. Mit diesem Vorgehen wird sichergestellt, dass sowohl die aus rechtlicher als auch die aus medizinischer Sicht relevanten Fragen gestellt werden. Wo eine Befragung im Beisein einer Fachperson nicht möglich ist, hat sich die Untersuchungsbehörde vorgängig der Befragung über den medizinischen Hinter- grund zu informieren. Die Einvernahmen der angeschuldigten Person bilden zusammen mit den Gedächtnisprotokollen, den medizinischen Unterlagen und der Krankengeschichte des Patienten die Grundlage für das medizinische Gutachten. Es ist daher evidentermassen wich- tig, dass bereits in der ersten Einvernahme die richtigen Fragen gestellt werden. Grundlage für die Beurteilung der ärztlichen Sorgfaltspflichtsverletzung, der Erkennbar-, Voraussehbar- und Vermeidbarkeit sowie der Relevanz bildet sodann das medizinische Gut- achten, welches vom Untersuchungsrichter oder vom urteilenden Gericht in Auftrag gegeben wird. Das medizinische Gutachten ist ein wesentliches Beweismittel, weil es den Entscheid des in medizinischen Belangen nicht sachverständigen Gerichts bezüglich Vorliegen einer ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzung massgeblich präjudiziert. Der Auswahl des Gutachters kommt erhebliche Bedeutung zu. Regelmässig wird das Institut für Rechtsmedizin und/oder ein Facharzt als Gutachter ernannt. Bei der Auswahl des Facharztes ist darauf zu achten, dass die berufliche Stellung des Gutachters derjenigen der angeschuldigten Person entspricht. Nur so ist sichergestellt, dass die individuelle Erkenn-, Voraussehbar- und Vermeidbarkeit der angeschuldigten Person gerecht beurteilt wird. Für die Untersuchungsbehörde empfiehlt sich, die Gutachtensfragen zusammen mit einer Fachperson zu formulieren. Wird der Gutachtens- auftrag einem Facharzt erteilt, können die Gutachterfragen beispielsweise zusammen mit dem Institut für Rechtsmedizin erarbeitet werden. Mit diesem Vorgehen wird vermieden, dass sich der Gutachter zu irrelevanten Fragen äussern muss und das Wesentliche unerwähnt bleibt. Die Fragen sollten vor Erteilung des Gutachtenauftrags den Parteien zugestellt werden, zugleich ist ihnen Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen zu geben. Anschliessend wird der Fragenkatalog zusammen mit der Auftragserteilung dem Gutachter vorgelegt. Ergeben sich aus dem Beweisverfahren neue Erkenntnisse, ist ein Ergänzungsgutachten einzuholen. Allen- falls drängt sich die Einholung eines Obergutachtens auf, sei dies, weil das Erstgutachten nicht schlüssig ist oder weil die Parteien einen entsprechenden Beweisantrag gestellt haben. Reichen die Parteien ein Privatgutachten ein, ist dieses als Parteibehauptung zu werten und entsprechend zu berücksichtigen.23 Im Beispielfall wurden die Pfleger und sämtliche Ärzte einvernommen. Mit Ausnahme des späteren Angeschuldigten waren alle Befragten bereit, ihre Notizen und Gedächtnisprotokolle – sofern noch vorhanden – zu den Akten zu geben. Auch der Ehemann der Verstorbenen, wel- cher anfänglich noch dabei war und die Bemühungen der Pfleger und von Dr. A mitverfolgte, wurde einvernommen, auch er gab ein Gedächtnisprotokoll zu den Akten. Neben dem Obduk- tionsbericht und dem Obduktionsprotokoll erstelle das Rechtsmedizinische Institut ein Gut- achten und ein Zusatzgutachten zur Frage des Vorliegens eines Behandlungsfehlers seitens der behandelnden Ärzte, ein ausserkantonales Institut für Rechtsmedizin erstellte ein Ober- gutachten dazu. Sämtliche Unterlagen wie Krankengeschichte, Operationsbericht und Rönt- 23 BGE 127 I 73, E. 3 f/bb. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 8 genbilder wurden ediert. Bezüglich der vorhandenen Röntgenbilder wurde ein Gutachten zur Frage der Erkennbarkeit des Spannungspneumothorax eingeholt. 4. Erhebung von Gedächtnisprotokollen Entweder haben die beteiligten Personen von sich aus oder auf Empfehlung der FMH- Gutachterstelle bereits ein Gedächtnisprotokoll erstellt oder sie werden vom Untersuchungs- richter dazu aufgefordert. Der Untersuchungsrichter hat möglichst rasch abzuklären, ob be- reits Gedächtnisprotokolle bestehen und diese andernfalls zu veranlassen. Wochen oder Mo- nate nach dem Vorfall noch Gedächtnisprotokolle zu verlangen, macht wenig Sinn. Ein Ge- dächtnisprotokoll muss möglichst unmittelbar nach dem Vorfall verfasst werden, damit die Abläufe noch präsent sind und unverfälscht wiedergegeben werden können. Die Beteiligten sprechen sich sehr schnell ab und einigen sich auf einen Ablauf, sei dies unbewusst oder be- wusst im Sinne eines Kolludierens. Es ist nicht auszuschliessen, dass der Verfasser das eigene Verhalten zu positiv darstellt, Handlungen beschönigt, gewisse Dinge bewusst auslässt oder Fehler verdrängt. Bekannter- massen sind jedoch die unmittelbar nach einem Vorfall gemachten Aussagen die ehrlichsten. Zudem können Gedächtnisprotokolle anhand der Krankengeschichte auf Unstimmigkeiten überprüft werden. Nicht zuletzt deshalb ist es wichtig, dass die Krankengeschichte umgehend durch die Polizei sichergestellt oder vom Untersuchungsrichter ediert und im Verweigerungs- fall beschlagnahmt wird, um das Risiko nachträglicher Manipulation zu verringern. Während eine zu positive Darstellung des eigenen Verhaltens in Gedächtnisprotokoll als nicht strafbare Selbstbegünstigung zu werten ist (vgl. dazu unten Ziff. III/1.2.1), kann die Manipulation der Krankengeschichte strafrechtliche Folgen sowie den Verlust des Haftpflichtversicherungs- schutzes nach sich ziehen.24 Im Beispielfall gaben die Befragten anlässlich ihrer Einvernahme zu Protokoll, seinerzeit Gedächtnisprotokolle verfasst zu haben. So hatten die Pfleger am Tag des Vorfalls von sich aus einen „Bericht zum Ablauf der Reanimation“ verfasst. Darin hielten sie Zeit, Ablauf, die beteiligten Personen und spezielle Vorfälle fest. Frau Dr. B hielt in ihren Notizen, welche sie anlässlich dieses Vorfalls gemacht hatte, Ereignis, Massnahmen und beteiligte Personen fest, zusätzlich skizzierte sie die Sicht, welche sich bei der mehrmaligen Kontrolle des Tubus unter Fiberoptik ergab. Dr. C verfasste eine Woche nach dem Vorfall eine Aktennotiz, in welcher er den Verlauf ab seinem Eintreffen im Zimmer der Patientin schilderte. Dr. D verfasste zwei Tage nach dem Vorfall ebenfalls eine Aktennotiz, in der er Gleiches schilderte und zusätzlich Fragen formulierte, welche sich ihm im Zusammenhang mit diesem Vorfall stellten. Die Be- fragten gaben anlässlich ihrer Einvernahme an, diese Gedächtnisprotokolle auf eigene Initia- tive verfasst zu haben. Auf Nachfrage hin erklärten sich diese Personen bereit, ihre Gedächt- nisprotokolle zu den Akten zu geben. Nicht bereit war hingegen der angeschuldigte Arzt Dr. A. Das erstinstanzliche Gericht attestierte den Gedächtnisprotokollen in Anbetracht dessen, dass die Einvernahmen des Angeschuldigten, des Ehemannes der Verstorbenen und der Zeu- gen erst lange nach dem Vorfall erfolgten, eine erhöhte Beweiskraft. 24 MUND, Michael T./BÄR Walter: Rechtsmedizinische Aspekte beim plötzlichen Todesfall, Schweiz Med Forum 2005; 5: 132. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 9 III. Formelle Voraussetzungen für die Verwertbarkeit der Gedächtnis- protokolle 1. Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht der angeschuldigten Person 1.1 Ursprung Dass niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen („nemo tenetur se ipsum accusa- re“), ist in der Schweiz als allgemeiner Grundsatz des Strafprozessrechts anerkannt. In diesem Verbot enthalten ist das Recht der angeschuldigten Person, sich nicht zur Sache äussern und an der eigenen Überführung nicht aktiv mitwirken zu müssen. Die in einem Strafverfahren angeschuldigte Person ist nicht zur Aussage verpflichtet und kann von ihrem Aussageverwei- gerungsrecht Gebrauch machen, ohne dass ihr daraus Nachteile erwachsen dürfen.25 Die Nemo-tenetur-Idee ist bereits in talmudischen und in altchristlichen Quellen anzutreffen. Beide Traditionen standen der Selbstanklage skeptisch gegenüber. Abgesehen von verfahrens- rechtlichen Gründen zweifelte man am Beweiswert einer selbstbezichtigenden Aussage.26 Der Ursprung für das heutige Verständnis der Maxime liegt jedoch in England. Dort regte sich ab dem 16. Jahrhundert der Widerstand gegen die inquisitorischen und ungerechten Methoden im Strafprozess, insbesondere gegen den Offizialeid, welcher vor der Sternkammer – einem königlichen Strafsondergericht, welches sich hauptsächlich mit Staatsschutzdelikten befasste – zu leisten war. Mit dem Offizialeid musste der Verdächtige vor seiner Einvernahme beeidi- gen, alle Fragen wahrheitsgemäss zu beantworten. Einige der im Rahmen der Religionsver- folgungen unter den Tudors und Stuarts Angeschuldigten weigerten sich, diesen Eid zu leis- ten. Sie beriefen sich darauf, dass es dem Naturrecht und dem göttlichen Recht widerspreche, sich selbst anzuklagen und zur Verurteilung zu bringen. Der Anstoss für die Abschaffung des Offizialeides gab der Prozess gegen John Lilburne im Jahr 1637. John Lilburne, der wegen Druckens und Einführens ketzerischer Bücher angeklagt war, verweigerte vor Gericht nicht nur die Leistung des Eides, sondern überhaupt jegliche Antwort. Dafür wurde er öffentlich ausgepeitscht und an den Pranger gestellt. John Lilburne verfasste im Gefängnis zahlreiche Pamphlete und mobilisierte die Massen. In der Folge entwickelte er sich zu einem Volkshel- den und gab so unmittelbar den Anstoss nicht nur zur Abschaffung des Offizialeides, sondern auch der Sternkammer im Jahr 1641 durch das Parlament. Damit war der nemo-tenetur- Grundsatz bereits im 17. Jahrhundert anerkannt, wenn ihm damals auch noch nicht die heute anerkannten umfassenden Garantiewirkungen beigelegt wurden.27 1.2 Ausgestaltung 1.2.1 Schweigerecht und Selbstbegünstigung Die in einem Strafverfahren angeschuldigte Person ist nicht zu Aussagen verpflichtet, sondern kann sich frei entscheiden, ob sie schweigen oder reden will. Der eigentliche Sinn des Aussa- geverweigerungsrechts besteht darin, dass sich die angeschuldigte Person durch ihre Aussa- gen nicht selber belasten muss. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann auch aber diejenige angeschuldigte Person nicht zum Reden verpflichtet werden, die möglicherweise entlastende Tatsachen angeben könnte, ansonsten die Verweigerung der Aussage von vorn- herein zu einem belastenden Indiz würde; grundsätzlich kann es nicht darauf ankommen, aus 25 Urteil des Bundesgerichts 6B_503/2007 vom 21.1.2008, E. 3.3. 26 SCHLAURI, Regula: Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Strafverfahren, Zürich 2003, Zürcher Studien zum Strafrecht, 43. 27 ASELMANN, Maike: Die Selbstbelastungs- und Verteidigungsfreiheit, Schriften zum Strafrecht und Prozess- recht, Frankfurt am Main 2004, 26. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 10 welchen Gründen die angeschuldigte Person die Aussage verweigert.28 Das Aussageverweige- rungsrecht bedeutet nicht, dass der angeschuldigten Person im Rahmen ihrer Befragung als erstes die ihr zur Last gelegten gesetzlichen Straftatbestände vorzuhalten sind und sie sich dann entscheiden muss, ob sie Aussagen machen will oder nicht. Ob sie von ihrem Aussage- verweigerungsrecht Gebrauch machen will, muss sie erst aufgrund der ihr zum Sachverhalt gestellten Fragen entscheiden.29 Es bedeutet auch nicht, dass sich die angeschuldigte Person grundsätzlich für oder gegen Aussagen entscheiden muss. Vielmehr steht ihr bei jeder Frage frei zu entscheiden, ob sie diese Frage beantworten will oder nicht. Nach Art. 305 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder einer im Gesetz vorgesehenen Massnahme entzieht. Aus dem Wortlaut der Bestimmung wird deutlich, dass der Täter je- mand anderen als sich selbst begünstigen muss. Die angeschuldigte Person darf sich straflos selber begünstigen, sie darf aber nicht zu strafbaren Mitteln wie zur Anstiftung eines anderen zu falschen Zeugensaussagen, zu falscher Anschuldigung oder zur Hinderung der Polizei grei- fen.30 Ist mit der Selbstbegünstigung ein allfälliges weiteres Delikt verbunden, so bleibt dieses nach der Rechtsprechung strafbar. 31 Eine zu positive Darstellung des eigenen Verhaltens im Gedächtnisprotokoll ist als Selbstbegünstigung zu werten, wogegen die nachträgliche Abän- derung der Krankengeschichte oder das Verschwinden lassen von Teilen davon sowie das Unterdrücken von Aufzeichnungen etc. straf- und in der Regel auch disziplinarrechtliche Fol- gen hat. 1.2.2 Keine Mitwirkungspflicht Die angeschuldigte Person ist im Strafverfahren sowohl Prozessobjekt als auch -subjekt. Sie ist Trägerin prozessualer Rechte, die Ausfluss des rechtlichen Gehörs sind und kann dadurch auf die Gestaltung des Verfahrens einwirken. Auf der anderen Seite kommen ihr gewisse Pflichten zu.32 Die angeschuldigte Person muss nicht aktiv an ihrer Überführung mitwirken. Sie darf weder direkt noch indirekt gezwungen werden, aktiv an der Herstellung und Beibringung von Be- weismitteln mitzuwirken. „Was der Mund nicht zu offenbaren braucht, muss auch die Hand nicht preisgeben“.33 Die angeschuldigte Person, die grundsätzlich nicht verpflichtet ist, die Untersuchung durch aktives Tun zu fördern, kann daher nicht zu einer Edition von Gegens- tänden oder belastenden Akten angehalten werden. Hingegen kann die angeschuldigte Person um Herausgabe dieser Akten ersucht werden. Das Ersuchen darf jedoch nicht mit einer Busse im Verweigerungsfall verbunden werden, da dies wiederum dem Nemo-tenetur-Grundsatz zuwider laufen würde. Weigert sich die angeschuldigte Person die Gegenstände herauszuge- ben, steht einer Beschlagnahme dieser Akten nichts im Weg, es sei denn, das Gesetz sehe ein Beschlagnahmeverbot vor, was beispielsweise bei der Korrespondenz der angeschuldigten Person mit ihrer Verteidigung der Fall ist.34 Die Beschlagnahme verstösst nicht gegen den 28 BGE 109 Ia 167, E. 2b. 29 HAUSER, Robert/SCHWERI, Erhard/HARTMANN, Karl: Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 39 N 15c. 30 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29) § 39 N 14. 31 BGE 124 IV 127, E. 3b) aa. 32 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29) § 39 N 13. 33 LUTZ, Louise: Die Verteidigung und das Verbot, den Angeschuldigten zu seiner Selbstbelastung zu verpflich- ten, ZStr 120, 2002, 428. 34 Art. 141 Abs. 1 Ziff. 3 StrV, Art. 264 Abs. 1 lit. a StPO. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 11 Nemo-tenetur-Grundsatz, weil die Beschlagnahme für die angeschuldigte Person ein blosses Dulden und kein aktives Tun darstellt.35 Der Grundsatz „nemo tenetur se ipsum prodere“ gilt da eingeschränkt, wo das Gesetz für den Angeklagten Mitwirkungspflichten statuiert. Es gibt im materiellen Recht und insbesondere im Verwaltungsrecht eine grosse Zahl von Verhaltenspflichten, die unter anderem dazu die- nen, einen Straftäter zu überführen. Diesen Pflichten kann sich der Betroffene nicht mit dem Hinweis entziehen, dass er sich allenfalls selbst einer strafrechtlichen Handlung bezichtigen müsste. Gerade im Strassenverkehr gibt es verschiedene Beispiele. Gemäss Art. 33 Abs. 3 der Verordnung über Bau- und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (BAV)36 müssen gewisse Fahr- zeuge mit einem Fahrtenschreiber ausgerüstet sein. Obwohl diese Pflicht gegebenenfalls dazu dient, den Fahrer einer Verletzung der Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeit sowie al- lenfalls derjenigen betreffend die Höchstgeschwindigkeit zu überführen, darf ein Chauffeur gebüsst werden, wenn er den Fahrtenschreiber nicht in Betrieb hält. Er kann bei einem Unfall die Herausgabe des Fahrtenschreibers nicht mit dem Hinweis verweigern, dass er sich damit möglicherweise selbst belaste. Gleich verhält es sich mit den vielfältigen Pflichten, die den Automobilisten bei einem Unfall treffen. Auch wenn diese Pflichten dazu dienen, bei einem Unfall den strafrechtlich Verantwortlichen festzustellen (vgl. Art. 51 SVG37), besteht kein Zweifel daran, dass pflichtwidriges Verhalten bei Unfall im Sinne von Art. 92 SVG strafbar ist. Besonders deutlich zeigt sich dies beim Delikt der Vereitelung der Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG. Die Pflicht, sich einer Blutprobe zu unterziehen, hat zum vornherein den einzigen Zweck, sicherzustellen, dass der Täter, der in angetrunkenem Zustand gefahren ist, überführt und bestraft werden kann. Trotzdem ist die Vereitelung der Blutprobe strafbar. Weiter gibt es im Umweltschutzrecht verschiedene Bestimmungen, welche die Betreiber von Anlagen verpflichten, Störfälle zu melden. Obschon die Verursachung einer Umweltver- schmutzung zur Einleitung eines Strafverfahrens führen kann, ist klar, dass der Staat zum Schutz des ökologischen Gleichgewichts die Verletzung der Meldepflichten unter Strafe stel- len kann und muss. In gleicher Weise kann der Steuerpflichtige unter Strafdrohung angehal- ten werden, über seine finanziellen Verhältnisse Auskunft zu geben, auch wenn er damit al- lenfalls eine Steuerhinterziehung eingestehen müsste.38 Eingriffe, welche einer objektiven Beweisbarkeit zugänglich sind und die durch den subjekti- ven Willen des Beschuldigten nicht beeinflussbar sind, also Beweise, welche unabhängig vom Willen der angeschuldigten Person bestehen, verletzen nach der Rechtsprechung des Europäi- schen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) den nemo-tenetur-Grundsatz nicht.39 1.3 Gesetzliche Verankerung des Aussageverweigerungsrechts 1.3.1 Geltendes Recht Das Selbstbezichtigungsprivileg wurde 1966 in Art. 14 Abs. 3 lit. g des Internationalen Pakts für bürgerliche und politische Rechte (IPBPR)40 aufgenommen. Danach darf eine angeschul- digte Person nicht gezwungen werden, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen. Das Aussageverweigerungsrecht, welches in Art. 14 Abs. 3 lit. g 35 LIPPS-AMSLER, Barbara zu Art. 264 StPO, in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Thomas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, 249. 36 SR 741.41. 37 Strassenverkehrsgesetz, SR 741.01. 38 BGE 121 II 273, E. 3 c/cc. 39 Urteil des EGMR vom 17.12.1996 i.S. Saunders c. Grossbritannien, Receuil 1996-VI, § 69. 40 SR 0.103.2. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 12 IPBPR nicht explizit genannt wird, wird aus dem in dieser Bestimmung statuierten Verbot des Zwangs zur Aussage abgeleitet.41 In der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)42 ist das Verbot des Selbstbelastungszwangs ebenfalls nicht explizit statuiert. Der Europäische Ge- richtshof für Menschenrechte stellte jedoch im Jahr 1993 fest, dass das Prinzip in Art. 6 EMRK enthalten und damit Bestandteil des Rechts auf ein faires Verfahren sei.43 Obwohl es sich beim Aussageverweigerungsrecht um ein Grundrecht der angeschuldigten Person handelt, wurde das Aussageverweigerungsrecht auch in der Bundesverfassung nicht ausdrücklich verankert. Das Aussageverweigerungsrecht der angeschuldigten Person kann, wie dies in der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte der Fall ist, auf den Grundsatz des fairen Verfahrens gestützt werden. Auf Verfassungsstufe garantiert Art. 32 BV der angeschuldigten Person ein faires Verfahren, indem in Abs. 1 und 2 sowohl die Un- schuldsvermutung als auch die allgemeinen Verfahrensrechte statuiert sind. Art. 32 i.V.m. Art. 29 – 31 BV gewährleistet der angeschuldigten Person einen Schutz im Sinne eines fairen Verfahrens nach Art. 6 EMRK.44 Hinzuweisen ist ausserdem darauf, dass die Anerkennung des Aussageverweigerungsrechts der Achtung der Menschenwürde entspricht, welche in Art. 7 BV als tragender Grundwert verankert ist. Die Achtung der Menschenwürde ist damit not- weniger Bestandteil eines fairen, rechtstaatlichen Verfahrens.45 Im Kanton Bern ist das Aussageverweigerungsrecht der angeschuldigten Person in Art. 45 des Gesetzes über das Strafverfahren (StrV)46 explizit verankert. Demnach ist die angeschuldigte Person berechtigt, die Aussage zu verweigern und ist nicht gehalten, sich selber zu belasten. Sie hat sich aber den vom Gesetz vorgesehenen Eingriffen in ihre persönlichen Rechte zu unterziehen. Verweigert sie ihre Mitwirkung, ist das Verfahren ohne Rücksicht darauf weiter- zuführen. Das Verbot des Selbstbelastungszwangs ist heute ein universal anerkanntes Prinzip und unab- dingbarer Bestandteil eines fairen, rechtsstaatlichen Verfahrens. Aufgrund des höherrangigen Rechts gilt das Recht auf Verweigerung der Aussage in jedem schweizerischen Strafprozess in jedem Verfahrensstadium unabhängig von der konkret anwendbaren Strafprozessordnung und unabhängig davon, ob sich die angeschuldigte Person in Haft befindet oder nicht.47 1.3.2 StPO Die schweizerische Strafprozessordnung (StPO) statuiert das Aussage- und Mitwirkungsver- weigerungsrecht der angeschuldigten Person nun explizit und setzt damit das in Art. 14 Ziff. 3 lit. g IPBPR und, Art. 6 Ziff. 3 lit. a und Art. 32 Abs. 2 BV enthaltene Grundrecht um. Das in Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO festgehaltene Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht gilt unabhängig davon, ob der angeschuldigten Person die Freiheit entzogen wurde oder nicht. Als beschuldigte Person gilt nach Art. 111 Abs. 1 StPO, wer in einer Strafanzeige oder von einer Strafbehörde in einer Verfahrenshandlung einer Straftat verdächtigt, beschuldigt oder ange- klagt wird. 41 FLACHSMANN, Stefan/WEHRENBERG, Stefan: Aussageverweigerung und Informationspflicht, SJZ 97 (2001), 316. 42 SR 0.101. 43 Funke c. Frankreich, Urteil des EGMR vom 25. Februar 1993, Serie A Nr. 256-A. 44 LUTZ, (Fn. 33), 420. 45 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (FN. 41), 315. 46 BSG 321.1. 47 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 316. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 13 2. Belehrung über das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht 2.1 Belehrungspflicht 2.1.1 Geltendes Recht Weder in der IPBPR noch in der EMRK oder der BV ist eine Pflicht verankert, die ange- schuldigte Person über das Aussageverweigerungsrecht zu belehren. Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK und Art. 32 Abs. 2 BV geben jeder angeschuldigten Person den Anspruch auf möglichst rasche und umfassende Unterrichtung der gegen sie erhobenen Be- schuldigungen. Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, sind gemäss Art. 5 Abs. 2 EMRK und Art. 31 Abs. 2 BV zudem über den Grund des Freiheitsentzugs in Kenntnis zu setzen. Die BV geht hier noch einen Schritt weiter als die EMRK: Gemäss Art. 31 Abs. 2 BV sind Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, ausserdem über ihre Rechte, also auch über das Aussageverweigerungsrecht,48 zu unterrichten. Das Bundesgericht hat den Informations- anspruch der festgenommenen Person über das Aussageverweigerungsrecht im Wesentlichen damit begründet, dass in der besonderen Drucksituation des Freiheitsentzugs eine erhöhte Gefahr bestehe, dass der Betroffene seine Rechte nicht oder nur unzureichend wahrnehmen könne.49 Die sich in Haft befindende angeschuldigte Person hat somit einen Anspruch auf Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht. Diesem Anspruch steht die Pflicht gegen- über, die angeschuldigte Person über das Aussageverweigerungsrecht zu belehren. Es stellt sich nun die Frage, ob auch Personen, denen die Freiheit nicht entzogen wurde, einen Anspruch auf Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht haben. Die herrschende Lehre befürwortet den Informationsanspruch auch bei Nichtinhaftierten.50 FLACHSMANN/WEHRENBERG beispielsweise begründen dies damit, dass auch bei einer auf Befolgung einer auf Vorladung hin durchgeführten Einvernahme eine gewisse Drucksituation besteht. Weil sich die angeschuldigte Person bei unentschuldigtem Nichterscheinen mit einer Ordnungsbusse oder polizeilicher Vorführung konfrontiert sehe, stehe sie unter dem Eindruck der Zwangsmöglichkeit bzw. des Zwangs staatlicher Organe und glaube, aussagen zu müssen. In dieser Situation müsse die angeschuldigte Person über ihr Aussage- und Mitwirkungsver- weigerungsrecht informiert werden, damit durch die Vorladung keine falsche Vorstellung über die Aussagefreiheit entstehe. In der Nichtinformation der angeschuldigten Person sehen FLACHSMANN/WEHRENBERG einen Verstoss gegen das Zwangs- resp. Täuschungsverbot, je- denfalls ein unzulässiges Einwirken auf die angeschuldigte Person.51 Die Autoren vertreten die Auffassung, dass die Informationspflicht für die Behörden wie das Aussageverweige- rungsrecht auch, als allgemeiner Grundsatz des Strafprozessrechts anzuerkennen sei und zwar mit Wirkung für sämtliche schweizerischen Strafverfahren. Ihrer Ansicht nach würde es dem Fairnessprinzip bzw. der Garantie des rechtsstaatlichen Verfahrens widersprechen, zwar das Recht der angeschuldigten Person anzuerkennen, sich nicht selbst belasten zu müssen und die Aussage verweigern zu können, sie aber über dieses Recht im Unklaren zu lassen, wenn sie es nicht kennt.52 48 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 317. 49 Urteil des Bundesgerichts 8G.55/2000, E.3b/bb vom 14. März 2001. 50 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 318; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 39 N 15a; VEST, Hans/EICKER Andreas: Aussageverweigerungsrecht und Beweisverbot, AJP 2005, 886. 51 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 318. 52 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 319. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 14 Die angeschuldigte Person mag sich durch eine Vorladung gegenüber der Polizei zum Er- scheinen und bei der Durchführung der polizeilichen Einvernahme zur Aussagedeponierung verpflichtet fühlen. Aber erreicht dieses Gefühl der Verpflichtung aussagen zu müssen das Mass verbotenen Zwangs? Gemäss ZIMMERLIN kann nur massgebend sein, ob ein strafprozes- suales Vorgehen gegenüber der betroffenen Person eine solche Intensität an hoheitlichem Zwang erreicht, dass diese zu unbedachtem Verhalten, namentlich zu selbstbelastenden Aus- sagen, gedrängt werden könnte. Der Wortlaut von Art. 31 Abs. 2 BV lege nahe, solches nur in Fällen von Freiheitsentzug anzunehmen. Mit Blick auf die Rechtsprechung von Lausanne und Strassburg zum Begriff des Freiheitsentzuges müsse festgehalten werden, dass nur qualifizier- te Fälle der Aufhebung der Bewegungsfreiheit diesen Tatbestand erfüllen würden. Deswegen aber die Schwelle gleich derart tief anzusetzen, dass bei jeder Befragung Warnungen erfolgen müssen, schiesst seiner Meinung nach über das Ziel hinaus und ist vom Wortlaut des Art. 31 Abs. 2 BV nicht mehr gedeckt. Er will Art. 31 Abs. 2 BV als Minimalgarantie verstanden haben, über welche die Kantone in ihren Strafprozessordnungen hinaus gehen können.53 Unter dem Aspekt des hoheitlichen Zwangs haben diese Ausführungen durchaus ihre Berech- tigung. Unter dem Aspekt des fairen Verfahrens ist es jedoch sachgerecht, die Informations- pflicht auch gegenüber Nichtinhaftierten zu bejahen. Ähnlich wie Art. 31 Abs. 2 BV hält Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV fest, dass die angeklagte Person die Möglichkeit haben muss, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte, zu denen auch das Aussageverweigerungsrecht zählt, gel- tend zu machen. Der Begriff der Anklage ist hier nicht technisch im Sinne der strafprozessua- len Bedeutung zu verstehen. Mit angeklagter Person ist auch der Beschuldigte gemeint.54 Wenn das Aussageverweigerungsrecht schon als allgemeiner Grundsatz des Strafprozess- rechts, ja als fundamentales Prinzip des rechtsstaatlichen Strafverfahrens anerkannt wird, geht es nicht an, die angeschuldigte Person über dieses Recht im Dunkeln zu lassen. Auch Ehrlich- keit und Fairness verbieten es, die angeschuldigte Person nicht über die ihr zustehenden Rech- te, insbesondere das Aussageverweigerungsrecht, zu unterrichten. Nur wer seine Rechte kennt, kann sie auch ausüben.55 Dabei kann es keine Rolle spielen, ob sich die angeschuldigte Person in Freiheit befindet oder nicht. Die meisten kantonalen Strafprozessordnungen statuieren eine Belehrungspflicht unabhängig davon, ob sich die angeschuldigte Person in Freiheit oder in Haft befindet. Für den Kanton Bern ergibt sich die Belehrungspflicht bei der ersten Einvernahme, sei dies nun bei der Polizei oder auf dem Untersuchungsrichteramt, aus den Art. 45, 105 Abs. 1 Ziff. 2 und 208 Abs. 2 StrV. 2.1.2 StPO Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO verpflichtet Polizei oder Staatsanwaltschaft, die angeschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache darauf hinzu- weisen, dass sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern kann und unterscheidet dabei nicht, ob sich die angeschuldigte Person in Haft oder in Freiheit befindet. Die Orientierungspflicht beschränkt sich auf die erste Einvernahme, was bedeutet, dass eine durch die Polizei vorgenommene Orientierung später von der Staatsanwaltschaft nicht wie- derholt zu werden braucht.56 53 ZIMMERLIN, Sven: Miranda-Warning und andere Unterrichtungen nach Art. 31 Abs. 2 BV, ZStrR 121/2003, 327 f. 54 ZIMMERLIN, (Fn. 53), 324. 55 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 319. 56 BOTSCHAFT zur Vereinheitlichung des Strafprozessrecht, BBl 2006, 05.092, 1192. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 15 2.2 Ausnahmen von der Belehrungspflicht Muss auch derjenige belehrt werden, der seine Rechte bereits kennt? Das Aussageverweige- rungsrecht ist wohl das der breiten Öffentlichkeit bekannteste Verfahrensrecht. Daraus darf aber nicht von vornherein geschlossen werden, dass dieses Recht der angeschuldigten Person bekannt war und sie sich in Kenntnis dieses Rechts zur Aussage entschlossen hat. Von einer Kenntnis des Aussageverweigerungsrechts kann ausgegangen werden, wenn diese im konkre- ten Fall hinweisend erwiesen ist. Davon ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei- spielsweise auszugehen, wenn die angeschuldigte Person in Anwesenheit ihres Verteidigers befragt wurde.57 Eine weitere Ausnahme von der Belehrungspflicht besteht da, wo nach den konkreten Um- ständen noch kein Anlass bestand, die befragte Person als angeschuldigte Person zu behan- deln (vgl. unten Ziff. 2.4).58 2.3 Umfang der Belehrung Die angeschuldigte Person ist darüber in Kenntnis zu setzten, dass sämtliche ihrer mündli- chen wie auch schriftlichen Aussagen, welche sie gegenüber der Polizei, der Untersuchungs- behörde und den von dieser eingesetzten Sachverständigen (zu denken ist hier beispielsweise an die Exploration einer angeschuldigten Person durch einen psychiatrischen Gutachter) macht, gegen sie verwendet werden können. Das Recht, sich nicht selber zu belasten, umfasst – wie oben in Ziff. 1.2.2 dargestellt – nicht nur ein Aussage- sondern auch ein Mitwirkungs- verweigerungsrecht. Die Belehrung darf sich also nicht im Hinweis auf das Aussageverweige- rungsrecht erschöpfen. Vielmehr muss zwingend auch auf das Mitwirkungsverweigerungs- recht hingewiesen werden, was in der Praxis oftmals unterbleibt. Die Belehrung hat in einer für die angeschuldigte Person verständlichen Sprache zu erfolgen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass ein Anspruch auf Belehrung in der Muttersprache besteht. Es genügt, dass die Mitteilung in einer der angeschuldigten Person geläufigen Sprache er- folgt.59 Eine einmalige Belehrung über die Verfahrensrechte genügt, damit dem Anspruch nachgekommen wird. Eine Wiederholung ist nicht nötig.60 2.4 Zeitpunkt der Belehrung 2.4.1 Geltendes Recht Belehrungspflichten stellen sicher, dass die angeschuldigte Person frei entscheiden kann, ob sie sich im weiteren Verfahrensablauf zu den ihr vorgeworfenen Taten äussern will oder nicht. Über seine Rechte frei entscheiden kann jedoch nur, wer um seine Rechte weiss. Des- halb hat die Belehrung nicht nur umfassend, sondern auch möglichst rasch zu erfolgen. Bei inhaftierten resp. bei angeschuldigten Personen, also bei Personen, gegen die ein Strafverfah- ren eröffnet wurde, definiert die Bundesverfassung den Belehrungszeitpunkt. Gemäss Art. 31 Abs. 2 BV muss eine Person, der die Freiheit entzogen wird, unverzüglich über ihre Rechte unterrichtet werden. Nichtinhaftierte angeschuldigte Personen müssen gemäss Art. 32 Abs. 2 BV möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrich- tet zu werden. Ausserdem muss sie die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidi- gungsrechte geltend zu machen. 57 BGE 130 I 126, E. 3.2 mit Verweis auf 6P.164/2001 vom 09.01.2001 E. 3e. 58 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 39 N 15b. 59 ZIMMERLIN, (Fn. 53), 321. 60 ZIMMERLIN, (Fn. 53), 323. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 16 Eine Belehrung über das Schweigerecht ist vorzunehmen, sobald die befragte Person als an- geschuldigte Person behandelt wird.61 In den meisten Fällen ist die materielle Angeschuldig- teneigenschaft ausschlaggebend, ob eine Person zu belehren ist oder nicht. Wo ein Anfangs- verdacht besteht, dass die betroffene Person eine Straftat begangen hat, die Untersuchungsbe- hörde gegenüber der verdächtigen Person Massnahmen ergreift und von aussen erkennbar ist, dass gegen diese Person ein Strafverfahren angestrengt wird (beispielsweise durch erken- nungsdienstliche Behandlung, Anordnung einer körperlichen Untersuchung, vorläufige Fest- nahme), gilt die Person als angeschuldigt und ist stets zu belehren. 62 Im kantonalbernischen Strafverfahren ist der angeschuldigten Person nach Art. 105 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 45 StrV zu Beginn ihrer ersten Einvernahme durch die Verfahrensleitung mitzuteilen, dass sie die Aussage verweigern kann. Erfolgt die Befragung durch die Polizei, ist die Person, die einer strafbaren Handlung verdächtigt wird, gemäss Art. 208 Abs. 2 StrV auf ihr Aussageverweigerungsrecht aufmerksam zu machen und zwar selbst dann, wenn le- diglich ein Anfangsverdacht besteht, der sich erst in der Einvernahme bestätigt. Mit Blick auf den Grundsatz des fair trial ist zu fordern, dass eine verdächtige oder ange- schuldigte Person umgehend über ihre Rechte informiert wird. Es kommt nicht selten vor, dass die angeschuldigte Person bereits vor der ersten Einvernahme zur Mitwirkung bei der Beweisaufnahme aufgefordert wird. Gerade bei medizinischen Zwischenfällen werden die beteiligten Personen teilweise lange vor der ersten Einvernahme aufgefordert, ein Gedächt- nisprotokoll zu erstellen. Tun sie dies in Unkenntnis ihrer Rechte und werden sie in einem späteren Verfahrenszeitpunkt zu Angeschuldigten, stellt sich die Frage nach der Verwertbar- keit dieser Protokolle. Die Belehrung sollte demnach so früh als möglich, spätestens jedoch in der ersten Einvernahme erfolgen. Schwieriger gestaltet sich die Lage zu Beginn der Ermittlungen, wo Polizei und Untersu- chungsbehörden noch keine Kenntnis über den Ablauf eines Vorfalles oder lediglich einen vagen Verdacht haben und erste Abklärungen treffen. Polizei und Untersuchungsbehörden kommt hier ein gewisser Spielraum zu. Der Polizist, welcher sich durch Befragung am Tat- oder Unfallort einen ersten Überblick verschaffen und die Parteirollen klären muss, macht keine Beschuldigten-Einvernahme, auch wenn sich die spätere angeschuldigte Person unter den Befragten befindet.63 Eine Pflicht, alle Anwesenden auf ein allfälliges Aussageverweige- rungsrecht aufmerksam zu machen, besteht nicht. Diese Abklärungsphase darf jedoch nicht überstrapaziert werden. Wo ein hinreichender Anfangs- oder gar ein dringender Tatverdacht vorliegt, muss die Strafverfolgung eröffnet und die angeschuldigte Person unter Einhaltung ihrer Parteirechte befragt werden. 2.4.2 StPO Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO statuiert eine Pflicht von Polizei und Staatsanwaltschaft, die be- schuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache dar- auf hinweisen müssen, dass sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern kann. Hinsichtlich des Zeitpunkts gilt, dass bereits die Polizei die Orientierungspflicht zu beachten hat. Dabei geht es nicht nur um Einvernahmen, welche die Staatsanwaltschaft der Polizei ge- mäss Artikel 312 Absatz 2 StPO nach Eröffnung der Untersuchung in Auftrag gegeben hat. Aus dem Wortlaut von Art. 158 Abs. 1 lit. a („… ein Vorverfahren eingeleitet …“) ergibt sich vielmehr, dass die Hinweise bereits in der ersten Einvernahme im Rahmen der selbständigen 61 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 39 N 15b. 62 SCHLAURI, (Fn. 26), 238 f. 63 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 39 N 6. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 17 Ermittlungstätigkeit der Polizei zu machen sind. Allerdings gilt die Orientierungspflicht nur für Einvernahmen, d.h. für protokollarisch vorzunehmende Befragungen. Nicht der Orientie- rungspflicht unterliegen damit Fälle, in denen sich die Polizei beispielsweise bei Verkehrsun- fällen versucht, durch erste Fragen ein Bild von der Situation zu verschaffen (vgl. oben Ziff. 2.4.3).64 2.5 Dokumentation der Belehrung Bestreitet die angeschuldigte Person, über ihre Rechte in Kenntnis gesetzt worden zu sein, muss darüber Beweis geführt werden. Es ist Sache der Untersuchungsbehörde nachzuweisen, dass sie die Belehrung korrekt vorgenommen hat. Besehen Zweifel, dürfen diese nicht zu Las- ten der angeschuldigten Person gehen. Aus den Akten muss deshalb ersichtlich sein, dass, wie und zu welchem Zeitpunkt die Belehrung erfolgt ist. In der Praxis wird dies regelmässig im Einvernahmeprotokoll mittels Formulierungen wie „Der Angeschuldigte gibt nach erfolgter Belehrung zu Protokoll“ oder „Der Angeschuldigte wurde auf sein Aussageverweigerungs- recht aufmerksam gemacht“ festgehalten. Obwohl die angeschuldigte Person das Einvernah- meprotokoll unterzeichnet, ist damit nicht garantiert, dass die Belehrung auch tatsächlich er- folgt ist und noch weniger, dass die angeschuldigte Person diese inhaltlich verstanden hat. Erfolgt die Belehrung insbesondere des Mitwirkungsverweigerungsrechts beispielsweise im Rahmen einer Hausdurchsuchung, ist dies ins Hausdurchsuchungsprotokoll aufzunehmen oder in einer separaten Aktennotiz festzuhalten und von der angeschuldigten Person unter- schriftlich bestätigen zu lassen. Im Kanton Bern wird der angeschuldigten Person anlässlich der ersten untersuchungsrichter- lichen Einvernahme in einer Voruntersuchung zusätzlich zur mündlichen Belehrung ein Merkblatt für Angeschuldigte in ihrer Muttersprache oder, falls nicht vorhanden, in einer an- deren ihr verständlichen Sprache ausgehändigt. In diesem Merkblatt wird die angeschuldigte Person explizit noch einmal darauf hingewiesen, dass sie berechtigt ist, die Aussage zu ver- weigern und nicht gehalten ist, sich selber zu belasten. Weiter kann die angeschuldigte Person dem Merkblatt u.a. die ihr zustehenden Rechte und Informationen über den Gang des Verfah- rens, zum Beizug einer Verteidigung, zur Verhaftung und Haftentlassung entnehmen. Es emp- fiehlt sich, auch die Aushändigung dieses Merkblattes zu protokollieren. 2.6 Verzicht auf Belehrung? Ein Verzicht auf Belehrung ist zwar grundsätzlich möglich, aber aus praktischen Gründen eher schwer vorstellbar. Der Verzicht auf die Belehrung über dieses Recht ist nicht zu ver- wechseln mit dem Verzicht auf dessen Ausübung. Auf ein Recht kann nur verzichtet werden, wenn die verzichtende Person genau weiss, worauf sie verzichtet. Ein gültiger Verzicht setzt damit voraus, dass die angeschuldigte Person umfas- send über die ihr zustehenden Rechte informiert ist. Rechtswirksam kann nur auf Bekanntes verzichtet werden.65 Das bedeutet, dass die angeschuldigte Person entweder bereits Kenntnis des Aussageverweigerungsrechts hat oder dass ihr das Aussageverweigerungsrecht erläutert wurde. Im ersten Fall besteht keine Belehrungspflicht (vgl. oben Ziff. III/2.2) und im zweiten Fall kommt die Erläuterung einer Belehrung gleich. Verweigert sich die angeschuldigte Per- son jedoch kategorisch, die Belehrung entgegen zu nehmen, kann darin ein Verzicht auf Be- 64 BOTSCHAFT, (Fn. 56), 1192. 65 ILL, Christoph: Konfrontationsanspruch im Strafverfahren, Skriptum MAS Forensics 2 vom 29./30.01.2009, 19. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 18 lehrung gesehen werden; die Unterlassung der Belehrung stellt diesfalls keine Verletzung seines Belehrungsanspruchs dar.66 IV. Folgen unterlassener oder mangelhafter Belehrung 1. Verfahrensmangel Wird der angeschuldigten Person ein Anspruch auf Belehrung über das Aussage- und Mitwir- kungsverweigerungsrecht zugestanden, stellt sich die Frage nach der Folge der Verletzung dieses Anspruchs. Vorauszuschicken ist, dass Beweisverwertungsverbote nur zu Gunsten der angeschuldigten Person, nie aber zu ihren Ungunsten gelten. Entlastende Aussagen, welche die angeschuldigte Person in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts gemacht hat, sind also ohne weiteres verwertbar.67 Was also passiert mit Aussagen, welche die angeschuldigte Person in Unkenntnis ihres Aussageverweigerungsrechts gemacht hat? Verantwortlich für die prozessrechtskonforme Beweismittelerhebung ist die Untersuchungs- behörde. Sie hat dafür zu sorgen, dass die Beweismittel so erhoben werden, dass sie verwert- bar sind. Die unterlassene Belehrung stellt einen formellen Verfahrensmangel dar, der Aus- wirkungen auf die Verwertbarkeit der Aussage hat. Jedoch darf nicht jedes vorschriftswidrige Beweismittel zu einem Verbot der Verwertung führen, weil sonst eine Überspitzung der Formvorschriften auf Kosten der Verbrechensaufklärung vorläge.68 Bei den Verfahrensvorschriften wird zwischen Ordnungsvorschriften und Gültigkeitsvor- schriften unterschieden. Deren Verletzung hat unterschiedliche Konsequenzen. Dient eine Beweisregel nicht oder nicht primär dem Schutz der Rechte der angeschuldigten Person, han- delt es sich um eine Ordnungsvorschrift. Die Einhaltung von Ordnungsvorschriften ist zwar erwünscht, aber für die Gewährleistung eines fairen Prozesses nicht zwingend, da deren Ver- letzung keinen Einfluss auf die Richtigkeit des Urteils hat.69 Schützt eine Bestimmung hinge- gen grundlegende Verfahrensvorschriften und Rechte der angeschuldigten Person, wie bei- spielsweise das Aussageverweigerungsrecht, ist die Beachtung der Beweisvorschrift Gültig- keitserfordernis. 2. Direktes Verwertungsverbot Wegen des formellrechtlichen Charakters der Aufklärungspflicht sind Aussagen bei unterlas- sener Unterrichtung über das Aussageverweigerungsrecht grundsätzlich nicht bzw. in Abwä- gung der entgegenstehenden Interessen lediglich ausnahmsweise verwertbar.70 Die Verletzung einer reinen Ordnungsvorschrift löst kein Verwertungsverbot aus.71 Der Be- weis ist trotz Missachtung der Ordnungsvorschrift gültig, weil nur untergeordnete, nicht we- sentliche Verfahrensvorschriften verletzt wurden. Zu denken ist hier beispielsweise an eine 66 ZIMMERLIN, (Fn. 53), 329. 67 ZR 73, 1974, Nr. 44 = SJZ 71, 1975, Nr. 28, 62. 68 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 60 N 6. 69 ZUBER Thomas, Beweismittel, in: ALBERTINI, Gianfranco/FEHR, Bruno/VOSER, Beat (Hrsg.): Polizeiliche Ermittlung, Basel/Genf 2008, 231. 70 BGE 130 I 126, E. 3.3, 132. 71 VEST/EICKER, (Fn. 50), 890. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 19 Blutprobe, welche nicht von einem Arzt abgenommen wurde oder an eine Hausdurchsuchung, welche nicht im Beisein der angeschuldigten Person oder einer Drittperson stattfand. Die Ver- letzung eines Gültigkeitserfordernisses führt hingegen grundsätzlich zu einem Verwertungs- verbot. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist in diesen Fällen eine Interessenabwä- gung vorzunehmen: Das Interesse des Staates an der Verbrechensaufklärung steht dem Schutz der Persönlichkeit der angeschuldigten Person gegenüber:72 Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, desto eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse der angeschuldigten Person daran, dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt. Mit zu berücksichtigen ist, ob das rechtswidrig erlangte Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar gewesen wäre.73 War der Beweis rechtmässig nicht zu erlan- gen, liegt in jedem Fall Unverwertbarkeit vor.74 Das Bundesgericht hat also kein absolutes Verwertungsverbot statuiert für Aussagen, welche die angeschuldigte Person in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts gemacht hat. Ergibt die Abwägung der zu beachtenden Inte- ressen, dass die Aussagen, welche in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts erfolgt sind, nicht verwertet werden dürfen, darf für die Entscheidfindung nicht darauf abgestellt wer- den. Die entsprechenden Einvernahmeprotokolle sind aus den Akten zu entfernen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung75 besteht kein Raum für eine solche Interessen- abwägung, wenn das Gesetz explizit von einer Unverwertbarkeit der Beweismittel ausgeht, wie dies beispielsweise in Art. 9 Abs. 3 BÜPF76 bezüglich nichtgenehmigter Zufallsfunde der Fall ist. Von der Unverwertbarkeit solcher rechtswidrig erlangter Beweismittel geht auch die herrschende Lehre aus.77 „Wenn nur der Verdacht auf ein genügend schweres Verbrechen infrage steht, kann man dar- auf bauen, dass die Gerichte schon mal eines oder beide Augen zudrücken, wenn lästige Formvorschriften nicht eingehalten werden.“78 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Interessenabwägung hat in der Lehre zu Kritik geführt. Einerseits wird kritisiert, dem staatli- chen Verfolgungsinteresse würden lediglich allfällige Individualinteressen des Beschuldigten gegenübergestellt und andere gewichtige Interessen wie das Interesse an einem fairen Verfah- ren, an dessen Justizförmigkeit oder am Grundrechtschutz würden nicht in die Interessenab- wägung einbezogen. Auch kritisiert wird das rein formale Argument, dass das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung und Wahrheitsfindung um so eher überwiegt, je schwerer die Straftat ist. Gerade in solchen Fällen – so VEST/HÖHENER – sei aufgrund der Folgen für die angeschuldigte Person davon auszugehen, dass auch deren private Interessen zunähmen. Zu- dem dürfe sich gerade bei schwerwiegenden Straftaten das öffentliche Interesse an einem fai- ren und rechtstaatlichen Verfahren vergrössern. Es sei jedenfalls nicht anzunehmen, dass die Vorschriften der Strafprozessordnung heute nur mehr bei der Aufklärung von Bagatell- und mittleren Straftaten gelten würden. VEST/HÖHENER fordern deshalb eine transparente Interes- senabwägung, bei der die verschiedenen sich gegenüber stehenden Interessen vollständig er- fasst, offengelegt und im Detail gegenüber abgewogen werden. Sie sehen in der derzeit von Bundesgericht vorgenommenen Interessenabwägung nichts anderes als „die höchstrichterli- che Absegnung einer largen prozessordnungswidrigen Beweiserhebung“. Zu Recht führen sie aus, dass das Ergebnis – abgesehen von Fällen absoluter Verwertungsverbote wie beispiels- weise Folter oder Einsatz von Drogen nach sich ziehen – in der Regel bereits feststeht, weil das Bundesgericht das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung grundsätzlich höher ge- 72 BGE 101 Ia 10, E. 5b. 73 BGE 130 I 126, E. 3.2; 6B_901/2008 vom 23.02.2009, E. 2.3. 74 BGE 99 V 10, E. c; 120 V 435, E. 3b. 75 BGE 133 IV 329, E. 4.4; 6B_72/2008 vom 20.06.2008, E. 2.1. 76 Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, SR 780.1. 77 BGE 133 IV 329, E. 4.4. 78 VEST, Hans/HÖHENER, Andrea: Beweisverwertungsverbote – Quo vadis Bundesgericht, ZStR 127, 2009, 103. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 20 wichtet als die entgegenstehenden privaten Interessen und sich die Interessenabwägung so gesehen auf eine nachträgliche Bestätigung des aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden längst kalkulierbaren Resultates reduziert.79 Auch wenn die Untersuchungsbehörde mit Blick auf die derzeitige Haltung des Bundesgerichts versucht sein könnte, die Formalien der Beweiserhe- bung lockerer zu handhaben, ist sie von der Pflicht formelle Regeln einzuhalten und für ein faires und rechtsstaatliches Verfahren zu sorgen nicht entbunden. Dies muss sich die beweis- erhebende Behörde bei jedem Verfahrensschritt bewusst sein und entsprechend handeln. 3. Indirektes Verwertungsverbot Nun stellt sich die Frage, ob sich ein Beweisverwertungsverbot alleine auf das rechtswidrig beschaffte primäre Rechtsmittel bezieht oder ob es sich auch auf alle anderen Beweismittel erstreckt, welche gestützt auf die illegalen Primärbeweismittel erhoben wurden, so dass im Ergebnis sämtliche an sich legal beschafften Folgebeweise weder direkt noch indirekt ver- wertbar wären (sog. Fernwirkung unrechtmässig erhobener Beweismittel). Nach der „fruit of the poisonous tree“ Doktrin des amerikanischen Strafprozessrechts sind auch die Früchte des vergifteten Baums ungeniessbar.80 Das bedeutet, dass indirekte Ermitt- lungsergebnisse, welche auf unrechtmässig erhobenen Beweisen basieren, einem Verwer- tungsverbot unterliegen und nicht verwendet werden dürfen. In der Schweiz ist die Frage umstritten. Während verschiedene Autoren eine Fernwirkung des Verwertungsverbotes befürworten, sind andere gegen eine umfassende Unverwertbarkeit von Folgebeweisen.81 Für eine Fernwirkung sprechen die Folgerichtigkeit und die Befürchtung, dass das Verwertungsverbot andernfalls ausgehöhlt wird.82 Dagegen spricht, dass indirekte Beweisverbote der Ermittlung der materiellen Wahrheit hinderlich sein können.83 Das Bun- desgericht ist in BGE 133 IV 329, E. 4.5 SCHMID Niklaus gefolgt und geht einzig da von einer Unverwertbarkeit von Folgebeweisen aus, wo der ursprüngliche, ungültige Beweis conditio sine qua non des mittelbar erlangten Beweises ist. Einer Verwertung der Folgebeweise steht also dann nichts entgegen, wenn die rechtswidrig erlangten Beweise für die Folgebeweise nicht ursächlich gewesen sind. Ohne die Beweisverwertungsverbote ihres wesentlichen In- halts zu entleeren kann so verhindert werden, dass es im Ergebnis zu stossenden Freisprüchen offenkundig schuldiger Personen kommt.84 4. Verwertungsverbot nach StPO Art. 141 StPO äussert sich zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise. Dabei wird unterschieden zwischen Beweisen, welche durch verbotene Methoden (Zwangsmittel, Ge- waltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfä- higkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können) erhoben wurden resp. für welche die StPO ein Verwertungsverbot statuiert (Abs. 1), Beweisen, welche in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden (Abs. 2) und sol- chen, bei deren Erhebung eine Ordnungsvorschrift verletzt wurde (Abs. 3). 79 VEST/HÖHENER, (Fn. 78), 103 f. 80 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 60 N 18. 81 Urteil des Bundesgerichts 6B.170/2007 vom 09.10.2007 E. 4.5 mit Hinweisen auf die Literatur. 82 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 60 N 17. 83 BOTSCHAFT, (Fn. 56) 1184. 84 BGE 133 IV 329, E. 4.5. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 21 Die Folgen mangelhafter Beweiserhebung gestalten sich unterschiedlich. Während Beweise nach Art. 141 Abs. 1 StPO in keinem Fall, auch nicht zugunsten der beschuldigten Person,85 verwertet werden dürfen und damit einem absoluten Verwertungsverbot unterliegen, unterlie- gen Beweise nach Art. 141 Abs. 2 StPO einem relativen Verwertungsverbot. Sie dürfen grundsätzlich nicht verwertet werden; die Verwertung ist jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn sie zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ist und das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung das private Interesse der angeschuldigten Person an der Nichtverwertung des unrechtmässig erhobenen Beweises überwiegt.86 Bei Verletzungen von Ordnungsvor- schriften ist die Verwertung der Beweise gemäss Art. 141 Abs. 3 StPO zulässig. Soweit das Gesetz eine Bestimmung nicht selber als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet, hat die Praxis die Unterscheidung vorzunehmen, wobei primär auf den Schutzzweck der Norm abzustellen ist.87 Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO weisen Polizei oder Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache darauf hin, dass sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern kann. Nach Art. 158 Abs. 2 StPO sind Ein- vernahmen ohne diese Belehrung nicht verwertbar. Durch die gesetzliche Statuierung der Un- verwertbarkeit solcher Einvernahmen wird klargestellt, dass es sich bei der Orientierung über das Aussageverweigerungsrecht nicht um eine blosse Gültigkeitsvorschrift handelt, bei deren Verletzung eine Verwertung nicht gänzlich ausgeschlossen ist, sondern nach Massgabe von Artikel 139 Absatz 2 möglich bliebe. Vielmehr ist die Verwertbarkeit auch bei schweren Straftaten und Unerlässlichkeit des Beweismittels in jedem Falle ausgeschlossen.88 Die betref- fenden Aktenstücke sind in Anwendung von Art. 141 Abs. 4 StPO aus den Strafakten zu ent- fernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu hal- ten und danach zu vernichten. Die Fernwirkung von Beweisverboten ist nun in Art. 141 Abs. 4 StPO explizit geregelt. Er- möglichte ein Primärbeweis, welcher unter das relative Verwertungsverbot fällt, die Erhebung eines Folgebeweises, so ist dieser Folgebeweis nicht verwertbar, wenn er ohne die vorherge- hende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre. Es besteht also eine grundsätzliche Fernwirkung: Folgebeweise, welche aufgrund unverwertbarer Beweise erlangt wurden, dürfen nicht verwertet werden. Eine Verwertung solcher Folgebeweise ist ausnahmsweise zulässig, wenn der Folgebeweis rechtskonform, d.h. auch ohne den Primärbeweis hätte erhoben werden können.89 Beweise, welche einem absoluten Verwertungsverbot unterstellt sind wie dies bei Aussagen, welche in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts erfolgten der Fall ist, ent- falten Fernwirkung und Folgebeweise, welche aufgrund unverwertbarer Beweise erlangt wur- den, dürfen ebenfalls nicht verwertet werden. Damit ist für eine Interessenabwägung, wie sie das Bundesgericht unter geltendem Recht vornimmt und so eine Verwertung solcher Aussa- gen möglich macht, unter künftigem Recht kein Platz mehr. 85 DONATSCH Andreas/CAVEGN Claudine: Auserwählte Fragen zum Beweisrecht nach der schweizerischen Strafprozessordnung, ZStrR 126, 2008, 166. 86 ZUBER, (Fn. 69), 233. 87 BOTSCHAFT, (Fn. 56), 1183. 88 BOTSCHAFT, (Fn. 56), 1193. 89 SOLLBERGER, Jürg zu Art. 141 StPO in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Thomas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, 126; ZUBER, (Fn. 69), 233. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 22 5. Heilung von Verfahrensmängeln Die Behebung eines Mangels bei der Beweiserhebung kann nur durch eine formgerechte Wiederholung der Beweiserhebung erfolgen. Unverwertbare Beweise sind nachträglich in rechtlich zulässiger Weise zu erheben.90 Für eine Aussage, welche in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts erfolgt ist, bedeutet dies, dass die Einvernahme nach erfolgter Belehrung zu wiederholen ist. Natürlich besteht das Risiko, dass die angeschuldigte Person, welche nunmehr um ihr Aussageverweigerungsrecht weiss, nicht mehr bereit ist, die gleichen (belastenden) Aussagen zu machen. Dennoch darf auf die vorherige Einvernahme grundsätzlich nicht resp. nur in den oben Ziff. IV/2 dargestell- ten Ausnahmen abgestellt werden. Eine andere Möglichkeit ist, die angeschuldigte Person nach der Belehrung zu fragen, ob sie die davor gemachten Aussagen bestätigt. Wird so verfahren, müssen der angeschuldigten Per- son ihre bisher gemachten Aussagen vorgehalten werden, damit sie diese Aussagen wieder präsent hat. Ausserdem muss die angeschuldigte Person detailliert darüber aufgeklärt werden, dass dies eine Verwertbarkeit dieser Aussagen auch zu ihren Ungunsten zur Folge hat. Unter den gleichen Bedingungen ist es auch möglich, die Zustimmung der angeschuldigten Person für die Verwertung von Aussagen, welche sie in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts gemacht hat, einzuholen. Die StPO regelt nun explizit, wie in solchen Fällen vorzugehen ist. Gemäss Art. 343 Abs. 2 StPO erhebt das Gericht im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals. Beweise, welche unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustande gekommen sind, können in diesem Verfahrensstadium erneut und unter Einhaltung der Verfahrensvorschriften abgenommen und verwertbar gemacht werden. V. Stolpersteine bei der Erhebung von Gedächtnisprotokollen und Lö- sungsansatz 1. Wer erhebt wann und in welcher Form Gedächtnisprotokolle 1.1 Verdacht auf einen allfälligen Behandlungsfehler Die Erhebung eines Gedächtnisprotokolls setzt zunächst den Verdacht auf einen allfälligen Behandlungsfehler resp. die Kenntnis über einen medizinischen Zwischenfall voraus. Die Meldung eines möglichen Behandlungsfehlers erfolgt entweder durch die behandelnden Ärzte, durch die betroffenen Patienten selber oder durch dessen Angehörigen. Bei letalen Be- handlungsfehlern erfolgt die Meldung unter Umständen auch durch den Arzt, welcher die Leichenschau durchführt. Alle Schweizer Kantone kennen eine Meldepflicht der Ärzte für aussergewöhnliche Todesfälle, etliche Kantone kennen ein ärztliches Melderecht für Wahr- nehmungen, welche auf ein Verbrechen oder Vergehen gegen Leib und Leben schliessen las- sen. Die Meldung, die gestützt auf die Meldepflicht resp. das Melderecht gemacht wird, ver- letzt die ärztliche Schweigepflicht nicht. 90 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 60 N 12. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 23 Die Fachperson, welche im Rahmen ihrer Berufsausübungspflicht einen aussergewöhnlichen Todesfall feststellt, hat diesen gemäss Art. 28 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern (GesG)91 unverzüglich den zuständigen Strafverfolgungsbehörden anzuzeigen. Unter einem aussergewöhnlichen Todesfall werden alle nicht-natürlichen bzw. gewaltsamen Todes- fälle wie Unfälle, Selbstmorde und Delikte inkl. Spätfolgen davon sowie alle unklaren Todes- fälle verstanden. Bei letzteren ist eine nicht-natürliche Ursache möglich, aber ohne weitere Abklärungen nicht beweisbar. Nicht meldepflichtig ist der offensichtlich natürliche Todesfall, also eine letal verlaufende Krankheit, bei der keine Hinweise auf Behandlungsfehler vorlie- gen. Gibt es jedoch konkrete Hinweise auf einen letalen Behandlungsfehler, so liegt ein nicht- natürlicher Tod vor, während dort, wo ein Behandlungsfehler nicht ausgeschlossen werden kann, von einem unklaren Todesfall auszugehen ist. Letale Behandlungskomplikationen sind nicht meldepflichtig, wenn es sich um bekannte und unvermeidbare Komplikationen handelt, das Management nach dem Eintreten der Komplikation korrekt war und der Patient über diese Komplikation aufgeklärt worden war. In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird der Tod bei oder nach Behandlungen in aller Regel nur dann als nicht natürlich angesehen, wenn we- nigstens entfernte konkrete Anhaltspunkte für einen Behandlungsfehler vorliegen. Beim so- genannten „mors in tabula“, dem Tod während der Behandlung, ist die Meldung grundsätzlich empfehlenswert, um die Ursache abzuklären.92 Alle Kantone verfügen über eine ärztliche To- desbescheinigung (Totenschein). Diese ist vom Arzt, welcher die Leichenschau vornimmt (Hausarzt, Notfallarzt, Spitalarzt etc.), auszufüllen. Kommt dieser zum Schluss, dass es sich vorliegend um einen nicht-natürlichen oder eine unklaren Todesfall handelt, muss zwingend eine Meldung an die Polizei oder den Untersuchungsrichter erfolgen. Durch die Qualifikation eines Todesfalles als natürlich resp. nicht-natürlich oder unklar hat der die Todesbescheini- gung ausfüllende Arzt das weitere Schicksal des Falles in der Hand und entscheidet darüber, ob die Untersuchungsbehörden von einem allfälligen Behandlungsfehler Kenntnis bekommen oder nicht. Hingegen sind Fachpersonen gemäss Art. 28 Abs. 2 GesG ohne Rücksicht auf das Berufsge- heimnis ermächtigt, den zuständigen Behörden Wahrnehmungen zu melden, die auf ein Verbrechen oder Vergehen gegen Leib und Leben, die öffentliche Gesundheit oder die sexuel- le Integrität schliessen lassen. Eine gesetzliche Pflicht, einen selbst verschuldeten, nicht zum Tode führenden Behandlungsfehler den Strafverfolgungsbehörden zu melden, gibt es im Kan- ton Bern – unabhängig vom Grad der Schädigung – nicht.93 Bei nicht letalen Behandlungsfeh- lern erfolgt die Meldung deshalb meistens durch den betroffenen Patienten selber, indem die sich als geschädigt betrachtende Person eine Anzeige gegen den behandelnden Arzt wegen fahrlässiger Körperverletzung einreicht. 1.2 Wer erhebt Gedächtnisprotokolle? Der Auftrag zum Verfassen von Gedächtnisprotokollen kommt von der Untersuchungsbehör- de. Es ist auch die Untersuchungsbehörde, welche die Gedächtnisprotokolle erhebt, allenfalls die Polizei in deren Auftrag. In der Praxis erfolgt die Meldung eines ärztlichen Behandlungsfehlers durch den behandeln- den Arzt oftmals nach Rücksprache mit dem Institut für Rechtsmedizin, welches seine kli- nisch tätigen Kollegen in Zweifelsfällen über das weitere Prozedere bzw. die Notwendigkeit des Einbezugs der Untersuchungsbehörden unverbindlich berät. Dabei wird den Ratsuchen- den vom Institut für Rechtsmedizin regelmässig nahe gelegt, ein Gedächtnisprotokoll zu 91 BSG 811.01. 92 ZOLLINGER/PLATTNER, (Fn. 4), 1025 f. 93 ZOLLINGER/PLATTNER, (Fn. 4), 1027. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 24 erstellen. Kommt es schlussendlich zu einer Untersuchung, fordert entweder der Untersu- chungsrichter oder das Institut für Rechtsmedizin dieses Gedächtnisprotokoll ein.94 Der Rat des Institutes für Rechtsmedizin ein Gedächtnisprotokoll zu erstellen, ist zu diesem Zeitpunkt, wo die Meldung noch nicht erfolgt ist und die Strafverfolgung noch nicht eröffnet wurde, un- bedenklich. Problematisch wird es da, wo das Institut für Rechtsmedizin in einem laufenden Ermittlungsverfahren die mit einem Behandlungsfehlervorwurf konfrontierten Personen von sich aus auffordert, ein Gedächtnisprotokoll zu verfassen und dieses im Hinblick auf ein al- lenfalls später zu erstellendes Gutachten auch gleich einfordert. Dies aus zweierlei Gründen: Zum Einen ist die Beweiserhebung grundsätzlich Sache der Untersuchungsbehörde und der Polizeiorgane. Zum Anderen setzt die Verwertbarkeit der Gedächtnisprotokolle deren for- mellrechtlich saubere Erhebung voraus. Gemäss Art. 132 Abs. 2 StrV kann die sachverständige Person zu Beweismassnahmen beige- zogen und ermächtigt werden, Fragen an die Parteien und andere Beteiligte zu stellen. Damit kann die Verfahrensleitung die sachverständige Person ermächtigen, der einzuvernehmenden Person anlässlich ihrer Befragung direkt Fragen stellen. Weiter kann die Verfahrensleitung gemäss Art. 132 Abs. 2 Ziff. 3 StrV die sachverständige Person ermächtigen, fachspezifische Erhebungen selber vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Die sachverständige Person kann damit nach erfolgter Ermächtigung eigenständig Erhebungen tätigen, welche zur Erstellung des Gutachtens nötig sind. Gleiches sieht Art. 185 Abs. 2 und Abs. 4 StPO vor, wobei Abs. 4 nur fachspezifische Erhebungen zulässt, die mit dem Gutachtensauftrag in engem Zusam- menhang stehen. Sachverständigen Personen ist es nach künftigem Recht also verwehrt, selb- ständig umfassende Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen.95 Die Verwertung der von der sachverständigen Person selbständig vorgenommenen Beweismassnahmen setzt deren for- mellrechtlich korrekte Erhebung voraus. Das bedeutet, dass die angeschuldigte Person auch gegenüber der sachverständigen Person ihr Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht geltend machen können muss. Die selbständige Erhebung von Beweismitteln durch die sach- verständige Person ist gemäss Art. 132 Abs. 2 Ziff. 3 StrV resp. Art. 185 Abs. 4 StPO nur im Rahmen der Erstellung des Gutachtens zulässig, also nach erfolgter Ernennung zur sachver- ständigen Person durch die Verfahrensleitung. An diesem Punkt des Verfahrens wurde die angeschuldigte Person regelmässig bereits durch Polizei und Untersuchungsbehörde einver- nommen, so dass sie durch diese Organe über ihr Aussage- und Mitwirkungsverweigerungs- recht orientiert wurde. Gerade in Behandlungsfehlerfällen ist es jedoch durchaus denkbar, dass das Gutachten vorgängig zur Befragung der beispielsweise an einer Operation beteiligten Personen erstellt wird, um abzuklären, ob überhaupt ein Behandlungsfehler vorliegt und ob überhaupt eine Voruntersuchung zu eröffnen ist. Das Institut für Rechtsmedizin muss das Gutachten diesfalls allein gestützt auf die medizinischen Akten machen. Beauftragt das Insti- tut für Rechtsmedizin das beteiligte Medizinalpersonal ein Gedächtnisprotokoll zu verfassen oder erhebt es die bereits bestehenden Gedächtnisprotokolle, um weitere Grundlagen für das Gutachten zu erhalten, müssen diese Personen durch das Institut für Rechtsmedizin auf ihr Aussageverweigerungsrecht, welches sie auch als Auskunftsperson haben, aufmerksam ge- macht werden. Damit ergibt sich eine Orientierungspflicht nicht nur für Polizei und Untersu- chungsbehörden, sondern im Rahmen der von ihr selbständig getätigten Erhebungen auch für die sachverständige Person. Diese Pflicht der sachverständigen Person ist in Art. 185 Abs. 5 StPO nun explizit geregelt. Für die Veranlassung und Erhebung von Gedächtnisprotokollen durch das Institut für Rechtsmedizin bedeutet dies zusammengefasst, dass das unverbindliche Erteilen eines Rates vorgängig einer Meldung unproblematisch ist. Erfolgt die Veranlassung und Erhebung der 94 ZOLLINGER/PLATTNER, (Fn. 4), 1025. 95 SOLLBERGER, (Fn. 89), 126. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 25 Gedächtnisprotokolle durch das Institut für Rechtsmedizin in einem laufenden Ermittlungs- verfahren oder einer laufenden Voruntersuchung bevor die Verfahrensleitung einen Gutach- tensauftrag erteilt hat, ist die Erhebung unrechtmässig erfolgt und zwar selbst wenn das Insti- tut für Rechtsmedizin die angeschuldigte Person oder die Auskunftsperson auf ihr Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht hingewiesen hat. Eine Belehrung ist nur dann rechtsgül- tig erfolgt, wenn sie von einer Person vorgenommen wurde, der eine Belehrungspflicht ob- liegt, also Polizei und Untersuchungsbehörde. Hat jedoch die Untersuchungsbehörde dem Institut für Rechtsmedizin einen Gutachtensauftrag erteilt, hat auch das Institut eine Beleh- rungspflicht und kann die Belehrung folglich rechtsgültig vornehmen. In aller Regel erfolgt die Gutachtenserstellung zu einem Zeitpunkt, in dem die angeschuldigte Person oder die Aus- kunftspersonen bereits durch Polizei oder Untersuchungsbehörde über ihre Rechte in Kennt- nis gesetzt wurde, so dass sich eine erneute Belehrung durch das Institut für Rechtsmedizin erübrigt. Wurden die Medizinalpersonen jedoch noch nicht einvernommen, hat das Institut für Rechtsmedizin diese Personen vorgängig zur Veranlassung oder Erhebung auf ihre Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrechte hinzuweisen. Es ist sinnvoll, das Vorgehen vorgängig mit der Untersuchungsbehörde zu besprechen, um Unklarheiten aus dem Weg zu räumen. 1.3 Wann sind Gedächtnisprotokolle zu erheben? Gedächtnisprotokolle sind in jeden Fall, in welchem ein Behandlungsfehler nicht ausge- schlossen werden kann, zu veranlassen resp. zu erheben und zwar von sämtlichen Medizinal- personen, die am Vorfall in irgend einer Weise beteiligt oder auch nur anwesend waren. Auch der betroffene Patient und/oder dessen Angehörige sind aufzufordern, ein Gedächtnis- protokoll zu verfassen, wenn sie dies nicht schon getan haben. In zeitlicher Hinsicht gilt, dass Gedächtnisprotokolle, wie bereits oben in Ziff. 4 dargestellt, möglichst unmittelbar nach dem Vorfall erstellt werden müssen, so lange die Details noch in Erinnerung sind und richtig wiedergegeben werden können, Abläufe noch präsent sind und unverfälscht wiedergegeben werden können. Es empfiehlt sich daher, die Erstellung von Ge- dächtnisprotokollen in Ärztefällen standardmässig als eine der ersten Massnahmen anzuord- nen um zu vermeiden, dass wichtige Informationen verloren gehen. Wo die Meldung eines ärztlichen Behandlungsfehlers zeitnah erfolgt, ist deren umgehende Erhebung ohne weiteres möglich. Es kommt jedoch auch vor, dass der Untersuchungsrichter nach der Meldung eines aussergewöhnlichen Todesfalles oder nach Eingang einer Anzeige wegen eines nicht letalen Behandlungsfehlers nach durchgeführtem Ermittlungsverfahren zum Schluss kommt, dass dem behandelnden Arzt kein strafrechtlich relevantes Verhalten vorgeworfen werden kann. Diesfalls beantragt er dem Staatsanwalt nach geltendem berni- schen Recht, die Strafverfolgung sei nicht zu eröffnen resp. auf die Anzeige sei nicht einzutre- ten (Art. 227 f. StrV). Stimmt der Staatsanwalt dem Antrag zu, ist dieser zum Beschluss erho- ben (Art. 229 StrV). Den Angehörigen der verstorbenen Person resp. dem betroffenen Patien- ten steht ein Rekursrecht gegen diesen Beschluss zu (Art. 322 Ziff. 1 i.V.m. Art. 323 Abs. 2 StrV). Kommt nun die für die Beurteilung des Rekurses zuständige Anklagekammer zum Schluss, dass das Vorliegen einer strafrechtlich verfolgbaren Tat nicht mit der notwendigen Sicherheit ausgeschlossen werden kann, muss der Untersuchungsrichter eine Voruntersu- chung eröffnen. Das Verfahren gemäss StPO gestaltet sich ähnlich: Verfügt die Staatsanwalt- schaft die Einstellung des Verfahrens, weil sich beispielsweise kein Tatverdacht erhärtet, der eine Anklage rechtfertigt oder kein Straftatbestand erfüllt ist, können die Parteien die Einstel- lungsverfügung mittels Beschwerde anfechten (Art. 319 Abs. 1 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO). Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen den Einstellungsbeschluss gut, so hebt sie diese auf und weist die Untersuchung an die Staatsanwaltschaft zurück. Dabei kann sie der Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 26 Staatsanwaltschaft für den weiteren Gang des Verfahrens Weisungen erteilen (Art. 397 Abs. 3 StPO). Erfolgt die Eröffnung der Voruntersuchung erst auf ein Rechtsmittel hin, liegen zwi- schen dem medizinischen Vorfall und der Eröffnung des Voruntersuchung oftmals Monate, wenn nicht Jahre. Nach dieser Zeit noch Gedächtnisprotokolle der beteiligten Medizinalper- sonen einzufordern, hat keinen Sinn mehr. 1.4 In welcher Form sind Gedächtnisprotokolle zu erheben? Damit die Gedächtnisprotokolle problemlos verwertet werden können, ist der Verfasser des Protokolls auf sein Aussageverweigerungsrecht hinzuweisen. Dies gilt immer dann, wenn der Verfasser als angeschuldigte Person in Frage kommt oder bereits angeschuldigt ist. Da die Untersuchungsbehörde für die rechtmässige Beweismittelerhebung beweispflichtig ist (vgl. oben Ziff. III/2.5), empfiehlt es sich, den Auftrag zur Erstellung der Gedächtnisprotokolle zusammen mit der Belehrung schriftlich zu verfügen. Wo eine schriftliche Verfügung um- ständehalber nicht möglich ist, ist die Anordnung zusammen mit der Belehrung mündlich zu verfügen und im Nachhinein schriftlich festzuhalten. Die Strafprozessordnung des Kantons Bern kennt die Rechtsfigur der Auskunftsperson. Eine Person, die als Täter beziehungsweise als Teilnehmer einer strafbaren Handlung in Frage kommt und nicht angeschuldigt ist, kann als Auskunftsperson einvernommen werden. Als Auskunftsperson wird sie zur Wahrheit ermahnt, ist aber nicht verpflichtet, auszusagen. Dies- bezüglich ist sie vor der Einvernahme zu belehren (Art. 46 i.V.m. Art. 125 StrV). Gerade wenn die Belastungssituation unklar ist, und das ist zu Beginn des Verfahrens oftmals der Fall, empfiehlt es sich, eine Person als Auskunftsperson einzuvernehmen. So muss nicht un- nötig ein Verfahren gegen Personen eröffnet werden, denen schlussendlich kein strafrechtlich relevanter Vorwurf gemacht werden kann. Mit der Befragung als Auskunftsperson wird eben- falls vermieden, dass jemand als Zeuge einvernommen wird, gegen den zu einem späteren Zeitpunkt die Voruntersuchung eröffnet werden muss. Die als Zeuge gemachten Aussagen wären diesfalls wegen des Verbots des Selbstbelastungszwangs grundsätzlich nicht verwert- bar. Auch die StPO kennt die Rechtsfigur der Auskunftsperson. Als Auskunftsperson wird unter anderem einvernommen, wer ohne selber beschuldigt zu sein als Täter oder Teilnehmer der abzuklärenden Straftat oder einer anderen damit zusammenhängenden Straftat nicht ausge- schlossen werden kann (Art. 178 lit. d StPO). Die Auskunftsperson nach lit. d ist nicht zur Aussage verpflichtet, die Bestimmungen über die Einvernahme der beschuldigten Person gel- ten sinngemäss (Art. 180 Abs. 1 StPO). Polizei und Staatsanwaltschaft haben daher die Aus- kunftsperson zu Beginn der Einvernahme auf ihr Aussageverweigerungsrecht aufmerksam zu machen (Art. 181 Abs. 1 und 158 Abs. 1 lit. b StPO). Die Auskunftsperson ist weiter über den Gegenstand des Verfahrens und die Eigenschaft, in der sie einvernommen wird, zu informie- ren (Art. 143 Abs. 1 lit. b StPO). Die Informationen müssen es der angeschuldigten Person erlauben zu entscheiden, ob sie aussagen will oder nicht. Sie muss daher darüber in Kenntnis gesetzt werden, gegen wen sich das Verfahren richtet und um welchen Sachverhalt es sich handelt. Macht die Auskunftsperson Aussagen, ohne über ihr Aussageverweigerungsrecht in Kenntnis gesetzt worden zu sein, sind die Aussagen nicht verwertbar (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO).96 Um sämtlichen Diskussionen über die Verwertbarkeit der Gedächt- nisprotokolle aus dem Weg zu gehen, sollten Personen, welche zum Verfassen von Gedächt- nisprotokollen aufgefordert werden, als Auskunftspersonen behandelt und über ihre Rechte in 96 ILL, Christoph zu Art. 181 StPO in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Thomas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kom- mentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, 172. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 27 Kenntnis gesetzt werden. Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht ist in jedem Fall zu protokollieren. 2. Unaufgeforderte Beibringung von Gedächtnisprotokollen Nicht selten reichen Ärzte der Untersuchungsbehörde gestützt auf spital- oder praxisinterne Regelungen oder auf Empfehlung des Instituts für Rechtsmedizin bereits vor Einleitung eines Strafverfahrens gegen sie Gedächtnisprotokolle ein, die sie erstellt haben, ohne dass sie über ihr Aussageverweigerungsrecht belehrt worden wären. Wie ist mit diesen Gedächtnisproto- kollen zu verfahren? Können sie in einem späteren Strafverfahren verwertet werden? Der Untersuchungsrichter hat die Möglichkeit, die Person, welche das Gedächtnisprotokoll unaufgefordert einreicht, darauf hinzuweisen, dass sie als Auskunftsperson oder als ange- schuldigte Person das Recht hätte, die Aussage zu verweigern. Zwar ist zu diesem Zeitpunkt noch nicht klar, ob die Person, welche das Gedächtnisprotokoll einreicht, überhaupt als ange- schuldigte Person in Frage kommt. Aber immerhin hat sie so die Möglichkeit zu entscheiden, ob sie das Gedächtnisprotokoll einreichen will oder nicht. Ist das Gedächtnisprotokoll bereits bei den Akten und wird die Person, welche das Gedächt- nisprotokoll unaufgefordert eingereicht hat angeschuldigt, muss sie über das Aussageverwei- gerungsrecht in Kenntnis gesetzt werden. Der Untersuchungsrichter kann die angeschuldigte Person nach der Belehrung über ihre Rechte fragen, ob das Gedächtnisprotokoll in dieser Form im Strafverfahren gegen sie verwendet werden darf. Stimmt die angeschuldigte Person zu, steht der Verwertung nichts entgegen. Stimmt die angeschuldigte Person der Verwertung nicht zu, muss das ursprüngliche Gedächtnisprotokoll aus den Akten gewiesen werden. Der Untersuchungsrichter kann die angeschuldigte Person dazu anhalten, ein neues Gedächtnis- protokoll zu verfassen. Die angeschuldigte Person kann dafür das ursprüngliche Gedächtnis- protokoll beiziehen, das ihr als Gedächtnisstütze dient, sie kann das ursprüngliche Gedächt- nisprotokoll auch als Gedächtnisstütze für Befragungen nutzen. Aber der Untersuchungsbe- hörde bleibt die Verwertung des ursprünglichen Gedächtnisprotokolls nach geltendem Recht grundsätzlich und nach künftigem Recht ausnahmslos verwehrt. 3. Triage als Lösungsansatz Dieser Abschnitt liefert, unterschieden nach Intensität des Tatverdachts, Ideen, wie mit der Erhebung von Gedächtnisprotokollen zu verfahren ist, um deren Verwertbarkeit nicht zu ge- fährden. 3.1 Dringender Tatverdacht Auf die Erhebung eines Gedächtnisprotokolls des mit einem Behandlungsfehlervorwurfs kon- frontierten Arztes kann verzichtet werden, wenn ein dringender Tatverdacht auf Vorliegen eines Behandlungsfehlers vorliegt, klar ist, wer als angeschuldigte Person in Frage kommt und diese zeitnah zum Vorfall befragt werden kann. Die angeschuldigte Person muss ohnehin in einem formell korrekten Rahmen einvernommen werden. Die Voruntersuchung ist zu er- öffnen und die nunmehr angeschuldigte Person ist unter Wahrung der ihr zustehenden Rechte zu befragen. Ausschlaggebend für die Qualität der Aussagen ist, dass die angeschuldigte Per- son spätestens 36 Stunden nach dem Vorfall befragt wird. Die Befragung hat nicht durch die Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 28 Uniformpolizei, sondern durch die Untersuchungsbehörde im Beisein einer medizinisch sach- verständigen Person zu erfolgen. Wo eine Befragung innert dieser Frist nicht möglich ist, ist ein Gedächtnisprotokoll hilfreich. Damit wird vermieden, dass wichtige Informationen vergessen gehen. Das Gedächtnisproto- koll muss, damit dessen Verwertung im Strafverfahren problemlos möglich ist, formell kor- rekt erhoben werden. Die angeschuldigte Person ist von der Untersuchungsbehörde über die Eröffnung der Strafverfolgung gegen sie sowie über ihre Rechte, also auch über das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht, in Kenntnis zu setzten. Die Belehrung ist schriftlich festzuhalten und von der angeschuldigten Person unterschriftlich zu bestätigen. Anschliessend ist die angeschuldigte Person von der Untersuchungsbehörde aufzufordern, ein Gedächtnis- protokoll einzureichen. 3.2 Hinreichender Tatverdacht Wo ein hinreichender Tatverdacht besteht, d.h. wo mutmasslich von einem Behandlungsfeh- ler ausgegangen werden muss, aber unklar ist, gegen wen sich ein allfälliger Behandlungsfeh- lervorwurf richtet, ist die Voruntersuchung gegen unbekannte Täterschaft zu eröffnen. Sämt- liche beteiligten Personen sind als Auskunftspersonen zu behandeln und unter Wahrung ihrer Parteirechte zu befragen resp. aufzufordern, ein Gedächtnisprotokoll zu verfassen. Konkretisiert sich der Tatverdacht im Verlaufe der Ermittlungen gegen bestimmte Personen, ist die Voruntersuchung auf diese auszudehnen. 3.3 Anfangsverdacht Wo noch völlig unklar ist, was geschehen und wer wie beteiligt ist, wo also lediglich ein An- fangsverdacht auf Vorliegen eines Behandlungsfehlers besteht, kann ein Gedächtnisprotokoll wichtige Anhaltspunkte liefern. Dem Gedächtnisprotokoll kommt hier eine ähnliche Funktion zu wie eine rein informatori- sche Befragung durch die Polizei der am Unfallplatz anwesenden Personen anlässlich eines Verkehrsunfalls. Kristallisiert sich aus den Gedächtnisprotokollen ein den Anfangsverdacht übersteigenden Verdacht gegen einzelne Person heraus oder ergreifen die Untersuchungsbe- hörden gegenüber einer verdächtigen Person Massnahmen, muss die betreffende Person als Auskunftsperson oder angeschuldigte Person belehrt und nach erfolgter Belehrung zum Ver- fassen eines neuen Gedächtnisprotokolls aufgefordert werden. Es steht der zum Verfassen eines Gedächtnisprotokolls aufgeforderten Person frei, sich auf das erste Gedächtnisprotokoll zu stützen, welches sie in Unkenntnis ihrer prozessualen Rolle und des Aussageverweige- rungsrechts verfasst hat. Es steht ihr auch frei, der Verwendung des ersten Gedächtnisproto- kolls zuzustimmen. Hingegen können die Untersuchungsbehörden nicht von sich aus auf das erste Gedächtnisprotokoll abstellen, ohne zu riskieren, dass dieses nicht verwertet werden darf. 3.4 Kein Verdacht Wurde eine Meldung vorgenommen, sei dies nun eines aussergewöhnlichen Todesfalles oder einer schweren Körperverletzung, verfasst die Polizei einen Bericht zu Handen der Untersu- chungsbehörde. Besteht kein Verdacht auf Vorliegen eines Behandlungsfehlers, hat der Un- tersuchungsrichter der Staatsanwaltschaft einen Nichteröffnungsantrag gemäss Art. 227 StrV zu unterbreiten. Stimmt der Staatsanwalt dem Antrag zu, ist dieser zum Beschluss erhoben Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 29 (Art. 229 StrV). Unter Umständen haben die Angehörigen der verstorbenen Person resp. der betroffene Patient ein Interesse an der Abklärung des Sachverhaltes und damit an der Eröff- nung der Strafverfolgung. Ihnen steht ein Rekursrecht gegen diesen Beschluss zu (Art. 322 Ziff. 1 i.V.m. Art. 323 Abs. 2 StrV). VI. Schlussbetrachtung Die Obduktion im Beispielfall ergab, dass die Ursache für den sauerstoffbedingten Hirntod der Patientin in einem fast kompletten Verschluss des oberen Abschnittes der Luftröhre durch ein Blutgerinnsel lag. Das Gutachten des Institutes für Rechtsmedizin wurde fast ein Jahr nach dem Vorfall erstellt und stützte sich auf den Obduktionsbericht, die Krankengeschichte des Regionalspitals und das Gedächtnisprotokoll der Pfleger. Einvernahmen der beteiligten Medizinalpersonen lagen zu diesem Zeitpunkt keine vor, weitere Gedächtnisprotokolle eben- falls nicht. Der Gutachter führte aus, dass das Blutgerinnsel nicht nur die Sauerstoffzufuhr in die Lunge, sondern auch die intensivmedizinischen Massnahmen im Rahmen des Einlegens des Beatmungsschlauches durch den Luftröhreneinschnitt erschwert hatte. Der Grund für das Blutgerinnsel wurde in der länger dauernden künstlichen Beatmung gesehen. Der Gutachter kam zum Schluss, dass der Tod der Patientin Folge von schicksalhaft aufgetretenen Kompli- kationen der ersten Operation sowie der durch diese Komplikation aufgetretenen länger dau- ernden künstlichen Beatmung der Patientin sei. Behandlungsfehler seitens der Ärzte bestün- den keine. Das Obergutachten, welches drei Jahre später erstellt wurde, stützte sich unter anderem auf die Krankenakten, das erste Gutachten, die angefertigten Röntgenbilder, diverse Fallbesprechungen sowie auf das Gedächtnisprotokoll des Ehemannes der Verstorbenen. Das Obergutachten kam anders als das Erstgutachten zum Schluss, dass sich das Blutgerinnsel nach den akuten Komplikationen mit der Beatmung gebildet haben dürfte. Ebenfalls kam das Obergutachten zum Schluss, dass spätestens zum Zeitpunkt des Erkennens des Hautemphy- sems im Gesicht an weitere Komplikationen wie beispielsweise an einen Spannungspneu- mothorax hätte gedacht werden müssen und dass die Massnahmen zur Behebung der Kompli- kation zwar richtig, aber zu spät getroffen worden seien. Gestützt darauf wurde Dr. A dem urteilenden Gericht überwiesen. Ihm wurde unter anderem vorgeworfen, die die Anzeichen der lebensbedrohlichen Situation nicht erkannt und die notwendigen medizinischen Mass- nahmen nicht ergriffen oder veranlasst zu haben. Dr. A wurde mangels hypothetischer Kausa- lität (aufgrund der konstitutionellen Prädisposition der Patientin konnte nicht gesagt werden, dass sie durch das frühzeitige Einführen eines lagekorrekten Tubus und das Einlegen der Thorax-Drainagen mit höchster Wahrscheinlichkeit hätte gerettet werden können) und man- gels Sorgfaltspflichtverletzung (die missglückten Handlungen – der Repositionsversuch des Tubus und die Umintubation – waren gemäss Beweisverfahren auf die Existenz eines Blutge- rinnsels zurückzuführen, welches eine nicht voraussehbare Komplikation war, ausserdem ergab das Beweisverfahren, dass Frau Dr. B. den Spannungspneumothorax zum frühstmögli- chen Zeitpunkt erkannt hatte und Dr. A. deshalb nicht zur Last gelegt werden konnte, keine Thoraxdrainage gelegt oder veranlasst zu haben) sowohl erst- wie auch oberinstanzlich vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung freigesprochen. Die erstinstanzliche Hauptverhandlung fand fast sechs, die oberinstanzliche sechseinhalb Jahre nach dem Tod der Patientin statt. Der Beispielfall ist hinsichtlich der Verfahrensdauer kein Ausnahmefall und illustriert, dass solche Strafverfahren sehr lange dauern. Die beteiligten Medizinalpersonen werden anlässlich der erst- und oberinstanzlichen Hauptverhandlung erst nach Jahren befragt. Es ist daher nicht erstaunlich, dass Erinnerungen an die Details des Vorfalls kaum noch vorhanden sind, zumal während der Zeit zwischen Vorfall und Befragung viele Behandlungen, Operationen etc. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 30 durchgeführt wurden. Der Beispielfall zeigt weiter, dass Gedächtnisprotokolle wichtige Be- weismittel sind, denen bei der Befragung der beteiligten Medizinalpersonen sowie beim Ver- fassen des medizinischen Gutachtens eine zentrale Rolle und im Rahmen der Beweiswürdi- gung aufgrund ihrer zeitlichen Nähe zum Vorfall eine besondere Beweiskraft zukommt. Es ist daher evidentermassen wichtig, dass Gedächtnisprotokolle in der richtigen Form, also nach Belehrung des Verfassers über das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht, erhoben werden, um deren Verwertbarkeit und die Verwertbarkeit der auf den Gedächtnisprotokollen basierenden weiteren Beweismittel wie beispielsweise des medizinischen Gutachtens nicht zu gefährden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum geltenden Recht besteht bei schweren Straftaten kein absolutes Verwertungsverbot. Vielmehr unterstehen Aussagen, welche unter Verletzung des Aussageverweigerungsrechts zustande gekommen sind, einer Interessenabwä- gung. Indirekte Beweise, welche auf solchen Aussagen basieren, unterstehen nur dann einem Verwertungsverbot, wenn sie ohne die vorhergehende Aussage nicht möglich gewesen wären. Zwar kann in Anwendung dieser Rechtsprechung davon ausgegangen werden, dass die Ver- wertung unrechtmässig erhobener Gedächtnisprotokolle bei den aus Behandlungsfehlern re- sultierenden Tatbeständen der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen schweren Körperver- letzung grundsätzlich möglich ist (vgl. oben Ziff. IV/2). Die derzeitige Haltung des Bundes- gerichts entbindet die Untersuchungsbehörde jedoch nicht von der Pflicht, formelle Regeln einzuhalten und auch nicht von der Verantwortung, für ein faires und rechtsstaatliches Ver- fahren zu sorgen. Zudem erübrigt sich durch die formellrechtlich saubere Beweismittelerhe- bung die Auseinandersetzung mit der angeschuldigten Person resp. mit deren Verteidigung über die Verwertbarkeit der Gedächtnisprotokolle. Dies gilt umso mehr, als nach der am 1.1.20011 in Kraft tretenden StPO kein Platz für eine Interessenabwägung mehr bleibt, wie sie das Bundesgericht unter geltendem Recht vornimmt und indirekte Beweise, welche auf „faulen“ Beweisen basieren, ebenfalls nicht verwertet werden dürfen. Strafverfahren, die Behandlungsfehler untersuchen, sind komplizierte, komplexe und lang- wierige Verfahren, welche die Untersuchungsbehörde fordern. Der Ruf nach spezialisierten Untersuchungsrichtern ist deshalb legitim. Eine Spezialisierung garantiert qualitativ hoch ste- hende und zielgerichtet geführte Strafverfahren. Durch die Spezialisierung im medizinischen Bereich verfügen die Untersuchungsrichter über ein medizinisches Grundwissen, vertiefte Kenntnisse und Erfahrung im Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte und institutionalisierte Kon- takte zu medizinischen und rechtsmedizinischen Fachstellen. Das angeeignete Spezialwissen hilft bei der Gutachterauswahl, der Formulierung der Gutachterfragen, beim Verstehen des Gutachtachtens und der darin gezogenen Schlüsse. Auch bei der Befragung von Medizinal- personen hilft das Spezialwissen, die richtigen Fragen zu stellen, die Antworten zu verstehen und die richtigen Folgefragen zu stellen. Mit der Spezialisierung und der Erfahrung kann ein Untersuchungskonzept erarbeitet werden, welche sich mit Anpassungen auf sämtliche Be- handlungsfehlerfälle anwenden lässt und so der Verfahrenseffizienz dient. Die Einführung und Förderung entsprechender interdisziplinärer Weiterbildungsangebote für interessierte Untersuchungsrichter ist wünschens- und hinsichtlich Verfahrenseffizienz erstre- benswert, wenn auch die Fälle, in denen medizinische Behandlungsfehler Gegenstand der Untersuchungen sind, nicht sehr zahlreich sind. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 31 Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen ver- fasst resp. erbracht habe. Bern, 8. Mai 2009 Géraldine Kipfer