Büchler [Fn.!3], N!230!".; Forstmo- ser/Küchler [Fn.!4], Art.!653t OR N!16). Wurde eine Kapi- talveränderung

orientiert, welche vom Verfasser die- ser Arbeit während seiner obligatorischen Schulzeit gelernt wurde.

Vorwort Rü eg g R ec ht sg es ch äf tl ic he V or ka uf sr ec ht e an G ru nd st üc ke n Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben von Jörg Schmid Band 89 Jonas Rüegg Rechtsgeschäftliche Vorkaufs- rechte an Grund stücken Im Vorkaufsfall stehen sich mit dem Vorkaufsberechtigten, dem Vor­ kaufsbelasteten und dem Dritterwerber drei Parteien gegenüber. Die Interessen des ausübungswilligen Vorkaufsberechtigten und des Dritt­ erwerbers zielen beide auf den Erwerb des Grundeigentums ab und konkurrieren sich damit. Dass eine solche «Ménage­à­trois» in der Rechtswirklichkeit zu Friktionen führt, liegt auf der Hand und wird durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung belegt. Diese Dissertation schliesst eine Lücke in der Lehre und behandelt das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht an Grundstücken umfassend von seiner Begründung bis hin zur Rechtslage nach seiner rechts­ wirksamen Ausübung. Im Vordergrund der Arbeit steht das vertrag­ liche Vorkaufsrecht an Grundstücken. Untersucht wird auch das Vor kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis. Zu verschiedensten Rechtsfragen legt der Autor Lehre und Rechtsprechung dar, unter­ zieht sie einer kritischen Würdigung und entwickelt auch eigene Lösungsansätze. Erörtert werden praxisrelevante Fragen wie nament­ lich der personelle Umfang des Formzwangs beim Vorkaufsvertrag, die Anwendbarkeit von Art. 216a OR auf altrechtliche Vorkaufsrechte oder die ökonomische Betrachtungsweise des Vorkaufsfalls. Die umfas­ sende Monografie dient Gerichten, Anwälten und Notaren als Kom­ pass im Dickicht dieser streitträchtigen Materie. LBR 89 www.schulthess.com ISBN 978-3-7255-7118-5 Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft (LBR) Band 89 Luzerner Dissertation bei Prof. Dr. Jörg Schmid. Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft (LBR) Herausgegeben von Jörg Schmid im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern Band 89 Jonas Rüegg Rechtsgeschäftliche Vorkaufs- rechte an Grundstücken Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National biblio­ grafie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d­nb.de abrufbar. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, vorbehalten. Jede Verwertung ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme. © Schulthess Juristische Medien AG, Zürich · Basel · Genf 2014 ISBN 978­3­7255­7118­5 www.schulthess.com Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde am 14. Januar 2014 von der Rechtswissenschaft- lichen Fakultät der Universität Luzern als Dissertation angenommen. Rechtspre- chung und Literatur sind bis Ende Juli 2014 berücksichtigt. Von ganzem Herzen danke ich meinem Doktorvater und Erstgutachter Herrn Prof. Dr. Jörg Schmid. Mit grossem Engagement hat er mich in meinem Ar- beitsprozess begleitet und unterstützt. Er hat stets Zeit gefunden für interessante Gespräche. Seine kritische Auseinandersetzung mit meiner Arbeit und seine wertvollen Anregungen haben massgeblich zum erfolgreichen Abschluss dieser Dissertation beigetragen. Grosser Dank gebührt auch Herrn Prof. Dr. Stephan Hartmann, der das Zweitgutachten verfasst, und Herrn Prof. Dr. Paul Eitel, der den Vorsitz am Doktorandenkolloquium übernommen hat. Für eine wunder- schöne Zeit in einem wunderbaren Arbeitsumfeld bedanke ich mich schliesslich beim gesamten ehemaligen Lehrstuhl-Team. Widmen möchte ich diese Arbeit meinem Vater Viktor, der meinen Verstand juristisch geschärft hat, und meiner Mutter Priska, die für alles Gute im Leben steht. Luzern, im August 2014 Jonas Rüegg VII Inhaltsübersicht INHALTSVERZEICHNIS ................................................................................... IX LITERATURVERZEICHNIS ........................................................................ XXIII MATERIALIENVERZEICHNIS .................................................................... XLV ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS .................................................................. XLVII EINLEITUNG ........................................................................................................... 1 1. KAPITEL: GRUNDLAGEN ................................................................................. 3 I. Begriff des Vorkaufsrechts .................................................................. 3 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts ......................................................... 4 III. Arten von Vorkaufsrechten ................................................................. 6 IV. Gesetzliche Grundlagen ..................................................................... 9 V. Zwecke des Vorkaufsrechts ............................................................... 10 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten ....................... 14 2. KAPITEL: BEGRÜNDUNG DES VORKAUFSRECHTS ........................................ 19 I. Durch Vorkaufsvertrag ..................................................................... 19 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis .................................................... 66 III. Durch Verfügung von Todes wegen? ................................................ 75 3. KAPITEL: AUFHEBUNG UND ABÄNDERUNG DES VORKAUFSRECHTS ........... 83 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 83 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ............................. 88 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ........................... 90 4. KAPITEL: INHALT UND WIRKUNGEN DES VORKAUFSRECHTS .................... 93 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 93 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ........................... 173 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ......................... 185 5. KAPITEL: VORKAUFSOBJEKT ..................................................................... 187 I. Grundstück ..................................................................................... 187 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks ................................... 191 6. KAPITEL: VORKAUFSFALL .......................................................................... 201 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag ............................. 202 II. Verkauf eines Grundstücks ............................................................. 228 Inhaltsübersicht VIII III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR ......................... 240 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt .... 248 V. Rechtsgeschäftliche Definition ....................................................... 291 7. KAPITEL: WIRKUNGEN DES VORKAUFSFALLS .......................................... 295 I. Informationspflicht ......................................................................... 295 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts ................................... 312 8. KAPITEL: RECHTSLAGE NACH AUSÜBUNG DES VORKAUFSRECHTS ......... 353 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem ............. 353 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem ................................ 399 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem .................................... 409 ZUSAMMENFASSUNG IN THESEN ............................................................... 419 SACHREGISTER ................................................................................................ 435 IX Inhaltsverzeichnis LITERATURVERZEICHNIS ........................................................................ XXIII MATERIALIENVERZEICHNIS .................................................................... XLV ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS .................................................................. XLVII EINLEITUNG ........................................................................................................... 1 1. KAPITEL: GRUNDLAGEN ................................................................................. 3 I. Begriff des Vorkaufsrechts .................................................................. 3 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts ......................................................... 4 III. Arten von Vorkaufsrechten ................................................................. 6 1. Gesetzliche und rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte ......................................6 2. Vorkaufsrechte an Grundstücken oder an Fahrnis ..........................................8 3. Umgrenzung des Arbeitsthemas .....................................................................9 IV. Gesetzliche Grundlagen ..................................................................... 9 V. Zwecke des Vorkaufsrechts ............................................................... 10 1. Erwerbszweck............................................................................................... 10 2. Abwehrzweck ............................................................................................... 11 3. Sicherungszweck .......................................................................................... 12 4. Spekulationszweck ....................................................................................... 12 5. Würdigung .................................................................................................... 13 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten ....................... 14 1. Vorvertrag .................................................................................................... 14 2. Kaufsrecht .................................................................................................... 15 3. Rückkaufsrecht ............................................................................................. 16 4. Vorhandrecht ................................................................................................ 17 2. KAPITEL: BEGRÜNDUNG DES VORKAUFSRECHTS ........................................ 19 I. Durch Vorkaufsvertrag ..................................................................... 19 1. Der Vorkaufsvertrag im Allgemeinen .......................................................... 19 A) Rechtsnatur ............................................................................................ 20 a) Bedingungstheorie ............................................................................ 20 b) Begründungstheorie .......................................................................... 20 c) Rechtsprechung des Bundesgerichts ................................................. 21 d) Eigene Stellungnahme ...................................................................... 22 aa) Grundsätzliche Argumente für die Begründungstheorie ................ 22 bb) Widerlegung von Einwänden gegen die Begründungstheorie ....... 24 Literaturverzeichnis X e) Konsequenzen für die Rechtsnatur .................................................. 25 aa) Vertragsqualifikation .................................................................... 25 bb) Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft? ................................... 25 B) Vertragsentstehung ................................................................................ 28 C) Parteien ................................................................................................. 29 D) Inhalt ..................................................................................................... 30 a) Objektiv wesentliche Vertragspunkte .............................................. 30 b) Weitere Vertragspunkte ................................................................... 32 E) Form ...................................................................................................... 33 a) Einfache Schriftlichkeit ................................................................... 33 b) Öffentliche Beurkundung ................................................................ 34 c) Spezialfall des Erbteilungsvertrags .................................................. 36 d) Personeller Umfang des Formzwangs .............................................. 38 aa) Beim unlimitierten Vorkaufsvertrag ............................................. 39 bb) Beim limitierten Vorkaufsvertrag ................................................. 40 cc) Beim Erbteilungsvertrag ............................................................... 43 e) Materieller Umfang des Formzwangs .............................................. 44 aa) Lehre und Rechtsprechung ............................................................ 44 bb) Eigene Stellungnahme................................................................... 45 cc) Konsequenzen für den Vorkaufsvertrag ........................................ 47 F) Rechtswirkungen des Vertragsabschlusses ........................................... 48 a) Für den Vorkaufsrechtsgeber ........................................................... 49 aa) Bedingte Gestaltungsbelastung ..................................................... 49 bb) Nebenleistungspflichten ................................................................ 49 cc) Nebenpflichten .............................................................................. 50 aaa) Verbot der Veräusserung des Vorkaufsobjekts? .................... 52 bbb) Verbot der Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts? ................................................................... 54 ccc) Weitere Nebenpflichten ......................................................... 56 b) Für den Vorkaufsrechtsnehmer ........................................................ 56 aa) Bedingte Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten ...... 56 bb) Pflicht zur Leistung eines Entgelts beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag ............................................................................ 57 2. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag im Besonderen ........................................ 57 A) Funktion des Entgelts ............................................................................ 57 B) Synallagmatischer Vertrag .................................................................... 60 a) Anwendung der Art. 82 und 83 OR ................................................. 60 b) Anwendung der Art. 107 ff. OR ...................................................... 63 c) Anwendung von Art. 119 OR .......................................................... 65 Literaturverzeichnis XI C) Besonderheiten des entgeltlichen Vorkaufsvertrags .............................. 66 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis .................................................... 66 1. Begründungsarten ......................................................................................... 66 A) Anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums ........................... 66 a) Im Begründungsvertrag .................................................................... 67 b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers ...................... 69 B) Nachträgliche Einführung des Vorkaufsrechts ....................................... 71 a) Im Vertrag unter Stockwerkeigentümern .......................................... 71 b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers ...................... 72 2. Vorkaufsberechtigte und vorkaufsbelastete Personen................................... 72 III. Durch Verfügung von Todes wegen? ................................................ 75 1. Vorbemerkung .............................................................................................. 75 2. Abgrenzung der Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden ............................................................................................. 75 3. Begründung des Vorkaufsrechts ................................................................... 78 A) Die Verfügungsart .................................................................................. 78 B) Die Verfügungsform .............................................................................. 79 C) Zeitpunkt der Begründung ..................................................................... 80 3. KAPITEL: AUFHEBUNG UND ABÄNDERUNG DES VORKAUFSRECHTS ........... 83 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 83 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts ..................................................................... 83 A) Durch Übereinkunft der Parteien ........................................................... 83 B) Durch den Vorkaufsberechtigten ........................................................... 83 C) Durch den Vorkaufsbelasteten ............................................................... 85 2. Abänderung des Vorkaufsrechts ................................................................... 86 A) Ausdehnung der Vorkaufsbelastung ...................................................... 86 B) Einschränkung der Vorkaufsbelastung ................................................... 87 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ............................. 88 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts ..................................................................... 89 A) Durch Übereinkunft der Stockwerkeigentümer ..................................... 89 B) Durch den Vorkaufsberechtigten ........................................................... 89 C) Durch den Vorkaufsbelasteten ............................................................... 90 2. Abänderung des Vorkaufsrechts ................................................................... 90 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ........................... 90 4. KAPITEL: INHALT UND WIRKUNGEN DES VORKAUFSRECHTS .................... 93 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 93 1. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht ................................................ 93 Literaturverzeichnis XII A) Unlimitiertes Vorkaufsrecht .................................................................. 94 B) Limitiertes Vorkaufsrecht ..................................................................... 94 a) Bestimmbarkeit des Kaufpreises ...................................................... 95 b) Abreden über andere Vertragspunkte .............................................. 97 C) Intertemporalrechtlicher Aspekt ............................................................ 98 2. Vererblichkeit und Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts .................................. 98 A) Vererblichkeit ....................................................................................... 99 a) Von Gesetzes wegen ........................................................................ 99 b) Vertraglicher Ausschluss ............................................................... 101 B) Abtretbarkeit ....................................................................................... 101 a) Von Gesetzes wegen ...................................................................... 101 b) Vertragliche Vereinbarung ............................................................ 102 aa) Vollzug der Abtretung ................................................................ 103 bb) Rechtslage nach erfolgter Abtretung ........................................... 106 3. Befristung des Vorkaufsrechts ................................................................... 108 A) Anwendungsbereich von Art. 216a OR............................................... 109 a) Beschränkung auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte .................. 109 b) Weitere Einschränkungen des Anwendungsbereichs? ................... 109 aa) Lehre und Rechtsprechung .......................................................... 110 bb) Ratio legis von Art. 216a OR ...................................................... 111 cc) Anwendung auf das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis? .................................................. 112 dd) Anwendung auf Vorkaufsrechte, die Bestandteil eines Dauervertrags sind? .................................................................... 113 c) Anwendung auch auf das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht ......... 114 B) Regelungsgehalt von Art. 216a OR ..................................................... 115 a) Höchstdauer von 25 Jahren ............................................................ 115 b) Zulässigkeit einer kürzeren Dauer ................................................. 117 c) Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm .................................. 118 d) Beginn der Dauer ........................................................................... 119 e) Folgen des Ablaufs der Dauer........................................................ 120 C) Rechtsnatur der Fristen von Art. 216a OR .......................................... 121 D) Intertemporalrechtliche Aspekte ......................................................... 123 a) Zeitlich unbegrenztes, altrechtliches Vorkaufsrecht ...................... 123 aa) Lehre und Rechtsprechung .......................................................... 124 bb) Eigene Auffassung ...................................................................... 126 b) Vormerkungsdauer eines altrechtlichen Vorkaufsrechts ................ 128 aa) Ablauf der Vormerkungsdauer vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision ......................................................................... 128 Literaturverzeichnis XIII bb) Ablauf der Vormerkungsdauer nach Inkrafttreten der Gesetzesrevision .......................................................................... 129 4. Vormerkung des Vorkaufsrechts ................................................................ 130 A) Vormerkungswirkungen des Vorkaufsrechts ....................................... 131 a) Dingliche Wirkung der Vormerkung .............................................. 131 aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten ..... 132 aaa) Latente Wirkung vor der Ausübung des Vorkaufsrechts...... 132 bbb) Aktualisierung mit der Ausübung des Vorkaufsrechts ......... 133 ccc) Befugnis des Vorkaufsberechtigten zur Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten .................................. 135 ddd) Löschungsbefugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht ..................................................... 138 aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte .................................... 138 bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte ........................... 141 cccc) Keine Entschädigungspflicht des Vorkaufsberechtigten ...................................................... 144 eee) Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufsrecht ....................................................................... 145 aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte .................................... 145 bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte ........................... 146 cccc) Kein Wahlrecht zur Reduktion des Kaufpreises ............. 146 bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG ............ 147 aaa) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts................................. 147 bbb) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts .............................. 147 b) Realobligatorische Wirkung der Vormerkung ................................ 150 aa) Terminologie ............................................................................... 150 bb) Unterscheidung von der dinglichen Wirkung der Vormerkung ................................................................................. 151 cc) Gesetzliche Grundlage ................................................................. 151 dd) Umfang der realobligatorischen Wirkung der Vormerkung......... 152 aaa) Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht ...................................... 153 bbb) Forderungen aus dem Hauptvertrag ..................................... 155 ccc) Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechtsgebers ........................................................... 156 ddd) Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers .......................... 157 eee) Zusammenfassung ................................................................ 157 c) Verobjektivierung der Rechtsbeziehung im Verhältnis zu Dritten............................................................................................. 157 Literaturverzeichnis XIV d) Schutz gegen tatsächliche Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt? ............................................................................. 158 B) Entstehung der Vormerkungswirkungen ............................................. 160 a) Im Allgemeinen ............................................................................. 160 aa) Eintragungsprinzip ...................................................................... 160 bb) Grundbuchanmeldung ................................................................. 161 cc) Grundbucheintragung.................................................................. 162 b) Gutgläubiger Erwerb der Vormerkungswirkungen im Besonderen .................................................................................... 163 C) Erlöschen der Vormerkungswirkungen ............................................... 165 a) Durch die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch ........... 165 b) Von Gesetzes wegen ...................................................................... 166 c) Wegen Ablaufs der Vormerkungsdauer insbesondere ................... 169 D) Abgrenzung des vorgemerkten vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ...................................................................................... 171 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ........................... 173 1. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis .......... 173 2. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht ............................................. 177 3. Vererblichkeit und Abtretbarkeit ............................................................... 177 4. Befristung des Vorkaufsrechts ................................................................... 179 5. Vormerkung des Vorkaufsrechts ............................................................... 179 A) Vorgemerktes Vorkaufsrecht .............................................................. 180 a) Dingliche Wirkung ........................................................................ 181 aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten ..... 181 bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG ........... 183 b) Realobligatorische Wirkung .......................................................... 183 c) Grundbuchliche Behandlung ......................................................... 184 B) Nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht ..................................................... 184 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ......................... 185 5. KAPITEL: VORKAUFSOBJEKT ..................................................................... 187 I. Grundstück ..................................................................................... 187 1. Im Allgemeinen ......................................................................................... 187 2. Arten von Grundstücken ............................................................................ 190 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks .................................. 191 1. Realteil eines Grundstücks ......................................................................... 191 A) Real teilbares Grundstück ................................................................... 191 B) Besonderheiten des Vorkaufsrechts an einem Realteil eines Grundstücks ........................................................................................ 193 2. Ideeller Teil eines Grundstücks.................................................................. 195 Literaturverzeichnis XV A) Zur Zulässigkeit des Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil im Allgemeinen .................................................... 195 B) Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil .............................................................................. 197 C) Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil ............ 198 6. KAPITEL: VORKAUFSFALL .......................................................................... 201 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag ............................. 202 1. Grundsatz.................................................................................................... 202 A) Rechtsgültiger Abschluss des Drittvertrags ......................................... 202 B) Abschluss eines Vorvertrags als Vorkaufsfall? .................................... 206 C) Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags als Vorkaufsfall? ....................... 207 2. Spezialfälle ................................................................................................. 208 A) Einseitig unverbindlicher Drittvertrag ................................................. 208 B) Anfechtbarer Drittvertrag ..................................................................... 210 C) Bedingter Drittvertrag .......................................................................... 212 a) Lehre und Rechtsprechung ............................................................. 212 b) Eigene Stellungnahme .................................................................... 213 aa) Rechtslage beim kasuell bedingten Drittvertrag .......................... 214 bb) Rechtslage beim potestativ bedingten Drittvertrag ...................... 216 D) Bewilligungs- bzw. zustimmungsbedürftiger Drittvertrag ................... 218 a) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Dritterwerbers ................................................................................. 219 b) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Vorkaufsbelasteten ......................................................................... 220 E) Nachträgliche Aufhebung des Drittvertrags ......................................... 222 a) Von Art. 216d Abs. 2 OR erfasste Vertragsaufhebungstatbestände ...................................................... 222 b) Zeitpunkt, ab dem eine Vertragsaufhebung unbeachtlich bleibt ..... 224 F) Nachträgliche Abänderung des Drittvertrags ....................................... 226 G) Verhinderung des Vorkaufsfalls wider Treu und Glauben ................... 228 II. Verkauf eines Grundstücks ............................................................. 228 1. Grundstückkaufvertrag ............................................................................... 229 2. Besondere Erscheinungsformen des Grundstückkaufs ............................... 229 3. Mengenkauf und damit verwandte Tatbestände ......................................... 230 4. Teilverkauf ................................................................................................. 232 5. Kaufvertrag mit ergänzender Nebenleistungspflicht................................... 232 A) Nebenleistung erbringbar oder in Geld schätzbar ................................ 232 B) Nebenleistung weder erbringbar noch in Geld schätzbar ..................... 233 Literaturverzeichnis XVI 6. Ausnahmen ................................................................................................ 235 A) Sperrwirkung von Art. 681 Abs. 2 ZGB ............................................. 235 B) Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR .............................................. 236 C) Sperrwirkung der «ökonomischen Betrachtungsweise» ...................... 236 D) Zum sogenannten Verwandten- bzw. Kindskauf im Besonderen ........ 237 E) Massgeblichkeit der Person des Erwerbers? ....................................... 239 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR ......................... 240 1. Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung ............................................. 240 2. Zwangsversteigerung ................................................................................. 241 A) Beim vertraglichen Vorkaufsrecht ...................................................... 241 B) Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ..................... 242 3. Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ............................................. 244 A) Enteignung .......................................................................................... 244 B) Enteignungsähnlicher Verkauf ............................................................ 245 C) Sonstiger Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ....................... 246 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt .... 248 1. Entstehungsgeschichte ............................................................................... 248 A) Frühere Lehre und Rechtsprechung zum Vorkaufsfall ........................ 248 B) Teilrevision des ZGB und des OR von 1991 ....................................... 249 2. Interpretation in Lehre und Rechtsprechung .............................................. 251 A) Heutige Lehre und Rechtsprechung .................................................... 251 B) Eigene Auffassung .............................................................................. 252 a) Argumente für die «ökonomische Betrachtungsweise» ................. 252 b) Keine andere Beurteilung durch ein neueres Bundesgerichtsurteil ...................................................................... 254 c) Keine notwendige Übereinstimmung der «ökonomischen Betrachtungsweise» im Zivil- und Steuerrecht .............................. 255 3. Das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft......... 256 A) Zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft ......................................... 257 a) Zweiseitiges Rechtsgeschäft .......................................................... 257 b) Zweiseitige Leistungsverpflichtung ............................................... 257 B) Keine wirtschaftliche Identität der Parteien ........................................ 258 a) Kein Vorkaufsfall bei wirtschaftlicher Identität der Parteien ......... 259 b) Weitere Auswirkungen bei wirtschaftlicher Identität der Beteiligten ...................................................................................... 260 C) Geldleistung oder ein wirtschaftliches Äquivalent .............................. 261 a) Verpflichtung zu einer Geldleistung .............................................. 261 Literaturverzeichnis XVII b) Verpflichtung zur Erbringung eines wirtschaftlichen Äquivalents ..................................................................................... 263 aa) Im Allgemeinen ........................................................................... 263 bb) Beim Tauschvertrag ..................................................................... 264 cc) Beim Verpfründungs- und Leibrentenvertrag .............................. 264 dd) Bei besonderen gesellschaftsrechtlichen Vorgängen ................... 266 aaa) Sacheinlagevertrag ............................................................... 267 bbb) Liquidation einer Aktiengesellschaft .................................... 269 ccc) Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz ...................... 270 D) Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums ..... 271 a) Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums ..... 271 b) Verpflichtung zur Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums ............................................................................. 272 aa) Einräumung einer Dienstbarkeit .................................................. 273 aaa) Überbaurecht ........................................................................ 274 bbb) Bauverbot ............................................................................. 275 ccc) Wohnrecht ............................................................................ 275 ddd) Nutzniessung ........................................................................ 276 eee) Baurecht ............................................................................... 277 bb) Einräumung eines obligatorischen Gebrauchsrechts .................... 279 aaa) Langfristige Miete ................................................................ 279 bbb) Immobilienleasing ................................................................ 280 cc) Übertragung von Beteiligungsrechten an einer juristischen Person .......................................................................................... 281 E) Verfügungen von Todes wegen ........................................................... 283 a) Letztwillige Verfügung................................................................... 284 b) Erbvertrag ....................................................................................... 285 aa) Unentgeltlicher Erbvertrag........................................................... 285 bb) Entgeltlicher Erbvertrag ............................................................... 286 aaa) Entgeltlicher Vermächtnisvertrag......................................... 286 bbb) Entgeltlicher Erbeinsetzungsvertrag ..................................... 288 F) Zusammenfassung ............................................................................... 290 V. Rechtsgeschäftliche Definition ....................................................... 291 1. Einschränkung des Vorkaufsfalls ............................................................... 291 2. Ausdehnung des Vorkaufsfalls ................................................................... 292 7. KAPITEL: WIRKUNGEN DES VORKAUFSFALLS ........................................... 295 I. Informationspflicht ......................................................................... 295 1. Zeitpunkt der Entstehung ............................................................................ 295 Literaturverzeichnis XVIII 2. Schuldner und Gläubiger ........................................................................... 297 A) Schuldner ............................................................................................ 297 B) Gläubiger ............................................................................................ 298 3. Form und Inhalt ......................................................................................... 299 A) Form .................................................................................................... 299 B) Inhalt ................................................................................................... 299 a) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht ................................................. 300 b) Beim limitierten Vorkaufsrecht ..................................................... 301 c) Weitere Informationen? ................................................................. 301 aa) Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks .......................... 301 bb) Weitere für die Entscheidfindung relevante Informationen ........ 303 4. Rechtsnatur ................................................................................................ 303 5. Folgen der Erfüllung und der Nichterfüllung ............................................. 305 A) Erfüllung ............................................................................................. 305 B) Nichterfüllung ..................................................................................... 306 6. Abgrenzung gegenüber der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB ......................................................................... 307 A) Sachlicher Anwendungsbereich der Anzeigepflicht ............................ 308 B) Zeitpunkt der Entstehung der Anzeigepflicht ...................................... 310 C) Inhalt der Anzeigepflicht ..................................................................... 311 D) Haftungsfolge bei Verletzung der Anzeigepflicht ............................... 312 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts ................................... 312 1. Ausübungserklärung .................................................................................. 313 A) Erklärender .......................................................................................... 313 a) Im Allgemeinen ............................................................................. 313 b) Bei mehreren Vorkaufsberechtigten im Besonderen...................... 313 aa) Bei einer anteilsmässigen Vorkaufsberechtigung........................ 314 bb) Bei einer gesamthandschaftlichen Vorkaufsberechtigung ........... 317 B) Adressat .............................................................................................. 319 a) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ....................................... 319 b) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ................................................ 321 c) Einzelfragen ................................................................................... 323 aa) Adressat bei wirtschaftlicher Identität zwischen formellem Grundeigentümer und materiellem Veräusserer .......................... 323 bb) Drittperson als Adressatin ........................................................... 324 cc) Adressat bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen ... 325 C) Form .................................................................................................... 326 D) Inhalt ................................................................................................... 328 Literaturverzeichnis XIX a) Im Allgemeinen .............................................................................. 328 b) Bedingungsfeindlichkeit, Vorbehaltlosigkeit und Unwiderruflichkeit ......................................................................... 329 2. Ausübungsfrist ............................................................................................ 331 A) Dauer der Ausübungsfrist .................................................................... 332 a) Relative Verwirkungsfrist ............................................................... 332 b) Absolute Verwirkungsfrist ............................................................. 333 c) Abweichende Parteivereinbarung ................................................... 335 B) Fristbeginn ........................................................................................... 335 a) Zugang der Informationen über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags ............................................................................. 336 b) Rechtslage bei falschen oder unvollständigen Informationen ......... 337 C) Fristwahrung ........................................................................................ 338 a) Im Allgemeinen .............................................................................. 338 b) Bei einer erforderlichen Erwerbsbewilligung ................................. 339 c) Vorsorgliche Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen .......... 341 3. Wirkungen der Ausübung und der Nichtausübung ..................................... 342 A) Wirkungen der Ausübung .................................................................... 343 a) Im Allgemeinen .............................................................................. 343 b) Ausübung mehrerer voneinander unabhängiger Vorkaufsrechte .... 344 aa) Rangordnung bei mehreren Vorkaufsrechten .............................. 344 bb) Rechtsfolge bei Ausübung eines rangschlechteren Vorkaufsrechts ............................................................................. 346 B) Wirkungen der Nichtausübung ............................................................ 346 a) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ................................................. 347 b) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ........................................ 347 C) Ausdrücklicher Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen .......................................................................................... 348 a) Nach Eintritt des Vorkaufsfalls ...................................................... 348 b) Vor Eintritt des Vorkaufsfalls ......................................................... 350 8. KAPITEL: RECHTSLAGE NACH AUSÜBUNG DES VORKAUFSRECHTS ......... 353 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem .............. 353 1. Neues Vertragsverhältnis ............................................................................ 353 A) Im Allgemeinen ................................................................................... 354 B) Rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses ............................. 355 C) Zur Frage der Formbedürftigkeit ......................................................... 357 2. Rechtsgrundlage des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms ................... 358 A) Massgebliche Vertragsgrundlage ......................................................... 358 a) Im Allgemeinen .............................................................................. 358 Literaturverzeichnis XX b) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht ................................................. 359 c) Beim limitierten Vorkaufsrecht ..................................................... 360 B) Auslegung der massgeblichen Vertragsgrundlage............................... 361 3. Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück................................................................................................. 363 A) Die Eigentumsverschaffungspflicht .................................................... 364 a) Im Allgemeinen ............................................................................. 364 b) Vollstreckung der Eigentumsverschaffungspflicht ........................ 364 B) Das Grundstück als Kaufgegenstand ................................................... 366 a) Im Normalfall ................................................................................ 366 b) Zum Sonderfall des Mengenkaufs ................................................. 367 c) Zum Sonderfall des Vorkaufsrechts an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks ..................................................... 369 aa) Parzellierung des Realteils .......................................................... 369 bb) Begründung des ideellen Teils am Grundstück ........................... 370 d) Zum Sonderfall des Teilverkaufs ................................................... 371 C) Die Rechts- und Sachgewährleistungspflicht ...................................... 372 a) Rechtsgewährleistungspflicht ........................................................ 372 aa) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach Ausübung des Vorkaufsrechts ..................................................... 374 bb) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zwischen Eintritt des Vorkaufsfalls und Ausübung des Vorkaufsrechts ..... 375 cc) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück vor Eintritt des Vorkaufsfalls ............................................................................... 376 aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht .. 377 bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht............................... 378 dd) Sonderfall: Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten ........................................... 379 b) Sachgewährleistungspflicht ........................................................... 380 aa) Im Allgemeinen .......................................................................... 381 bb) Sachgewährleistung für bauliche Veränderungen im Besonderen.................................................................................. 382 aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht .. 383 bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht............................... 384 ccc) Sonderfall: Wertsteigerung des Grundstücks durch bauliche Veränderungen ...................................................... 385 c) Zur Freizeichnung von der Rechts- und Sachgewährleistung ........ 386 4. Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises ............. 387 A) Höhe des Kaufpreises .......................................................................... 387 a) Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht .......................................... 387 Literaturverzeichnis XXI aa) Im Normalfall .............................................................................. 387 bb) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Nebenleistung ................. 388 cc) Bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks und beim Mengenkauf ................................... 389 dd) Bei einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt ................................................................................ 391 aaa) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Gegenleistung, die nicht in Geld besteht ....................................................... 391 bbb) Bei einer Veräusserung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück im Drittvertrag....... 392 b) Bei einem limitierten Vorkaufsrecht ............................................... 393 aa) Im Normalfall .............................................................................. 393 bb) Beim Teilverkauf ......................................................................... 393 B) Einzelfragen bei der Erfüllung der Kaufpreisschuld ............................ 394 a) Fälligkeit der Kaufpreisschuld ........................................................ 394 b) Verrechnung ................................................................................... 395 c) Übernahme von Grundpfandschulden ............................................ 396 d) Vorlage eines Zahlungsversprechens .............................................. 397 e) Verzugsfolgen bei nicht rechtzeitiger Bezahlung ........................... 398 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem ................................. 399 1. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt ............................................................................................ 399 A) Im Allgemeinen ................................................................................... 399 B) Klage auf Feststellung der nicht rechtswirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen ............................................................ 399 2. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt nach der Ausübung des Vorkaufsrechts ..................................................... 401 A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................. 401 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ...................................................... 402 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt vor der Ausübung des Vorkaufsrechts .............................................................. 404 A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................. 404 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ...................................................... 406 a) Pflicht des Dritten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück ..... 407 b) Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises ..................................................................................... 409 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem .................................... 409 1. Resolutiv bedingter Drittvertrag ................................................................. 409 2. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt ............................................................................................ 410 Literaturverzeichnis XXII A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................ 411 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ..................................................... 412 C) Besonderheit beim Mengenkauf .......................................................... 413 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt .......... 414 A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................ 414 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ..................................................... 414 a) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts ........................................ 414 b) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts .......................................... 415 ZUSAMMENFASSUNG IN THESEN ............................................................... 419 I. Grundlagen .................................................................................... 419 II. Begründung des Vorkaufsrechts ..................................................... 419 III. Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts ........................... 420 IV. Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts ..................................... 421 V. Vorkaufsobjekt ............................................................................... 424 VI. Vorkaufsfall .................................................................................... 424 VII. Wirkungen des Vorkaufsfalls .......................................................... 428 VIII. Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts ............................. 430 SACHREGISTER ................................................................................................ 435 XXIII Literaturverzeichnis Die nachstehenden Werke werden, wo nichts anderes vermerkt ist, mit dem Nachnamen des Autors oder der Autoren sowie mit Seitenzahl oder Randnum- mer zitiert. ALLGÄUER OSKAR Vorkaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrecht nach dem schweizerischen Zivilgesetzbuche, Diss. Zürich 1918 ALLIMANN BAPTISTE La péremption – Etude en droit privé suisse, Diss. Freiburg, Genf/Zürich/Basel 2011 AMONN KURT/WALTHER FRIDOLIN Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkurs- rechts, 9. 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Dezember 1985 (zit.: Schlussbericht der Expertenkommission) Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches (Immobiliar- sachenrecht) und des Obligationenrechts (Grundstückkauf) vom 19. Oktober 1988, BBl 1988 III 953 ff. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Register- Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht) vom 27. Juni 2007, BBl 2007, S. 5283 ff. XLVII Abkürzungsverzeichnis § Paragraph a alt a.a.O. am angeführten Ort a.M. anderer Meinung Abs. Absatz AcP Archiv für civilistische Praxis (Tübingen) AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Aar- au) AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) AmtlBull Amtliches Bulletin Art. Artikel AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts Aufl. Auflage BBl Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft BewG Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 16. Dezember 1983 (SR 211.412.41) BGB Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich vom 18. August 1896 BGBB Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 (SR 211.412.11) BGE Amtliche Sammlungen der Entscheidungen des Schwei- zerischen Bundesgerichts (Lausanne) BGer Bundesgericht BGH (deutscher) Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Köln) BK Berner Kommentar BlAgR Blätter für Agrarrecht (Zürich) BN Der Bernische Notar (Bern) BSK Basler Kommentar bzw. beziehungsweise Abkürzungsverzeichnis XLVIII CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (= ZGB) CO Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Livre cin- quième: Droit des obligations) du 30 mars 1911 (= OR) CR Commentaire Romand Diss. Dissertation E- Entwurf E. Erwägung EntG Bundesgesetz über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (SR 711) EntG/LU Enteignungsgesetz vom 29. Juni 1970 (SRL 730) et al. et alii (= und weitere) f./ff. und folgende/fortfolgende Fn. Fussnote FusG Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 (Fusions- gesetz; SR 221.301) GBV Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (SR 211.432.1) GesKR Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapi- talmarktrecht sowie Umstrukturierungen (Zürich/St. Gal- len) GVR-SG Sankt Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (St. Gallen) gl.M. gleicher Meinung Habil. Habilitation Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit JB HR Jahrbuch des Handelsregisters (Zürich) JdT Journal des Tribunaux (Lausanne) Jusletter Jusletter, Online-Zeitschrift; www.jusletter.ch LGL/GE Loi générale sur le logement et la protection des loca- taires vom 4. Dezember 1977 (SR/GE I 4 05) LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) lit. Litera Abkürzungsverzeichnis XLIX MBVR Monatsschrift für bernisches Verwaltungsrecht und No- tariatswesen (Bern) MünchK Münchener Kommentar N Note, Randnote Not@lex Revue de droit privé et fiscal du patrimoine (Zürich) NR Nationalrat Nr. Nummer, Randnummer NJW Neue Juristische Wochenschrift (München) OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergän- zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, SR 220) PartG Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare vom 18. Juni 2004 (SR 211.231) PKG Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden (Chur) recht Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis (Bern) Revue Anwaltsrevue (Bern) RGZ Entscheidungen des Deutschen Reichsgerichts in Zivil- sachen (Leipzig) S. Seite SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SR 281.1) SchlT Schlusstitel SemJud La semaine judiciaire (Genf) SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SPR Schweizerisches Privatrecht SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systemati- sche Rechtssammlung) SR/GE Systematische Rechtssammlung des Kantons Genf SRL Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern successio Zeitschrift für Erbrecht (Zürich) u.a. unter anderem VAV Verordnung über die amtliche Vermessung vom 18. November 1992 (SR 211.432.2) Abkürzungsverzeichnis L vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel ZBGR Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (Wändenswil) ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZGRG Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden (Chur) Ziff. Ziffer zit. Zitiert ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich) ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel) ZK Zürcher Kommentar ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sitten) 1 Einleitung Das Vorkaufsrecht ist eine streitträchtige Materie. Im Vorkaufsfall stehen sich mit dem Vorkaufsberechtigten, dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritterwerber drei Parteien gegenüber. Die Interessen des (ausübungswilligen) Vorkaufsbe- rechtigten und des Dritterwerbers zielen beide auf den Erwerb des Grundeigen- tums ab und konkurrieren sich damit. Dass eine solche «Ménage-à-trois» in der Rechtswirklichkeit zu Friktionen führt, liegt auf der Hand und wird auch durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung belegt. Zusammen mit dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht hat das eid- genössische Parlament am 4. Oktober 1991 das Bundesgesetz über die Teilrevi- sion des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf) verab- schiedet. Die Gesetzesrevision von 1991 ist am 1. Januar 1994 in Kraft getreten und hat zahlreiche Rechtsfragen zum Vorkaufsrecht einer gesetzlichen Lösung zugeführt. Allerdings hat sie noch immer viele Rechtsfragen offen gelassen oder gar von Neuem geschaffen. In den seit dem Inkrafttreten vergangenen zwanzig Jahren sind verschiedene Monografien zu ausgewählten gesetzlichen Vorkaufsrechten erschienen. Eine umfassende Abhandlung über die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte hingegen sucht man weitestgehend vergeblich.1 Die vorliegende Arbeit verfolgt das Ziel, diese Lücke zu schliessen und das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht an Grundstücken von seiner Begründung bis hin zur Rechtslage nach seiner rechtswirksamen Ausübung umfassend abzuhandeln. Zu verschiedenen Rechtsfragen werden Lehre und Rechtsprechung dargestellt und einer kritischen Würdigung unterzogen. Dabei werden auch eigene Lösungsansätze entwickelt. Die Dissertation gliedert sich in acht Kapitel. Nach einer Darstellung der Grundlagen (1. Kapitel) geht es um die rechtsgeschäftliche Begründung (2. Ka- pitel) sowie um die Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts (3. Kapi- tel). Anschliessend kommen der Inhalt und die Wirkungen des rechtsgeschäftli- chen Vorkaufsrechts (4. Kapitel) zur Sprache. Nach kürzeren Ausführungen über das Vorkaufsobjekt (5. Kapitel) folgt eine umfangreiche Abhandlung des Vorkaufsfalls (6. Kapitel). Im Anschluss interessieren die Wirkungen des Vor- kaufsfalls (7. Kapitel). Danach wird die Rechtslage nach der Ausübung des Vorkaufsrechts (8. Kapitel) dargestellt. Abschliessend erfolgt eine Zusammen- fassung in Thesen. 1 Als Ausnahme erwähnt sei die Dissertation von BRUNNER, die den «Versuch unter- nommen [hat], das Kaufs-, das Rückkaufs- und das Vorkaufsrecht als im wesentli- chen gleichartige Erscheinungen des geltenden Rechts zu verstehen und zu be- schreiben»: BRUNNER, S. 1. 1 2 3 4 3 1. Kapitel: Grundlagen In diesem einleitenden Grundlagenkapitel erörtere ich zunächst den Begriff (I.) und dann die Rechtsnatur des Vorkaufsrechts (II.). Anschliessend stelle ich die verschiedenen Arten von Vorkaufsrechten (III.) und die gesetzlichen Grundla- gen (IV.) dar. Weiter gehe ich auf die mit einem Vorkaufsrecht verfolgbaren Zwecke (V.) ein. Und schliesslich grenze ich das Vorkaufsrecht gegenüber ver- wandten Rechtsinstituten ab (VI.). I. Begriff des Vorkaufsrechts Eine Definition des Vorkaufsrechts enthält das Gesetz nicht. Nach einer Aus- drucksweise des Bundesgerichts verleiht das Vorkaufsrecht dem Berechtigten «den Anspruch, die Übertragung des Eigentums an einer Sache zu verlangen, sobald der Verpflichtete sie einem Dritten veräussert».2 In der Literatur existie- ren ähnliche Begriffsumschreibungen: Das Vorkaufsrecht beinhalte «die Befug- nis des Vorkaufsberechtigten, die Eigentumsübertragung an einer bestimmten Sache (Vorkaufsobjekt) durch einseitige Willenserklärung zu verlangen, sobald der Vorkaufsverpflichtete diese Sache an einen Dritten rechtsgeschäftlich ver- äussert (Vorkaufsfall)»;3 es sei «das (Gestaltungs-)Recht […], bei Eintritt des Vorkaufsfalls durch einseitige Willenserklärung (Gestaltungserklärung) die Übertragung des Grundstücks zu Eigentum zu beanspruchen». 4 GHANDCHI5 weist zu Recht darauf hin, dass sich anhand des Präfixes «vor» des Wortes «Vorkaufsrecht» eine gewisse Privilegierung des Vorkaufsberechtig- ten erkennen lässt, insofern nämlich, als dieser die Befugnis hat, vor einer ande- ren Person, nämlich dem erwerbenden Dritten, das Vorkaufsobjekt zu erwerben. Wie jedoch noch darzulegen sein wird, lässt sich diese Privilegierung grundsätz- lich nur beim vorgemerkten Vorkaufsrecht auch gegen den Willen des Vor- kaufsbelasteten durchsetzen.6 2 BGE 116 II 49 ff. (52), E. 4. 3 GHANDCHI, S. 94, im Original teilweise in Kursivdruck; vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 19 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1719; STREBEL, Nr. 45. 4 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 996, im Original teilweise in Kursiv- und Fett- druck. 5 GHANDCHI, S. 94, mit Hinweis auf SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 6 f. Siehe auch ALLGÄUER, S. 3. 6 Vgl. unten Nr. 1019 ff. 5 6 7 1. Kapitel: Grundlagen 4 Nach der hier vertretenen Auffassung kann das Vorkaufsrecht umschrieben werden als die Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten, im Vor- kaufsfall durch einseitige Willenserklärung zuhanden des Vorkaufsbelasteten mit diesem einen Veräusserungsvertrag über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen.7 Erst gestützt auf diesen Veräusserungsvertrag kann der Vorkaufs- berechtigte die Eigentumsübertragung am Vorkaufsobjekt verlangen. Im Gegen- zug schuldet er regelmässig einen Kaufpreis. Mit anderen Worten vermag der Vorkaufsberechtigte durch die Ausübung des Vorkaufsrechts grundsätzlich die- selbe Rechtslage zu begründen, wie wenn er selbst mit dem Vorkaufsbelasteten einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt abgeschlossen hätte.8 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts Nach der heute vorherrschenden Auffassung stellt das Vorkaufsrecht ein Gestal- tungsrecht dar.9 Dies wird auch von den Anhängern der Bedingungstheorie10 so vertreten, die das Vorkaufsrecht nicht nur als Gestaltungsrecht, sondern zugleich als Wollensbedingung auffassen.11 Ein Gestaltungsrecht verleiht dem Berechtigten die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung die Rechtsstellung eines anderen (ohne dessen Mitwirkung) zu verändern.12 Die Gestaltungswirkung besteht darin, dass dem erklärten Willen entsprechend ein Recht oder ein Rechtsverhältnis begründet, geändert oder be- endet wird.13 Bezüglich des Vorkaufsrechts bedeutet dies nach der hier vertrete- nen Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte durch einseitige Willenserklä- rung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusserungsvertrag, regelmäs- sig einen Kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande bringen kann. Das Vorkaufsrecht ist folglich ein begründendes Gestaltungsrecht.14 7 Ähnlich REY, Eigentum, Nr. 1235. 8 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 943 und 996. Siehe unten Nr. 900 ff. 9 BGE 82 II 576 ff. (585), E. 6; BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 5.1; EMERY, Nr. 30 ff.; GIGER, BK, N 84 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 2 zu Art. 681/82 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 996; STEINER, S. 59 f. 10 Zur Bedingungstheorie siehe unten Nr. 65 f. 11 Siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 48 zu Art. 681 ZGB; MERZ, SPR VI/1, S. 73 f. Fn. 6 zu § 8; OTT, S. 264; STEINAUER, droits réels, Nr. 1719a; VISCHER, S. 83; kritisch CAVIN, SPR VII/1, S. 154 und 156. Zur Frage, ob das Vorkaufsrecht als Gestal- tungsrecht und/oder als Wollensbedingung aufzufassen ist, siehe insbesondere auch BRUNNER, S. 63 ff. 12 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 65; VON TUHR/PETER, S. 23; VIONNET, S. 5 und 34. 13 Vgl. KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 4 zu Art. 1 OR. 14 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 69; STREBEL, Nr. 48. Das hier vertretene Verständnis des Vorkaufsrechts als begründendes Gestaltungsrecht ist von der Begründungsthe- 8 9 10 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts 5 Als Gestaltungsrecht weist das Vorkaufsrecht folgende Eigenschaften auf:15 – Das Vorkaufsrecht ist unverjährbar. Es verjährt also nicht mit Ablauf von zehn Jahren nach Art. 127 OR. Allerdings sieht das Gesetz für das vertrag- liche Vorkaufsrecht in Art. 216a OR eine zwingende Befristung auf maxi- mal 25 Jahre vor.16 – Die Ausübung des Vorkaufsrechts ist grundsätzlich bedingungsfeindlich.17 – Die Ausübung des Vorkaufsrechts ist schliesslich – unter Vorbehalt des sinngemäss anwendbaren Art. 9 OR – unwiderruflich.18 Das Vorkaufsrecht ist sodann ein bedingtes Gestaltungsrecht. Es steht unter der suspensiven Bedingung, dass ein Vorkaufsfall eintritt.19 Dem steht der Charakter eines Gestaltungsrechts nicht entgegen. Denn bedingungsfeindlich ist nach dem soeben Gesagten nur die Ausübung des Gestaltungsrechts, nicht aber das Gestal- tungsrecht als solches. Als (suspensiv bedingtes) Gestaltungsrecht stellt das Vorkaufsrecht ein relatives Recht dar, welches auch als persönliches Recht bezeichnet wird.20 Dieses cha- rakterisiert sich dadurch, dass es sich in einer bestimmten Zweiparteienbezie- hung erschöpft und sich nur gegen eine ganz bestimmte Person richtet.21 Es steht orie geprägt: vgl. dazu unten Nr. 67 f. Vertreter der Bedingungstheorie sprechen hingegen von einem rechtsändernden Gestaltungsrecht: siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 46 zu Art. 681 ZGB. Nach dieser Theorie führt die Ausübung des Vorkaufsrechts dazu, dass ein bisher bedingt abgeschlossener Kaufvertrag zu einem unbedingten wird: vgl. unten Nr. 65 f. 15 Zu den Eigenschaften von Gestaltungsrechten siehe namentlich GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 151 ff., und KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 42 der Allgemeinen Einlei- tung in das schweizerische OR. 16 Zur gesetzlichen Befristung von Art. 216a OR siehe unten Nr. 311 ff. 17 Siehe dazu unten Nr. 839 ff. 18 Siehe auch unten Nr. 842. 19 Zum Vorkaufsfall siehe unten Nr. 532 ff. Nach der Auffassung von SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 50 Fn. 15 und S. 54, betrifft die Bedingtheit nicht das Gestaltungs- recht an sich, sondern dessen Ausübbarkeit. Meines Erachtens ist dies nur eine Scheindifferenzierung, sodass das Gestaltungsrecht ohne Weiteres als bedingt ange- schaut werden kann. 20 Siehe JÄGGI, S. 65. Relative Rechte werden vielfach mit den obligatorischen Rech- ten, also den Forderungen, gleichgesetzt: vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 16. Diese Gleichsetzung greift aber zu kurz: Zwar ist jede Forderung ein relatives Recht. Aber nicht jedes relative Recht ist eine Forderung: vgl. BGE 114 II 91 ff. (97), E. 4a/aa, wo die Forderung aus einem Schuldverhältnis als typisches Beispiel eines relativen Rechts bezeichnet wird. So ist insbesondere ein Gestaltungsrecht zwar keine Forderung, aber sehr wohl ein relatives Recht: FORSTMOSER/VOGT, N 160 zu § 4; siehe auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 59 und 65 ff. 21 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 64; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 16. 11 12 13 1. Kapitel: Grundlagen 6 damit im Gegensatz zum absoluten Recht, namentlich dem dinglichen Recht, welches gegenüber jedermann wirkt.22 Durch die Vormerkung im Grundbuch erlangt das Vorkaufsrecht indes eine gewisse Verdinglichung und wird realobli- gatorisch ausgestaltet.23 III. Arten von Vorkaufsrechten Die Vorkaufsrechte können nach verschiedenen Kriterien kategorisiert werden. Für die vorliegende Arbeit interessiert die Unterteilung in zweifacher Hin- sicht: einerseits geht es um die Unterteilung in gesetzliche und rechtsgeschäftli- che Vorkaufsrechte (1.) und andererseits um die Unterteilung in Vorkaufsrechte an Grundstücken und Vorkaufsrechte an Fahrnis (2.). Anhand dieser Unter- scheidungen erfolgt schliesslich eine Umgrenzung des Arbeitsthemas (3.). 1. Gesetzliche und rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte Die Unterscheidung zwischen gesetzlichen und rechtsgeschäftlichen Vorkaufs- rechten betrifft die Art ihrer Begründung: Ein gesetzliches Vorkaufsrecht steht dem Berechtigten direkt von Gesetzes wegen zu. Es entsteht ipso iure, sobald zwei (oder mehrere) Personen in einer vom Gesetz umschriebenen rechtlichen Beziehung zu einer Sache stehen, mit welcher das Gesetz ein Vorkaufsrecht des oder der Beteiligten an der betreffen- den Sache verknüpft (beispielsweise indem sie gemeinsam Miteigentum an ei- nem Grundstück haben). Gesetzliche Vorkaufsrechte sind das Vorkaufsrecht im Miteigentums- (Art. 682 Abs. 1 ZGB) und im Baurechtsverhältnis (Art. 682 Abs. 2 ZGB) sowie die diversen Vorkaufsrechte gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 (BGBB).24 Zu denken ist schliesslich auch an kantonalgesetzliche Vorkaufsrechte in öffentlich- rechtlichen Erlassen.25 22 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 64; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 17. 23 Siehe dazu unten Nr. 367 ff. und 414 ff. 24 Zu den gesetzlichen Vorkaufsrechten gemäss BGBB siehe namentlich EMERY, Nr. 154 ff. und passim. 25 So kennt beispielsweise der Kanton Genf in Art. 3 Abs. 1 de la loi générale sur le logement et la protection des locataires vom 4. Dezember 1977 (LGL/GE; SR/GE I 4 05) ein Vorkaufsrecht zugunsten des Staates und der betroffenen Gemeinden an gewissen Grundstücken zwecks Förderung des gemeinnützigen Wohnungsbaus und der Verbesserung der Wohnqualität (Art. 1 Abs. 1 LGL/GE); vgl. dazu auch BGE 134 I 263 ff. 14 15 16 III. Arten von Vorkaufsrechten 7 Dagegen beruht das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht auf (mindestens) einer entsprechenden Willenserklärung. Im Vordergrund steht das vertraglich (durch zweiseitige Willenserklärung) begründete Vorkaufsrecht. Daneben gibt es aber auch Vorkaufsrechte, die durch einseitige oder gar mehrseitige Willenserklärun- gen begründet werden. Eine einseitige Willenserklärung genügt im Rahmen einer einseitigen Begründungserklärung im öffentlich beurkundeten Begrün- dungsakt des Stockwerkeigentums (Art. 712c Abs. 1 ZGB). Eine mehrseitige Willenserklärung ist beispielsweise erforderlich, wenn mehrere Stockwerkeigen- tümer nachträglich – also nach der Begründung von Stockwerkeigentum – ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis vereinbaren. Gesetzliche und vertragliche Vorkaufsrechte haben vieles gemeinsam. Sie wei- sen aber auch einige Unterschiede auf. Von diesen sind namentlich die Folgen- den hervorzuheben:26 – Gesetzliche Vorkaufsrechte können auch bei der Zwangsversteigerung ausgeübt werden (Art. 681 Abs. 1 ZGB). Bei gesetzlichen Vorkaufsrechten stellt die Zwangsversteigerung mit anderen Worten einen Vorkaufsfall dar – dies im Gegensatz zu den vertraglichen Vorkaufsrechten (vgl. Art. 216c Abs. 2 OR).27 – Gesetzliche Vorkaufsrechte unterliegen keiner zeitlichen Befristung. Dage- gen sind vertragliche Vorkaufsrechte auf höchstens 25 Jahre beschränkt (Art. 216a OR).28 – Gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB gehen die gesetzlichen den vertragli- chen Vorkaufsrechten vor. Dieser Vorrang zeigt sich darin, dass für den Fall der beiderseitigen Ausübung des Vorkaufsrechts der gesetzlich Vor- kaufsberechtigte mit seinem Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Grundstück gegenüber dem Anspruch des vertraglich Vorkaufsberechtigten durchdringt.29 – Gesetzliche Vorkaufsrechte können gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 1 ZGB weder vererbt noch abgetreten werden. Gemäss dem dispositiven Art. 216b Abs. 1 OR sind vertragliche Vorkaufsrechte dagegen vererblich, wenn auch nicht abtretbar.30 – Die Aufhebung gesetzlicher Vorkaufsrechte bedarf zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 681b Abs. 1 ZGB). Dagegen kann das ver- tragliche Vorkaufsrecht formfrei aufgehoben werden.31 26 Siehe auch GHANDCHI, S. 96 ff. 27 Siehe unten Nr. 617 ff. 28 Siehe unten Nr. 313 ff. 29 Siehe unten Nr. 875 ff. 30 Siehe unten Nr. 283 ff. 31 Siehe unten Nr. 237 ff. 17 18 19 20 21 22 23 1. Kapitel: Grundlagen 8 Wie noch auszuführen sein wird, nähert sich das Vorkaufsrecht im Stockwer- keigentumsverhältnis – obwohl es durch Rechtsgeschäft begründet wird – in materieller Hinsicht dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis an.32 Insofern stellt es einen Hybrid zwischen vertraglichem und gesetzlichem Vorkaufsrecht dar.33 2. Vorkaufsrechte an Grundstücken oder an Fahrnis Die Unterscheidung zwischen Vorkaufsrechten an Grundstücken und Vorkaufs- rechten an Fahrnis betrifft das Vorkaufsobjekt, das den Gegenstand der Vor- kaufsberechtigung bildet. Praktisch im Vordergrund stehen die Vorkaufsrechte an Grundstücken. Gesetz- liche Vorkaufsrechte gibt es gar ausschliesslich an Grundstücken im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB. Auch die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte beziehen sich, soweit sie eine gesetzliche Regelung erfahren haben, ausschliesslich auf Immobilien (vgl. Art. 712c Abs. 1 ZGB und Art. 216 ff. OR). Dennoch stellt es die Vertragsfreiheit ins Belieben der Parteien, rechtsgeschäft- lich ein Vorkaufsrecht an Fahrnis (oder an Rechten) zu begründen. Nach der bundesrätlichen Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches (Immo- biliarsachenrecht) und des Obligationenrechts (Grundstückkauf) vom 19. Okto- ber 1988 sollen die Bestimmungen von Art. 216 ff. OR analoge Anwendung auf Vorkaufsrechte an Mobilien finden.34 In der Literatur werden aber gleichwohl gewisse Besonderheiten der Vorkaufsrechte an beweglichen Sachen hervorge- hoben:35 – Ein Vorkaufsrecht an Mobilien kann formfrei vereinbart werden. Dagegen bedürfen Vorkaufsverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, zu ihrer Gültigkeit entweder der Schriftform oder der öffentlichen Beurkun- dung (Art. 216 Abs. 2 und 3 OR). – Ein Vorkaufsrecht an beweglichen Sachen kann nicht im Grundbuch vor- gemerkt werden. Aus diesem Grund lässt es sich – im Gegensatz zu den rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechten an Grundstücken36 – auch nicht real- obligatorisch ausgestalten. – Die analoge Anwendung der dreimonatigen Frist zur Ausübung des Vor- kaufsrechts gemäss Art. 216e OR wird für Mobilien als zu lang erachtet. 32 Siehe unten Nr. 471 f. 33 Vgl. auch STEINAUER, ZWR 1991, S. 313 f.; kritisch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 11 zu Art. 712c ZGB. 34 BBl 1988 III 1076. 35 Siehe namentlich Emery, Nr. 14, und VISCHER, S. 83. 36 Vgl. dazu unten Nr. 414 ff. 24 25 26 27 28 29 30 IV. Gesetzliche Grundlagen 9 Die Literatur tritt für eine kürzere Frist ein. MEIER-HAYOZ befürwortet bei- spielsweise eine einwöchige Ausübungsfrist.37 Die Parteien sind am besten beraten, die Ausübungsfrist im Vorkaufsvertrag selbst zu regeln. 3. Umgrenzung des Arbeitsthemas Entsprechend dem Titel der vorliegenden Dissertation werde ich mich im Fol- genden auf die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte an Grundstücken kon- zentrieren. Aufgrund ihrer engen Verwandtschaft wird es jedoch unumgänglich sein, wiederholt auch die gesetzlichen Vorkaufsrechte in die Überlegungen mit- einzubeziehen. IV. Gesetzliche Grundlagen Im Zusammenhang mit der Revision des bäuerlichen Bodenrechts verabschiede- te das Parlament am 4. Oktober 1991 auch das Bundesgesetz über die Teilrevi- sion des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf).38 Im Rahmen dieser Teilrevision haben die Vorkaufsrechte an Grundstücken eine neue gesetzliche Regelung erfahren. Die Neuregelung ist am 1. Januar 1994 in Kraft getreten. Sie hat unter anderem zu einer systematischen Trennung des rechtsgeschäftlichen vom gesetzlichen Vorkaufsrecht geführt.39 Seither sind die vertraglichen Vorkaufsrechte an Grundstücken im Obligationen- recht im dritten Abschnitt «Der Grundstückkauf» des sechsten Titels «Kauf und Tausch» in den Art. 216–216e OR geregelt. Das (rechtsgeschäftlich zu begründende) Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis ist – wie bereits vor der Gesetzesrevision – in Art. 712c Abs. 1 ZGB geregelt und damit systematisch ins Recht des Stockwerkeigentums (Art. 712a–712t ZGB) eingegliedert. Die gesetzlichen Vorkaufsrechte haben auch nach der Teilrevision des ZGB und des OR ihre systematisch korrekte Stellung im Sachenrecht des Zivilgesetzbu- ches unter den «Beschränkungen»40 des Grundeigentums in den Art. 681–682 37 MEIER-HAYOZ, BK, N 12 zu Art. 681 ZGB; a.M. SCHENKER, S. 263 f., und VISCHER, S. 83, die mangels anderslautender Abrede von der dreimonatigen Aus- übungsfrist gemäss Art. 216e OR ausgehen. 38 AS 1993 II 1404 ff.; zur Entstehungsgeschichte des Bundesgesetzes siehe nament- lich FOËX, SemJud 1994, S. 381 ff. 39 Vgl. die Kritik von MEIER-HAYOZ, BK, N 1 f. zu Art. 681 ZGB, über die verfehlte gesetzessystematische Einordnung des rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts unter Art. 681 aZGB. 40 Marginalie zu den Art. 680 ff. ZGB. 31 32 33 34 35 1. Kapitel: Grundlagen 10 ZGB beibehalten. Art. 682a ZGB verweist sodann für die Vorkaufsrechte an landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken auf das neu geschaffene Bun- desgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB), wel- ches verschiedene gesetzliche Vorkaufsrechte kennt.41 Schliesslich existieren gesetzliche Vorkaufsrechte auch in öffentlich-rechtlichen Erlassen der Kantone. Daneben gibt es noch weitere, in der Gesetzesordnung verstreute Bestimmun- gen, welche sich auf Vorkaufsrechte beziehen. Aufgrund seiner Bedeutung zu erwähnen ist namentlich Art. 959 Abs. 1 ZGB, der die Möglichkeit zur Vormer- kung von Vorkaufsrechten an Grundstücken im Grundbuch vorsieht. V. Zwecke des Vorkaufsrechts Fragt man nach den Zwecken, die mit einem Vorkaufsrecht verfolgt werden können, so werden in der Literatur vorab deren vier genannt. Diese können in Anlehnung an BRUNNER als Erwerbszweck (1.), Abwehrzweck (2.), Sicherungs- zweck (3.) und Spekulationszweck (4.) bezeichnet werden.42 Abschliessend unterziehe ich diese Zwecke einer Würdigung (5.). 1. Erwerbszweck Das Vorkaufsrecht kann einem Kaufinteressenten dazu dienen, ihm mittelbar den Erwerb eines Grundstücks zu ermöglichen. Mit einem Vorkaufsrecht wird nämlich Einfluss genommen auf die personelle Eigentumsnachfolge an einem Grundstück, da der Vorkaufsberechtigte in Bezug auf die Rechtsnachfolge am Grundstück eine Vorrangstellung eingeräumt erhält.43 Bei den gesetzlichen Vorkaufsrechten bestimmt das Gesetz, wer im Fall der Veräusserung des Grund- stücks vorrangig Anspruch auf die Eigentumsverschaffung erheben darf. Beim rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht liegt diese Anordnung in der Disposition der Parteien. So kann beispielsweise ein Eigentümer, der sich im Moment noch nicht zum Verkauf seines Grundstücks entschliessen kann, einem Kaufinteres- senten durch Begründung eines Vorkaufsrechts die Befugnis einräumen, bei einem allfälligen späteren Verkauf des Grundstücks vorrangig Anspruch auf das Grundstück erheben zu dürfen.44 In diesem Zusammenhang darf man sich berechtigterweise die Frage stellen, wozu es das Institut des rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts überhaupt braucht. Wenn der momentane Eigentümer sich zur Zeit noch nicht zum Verkauf ent- 41 Dazu EMERY, Nr. 154 ff. und passim. 42 BRUNNER, S. 48 ff. 43 Vgl. GHANDCHI, S. 105. 44 Vgl. BRUNNER, S. 49; MEIER-HAYOZ, BK, N 18a zu Art. 681 ZGB. 36 37 38 39 V. Zwecke des Vorkaufsrechts 11 schliessen kann, später jedoch möglicherweise schon, dann kann er das Grund- stück dem Interessenten ja ohne Weiteres im späteren Zeitpunkt, wenn er zum Verkauf bereit ist, zum Kauf anbieten, ohne dass es hierzu bereits zum heutigen Zeitpunkt der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts bedürfte. Mit der Begründung eines Vorkaufsrechts kann jedoch – und dies ist die Legitimation dieses Instituts unter dem Aspekt des Erwerbszwecks – bereits zum heutigen Zeitpunkt einseitig zugunsten des Vorkaufsberechtigten eine Partnerwahlfixierung für den Fall eines späteren Verkaufs (Vorkaufsfalls) bewirkt werden.45 Dies sichert den Vor- kaufsberechtigten insbesondere gegenüber unvorhergesehenen Verstimmungen in seinem Verhältnis zum Vorkaufsbelasten ab, aufgrund derer er – ohne Vor- kaufsberechtigung – nicht mehr damit rechnen dürfte, dass ihm das Grundstück dereinst zum Kauf angeboten würde. Da den Vorkaufsbelasten erstens keine Pflicht trifft, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen, und da zweitens das vertragliche Vorkaufsrecht zwingend einer zeitli- chen Befristung unterliegt, ist es keineswegs gesichert, dass der Vorkaufsbe- rechtigte jemals sein Vorkaufsrecht wird ausüben können. Daher verleiht das Vorkaufsrecht dem Vorkaufsberechtigten nur eine beschränkte Erwerbsmög- lichkeit. 2. Abwehrzweck Eng verwandt mit dem soeben erläuterten Erwerbszweck ist der Abwehrzweck, da es auch hier letztlich darum geht, durch ein Vorkaufsrecht Einfluss auf die Eigentumsnachfolge an einem Grundstück zu nehmen – dieses Mal aber in ei- nem negativen Sinn, indem jemand vom Erwerb des Grundstücks fern gehalten werden soll. Dem Abwehrzweck des Vorkaufsrechts liegt das Bestreben zu- grunde, dem Vorkaufsberechtigten eine Möglichkeit einzuräumen, den Verkauf des Grundstücks an eine unerwünschte Drittperson zu unterbinden. Passt dem Vorkaufsberechtigten der Dritterwerber nicht, hat er nämlich die Möglich- keit, durch Ausübung des Vorkaufsrechts die Übertragung des Eigentums an sich selbst zu verlangen. Der eigene Erwerb des Grundstücks ist dabei Mittel zum Zweck.46 Die Abwehrfunktion spielt sicherlich eine wichtige Überlegung bei der Begrün- dung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis. Auch die vielfach in gewerblichen Mietverträgen (oder Pachtverträgen) enthaltene Vorkaufs- rechtsklausel dürfte entsprechend motiviert sein:47 Der Mieter ist das Vertrags- verhältnis mit dem Vermieter freiwillig eingegangen und dürfte von daher grundsätzlich zufrieden sein mit der aktuellen Eigentumssituation. Er möchte 45 Vgl. GIGER, BK, N 86 zu Art. 216 OR. 46 BRUNNER, S. 50. 47 MEIER-HAYOZ, BK, N 18b zu Art. 681 ZGB. 40 41 42 1. Kapitel: Grundlagen 12 aber für den Fall, dass der Vermieter den Verkauf des Mietobjekts an einen ihm nicht genehmen Dritten beschliesst, beispielsweise an einen Konkurrenten, das Sicherungsmittel haben, durch Ausübung des Vorkaufsrechts die Übertragung des Mietobjekts an den Dritten zu verhindern und stattdessen die Übertragung an sich selbst zu verlangen. 3. Sicherungszweck Gemäss den beiden bisher erörterten Zwecken zielt das Vorkaufsrecht darauf ab, die Eigentumsnachfolge an einem Grundstück in gewisser Weise beeinflussen zu können. Beim Sicherungszweck setzt das Vorkaufsrecht dagegen an einem früheren Punkt an: Hier soll es aufgrund des Vorkaufsrechts gar nicht erst zu einer Eigentumsnachfolge kommen. Dieses Ergebnis kann insbesondere durch ein limitiertes Vorkaufsrecht erreicht werden, bei dem der Kaufpreis unter dem Verkehrswert angesetzt wird. Dadurch verliert der Vorkaufsbelastete das wirt- schaftliche Interesse am Verkauf des Grundstücks. Faktisch wird der Vorkaufs- belastete so zum Verzicht auf den Verkauf des Grundstücks gezwungen.48 Aber selbst bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht nimmt das Interesse potenti- eller Drittkäufer und damit der Marktwert des Grundstücks ab, weil die Dritt- käufer damit rechnen müssen, dass ihnen der Vorkaufsberechtigte zuvorkom- men wird.49 Insofern kann selbst ein unlimitiertes Vorkaufsrecht den Verkauf des Grundstücks an Dritte für den Vorkaufsbelasteten unattraktiv machen. Als Anwendungsbeispiel des Sicherungszweckes dient der Verkauf von Wohn- eigentum einer Gesellschaft an ihre Mitarbeiter unter dem Verkehrswert. Durch die Ausbedingung eines limitierten Vorkaufsrechts zu ihren Gunsten sichert sich die Gesellschaft ab, dass ihre Mitarbeiter den erhaltenen Mehrwert nicht durch den sofortigen Weiterverkauf des Grundstücks realisieren können. Nicht verhindern lässt sich auch hier, dass der Vorkaufsbelastete die maximale zeitli- che Befristung des Vorkaufsrechts aussitzt und anschliessend den Mehrwert realisiert. 4. Spekulationszweck Das limitierte Vorkaufsrecht lässt schliesslich auch Raum für Spekulationsge- schäfte.50 Durch den fixierten Kaufpreis im Vorkaufsvertrag darf der Vorkaufs- berechtigte darauf spekulieren, das Grundstück im Vorkaufsfall zu einem tiefe- ren Preis als zum Verkehrswert zu erwerben. Haben die Parteien das Vor- 48 Vgl. BRUNNER, S. 50 ff. 49 Zu diesem Phänomen siehe auch unten Nr. 176. 50 MEIER-HAYOZ, BK, N 18c zu Art. 681 ZGB. 43 44 45 V. Zwecke des Vorkaufsrechts 13 kaufsrecht übertragbar ausgestaltet,51 muss der Berechtigte zur Realisierung des Gewinns das Vorkaufsrecht nicht einmal selber ausüben, sondern kann es ge- winnbringend an einen kaufinteressierten Dritten veräussern.52 Da der Vorkaufsbelastete jedoch nicht verpflichtet ist, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen, ist die Realisierung des Gewinns durch den Vorkaufsberechtigten weitestgehend ins Belieben des Vorkaufsbelasteten gestellt. Wenn er nicht aus faktischen Zwängen geradezu dazu genötigt ist, wird sich der Vorkaufsbelastete davor hüten, das Grundstück zu veräussern, solange der Vorkaufsberechtigte die Möglichkeit hat, im Vorkaufsfall das Grundstück zu einem tieferen Preis zu erwerben. Stattdessen wird er mit dem Verkauf des Grundstücks solange zuwar- ten, bis die zeitliche Befristung des limitierten Vorkaufsrechts abgelaufen ist, um es dann zum Verkehrswert zu verkaufen. Daher sind die Spekulationsmög- lichkeiten beim Vorkaufsrecht – im Gegensatz zum Kaufsrecht – stark einge- schränkt. 5. Würdigung Grundsätzlich muss der mit einem rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht konkret verfolgte Zweck für jeden Einzelfall durch Auslegung des Rechtsgeschäfts ermittelt werden. Aufgrund der vorherigen Ausführungen scheint mir der Spe- kulationszweck beim Vorkaufsrecht eine vernachlässigbare Rolle zu spielen. Im Übrigen ist es durchaus denkbar, dass mit einem Vorkaufsrecht mehrere Zwecke parallel verfolgt werden. So spielen meines Erachtens im praktisch relevanten Fall, in welchem einem Erben im Rahmen einer Erbteilung ein Grundstück zu- gewiesen wird und die übrigen Erben ein Vorkaufsrecht daran eingeräumt erhal- ten, der Erwerbs- und der Abwehrzweck gleichzeitig eine Rolle: Einerseits soll mit dem Vorkaufsrecht nach Möglichkeit verhindert werden, dass das Grund- stück an eine Person ausserhalb der Familie veräussert wird. Andererseits soll mit dem Vorkaufsrecht dem Interesse der übrigen Erben am Erwerb des Nach- lassgrundstücks Nachachtung verschafft werden. Selbst der Sicherungszweck könnte in diesem Fall eine Rolle spielen: Weil selbst die Begründung eines un- limitierten Vorkaufsrechts die Veräusserung des Grundstücks für den Vorkaufs- belasteten unattraktiver macht, verzichtet dieser für die Dauer seiner Vorkaufs- belastung eher auf eine Veräusserung. Diejenigen Zwecke, die zu ihrer Verwirklichung auf den Eintritt eines Vorkaufs- falls angewiesen sind, namentlich der Erwerbszweck, lassen sich schlechter verfolgen. Denn es steht grundsätzlich im Belieben des Vorkaufsbelasteten, ob er überhaupt jemals den Vorkaufsfall eintreten lässt. Besser eignet sich daher das Vorkaufsrecht dazu, solche Zwecke zu verwirklichen, welche ohne Eintritt 51 Siehe dazu unten Nr. 295 ff. 52 WISSMANN, Nr. 1403. 46 47 48 1. Kapitel: Grundlagen 14 des Vorkaufsfalls auskommen, wie der Abwehr- und der Sicherungszweck. Da ich den Sicherungszweck von etwas untergeordneter Bedeutung einschätze, rückt meines Erachtens der Abwehrzweck in den Vordergrund. Diese Er- kenntnis ist bei den weiteren Ausführungen stets im Auge zu behalten. VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten Nach der hier vertretenen Auffassung stellt das Vorkaufsrecht das Gestaltungs- recht des Vorkaufsberechtigten dar, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenser- klärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusserungsvertrag, regel- mässig einen Kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen.53 Als solches muss es von verwandten Rechtsinstituten abgegrenzt werden, nament- lich vom Vorvertrag (1.), vom Kaufsrecht (2.), vom Rückkaufsrecht (3.) und vom Vorhandrecht (4.). 1. Vorvertrag Durch den Vorvertrag begründen die Parteien gemäss Art. 22 Abs. 1 OR die Verpflichtung zum Abschluss eines künftigen Vertrages. In einem Vorver- trag können sich die Parteien zum Abschluss eines beliebigen künftigen Schuld- vertrags, des Hauptvertrags,54 verpflichten.55 Bezieht sich der Vorvertrag auf einen künftigen Grundstückkauf, bedarf er zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 22 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR). Die Parteien erfüllen ihre Verpflichtung aus dem Vorvertrag, indem sie zu einem späteren Zeitpunkt den Hauptvertrag miteinander abschliessen.56 Nach einem Teil der Lehre ist der aus dem Vorvertrag Verpflichtete noch nicht zur Leistung verpflichtet, zu der er sich durch den versprochenen Abschluss des Hauptvertrags erst noch verpflich- ten muss. Entsprechend kann sich die Erfüllungsklage aus dem Vorvertrag nur auf die Erfüllung des Abschlussversprechens richten.57 Rechtsgrund für die Eigentumsübertragung bildet erst der Hauptvertrag.58 Die bundesgerichtliche 53 Vgl. oben Nr. 10. 54 Der Hauptvertrag, zu dessen Abschluss sich die Parteien in einem Vorvertrag ver- pflichten, ist nicht zu verwechseln mit dem Hauptvertrag, der durch die rechtswirk- same Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommt (vgl. dazu unten Nr. 899), auch wenn für beides dieselbe Terminologie verwendet wird. 55 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1076. Denkbar ist auch, dass sich nur eine Partei zum Abschluss des Hauptvertrages verpflichtet. 56 BRÜCKNER, Nr. 22. 57 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1088; KRAMER, BK, N 121 zu Art. 22 OR. 58 MEIER-HAYOZ, BK, N 32 zu Art. 681 ZGB. 49 50 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten 15 Rechtsprechung und der andere Teil der Lehre lassen es – sofern die wesentli- chen Vertragspunkte im Vorvertrag hinlänglich bestimmt oder bestimmbar sind – hingegen zu, dass bei Nichterfüllung der Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrags der einen Vertragspartei die andere Vertragspartei direkt gestützt auf den Vorvertrag auf Erfüllung (zur Sach- oder Geldleistung) klagen kann.59 Damit entfällt im Ergebnis die Unterscheidung zwischen Vorvertrag und Haupt- vertrag. Der Unterschied zwischen dem Vorvertrag zu einem Grundstückkauf und dem Vorkaufsrecht an einem Grundstück ergibt sich daraus, dass jener ein Schuldvertrag, dieses dagegen ein suspensiv bedingtes Gestaltungsrecht ist. Dies bedeutet: – Als Schuldvertrag lässt der Vorvertrag eine oder mehrere Obligationen entstehen.60 Diese Obligationen bestehen in der Verpflichtung der Parteien zum Abschluss des Hauptvertrags. Damit der Grundstückkaufvertrag zu- stande kommt, haben die Parteien also noch entsprechende übereinstim- mende Willenserklärungen auszutauschen, wobei die Willenserklärung der Gegenpartei – beim beidseitig verpflichtenden Vorvertrag – von beiden Parteien eingeklagt werden kann. Folgt man dagegen der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung und einem Teil der Lehre, lässt der Vorvertrag direkt die Obligationen auf die Sach- bzw. Geldleistung entstehen. Diesfalls kann der Vorvertrag zu einem Grundstückkauf sogleich mit dem Grundstück- kaufvertrag gleichgesetzt werden. – Als Gestaltungsrecht verleiht das Vorkaufsrecht dagegen dem Vorkaufsbe- rechtigten die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung einen Grund- stückkaufvertrag zur Entstehung zu bringen. Es steht im alleinigen Ermes- sen des Vorkaufsberechtigten, ob er von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. Sein Gestaltungsrecht ist allerdings suspensiv bedingt durch den Eintritt eines Vorkaufsfalls. Das heisst, der Vorkaufsberechtigte kann das Zustandekommen des Grundstückkaufvertrags durch einseitige Willenser- klärung nur unter der Bedingung erwirken, dass ein Vorkaufsfall eingetre- ten ist. 2. Kaufsrecht Das Kaufsrecht ist wie das Vorkaufsrecht ein Gestaltungsrecht.61 Es verleiht dem Berechtigten die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung einen Kaufvertrag über eine bestimmte Sache zustande zu bringen.62 Begründet 59 BGE 118 II 32 ff. (34), E. 3c; BGer 4C.68/2002 vom 6. Juni 2002, E. 2a; MERZ, Vertrag, Nr. 301 Fn. 17. 60 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 246. 61 BGer 4A_24/2008 vom 12. Juni 2008, E. 3.1. 62 BRÜCKNER, Nr. 131. 51 52 53 54 1. Kapitel: Grundlagen 16 wird das Kaufsrecht durch den Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags, der zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedarf, soweit er ein Grundstück zum Gegenstand hat (Art. 216 Abs. 2 OR). Der Kaufsrechtsvertrag hat mindes- tens den Kaufgegenstand und den Kaufpreis zu bestimmen oder bestimmbar zu machen. Er kann aber auch noch weitere Bestimmungen enthalten, beispielswei- se Bestimmungen über die Ausübungsbedingungen oder die zeitliche Befris- tung.63 Kaufsrechte an Grundstücken dürfen maximal für zehn Jahre vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden (Art. 216a OR). Der Unterschied zwischen Kaufsrecht und Vorkaufsrecht liegt darin begrün- det, dass das Kaufsrecht im Gegensatz zum Vorkaufsrecht nicht durch den Ein- tritt eines Vorkaufsfalls bedingt ist.64 Sofern der Kaufsrechtsvertrag nicht selbst irgendwelche Ausübungsbedingungen enthält, kann das Kaufsrecht jederzeit ausgeübt werden.65 3. Rückkaufsrecht Das Rückkaufsrecht ist eine besondere Art des Kaufsrechts und somit ebenfalls ein Gestaltungsrecht. Auch beim Rückkaufsrecht hat der Berechtigte die Befug- nis, durch einseitige Willenserklärung einen Kaufvertrag über eine bestimmte Sache zustande zu bringen. Die Besonderheit liegt darin begründet, dass beim Rückkaufsrecht der Rückkaufsberechtigte der ehemalige Eigentümer und ursprüngliche Verkäufer und der Rückkaufsbelastete der aktuelle Eigentümer und ursprüngliche Käufer der Sache ist. Das heisst, dass die Parteien bereits einen Kaufvertrag abgeschlossen und vollzogen haben. Der seinerzeitige Ver- käufer hat sich aber im Kaufvertrag ein Rückkaufsrecht ausbedungen, um das Kaufobjekt durch einseitige Willenserklärung zurückkaufen zu können.66 Soweit der Rückkaufsrechtsvertrag ein Grundstück zum Gegenstand hat, bedarf er zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR). Das Rückkaufsrecht bezieht sich zwingend auf die verkaufte Sache. Mangels anderer Abrede ist davon auszugehen, dass das Rückkaufsrecht zu den gleichen Kondi- tionen ausgeübt werden darf wie der seinerzeitige Verkauf.67 Ein Rückkaufs- recht an einem Grundstück darf maximal für 25 Jahre vereinbart und im Grund- buch vorgemerkt werden (Art. 216a OR). Auch das Rückkaufsrecht als besondere Art des Kaufsrechts unterscheidet sich vom Vorkaufsrecht dadurch, dass es nicht durch den Eintritt eines Vor- kaufsfalls bedingt ist. Das Rückkaufsrecht kann grundsätzlich jederzeit ausgeübt 63 MEIER-HAYOZ, BK, N 37 ff. zu Art. 683 ZGB. 64 BGE 138 III 659 ff. (665), E. 4.1; GHANDCHI, S. 106. 65 GIGER, BK, N 43 zu Art. 216 OR. 66 GHANDCHI, S. 107. 67 BRÜCKNER, Nr. 149. 55 56 57 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten 17 werden. Allerdings dürften in Rückkaufsrechtsverträgen noch häufiger als in Kaufsrechtsverträgen sonstige Bedingungen anzutreffen sein, an welche die Ausübung des Rückkaufsrechts geknüpft ist.68 4. Vorhandrecht Das Vorhandrecht ist gesetzlich nicht geregelt. Aufgrund der Privatautonomie können die Parteien jedoch vertraglich ein Vorhandrecht vereinbaren. Mit dem Vorhandvertrag wird dem Berechtigten ein Vorrecht auf das Grundstück einge- räumt, falls der Eigentümer (Vorhandbelasteter) es an einen Dritten veräussern will.69 Wie die Parteien das Vorhandrecht im Einzelnen ausgestalten wollen, ist ihnen in den Schranken der Rechtsordnung freigestellt.70 Am sinnvollsten erach- te ich eine Vereinbarung des folgenden Inhalts: Falls der Vorhandbelastete sein Grundstück an einen Dritten veräussern will, also im sogenannten Vorhandfall,71 ist er verpflichtet, dem Vorhandberechtigten davon Mitteilung zu machen unter Angabe der beabsichtigten Veräusserungsbedingungen. Anschliessend ist der Vorhandberechtigte befugt, innert einer vertraglich vereinbarten Frist das Grundstück zu den bekannt gegebenen Veräusserungsbedingungen zu erwerben. Macht er davon keinen Gebrauch, kann der Vorhandbelastete das Grundstück zu den bekannt gegebenen Veräusserungsbedingungen an den Dritten veräussern. Ein solches Vorhandrecht entpuppt sich bei näherer Betrachtung als eine beson- dere Ausgestaltung eines suspensiv bedingten Kaufsrechts. Als solches be- darf es zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR) und kann für eine Dauer von maximal zehn Jahren vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden (Art. 216a OR).72 Im Unterschied zum Vorkaufsrecht ist die Ausübung eines so vereinbarten Vorhandrechts nicht vom Eintritt eines Vorkaufsfalls abhängig, sondern nur – aber immerhin – vom Eintritt eines Vorhandfalls. Das heisst, es genügt, dass der Grundeigentümer beabsichtigt, sein Grundstück zu veräussern. Nicht erforder- lich ist, dass er bereits mit einem Dritten einen Kaufvertrag abgeschlossen hat. Dadurch lässt sich vermeiden, dass zwei Parteien gleichzeitig einen Anspruch auf das Grundstück erheben. 68 Vgl. BRÜCKNER, Nr. 16. 69 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 33 zu Art. 681 ZGB. Siehe als Beispiel einer vertragli- chen Vereinbarung eines Vorhandrechts an Aktien BGer 4A_627/2012 und 4A_629/2012 vom 9. April 2013, E. 8.1. 70 Siehe zu den denkbaren Ausgestaltungsmöglichkeiten des Vorhandrechts insbeson- dere BRUNNER, S. 58, und MEIER-HAYOZ, BK, N 34 ff. zu Art. 681 ZGB. 71 Vgl. BRUNNER, S. 59; MEIER-HAYOZ, BK, N 34 zu Art. 681 ZGB. 72 Siehe FOËX, ZBGR 2007, S. 14 f. 58 59 19 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts Soweit das Vorkaufsrecht nicht von Gesetzes wegen besteht, muss es durch Rechtsgeschäft begründet werden. Im Vordergrund der rechtsgeschäftlichen Begründung des Vorkaufsrechts steht die Begründung durch ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, nämlich durch den sogenannten Vorkaufsvertrag (I.). Im Stockwerkeigentumsverhältnis (II.) kann das Vorkaufsrecht auch durch ein ein- seitiges oder mehrseitiges Rechtsgeschäft begründet werden. Diskutiert wird schliesslich die Möglichkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts durch eine Verfügung von Todes wegen (III.). I. Durch Vorkaufsvertrag Im Folgenden behandle ich zunächst den Vorkaufsvertrag im Allgemeinen (1.). Anschliessend gehe ich auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag im Besonderen (2.) ein. 1. Der Vorkaufsvertrag im Allgemeinen Der Vertrag, mit dem ein Vorkaufsrecht begründet wird, nennt sich Vorkaufs- vertrag. Folgt man der hier vertretenen Begründungstheorie,73 erweist sich die Terminologie als ungenau, da bei einem Vorkaufsvertrag gerade nichts (vor-)gekauft, sondern bloss – aber immerhin – ein Vorkaufsrecht begründet wird. Korrekt wäre vielmehr die Bezeichnung «Vorkaufsrechtsvertrag».74 Das Gesetz bezeichnet diese Verträge in Art. 216 Abs. 3 OR allerdings als «Vor- kaufsverträge». Zumindest sprachästhetische Gründe sprechen für diese Wort- wahl. Diese Terminologie wird in dieser Arbeit daher übernommen. Im Folgenden thematisiere ich zunächst die Rechtsnatur (A) des Vorkaufsver- trags. Danach befasse ich mich mit der Vertragsentstehung (B) und den Ver- tragsparteien (C). Anschliessend setze ich mich mit dem Inhalt (D) und der Form (E) des Vorkaufsvertrags auseinander. Schliesslich behandle ich die Rechtswirkungen des Vertragsabschlusses (F). 73 Siehe zur Begründungstheorie unten Nr. 67 f. 74 GIGER, BK, N 82 zu Art. 216 OR. 60 61 62 63 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 20 A) Rechtsnatur Um die Rechtsnatur des Vorkaufsvertrags dreht sich seit längerem ein Theorien- streit. Heutzutage stehen sich vordergründig noch zwei Theorien gegenüber, die ich im Folgenden darstellen werde: Es geht um die Bedingungs- (a) und um die Begründungstheorie (b).75 Nach einer kurzen Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts (c) gebe ich eine eigene Stellungnahme (d) zu diesem Theorienstreit ab und ziehe die Konsequenzen für die Rechtsnatur (e) des Vorkaufsvertrags daraus. a) Bedingungstheorie Nach der Bedingungstheorie ist der Vorkaufsvertrag ein doppelt suspensiv bedingter Kaufvertrag. Gemäss dieser Konzeption stellt bereits der Vorkaufs- vertrag einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt dar, der jedoch unter zwei Suspensivbedingungen steht: dass erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Berechtigte eine fristgerechte Ausübungserklärung abgibt.76 Die Ausübung des Vorkaufsrechts charakterisiert sich rechtlich als Wollensbedin- gung.77 Mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufs- rechts wird der ursprünglich bedingte Kaufvertrag voll wirksam.78 Für die Bedingungstheorie werden in der Lehre verschiedene Argumente vor- getragen. So stelle die Bedingungstheorie beispielsweise sicher, dass die Wil- lenserklärungen beider Vorkaufsvertragsparteien das Formerfordernis zu beach- ten haben.79 Auch erlaube es diese Theorie, dem Berechtigten bereits vor der Ausübung seines Rechts einen gewissen Schutz zuzugestehen.80 Schliesslich spreche die systematische Eingliederung des Vorkaufsvertrags im dritten Ab- schnitt des sechsten Titels des Obligationenrechts unter der Überschrift «Der Grundstückkauf» für die Bedingungstheorie.81 b) Begründungstheorie Nach der Begründungstheorie ist der Vorkaufsvertrag ein Vertrag sui generis, mit welchem der Vorkaufsrechtsgeber82 dem Vorkaufsberechtigten das Gestal- 75 Zu weiteren, inzwischen überholten Theorien siehe BRUNNER, S. 165 ff., und NOELPP, S. 61 ff. 76 CR OR I-FOËX, N 23 zu Art. 216; MEIER-HAYOZ, BK, N 46 zu Art. 681 ZGB; VISCHER, S. 83. 77 Vgl. bereits oben Nr. 9 in fine. 78 MEIER-HAYOZ, BK, N 46 zu Art. 681 ZGB. 79 MEIER-HAYOZ, BK, N 47 zu Art. 681 ZGB. 80 STEINAUER, droits réels, Nr. 1719a Fn. 1. 81 FOËX, SemJud 1994, S. 387. 82 Zum Begriff des Vorkaufsrechtsgebers siehe unten Nr. 88. 64 65 66 67 I. Durch Vorkaufsvertrag 21 tungsrecht einräumt, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung gegen- über dem Vorkaufsbelasteten einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt zu- stande zu bringen.83 Mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags wird also vorerst nur – aber immerhin – ein Vorkaufsrecht, ein Gestaltungsrecht nach dem Gesag- ten,84 begründet. Erst mit der Ausübung dieses Gestaltungsrechts kommt ein Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt – ein zweiter, neuer Vertrag – zustande. Auch für die Begründungstheorie werden in der Lehre verschiedene Argumente ins Feld geführt. So trage diese Theorie namentlich dem Parteiwillen besser Rechnung.85 Auch liessen sich nur mit der Begründungstheorie die rechtsge- schäftlichen und gesetzlichen Vorkaufsrechte dogmatisch einheitlich erfassen.86 c) Rechtsprechung des Bundesgerichts Das Bundesgericht hat sich nie auf die Bedingungs- oder die Begründungstheo- rie festgelegt. Seine Rechtsprechung ist schwankend.87 Zuletzt ist es seiner Wortwahl nach der Bedingungstheorie gefolgt, als es ausgeführt hat: «L'exercice du droit de préemption constitue la réalisation d'une condition (potestative) et met un terme à un état suspensif […]».88 83 Vgl. HAAB, ZK, N 2 zu Art. 681/82 ZGB. 84 Vgl. oben Nr. 9. 85 NOELPP, S. 72. 86 NOELPP, S. 57. 87 Als Beispiel für die Bedingungstheorie siehe BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3: «Zu be- rücksichtigen ist ferner, dass dem Vorkaufsrecht ein durch die Gestaltungserklärung des Berechtigten bedingter Kaufvertrag zugrunde liegt […]». Als Beispiel für die Begründungstheorie siehe BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b: «Mit dem Empfang der Ausübungserklärung durch Wäger wurde die Kaufsobligation zwischen ihm und Halter begründet». 88 BGE 134 III 597 ff. (604), E. 3.4.1. Siehe auch BGer 5A_651/2010 vom 17. Januar 2011, E. 5.1.1, betreffend ein Kaufsrecht: «Le droit d'emption est un droit d'acquisi- tion conditionnel subordonné à une condition potestative, la déclaration d'exercice du droit. Lorsque l'empteur a déclaré exercer son droit au propriétaire de la chose, la condition à laquelle la vente était subordonnée est avenue. La vente condition- nelle que constitue le pacte d'emption, devenue parfaite à la suite de l'exercice du droit par son titulaire, produit alors ses effets: l'acheteur a droit au transfert de la propriété de la chose et le vendeur au paiement du prix». Anders noch BGer 4A_24/2008 vom 12. Juni 2008, E. 3.1: «Das Kaufsrecht ist ein Gestaltungsrecht, dessen rechtswirksame Ausübung Rechte und Pflichten wie aus einem gewöhnli- chen Kaufvertrag begründet». 68 69 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 22 d) Eigene Stellungnahme Entgegen der Auffassung von BRÜCKNER89 hat dieser Theorienstreit mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsa- chenrecht) und des OR (Grundstückkauf) im Jahr 1994 seine praktische Bedeu- tung nicht verloren. Auswirkungen zeitigt der Streit auch unter der Geltung des heutigen Rechts namentlich auf die Frage, ob beim Vorkaufsvertrag auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers volle Handlungsfähigkeit vorausgesetzt wird oder ob beschränkte Handlungsunfähigkeit genügt.90 Auch spielt er eine Rolle bei der Beurteilung, ob die rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen beider Parteien des Vorkaufsvertrags oder nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers das Formerfordernis beachten muss.91 Ferner beeinflusst er auch die Zulässigkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts durch einen Vertrag zugunsten Dritter.92 Allerdings muss man sich davor hüten, durch das Befürworten der einen oder anderen Theorie in Begriffsjurisprudenz zu verfallen. Die sich stellenden Rechtsfragen dürfen nicht in dem einen oder anderen Sinn entschieden werden, weil man sich auf die eine oder andere Theorie festgelegt hat. Das argumentative Vorgehen muss gerade umgekehrt sein: Weil die Antworten auf die sich stellen- den Rechtsfragen in dem einen oder anderen Sinn als sachgerecht erscheinen, entscheidet man sich für eine der beiden Theorien. Wie die Arbeit noch an ver- schiedenen Stellen verdeutlichen wird, führt die Begründungstheorie zu sachge- rechteren Ergebnissen als die Bedingungstheorie. Im Wissen darum, dass sich auch die Begründungstheorie nicht puristisch verwirklichen lässt, muss gleich- wohl stets eine gewisse Offenheit gegenüber sachgerechten Ideen der Vertreter der Bedingungstheorie an den Tag gelegt werden. Bereits an dieser Stelle sollen grundsätzliche Argumente für die Begründungs- theorie zur Sprache kommen (aa) sowie Einwände gegen diese Theorie wider- legt werden (bb). aa) Grundsätzliche Argumente für die Begründungstheorie Wie BRUNNER zu Recht betont, beurteilt sich die «Richtigkeit» einer dieser Theorien angesichts der im Privatrecht geltenden Parteiautonomie und Vertrags- typenfreiheit nach dem Grad, in dem sie dem Parteiwillen Rechnung trägt.93 Nach der Konzeption der Bedingungstheorie, die den Vorkaufsvertrag als dop- 89 BRÜCKNER, Nr. 20 in fine. 90 Vgl. dazu unten Nr. 90. Widersprüchlich daher die Ausführungen der Berner Jus- tizdirektion an die Amtsschreiberei Seftigen vom 29. März 1920, in: MBVR 1920, S. 203 ff. (208). 91 Vgl. unten Nr. 115 ff. 92 Vgl. unten Nr. 96. 93 BRUNNER, S. 165. 70 71 72 73 I. Durch Vorkaufsvertrag 23 pelt suspensiv bedingten Kaufvertrag begreift, müsste der Vorkaufsrechtsgeber beim Abschluss des Vorkaufsvertrages gegenüber dem Vorkaufsrechtsnehmer dem Sinn nach Folgendes erklären: «Ich verkaufe dir (heute) den Kaufgegen- stand für den Fall, dass ich an einen Dritten verkaufe und mit diesem einen Kaufvertrag abschliesse und dass du dann (noch) willst; ich verpflichte mich, dir aufgrund dieses (heutigen) bedingten Vertrages das Eigentum an dem Kaufsob- jekt beim Eintritt der Bedingungen zu übertragen».94 Dies entspricht indes kaum dem Willen der Parteien.95 Schon gar nicht dem Parteiwillen entspricht die Kon- zeption der Bedingungstheorie, wenn mit der Einräumung eines Vorkaufsrechts ein Zweck verfolgt wird, der – wie insbesondere beim Abwehrzweck96 – primär gar nicht auf den späteren Erwerb des Grundstücks durch den Vorkaufsberech- tigten abzielt. Aber selbst in denjenigen Fällen, in denen der Vorkaufsberechtig- te mit dem Vorkaufsrecht auf den künftigen Erwerb des Grundstücks abzielt wie beim Erwerbszweck,97 wird dem Vorkaufsberechtigten mittels Vorkaufsrechts nur eine Vorrangstellung in Bezug auf die Rechtsnachfolge an diesem Grund- stück für einen allfälligen späteren Verkauf desselben eingeräumt. Der Verkauf des Grundstücks als solcher ist jedoch gerade noch ungewiss und vom Vor- kaufsbelasteten im Moment des Vertragsschlusses auch nicht gewollt. Deshalb kann nur schwerlich die Rede davon sein, dass bereits zu diesem Zeitpunkt das Vorkaufsobjekt verkauft werde, und sei es auch nur unter zwei Suspensivbedin- gungen. Der Vorkaufsvertrag als doppelt suspensiv bedingter Kaufvertrag ent- puppt sich als realitätsfremdes Konstrukt, das dem offensichtlichen Bemühen entspringt, eine Rechtsfigur eigener Art in bestehende Strukturen zu zwängen. Der eigentliche Inhalt der Willenserklärungen der Parteien eines Vorkaufsver- trags ist eben nicht der Kauf als solcher – auch nicht der Kauf unter zwei Sus- pensivbedingungen –, sondern vorerst nur die Einräumung der Möglichkeit an den Vorkaufsberechtigten, später im Vorkaufsfall einseitig kaufen zu können.98 Der Vorkaufsrechtsgeber erklärt daher dem Sinn nach eher: «Für den Fall, dass ich an einen Dritten verkaufe und mit diesem einen Kaufvertrag abschliesse, kannst du dich, Berechtigter, frei entscheiden, den gleichen Kaufvertrag (mit gleichem Inhalt oder den unter folgenden Bestimmungen vereinbarten Vertrag) mit mir abzuschliessen, und ich verpflichte mich, dir dann aufgrund dieses Kaufvertrags das Eigentum an dem Kaufsobjekt zu übertragen».99 Und damit befindet man sich auf dem Boden der Begründungstheorie. 94 Pointiert NOELPP, S. 45. 95 Vgl. auch SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 23, wonach die Auffassung des doppelt be- dingten Kaufvertrags «dem vermutlichen Parteiwillen Gewalt antut». 96 Vgl. oben Nr. 41 f. 97 Vgl. oben Nr. 38 ff. 98 NOELPP, S. 45; vgl. auch GIGER, BK, N 86 zu Art. 216 OR; OTT, S. 267. 99 NOELPP, S. 45. 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 24 Die Bedingungstheorie krankt ausserdem daran, dass sie nicht vereinbar ist mit den gesetzlichen Vorkaufsrechten.100 In diesen Fällen versagt die Konstruktion eines (doppelt suspensiv bedingten) Kaufvertrags, weil es an einer vorbestehen- den vertraglichen Beziehung zwischen Vorkaufsbelastetem und Vorkaufsbe- rechtigtem fehlt. Die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts zeitigt aber grundsätzlich dieselben Wirkungen wie die Ausübung eines vertraglichen Vor- kaufsrechts, nämlich dass der Vorkaufsberechtigte vom Vorkaufsbelasteten die Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt gegen Bezahlung des Kaufprei- ses verlangen darf. Mit Fug erachtet es BRUNNER als «unbefriedigend, zwei verschiedene Konstruktionen für ein Recht anzuwenden, dessen Wirkung […] beide Male die gleiche ist».101 Ein solches Ergebnis widerspricht auch dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung. Einzig die Begründungstheorie ver- mag die rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Vorkaufsrechte dogmatisch einheitlich zu erfassen:102 In beiden Fällen stellt das Vorkaufsrecht ein Gestal- tungsrecht dar – sei es nun vertraglich eingeräumt oder beruhe es auf Gesetz –, und erst die Ausübung dieses Gestaltungsrechts lässt die kaufvertraglichen Rechte und Pflichten entstehen. Schliesslich verträgt sich die Begründungstheorie auch besser mit dem deut- schen Wortlaut von Art. 216 Abs. 2 OR. Dort ist von Verträgen die Rede, die ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück begründen. bb) Widerlegung von Einwänden gegen die Begründungstheorie Gegen die Begründungstheorie spricht auch nicht die systematische Einord- nung des Vorkaufsvertrags in Art. 216 OR, wie etwa FOËX annimmt.103 So ist in Art. 216 OR unter anderem auch der Vorvertrag über einen Grundstückkauf geregelt. Der Vorvertrag selbst stellt jedoch – jedenfalls nach jenem Teil der Lehre, der einen Unterschied zwischen Vorvertrag und Hauptvertrag aner- kennt104 – noch keinen Grundstückkaufvertrag dar. Nichts spricht mit anderen Worten gegen die Auffassung, wonach in Art. 216 Abs. 2 OR Verträge geregelt sind, die zwar einen Bezug zu einem Grundstückkauf aufweisen, ohne jedoch selbst einen Grundstückkaufvertrag darzustellen. Auch erlaubt es die Begründungstheorie – entgegen der Befürchtung von STEINAUER105 – sehr wohl, dem Berechtigten bereits vor der Ausübung des Vorkaufsrechts einen gewissen Schutz zuzugestehen. Denn der Vorkaufsver- trag begründet – wie jeder andere Vertrag auch – gewisse Nebenpflichten für 100 HAAB, ZK, N 2 zu Art. 681/82 ZGB. 101 BRUNNER, S. 168. 102 Vgl. auch EMERY, Nr. 29; NOELPP, S. 57; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 30. 103 Siehe FOËX, SemJud 1994, S. 387. Vgl. bereits oben Nr. 66. 104 Vgl. oben Nr. 50. 105 STEINAUER, droits réels, Nr. 1719a Fn. 1. Vgl. bereits oben Nr. 66. 74 75 76 77 I. Durch Vorkaufsvertrag 25 den Vorkaufsrechtsgeber und zieht damit Schutzwirkungen für den Vorkaufsbe- rechtigten nach sich.106 e) Konsequenzen für die Rechtsnatur Im Zusammenhang mit der Rechtsnatur des Vorkaufsvertrags stellt sich einer- seits die Frage nach der Vertragsqualifikation (aa) und andererseits die Frage nach der Einordnung in die klassische schuldrechtliche Zweiteilung der Verträge in Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäfte (bb). aa) Vertragsqualifikation Nach der hier vertretenen Auffassung stellt der Vorkaufsvertrag also keinen doppelt suspensiv bedingten Kaufvertrag dar. Vielmehr wird mit diesem Vertrag vorerst bloss – aber immerhin – ein Gestaltungsrecht zugunsten des Vorkaufsbe- rechtigten begründet, welches diesen berechtigt, im Vorkaufsfall durch einseiti- ge Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusserungs- vertrag, regelmässig einen Kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen. Der Vorkaufsvertrag ist damit ein eigenständiger Vertragstypus, ein Vertrag sui generis.107 Dieser Umstand rechtfertigt es auch, dass ihm das Ge- setz in Art. 216 Abs. 3 OR einen eigenen Namen verliehen hat. Als Innominat- vertrag kann man den Vorkaufsvertrag wohl nicht mehr bezeichnen, seit er mit dem Inkrafttreten der Teilrevision des ZGB und des OR im Jahr 1994 in den Art. 216 ff. OR eine Regelung von einer gewissen Ausführlichkeit erfahren hat.108 Das Schrifttum ordnet den Vorkaufsvertrag zutreffenderweise beim Options- vertrag ein.109 Damit gehört er zur Gruppe der Vorfeldverträge, die einerseits die Vorstufe zu einem weiteren Vertrag, dem Hauptvertrag,110 bilden können, andererseits aber bereits selber vollwertige Verträge darstellen.111 bb) Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft? Die Frage, ob der Vorkaufsvertrag ein Verfügungs- oder ein Verpflichtungsge- schäft darstellt, hat eine wahre Fülle an verschiedenen Lehrmeinungen her- vorgebracht. Es werden fast alle denkbaren Auffassungen vertreten: BRUNNER hält den (unentgeltlichen) Vorkaufsvertrag für einen den Vorkaufsrechtsgeber 106 Siehe dazu unten Nr. 157 ff. 107 Siehe auch VIONNET, S. 40. 108 Siehe FOËX, SemJud 1994, S. 387. 109 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 487; KRAUSKOPF, Nr. 1741; für das deutsche Recht siehe GEORGIADES, S. 421 Fn. 41; relativierend CASPER, S. 84 f. 110 Siehe CASPER, S. 8. 111 Siehe CASPER, S. 66. 78 79 80 81 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 26 einseitig verpflichtenden Vertrag, da er im Vorkaufsfall die Rechtsausübung durch den Vorkaufsberechtigten zu dulden habe.112 VON TUHR/PETER dagegen erblicken in der Einräumung eines Vorkaufsrechts eine Verfügung des Eigentü- mers.113 GEORGIADES wiederum geht davon aus, dass beim Vorkaufsvertrag die Übernahme der Verpflichtung zur Begründung des Vorkaufsrechts und deren Erfüllung zugleich bei dessen Abschluss stattfinden, dass also gleich wie bei den Handgeschäften (Barkauf oder Handschenkung) «das Verpflichtungs- und das Erfüllungsgeschäft zeitlich zusammenfallen, begrifflich aber auseinander gehal- ten werden».114 NOELPP schliesslich erachtet die schuldrechtliche Zweiteilung in Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft für den Vorkaufsvertrag als unpassend, «da im Zeitpunkt der Einräumung [des Vorkaufsrechts] weder von einer Verfü- gung über den Kaufgegenstand (Verminderung der Aktiven) noch von einer Verpflichtung (Vergrösserung der Passiven) gesprochen werden kann».115 Ich teile die Auffassung von NOELPP aus folgenden Überlegungen: Mit dem Vorkaufsvertrag wird zugunsten des Vorkaufsberechtigten ein Vor- kaufsrecht, ein relatives Recht nach dem Gesagten,116 begründet. Damit weist der Vorkaufsvertrag zwar insofern eine Ähnlichkeit mit einem Verpflichtungs- geschäft auf, als hier wie dort ein relatives Recht begründet wird: Bei einem Verpflichtungsgeschäft wird ein Forderungsrecht und beim Vorkaufsvertrag ein Gestaltungsrecht begründet. Anders als bei einem Verpflichtungsgeschäft geht der Vorkaufsrechtsgeber beim Vorkaufsvertrag jedoch keine Verpflichtung ein: Bei einem Verpflichtungsgeschäft verpflichtet sich der Schuldner gegenüber dem Gläubiger zu einer Leistung, die dem Verpflichtungsgeschäft nachfolgen muss. Beim Vorkaufsvertrag hingegen verpflichtet sich der Vorkaufsrechtsgeber zu keiner Leistung, die er danach erbringen muss. Allenfalls sind mit dem Vor- kaufsvertrag gewisse Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten verbunden.117 Doch diese sind von untergeordneter Natur und machen den Vorkaufsvertrag nicht zu einem Verpflichtungsgeschäft. Meines Erachtens kann man auch nicht im Sinne BRUNNERS davon sprechen, der Vorkaufsrechtsgeber verpflichte sich für die Dauer der Vorkaufsrechtsbelastung, im Vorkaufsfall die Rechtsausübung durch den Vorkaufsberechtigten zu dulden. Denn eine Duldungspflicht setzt begriffsnotwendigerweise die Möglichkeit voraus, dass der Verpflichtete – in 112 BRUNNER, S. 115 ff. 113 VON TUHR/PETER, S. 239 Fn. 37. 114 GEORGIADES, S. 426 Fn. 52. Seine Ausführungen zum Optionsvertrag gelten auch für den Vorkaufsvertrag, den er der Kategorie der Optionsverträge zuordnet: DERSELBE, S. 421 Fn. 41. 115 NOELPP, S. 56 f.; ähnlich auch SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 52, der jedoch eine Ver- wandtschaft des Vorkaufsvertrags sowohl mit einem Verpflichtungs- wie auch mit einem Verfügungsvertrag annimmt. 116 Vgl. oben Nr. 13. 117 Vgl. unten Nr. 154 ff. und 157 ff. 82 I. Durch Vorkaufsvertrag 27 Verletzung seiner Vertragspflicht – gegen die Gläubigerhandlung Widerstand leisten könnte.118 An dieser Voraussetzung fehlt es jedoch beim Vorkaufsver- trag, da sich der Vorkaufsbelastete im Vorkaufsfall der Rechtsausübung durch den Vorkaufsberechtigten nicht widersetzen kann. Da der Vorkaufsrechtsgeber beim Vorkaufsvertrag nach dem Gesagten keine (Haupt-)Verpflichtung eingeht, darf man von ihm höchstens in einem untechnischen Sinn von einem «Ver- pflichteten» sprechen.119 Den Vorzug verdient der Ausdruck «Belasteter», wes- halb in dieser Arbeit auch vom «Vorkaufsbelasteten» und nicht vom «Vorkaufs- verpflichteten» die Rede ist. Von einem Verfügungsgeschäft spricht man, wenn der Verfügende unmittelbar und endgültig zugunsten eines anderen den Bestand oder den Inhalt eines Rechts ändert, das ihm zusteht. Namentlich wird zugunsten des anderen ein Recht be- gründet, übertragen oder aufgehoben.120 Das Verfügungsgeschäft führt auf Sei- ten des Verfügenden zu einer Verminderung der Aktiven.121 Mit einem Vor- kaufsvertrag begründet der Vorkaufsrechtsgeber nach dem Gesagten zwar zu- gunsten des Vorkaufsberechtigten ein Gestaltungsrecht. Doch die Begründung eines relativen Rechts genügt nicht zur Annahme eines Verfügungsgeschäfts, sonst wäre ja auch das Verpflichtungsgeschäft, bei dem ein relatives Forde- rungsrecht begründet wird, ein Verfügungsgeschäft. In diesen Fällen fehlt es nämlich an der Voraussetzung, dass sich die Aktiven des Verfügenden vermin- dern. Auch wenn auf Seiten des Vorkaufsberechtigten ein Recht begründet wird, nimmt der Vorkaufsrechtsgeber beim Vorkaufsvertrag mit anderen Worten kei- ne Verfügung über ein ihm zustehendes Recht vor. Der Vorkaufsvertrag kann also weder als Verpflichtungs- noch als Verfügungs- geschäft qualifiziert werden und stellt auch insofern ein Rechtsgeschäft sui ge- neris dar. Meines Erachtens handelt es sich um einen Vertrag über eine ge- genwärtige Leistung. Unter einer Leistung versteht man die Zuwendung eines Wertes von einer Person an eine andere Person.122 Mit dem Abschluss des Vor- kaufsvertrags wird dem Vorkaufsberechtigten uno actu das Vorkaufsrecht, ein Gestaltungsrecht nach dem Gesagten,123 eingeräumt. Ein Gestaltungsrecht stellt einen Vermögenswert dar.124 Im Gegensatz zum Forderungsrecht weist das Ge- 118 Siehe WEBER, BK, N 38 der Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68–96 OR; DERSELBE, BK, N 98 zu Art. 98 OR. 119 Vgl. SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 26 f. 120 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 137; VAN DE SANDT, Nr. 230 ff. 121 BUCHER, OR AT, S. 43 Fn. 48; VAN DE SANDT, Nr. 67, Nr. 70 Fn. 73 und Nr. 242. 122 SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 28 der Vorbemerkungen vor Art. 1 OR. 123 Vgl. oben Nr. 9. 124 VAN DE SANDT, Nr. 63. Siehe auch SCHENKER, S. 247 ff., wonach selbst das unlimi- tierte Vorkaufsrecht einen – wenn auch bloss geringen – ökonomischen Wert hat. Teilweise a.M. MERKER, S. 205 ff., für den das unlimitierte Vorkaufsrecht objektiv 83 84 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 28 staltungsrecht insofern einen Selbstzweck auf, als der Rechtsbegründung keine Leistungserbringung nachfolgen muss. Folglich erbringt der Vorkaufsrechtsge- ber bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses seine Vertragsleistung.125 Als Rechtsgrund für diese Vertragsleistung kommt insbesondere ein Rechtskauf oder eine Rechtsschenkung in Betracht, was die ergänzende Anwendbarkeit kauf- bzw. schenkungsrechtlicher Bestimmungen rechtfertigt.126 Leistung und Rechtsgrundabrede fallen indes zeitlich zusammen. Der Vorkaufsvertrag weist damit in der Tat – wie von GEORGIADES bemerkt – Ähnlichkeiten zu einem Handgeschäft auf. Anders als bei einem Handgeschäft hat der Vorkaufsvertrag aber keine bewegliche Sache zum Leistungsgegenstand, weshalb der Vorkaufs- vertrag selbst kein Handgeschäft darstellt. Der Vorkaufsrechtsgeber erbringt nach dem soeben Gesagten also eine einmali- ge Leistung: Er begründet zugunsten des Vorkaufsberechtigten ein (bedingtes) Gestaltungsrecht, das Vorkaufsrecht. Nicht in Abrede gestellt werden kann ein gewisses Dauerelement des Vorkaufsvertrags.127 Denn der Vorkaufsberechtigte erhält das Vorkaufsrecht für eine gewisse Zeitdauer eingeräumt. Dieses Dauer- element zeigt sich insbesondere auch darin, dass den Vorkaufsbelasteten für die Dauer der Vorkaufsbelastung gewisse Nebenpflichten treffen.128 Es macht den Vorkaufsvertrag aber noch nicht zu einem Dauervertrag. Denn ein Dauervertrag würde eine Dauerschuld voraussetzen, also ein fortdauerndes oder wiederholtes Leistungsverhalten.129 Beim Vorkaufsvertrag besteht die Leistung jedoch in der Begründung des Vorkaufsrechts und diese erfolgt einmalig. B) Vertragsentstehung Der Vorkaufsvertrag ist ein Konsensualvertrag, der durch den Austausch über- einstimmender Willenserklärungen zustande kommt (Art. 1 OR).130 Als Ver- trag ist er ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Die Parteien müssen sich mindestens über die objektiv wesentlichen Vertragspunkte einigen.131 Für das gültige Zu- standekommen des Vertrags ist zusätzlich eine Formvorschrift zu beachten, die für das unlimitierte und das limitierte Vorkaufsrecht verschieden ist.132 wertlos ist und nur dann einen subjektiven Wert aufweist, wenn der Vorkaufsbelas- tete verkaufswillig ist. 125 BRUNNER, S. 143; vgl. auch GEORGIADES, S. 430. 126 Siehe unten Nr. 172 f. 127 Siehe auch BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3. 128 Vgl. unten Nr. 157 ff. 129 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 263 und 94 f. 130 ALLGÄUER, S. 37 f.; BRÜCKNER, Nr. 47; vgl. auch VIONNET, S. 40 ff., für die ver- tragliche Begründung von Gestaltungsrechten ganz allgemein. 131 Zu den objektiv wesentlichen Vertragspunkten siehe unten Nr. 92 ff. 132 Vgl. dazu unten Nr. 100 ff. 85 86 I. Durch Vorkaufsvertrag 29 C) Parteien Am Vorkaufsvertrag beteiligt sind in der Regel zwei Parteien: der Vorkaufs- rechtsgeber einerseits und der Vorkaufsrechtsnehmer andererseits. Denkbar ist selbstverständlich auch, dass auf der einen oder auf beiden Seiten eine Perso- nenmehrheit besteht. Als Vorkaufsrechtsgeber wird diejenige Partei bezeichnet, die vertraglich zu- gunsten einer anderen Person ein Vorkaufsrecht begründet. Da ein Vertrag zu- lasten eines Dritten nicht zulässig ist, sind Vorkaufsrechtsgeber und Vorkaufsbe- lasteter im Zeitpunkt des Vertragsschlusses notwendigerweise personell iden- tisch. Zu einem späteren Zeitpunkt können Vorkaufsrechtsgeber und Vorkaufs- belasteter hingegen durchaus personell auseinanderfallen. So ist namentlich bei einem grundbuchlich vorgemerkten Vorkaufsrecht der jeweilige Eigentümer des Grundstücks Vorkaufsbelasteter.133 Als Vorkaufsrechtsnehmer wird diejenige Partei bezeichnet, die für sich oder zugunsten eines Dritten (vgl. Art. 112 OR) vertraglich ein Vorkaufsrecht ein- räumen lässt. Vorkaufsrechtsnehmer und Vorkaufsberechtigter sind regelmässig identisch, aber nicht notwendigerweise. Als Vorkaufsberechtigter – der nicht zugleich Vorkaufsrechtsnehmer ist – in Betracht fallen auch der aus einem Vor- kaufsvertrag zugunsten eines Dritten Begünstigte, der Erwerber eines abtretbar ausgestalteten Vorkaufsrechts und der Erwerber eines Grundstücks, zu dessen Gunsten ein Realvorkaufsrecht besteht.134 Partei sein können natürliche und juristische Personen. Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag ist die Handlungsfähigkeit nur auf Seiten des Vorkaufsrechts- gebers vorausgesetzt, weil in diesem Fall nur der Vorkaufsrechtsgeber eine ver- tragliche Leistung erbringt.135 Auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers genügt eine beschränkte Handlungsunfähigkeit im Sinn von Art. 19 Abs. 1 ZGB – also die Urteilsfähigkeit eines Handlungsunfähigen.136 Denn eine solche Person kann – auch ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters – gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB unentgeltliche Vorteile erlangen. Die unentgeltliche Begründung eines Vorkaufsrechts stellt einen solchen unentgeltlichen Vorteil dar. Volle Hand- lungsfähigkeit oder die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters auf Seiten des Vorkaufsberechtigten ist erst vorausgesetzt, wenn dieser das Vorkaufsrecht aus- üben will.137 Denn mit der Ausübung des Vorkaufsrechts138 werden kaufvertrag- 133 BRUNNER, S. 41 Fn. 22. Siehe dazu unten Nr. 422 ff. 134 Vgl. auch BRUNNER, S. 41 Fn. 20. Zum Realvorkaufsrecht siehe unten Nr. 97. 135 Zum entgeltlichen Vorkaufsvertrag siehe unten Nr. 195. 136 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 53. 137 Vgl. unten Nr. 801. 138 Genau genommen mit dem Zugang der Ausübungserklärung beim Vorkaufsbelaste- ten: siehe unten Nr. 862. 87 88 89 90 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 30 liche Rechte und Pflichten begründet, erlangt der Vorkaufsberechtigte mit ande- ren Worten Vorteile, die nicht mehr unentgeltlich sind. Dieses sachgerechte Ergebnis lässt sich mit der Begründungstheorie erklären. Vertreter der Bedin- gungstheorie hingegen, die davon ausgehen, dass der Vorkaufsrechtsnehmer mit dem Vorkaufsvertrag einen doppelt suspensiv bedingten Kaufvertrag eingeht,139 müssten konsequenterweise – wenn sie dieses Problem thematisieren würden – auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers volle Handlungsfähigkeit oder die Zu- stimmung des gesetzlichen Vertreters bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags voraussetzen. D) Inhalt Im Vorkaufsvertrag auf alle Fälle geregelt werden müssen die objektiv wesentli- chen Vertragspunkte (a). Daneben kann der Vertrag auch weitere Vertragspunk- te (b) enthalten. a) Objektiv wesentliche Vertragspunkte Was unter objektiv wesentlichen Vertragspunkten ganz allgemein zu verstehen ist, darüber besteht in Lehre und Rechtsprechung keine Einigkeit. In Anlehnung an die Lehrmeinung von GAUCH/SCHLUEP/SCHMID fallen nach der hier vertrete- nen Auffassung jene Teile des Vertragsinhalts darunter, die notwendigerweise einer Regelung durch die Parteien selbst bedürfen, «weil sonst eine Lücke offenbliebe, die weder durch Gesetz noch durch Gewohnheitsrecht oder Richter- recht geschlossen werden könnte».140 So verstanden, sind beim Vorkaufsvertrag – nebst der Bezeichnung der Parteien und ihrer allfälligen Stellvertreter – die folgenden Vertragspunkte objektiv wesentlich: – der Wille zur Begründung eines Vorkaufsrechts; – die Person des Vorkaufsbelasteten und die Person des Vorkaufsberechtig- ten; – das Vorkaufsobjekt. Für all diese objektiv wesentlichen Vertragspunkte gilt, dass sie im Vorkaufs- vertrag entweder bestimmt sein oder bestimmbar gemacht werden müssen.141 Die Parteien müssen sich in ihrem Vertrag also zunächst darüber aussprechen, welche Art von Recht nach ihrem Willen dem Berechtigten eingeräumt werden 139 Vgl. oben Nr. 65. 140 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 335. Nach einer anderen Auffassung bestehen die objektiv wesentlichen Vertragspunkte in den begriffsnotwendigen Bestandteilen ei- nes bestimmten Vertragstypus, den essentialia negotii: BGE 97 II 53 ff. (55), E. 2; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 7 zu Art. 2 OR. 141 Ganz allgemein GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 344 ff. 91 92 93 94 I. Durch Vorkaufsvertrag 31 soll. Namentlich gilt es, ihren Willen zur Begründung eines Vorkaufsrechts von ihrem Willen zur Begründung eines suspensiv bedingten Kaufsrechts zu unterscheiden.142 Für die Qualifizierung des Vertrags als Vorkaufsvertrag ist dabei nicht die unrichtige Bezeichnung des Vertrags durch die Parteien, sondern der übereinstimmende wirkliche Wille massgebend (Art. 18 Abs. 1 OR). Weiter muss im Vorkaufsvertrag die Person des Vorkaufsbelasteten bezeich- net werden. Wie bereits ausgeführt wurde, ist im Zeitpunkt des Vertragsschlus- ses der Vorkaufsrechtsgeber immer auch Vorkaufsbelasteter.143 Der Vorkaufs- rechtsgeber wird in der Regel Eigentümer des Vorkaufsobjekts sein, doch ist dessen Eigentümerschaft nicht zwingend. Ein Vorkaufsrecht kann beispielsweise auch an einem vom Vorkaufsrechtsgeber erst noch zu erwerbenden Grundstück begründet werden.144 Vorausgesetzt ist aber in jedem Fall, dass das Vorkaufsob- jekt tatsächlich existiert. Denn ein Vorkaufsrecht ohne zugehöriges Vorkaufsob- jekt ist nicht möglich (Art. 20 Abs. 1 OR). Ebenso muss der Vorkaufsvertrag die Person des Vorkaufsberechtigten be- zeichnen. Lautet das Vorkaufsrecht zugunsten einer bestimmten Person, spricht man von einem Personalvorkaufsrecht. Der Vorkaufsrechtsnehmer ist im Zeit- punkt des Vertragsschlusses in aller Regel identisch mit dem Vorkaufsberechtig- ten. Allgemein anerkannt ist aber auch, dass das Vorkaufsrecht durch einen Vertrag zugunsten eines Dritten errichtet werden kann (Art. 112 OR).145 Dies- falls muss im Vertrag der Drittbegünstigte bezeichnet werden. Dass diese Auf- fassung selbst von Vertretern der Bedingungstheorie geteilt wird, überrascht, da nach ihrer Theorie der Vorkaufsberechtigte bereits mit Abschluss des Vorkaufs- vertrags eine doppelt suspensiv bedingte Kaufverpflichtung eingeht.146 Verträge, die einen Dritten rechtlich belasten, sind jedoch nicht zulässig.147 Die Zulässig- keit der Begründung eines Vorkaufsrechts zugunsten eines Dritten lässt sich daher nur auf Basis der Begründungstheorie erklären. Das Vorkaufsrecht kann aber auch als Realvorkaufsrecht ausgestaltet wer- den. Dann wird im Vertrag als Vorkaufsberechtigter der jeweilige Eigentümer eines Drittgrundstücks bezeichnet. Dadurch wird die Vorkaufsberechtigung subjektiv-dinglich mit dem Eigentum an diesem Drittgrundstück verknüpft und 142 Zu dieser Abgrenzung siehe auch unten Nr. 749. 143 Vgl. oben Nr. 88. 144 BRUNNER, S. 45; LEEMANN, BK, N 11 zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 87 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723c. 145 FOËX, ZBGR 2007, S. 6; HAAB, ZK, N 26 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 91 zu Art. 681 ZGB. Siehe auch die Ausführungen der Berner Justizdirektion an die Amtsschreiberei Seftigen vom 29. März 1920, in: MBVR 1920, S. 203 ff. (208), betreffend ein Kaufsrecht. 146 Vgl. oben Nr. 65. 147 Siehe BGE 124 II 8 ff. (11), E. 2b. 95 96 97 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 32 sie wechselt jeweils mit dem Eigentümer dieses Drittgrundstücks.148 Art. 123 Abs. 2 lit. b und Abs. 5 GBV sehen die Möglichkeit dieser subjektiv-dinglichen Verknüpfung eines vormerkbaren persönlichen Rechts mit einem berechtigten Grundstück ausdrücklich vor. Die grundbuchliche Vormerkung des Vorkaufs- rechts ist beim Realvorkaufsrecht jedoch nicht unerlässliche Voraussetzung. Denn die Vorkaufsberechtigung geht beim Realvorkaufsrecht mit dem Eigentü- merwechsel am begünstigten Grundstück auch dann auf den neuen Eigentümer über, wenn dieses Vorkaufsrecht nicht im Grundbuch vorgemerkt ist.149 Diese Ansicht gründet in der Überlegung, dass Verträge zwar nicht zulasten, aber sehr wohl zugunsten von Dritten ausgestaltet werden können.150 Schliesslich müssen die Parteien im Vorkaufsvertrag auch das Vorkaufsobjekt bezeichnen. Unter dem Vorkaufsobjekt versteht man denjenigen Gegenstand, den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts erwerben können soll. Beim Vorkaufsrecht an Grundstücken bildet Vorkaufsobjekt ein Grundstück im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB oder ein realer oder ideeller Teil eines solchen.151 b) Weitere Vertragspunkte Die weiteren Vertragspunkte betreffen diejenigen Bestandteile eines Vorkaufs- vertrags, für welche die Vertragsparteien nicht notwendigerweise eine Regelung treffen müssen, damit der Vertrag als sinnvolles Ganzes erscheint. Es ist aber Ausfluss der Privatautonomie, dass die Parteien solche weiteren Vertragspunkte regeln dürfen. Innerhalb der Grenzen von Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 OR können sie die weiteren Vertragspunkte beliebig ausgestalten. Auf die praktisch relevantesten weiteren Vertragspunkte werde ich im 4. Kapitel noch im Detail eingehen.152 148 BGE 71 II 158 ff. (164), E. 2, betreffend ein Kaufsrecht; ALLGÄUER, S. 58 ff.; HAAB, ZK, N 28 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 93 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1243; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723a; siehe auch JÄGGI, S. 69 f., und JOST, S. 124; kritisch zur Zulässigkeit des vertraglichen Realvorkaufs- rechts FOËX, ZBGR 2007, S. 8 f. Siehe nun CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216b, wo dieser Autor die Übertragung der Vorkaufsberechtigung beim Realvorkaufsrecht nur nach Massgabe von Art. 216b OR zulässt. 149 Siehe auch das Urteil des BGer vom 12. November 1986, in: BN 1987, Nr. 27, S. 137, betreffend ein Real-Rückkaufsrecht. 150 Siehe dazu ganz allgemein GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3874 f. 151 Siehe zum Vorkaufsobjekt ausführlich unten Nr. 501 ff. 152 Vgl. unten Nr. 267 ff. 98 99 I. Durch Vorkaufsvertrag 33 E) Form Der Vorkaufsvertrag ist gemäss Art. 216 Abs. 2 und 3 OR ein formbedürftiger Vertrag. Mit dem Formerfordernis wird der Grundsatz der Formfreiheit von Art. 11 Abs. 1 OR durchbrochen. Die Formvorschriften des Vorkaufsvertrags sind Gültigkeitsvorschriften (Art. 11 Abs. 2 OR). Leidet der Vorkaufsvertrag an einem Formmangel, ist er grundsätzlich nichtig.153 Das Gesetz stellt je nach Art des Vorkaufsvertrags zwei verschiedene Formvor- schriften auf: entweder ist die einfache Schriftlichkeit (a) oder die öffentliche Beurkundung (b) erforderlich. Einen Spezialfall stellt der Erbteilungsvertrag (c) dar. Für alle Fälle stellt sich die Frage nach dem personellen (d) und dem mate- riellen Umfang des Formzwangs (e). a) Einfache Schriftlichkeit Gemäss Art. 216 Abs. 3 OR sind Vorkaufsverträge, die den Kaufpreis nicht zum Voraus bestimmen, in schriftlicher Form gültig. Damit sind die sogenannten unlimitierten Vorkaufsverträge angesprochen, bei denen – im Gegenteil zu den limitierten Vorkaufsverträgen – der Kaufpreis für das Grundstück, den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts zu entrichten hat, nicht bereits im Vorkaufsvertrag bestimmt wird.154 Mit «schriftlicher Form» meint das Gesetz die einfache Schriftlichkeit im Sinn von Art. 12 ff. OR. Einfache Schriftlichkeit bedeutet, dass der Erklärungsinhalt in Schriftform verurkundet und das Schriftstück unterzeichnet werden muss.155 Die Formvorschrift der einfachen Schriftlichkeit überrascht auf den ersten Blick, wenn man bedenkt, dass das Vorkaufsrecht dem Berechtigten die Befugnis ein- räumt, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung ein Grundstück zu erwerben.156 Im schweizerischen Recht gilt nämlich der Grundsatz, dass eine Verpflichtung zur Veräusserung von Grundeigentum öffentlich beurkundet wer- den muss (vgl. Art. 657 Abs. 1 ZGB).157 Der Gesetzgeber begründet das Form- privileg der einfachen Schriftlichkeit insbesondere damit, dass Vorkaufsrechte 153 BGE 81 II 502 ff. (507), E. 4; CR OR I-FOËX, N 31 zu Art. 216; siehe zur Formun- gültigkeit eines Vertrags im Allgemeinen GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 546b ff. 154 Zum unlimitierten Vorkaufsvertrag bzw. unlimitierten Vorkaufsrecht siehe unten Nr. 269 ff. Nach Art. 216 Abs. 3 aOR genügte die einfache Schriftlichkeit noch für alle Arten von Vorkaufsverträgen, also auch für den limitierten Vorkaufsvertrag. Siehe dazu insbesondere auch die Kritik von MEIER-HAYOZ, BK, N 67 ff. zu Art. 681 ZGB. 155 Zum Ganzen KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 3 ff. der allgemeinen Erläuterungen zu Art. 12–15 OR. 156 Vgl. oben Nr. 10. 157 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 69 zu Art. 681 ZGB. 100 101 102 103 104 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 34 häufig im Zusammenhang mit anderen Verträgen wie etwa Miet- oder Pachtver- trägen vereinbart werden, die regelmässig in einfacher Schriftform verfasst sind.158 Es wäre umständlich, wenn extra des Vorkaufsrechts wegen eine öffent- liche Urkunde abgefasst werden müsste.159 Der Vorkaufsbelastete bedürfe aus- serdem keines weitergehenden Schutzes in Form einer öffentlichen Beurkun- dung, weil er vom Vorkaufsberechtigten, der sein Vorkaufsrecht ausübt, densel- ben Preis erhalte, den er mit dem Drittkäufer aushandeln konnte.160 Nach der hier vertretenen Auffassung stellt der Vorkaufsvertrag ohnehin keinen Kaufvertrag über ein Grundstück dar.161 Aus diesem Grund ist die öffent- liche Beurkundung für Vorkaufsverträge auch nicht dringend geboten, die Formvorschrift der einfachen Schriftlichkeit für den unlimitierten Vorkaufsver- trag somit vertretbar. Problematisch ist denn auch nicht das Formprivileg von Art. 216 Abs. 3 OR, sondern vielmehr der Umstand, dass der Vorkaufsberech- tigte im Vorkaufsfall sein Vorkaufsrecht formfrei ausüben und so einen Ver- äusserungsvertrag über ein Grundstück zustande bringen kann.162 Damit wird der in Art. 657 Abs. 1 ZGB aufgestellte Grundsatz, wonach ein Vertrag auf Eigentumsübertragung an einem Grundstück zu seiner Verbindlichkeit der öf- fentlichen Beurkundung bedarf, durchbrochen. Dadurch kann der Vorkaufsbe- rechtigte rechtsgeschäftlich Grundeigentum erwerben, ohne jemals an einem Beurkundungsverfahren teilgenommen und die Hilfe des «notariellen Schutzes vor Unbedacht»163 erfahren zu haben. Diesbezüglich kann aber nur der Gesetz- geber Abhilfe schaffen.164 b) Öffentliche Beurkundung Verträge, die ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück begründen, bedürfen zu ihrer Gültigkeit gemäss Art. 216 Abs. 2 OR der öffentlichen Beurkundung. Aus Art. 216 Abs. 3 OR e contrario ist zu schliessen, dass von dieser Formvorschrift nur Vorkaufsverträge erfasst sind, die den Kaufpreis im Voraus bestimmen. Damit sind die sogenannten limitierten Vorkaufsverträge angesprochen, bei denen – im Gegenteil zu den unlimitierten Vorkaufsverträgen – der Kaufpreis für das Grundstück, den der Berechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufs- rechts zu entrichten hat, bereits im Vorkaufsvertrag bestimmt wird.165 158 BBl 1988 III 1076. 159 Vgl. bereits BBl 1905 II 25. 160 BBl 1988 III 1076. 161 Vgl. dazu oben Nr. 79. 162 Vgl. dazu unten Nr. 832. 163 BRÜCKNER, Nr. 48. 164 Vgl. dazu unten Nr. 834. 165 Siehe BGer 4A_578/2013 vom 22. April 2014, E. 3.2; zum limitierten Vorkaufsver- trag bzw. limitierten Vorkaufsrecht siehe unten Nr. 272 ff. 105 106 I. Durch Vorkaufsvertrag 35 Bei der öffentlichen Beurkundung wird das formbedürftige Rechtsgeschäft «durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betraute Person, in der vom Staate geforderten Form und in dem dafür vorgesehenen Verfahren» in einem Schrift- stück festgehalten.166 Die Kantone bestimmen auf ihrem Gebiet selber, in wel- chem Verfahren die öffentliche Beurkundung hergestellt wird (Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB). Der Begriff der öffentlichen Beurkundung selbst gehört dagegen dem Bundeszivilrecht an.167 Mit der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung werden verschiedene Zwecke verfolgt: Im Vordergrund steht der Schutz der Vertragsparteien, insbe- sondere der Schutz vor übereiltem Vertragsschluss. Daneben werden mit der öffentlichen Urkunde aber auch ein Beweismittel sowie eine zuverlässige Grundlage für den Grundbucheintrag geschaffen.168 Als Begründung für das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung beim limitierten Vorkaufsvertrag im Gegensatz zur einfachen Schriftlichkeit beim unlimitierten Vorkaufsvertrag führt der Gesetzgeber an, es gehe darum, den Vorkaufsbelasteten davon abzuhalten, den wirtschaftlichen Wert seines Grundstückes zu verschleudern.169 Die Lehre erachtet das limitierte Vorkaufs- recht zudem eher als «Abart» des Kaufsrechts denn als Erscheinungsform des unlimitierten Vorkaufsrechts. Denn das limitierte Vorkaufsrecht habe mit dem Kaufsrecht gemeinsam, dass der wesentliche Inhalt des durch die Ausübung des Gestaltungsrechts zustande kommenden Kaufvertrags, insbesondere der Kauf- preis, bereits bei Abschluss des Vorkaufsvertrags bestimmt werde.170 Dieser Gemeinsamkeiten wegen seien letztlich auch dieselben Formvorschriften einzu- halten. Nach der hier vertretenen Auffassung stellt der Abschluss eines Vorkaufs- vertrags – selbst wenn dieser limitiert ist – keinen Kaufvertrag über ein Grund- stück dar.171 Der im schweizerischen Recht geltende Grundsatz, wonach eine Verpflichtung zur Veräusserung von Grundeigentum öffentlich beurkundet wer- den muss,172 setzt von daher auch für den limitierten Vorkaufsvertrag nicht un- bedingt das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung voraus. Es ist aber der Wertung des Gesetzgebers überlassen, die Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung auch auf andere Verträge als Grundstückkaufverträge auszudeh- nen, beispielsweise auf solche, die zumindest einen gewissen Bezug zu einem 166 BGE 99 II 159 ff. (161), E. 2a. 167 BGE 124 I 297 ff. (299), E. 4a. 168 BGE 118 II 32 ff. (34), E. 3d; MEIER-HAYOZ, BK, N 2 ff. zu Art. 657 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 844. 169 BBl 1988 III 1076. 170 BRUNNER, S. 148 f. 171 Vgl. dazu oben Nr. 79. 172 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 69 zu Art. 681 ZGB. 107 108 109 110 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 36 Grundstückkauf aufweisen. Dies hat der Gesetzgeber in Art. 216 Abs. 2 OR nicht nur für den Vorvertrag über einen Grundstückkauf, sondern auch für Ver- träge, die ein Kaufs- oder Rückkaufsrecht an einem Grundstück begründen, getan. Ebenso schreibt der Gesetzgeber in dieser Bestimmung die öffentliche Beurkundung für den limitierten Vorkaufsvertrag vor. Das limitierte Vorkaufs- recht unterscheidet sich meines Erachtens zwar wesentlich vom Kaufsrecht, da der Vorkaufsberechtigte im Gegensatz zum Kaufsberechtigten nicht unabhängig von einem Vorkaufsfall, dessen Eintritt weitestgehend vom Willen des Vor- kaufsbelasteten abhängt, einen Kaufvertrag zustande bringen kann.173 Der Vor- kaufsbelastete riskiert daher selbst bei der Einräumung eines limitierten Vor- kaufsrechts im Normalfall nicht, den wirtschaftlichen Wert seines Grundstücks zu verschleudern, weil er es grundsätzlich selbst in der Hand hat, den Vorkaufs- fall eintreten bzw. eben nicht eintreten zu lassen. Vorbehalten bleibt immerhin die nicht undenkbare Situation, in welcher der Vorkaufsbelastete aus faktischen Gründen, beispielsweise aus wirtschaftlicher Not, zum Verkauf des Grundstücks gezwungen ist. Unabhängig davon zieht der limitierte Vorkaufsvertrag auf alle Fälle Folgen von einer gewissen Tragweite für den Vorkaufsbelasteten nach sich – Folgen, die in der Regel einschneidender sind als beim unlimitierten Vorkaufs- recht. So kann der Abschluss eines unvorteilhaften limitierten Vorkaufsvertrags für den Vorkaufsbelasteten zur Folge haben, dass er für die Dauer des Vorkaufs- rechts faktisch am Verkauf seines Grundstücks gehindert ist, will er nicht wirt- schaftliche Einbussen hinnehmen. Diese mitunter durchaus weitreichenden Kon- sequenzen rechtfertigen es meines Erachtens, den limitierten Vorkaufsvertrag dem Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung zu unterstellen.174 Damit gelangt der Vorkaufsrechtsgeber in den Genuss des mit dieser Formvorschrift insbesondere verfolgten Zwecks des Schutzes vor übereiltem Vertragsschluss. c) Spezialfall des Erbteilungsvertrags Fraglich ist, ob wegen Art. 634 Abs. 2 ZGB bei der Erbteilung eine Sonderrege- lung gilt. Gemäss dieser Bestimmung bedarf der Teilungsvertrag zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Die Frage, ob der Erbteilungsvertrag vom Formerfordernis her für die Begründung eines Vorkaufsrechts ausreicht, stellt sich nur beim limitierten Vorkaufsrecht. Denn für die Begründung eines unlimi- tierten Vorkaufsrechts verlangt Art. 216 Abs. 3 OR ohnehin bloss einfache Schriftlichkeit – dasselbe Formerfordernis, welches Art. 634 Abs. 2 ZGB auch für den Teilungsvertrag aufstellt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt die einfache Schrift- lichkeit des Teilungsvertrags, um die Übertragung von Grundeigentum an einem 173 Vgl. auch BRUNNER, S. 149; GIGER, BK, N 103 f. zu Art. 216 OR. 174 Siehe auch STEINAUER, ZBGR 1992, S. 5. 111 112 I. Durch Vorkaufsvertrag 37 Nachlassgrundstück gültig zu vereinbaren175 oder um daran beschränkte dingli- che Rechte zugunsten einzelner Miterben zu begründen, die sonst ausserhalb der Erbteilung der öffentlichen Beurkundung bedürften.176 Auch erachtet das Bun- desgericht die einfache Schriftform des Teilungsvertrags als genügend, um ein Kaufsrecht an einem Nachlassgrundstück zu vereinbaren. Dies begründet die höchstrichterliche Instanz mit den Worten, «dass im Rahmen eines Erbteilungs- vertrages die einfache Schriftlichkeit auch genügt, wenn es um dingliche Rechte an Grundstücken geht und das entsprechende Recht ausserhalb einer Erbteilung nur mit öffentlicher Beurkundung eingeräumt werden könnte».177 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich zwar auf ein Kaufsrecht, lässt sich in ihrer Konsequenz aber auch auf ein limitiertes Vorkaufsrecht ausweiten. Zwar handelt es sich weder beim Kaufs- noch beim Vorkaufsrecht um ein «dingliches Recht an einem Grundstück». Die Worte des Bundesgerichts sind daher unglücklich gewählt. Von der Sache her verdient die bundesgerichtli- che Rechtsprechung aber Zustimmung. Bei der Erbteilung handelt es sich nach heutiger Auffassung um eine wechselseitige Aufgabe von Gesamtrechten grund- sätzlich178 zugunsten der Rechtskonsolidation eines Alleinberechtigten.179 Ge- genstand der Erbteilung kann nur Erbschaftssubstrat bilden – im vorliegenden Zusammenhang von Interesse also Nachlassgrundstücke. Die Art und Weise aber, wie das Gesamteigentum an einem Nachlassgrundstück aufgehoben wer- den soll, können die Erben im Teilungsvertrag weitestgehend nach Belieben regeln. So steht ihnen der Entscheid frei, ob sie das Gesamteigentum am Nach- lassgrundstück in reines, von jeglicher Belastung unberührtes Alleineigentum überführen wollen, ob sie Miteigentum oder Stockwerkeigentum180 begründen oder auch Eigentum eines Erben mit beschränkter dinglicher Berechtigung zu- gunsten eines andern Erben vereinbaren wollen.181 Nach einer Formulierung von HAUSER «stellt die Vereinbarung der Erben über die Neubegründung des be- schränkten dinglichen Rechts nichts anderes […] als eine besondere Erschei- nungsform der von den Miterben nach ihrem Belieben zu gestaltenden Erbtei- lung» dar.182 Auch das Bundesgericht argumentiert damit, dass nicht einzusehen 175 BGE 86 II 347 ff. (351), E. 3a, mit Hinweisen. 176 BGE 100 Ib 121 ff. (123 f.), E. 1, mit Hinweisen auf die herrschende Lehre. 177 BGE 118 II 395 ff. (397), E. 2, mit Hinweisen. Allerdings handelte es sich dabei um ein obiter dictum, da das Bundesgericht in der Folge (399), E. 4a, verneinte, dass das Kaufsrecht im Rahmen eines Erbteilungsvertrags vereinbart wurde. 178 HAUSER, S. 85 Fn. 45: Eine Erbteilung wäre auch in der Art denkbar, dass an einem Nachlassobjekt Miteigentum begründet oder die Erbengemeinschaft in ein anderes Gesamthandverhältnis überführt würde. 179 HAUSER, S. 23; WOLF, S. 330 f. 180 Vgl. Art. 712d Abs. 3 ZGB. 181 Eingehend HAUSER, S. 85. 182 HAUSER, S. 86. 113 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 38 wäre, warum im Teilungsvertrag die Begründung beschränkter dinglicher Rech- te an Nachlassgrundstücken zugunsten einzelner Miterben in einfacher Schrift- form «nicht zulässig sein sollte, wenn doch die Übertragung des vollen Eigen- tumsrechtes an der Liegenschaft in dieser Form möglich ist».183 Mit anderen Worten wird in der Überführung eines Nachlassgrundstücks ins Alleineigentum eines Erben bei gleichzeitiger Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechts zugunsten eines anderen Erben das mildere Mittel184 erblickt, als wenn das Nachlassgrundstück gleich in reines, von jeglicher Belastung unberührtes Al- leineigentum überführt würde. Bei einem Vorkaufsrecht handelt es sich zwar nicht um ein beschränktes dingliches Recht. Die Argumentation lässt sich aber in gleicher Weise auch für das (limitierte) Vorkaufsrecht fruchtbar machen. Ob die Miterben in ihrem Teilungsvertrag in Bezug auf ein Nachlassgrundstück, das ins Alleineigentum eines Erben überführt werden soll, zugunsten eines oder mehrerer anderer Erben ein limitiertes Vorkaufsrecht begründen wollen, steht im Belieben ihrer individuellen Ausgestaltung der Erbteilung. Es stellt aus Sicht der Erben das mildere Mittel dar, wenn am Nachlassgrundstück, das ins Alleinei- gentum eines Erben überführt werden soll, ein (limitiertes) Vorkaufsrecht zu- gunsten eines oder mehrerer anderer Erben begründet wird, als wenn keines begründet würde. Klar dürfte aber sein, dass im schriftlichen Erbteilungsvertrag ein limitiertes Vorkaufsrecht nur zugunsten eines oder mehrerer Miterben, nicht aber zu- gunsten eines beliebigen Dritten begründet werden darf. Denn andernfalls würde man den Rahmen der Erbteilung verlassen, wofür der schriftliche Teilungsver- trag nicht mehr ausreichen kann. Die einfache Schriftlichkeit des Erbteilungs- vertrags genügt somit, um gültig ein (limitiertes) Vorkaufsrecht an einem Nach- lassgrundstück zugunsten eines oder mehrerer anderer Erben zu begründen.185 d) Personeller Umfang des Formzwangs Beim personellen Umfang des Formzwangs geht es um die Frage, wessen Wil- lenserklärungen formbedürftig sind.186 Im Zusammenhang mit dem Vor- kaufsvertrag ist streitig, ob die Willenserklärungen beider Parteien oder nur diejenige des Vorkaufsrechtsgebers in der gesetzlich vorgeschriebenen Form zu erfolgen hat. Diese Frage ist im Folgenden je einzeln für den unlimitierten Vor- kaufsvertrag (aa), den limitierten Vorkaufsvertrag (bb) und den Erbteilungsver- trag (cc) zu untersuchen. 183 BGE 100 Ib 121 ff. (123), E. 1. 184 Argumentum a maiore ad minus: KRAMER, Methodenlehre, S. 211 f. 185 Vgl. auch BRÜCKNER, Nr. 45 Fn. 40; CR OR I-FOËX, N 24 in fine zu Art. 216; SIMONIUS/SUTTER, N 12 Fn. 30 zu § 11. 186 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 569. 114 115 I. Durch Vorkaufsvertrag 39 aa) Beim unlimitierten Vorkaufsvertrag Im Zusammenhang mit dem Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit be- stimmt Art. 13 Abs. 1 OR, dass der Vertrag die Unterschriften aller Personen tragen muss, die durch ihn verpflichtet werden sollen. Der Umfang des Form- zwangs in personeller Hinsicht ist nach dem Gesetzeswortlaut somit auf die Erklärung des Verpflichteten beschränkt. Damit ist diese Bestimmung zuge- schnitten auf Schuldverträge, also auf Verträge, durch deren Abschluss mindes- tens eine Obligation begründet wird.187 Beim zwei- oder mehrseitigen Schuld- vertrag sind die Willenserklärungen aller Parteien formbedürftig, und alle Par- teien haben den Vertrag zu unterschreiben. Beim einseitigen Schuldvertrag be- schränkt sich hingegen der Formzwang auf die Verpflichtungserklärung, und nur der sich Verpflichtende hat zu unterzeichnen.188 Art. 13 Abs. 1 OR findet nun aber nicht nur auf Schuldverträge Anwendung, sondern steht auch der analogen Anwendung auf andere Arten von Verträgen offen, beispielsweise auf Verfü- gungsverträge.189 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die herrschende Lehre wenden Art. 13 Abs. 1 OR auch analog auf den Vorkaufsvertrag an. Demzufolge wird beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag dem Formerfordernis Genüge getan, wenn ausschliesslich der Vorkaufsrechtsgeber den Vertrag unterzeichnet.190 Die abweichende Lehrmeinung hält dieser Auffassung entgegen, nur durch eine beidseitige Vertragsunterzeichnung könne sichergestellt werden, dass der Vor- kaufsberechtigte – der im Vorkaufsfall sein Vorkaufsrecht ja formfrei ausüben kann191 – wenigstens einmal ein Formerfordernis, wenn auch nur die einfache Schriftlichkeit, beachtet haben muss, um rechtsgültig Grundeigentum zu erwer- ben.192 Die abweichende Lehrmeinung argumentiert gewissermassen mit einer zeitlichen Vorverlegung des Formschutzes auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags hin. Bis zum Eintritt des Vorkaufsfalls – der, sofern er 187 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 246 und 505. 188 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 506. 189 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 506; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 17 zu Art. 13 OR. 190 BGE 48 II 227 ff. (233), E. 4; 85 II 565 ff. (568); BRÜCKNER, Nr. 46; HAAB, ZK, N 11 zu Art. 681/82 ZGB; JÄGGI, S. 66; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 48 f.; SIMONIUS/ SUTTER, N 14 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1721b; STREBEL, Nr. 1497; a.M. LGVE 2006 I Nr. 23, S. 40 ff. (43), E. 4.2.2 (Luzerner Obergericht), obiter dictum; BRUNNER, S. 154; MEIER-HAYOZ, BK, N 72 zu Art. 681 ZGB; WISSMANN, Nr. 1426. GIGER, BK, N 107 zu Art. 216 OR, verzichtet gar auf das Unterschriftser- fordernis beider Parteien. 191 Vgl. dazu unten Nr. 832. 192 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 72 zu Art. 681 ZGB, der allerdings auf dem Boden der Bedingungstheorie argumentiert; siehe auch OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 22 zu Art. 216 OR. 116 117 118 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 40 denn überhaupt jemals eintritt, mitunter bis zu 25 Jahre auf sich warten lassen kann – können sich jedoch sowohl der rechtliche und tatsächliche Zustand des Vorkaufsobjekts als auch die finanzielle Situation des Vorkaufsberechtigten dermassen verändern, dass die zeitliche Vorverlegung des Formschutzes wenig bringt. Es sprechen meines Erachtens die besseren Gründe dafür, den Form- zwang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre auf die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers zu beschränken. Denn der Vorkaufsrechtsnehmer geht beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag weder eine Verpflichtung ein noch nimmt er sonstige Nachteile auf sich. Er ist blosser Pro- fiteur dieses Vertrages. Der Vorkaufsrechtsgeber erbringt beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag zugunsten des Vorkaufsrechtsnehmers einseitig eine Leistung, nämlich die Begründung des Vorkaufsrechts.193 Damit besteht genau diejenige Interessenlage, auf die Art. 13 Abs. 1 OR zugeschnitten ist. Daneben gilt es auch zu berücksichtigen, dass der Vorkaufsberechtigte beim gesetzlichen oder bei einem durch Vertrag zugunsten eines Dritten erworbenen Vorkaufsrecht dieses ebenfalls formfrei ausüben und damit rechtsgültig Grundeigentum erwerben kann, ohne jemals eine Formvorschrift beachtet haben zu müssen. Es wäre in- konsequent, wenn man nun beim vertraglichen Vorkaufsrecht gerade mit dem Argument, dies verhindern zu wollen, die Ausdehnung des Formzwangs in per- soneller Hinsicht auf den Vorkaufsrechtsnehmer postulieren würde. Problema- tisch ist eben nicht, dass der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht eingeräumt erhält, ohne dass seine Willenserklärung ein Formerfordernis beachten muss. Das Problem liegt vielmehr in der formfrei zulässigen Ausübung des Vorkaufs- rechts begründet.194 Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag hat die hier vertretene Auffassung zur Folge, dass nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers formbe- dürftig ist und somit nur dieser den Vorkaufsvertrag zu unterzeichnen hat.195 bb) Beim limitierten Vorkaufsvertrag Es stellt sich die Frage, ob Art. 13 Abs. 1 OR auch auf den limitierten Vor- kaufsvertrag analog zur Anwendung gelangt. Diese Bestimmung betrifft eigent- lich das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit. Ihre analoge Anwen- dung auf die öffentliche Beurkundung ist umstritten. Die herrschende Lehre befürwortet dies,196 namentlich für das Schenkungsversprechen über ein Grund- stück.197 SCHMID dagegen nimmt einen abweichenden Standpunkt ein: Für ihn 193 Vgl. oben Nr. 84. 194 Vgl. zu dieser Kritik unten Nr. 834. 195 Zum entgeltlichen Vorkaufsvertrag siehe unten Nr. 196. 196 BRÜCKNER, Nr. 46; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 2 zu Art. 13 OR; BSK OR I- SCHWENZER, N 2 zu Art. 13. 197 OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 7 zu Art. 243 OR. 119 120 I. Durch Vorkaufsvertrag 41 erstreckt sich der Formzwang bei beurkundungsbedürftigen Verträgen in perso- neller Hinsicht grundsätzlich auf die Willenserklärungen beider Vertragsparteien und zwar auch bei einem einseitig verpflichtenden Schuldvertrag wie dem Schenkungsversprechen.198 Der Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 OR beschränke sich dem Wortlaut dieser Bestimmung entsprechend auf die einfache Schriftform.199 Für die öffentliche Beurkundung verlange das Gesetz hingegen regelmässig die Beurkundung des Vertrags schlechthin, also die Willenserklä- rungen beider Parteien. Nur ausnahmsweise genüge die Beurkundung der Wil- lenserklärung einer einzigen Vertragspartei, nämlich dann, wenn das Gesetz dies ausdrücklich so anordne, wie beispielsweise bei der Bürgschaftserklärung ge- mäss Art. 493 Abs. 2 OR.200 Die Tragweite des Beurkundungszwanges in perso- neller Hinsicht könne nur durch Auslegung der einschlägigen Formvorschriften des Besonderen Teils des OR ermittelt werden.201 SCHMID ist nach der hier vertretenen Auffassung sicherlich darin beizupflich- ten, dass die einschlägige Formvorschrift des Besonderen Teils des OR den Beurkundungszwang in personeller Hinsicht selber regeln kann, wobei der Um- fang des Beurkundungszwangs durch Auslegung der einschlägigen Formvor- schrift zu ermitteln ist. Dies ist nichts anderes als Ausfluss des Grundsatzes «lex specialis derogat legi generali». Hingegen darf das Argument, dass der Anwen- dungsbereich von Art. 13 Abs. 1 OR entsprechend dem Wortlaut der Bestim- mung auf die schriftliche Form beschränkt sei, nicht ausschlaggebend sein. Dies rechtfertigt sich vor allem deshalb nicht, weil die öffentliche Beurkundung – im Gegensatz zur einfachen Schriftlichkeit – im Allgemeinen Teil des OR keine Regelung erfahren hat. Daher müssen die vom Gesetzgeber aufgestellten allge- meinen Grundsätze für die einfache Schriftlichkeit der analogen Anwendung auf die öffentliche Beurkundung zugänglich sein, soweit sie sich als passend erwei- sen, um damit letztlich eine gewisse Wertungskonsequenz der Rechtsordnung herzustellen.202 Es ist deshalb primär stets danach zu fragen, ob der Zweck der einschlägigen Formvorschrift des Besonderen Teils des OR es erheischt, dass die Willenserklärungen beider Parteien zu beurkunden sind, obwohl sich nur eine Partei verpflichtet. Falls dies zu verneinen ist, so muss es sekundär genü- gen, wenn allein diejenige Willenserklärung derjenigen Partei, die sich ver- pflichtet, öffentlich beurkundet wird. Insofern ist Art. 13 Abs. 1 OR eben doch von allgemeiner Tragweite und kann auch analog auf die öffentliche Beurkun- dung angewendet werden. 198 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 460 ff.; vgl. auch MAISSEN, Nr. 312 ff. 199 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 541. 200 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 539. 201 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 541. 202 Siehe zum Analogieschluss ganz allgemein KRAMER, Methodenlehre, S. 203 ff.; vgl. auch HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 155. 121 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 42 Nach dem Gesagten muss also die Formvorschrift von Art. 216 Abs. 2 OR nach ihrem Wortlaut und ihrem Sinn und Zweck dahingehend ausgelegt wer- den, ob bei der öffentlichen Beurkundung eines limitierten Vorkaufsvertrags die Willenserklärungen beider Parteien oder bloss des Vorkaufsrechtsgebers öffent- lich zu beurkunden sind: – Aus dem Umstand, dass gemäss dem Wortlaut von Art. 216 Abs. 2 OR der (Vorkaufs-)«Vertrag» – verstanden als Austausch übereinstimmender ge- genseitiger Willenserklärungen (Art. 1 Abs. 1 OR) – zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedarf, kann nicht abgeleitet werden, es sei- en beide Willenserklärungen öffentlich zu beurkunden. Dies wäre eine nicht sachgerechte Verkürzung der Auslegung auf den Wortlaut der Geset- zesbestimmung. Art. 13 Abs. 1 OR spricht ebenfalls vom «Vertrag», für den die schriftliche Form gesetzlich vorgeschrieben ist, und sieht dennoch vor, dass nur die Willenserklärung des Verpflichtenden die Schriftform zu beachten hat. – Für eine öffentliche Beurkundung beider Willenserklärungen könnte allen- falls der Umstand sprechen, dass beim limitierten Vorkaufsvertrag – im Gegensatz zum unlimitierten – der zu entrichtende Kaufpreis bei einer all- fälligen Ausübung des Vorkaufsrechts bereits im Voraus bestimmt wird. Dadurch wird der wesentliche Inhalt – neben dem Kaufobjekt auch der Kaufpreis – des durch Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Kaufvertrags bereits bei Abschluss des Vorkaufsvertrags bestimmt.203 Weil die späteren kaufvertraglichen Rechte und Pflichten bereits beidseits be- stimmt sind, könnte man versucht sein zu argumentieren, der limitierte Vorkaufsvertrag rücke stärker in die Nähe zu einem Kaufvertrag als der un- limitierte Vorkaufsvertrag. Allerdings kann auch der limitierte Vorkaufs- vertrag – wie noch zu zeigen sein wird204 – so ausgestaltet werden, dass sich der Kaufpreis und damit die kaufvertraglichen Rechte und Pflichten erst im Vorkaufsfall konkretisieren. – Auch ist das Argument mit der zeitlichen Vorverlegung des Formschutzes auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags hin nicht überzeu- gend – ebenso wenig wie beim limitierten Vorkaufsvertrag.205 – Sodann gilt es auch beim (unentgeltlichen) limitierten Vorkaufsvertrag zu beachten, dass der Vorkaufsberechtigte beim Abschluss des Vorkaufsver- trags weder eine Leistung erbringt noch eine Verpflichtung eingeht und dass es ihm insbesondere frei steht, im Vorkaufsfall das Vorkaufsrecht aus- zuüben. Auch hier ist er blosser Profiteur dieses Vertrages. – Auch gilt es zu bedenken, dass das limitierte Vorkaufsrecht für den Vor- kaufsberechtigten, je nachdem ob der festgelegte Kaufpreis im Vorkaufsfall unter oder über dem mit dem Dritten vereinbarten Preis zu liegen kommt, 203 BRUNNER, S. 148 f. 204 Vgl. unten Nr. 277. 205 Vgl. oben Nr. 117 f. 122 123 124 125 126 127 I. Durch Vorkaufsvertrag 43 vorteilhafter oder nachteiliger gegenüber dem unlimitierten Vorkaufsrecht ist. Es lässt sich also keineswegs argumentieren, mit dem limitierten Vor- kaufsrecht gehe der Vorkaufsberechtigte mittelbar – das heisst, durch die Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall – weitergehende Verpflich- tungen ein als beim unlimitierten, weshalb seine Willenserklärung zum Ab- schluss des Vorkaufsvertrags zwingend vom Formerfordernis der öffentli- chen Beurkundung erfasst werden müsste. Es wäre daher auch wertungsin- konsequent, wollte man beim unlimitierten Vorkaufsvertrag den personel- len Umfang des Formzwangs auf die Willenserklärung des Vorkaufs- rechtsgebers beschränken, beim limitierten Vorkaufsrecht dagegen nicht. – Zudem gilt es auch hier zu beachten, dass ein limitiertes Vorkaufsrecht durchaus von Gesetzes wegen bestehen kann.206 In diesem Fall erlangt der Vorkaufsberechtigte seine Berechtigung, ohne dass er dazu eine Formvor- schrift hätte beachten müssen. Auch hier wäre es wiederum wertungsin- konsequent, wollte man dagegen für das vertragliche Vorkaufsrecht den Umfang des Formzwangs in personeller Hinsicht auf die Willenserklärun- gen beider Parteien ausweiten. – Das einzige, was befremdet, wenn lediglich die Willenserklärung des Vor- kaufsrechtsgebers der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung unter- liegt, ist wiederum, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall durch formfreie Willenserklärung Grundeigentum erwerben kann, ohne jemals den notariellen Schutz vor übereiltem Vertragsschluss erfahren zu haben. Das Problem liegt aber auch hier – wie bereits beim unlimitierten Vor- kaufsrecht207 – nicht darin begründet, dass die Willenserklärung des Vor- kaufsberechtigten beim Abschluss des Vorkaufsvertrags keine Formvor- schrift zu beachten hat, sondern darin, dass die Ausübung des Vorkaufs- rechts im Vorkaufsfall formfrei erfolgen kann. Aufgrund dieser Überlegungen gelange ich zum Ergebnis, dass die besseren Gründe dafür sprechen, Art. 13 Abs. 1 OR auch analog auf den limitierten Vor- kaufsvertrag anzuwenden. Demzufolge muss beim unentgeltlichen limitierten Vorkaufsvertrag ebenfalls nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsge- bers öffentlich beurkundet werden.208 cc) Beim Erbteilungsvertrag Den Teilungsvertrag nach Art. 634 ZGB haben auf alle Fälle sämtliche Miter- ben zu unterzeichnen, mit anderen Worten auch der oder die vorkaufsberech- 206 Siehe z.B. Art. 44 BGBB; dazu EMERY, Nr. 519 ff. 207 Vgl. dazu oben Nr. 118. 208 Gl.M. BRÜCKNER, Nr. 46; a.M. HAAB, ZK, N 11 zu Art. 681/82 ZGB; VIONNET, S. 194 Fn. 2014; anders auch LGVE 2006 I Nr. 23, S. 40 ff. (42 f.), E. 4.1–4.2.2 (Lu- zerner Obergericht), das sich allerdings von der in der vorliegenden Arbeit abge- lehnten Bedingungstheorie leiten liess. Zum entgeltlichen Vorkaufsvertrag siehe unten Nr. 196. 128 129 130 131 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 44 tigten Erben.209 Dies ergibt sich aus der Natur der Erbengemeinschaft als Ge- samthandschaft, die nur gemeinschaftlich über die Nachlassgegenstände verfü- gen kann. Insoweit stellt der Erbteilungsvertrag an die Begründung eines unlimi- tierten Vorkaufsrechts sogar höhere formelle Anforderungen als der (unentgelt- liche) unlimitierte Vorkaufsvertrag. e) Materieller Umfang des Formzwangs Beim materiellen Umfang des Formzwangs geht es um die Frage, welche Ver- tragspunkte vom gesetzlichen Formerfordernis erfasst werden. Diese Frage ist in Lehre und Rechtsprechung (aa) umstritten. Nach einer eigenen Stellung- nahme (bb) zu diesem Meinungsstreit ziehe ich die Konsequenzen daraus für den Vorkaufsvertrag (cc). aa) Lehre und Rechtsprechung In Lehre und Rechtsprechung besteht grundsätzliche Einigkeit darüber, dass sich der materielle Umfang des Formzwangs zumindest auf die objektiv wesentli- chen Vertragspunkte erstreckt.210 Keine Einigkeit besteht hingegen darüber, was genau unter den objektiv wesentlichen Vertragspunkten zu verstehen ist. Nach dem dieser Arbeit zugrunde gelegten Begriffsverständnis handelt es sich um «jene Teile des Vertragsinhalts, die einer Regelung durch die Parteien selbst bedürfen, weil sonst eine Lücke offenbliebe, die weder durch Gesetz noch durch Gewohnheitsrecht oder Richterrecht geschlossen werden könnte».211 Umstritten ist, welche weiteren Vertragspunkte vom Formerfordernis erfasst sind. Nach einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung sind zusätzlich die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte formbedürftig,212 allerdings mit der Einschränkung, dass davon nur diejenigen subjektiv wesentlichen Vertragspunk- te erfasst sind, die ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstypus bilden.213 Nach einer abweichenden Lehrmeinung bestimmt sich dagegen der 209 HAUSER, S. 78; BSK ZGB II-SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, N 15 zu Art. 634. 210 BGE 123 III 97 ff. (100); HAAB, ZK, N 15 zu Art. 657 ZGB; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 92 zu Art. 11 OR; MERZ, Vertrag, Nr. 336; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 28 zu Art. 11 OR. SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 580 ff., postuliert zwar, auf den Begriff der «objektiv wesentlichen» Punkte zu verzichten, unterstellt aber die «vertragstypischen Leistungspflichten» ebenfalls dem Beurkundungszwang. 211 Vgl. oben Nr. 92. 212 BGE 123 III 97 ff. (100); SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 28 zu Art. 11 OR; MERZ, Vertrag, Nr. 336. 213 BGer 5A_651/2010 vom 17. Januar 2011, E. 5.2.1, betreffend einen Kaufsrechts- vertrag; ferner BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 538. 132 133 134 I. Durch Vorkaufsvertrag 45 Umfang des materiellen Formzwangs ausschliesslich nach objektiven Krite- rien.214 Der materielle Umfang des Formzwangs sei dabei stets durch Auslegung der anwendbaren Einzelvorschrift zu bestimmen, insbesondere anhand des mit der Formvorschrift verfolgten Zwecks.215 Beurkundungsbedürftig seien insbe- sondere all jene Bestimmungen, die Leistung und Gegenleistung präzisieren oder die Leistungspflicht bekräftigen.216 bb) Eigene Stellungnahme Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Ansatz der abweichenden Lehr- meinung, wonach der Umfang des materiellen Formzwangs stets durch Ausle- gung der anwendbaren Einzelvorschrift zu bestimmen ist, insbesondere anhand des mit der Formvorschrift verfolgten Zwecks, zu begrüssen. Abzulehnen ist insbesondere die Auffassung des Bundesgerichts, wonach – unbeachtet des Zwecks der Formvorschrift – sämtliche subjektiv wesentlichen Vertragspunkte, soweit sie ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstypus bilden, formbedürftig sind, und zwar aus folgenden Überlegungen: – Subjektiv wesentlich sind diejenigen Vertragspunkte, deren einvernehmli- che Regelung eine «conditio sind qua non» für den Abschlusswillen beider Parteien oder – für die Gegenpartei erkennbar – mindestens einer Partei ist.217 Wollte man den Formzwang mit der herrschenden Lehre und Recht- sprechung auf subjektiv wesentliche Vertragspunkte ausdehnen, so würde der Formzwang der Willkür der Parteien unterliegen. Denn derselbe objek- tiv unwesentliche Vertragspunkt kann in einem Fall subjektiv wesentlich, im anderen dagegen subjektiv unwesentlich sein mit der Folge, dass sich der Umfang des materiellen Formzwangs (und damit verbunden die Nich- tigkeitsfolge bei Nichtbeachtung der Formvorschrift für diesen Vertrags- punkt) von Fall zu Fall unterscheiden würde. – Das Bundesgericht begründet die Ausdehnung des Formzwangs auf subjek- tiv wesentliche Vertragspunkte insbesondere mit dem Bedürfnis der Partei- en nach der Beweissicherung und Rechtssicherheit.218 Die abweichende Lehrmeinung entgegnet dieser Rechtsprechung zu Recht, dass diesfalls nicht nachvollziehbar ist, warum dann doch nur diejenigen subjektiv we- sentlichen Vertragspunkte dem Formzwang unterliegen, die ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstypus bilden.219 Ebenfalls be- rechtigt ist die Kritik, wonach unklar ist, welche subjektiv wesentlichen 214 HAAB, ZK, N 17 zu Art. 657 ZGB; SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 586 ff. 215 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 541; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 90 zu Art. 11 OR. 216 HAAB, ZK, N 17 zu Art. 657 ZGB; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 96 zu Art. 11 OR; SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 583. 217 BGE 54 II 300 ff. (305), E. 1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 341. 218 BGE 68 II 229 ff. (235), E. 1. 219 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 568. 135 136 137 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 46 Vertragspunkte zum natürlichen Inhalt des formbedürftigen Vertrags gehö- ren und somit dem Formzwang unterliegen, was letzten Endes dem Bestre- ben nach Rechtssicherheit gerade zuwiderläuft.220 – Ob die Bundesgerichtspraxis auch den Interessen der Parteien gerecht wird, muss meines Erachtens ebenfalls bezweifelt werden. Steht nämlich von einem objektiv unwesentlichen Punkt einmal fest, dass er subjektiv wesentlich ist,221 so kommt kein Vertrag zustande, solange keine Partei ei- ne Einigung in diesem Vertragspunkt beweisen kann.222 Kann aber eine Partei eine Einigung in diesem subjektiv wesentlichen Punkt nachweisen, so wäre der Vertrag konsensmässig zustande gekommen. Das (gültige) Zu- standekommen des Vertrags könnte nun nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre daran scheitern, dass die Eini- gung in diesem subjektiv wesentlichen Punkt nicht formgültig erfolgt ist. Mit der Ausdehnung des Formzwangs auf subjektiv wesentliche Punkte wird die Frage, ob ein für den Vertragsschluss erforderlicher Konsens zu- stande gekommen ist, in unsachgemässer Weise mit der Frage der Formbe- dürftigkeit eines Vertragspunktes vermischt. – Auch widerspricht die Ausdehnung des Formzwangs auf subjektiv wesent- liche Vertragspunkte dem Grundsatz «in favorem negotii», wonach gesetz- liche Formvorschriften im Zweifel eng auszulegen sind.223 Welche Vertragspunkte vom Formzwang erfasst werden, muss sich deshalb unabhängig von der Bedeutung, welche die Parteien diesem Punkt beimessen, und ausschliesslich anhand des Zwecks der jeweiligen Formvorschrift ergeben. Es ist der abweichenden Lehrmeinung zu folgen, wonach der materielle Um- fang des Formzwangs ausschliesslich objektiv zu bestimmen ist. Wie diese Lehrmeinung ausführt, erstreckt sich der Formzwang über die objektiv wesentli- chen Vertragspunkte hinaus insbesondere auf diejenigen «Bestimmungen, wel- che Leistung und Gegenleistung präzisieren oder die Leistungspflicht bekräfti- gen (Zahlungsbedingungen, Konventionalstrafen, Reugeld, Übernahme von Hypotheken)».224 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, wobei stets Abweichun- gen vorbehalten bleiben, welche sich anhand der Auslegung der einschlägigen Formvorschrift ergeben. Wollen die Parteien das Formerfordernis auf weitere Vertragspunkte ausdehnen, können sie dafür immer noch vertraglich eine be- sondere Form vorbehalten (vgl. Art. 16 Abs. 1 OR). 220 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 571. 221 Die subjektive Unwesentlichkeit von objektiv unwesentlichen Vertragspunkten wird aufgrund von Art. 2 Abs. 1 OR vermutet: BGE 118 II 32 ff. (34), E. 3d. 222 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 342. 223 Siehe zu diesem Grundsatz BGE 113 II 402 ff. (405), E. 2c. 224 HAAB, ZK, N 17 zu Art. 657 ZGB; SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 584. 138 139 140 I. Durch Vorkaufsvertrag 47 cc) Konsequenzen für den Vorkaufsvertrag Nach dem Gesagten werden zunächst einmal die objektiv wesentlichen Ver- tragspunkte vom Formzwang erfasst. Beim Vorkaufsvertrag handelt es sich dabei um die Angabe der Parteien und ihrer allfälligen Stellvertreter,225 um den Willen, ein Vorkaufsrecht zu begründen, um die Person des Vorkaufsbelasteten und des Vorkaufsberechtigten sowie um das Vorkaufsobjekt.226 Ob allfällige weitere Vertragspunkte die gesetzlich vorgeschriebene Form beachten müssen, hängt nach dem Gesagten insbesondere davon ab, ob sie die Leistung und Gegenleistung präzisieren oder die Leistungspflicht bekräftigen. Beim Vorkaufsvertrag besteht die Leistung des Vorkaufsrechtsgebers nach dem Gesagten in der Einräumung des Vorkaufsrechts.227 Die Gegenleistung des Vor- kaufsrechtsnehmers kann in einem Entgelt bestehen.228 Beim Vorkaufsvertrag sind namentlich die folgenden Abreden formbedürftig, wobei die Formbedürf- tigkeit für den unlimitierten und den limitierten Vorkaufsvertrag grundsätzlich229 gleich ausfällt: – Abreden über die zeitliche Befristung des Vorkaufsrechts.230 Ohne anders- lautende Vereinbarung hat das Vorkaufsrecht während 25 Jahren Bestand (vgl. Art. 216a OR).231 Treffen die Parteien eine Abrede über die Dauer des Vorkaufsrechts, so präzisieren sie damit die Leistung des Vorkaufsrechts- gebers, indem sie festlegen, wie lange die Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten dauert. Entsprechend ist diese Abrede formbedürftig; – Abreden über die Vormerkbarkeit des Vorkaufsrechts.232 Durch die Vor- merkungsabrede wird das Vorkaufsrecht als ein im Grundbuch vorzumer- kendes und damit gegenüber Dritten rechtsbeständiges Vorkaufsrecht aus- gestaltet.233 Mit dieser Abrede wird die Leistung des Vorkaufsrechtsebers bestärkt, weshalb sie formbedürftig ist; 225 BGer 5A_651/2010 vom 17. Januar 2011, E. 5.2.1, betreffend einen Kaufsrechts- vertrag. 226 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 92. 227 Vgl. oben Nr. 84. 228 Vgl. unten Nr. 173 ff. 229 Siehe aber sogleich unten Nr. 148 betreffend den Kaufpreis beim limitierten Vor- kaufsvertrag. 230 Vgl. auch BRUNNER, S. 161; CR OR I-FOËX, N 26 zu Art. 216; vgl. auch BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3. 231 Siehe unten Nr. 335. 232 BRÜCKNER, Nr. 45; BRUNNER, S. 162; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216a; STEINAUER, droits réels, Nr. 1724. 233 Siehe unten Nr. 367 ff. 141 142 143 144 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 48 – Abreden über die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts.234 Die Ausgestaltung des Vorkaufsrechts als ein abtretbares präzisiert die Leistung des Vorkaufs- rechtsgebers und ist somit formbedürftig; – Abreden über die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts. Von Gesetzes wegen ist das Vorkaufsrecht vererblich (Art. 216b Abs. 1 OR). Schliessen die Par- teien die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts vertraglich aus, so liegt wiede- rum eine Präzisierung der Leistung des Vorkaufsrechtsgebers vor. Eine solche Abrede ist formbedürftig; – Abreden über die Umschreibung des Vorkaufsfalls. Das Gesetz umschreibt den Vorkaufsfall in Art. 216c OR. In einem Vorkaufsvertrag darf – wie noch darzustellen sein wird235 – die Umschreibung des Vorkaufsfalls ge- genüber der gesetzlichen Definition nicht ausgeweitet werden. Zulässig ist hingegen eine Einschränkung des Vorkaufsfalls. Eine solche Abrede muss wiederum das Formerfordernis beachten, weil auch sie die Leistung des Vorkaufsrechtsgebers präzisiert; – Abreden über den Kaufpreis oder die Modalitäten zur Bestimmung des Kaufpreises, den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vor- kaufsrechts im Vorkaufsfall für den Erwerb des Vorkaufsobjekts zu ent- richten hat. Eine solche Abrede, die nur beim limitierten Vorkaufsvertrag vorkommt,236 ist formbedürftig; – Abreden über das Entgelt für die Einräumung des Vorkaufsrechts.237 F) Rechtswirkungen des Vertragsabschlusses Der formgültige Abschluss des Vorkaufsvertrags zieht für die Parteien die Ge- staltungs- und Bindungswirkung des Vertrags nach sich.238 Im Folgenden soll untersucht werden, worin diese Wirkungen für den Vorkaufsrechtsgeber (a) und den Vorkaufsrechtsnehmer (b) bestehen. 234 BRUNNER, S. 162; CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216b. 235 Vgl. weiter unten Nr. 748 f. 236 Siehe unten Nr. 274 ff. 237 BRUNNER, S. 162 ff. Die Auffassung des Bundesgerichts in BGE 86 II 33 ff. (37), E. a, wonach Verpflichtungen des Kaufsrechtsnehmers nur insoweit öffentlich be- urkundet werden müssen, «als sie die Gegenleistung für das Grundstück betreffen», ist massgeblich von der in der vorliegenden Arbeit abgelehnten Bedingungstheorie beeinflusst. Sie verkennt, dass die Einräumung eines Kaufs- oder Vorkaufsrechts eine eigenständige Leistung ist: vgl. oben Nr. 84. Anerkennt man mit der hier ver- tretenen Auffassung die Eigenständigkeit des Vorkaufsvertrags als Vertrag sui ge- neris, so versteht man auch, dass der Kaufs- oder Vorkaufsrechtsnehmer eine Ge- genleistung für die Begründung eines Kaufs- oder Vorkaufsrechts als solches er- bringen kann, welche keine Gegenleistung für das Grundstück ist und dennoch dem Formzwang untersteht. 238 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 231 f. 145 146 147 148 149 150 I. Durch Vorkaufsvertrag 49 a) Für den Vorkaufsrechtsgeber Die Hauptwirkung des Abschlusses eines Vorkaufsvertrags für den Vorkaufs- rechtsgeber besteht in seiner bedingten Gestaltungsbelastung (aa). Hinzu treten gewisse Nebenleistungspflichten (bb) und Nebenpflichten (cc). aa) Bedingte Gestaltungsbelastung Wie bereits ausgeführt wurde, hat der Vorkaufsrechtsgeber uno actu mit dem Vertragsabschluss – also sobald die Parteien ihre übereinstimmenden Willenser- klärungen formgültig ausgetauscht haben – seine vertragliche Leistung erbracht, indem zugunsten des Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht begründet wird.239 Darüber hinaus ist mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags keine vertragliche (Haupt-)Pflicht verbunden, die der Vorkaufsrechtsgeber erfüllen muss. Insbe- sondere ist er nicht verpflichtet, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen und damit dem Vorkaufsberechtigten überhaupt erst die Möglichkeit einzuräumen, von dessen Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen. Auch resultiert aus dem Vorkaufs- vertrag für den Fall, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall sein Vor- kaufsrecht ausübt, keine Verpflichtung zur Vornahme der Grundbuchanmel- dung, welche für die Übertragung des Eigentums am Grundstück erforderlich ist (vgl. Art. 656 Abs. 1 ZGB). Diese Pflicht leitet sich vielmehr erst aus dem durch die allfällige Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusse- rungsvertrag ab.240 Da mit dem Vorkaufsvertrag dem Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht, ein bedingtes Gestaltungsrecht nach dem Gesagten,241 eingeräumt wird, ist der Vor- kaufsbelastete für die Dauer des Vorkaufsrechts vertraglich an die Gestal- tungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten gebunden. Aus der Perspektive des Vorkaufsrechtsbelasteten handelt es sich dabei um eine Gestaltungsbelas- tung. Diese Gestaltungsbelastung ist freilich vorerst eine bedingte und wird erst durch den Eintritt des Vorkaufsfalls zu einer unbedingten. bb) Nebenleistungspflichten Unter einer Nebenleistungspflicht wird nach der hier übernommenen Termino- logie eine Verbindlichkeit verstanden, die im Gegensatz zur Hauptleistungs- pflicht keine vertragstypische, essentielle Leistungspflicht darstellt, sondern eine nicht vertragstypusbestimmende, akzidentielle Leistungspflicht.242 Gemeinsam mit der Hauptleistungspflicht hat die Nebenleistungspflicht, dass sie mit Hilfe 239 Vgl. oben Nr. 84. 240 Vgl. unten Nr. 922 f. 241 Vgl. oben Nr. 9 ff. 242 KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 93 der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR. 151 152 153 154 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 50 eines Erfüllungsanspruches selbständig verfolgt, das heisst nötigenfalls einge- klagt werden kann – dies im Unterschied zu den blossen Nebenpflichten, deren Beachtung der Gläubiger nicht eigenständig erzwingen, deren Nichtbeachtung aber immerhin Schadenersatzfolgen des Schuldners nach sich ziehen kann.243 Nach der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung handelt es sich bei der Infor- mationspflicht des Vorkaufsbelasteten nach Art. 216d Abs. 1 OR, im Vor- kaufsfall «den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis zu setzen», um eine vertragliche Nebenleistungs- pflicht, die sich mittels Erfüllungsklage gerichtlich durchsetzen lässt.244 Eine weitere Nebenleistungspflicht trifft den Vorkaufsrechtsgeber in jenen Fäl- len, in denen die Parteien des Vorkaufsvertrags ein im Grundbuch vorzumer- kendes Vorkaufsrecht vereinbaren. Die Vormerkung im Grundbuch erfolgt grundsätzlich auf entsprechende Grundbuchanmeldung des Vorkaufsrechtsge- bers hin.245 Diese Pflicht zur Vornahme der Anmeldung der Vormerkung beim Grundbuchamt ist einklagbar für den Fall, dass der Vorkaufsrechtsgeber der Grundbuchanmeldung nicht nachkommen sollte.246 Weil diese Leistungs- pflicht jedoch nicht vertragstypusbestimmend, sondern akzidentiell ist – der Vorkaufsvertrag bleibt ein Vorkaufsvertrag, ob die Parteien im Einzelfall eine Vormerkungsabrede treffen oder nicht –, handelt es sich hierbei um eine Neben- leistungspflicht. cc) Nebenpflichten Nebenpflichten sind nach der in dieser Arbeit verwendeten Terminologie im Gegensatz zu vertraglichen Hauptpflichten und Nebenleistungspflichten grund- sätzlich nicht selbständig einklagbar. Ihre Verletzung kann aber Schadenersatz- folgen nach Art. 97 Abs. 1 OR nach sich ziehen.247 Nebenpflichten können ihre Grundlage im Gesetz, in einer ausdrücklichen Parteivereinbarung248 oder – was auf die Mehrzahl der Nebenpflichten zutrifft – im Verhaltensgebot von Treu und Glauben haben.249 243 KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 91 f. der Allgemeinen Einleitung in das schweizeri- sche OR; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2638 ff. 244 Siehe dazu unten Nr. 780. 245 Zum vormerkbaren Vorkaufsrecht generell siehe unten Nr. 364 ff. 246 HOMBERGER, ZK, N 11 zu Art. 959 ZGB. 247 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2638 f.; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 96 der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR. 248 Vgl. NOELPP, S. 55 f. 249 Weitere dogmatische Erklärungsansätze für Nebenpflichten, die nicht auf Gesetz oder Parteivereinbarung beruhen, bilden das rechtsgeschäftliche Vertrauensprinzip und das einheitliche gesetzliche Schuldverhältnis: vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMEN- 155 156 157 I. Durch Vorkaufsvertrag 51 Nebenpflichten kommen in den verschiedensten Ausprägungen vor, namentlich in Form von Obhuts- und Schutzpflichten, Informations- und Aufklärungspflich- ten, Verschaffungspflichten sowie Mitwirkungspflichten.250 Nebenpflichten können auch über die eigentliche Leistungserbringung hinaus Bestand haben. So schliesst beispielsweise jedes vertragliche Leistungsprogramm «die inhärente Nebenpflicht ein, alles zu unterlassen, was das Vertragsziel vereiteln oder ge- fährden könnte»251 bzw. «was den eingetretenen Leistungserfolg ganz oder teilweise wieder zunichte macht».252 Der Vorkaufsvertrag begründet – wie jeder andere Vertrag auch253 – diverse Nebenpflichten. Beim Vorkaufsvertrag hat der Vorkaufsrechtsgeber nach dem Gesagten bereits uno actu mit dem Vertragsabschluss seine Leistung erbracht.254 Doch besteht für den Vorkaufsbelasteten für die Dauer des Vorkaufsrechts eine (bedingte) Gestaltungsbelastung.255 Der Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags bleibt nur dann gewahrt, wenn die Ausübung des Vorkaufsrechts während dieser Zeitdauer nicht faktisch verunmöglicht wird und damit mittelbar der Erwerb des Grundstücks gesichert bleibt. Deswegen muss sich der Vorkaufsrechtsge- ber über den Vertragsabschluss hinaus für die Dauer des Vorkaufsrechts an ge- wisse Verhaltensregeln halten. Was dies im Einzelnen bedeutet, ist im Folgen- den zu untersuchen. Im Zusammenhang mit Nebenpflichten des Vorkaufsvertrags wird insbeson- dere die Frage diskutiert, inwieweit es dem Vorkaufsrechtsgeber als Vorkaufs- belastetem untersagt ist, während der Dauer des Vorkaufsrechts rechtlich oder tatsächlich über das Vorkaufsobjekt zu verfügen. Das Gesetz sieht diesbezüglich keine Nebenpflicht vor. Den Parteien ist es freigestellt, ja sie sind eigentlich sogar gut beraten, durch vertragliche Abrede ausdrücklich zu regeln, inwieweit der Vorkaufsbelastete während der Dauer des Vorkaufsrechts über das Vor- kaufsobjekt verfügen darf. Mangels einer solchen Abrede müssen die entspre- chenden Nebenpflichten des Vorkaufsbelasteten aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitet werden. Wie weit diese Nebenpflichten gehen, ist frei- lich umstritten. Im Folgenden soll untersucht werden, ob es dem Vorkaufsbelas- EGGER, Nr. 2641, mit Hinweisen. Auf die dogmatische Einordnung solcher Neben- pflichten soll an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden. 250 Siehe diese geläufige Kategorisierung bei GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2642 ff., sowie bei WEBER, BK, N 68 ff. zu Art. 97 OR; ferner KRAMER/ SCHMIDLIN, BK, N 96 der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR. 251 Im Original ohne Hervorhebungen: WEBER, BK, N 95 zu Art. 97 OR; vgl. auch LARENZ, S. 9 f. 252 MIDDENDORF, Nr. 179. 253 Vgl. BSK ZGB I-HONSELL, N 16 zu Art. 2. 254 Vgl. oben Nr. 84. 255 Vgl. oben Nr. 153. 158 159 160 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 52 teten untersagt ist, das Vorkaufsobjekt zu veräussern (aaa) oder zu zerstören bzw. zu beschädigen (bbb). Daneben sind weitere Nebenpflichten (ccc) denkbar. aaa) Verbot der Veräusserung des Vorkaufsobjekts? Nach der Auffassung des Bundesgerichts zieht die Vorkaufsbelastung grund- sätzlich keine Beschränkung der Befugnis zur Verfügung über das Grundstück nach sich; Schranken bildeten einzig der Grundsatz von Treu und Glauben ge- mäss Art. 2 ZGB sowie der Umstand, dass spätere, dem Vorkaufsrecht wider- sprechende rechtliche Verfügungen gegenüber dem früher vorgemerkten Vor- kaufsrecht nicht den Vorrang beanspruchen können.256 In der Lehre steht na- mentlich MEIER-HAYOZ auf der Linie des Bundesgerichts, der jegliche Be- schränkung der rechtlichen oder tatsächlichen Verfügungsbefugnis des Vor- kaufsbelasteten über das Vorkaufsobjekt ablehnt.257 Auf der anderen Seite steht namentlich BRUNNER, der die Ansicht vertritt, der Vorkaufsbelastete dürfe wäh- rend der Dauer des Vorkaufsrechts das Vorkaufsobjekt nicht veräussern.258 Nach der hier vertretenen Auffassung gebietet sich zunächst eine dahingehen- de Präzisierung, dass nach der Meinung von BRUNNER mit «Veräusserung» wohl nur die Übertragung des Eigentums gemeint sein kann, also das Verfü- gungsgeschäft, und nicht bereits der der Übertragung des Eigentums vorange- hende Abschluss des Kaufvertrags, also das Verpflichtungsgeschäft. Denn erst der Abschluss eines Kaufvertrags – oder eines diesem wirtschaftlich gleich- kommenden Rechtsgeschäfts – mit einem Dritten löst den Vorkaufsfall aus, lässt mit anderen Worten die Bedingung für die Ausübung des Vorkaufsrechts eintre- ten,259 was durchaus im Interesse des Vorkaufsberechtigten liegen kann, wenn er das Grundstück erwerben will.260 Im Weiteren ist danach zu fragen, ob es einen Unterschied macht, ob die Veräusserung im Vorkaufsfall oder ausserhalb eines Vorkaufsfalls erfolgt: – Macht der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall von seinem Recht Ge- brauch und überträgt der Vorkaufsbelastete das Eigentum gleichwohl an den Dritten, so verletzt der Vorkaufsbelastete seine vertragliche Haupt- pflicht zur Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt auf den Vor- kaufsberechtigten aus dem mit diesem durch dessen Gestaltungserklärung 256 BGE 92 II 147 ff. (159), E. 6. 257 MEIER-HAYOZ, BK, N 76 zu Art. 681 ZGB. 258 BRUNNER, S. 119. Soweit BRUNNER in diesem Zusammenhang von «Kaufsrecht» spricht, ist darauf hinzuweisen, dass er diese Terminologie als Oberbegriff für das Kaufsrecht im engeren Sinn, das Rückkaufsrecht und das Vorkaufsrecht verwendet: vgl. DENSELBEN, S. 41 f. Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 24 zu § 11, die dieselbe Auffassung für das Kaufs- und Rückkaufsrecht vertreten. 259 Vgl. unten Nr. 532. 260 Vgl. zum Erwerbszweck oben Nr. 38 ff. 161 162 163 I. Durch Vorkaufsvertrag 53 zustande gekommenen Kaufvertrag,261 nicht aber eine Nebenpflicht des Vorkaufsvertrags. Macht der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall hinge- gen keinen Gebrauch von seinem Vorkaufsrecht, so darf es dem Vorkaufs- belasteten nicht verwehrt sein, das Eigentum am Vorkaufsobjekt auf den Dritterwerber zu übertragen. – Es gibt aber auch Veräusserungsgeschäfte, die keinen Vorkaufsfall darstel- len, so beispielsweise die Schenkung.262 In solchen Fällen hat der Vor- kaufsberechtigte keine Möglichkeit, sein Vorkaufsrecht auszuüben. Bei grundbuchlich vorgemerkten Vorkaufsrechten ist dies nicht weiter ein Problem, weil die Vorkaufsbelastung aufgrund der Vormerkung auf den Rechtsnachfolger des Grundstücks übergeht.263 Bei grundbuchlich nicht vorgemerkten Vorkaufsrechten droht der Vorkaufsberechtigte jedoch durch eine derartige Veräusserung des Vorkaufsobjekts seines Vorkaufsrechts verlustig zu gehen. Herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, dass der Vorkaufsbelastete solche Veräusserungsgeschäfte vornehmen darf264 und dass das grundbuchlich nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht dies- falls ohne Weiteres untergeht.265 Diese Auffassung verdient Zustimmung. Sie lässt sich damit begründen, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags, die das Vorkaufsrecht nicht grundbuchlich vormerken lassen, implizit den Un- tergang dieses Vorkaufsrechts vorsehen für den Fall einer Veräusserung, die keinen Vorkaufsfall darstellt. Denn die Parteien hätten die Möglichkeit gehabt, das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzumerken. Verzichten sie da- rauf, so geben sie stillschweigend kund, dass das Vorkaufsrecht vor Ver- äusserungsgeschäften, die keinen Vorkaufsfall darstellen, nicht geschützt sein und in diesen Fällen untergehen soll.266 Der Vorkaufsberechtigte trägt diesbezüglich das Risiko. Dementsprechend besteht keine Nebenpflicht des Vorkaufsbelasteten, solche Veräusserungsgeschäfte zu unterlasen. Selbst- verständlich können die Parteien auch Gegenteiliges in ihrem Vorkaufsver- trag vereinbaren, zum Beispiel, dass es dem Vorkaufsbelasteten untersagt sein soll, ein Veräusserungsgeschäft vorzunehmen, das keinen Vorkaufsfall auslöst. Oder die Parteien können für solche Arten von Veräusserungsge- schäften eine obligatorische Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Übertra- gung der Vorkaufsbelastung auf den Rechtsnachfolger vorsehen. Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass es dem Vorkaufsbelasteten nicht verwehrt ist, das Vorkaufsobjekt zu veräussern. Stellt die Veräusserung einen Vorkaufsfall dar, so ist der Vorkaufsbelastete gehalten, den Vorkaufsberechtig- ten darüber zu informieren (vgl. Art. 216d Abs. 1 OR).267 Dieser hat dann die 261 Vgl. unten Nr. 1019 ff. 262 Dazu unten Nr. 663. 263 Dazu unten Nr. 424. 264 BGE 70 II 149 ff. (151); MEIER-HAYOZ, BK, N 78 zu Art. 681 ZGB. 265 BRÜCKNER, Nr. 77; MEIER-HAYOZ, BK, N 307 zu Art. 681 ZGB. 266 Siehe auch unten Nr. 884 f. 267 Vgl. dazu unten Nr. 751 ff. 164 165 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 54 Möglichkeit, sein Vorkaufsrecht auszuüben. Verzichtet er darauf, so darf der Vorkaufsbelastete das Vorkaufsobjekt auf den Dritterwerber übertragen. Aber auch Veräusserungsgeschäfte, die keinen Vorkaufsfall darstellen, darf der Vor- kaufsbelastete vornehmen, es sei denn, die Parteien hätten Gegenteiliges im Vorkaufsvertrag vereinbart. bbb) Verbot der Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts? Die Frage, ob es dem Vorkaufsbelasteten während der Dauer der Vorkaufsbelas- tung verwehrt ist, das Vorkaufsobjekt zu zerstören oder zu beschädigen, ist in der Lehre umstritten. Auf der einen Seite verneint MEIER-HAYOZ eine Pflicht des Vorkaufsbelasteten, Wertverminderungen zu unterlassen. Eine solche Ver- pflichtung sei insbesondere deshalb abzulehnen, weil es ja vollständig im Belie- ben des Vorkaufsbelasteten stehe, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen oder nicht.268 Auf der anderen Seite vertritt BRUNNER die Auffassung, dass der Vor- kaufsbelastete während der Dauer des Vorkaufsrechts das Vorkaufsobjekt – sei es böswillig, sei es aus Fahrlässigkeit – weder zerstören oder beschädigen noch sonst wie in seinem Wert reduzieren dürfe.269 Nach der hier vertretenen Auffassung muss es dem Vorkaufsbelasteten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben untersagt sein, während der Dauer seiner Vorkaufsbelastung das Vorkaufsobjekt zu zerstören oder zu beschädigen. Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht, bei dem der Kaufpreis für den Fall der Aus- übung des Vorkaufsrechts bereits im Voraus bestimmt ist,270 ist das Interesse des Vorkaufsberechtigten augenfällig, dass der Vorkaufsbelastete den Wert des Vorkaufsobjekts nicht vermindert. Denn eine solche Wertverminderung wirkt sich direkt negativ auf die Werthaltigkeit seiner Vorkaufsberechtigung aus. Beim unlimitierten Vorkaufsrecht erscheint ein solcher Nachteil für den Vor- kaufsberechtigten auf den ersten Blick dagegen fraglich. Denn vermindert der Vorkaufsbelastete den Wert des Vorkaufsobjekts, so löst er im Fall des Verkaufs an einen Dritten weniger Geld für dieses Objekt, wovon indirekt wiederum der Vorkaufsberechtigte profitiert, der das Objekt zu eben diesem tieferen Preis erwerben kann.271 Allerdings stellt das Vorkaufsrecht – auch das unlimitierte – einen Vermögenswert dar und weist nach der hier vertretenen Auffassung einen eigenständigen wirtschaftlichen Wert auf.272 Dieser wirtschaftliche Wert des Vorkaufsrechts vermindert sich, wenn das Vorkaufsobjekt zerstört oder beschä- digt wird. Es ist zwar MEIER-HAYOZ darin beizupflichten, dass es – von fakti- 268 MEIER-HAYOZ, BK, N 76 zu Art. 681 ZGB. 269 BRUNNER, S. 119; siehe auch ZR 61/1962, S. 147 ff. (148), E. 2a (Zürcher Oberge- richt), obiter dictum. 270 Siehe dazu unten Nr. 276. 271 Vgl. unten Nr. 983. 272 Vgl. oben Nr. 84. 166 167 I. Durch Vorkaufsvertrag 55 schen Zwängen zum Verkauf abgesehen – im Belieben des Vorkaufsbelasteten steht, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen oder nicht. Gleichwohl darf nicht übersehen werden, dass der Vorkaufsrechtsgeber mit dem Abschluss des Vor- kaufsvertrags dem Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht eingeräumt hat und für die Dauer des Vorkaufsrechts an dessen (bedingte) Gestaltungsberechtigung vertraglich gebunden ist. Diese vertragliche Bindung gibt dem Vorkaufsberech- tigten zwar keine Gewissheit, dass er sein Vorkaufsrecht jemals wird ausüben können. Doch sie verleiht ihm das schutzwürdige Interesse, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall nicht illusorisch wird, weil er sich mit ei- nem zerstörten oder beschädigten Vorkaufsobjekt begnügen müsste. Auch gilt es zu bedenken, dass der Vorkaufsberechtigte allenfalls sogar ein Entgelt für die Einräumung des Vorkaufsrechts entrichtet hat. Den Vorkaufsbelasteten trifft deshalb nach der hier vertretenen Auffassung die aus dem Vorkaufsvertrag abzuleitende Nebenpflicht, das Vorkaufsobjekt für die Dauer der Vorkaufsbe- lastung weder zu zerstören noch zu beschädigen. Verletzt er diese Nebenpflicht schuldhaft (Art. 97 OR), macht er sich gegenüber dem Vorkaufsberechtigten schadenersatzpflichtig. Von der Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts abzugrenzen ist die Umgestaltung des Vorkaufsobjekts durch einen Umbau oder eine Renovation. Ob der Vorkaufsbelastete während der Dauer des Vorkaufsrechts berechtigt ist, das Vorkaufsobjekt umzugestalten, beurteilt sich wiederum primär nach einer allfälligen Parteivereinbarung und sekundär nach dem Grundsatz von Treu und Glauben. Bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht entspricht es dem mut- masslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jenem tatsächlichen und rechtlichen Zustand soll erwerben kön- nen, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.273 Dementsprechend ist es dem Vorkaufsbelasteten durch stillschweigende Vereinbarung untersagt, eine Änderung am Grundstück, die über eine werterhal- tende Renovation hinausgeht, vorzunehmen, namentlich ein Gebäude umzubau- en. ei einem unlimitierten oder einem relativ limitierten Vorkaufsrecht dage- gen entspricht es dem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück in jenem Zustand soll erwerben können, den es im Vorkaufsfall aufweist.274 Eine Parteiabrede steht somit der Umgestaltung des Vorkaufsob- jekts nicht entgegen. Und auch nach Treu und Glauben muss es dem unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsbelasteten gestattet sein, Veränderungen am Vor- kaufsobjekt vorzunehmen. Denn im Gegensatz zu einer Beschädigung oder Zerstörung des Vorkaufsobjekts macht eine Umgestaltung des Vorkaufsobjekts die Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall nicht illusorisch.275 So ist es dem Vorkaufsbelasteten beispielsweise erlaubt, die unbebaute Parzelle zu über- 273 Vgl. unten Nr. 276. 274 Vgl. unten Nr. 270 und 277. 275 Siehe aber GVR-SG 1988 Nr. 44, S. 94 f. (Kantonsgericht St. Gallen). 168 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 56 bauen, die Liegenschaft zu renovieren oder Altlasten zu sanieren.276 Die Ab- grenzung zur Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts mag im Ein- zelfall heikel sein, wie das Beispiel des Abbruchs eines alten Gebäudeteils zeigt. Massstab, an dem sich das Verhalten des Vorkaufsbelasteten zu orientieren hat, bildet dabei stets das Verhaltensgebot von Treu und Glauben. ccc) Weitere Nebenpflichten Auch weitere Nebenpflichten des Vorkaufsbelasteten sind denkbar, die sich hauptsächlich im Vorkaufsfall aktualisieren und letztlich alle auf das Verhal- tensgebot von Treu und Glauben zurückzuführen sind.277 So gehört es nach der hier vertretenen Auffassung beispielsweise zur Nebenpflicht des Vorkaufs- belasteten, mit der Grundbuchanmeldung des Dritterwerbers zuzuwarten, bis die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts unbenutzt verstrichen ist.278 Auch kön- nen sich im Vorkaufsfall gewisse Aufklärungspflichten ergeben.279 b) Für den Vorkaufsrechtsnehmer Die Hauptwirkung des Abschlusses eines Vorkaufsvertrags für den Vorkaufs- rechtsnehmer besteht in der bedingten Gestaltungsberechtigung des Vorkaufs- rechtsgebers (aa). Hinzu treten kann beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag die vertragliche Verpflichtung zur Leistung eines Entgelts (bb). aa) Bedingte Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten Mit dem Vorkaufsvertrag wird dem Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht, ein bedingtes Gestaltungsrecht nach dem Gesagten,280 an einem Grundstück einge- räumt. Vorkaufsberechtigter ist in der Regel der Vorkaufsrechtsnehmer, beim Vertrag zugunsten eines Dritten ausnahmsweise aber auch ein Dritter.281 Für die Dauer des Vorkaufsrechts besteht zugunsten des Vorkaufsberechtigten eine vertragliche Gestaltungsberechtigung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten. Diese Gestaltungsberechtigung ist freilich vorerst eine bedingte und wird erst durch den Eintritt des Vorkaufsfalls zu einer unbedingten. In der Regel wird das Vorkaufsrecht dem Vorkaufsberechtigten unentgeltlich eingeräumt,282 was die ergänzende Anwendung schenkungsrechtlicher Bestim- 276 Vgl. auch ZR 24/1925 Nr. 177, S. 325 f. (Zürcher Obergericht). 277 Vgl. oben Nr. 157. 278 Vgl. dazu unten Nr. 818. 279 Vgl. dazu unten Nr. 776 und 919. 280 Vgl. oben Nr. 9 ff. 281 Vgl. oben Nr. 89. 282 BRUNNER, S. 131. 169 170 171 172 I. Durch Vorkaufsvertrag 57 mungen auf den Vorkaufsvertrag rechtfertigt.283 Diesfalls ist der Vorkaufsver- trag für den Vorkaufsrechtsnehmer mit keinen Pflichten verbunden. bb) Pflicht zur Leistung eines Entgelts beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag Es ist Ausfluss der Privatautonomie, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags für die Begründung des Vorkaufsrechts ein Entgelt vereinbaren können. Diesfalls steht der erbrachten Leistung des Vorkaufsrechtsgebers eine Leistung bzw. eine Leistungsverpflichtung des Vorkaufsrechtsnehmers gegenüber. Die Höhe des Entgelts können die Parteien privatautonom festlegen.284 Denkbar ist sowohl die Vereinbarung einer Einmalentschädigung als auch eine periodische, bei- spielsweise eine jährliche Abgeltung. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag wird so zum Rechtskauf,285 was die ergänzende Anwendung kaufrechtlicher Bestim- mungen rechtfertigt. Auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag ist im Folgenden näher einzugehen. 2. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag im Besonderen Vereinbaren die Parteien im Vorkaufsvertrag ein Entgelt, so stellt sich die Frage, welche Funktion dieses Entgelt wahrnimmt (A). Zudem eröffnet sich die Dis- kussion, inwieweit der entgeltliche Vorkaufsvertrag als synallagmatischer Ver- trag (B) aufgefasst werden kann. Schliesslich sind Besonderheiten des entgeltli- chen Vorkaufsvertrags (C) darzustellen. A) Funktion des Entgelts Im Einzelfall kann fraglich sein, welche Funktion einem solchermassen verein- barten Entgelt zukommt. Drei mögliche Funktionen fallen vordergründig in Betracht: Das Entgelt kann einmal die Bedeutung einer Entschädigung des Vorkaufs- rechtsgebers für die Einräumung des Vorkaufsrechts als solches haben. Der Vorkaufsrechtsgeber verpflichtet sich mit der Begründung eines Vorkaufsrechts zwar nicht zum Verkauf des Grundstücks. Doch die Einräumung des Vorkaufs- rechts hat gleichwohl zur Folge, dass er für die Dauer der Vorkaufsbelastung faktisch einseitig in der Partnerwahl fixiert ist, falls er das Grundstück verkaufen möchte. Dass diese Partnerwahlfixierung für den Vorkaufsbelasteten einschnei- dend sein kann, ist beim limitierten Vorkaufsrecht besonders augenfällig, wenn der vereinbarte Kaufpreis unter dem Verkehrswert liegt oder über die Jahre un- 283 Vgl. auch MAISSEN, Nr. 83; BSK OR I-VOGT, N 15 zu Art. 239. 284 BRUNNER, S. 143. 285 Siehe SCHÖNLE, ZK, N 60 zu Art. 184 OR. 173 174 175 176 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 58 ter den Verkehrswert fällt.286 BRÜCKNER weist aber zu Recht darauf hin, dass selbst die Einräumung eines unlimitierten Vorkaufsrechts wirtschaftliche Nach- teile für den Vorkaufsbelasteten nach sich zieht.287 Zwar kann dieser nach wie vor den Kaufpreis für sein Grundstück mit einem kaufinteressierten Dritten beliebig aushandeln. Doch solange ein Vorkaufsrecht existiert, ist es für Dritte unattraktiv, sich überhaupt auf langwierige und kostspielige Vertragsverhand- lungen einzulassen. Denn sie müssen stets damit rechnen, dass im Fall des Ver- tragsschlusses der Vorkaufsberechtigte sein Recht ausübt. Das geringere Kaufin- teresse von dritter Seite drückt den Wert des Grundstücks und damit den Preis, den der Vorkaufsbelastete für sein Grundstück aushandeln kann.288 Davon profi- tiert wiederum indirekt der Vorkaufsberechtigte, der im Vorkaufsfall die Mög- lichkeit erhält, das Grundstück zu eben diesem tieferen Preis zu erwerben. Die Einräumung eines Vorkaufsrechts als solche stellt eine selbstständige wirtschaft- liche Leistung des Vorkaufsrechtsgebers dar.289 Es ist aus wirtschaftlicher Sicht legitim, dass die Parteien dafür ein Entgelt vereinbaren. Das Entgelt hat diesfalls Abgeltungsfunktion.290 Es verbleibt in jedem Fall dem Vorkaufsrechtsgeber, auch wenn im Einzelfall die Dauer des Vorkaufsrechts verstreichen sollte, ohne dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist, und der Vorkaufsberechtigte mit anderen Worten gar nie die Gelegenheit erhalten hat, von seinem Vorkaufsrecht Ge- brauch zu machen. Kommt es hingegen zum Vorkaufsfall und übt der Vorkaufs- berechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so wird das Entgelt nicht an den vom Vor- kaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreis angerechnet. Denn das Entgelt hat den Vorkaufsrechtsgeber für seine Vorkaufsbelastung abgegolten und stellt eben gerade keine (vorweggenommene) Gegenleistung für den Verkauf des Grund- stücks dar. Möglich ist aber nach dem Parteiwillen auch das Gegenteil, dass nämlich das bei Abschluss des Vorkaufsvertrags versprochene oder geleistete Entgelt an die Kaufpreisschuld angerechnet werden soll, wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt und so einen Kaufvertrag über das Grundstück zustande bringt. Das Entgelt hat damit Anrechnungsfunktion.291 Tritt der Vorkaufsfall nicht ein oder macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Ge- 286 Zum limitierten Vorkaufsrecht siehe unten Nr. 272 ff. 287 BRÜCKNER, Nr. 10; siehe auch SCHENKER, S. 249 f.; ferner ISLER, S. 6, anders allerdings auf S. 178; a.M. auch MERKER, S. 208. 288 Durch die Abnahme der Nachfrage erleidet das Grundstück eine Werteinbusse, die im (deutschen) Bankenverkehr mit einer Minderung des Verkehrswertes von 2–3% bewertet wird: (letztmals besucht am 19. Juli 2014). 289 Siehe bereits oben Nr. 84. 290 Siehe auch BRUNNER, S. 136 f., der von der «Entschädigungsfunktion» spricht. 291 Vgl. BRUNNER, S. 138 ff., der jedoch nur die Kombination aus Abgeltungs- und Anrechnungsfunktion thematisiert. 177 I. Durch Vorkaufsvertrag 59 brauch, so ist das geleistete Entgelt dem Vorkaufsberechtigten aus «einem nicht verwirklichten […] Grund» (Art. 62 Abs. 2 OR) zurückzuerstatten292 bzw. ist das im Vorkaufsvertrag versprochene Entgelt nicht geschuldet. Denkbar ist schliesslich auch, dass das bei Abschluss des Vorkaufsvertrags ver- einbarte Entgelt eine Kombination aus Abgeltungs- und Anrechnungsfunkti- on wahrnehmen soll.293 Primär soll das Entgelt den Vorkaufsrechtsgeber für seine Vorkaufsbelastung entschädigen. Tritt der Vorkaufsfall nicht ein oder macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Gebrauch, hat es damit sein Bewenden. Das Entgelt verbleibt dem Vorkaufsrechtsgeber. Das Entgelt hat in diesem Sinn Abgeltungsfunktion. Übt der Vorkaufsberechtigte hingegen sein Vorkaufsrecht aus und bringt damit einen Kaufvertrag über das Grundstück zustande, so soll das Entgelt jedoch an die Kaufpreisschuld angerechnet werden. Das Entgelt hat in diesem Sinn Anrechnungsfunktion. Mit anderen Worten hat das Entgelt, je nachdem ob der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht oder nicht, entweder Anrechnungs- oder Abgeltungsfunktion. In jedem Fall aber verbleibt das im Vorkaufsvertrag vereinbarte Entgelt dem Vorkaufsrechtsgeber. Welche Funktion dem vereinbarten Entgelt im Einzelfall zukommt, entscheidet sich nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen. Ist ein solcher nicht feststellbar, dann bestimmt sich die Funktion nach dem Vertrauensprinzip.294 Da die Einräumung eines Vorkaufsrechts nach dem Gesagten eine selbstständige wirtschaftliche Leistung des Vorkaufsrechtsgebers darstellt, ist meines Erach- tens im Zweifelsfall das Entgelt als Entschädigung für die Vorkaufsbelastung aufzufassen und damit von einer Abgeltungsfunktion des Entgelts auszuge- hen.295 292 Das Geld ist im Hinblick auf die Erfüllung der Kaufpreisschuld aus dem – mangels Ausübung des Vorkaufsrechts – nicht zustande gekommenen Grundstückkaufver- trag geleistet worden. Kommt der künftige Vertrag nicht zustande, so kann der Leistungserbringer das Geld gestützt auf Art. 62 Abs. 2 OR zurückverlangen: BGE 119 II 20 ff. (22), E. 2a. Denkbar ist aber auch, dass die Parteien des Vorkaufsver- trags für den Fall, dass das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt wird – allenfalls still- schweigend – eine vertragliche (Neben-)Pflicht zur Rückzahlung des geleisteten Entgelts vereinbart haben. Diesfalls kann der Leistungserbringer das Geld gestützt auf eine vertragliche Grundlage zurückfordern: vgl. BGE 126 III 119 ff. (122), E. 3d. 293 BRUNNER, S. 138 ff.; GEORGIADES, S. 432 f. 294 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 309 ff. 295 Vgl. auch BRUNNER, S. 143. 178 179 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 60 B) Synallagmatischer Vertrag Das Entgelt kann – wie soeben ausgeführt wurde – im Einzelfall eine unter- schiedliche Funktion wahrnehmen. Nimmt das Entgelt ausschliesslich eine Ab- geltungsfunktion oder eine Kombination aus Entschädigungs- und Anrech- nungsfunktion wahr, so stellt das Entgelt eine Austauschleistung für die Be- gründung des Vorkaufsrechts dar. Denn der Vorkaufsrechtsnehmer leistet das Entgelt, weil ihm (oder einem Dritten) ein Vorkaufsrecht eingeräumt wird. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag ist somit ein synallagmatischer Vertrag.296 Eine Besonderheit liegt aber darin begründet, dass der Vorkaufsrechtsgeber – wie bereits ausgeführt297 – seine Leistung bereits im Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses erbracht hat. Es stellt sich deshalb die Frage, inwieweit die Gesetzes- bestimmungen über synallagmatische Verträge überhaupt auf den Vorkaufsver- trag zur Anwendung gelangen können. BRUNNER befürwortet die «ergänzende Anwendbarkeit» der gesetzlichen Bestimmungen über zweiseitige Verträge, insbesondere der Art. 82 und 83 OR (a), Art. 107 ff. OR (b) und Art. 119 OR (c) auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag.298 Was dies im Einzelnen bedeutet, ist im Folgenden näher zu untersuchen. a) Anwendung der Art. 82 und 83 OR Eine erste Gesetzesbestimmung, die auf synallagmatische Verträge zugeschnit- ten ist, stellt Art. 82 OR dar. Danach muss derjenige, der bei einem zweiseiti- gen Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten will, entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrags erst später zu erfüllen hat. Diese Gesetzesbestimmung ent- hält die Regel «Zug um Zug» und verleiht dem Schuldner die Einrede des nicht erfüllten Vertrags, wenn der Gläubiger die Gegenleistung weder erbracht noch real angeboten hat.299 Gleichzeitig mit Art. 82 OR muss auch Art. 83 OR angesprochen werden. Art. 83 Abs. 1 OR räumt der einen Partei eines zweiseitigen Vertrags das Recht ein, ihre Leistung so lange zurückzuhalten, bis ihr die Gegenleistung sichergestellt wird, wenn die andere Vertragspartei zahlungsunfähig geworden ist. Wird die Partei innerhalb einer angemessenen Frist auf ihr Begehren nicht sichergestellt, so kann sie vom Vertrag zurücktreten (Art. 83 Abs. 2 OR). Unter den Tatbe- standsvoraussetzungen von Art. 83 OR hat somit die eine Vertragspartei ein Zurückbehaltungs- und Rücktrittsrecht.300 296 Zum Begriff des synallagmatischen Vertrags siehe STÖCKLI, Nr. 42 ff. 297 Vgl. oben Nr. 84. 298 BRUNNER, S. 137. 299 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2205 ff.; STÖCKLI, Nr. 234 ff. 300 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2229 ff.; STÖCKLI, Nr. 254 ff. 180 181 182 183 I. Durch Vorkaufsvertrag 61 Die Anwendbarkeit der Art. 82 und 83 OR auf den entgeltlichen Vorkaufsver- trag ist meines Erachtens begrenzt. Es muss dabei hinsichtlich der verschiede- nen Pflichten differenziert werden: Beim Vorkaufsvertrag stellt sich im Zusammenhang mit Art. 82 und 83 OR insbesondere die Frage, ob der Vorkaufsbelastete sich im Vorkaufsfall mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrags der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten widersetzen darf, wenn dieser das gemäss Vorkaufsver- trag geschuldete Entgelt nicht oder nur teilweise entrichtet hat. Diese Frage ist zu verneinen. Denn die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erlaubt es dem Schuldner bloss, dass er trotz Fälligkeit seiner Leistung nicht zu leisten braucht, bevor der Gläubiger seinerseits geleistet hat oder wenigstens die Gegenleistung anbietet. Mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags hat aber der Vorkaufsrechts- geber nach dem Gesagten seine Leistung uno actu bereits erbracht, indem er dem Vorkaufsberechtigten das Vorkaufsrecht eingeräumt hat. Leistet der Vor- kaufsrechtsnehmer in der Folge nicht das geschuldete Entgelt, so hat der Vor- kaufsrechtsgeber gar keine Möglichkeit mehr, seine Leistung zurückzubehalten und nach Art. 82 OR die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu erheben.301 Aus den gleichen Überlegungen hat er für seine Leistung ebenso wenig ein Zu- rückbehaltungs- und Rücktrittsrecht nach Art. 83 OR. Anders verhält es sich jedoch mit der Nebenleistungspflicht des Vorkaufsrechts- gebers, die Anmeldung der Vormerkung des Vorkaufsrechts beim Grund- buchamt vorzunehmen, wenn die Parteien ein vormerkbares Vorkaufsrecht vereinbart haben.302 Art. 82 OR wird zwar in der Literatur bei Nebenleistungs- pflichten verschiedentlich für nicht anwendbar erachtet.303 Entscheidender Ge- sichtspunkt für die Anwendbarkeit von Art. 82 OR muss nach zutreffender Auf- fassung aber auch bei einer Nebenleistungspflicht letztendlich sein, ob sie in einer Austauschbeziehung zur anderen Hauptleistung steht.304 Beim entgeltli- chen Vorkaufsvertrag leistet der Vorkaufsrechtsnehmer das Entgelt primär we- gen der Einräumung des Vorkaufsrechts. Doch wird er in der Regel – zu seiner Absicherung, damit das Gestaltungsrecht auch gegenüber Dritterwerbern durch- gesetzt werden kann305 – darauf bestehen, dass das Vorkaufsrecht im Grundbuch 301 Ähnlich GEORGIADES, S. 433; vgl. auch CASPER, S. 68, der es mit der Konstruktion des Optionsrechts als Gestaltungsrecht nicht vereinbar erachtet, dass der Options- geber der Optionsausübung die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegenhält. Eine Einrede könne nur gegen Ansprüche erhoben werden, nicht gegen Gestal- tungsrechte. Es sei gerade Sinn und Zweck der Vertypung eines Anspruchs zu ei- nem Gestaltungsrecht, ihn von möglichen Gegenrechten freizuhalten. 302 Vgl. dazu oben Nr. 156. 303 Vgl. GUHL/KOLLER, N 17 zu § 4; SCHRANER, ZK, N 65 zu Art. 82 OR; WEBER, BK, N 91 zu Art. 82 OR. 304 BSK OR I-LEU, N 6 zu Art. 82; STÖCKLI, Nr. 235. 305 Vgl. unten Nr. 367 ff. 184 185 186 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 62 vorzumerken ist. Damit wird auch die Austauschbeziehung zwischen der Neben- leistungspflicht zur Vornahme der Anmeldung der Vormerkung beim Grund- buchamt und dem geschuldeten Entgelt ersichtlich. Deswegen kann der Vor- kaufsrechtsgeber die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erheben und die Grundbuchanmeldung der Vormerkung verweigern (solange er sie noch nicht vorgenommen hat), wenn der Vorkaufsrechtsnehmer das geschuldete Entgelt nicht rechtzeitig leistet. Diese Einrede gibt dem Vorkaufsrechtsgeber ein Druckmittel, um zu seinem Entgelt zu gelangen. Die Einrede ändert aber nichts daran, dass das Vorkaufsrecht dem Vorkaufsberechtigten uno actu mit Vertrags- abschluss eingeräumt worden ist und dass der Vorkaufsbelastete sich an diese (durch den Vorkaufsfall bedingte) Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberech- tigten halten muss, andernfalls er eine Schadenersatzpflicht riskiert.306 Anderer- seits kann sich auch der Vorkaufsrechtsnehmer auf die Einrede des nicht erfüll- ten Vertrags berufen und sein Entgelt zurückbehalten, wenn der Vorkaufsrechts- geber die Anmeldung der Vormerkung beim Grundbuchamt nicht rechtzeitig vornimmt. Die angestellten Überlegungen führen schliesslich zum Schluss, dass der Vorkaufsrechtsgeber unter den Voraussetzungen von Art. 83 OR die An- meldung der Vormerkung beim Grundbuchamt verweigern und – wenn er inner- halb einer angemessenen Frist auf sein Begehren nicht sichergestellt wird – vom Vertrag zurücktreten kann.307 Den Vorkaufsbelasteten trifft – wie schon ausgeführt worden ist308 – für die Dauer seiner Vorkaufsbelastung die Nebenpflicht, das Vorkaufsobjekt weder zu zerstören noch zu beschädigen. Die herrschende Lehre spricht sich auch für die Anwendbarkeit von Art. 82 OR bei Nebenpflichten aus, wenn ohne sie bzw. bei deren Verletzung die Hauptleistung erheblich weniger wert ist.309 Weil eine Zerstörung oder eine Beschädigung (von einem gewissen Ausmass) des Vor- kaufsobjekts das Vorkaufsrecht für den Vorkaufsberechtigten – je nachdem gänzlich oder nahezu – wertlos macht, muss es meines Erachtens dem Vorkaufs- rechtsnehmer, der beispielsweise ein periodisches Entgelt für das Vorkaufsrecht zu entrichten hat, gestattet sein, gestützt auf Art. 82 OR die weiteren Zahlungen zurückzubehalten, solange der Vorkaufsbelastete das Vorkaufsobjekt nicht wie- der in seinen alten Zustand zurückgeführt hat. 306 Zur Schadenersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten für den Fall der Eigentumsüber- tragung am Grundstück auf den Dritten in Missachtung der Ausübung des Vor- kaufsrechts siehe unten Nr. 1021 und 1030. 307 Zu den Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen von Art. 83 OR siehe STÖCKLI, Nr. 254 ff. 308 Vgl. oben Nr. 166 ff. 309 GUHL/KOLLER, N 17 zu § 4; BSK OR I-LEU, N 6 zu Art. 82; SCHRANER, ZK, N 65 zu Art. 82 OR; WEBER, BK, N 91 zu Art. 82 OR; a.M. STÖCKLI, Nr. 57. 187 I. Durch Vorkaufsvertrag 63 b) Anwendung der Art. 107 ff. OR Weitere Gesetzesbestimmungen, die auf synallagmatische Verträge zugeschnit- ten sind, sind die Art. 107 ff. OR. Diese Bestimmungen enthalten für vollkom- men zweiseitige Verträge besondere Verzugsfolgen, die zu den allgemeinen gemäss Art. 103 ff. OR hinzutreten. Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 OR kann der Gläubiger dem Verzugsschuldner eine angemessene Nachfrist zur nachträgli- chen Erfüllung ansetzen. Nach deren unbenutztem Ablauf stehen dem Gläubiger verschiedene Wahlrechte zur Verfügung. In einem ersten Wahlrecht kann er sich darüber aussprechen, ob er weiterhin an der nachträglichen Leistung des Schuldners festhält oder ob er darauf verzichtet (Art. 107 Abs. 2 OR). Verzichtet er auf die nachträgliche Leistung des Schuldners, so steht ihm das zweite Wahl- recht zur Verfügung. Danach kann er entweder vom Verzugsschuldner Schaden- ersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags verlangen oder vom Vertrag zurück- treten (Art. 107 Abs. 2 OR in fine).310 Was die Anwendbarkeit der Art. 107 ff. OR auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag anbelangt, so ist auch hier wiederum eine differenzierte Betrachtungsweise angebracht: Im Zusammenhang mit dem entgeltlichen Vorkaufsvertrag stellt sich insbeson- dere die Frage, ob der Vorkaufsrechtsgeber dem in Verzug befindlichen Vor- kaufsrechtsnehmer eine angemessene Nachfrist zur nachträglichen Leistung des Entgelts ansetzen und – nach deren unbenutztem Ablauf – den Rücktritt vom Vertrag erklären kann mit der Folge, dass das Vorkaufsrecht erlischt. Für das Kaufvertragsrecht enthält Art. 214 OR indes besondere Regeln beim Verzug des Käufers. Wie oben ausgeführt wurde, können auf den entgeltlichen Vorkaufs- vertrag die kaufrechtlichen Bestimmungen – soweit sie sich von der Sache her als passend erweisen – ergänzend zur Anwendung gelangen.311 Ebenfalls bereits ausgeführt wurde, dass der Vorkaufsrechtsgeber mit dem Abschluss des Vor- kaufsvertrags uno actu seine Leistung erbracht hat.312 Auf diesen Fall ist Art. 214 Abs. 3 OR zugeschnitten. Nach dieser Bestimmung kann der Verkäufer, der dem Käufer den Besitz am Kaufgegenstand schon vor der Zahlung eingeräumt hat, wegen Verzugs des Käufers nur dann vom Vertrag zurücktreten, wenn er sich dieses Recht ausdrücklich vorbehalten hat. Art. 214 Abs. 3 OR will das Vertrauen des Käufers schützen, dass er über die erhaltene Sache verfügen, sie insbesondere weiterveräussern darf, und er die Sache mangels eines entspre- chenden ausdrücklichen Vorbehalts nicht wieder nachträglich an den Verkäufer herausgeben muss.313 Die Bestimmung von Art. 214 Abs. 3 OR ist primär auf den Mobiliarkauf zugeschnitten, doch kann sich bei anderen Arten von Verträ- 310 Vgl. zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2729 ff. 311 Vgl. oben Nr. 173. 312 Vgl. oben Nr. 84. 313 GIGER, BK, N 21 zu Art. 214 OR; BSK OR I-KOLLER, N 20 zu Art. 214. 188 189 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 64 gen die Frage der analogen Anwendbarkeit stellen.314 In Bezug auf den Vor- kaufsvertrag ist Folgendes zu bedenken: Das Vorkaufsrecht ist grundsätzlich nicht abtretbar (Art. 216b Abs. 1 OR). Dementsprechend kann der Vorkaufsbe- rechtigte das Vorkaufsrecht auch nicht weiterveräussern, also darüber verfügen. Weil somit kein Vertrauen des Vorkaufsberechtigten über seine Verfügungsbe- fugnis zu schützen ist, findet Art. 214 Abs. 3 OR grundsätzlich keine Anwen- dung. Das heisst, der Vorkaufsrechtsgeber kann bei Verzug des Vorkaufsrechts- nehmers nach Massgabe der Art. 107 ff. OR vom Vertrag zurücktreten. Verein- baren die Parteien hingegen ein abtretbares Vorkaufsrecht, so ist die Interes- senlage von Art. 214 Abs. 3 OR auf diese Konstellation zugeschnitten. Diese Bestimmung kann deshalb ergänzend zur Anwendung gelangen. Der Vorkaufs- rechtsgeber darf diesfalls bei Verzug des Vorkaufsrechtsnehmers nur vom Ver- trag zurücktreten, wenn er sich dieses Recht ausdrücklich vorbehalten hat. Ein Rücktritt vom Vertrag ist aber in jedem Fall nur solange möglich, als der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt hat. Weil der Vorkaufsrechtsgeber bis zum Rücktritt vom Vertrag durch das Vor- kaufsrecht belastet war – was nach dem Gesagten eine wirtschaftliche Leistung seinerseits darstellt315 – muss der Vorkaufsrechtsnehmer dem Vorkaufsrechtsge- ber für diesen Nutzen pro rata temporis ein Entgelt leisten.316 Überdies hat der Vorkaufsrechtsgeber gemäss Art. 109 Abs. 2 OR Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens, sofern der Vorkaufs- rechtsnehmer nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt. Es ist aber auch denkbar, dass die Parteien ein im Grundbuch vorzumerkendes Vorkaufsrecht vereinbart haben und der Vorkaufsrechtsgeber seiner Nebenleis- tungspflicht zur Grundbuchanmeldung der Vormerkung nicht rechtzeitig nachkommt. Wie bereits andernorts ausgeführt wurde, ist der Vorkaufsrechts- nehmer in der Regel nur bereit, ein Entgelt für das Vorkaufsrecht zu bezahlen, wenn das Vorkaufsrecht zu seiner Absicherung im Grundbuch vorgemerkt wird.317 Kommt der Vorkaufsrechtsgeber seiner Pflicht zur Vornahme der Grundbuchanmeldung nicht nach, so rechtfertigt es sich – auch wenn es sich dabei nicht um die vertragstypische Hauptpflicht handelt –, dass der Vorkaufs- rechtsnehmer nach Massgabe von Art. 107 ff. OR den Rücktritt vom Vertrag erklären kann.318 314 Vgl. GIGER, BK, N 26 zu Art. 214 OR. 315 Vgl. oben Nr. 84. 316 Vgl. WEBER, BK, N 68 zu Art. 109 OR. 317 Vgl. oben Nr. 186. 318 Siehe STÖCKLI, Nr. 55, wonach unter Umständen auch die Verletzung einer Neben- leistungspflicht zur Aufhebung des Vertrags berechtigen kann. 190 191 I. Durch Vorkaufsvertrag 65 c) Anwendung von Art. 119 OR Schliesslich stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit von Art. 119 OR. Gemäss dessen Abs. 1 gilt die Forderung als erloschen, soweit die Leistung des Schuldners durch Umstände, die er nicht zu verantworten hat, unmöglich ge- worden ist. Bei synallagmatischen Verträgen «haftet der hienach freigewordene Schuldner für die bereits empfangene Gegenleistung aus ungerechtfertigter Be- reicherung und verliert die noch nicht erfüllte Gegenforderung» (Abs. 2). Ver- einfacht ausgedrückt: Wenn die eine Forderung wegen nicht zu verantwortender Unmöglichkeit der Leistungserbringung erlischt, geht auch die Gegenforderung auf die Gegenleistung unter. Bereits empfangene Leistungen sind in diesem Fall zurückzuerstatten.319 Bezüglich der Anwendbarkeit von Art. 119 OR auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag ist Folgendes festzuhalten: Im Zusammenhang mit dem entgeltlichen Vorkaufsvertrag stellt sich insbeson- dere die Frage, ob der Vorkaufsrechtsnehmer von der Verpflichtung zur Entrich- tung eines Entgelts entbunden wird, wenn durch Umstände, die der Vorkaufsbe- lastete nicht zu verantworten hat, das Vorkaufsobjekt untergeht oder sonst wie – für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall – die Eigen- tumsverschaffung am Vorkaufsobjekt verunmöglicht wird. Auch diese Frage ist zu bejahen. Zwar hat der Vorkaufsrechtsgeber seine Leistung bereits im Zeit- punkt des Vertragsschlusses erbracht, womit seine Leistung im eigentlichen Sinn von Art. 119 Abs. 1 OR nicht mehr unmöglich werden kann. Doch entfällt der Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags wieder nachträglich, wenn die Aus- übung des Vorkaufsrechts während der Dauer der Vorkaufsberechtigung fak- tisch verunmöglicht wird, weil das Vorkaufsobjekt untergeht.320 Es ist sachge- recht, auf diesen Fall Art. 119 Abs. 2 OR analog anzuwenden und den Vorkaufs- rechtsnehmer von seiner Verpflichtung zur Entrichtung eines Entgelts zu ent- binden.321 Weil aber auch hier der Vorkaufsrechtsgeber durch seine Vorkaufsbelastung bis zum Zeitpunkt des Untergangs des Vorkaufsobjekts eine wirtschaftliche Leis- tung erbracht bzw. der Vorkaufsrechtsnehmer einen Nutzen bezogen hat, steht dem Vorkaufsrechtsgeber wiederum pro rata temporis ein Entgelt zu.322 319 Vgl. zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 2531 ff. 320 Vgl. oben Nr. 158 f. Siehe VIONNET, S. 83: Das Vorkaufsrecht erlischt, wenn die Erfüllung des künftigen Kaufvertrags unmöglich wird. 321 Vgl. auch BRUNNER, S. 137. Für das deutsche Recht betreffend den Optionsvertrag siehe auch GEORGIADES, S. 434; a.M. CASPER, S. 166 f. 322 Vgl. bereits oben Nr. 190. 192 193 194 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 66 C) Besonderheiten des entgeltlichen Vorkaufsvertrags Beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag steht der Leistung des Vorkaufsrechtsgebers eine Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers gegenüber. Der Vorkaufsrechts- nehmer erlangt also – anders als beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag323 – kei- ne «unentgeltlichen Vorteile» im Sinn von Art. 19 Abs. 2 ZGB. Diesfalls ist bereits für den Abschluss des Vorkaufsvertrags auf Seiten beider Parteien die volle Handlungsfähigkeit oder – bei beschränkter Handlungsunfähigkeit – die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich.324 Da beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag der Leistung des Vorkaufsrechtsgebers eine Gegenleistung bzw. eine Leistungsverpflichtung des Vorkaufsrechtsneh- mers gegenübersteht, sind – anders als beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag325 – die Willenserklärungen beider Parteien formbedürftig.326 Dies gilt sowohl für den limitierten wie auch für den unlimitierten Vorkaufsvertrag. II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis Gemäss Art. 712c Abs. 1 ZGB hat der Stockwerkeigentümer von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht gegenüber einem Dritten, der einen Stockwerkanteil erwirbt. Doch kann das Vorkaufsrecht «im Begründungsakt oder durch nachhe- rige Vereinbarung errichtet», also rechtsgeschäftlich begründet werden. Im Fol- genden behandle ich zunächst die Begründungsarten (1.). Anschliessend stelle ich Überlegungen zu den vorkaufsberechtigten und vorkaufsbelasteten Personen (2.) an. 1. Begründungsarten Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann sowohl anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums (A) als auch nachträglich (B) verein- bart werden. A) Anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums Art. 712c Abs. 1 ZGB sieht zunächst einmal vor, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis «im Begründungsakt […] errichtet», also gleich- zeitig mit der Begründung von Stockwerkeigentum eingeführt werden kann. 323 Vgl. oben Nr. 90. 324 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 53; vgl. auch BGE 54 II 429 ff. (436 f.), E. 2, betreffend ein Kaufsrecht 325 Vgl. oben Nr. 119 und 130. 326 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 49; a.M. NOELPP, S. 82 f. 195 196 197 198 199 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 67 Damit verweist diese Bestimmung auf Art. 712d ZGB, der vom «Begründungs- akt»327 handelt. Die Eintragung des Stockwerkeigentums im Grundbuch – die gemäss Art. 712d Abs. 1 ZGB konstitutiv für die Begründung von Stockwerkei- gentum wirkt328 – kann gemäss Art. 712d Abs. 2 ZGB verlangt werden aufgrund eines Vertrages der Miteigentümer über die Ausgestaltung ihrer Anteile zu Stockwerkeigentum, auch Begründungsvertrag genannt (Ziff. 1), oder aufgrund einer (einseitigen) Erklärung des Eigentümers des Grundstücks über die Bildung von Miteigentumsanteilen und deren Ausgestaltung zu Stockwerkeigentum (Ziff. 2). Im Folgenden gehe ich einerseits auf den Begründungsvertrag (a) und andererseits auf die einseitige Erklärung des Eigentümers (b) und die damit verbundene Möglichkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts näher ein. a) Im Begründungsvertrag Der Begründungsvertrag besteht in einer zwei- oder mehrseitigen übereinstim- menden gegenseitigen Willensäusserung (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR) der Vertrags- parteien, wonach an einem Grundstück Stockwerkeigentum begründet werden soll.329 Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sind diese Vertragsparteien – die Gründungsmitglieder – bereits vor Abschluss dieses Begründungsvertrags durch Miteigentum am Grundstück miteinander verbunden.330 Doch stellt dies keines- wegs eine unerlässliche Voraussetzung dar: Die Vertragsparteien können auch in einer und derselben Vertragsurkunde – namentlich im Kaufvertrag, mit dem das Grundstück erworben wird – Miteigentum begründen und seine Ausgestal- tung zu Stockwerkeigentum beschliessen.331 Nebst den objektiv wesentlichen Vertragspunkten, zu denen nicht nur der Wille, Stockwerkeigentum am Grundstück zu begründen, sondern auch die räumliche Ausscheidung der Stockwerkeinheiten sowie die Festsetzung der Wertquoten gehören,332 können im Begründungsvertrag noch weitere, nebensächliche Ver- tragspunkte geregelt werden. Namentlich können die Gründungsmitglieder ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einführen.333 327 So die Marginalie zu Art. 712d ZGB. 328 Siehe WERMELINGER, ZK, N 37 zu Art. 712d ZGB. 329 WERMELINGER, ZK, N 61 zu Art. 712d ZGB. 330 Vgl. Art. 712d Abs. 2 Ziff. 1 ZGB (Hervorhebungen durch den Verfasser): «auf- grund eines Vertrages der Miteigentümer über die Ausgestaltung ihrer Anteile zu Stockwerkeigentum». 331 BBl 1962 II 1514 f.; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 86 f. zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 63 f. zu Art. 712d ZGB. 332 Siehe MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 71 zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 61 zu Art. 712d ZGB. 333 Siehe MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 74 zu Art. 712d ZGB. 200 201 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 68 Sämtliche Gründungsmitglieder müssen ihre Willensäusserung formgültig erklä- ren.334 Grundsätzlich bedarf der Gründungsvertrag zu seiner Gültigkeit der öf- fentlichen Beurkundung (Art. 712d Abs. 3 ZGB).335 Da die Einführung eines Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis indes nicht zu den objektiv wesentlichen Vertragspunkten des Begründungsvertrags zählt,336 erstreckt sich das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung nicht auf diese Vereinba- rung. Nach der hier vertretenen Auffassung spielt es keine Rolle für die Form- bedürftigkeit dieser Vertragsabrede, ob die Begründung des Vorkaufsrechts allenfalls einen subjektiv wesentlichen Vertragspunkt darstellt.337 Daher können die Gründungsmitglieder auch in einer separaten schriftlichen Vereinbarung das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einführen.338 Dies gilt jedoch nur für das unlimitierte Vorkaufsrecht. Wollen die Stockwerkeigentümer ein limitiertes Vorkaufsrecht vereinbaren, bedarf diese Vereinbarung ebenfalls der öffentlichen Beurkundung.339 Die Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR sind insoweit analog anwendbar.340 Diesbezüglich unterscheidet sich diese separate Vereinbarung nicht von der «nachherige[n] Vereinbarung»341 des Vor- kaufsrechts, von der weiter unten noch die Rede sein wird.342 Diese separate Vereinbarung haben nach der hier vertretenen Auffassung nur diejenigen Stockwerkeigentümer zu unterzeichnen, die mit dem Vorkaufs- recht belastet werden,343 was nicht notwendigerweise auf sämtliche Stockwer- keigentümer zutreffen muss. Die herrschende Lehre stellt sich zwar auf den Standpunkt, dass es sich nicht mehr um ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis, sondern um ein rein vertragliches Vorkaufsrecht handelt, das den Regeln von Art. 216 ff. OR untersteht, wenn nicht alle, sondern nur einzelne 334 Vgl. WERMELINGER, ZK, N 61 zu Art. 712d ZGB. 335 Wenn es um die Begründung von Stockwerkeigentum an einem Nachlassgrund- stück geht, genügt ausnahmsweise auch ein schriftlicher Erbteilungsvertrag (Art. 634 Abs. 2 ZGB; Art. 712d Abs. 3 ZGB). 336 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 74 zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 54 zu Art. 712d ZGB. 337 Vgl. oben Nr. 135 ff. 338 WERMELINGER, ZK, N 19 in fine zu Art. 712c ZGB und N 84 zu Art. 712d ZGB; vgl. auch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 110 zu Art. 712d ZGB. 339 Siehe zum limitierten Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis unten Nr. 476 ff. 340 WERMELINGER, ZK, N 19 f. Art. 712c ZGB. 341 Vgl. Art. 712c Abs. 1 ZGB. 342 Vgl. unten Nr. 209 f. 343 Vgl. bereits zum vertraglichen Vorkaufsrecht mit einlässlicher Begründung oben Nr. 115 ff. 202 203 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 69 Stockwerkeigentümer eine entsprechende Vereinbarung unterzeichnen.344 Wenn es aber – was auch die herrschende Lehre anerkennt345 – zulässig ist, die Vor- kaufsberechtigung und -belastung auf einzelne Stockwerkeigentümer zu be- schränken, dann ist nicht einzusehen, warum die betreffenden Stockwerkeigen- tümer nicht gleich selbst unter sich, ohne Mitwirkung der übrigen, nicht be- troffenen Stockwerkeigentümer, eine Vereinbarung über ein gegenseitiges Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis treffen sollen dürfen. b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers Die einseitige Erklärung des Grundeigentümers, an seinem Grundstück Stock- werkeigentum zu begründen, stellt eine einseitige Willenserklärung, also ein einseitiges Rechtsgeschäft dar.346 Diese Begründungsart steht nur dem Alleinei- gentümer des fraglichen Grundstücks zu.347 Nach der Begründung des Stock- werkeigentums steht es dem Eigentümer frei, einzelne Stockwerkanteile zu ver- äussern. Wie beim Begründungsvertrag kann die einseitige Erklärung des Grundeigen- tümers nebst dem objektiv wesentlichen Inhalt auch Nebenpunkte regeln. So hat der Grundeigentümer namentlich die Möglichkeit, ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einzuführen.348 Das Vorkaufsrecht verstanden als (suspensiv bedingtes) Gestaltungsrecht kann zwar grundsätzlich nur in einer Beziehung aus (mindestens) zwei Parteien bestehen: Eine Partei ist gestaltungs- berechtigt, die andere gestaltungsbelastet. Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis, das durch einseitiges Rechtsgeschäft eingeführt wird, fallen aber gestaltungsberechtigte und –belastete Partei in einer Person zusammen. Dieser scheinbare Widerspruch lässt sich beheben, wenn man davon ausgeht, dass das Vorkaufsrecht mit dem einseitigen Rechtsgeschäft formell entsteht, 344 WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 526; WERMELINGER, ZK, N 21 zu Art. 712c ZGB; gl.M. wie hier aber MOOSER, S. 122: «La convention doit être pas- sée par tous les propriétaires d’étages concernés» (im Original ohne Kursivdruck). 345 Siehe dazu unten Nr. 215. 346 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 89 zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 68 zu Art. 712d ZGB. 347 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 95 f. zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 68 zu Art. 712d ZGB. Rechtsgemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, insbesondere Gesamthandschaften, können keine einseitige Begründungserklärung abgeben, son- dern müssen sich eines Vertrags im Sinn von Art. 712d Abs. 2 Ziff. 1 ZGB bedie- nen. Im Ergebnis, insbesondere hinsichtlich des Formerfordernisses, bleibt diese Feststellung aber ohne praktische Konsequenz. 348 MEIER-HAYOZ, BK, N 60 zu Art. 681 ZGB; WERMELINGER, ZK, N 19 zu Art. 712c ZGB. 204 205 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 70 aber materiell erst im Zeitpunkt der Übertragung eines Stockwerkanteils an einen Dritten wirksam wird.349 In Bezug auf das Formerfordernis sieht Art. 712d Abs. 3 ZGB auch hier grund- sätzlich vor, dass die einseitige Erklärung des Grundeigentümers der öffentli- chen Beurkundung bedarf. Da sich dieses Formerfordernis ebenfalls nur auf den objektiv wesentlichen Inhalt der einseitigen Erklärung bezieht, fällt die Be- gründung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis nicht darunter. Daher muss es dem Grundeigentümer offen stehen, in einer separaten schriftli- chen Erklärung ein unlimitiertes Vorkaufsrecht einzuführen.350 Für das limi- tierte Vorkaufsrecht bleibt es jedoch beim Erfordernis der öffentlichen Beur- kundung.351 Diesbezüglich unterscheidet sich diese separate Erklärung nicht von der nachträglichen einseitigen Erklärung des Alleineigentümers, von der weiter unten noch die Rede sein wird.352 Neben der öffentlichen Beurkundung lässt Art. 712d Abs. 3 ZGB für die einsei- tige Anordnung von Stockwerkeigentum auch die im Erbrecht vorgeschriebenen Formen für eine Verfügung von Todes wegen genügen, also den Erbvertrag (Art. 512 ZGB), das öffentliche (Art. 499 ff. ZGB), eigenhändige (Art. 505 ZGB) oder das mündliche Testament (Art. 506 ff. ZGB). In dieser letztwilligen Verfügung oder im Erbvertrag kann der Erblasser nicht nur die Begründung von Stockwerkeigentum an einem Nachlassgrundstück, sondern gleichzeitig auch die Einführung eines Vorkaufsrechts in diesem Stockwerkeigentumsverhältnis vor- sehen. Allerdings entsteht das Stockwerkeigentum nach einhelliger Auffassung trotz einer entsprechenden Anordnung in einer Verfügung von Todes wegen nicht automatisch mit dem Ableben des Erblassers. Vielmehr erwerben die Er- ben zunächst das Gesamteigentum am Grundstück, und das Stockwerkeigentum (mitsamt dem allenfalls vorgesehenen Vorkaufsrecht) entsteht erst, wenn die Erben – entsprechend der konstitutiven Wirkung des Grundbucheintrags (vgl. Art. 712d Abs. 1 ZGB) – das Stockwerkeigentum gestützt auf einen Erbtei- lungsvertrag beim Grundbuchamt anmelden.353 Ohne Erbteilungsvertrag (und die darauf gestützte Grundbuchanmeldung) entsteht also kein Stockwerkeigen- tum und damit auch kein allfälliges Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis. Im Gegenteil haben die Erben die Möglichkeit, sich einstimmig über die erblasserischen Teilungsvorschriften hinwegzusetzen und im Erbteilungsvertrag etwas anderes als die Begründung von Stockwerkeigentum am Nachlassgrund- 349 MEIER-HAYOZ, BK, N 82c zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 22 zu Art. 712c ZGB. 350 WERMELINGER, ZK, N 19 in fine zu Art. 712c ZGB und N 84 zu Art. 712d ZGB; vgl. auch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 110 zu Art. 712d ZGB. 351 WERMELINGER, ZK, N 19 f. zu Art. 712c ZGB. 352 Vgl. unten Nr. 211 f. 353 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 100 zu Art. 712d ZGB; REY, Eigentum, Nr. 946; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 144; WERMELINGER, ZK, N 76 zu Art. 712d ZGB. 206 207 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 71 stück zu vereinbaren.354 Ebenso können sie beispielsweise vorsehen, dass zwar Stockwerkeigentum am Nachlassgrundstück begründet werden soll, dass aber an den Stockwerkanteilen entgegen der erblasserischen Anordnung kein Vorkaufs- recht bestehen soll. B) Nachträgliche Einführung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann auch noch eingeführt werden, nachdem das Stockwerkeigentum selbst bereits begründet worden ist. Art. 712c Abs. 1 ZGB sieht nämlich vor, dass das Vorkaufsrecht auch «durch nachherige Vereinbarung errichtet» werden kann. Man kann diesbezüg- lich wiederum danach unterschieden, ob das Vorkaufsrecht durch einen Vertrag unter den Stockwerkeigentümern (a) oder durch einseitige Erklärung des Allein- eigentümers (b) eingeführt wird. a) Im Vertrag unter Stockwerkeigentümern Der Vertrag unter den Stockwerkeigentümern, mit dem nachträglich das Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis eingeführt wird, stellt ein zwei- oder mehrseitiges Rechtsgeschäft dar, das durch gegenseitige übereinstimmen- de Willensäusserungen zustande kommt (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR). Vorausgesetzt wird also grundsätzlich, dass sämtliche Stockwerkeigentümer der nachträglichen Errichtung des Vorkaufsrechts zustimmen.355 Nicht ausreichend ist daher insbe- sondere ein Mehrheitsbeschluss der Stockwerkeigentümerversammlung.356 Al- lerdings ist es zulässig, dass sich nur einzelne Stockwerkeigentümer, die mit der Begründung des Vorkaufsrechts einverstanden sind, untereinander ein Vorkaufs- recht einräumen.357 In diesem Fall reicht es aus, wenn einzig die betroffenen Stockwerkeigentümer ihre Zustimmung zur nachträglichen Einführung des Vor- kaufsrechts (formgültig) erklären. Weder Art. 712c Abs. 1 ZGB noch eine andere Bestimmung im Abschnitt über das Stockwerkeigentum stellen irgendwelche besonderen Anforderungen an die Form dieser «nachherigen Vereinbarung». Die Frage nach dem Formerfordernis lässt sich nur durch die analoge Anwendung der Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR für die vertraglichen Vorkaufsrechte einer befriedigenden Lö- sung zuführen. Ein Analogieschluss, der durchaus Bedenken erweckt angesichts der Regelung von Art. 11 Abs. 1 OR, wonach Verträge zu ihrer Gültigkeit nur 354 WERMELINGER, ZK, N 76 zu Art. 712d ZGB; zur Verbindlichkeit von erblasseri- schen Teilungsvorschriften generell siehe ESCHER, ZK, N 3 f. zu Art. 608 ZGB. 355 MOOSER, S. 122; WERMELINGER, ZK, N 21 zu Art. 712c ZGB. 356 Urteil des BGer vom 16. April 1996, in: ZBGR 79/1998, S. 335 ff. (337 in fine); MOOSER, S. 122; WERMELINGER, ZK, N 18 und 20 zu Art. 712c ZGB. 357 Siehe dazu unten Nr. 215. 208 209 210 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 72 dann einer besonderen Form bedürfen, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt. Dennoch erfordert es meines Erachtens die Wertungskonsequenz, auch diese nachherige Vereinbarung eines Vorkaufsrechts den Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR zu unterwerfen. Dies bedeutet also, dass die nachherige Vereinbarung in schriftlicher Form getroffen werden muss, wenn es sich um ein unlimitiertes Vorkaufsrecht handelt, und dass sie die Form der öffentlichen Beurkundung zu beachten hat, wenn es sich um ein limitiertes Vorkaufsrecht handelt.358 b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers Denkbar ist auch, dass der Alleineigentümer, der durch die Anmeldung seiner formgültigen einseitigen Erklärung beim Grundbuchamt Stockwerkeigentum an seinem Grundstück begründet hat (vgl. Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB), vorerst weiterhin alleiniger Eigentümer seiner Stockwerkanteile verbleibt und nun nach- träglich ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einführen will (beispielsweise im Hinblick auf einen anstehenden Verkauf einzelner Stock- werkeinheiten an Dritte). Solange er alleiniger Eigentümer sämtlicher Stock- werkeinheiten verbleibt, kann er durch einseitige nachträgliche Erklärung, also durch einseitige Willenserklärung, das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis (mit Wirkung für sämtliche oder nur für einzelne Stockwerkan- teile) einführen. Diese nachträgliche einseitige Erklärung des Alleineigentümers muss – wie die «nachherige Vereinbarung» unter Stockwerkeigentümern359 – in analoger An- wendung von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR in schriftlicher Form für ein unlimi- tiertes Vorkaufsrecht oder in Form der öffentlichen Beurkundung für ein limitiertes Vorkaufsrecht erfolgen. 2. Vorkaufsberechtigte und vorkaufsbelastete Personen Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis fallen als Vorkaufsbe- rechtigte und -belastete einzig Stockwerkeigentümer des betreffenden Stock- werkeigentumsverhältnisses in Betracht. Nicht-Stockwerkeigentümern kann ein Vorkaufsrecht an den Stockwerkeinheiten nur aufgrund eines vertraglichen Vor- kaufsrechts nach Massgabe der Art. 216 ff. OR eingeräumt werden, welches zum Teil andere Wirkungen zeitigt und insbesondere der Befristung von Art. 216a OR untersteht.360 Denn die ratio legis, die der Möglichkeit der Einführung 358 WERMELINGER, ZK, N 20 zu Art. 712c ZGB. 359 Siehe dazu oben Nr. 210. 360 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 27 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 24 in fine zu Art. 712c ZGB; siehe auch WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 527. 211 212 213 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 73 eines Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis zugrunde liegt, nämlich der Abwehrzweck,361 steht der Annahme entgegen, das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis könne auf beliebige Dritte ausgeweitet werden. Vorkaufsberechtigt und -belastet sind die jeweiligen Stockwerkeigentümer im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls bzw. – genauer – im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts.362 Das Vorkaufsrecht ist als subjektiv-dingliches Recht mit dem Eigentum an einem Stockwerkanteil verknüpft. Es handelt sich mit anderen Worten um ein Realvorkaufsrecht.363 Ohne anders lautende Vereinbarung werden sämtliche Stockwerkeigentümer des betreffenden Stockwerkeigentumsverhältnisses durch die Einführung des Vorkaufsrechts aus diesem zugleich individuell belastet und berechtigt.364 Doch aus der Parteiautonomie leitet sich die Zulässigkeit ab, durch eine entspre- chende Abrede die Vorkaufsberechtigung und/oder -belastung in beliebiger Hinsicht einzuschränken: So kann beispielsweise die Vorkaufsbelastung auf einzelne Stockwerkeinheiten beschränkt werden, wie auch die Vorkaufsberech- tigung den Eigentümern gewisser Stockwerkanteile vorbehalten werden darf.365 Da bei mehreren Stockwerkeigentümern mitunter zahlreiche Personen gleichzei- tig vorkaufsberechtigt sein können, ist es ratsam, anlässlich der Begründung des Vorkaufsrechts zugleich auch eine Rangordnung aufzustellen, nach welcher die Vorkaufsberechtigten ihr Vorkaufsrecht geltend machen können.366 Siehe zu den Wirkungen des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis un- ten Nr. 468 ff. 361 Siehe dazu unten Nr. 470 f. 362 WERMELINGER, ZK, N 16 zu Art. 712c ZGB. 363 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 17 und 27 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 16 zu Art. 712c ZGB; ferner auch FOËX, ZBGR 2007, S. 8. Zum Realvorkaufsrecht siehe auch oben Nr. 97. 364 FOËX, ZBGR 2007, S. 6; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 27 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 23 zu Art. 712c ZGB. 365 PKG 1990, S. 20 ff. (24 ff.), E. 4 (Kantonsgericht Graubünden). Ausführlich zu den verschiedenen Ausgestaltungsmöglichkeiten der Vorkaufsberechtigung und -belastung im Stockwerkeigentumsverhältnis WERMELINGER, ZK, N 24 zu Art. 712c ZGB; siehe auch FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 10 zu § 48; MEIER- HAYOZ, BK, N 29 zu Art. 712c ZGB; RUEDIN, S. 332 in fine. 366 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 28 zu Art. 712c ZGB; siehe auch FOËX, ZBGR 2007, S. 6 f.; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 527 f.; WERMELINGER, ZK, N 49 f. zu Art. 712c ZGB. Für den Fall, dass mehrere gleichberechtigte Stockwer- keigentümer ihr Vorkaufsrecht ausüben, siehe unten Nr. 876 in fine. 214 215 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 74 Umstritten ist in der Lehre die Frage, ob auch die Stockwerkeigentümerge- meinschaft als Vorkaufsberechtigte und -belastete in Betracht fällt.367 Die Antwort auf diese Frage muss davon abhängen, ob die Stockwerkeigentümer- gemeinschaft selber auch Eigentümerin eines Stockwerkanteils sein kann.368 Die Stockwerkeigentümergemeinschaft besitzt zwar keine eigene Rechtspersönlich- keit.369 Art. 712l ZGB weist ihr jedoch eine beschränkte Rechts- und Hand- lungsfähigkeit zu, soweit es um die gemeinschaftliche Verwaltung des Stock- werkeigentums geht.370 Aus diesem Grund anerkennt die herrschende Lehre denn auch in engen Grenzen, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft Eigen- tümerin eines Stockwerkanteils sein kann, nämlich dann, wenn dies durch die Verwaltungstätigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft als geboten er- scheint, beispielsweise bei einer Hauswartswohnung.371 In ihrer Eigenschaft als Eigentümerin eines Stockwerkanteils fällt die Stockwerkeigentümergemein- schaft somit auch als Berechtigte und Belastete des Vorkaufsrechts im Stock- werkeigentumsverhältnis in Betracht. Ihrer beschränkten Rechtsfähigkeit wegen ist sie aber nur dann vorkaufsberechtigt, soweit ein Stockwerkanteil zum Erwerb steht, der ihrer Verwaltungstätigkeit dient.372 Hat die Stockwerkeigentümerge- meinschaft kein Eigentum an einem Stockwerkanteil, ist sie nicht Stockwerkei- gentümerin im Sinn von Art. 712c Abs. 1 ZGB, weshalb ihr ein Vorkaufsrecht an einem Stockwerkanteil (welcher der gemeinschaftlichen Verwaltung dient) nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR (mit der entsprechenden Wirkung eines vertraglichen Vorkaufsrechts, insbesondere der zeitlichen Limitierung nach Art. 216a OR) eingeräumt werden kann.373 367 Siehe FOËX, ZBGR 2007, S. 7 f.; FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 11 zu § 48; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 31 zu Art. 712c ZGB; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103. 368 FOËX, ZBGR 2007, S. 8. 369 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 4 zu Art. 712l ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1053; WERMELINGER, ZK, N 8 f. zu Art. 712l ZGB. 370 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 5 f. zu Art. 712l ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1054 ff.; WERMELINGER, ZK, N 8 f. zu Art. 712l ZGB. 371 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 35 f. zu Art. 712l ZGB; REY/MAETZKE, Nr. 251; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 528; a.M. FRIEDRICH, Stockwerkei- gentum, N 11 zu § 48; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103; ebenfalls zurückhal- tend WERMELINGER, ZK, N 54 ff. zu Art. 712l ZGB. 372 Siehe auch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 31 in fine zu Art. 712c ZGB. 373 FOËX, ZBGR 2007, S. 8; a.M. WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 528. 216 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 75 III. Durch Verfügung von Todes wegen? Ein Vorkaufsrecht kann nach herkömmlicher Auffassung auch durch Verfügung von Todes wegen begründet werden.374 Nach einer Vorbemerkung (1.) drängt es sich zunächst einmal auf, die Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden abzugrenzen (2.). Anschliessend gehe ich der Frage nach, ob ein Vorkaufsrecht tatsächlich durch Verfügung von Todes wegen begründet werden kann (3.). 1. Vorbemerkung Im Folgenden geht es um die Begründung eines Vorkaufsrechts an einem Grundstück – in der Regel an einem Nachlassgrundstück – durch Verfügung von Todes wegen. Das bedeutet, dass dieses Vorkaufsrecht zu Lebzeiten des Erblas- sers noch nicht existiert hat, sondern erst im Nachgang zu dessen Tod begründet werden soll. Davon abzugrenzen ist der Fall, in dem der Erblasser ein ihm zu Lebzeiten zustehendes Vorkaufsrecht an einem Drittgrundstück, das vererbbar und übertragbar ausgestaltet worden ist,375 durch Verfügung von Todes wegen einem Dritten vermacht.376 Dieser zweite Fall wird im Folgenden ausser Acht gelassen. 2. Abgrenzung der Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden Die Abgrenzung der Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden ist in vielerlei Hinsicht von Bedeutung, weil je nach Qualifikation des Rechtsgeschäfts andere Rechtsfolgen daran geknüpft sind.377 Im vorliegen- den Zusammenhang ist die Abgrenzung insbesondere deswegen relevant, weil für beide Arten von Rechtsgeschäften unterschiedliche Formvorschriften bestehen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und herrschenden Lehre erfolgt die Abgrenzung zwischen einer Verfügung von Todes wegen und einem 374 BINZ-GEHRING, S. 26 f.; BRUNNER, S. 43; EMERY, Nr. 9; GHANDCHI, S. 95 Fn. 295; HAAB, ZK, N 9 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 60 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 12 zu § 11. 375 Vgl. dazu unten Nr. 288 und 303. 376 Vgl. BURCKHARDT, S. 80. Vererbbarkeit des Vorkaufsrechts allein reicht nicht aus. Damit es Gegenstand eines Vermächtnisses sein kann, muss es auch übertragbar sein. 377 Siehe insbesondere BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 32 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536. 217 218 219 220 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 76 Rechtsgeschäft unter Lebenden anhand der Frage, ob das Rechtsgeschäft nach dem Willen der Vertragsparteien unter Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls seine Wirkungen erst beim Tod oder bereits zu Lebzeiten des rechtsgeschäftlich Handelnden entfalten soll.378 Bei Verfügungen von Todes wegen tritt die beabsichtigte rechtliche Wirkung erst nach dem Tod des Erblas- sers ein. Als Rechtsgeschäft unter Lebenden ist dagegen alles zu qualifizieren, was seine Wirkungen nicht erst im Nachlass einer Person entfaltet; das gilt selbst dann, wenn nur gewisse Rechtswirkungen bereits zu Lebzeiten eintre- ten.379 Die Abgrenzung bereitet bisweilen Probleme, zumal es anerkanntermas- sen auch Rechtsgeschäfte unter Lebenden gibt, deren Leistungen erst nach dem Tod des Verpflichteten fällig werden oder gar durch das Überleben des Begüns- tigten bedingt sind.380 Dabei ist im Zweifelsfall nach dem Grundsatz des «favor negotii» eher von einem gültigen Rechtsgeschäft unter Lebenden als von einem ungültigen von Todes wegen auszugehen, sofern beide Arten von Rechtsge- schäften in Betracht fallen.381 Im vorliegenden Zusammenhang geht es insbesondere um die Frage, ob das Rechtsgeschäft, mit dem ein Vorkaufsrecht begründet werden soll, das erst nach dem Ableben des Vorkaufsrechtsgebers ausgeübt werden kann, als Verfügung von Todes wegen oder als Rechtsgeschäft unter Lebenden zu qualifi- zieren ist. Grundsätzlich stellt eine solche Vereinbarung eine Verfügung von Todes wegen dar, da das Vorkaufsrecht seine Wirkungen erst im Nachlass des Erblassers zeitigt. Doch wie bereits ausgeführt worden ist, sind stets die Um- stände des Einzelfalls zu würdigen, weshalb diese Aussage keine allgemeine Geltung für sich beanspruchen darf. So ist es beispielsweise zulässig, ein solches Vorkaufsrecht bereits zu Lebzeiten des Vorkaufsrechtsgebers im Grundbuch vorzumerken. Dadurch zeitigt das Rechtsgeschäft bereits Wirkungen zu Lebzei- ten des Vorkaufsrechtsgebers und stellt somit ein Rechtsgeschäft unter Leben- den dar.382 Der Tod des Vorkaufsrechtsgebers erweist sich in diesem Fall als Termin,383 auf den hin das Vorkaufsrecht seine Wirksamkeit erlangt. Zu weit geht meines Erachtens das Bundesgericht in BGE 84 II 247 ff. In diesem Fall hatte die Erblasserin ihrem Neffen zu Lebzeiten ein limitiertes Vor- 378 BGE 99 II 268 ff. (272), E. 2b; 93 II 223 ff. (226), E. 1; BGer 4A_575/2009 vom 11. Februar 2010, E. 2.2; BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 29 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536; WEIMAR, BK, N 99 der Einleitung zum 14. Titel: Die Verfügun- gen von Todes wegen. 379 VAN DE SANDT, Nr. 402 Fn. 695; vgl. auch BGE 84 II 247 ff. (250 ff.), E. 6. 380 HAUSHEER, S. 260; PIOTET, JdT 1968, S. 355. 381 BGE 99 II 268 ff. (274), E. 3f. 382 Vgl. BGE 99 II 268 ff. (273), E. 3e, betreffend ein nach dem Ableben des Kaufs- rechtsbelasteten ausübbares Kaufsrecht. Siehe auch BGer 4A_575/2009 vom 11. Februar 2010, E. 2.3. 383 Zum Termin im Allgemeinen siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4034 ff. 221 222 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 77 kaufsrecht an ihrem Grundeigentum eingeräumt. Dieses Vorkaufsrecht wurde ergänzt durch ein Kaufsrecht am Grundstück, das erst nach dem Ableben der Erblasserin ausgeübt werden konnte. Die Begründung des Vorkaufsrechts stellte zweifelsohne ein Rechtsgeschäft unter Lebenden dar. Das Bundesgericht ist aber auch in Bezug auf die Bestellung des Kaufsrechts von einem Rechtsgeschäft unter Lebenden ausgegangen, weil dieses Kaufsrecht innerlich eng mit einem bereits zu Lebzeiten wirksamen Vorkaufsrecht zusammenhing und es seinem Zweck nach dessen Ergänzung bildete: Das Vorkaufsrecht sollte den Neffen – so die Ausführung des Bundesgerichts – in den Stand setzen, die Liegenschaft der Erblasserin zu einem limitierten Kaufpreis an sich zu ziehen, falls die Erb- lasserin sie noch zu ihren Lebzeiten veräusserte, und das Kaufsrecht sollte ihm erlauben, sie zum gleichen Preis zu erwerben, wenn die Erblasserin sie bis zu ihrem Tod behielt.384 Allein die Kombination von zwei Rechtsgeschäften, von denen eines zweifelsohne ein Rechtsgeschäft unter Lebenden darstellt, darf mei- nes Erachtens nicht dazu führen, dass auch das andere Rechtsgeschäft automa- tisch als ein solches unter Lebenden qualifiziert wird, selbst wenn die beiden Rechtsgeschäfte innerlich eng zusammenhängen und das eine Rechtsgeschäft als Ergänzung des anderen erscheint. Diese Auffassung würde ansonsten Tür und Tor öffnen, um die Vorschriften des Erbrechts zu umgehen. Sie ist auch nicht kongruent mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die ehevertrag- liche Totalvorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten (vgl. Art. 216 Abs. 1 ZGB) eine Schenkung von Todes wegen darstellt (vgl. Art. 245 Abs. 2 OR),385 unabhängig davon, ob im Rahmen der ehevertraglichen Güterstandsmo- difikation noch andere Vereinbarungen getroffen werden, die auch in einem inneren Zusammenhang mit der ehevertraglichen Totalvorschlagszuweisung stehen und die in der Regel den Charakter eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden aufweisen. Entscheidendes Kriterium muss deshalb stets sein, ob dem zur Beur- teilung stehenden Rechtsgeschäft bereits Wirkungen zu Lebzeiten zukommen oder nicht.386 384 BGE 84 II 247 ff. (251), E. 6. 385 BGE 137 III 113 ff. (115), E. 4.2.1; 102 II 313 ff. (321 ff.), E. 4. Bei der Schenkung von Todes wegen fällt dem Beschenkten das Vermögen nicht durch Rechtsgeschäft unter Lebenden, sondern durch Verfügung von Todes wegen zu: BGE 89 II 87 ff. (92), E. 5. 386 Eine andere Frage hingegen ist, ob das Urteil BGE 84 II 247 ff. nicht zumindest in seinem Ergebnis korrekt gewesen war. Denn gemäss zutreffender Auslegung des konkreten Vertrags sowohl durch das Bundesgericht wie auch durch die Vorinstanz hätte nach dem Willen der Parteien bereits das Kaufsrecht zu Lebzeiten der Kaufs- rechtsgeberin im Grundbuch vorgemerkt werden sollen (vgl. BGE 84 II 247 ff. [251], E. 6). Dadurch hätte dem Kaufsrecht nach dem Willen der Parteien bereits Wirkung zu Lebzeiten der Kaufsrechtsgeberin zukommen sollen, was nach dem Gesagten zur Qualifikation des Rechtsgeschäfts als ein solches unter Lebenden 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 78 3. Begründung des Vorkaufsrechts Im Zusammenhang mit der Begründung des Vorkaufsrechts durch Verfügung von Todes wegen verdienen drei Aspekte eine nähere Betrachtung: Erstens stellt sich die Frage, mit welcher Verfügungsart (A) ein Vorkaufsrecht begründet werden kann. Als Zweites geht es um die erforderliche Verfügungsform (B). Und drittens interessiert schliesslich der Zeitpunkt der Begründung (C) des Vor- kaufsrechts. A) Die Verfügungsart Im Schweizerischen Erbrecht existiert ein Numerus clausus von Anordnun- gen, die in einer Verfügung von Todes wegen enthalten sein können.387 Diese Anordnungen übertitelt das ZGB mit «Verfügungsarten».388 Soweit der Erblas- ser in seiner Verfügung von Todes wegen einem Bedachten ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück einräumen möchte, stellt sich die Frage, in welcher Verfü- gungsart dies zu erfolgen hat. Im Vordergrund der Auswahl stehen die Erbein- setzung gemäss Art. 483 ZGB und das Vermächtnis gemäss Art. 484 ZGB.389 Bei einer Erbeinsetzung setzt der Erblasser einen Bedachten als Erben für die ganze Erbschaft oder einen Bruchteil davon ein (Art. 483 Abs. 1 und 2 ZGB). Mit einem Vermächtnis dagegen wendet der Erblasser dem Bedachten einen Vermögensvorteil zu, ohne ihn als Erben einzusetzen (Art. 484 Abs. 1 ZGB). Er kann ihm eine einzelne Erbschaftssache oder die Nutzniessung an der Erbschaft im Ganzen oder zu einem Teil vermachen. Ebenso kann der Erblasser Erben oder Vermächtnisnehmer beauftragen, dem Bedachten Leistungen aus dem Wert der Erbschaft zu machen oder ihn von Verbindlichkeiten zu befreien (Art. 484 Abs. 2 ZGB). Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. Nach bundesgerichtli- cher Rechtsprechung und herrschender Lehre fällt als Gegenstand eines Ver- mächtnisses jede Leistung in Betracht, die dem Bedachten einen Vorteil gewährt und auch Gegenstand einer Schuldverpflichtung sein kann.390 führt. Dass die Vormerkung im konkreten Fall unterblieben ist, ändert nichts daran. Denn der Wille der Parteien ist ausschlaggebend. 387 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 1 zu § 71. 388 Vgl. die Überschrift des dritten Abschnitts des vierzehnten Titels des ZGB (Art. 481–497). 389 Denkbar wäre auch, dass der Erblasser eine Erbeinsetzung mit einer Bedingung oder Auflage nach Art. 482 ZGB verknüpft, dass der eingesetzte Erbe einem Dritten ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück einräumt: vgl. VIONNET, S. 47. 390 BGE 103 II 225 ff. (227), E. 2; ESCHER, ZK, N 8 zu Art. 484 ZGB; BSK ZGB II- HUWILER, N 14 ff. zu Art. 484; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58; TUOR, BK, N 13 zu Art. 484 ZGB. 223 224 225 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 79 Wenn nun der Erblasser in einer Verfügung von Todes wegen jemandem mit einem Vorkaufsrecht an einem Grundstück bedenkt, so wendet er dem Bedach- ten keinen Bruchteil der Erbschaft zu, sondern nur – aber immerhin – einen Vermögenswert.391 Bei einem vertraglichen Vorkaufsrecht (unter Lebenden) wird zwar nach der hier vertretenen Auffassung das Vorkaufsrecht uno actu mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags begründet, ohne dass es Gegenstand einer vorgängigen Schuldverpflichtung war.392 Doch wäre es zumindest denkbar – wenn auch überflüssig – die Begründung eines Vorkaufsrechts zum Gegenstand einer vorgängigen Schuldverpflichtung zu machen. Daher muss es nach der hier vertretenen Auffassung zulässig sein, ein Vorkaufsrecht durch Vermächtnis im Sinn von Art. 484 ZGB zuzuwenden.393 B) Die Verfügungsform Unter dem Titel «Verfügungsformen»394 handelt das ZGB von den Errich- tungsformen der beiden zulässigen Arten von Verfügungen von Todes we- gen:395 der letztwilligen Verfügung und des Erbvertrags.396 Die letztwillige Verfügung, bisweilen auch Testament genannt,397 kommt in verschiedenen Aus- prägungen vor. Es existiert entweder in Gestalt einer öffentlichen, einer eigen- händigen oder einer mündlichen Verfügung. Die öffentliche Verfügung wird in einem besonderen Verfahren in Form der öffentlichen Beurkundung errichtet (vgl. Art. 499 ff. ZGB). Die eigenhändige Verfügung bedarf zu ihrer Gültigkeit einer qualifizierten Schriftlichkeit (vgl. Art. 505 ZGB). Die mündliche Verfü- gung ist auf ausserordentliche Umstände zugeschnitten und bedarf zu ihrer Gül- tigkeit einer qualifizierten mündlichen Erklärung (vgl. Art. 506 ff. ZGB). Der Erbvertrag schliesslich unterliegt gemäss Art. 512 Abs. 1 ZGB grundsätzlich derselben Formvorschrift wie die öffentliche letztwillige Verfügung, also der öffentlichen Beurkundung, wobei das besondere Beurkundungsverfahren dem 391 BSK ZGB II-HUWILER, N 18 zu Art. 484; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58. 392 Vgl. oben Nr. 84. 393 Siehe auch ALLGÄUER, S. 44 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58; vgl. auch VIONNET, S. 47. 394 Vgl. die Überschrift des vierten Abschnitts des vierzehnten Titels des ZGB (Art. 498–518). 395 Der hier verwendete Begriff der «Arten von Verfügungen von Todes wegen» als Oberbegriff für das letztwillige Testament und den Erbvertrag zusammen darf nicht verwechselt werden mit dem vom Gesetz verwendeten Begriff «Verfügungsarten», von dem zuvor (vgl. oben Nr. 224 ff.) die Rede war und mit dem primär die ver- schiedenen Anordnungen, die Inhalt einer Verfügung von Todes wegen bilden kön- nen, bezeichnet werden: vgl. TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 4 Fn. 13 zu § 66. 396 ESCHER, ZK, N 1 der Einleitung zu den Verfügungsformen (vor Art. 498 ff. ZGB); TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 4 zu § 66. 397 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 4 zu § 66. 226 227 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 80 Umstand angepasst ist, dass beim Erbvertrag zwei Vertragspartner vorhanden sind (vgl. Art. 512 Abs. 2 ZGB). Auf diese Errichtungsformen soll hier nicht weiter eingegangen werden. Für die Einzelheiten sei stattdessen auf das Schrift- tum zum Erbrecht verwiesen.398 Wichtig ist im vorliegenden Zusammenhang die Feststellung, dass die soeben erwähnten Errichtungsformen der letztwilligen Verfügungen ausreichen, um durch eine Verfügung von Todes wegen formgültig ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück zuzuwenden. Während bei einem Rechtsgeschäft unter Lebenden für die vertragliche Begründung eines Vorkaufsrechts an einem Grundstück die öffentliche Beurkundung (bei einem limitierten Vorkaufsrecht; Art. 216 Abs. 2 OR) bzw. die einfache Schriftlichkeit (bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht; Art. 216 Abs. 3 OR) erforderlich ist,399 gelten für die Zuwen- dung eines solchen Vorkaufsrechts durch Verfügung von Todes wegen die Formvorschriften des Erbrechts.400 So genügt für die testamentarische Einräu- mung selbst eines limitierten Vorkaufsrechts beispielsweise die qualifizierte Schriftlichkeit (so bei einem eigenhändigen Testament; vgl. Art. 505 ZGB) oder gar die qualifizierte Mündlichkeit (so bei einem mündlichen Testament; vgl. Art. 506 ff. ZGB).401 Diese Aussage wird durch die nachfolgenden Ausführungen jedoch sogleich wieder erheblich relativiert. C) Zeitpunkt der Begründung Das Vorkaufsrecht an einem Grundstück wird im Rahmen einer Verfügung von Todes wegen nach dem Gesagten durch Vermächtnis zugewendet. Gemäss Art. 562 Abs. 1 ZGB hat der Vermächtnisnehmer gegen den Beschwerten oder, wenn ein solcher nicht besonders genannt ist, gegen die gesetzlichen oder einge- setzten Erben einen persönlichen, sprich obligatorischen Anspruch auf Ausrich- tung des Vermächtnisses (sogenanntes Damnationslegat).402 Dies bedeutet, dass der Vermächtnisnehmer vorerst nur eine Forderung auf Begründung des Vor- kaufsrechts am Grundstück erwirbt und dass der Beschwerte bzw. die gesetzli- chen oder eingesetzten Erben erst noch mit dem Bedachten – in Vollziehung des Vermächtnisses – einen Vorkaufsvertrag abschliessen müssen.403 Nach einem abweichenden Teil der Lehre entsteht das vermachte Vorkaufs- recht am Grundstück indes bereits unmittelbar, ipso iure, mit dem Tod des Erb- 398 Vgl. statt vieler TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 5 ff. zu § 69. 399 Vgl. bereits oben Nr. 100 ff. 400 MEIER-HAYOZ, BK, N 60 zu Art. 681 ZGB. 401 Vgl. ALLGÄUER, S. 46. 402 DRUEY, N 16 zu § 11. 403 NOELPP, S. 35 f.; STEINAUER, successions, Nr. 539f; VIONNET, S. 47. 228 229 230 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 81 lassers im Vermögen des Bedachten.404 Der Beschwerte braucht also das Vor- kaufsrecht diesem gegenüber nicht erst noch mittels eines Vorkaufsvertrags zu begründen. Diese Auffassung verdient jedoch keine Zustimmung. Erstens steht sie im Wi- derspruch zur Regelung von Art. 562 Abs. 1 ZGB, wonach die Vermächtnis- nehmer gegen den Beschwerten einen persönlichen, das heisst obligatorischen Anspruch auf Ausrichtung des Vermächtnisses haben, und zwar unabhängig vom Gegenstand der Leistung.405 Dieser Widerspruch zeigt sich jedenfalls dann, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung in der Begründung eines Vor- kaufsrechts eine eigenständige Leistungserbringung erblickt.406 Und zweitens muss dem Beschwerten die Möglichkeit offen stehen, das Ver- mächtnis, mit welchem dem Bedachten ein Vorkaufsrecht zugewendet wird, herabzusetzen, wenn es seinen Pflichtteil tangiert oder den Betrag der Erbschaft bzw. die von ihm erhaltene Zuwendung übersteigt (Art. 486 Abs. 1 und Art. 522 Abs. 1 ZGB). Ob eine Pflichtteilsverletzung vorliegt, beurteilt sich nach dem Wert des Gesamtnachlasses und des vermachten Vorkaufsrechts zum Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges (Art. 474 Abs. 1 und Art. 485 Abs. 1 ZGB), sprich des Todes des Erblassers (Art. 537 Abs. 1 ZGB). Konjunkturelle Wertverände- rungen des Grundstücks im Nachgang zum Tod des Erblassers, welche sich zugunsten oder zuungunsten der Werthaltigkeit des Vorkaufsrechts auswirken, bleiben unbeachtlich.407 In diesem Zusammenhang gilt es auch zu berücksichti- gen, dass selbst das Vermächtnis eines unlimitierten Vorkaufsrechts den Pflicht- teil eines Erben verletzen kann.408 Von seiner Herabsetzungsmöglichkeit muss der Beschwerte Gebrauch machen können, bevor das Vermächtnis ausgerich- tet worden ist. Eine nachträgliche Herabsetzung des Vermächtnisses erlaubt Art. 565 ZGB nur unter eingeschränkten Voraussetzungen. Es ist deshalb gebo- ten, dass sich der Beschwerte, bevor er zugunsten des Bedachten das Vorkaufs- 404 BSK ZGB II-HUWILER, N 12 zu Art. 484; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58 f.; BSK ZGB II-SCHWANDER, N 1 zu Art. 562; vgl. auch das Urteil des Obergerichts von Appenzell-Ausserhoden vom 30. Januar 1961, in: SJZ 59/1963, S. 305 ff. (306), E. 2. 405 Siehe BURCKHARDT, S. 65. 406 Vgl. oben Nr. 84. 407 BGE 80 II 200 ff. (204 f.), E. a; BSK ZGB II-STAEHELIN, N 16 zu Art. 474. 408 Denn die Begründung eines unlimitierten Vorkaufsrechts an einem Grundstück hat zur Folge, dass das Interesse potenzieller Drittkäufer am Grundstück abnimmt, weil sie damit rechnen müssen, dass ihnen der Vorkaufsberechtigte mit dem Grund- stückserwerb zuvorkommen wird: vgl. bereits oben Nr. 176. Selbst das unlimitierte Vorkaufsrecht zieht also – entgegen DRUEY, N 53 zu § 6 – eine bezifferbare Wer- teinbusse nach sich. Wenn der Pflichtteilserbe aufgrund dieser Werteinbusse wert- mässig nicht seinen Pflichtteil erhält, kann er das Vermächtnis des Vorkaufsrechts herabsetzen. 231 232 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 82 recht begründet, vergegenwärtigen kann, ob dieses Vermächtnis seinen Pflicht- teil tangiert bzw. die von ihm erhaltene Zuwendung überschreitet oder nicht und ob er somit das Vermächtnis herabsetzen oder ungeschmälert ausrichten will. Folgt man der hier vertretenen Auffassung, wonach das vermachte Vorkaufs- recht nicht ipso iure mit dem Tod des Erblassers entsteht, sondern dass der Be- dachte vielmehr vorerst nur – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch auf Begründung des Vorkaufsrechts gegenüber dem Beschwerten erwirbt, müs- sen diese beiden Parteien erst noch einen Vorkaufsvertrag miteinander ab- schliessen. Dieser Vorkaufsvertrag untersteht der Formvorschrift von Art. 216 Abs. 2 oder 3 OR. Die Verfügung von Todes wegen stellt mit anderen Worten bloss den Rechtsgrund für die Begründung des Vorkaufsrechts dar. Im Gegensatz zum rein vertraglichen (unter Lebenden begründeten) Vorkaufs- recht, bei dem der Vorkaufsvertrag nach der hier vertretenen Auffassung Rechtsgrund und Leistungserbringung in einem darstellt,409 besteht beim durch Verfügung von Todes wegen zugewendeten Vorkaufsrecht eine Besonderheit darin, dass der Rechtsgrund (das Vermächtnis des Erblassers) und die Leis- tungserbringung (die vertragliche Begründung des Vorkaufsrechts durch den Beschwerten) zeitlich auseinanderfallen. Das Vorkaufsrecht wird also erst in dem Zeitpunkt begründet, in dem der Beschwerte mit dem Bedachten – in Vollziehung des Vermächtnisses – einen Vorkaufsvertrag abschliesst. Inso- fern ist es unpräzis, von einer Begründung des Vorkaufsrechts durch Verfügung von Todes wegen zu sprechen. 409 Vgl. oben Nr. 84. 233 234 83 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts Nachdem im vorangehenden Kapitel die rechtsgeschäftliche Begründung des Vorkaufsrechts behandelt wurde, interessiert in diesem Kapitel nun die Aufhe- bung und die Abänderung eines rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts. Es wird wieder unterschieden zwischen dem vertraglichen Vorkaufsrecht (I.), dem Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis (II.) und dem durch Verfügung von Todes zugewendeten Vorkaufsrecht (III.). I. Vertragliches Vorkaufsrecht Im Folgenden sollen einerseits die Aufhebung (1.) und andererseits die Abände- rung (2.) des vertraglichen Vorkaufsrechts behandelt werden. 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht kann durch Übereinkunft der Parteien (A), einseitig durch den Vorkaufsberechtigten (B) oder ausnahmsweise einseitig durch den Vor- kaufsbelasteten aufgehoben werden (C). A) Durch Übereinkunft der Parteien Der Vorkaufsberechtigte und der Vorkaufsbelastete können durch gegenseitige Übereinkunft den Vorkaufsvertrag und damit auch das Vorkaufsrecht aufhe- ben. In analoger Anwendung von Art. 115 OR kann diese Übereinkunft formfrei erfolgen.410 B) Durch den Vorkaufsberechtigten Das Vorkaufsrecht stellt nach dem Gesagten ein (suspensiv bedingtes) Gestal- tungsrecht dar.411 Will der Berechtigte dieses Gestaltungsrecht aufheben, so muss dies nicht zwingend durch einen Aufhebungsvertrag nach Art. 115 OR erfolgen. Denn dieser ist ohnehin auf Forderungen zugeschnitten. Auf ein Ge- 410 BRÜCKNER, Nr. 73; MEIER-HAYOZ, BK, N 324 f. zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 411 Vgl. oben Nr. 9 ff. 235 236 237 238 239 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 84 staltungsrecht kann der Berechtigte vielmehr auch durch eine Verzichtserklä- rung verzichten. Der Verzicht auf ein Gestaltungsrecht stellt ein Verfügungsge- schäft dar.412 Der Verzicht auf ein Recht erfordert je nach dem aufzugebenden Recht ein ein- seitiges oder ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Bei einem Gestaltungsrecht – wie dem Vorkaufsrecht – steht das Recht in der alleinigen Verfügungsmacht des Verzichtenden; der Verzicht erfolgt in diesem Fall in Gestalt eines einseitigen Rechtsgeschäfts.413 Den Verzicht auf das Vorkaufsrecht kann demnach der Vor- kaufsberechtigte in einer einseitigen (empfangsbedürftigen)414 Willenserklä- rung erklären.415 Art. 115 OR wird auf diese Verzichtserklärung immerhin insofern analog ange- wandt, als die Verzichtserklärung keiner besonderen Form bedarf, obwohl die Begründung des Vorkaufsrechts ihrerseits formbedürftig war.416 Daran ändert nichts, dass die Löschung des vorgemerkten Vorkaufsrechts aus dem Grundbuch gemäss Art. 964 Abs. 1 ZGB nur aufgrund einer schriftlichen Erklärung des Vorkaufsberechtigten gegenüber dem Grundbuchverwalter erfolgen darf.417 Entrichtet der Vorkaufsrechtsnehmer für die Einräumung des Vorkaufs- rechts ausnahmsweise ein Entgelt, liegt nach der hier vertretenen Auffassung ein synallagmatischer Vertrag vor.418 In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob bei einem synallagmatischen Vertrag eine Partei tatsächlich nach Art. 115 OR formfrei auf ihre Forderung verzichten kann oder ob ein solcher Verzicht nicht vielmehr eine formbedürftige Änderung des Vertrags nach Art. 12 OR darstellt: Ein erster Standpunkt geht dahin, dass bei formbedürftigen synallag- matischen Verträgen ein formfreier Verzicht auf eine Forderung nach Art. 115 412 PETER, AcP 2000, S. 183; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 413 PETER, AcP 2000, S. 184; VIONNET, S. 96 f.; a.M. STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 414 VIONNET, S. 98 f. 415 ALLGÄUER, S. 47 f.; BRÜCKNER, Nr. 73; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 120; VON TUHR/ESCHER, S. 174 Fn. 12; VIONNET, S. 96 f.; VISCHER, S. 88; a.M. ISLER, S. 92; MEIER-HAYOZ, BK, N 324 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. Die letztgenannten Autoren folgen allerdings der hier abgelehnten Bedingungstheo- rie und erachten daher den Verzicht auf ein Vorkaufsrecht als einen Forderungser- lassvertrag im Sinn von Art. 115 OR. Gleicher Auffassung wie hier ist auch die deutsche Lehre: siehe KLEINSCHMIDT, S. 193 f.; VON TUHR, S. 271 Fn. 219; anders aber die deutsche Rechtsprechung in BGHZ 110, S. 230 ff. (232), E. 1a. 416 BGE 48 II 465 ff. (473), E. 5; ALLGÄUER, S. 47 Fn. 43; FOËX, Not@lex 2010, S. 80; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 120; VIONNET, S. 101 f.; siehe auch ISLER, S. 92; MEIER-HAYOZ, BK, N 325 zu Art. 681 ZGB; PETER, AcP 2000, S. 189; SCHÖBI, AJP 1992, S. 568; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 417 FOËX, Not@lex 2010, S. 80; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 22; VIONNET, S. 101. 418 Siehe oben Nr. 180 ff. 240 241 242 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 85 OR ausscheidet, weil dadurch das synallagmatische Austauschverhältnis gestört wird, sodass ein entsprechender Verzicht nur durch eine formbedürftige Abän- derung des Vertrags nach Art. 12 OR zulässig ist.419 Nach einer zweiten Auffas- sung soll der Verzicht auf die Forderung aus einem synallagmatischen Vertrag in jenen Fällen formfrei nach Art. 115 OR zulässig sein, in denen die Forderung noch den einzigen Inhalt des Vertragsverhältnisses bildet; in den anderen Fällen unterliegt ein solcher Verzicht der Formvorschrift nach Massgabe von Art. 12 OR.420 Meines Erachtens verdient jedoch die dritte Ansicht Zustimmung, welche Art. 115 OR den Vorrang gegenüber Art. 12 OR einräumt und daher den form- freien Verzicht auf die Forderung und deren Herabsetzung für zulässig erachtet; der Anwendungsbereich von Art. 12 OR reduziert sich damit auf Vertragsände- rungen, bei denen die Schuldverpflichtung erhöht wird.421 Diese Auffassung rechtfertigt sich deshalb, weil Formvorschriften einschränkend anzuwenden sind. Zudem setzt sie die Art. 12 und 115 OR in ein logisches Verhältnis von lex generalis und lex specialis zueinander. Daher ändert ein allfälliges vom Vor- kaufsrechtsnehmer für die Einräumung des Vorkaufsrechts entrichtetes oder zu entrichtendes Entgelt nichts daran, dass der Vorkaufsberechtigte in analoger Anwendung von Art. 115 OR formfrei auf sein Vorkaufsrecht verzichten kann. Der hier thematisierte Verzicht auf das Stammrecht lässt das Vorkaufsrecht ein für alle Mal untergehen.422 Er darf nicht verwechselt werden mit dem Ver- zicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts in einem konkreten Vorkaufsfall.423 Im Einzelfall muss durch Auslegung bestimmt werden, was der Verzichtende wirklich gewollt hat. Dabei darf insbesondere bei juristischen Laien nicht leicht- hin ein Verzicht auf das Stammrecht angenommen werden.424 C) Durch den Vorkaufsbelasteten Obwohl der Vorkaufsvertrag nach dem Gesagten keinen Dauervertrag darstellt, weist er aufgrund der andauernden Gestaltungsbelastung des Vorkaufsbelasteten ein Dauerelement auf.425 Auch das Bundesgericht hat eine gewisse Ähnlichkeit zu einem Dauerschuldverhältnis festgestellt.426 Es entspricht nun Lehre und 419 BGer 5A_251/2010 vom 19. November 2010, E. 6.1.2; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 10 ff. zu Art. 12 OR; BSK OR I-SCHWENZER, N 6 zu Art. 12. 420 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 580; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 19 ff. zu Art. 12 OR. 421 LGVE 2010 I Nr. 25, S. 46 ff. (48), E. 6.3 (Luzerner Obergericht); GUHL/MERZ/ KOLLER, N 2 zu § 14; BSK OR I-GONZENBACH/GABRIEL-TANNER, N 9 zu Art. 115; VON TUHR/PETER, S. 242 f. 422 STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 19. 423 Siehe dazu unten Nr. 886 ff. 424 Siehe BRÜCKNER, Nr. 73. 425 Vgl. oben Nr. 85. 426 BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3. 243 244 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 86 Rechtsprechung, dass nicht nur Dauerverträge, sondern auch andere Verträge mit einer dauerhaften Wirkung aus wichtigen Gründen gekündigt werden kön- nen.427 Ein wichtiger Grund liegt nach der Bundesgerichtspraxis vor, «wenn die Bindung an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz allge- mein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten».428 Da der Vorkaufsvertrag nach dem Gesagten eine gewisse Dauerwirkung zeitigt, recht- fertigt es sich meines Erachtens, dem Vorkaufsbelasteten eine Kündigungs- möglichkeit einzuräumen, wenn ihm seine Vorkaufsbelastung unzumutbar geworden ist. Mit Blick auf den Grundsatz «pacta sunt servanda» sind allerdings wichtige Gründe, die den Vorkaufsbelasteten zu einer Kündigung ermächtigen, nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Liegt ein wichtiger Grund vor, so erlischt das Vorkaufsrecht mit dem Zugang der Kündigungserklärung beim Vorkaufsbe- rechtigten. Mangels einer gesetzlichen Formvorschrift kann die Kündigungser- klärung formfrei erfolgen (Art. 11 Abs. 1 OR analog). 2. Abänderung des Vorkaufsrechts Bei einer nachträglichen Abänderung des rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts muss danach unterschieden werden, ob die Parteien die Vorkaufsbelastung aus- dehnen (A) oder einschränken (B). A) Ausdehnung der Vorkaufsbelastung Um eine Ausdehnung der Vorkaufsbelastung handelt es sich, wenn die Rechtsstellung des Vorkaufsbelasteten im Vergleich zu bisher erschwert wird. Dies trifft namentlich zu, wenn nachträglich die Dauer des Vorkaufsrechts er- höht oder dessen Abtretbarkeit oder Vormerkbarkeit vorgesehen wird. Gleich zu behandeln ist meines Erachtens der Fall, in dem die Parteien nachträglich den Kaufpreis limitieren oder eine Kaufpreislimitierung aufheben. Dies gebietet sich deswegen, weil nicht zum Zeitpunkt der Abänderung des Vorkaufsrechts, son- dern erst im Vorkaufsfall beurteilt werden könnte, ob die Kaufpreislimitierung bzw. deren Aufhebung eine Erschwerung oder eine Erleichterung der Rechts- stellung des Vorkaufsbelasteten zur Folge gehabt hat.429 Eine nachträgliche Ausdehnung der Vorkaufsbelastung setzt eine Einigung der betroffenen Parteien, sprich des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsbelaste- 427 BGE 138 III 304 ff. (318 f.), E. 6 in fine; CHERPILLOD, Nr. 239. 428 BGE 138 III 304 ff. (319), E. 7; 128 III 428 ff. (432), E. 3c. 429 Vgl. oben Nr. 127. Nach der Auffassung von BINZ-GEHRING, S. 188, handelt es sich bei der Kaufpreislimitierung um eine Einschränkung des (gesetzlichen) Vorkaufs- rechts. 245 246 247 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 87 ten, voraus. Erforderlich ist mit anderen Worten der Austausch übereinstim- mender Willenserklärungen. Gemäss Art. 12 OR gilt das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit bei jeder Abänderung des Vertrags mit Ausnahme von ergänzenden Nebenbestim- mungen, die mit der Urkunde nicht im Widerspruch stehen. Art. 12 OR findet nach allgemeiner Auffassung über seinen Wortlaut hinaus nicht nur auf die ein- fache Schriftlichkeit, sondern auch auf die öffentliche Beurkundung Anwen- dung.430 Dies bedeutet, dass eine solche Änderungsvereinbarung, mit der die Vorkaufsbelastung ausgedehnt wird, bei einem limitierten Vorkaufsrecht der öffentlichen Beurkundung und bei einem nicht limitierten Vorkaufsrecht der einfachen Schriftlichkeit bedarf.431 Eine nachträgliche Kaufpreislimitierung setzt auf alle Fälle eine öffentliche Beurkundung voraus (Art. 216 Abs. 2 OR). Formbedürftig bei der Abänderung eines unentgeltlichen Vorkaufsvertrags ist nach der hier vertretenen Auffassung jedoch stets nur die Willenserklärung des Vorkaufsbelasteten.432 Soll dieser neue Inhalt des Vorkaufsrechts auch gegenüber Dritterwerbern von Grundstücksrechten durchsetzbar sein, erfordert dies eine – beim bereits vorge- merkten Vorkaufsrecht: neue – Vormerkung im Grundbuch. Das bereits bis- her vorgemerkte Vorkaufsrecht erhält mit der neuen Grundbuchanmeldung ei- nen neuen Rang. B) Einschränkung der Vorkaufsbelastung Um eine Einschränkung der Vorkaufsbelastung handelt es sich, wenn die Rechtsstellung des Vorkaufsbelasteten im Vergleich zu bisher erleichtert wird. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn nachträglich die Dauer des Vorkaufsrechts verkürzt oder dessen Abtretbarkeit oder Vormerkbarkeit aufgehoben wird. Die nachträgliche Einschränkung der Vorkaufsbelastung setzt nicht notwendi- gerweise einen Austausch übereinstimmender Willenserklärungen von Vor- kaufsbelastetem und Vorkaufsberechtigtem voraus.433 Es genügt meines Erach- tens auch eine einseitige (empfangsbedürftige) Willenserklärung des Vor- kaufsberechtigten. Denn die Einschränkung der Vorkaufsbelastung ergibt sich diesfalls durch einen teilweisen Verzicht des Vorkaufsberechtigten auf seine Vorkaufsberechtigung. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Vorkaufsbe- rechtigte – wenn er bereits den gänzlichen Verzicht auf sein Vorkaufsrecht 430 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 579; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 1 zu Art. 12 OR; BSK OR I-SCHWENZER, N 2 zu Art. 12. 431 SCHÖBI, AJP 1992, S. 568. 432 Vgl. bereits oben Nr. 119 und 130. 433 A.M. wohl SCHÖBI, AJP 1992, S. 568, der auch in diesem Zusammenhang von einer «Vereinbarung» spricht. 248 249 250 251 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 88 durch einseitige Willenserklärung erklären kann434 – nicht auch die weniger weit reichende Einschränkung seiner Vorkaufsberechtigung einseitig erklären können soll.435 Dies ergibt sich aus dem «argumentum a maiore ad minus». Die prakti- sche Relevanz des teilweisen Verzichts auf ein Vorkaufsrecht dürfte meines Erachtens indes gering sein. Es ist bereits ausgeführt worden, dass Art. 115 OR den Anwendungsbereich von Art. 12 OR insofern einschränkt, als die Reduktion einer Forderung formfrei möglich ist, sodass nur die Erhöhung einer Schuldpflicht nach Massgabe von Art. 12 OR formbedürftig ist.436 Wendet man diese Grundsätze analog auf das vorliegende Problem an, so muss der Vorkaufsberechtigte seinen teilweisen Verzicht auf seine Vorkaufsberechtigung, die eine Einschränkung der Gestal- tungsbelastung des Vorkaufsbelasteten zur Folge hat, ebenfalls formfrei erklä- ren können.437 Eine neue Vormerkung im Grundbuch dieses abgeänderten Vorkaufsrechts ist nicht erforderlich, wenn es bereits zuvor im Grundbuch vorgemerkt war. Denn der eingeschränkte Inhalt des abgeänderten Vorkaufsrechts ist durch die Vor- merkung des bisherigen Vorkaufsrechts mit dem weitergehenden Inhalt nach wie vor gedeckt. Selbstverständlich besteht die Vormerkungswirkung fortan nur noch in dem entsprechend eingeschränkten Umfang des Vorkaufsrechts, und Dritterwerber von Grundstücksrechten können sich insbesondere zu ihren Guns- ten auf diesen eingeschränkten Umfang berufen, selbst wenn diese Einschrän- kung im Grundbucheintrag nicht nachvollzogen worden ist.438 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis wird durch Rechtsgeschäft begründet (vgl. Art. 712c ZGB).439 Obwohl dieses Vorkaufsrecht – wie noch zu zeigen sein wird440 – von seinem Inhalt und von seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis nachgebildet ist, führt dieser Umstand nicht dazu, dass es gleich wie ein gesetzliches Vorkaufsrecht gemäss Art. 681b Abs. 1 ZGB nur durch öffentliche Beurkundung ausgeschlos- sen (bzw. wieder aufgehoben) oder abgeändert werden kann. Vielmehr folgt 434 Vgl. oben Nr. 240. 435 Vgl. auch PETER, AcP 2000, S. 183, der den teilweisen Verzicht auf ein Recht nicht anders behandelt als den vollständigen. 436 Vgl. oben Nr. 242. 437 Gl.M. SCHÖBI, AJP 1992, S. 568. 438 Vgl. unten Nr. 434. 439 Vgl. oben Nr. 197 ff. 440 Vgl. unten Nr. 471 f. 252 253 254 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 89 beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentum nicht nur die Begründung, sondern auch die Aufhebung oder Abänderung rechtsgeschäftlichen Grundsätzen.441 Das heisst, die Aufhebung oder Abänderung dieses Vorkaufsrechts erfolgt grundsätzlich gleich wie beim vertraglichen Vorkaufsrecht. Es wäre inkonse- quent, wenn man für die erstmalige Begründung eines unlimitierten Vorkaufs- rechts im Stockwerkeigentumsverhältnis die Schriftform genügen lassen wollte, hingegen für die nachträgliche Abänderung dieses Vorkaufsrechts die öffentli- che Beurkundung fordern würde. Auch hier soll im Folgenden unterschieden werden zwischen der Aufhebung (1.) und der Abänderung (2.) des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis. 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann durch Übereinkunft der Stockwerkeigentümer (A), einseitig durch den Vorkaufsberechtigten (B) oder ausnahmsweise einseitig durch den Vorkaufsbelasteten (C) aufgehoben werden. A) Durch Übereinkunft der Stockwerkeigentümer Soll das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis für alle Stockwerkei- gentümer nachträglich wieder aufgehoben werden, können die Stockwerkeigen- tümer dies in einer gemeinsamen Vereinbarung, einer mehrseitigen Willenser- klärung, beschliessen.442 Die Übereinkunft ist in analoger Anwendung von Art. 115 OR an keine besondere Form gebunden.443 B) Durch den Vorkaufsberechtigten Nach der hier vertretenen Auffassung muss es auch zulässig sein, dass nur ein einzelner Stockwerkeigentümer seinen Verzicht auf das Vorkaufsrecht durch einseitige (empfangsbedürftige) Willenserklärung erklärt. Diese Verzichtser- klärung kann in analoger Anwendung von Art. 115 OR formfrei erfolgen. Es gelten hier die gleichen Überlegungen wie beim vertraglichen Vorkaufsrecht.444 Der Vorkaufsberechtigte verliert durch eine solche Verzichtserklärung seine Vorkaufsberechtigung, nicht aber seine Vorkaufsbelastung gegenüber anderen 441 Vgl. MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 79 zu Art. 712c ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220a. 442 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 3 zu § 48; WERMELINGER, ZK, N 32 zu Art. 712c ZGB. 443 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 3 zu § 48; a.M. WERMELINGER, ZK, N 32 zu Art. 712c ZGB. 444 Siehe oben Nr. 239 ff. 255 256 257 258 259 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 90 Stockwerkeigentümern. Denkbar ist auch, dass sämtliche Stockwerkeigentümer durch einseitige Willenserklärung je einzeln auf ihr Vorkaufsrecht verzichten – dies läuft im Ergebnis auf dasselbe hinaus, wie wenn sämtliche Stockwerkeigen- tümer in einer gemeinsamen Vereinbarung das Vorkaufsrecht aufheben. C) Durch den Vorkaufsbelasteten Im Zusammenhang mit dem vertraglichen Vorkaufsrecht habe ich die Auffas- sung vertreten, dass der Vorkaufsbelastete seine Vorkaufsbelastung aus wich- tigen Gründen aufkündigen kann.445 Diese Auffassung darf grundsätzlich auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Geltung beanspruchen. Ihre Tragweite wird aber sowohl aus praktischen wie aus rechtlichen Gründen zusätzlich eingeschränkt. In praktischer Hinsicht gilt es zu bedenken, dass sich in einer Stockwerkeigen- tümergemeinschaft oftmals mehr als nur zwei Personen gegenüberstehen. Damit dem Vorkaufsbelasteten eine Kündigungsmöglichkeit zusteht, muss ihm die Vorkaufsbelastung gegenüber sämtlichen Stockwerkeigentümern unzumut- bar geworden sein. In rechtlicher Hinsicht steht dem Vorkaufsbelasteten zudem regelmässig ein alternatives Abwehrmittel zur Verfügung, das womöglich seinen Vorzug er- hält: Ist ihm seine Vorkaufsbelastung unzumutbar geworden, dürften regelmäs- sig auch die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 649b ZGB erfüllt sein, die ihm den Ausschluss des oder der unzumutbaren Stockwerkeigentümer aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft erlauben. 2. Abänderung des Vorkaufsrechts Was die Abänderung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis anbelangt, so kann auf die Ausführungen zum vertraglichen Vorkaufsrecht ver- wiesen werden, die hier analoge Geltung beanspruchen dürfen.446 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen Es ist bereits ausgeführt worden, dass bei einer Verfügung von Todes wegen, mit welcher der Erblasser jemandem ein Vorkaufsrecht an einem (Nach- lass-)Grundstück zuwendet, das Vorkaufsrecht nicht ipso iure mit dem Tod des Erblassers entsteht, sondern erst, wenn die Erben – in Erfüllung dieses Ver- 445 Vgl. oben Nr. 244. 446 Siehe oben Nr. 245 ff. 260 261 262 263 264 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen 91 mächtnisses – mit dem Bedachten einen Vorkaufsvertrag abschliessen.447 Dann aber folgt dieses Vorkaufsrecht den Regeln eines vertraglichen Vorkaufs- rechts, weshalb in Bezug auf die Aufhebung und Abänderung dieses Vorkaufs- rechts grundsätzlich auf das zum vertraglichen Vorkaufsrecht Ausgeführte ver- wiesen werden kann.448 Immerhin ergibt sich beim Vorkaufsrecht, dessen Rechtsgrund in einer Verfü- gung von Todes wegen liegt, eine Besonderheit aus dem Umstand, dass die Erben unter gewissen Voraussetzungen eine nachträgliche Herabsetzung des Vermächtnisses beantragen können. Dieser Fall kann dann eintreten, wenn die Erben nach der Ausrichtung des Vermächtnisses (im vorliegenden Zusammen- hang: nach der Begründung des Vorkaufsrechts) Erbschaftsschulden bezahlen müssen, von denen sie vorher keine Kenntnis hatten. Diesfalls sind die Erben nach Art. 565 Abs. 1 ZGB befugt, den Vermächtnisnehmer insoweit zu einer verhältnismässigen Herabsetzung anzuhalten, als sie die Herabsetzung der Ver- mächtnisse hätten beanspruchen können. Stellt sich auf diese Weise eine Pflicht- teilsverletzung heraus,449 können die Erben nachträglich das in Erfüllung des Vermächtnisses begründete Vorkaufsrecht herabsetzen, wobei sie diesen Herab- setzungsanspruch nicht privatautonom durchsetzen dürfen, sondern auf die Her- absetzungsklage – eine Gestaltungsklage – verwiesen sind.450 Diese Herabset- zungsklage stellt für die (vorkaufsbelasteten) Erben – im Vergleich zum (rein) vertraglichen Vorkaufsrecht – eine zusätzliche Möglichkeit dar, eine Aufhebung oder Abänderung des Vorkaufsrechts zu erwirken. 447 Vgl. oben Nr. 229 ff. 448 Siehe oben Nr. 236 ff. 449 Zur Möglichkeit einer Pflichtteilsverletzung durch die erblasserische Zuwendung eines Vorkaufsrechts siehe oben Nr. 232. 450 Vgl. BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 5 zu Art. 565; ESCHER, ZK, N 11 und 14 der Einleitung zu Art. 522–533 ZGB; BSK ZGB II-HUWILER, N 7 ff. zu Art. 486. 265 93 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts Im Vordergrund der nachfolgenden Ausführungen stehen der Inhalt und die Wirkungen des vertraglichen Vorkaufsrechts (I.). Zur Sprache kommen aber auch der Inhalt und die Wirkungen des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentums- verhältnis (II.) sowie des durch Verfügung von Todes wegen zugewendeten Vorkaufsrechts (III.). I. Vertragliches Vorkaufsrecht In einem Vorkaufsvertrag können – über die objektiv wesentlichen Vertrags- punkte hinaus451 – die unterschiedlichsten Vertragspunkte geregelt werden, die den Inhalt und die Wirkungen des Vorkaufsrechts näher bestimmen. Im Folgen- den werde ich auf die praktisch relevantesten Vertragspunkte näher eingehen, die zudem eine gesetzliche Regelung erfahren haben. Es geht um die Ausgestal- tung des Vorkaufsrechts als ein limitiertes oder ein unlimitiertes (1.), um die Frage der Vererblichkeit und Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts (2.), um die Be- fristung des Vorkaufsrechts (3.) und schliesslich um die Vormerkung des Vor- kaufsrechts (4.). 1. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht Die Parteien des Vorkaufsvertrags können das Vorkaufsrecht entweder als limi- tiertes oder als unlimitiertes ausgestalten. Wie bereits ausgeführt worden ist, hat diese Unterscheidung Auswirkungen auf das Formerfordernis des Vorkaufsver- trags.452 Damit erlangt die Abgrenzung des limitierten vom unlimitierten Vor- kaufsrecht grosse praktische Relevanz. Im Folgenden behandle ich zuerst das unlimitierte (A) und dann das limitierte Vorkaufsrecht (B). Abschliessend gehe ich auf einen intertemporalrechtlichen Aspekt (C) ein. 451 Vgl. dazu oben Nr. 92 ff. 452 Vgl. oben Nr. 100 ff. 266 267 268 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 94 A) Unlimitiertes Vorkaufsrecht Das Formprivileg der einfachen Schriftlichkeit gemäss Art. 216 Abs. 3 OR be- steht für Vorkaufsverträge, «die den Kaufpreis nicht zum voraus bestimmen». Damit ist der sogenannte unlimitierte Vorkaufsvertrag angesprochen, der auch als «nicht limitierter», «illimitierter» oder «gewöhnlicher» Vorkaufsvertrag bezeichnet wird.453 Die gleiche Terminologie ist auch für das Vorkaufsrecht gebräuchlich, das durch einen solchen unlimitierten Vorkaufsvertrag begründet wird. Die vorliegende Arbeit verwendet die Begriffe unlimitierter Vorkaufsver- trag bzw. unlimitiertes Vorkaufsrecht. Entscheidendes Kriterium für die Annahme eines unlimitierten Vorkaufsrechts ist also, dass der Vorkaufsvertrag «den Kaufpreis nicht zum voraus bestimm[t]». Angesprochen ist damit der Kaufpreis, den der Vorkaufsberechtigte im Vor- kaufsfall für den Erwerb des Grundstücks zu entrichten hat, falls er sein Vor- kaufsrecht ausübt. Der unlimitierte Vorkaufsvertrag enthält also keine Abrede über den Kaufpreis, den der Vorkaufsberechtigte zu entrichten hat, sodass dieser gemäss Art. 216d Abs. 3 OR «das Grundstück zu den Bedingungen er- werben [kann], die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat».454 Beim un- limitierten Vorkaufsrecht entspricht es dem mutmasslichen Willen der Vor- kaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück im Vor- kaufsfall so soll erwerben können, wie es sich zu diesem Zeitpunkt präsentiert – also im gleichen Zustand, wie es auch der Dritte erworben hätte.455 Limitiertes Vorkaufsrecht und limitierter Vorkaufsvertrag einerseits sowie unli- mitiertes Vorkaufsrecht und unlimitierter Vorkaufsvertrag andererseits sind komplementäre Begriffspaare – sie stehen in einem gegenseitigen Aus- schlussverhältnis zueinander. Es kann also gesagt werden, dass jeder Vorkaufs- vertrag, der nicht unlimitiert ist, ein limitierter ist – und umgekehrt. Dasselbe gilt auch in Bezug auf das Vorkaufsrecht: Jedes Vorkaufsrecht, das nicht unlimi- tiert ist, ist limitiert – und umgekehrt. Damit stellt sich die Frage, wann ein Vor- kaufsvertrag bzw. ein Vorkaufsrecht limitiert ist. B) Limitiertes Vorkaufsrecht Aus Art. 216 Abs. 2 OR und einem Umkehrschluss aus Art. 216 Abs. 3 OR ergibt sich, dass das Formprivileg der einfachen Schriftlichkeit für Verträge, die den Kaufpreis zum Voraus bestimmen, nicht gilt. Damit ist der sogenannte limi- tierte Vorkaufsvertrag angesprochen, der auch als «qualifizierter» Vorkaufsver- trag bezeichnet wird.456 Die gleiche Terminologie ist auch für das Vorkaufs- 453 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 515. 454 Siehe dazu unten Nr. 982 ff. 455 PIOTET, JdT 1967, S. 167. 456 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 513. 269 270 271 272 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 95 recht gebräuchlich, welches mit einem solchen limitierten Vorkaufsvertrag be- gründet wird. Die vorliegende Arbeit verwendet die Begriffe limitierter Vor- kaufsvertrag bzw. limitiertes Vorkaufsrecht. Ein limitiertes Vorkaufsrecht liegt also vor, wenn der Vorkaufsvertrag bereits eine Abrede über den Kaufpreis enthält, den der Vorkaufsberechtigte im Vor- kaufsfall für den Erwerb des Grundstücks zu entrichten hat, falls er sein Vor- kaufsrecht ausübt. Unter Kaufpreis versteht sich die Gesamtheit der Leistungen, die der Käufer für die Übertragung des Grundstücks zu erbringen hat. Im Zu- sammenhang mit dem limitierten Vorkaufsrecht stellen sich vordergründig zwei Fragen: erstens, ob auch die Bestimmbarkeit des Kaufpreises (a) für die Annah- me eines limitierten Vorkaufsrechts genügt, und zweitens, ob auch Abreden über andere Vertragspunkte (b) als den Kaufpreis das Vorkaufsrecht zu einem limi- tierten machen. a) Bestimmbarkeit des Kaufpreises Von der Gesetzessystematik her besitzt Art. 216 Abs. 3 OR und damit der unli- mitierte Vorkaufsvertrag Ausnahmecharakter. Den Normalfall scheint der limi- tierte Vorkaufsvertrag und damit das Formerfordernis der öffentlichen Beurkun- dung gemäss Art. 216 Abs. 2 OR darzustellen.457 FASEL postuliert deswegen einen engen Anwendungsbereich der Formvorschrift von Art. 216 Abs. 3 OR.458 Dieser Ansicht ist sicherlich insoweit beizupflichten, als ohnehin einhellig von der Lehre und Rechtsprechung anerkannt ist, dass nicht nur dann ein limitierter Vorkaufsvertrag vorliegt, wenn der Vorkaufsvertrag den Kaufpreis im Voraus bestimmt, sondern bereits auch dann, wenn im Vorkaufsvertrag eine Abrede über die Art der Ermittlung des Kaufpreises getroffen, ohne dass der Kauf- preis bereits betragsmässig festgelegt wird.459 Die Umschreibung in der Botschaft, wonach ein limitiertes Vorkaufsrecht vor- liegt, wenn der Preis «im voraus feststeht», erweist sich damit als zu eng. Denn unter dem Gesichtspunkt des Schutzbedürfnisses des Vorkaufsrechtsgebers ist die Situation, in der bereits im Vorkaufsvertrag die Art der Ermittlung des Kaufpreises verbindlich geregelt wird, mit derjenigen vergleichbar, in der be- reits im Vorkaufsvertrag der Kaufpreis betragsmässig festgelegt wird.460 Für die Annahme eines limitierten Vorkaufsvertrags genügt es somit, dass eine Verein- 457 BSK OR I-FASEL, N 26 zu Art. 216; CR OR I-FOËX, N 29 zu Art. 216. Dieses Ver- hältnis von Ausnahme und Regelfall gemäss der Gesetzessystematik muss nicht mit dem Verhältnis von Ausnahme und Regelfall in der Rechtswirklichkeit überein- stimmen, in der wohl die unlimitierten Vorkaufsrechte überwiegen dürften. 458 BSK OR I-FASEL, N 26 zu Art. 216 und N 11 zu Art. 216d. 459 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 3.3 und 3.4; MEIER-HAYOZ, BK, N 22 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 44. 460 Zutreffend REY, ZSR 1994, S. 44 Fn. 27. 273 274 275 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 96 barung über die Bestimmbarkeit des Preises im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts getroffen wird. So darf der Kaufpreis auch gemäss einer Formel und in Abhängigkeit von vertragsexternen Faktoren wie publizierten Indizes bestimmt werden.461 Ein limitierter Vorkaufsvertrag liegt auch vor, wenn die Parteien vereinbaren, dass der Kaufpreis aufgrund einer Schätzung des Ver- kehrs- oder Ertragswerts im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts ermit- telt werden soll.462 Um einen limitierten Vorkaufsvertrag handelt es sich aber auch dann, wenn der Kaufpreis betragsmässig limitiert wird, so beispielsweise bei einer Abrede, wonach der Vorkaufsberechtigte «das Grundstück zu dem mit dem Dritten vereinbarten Preis, höchstens aber zum Preis von X Franken» er- werben kann.463 Von daher rührt letztlich die Terminologie «limitierter» Vor- kaufsvertrag bzw. «limitiertes» Vorkaufsrecht. Bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht legen die Parteien den Kaufpreis bereits im Voraus ziffernmässig derart fest, dass er losgelöst von der konjunktu- rellen Wertentwicklung des Grundstücks ist.464 Die Parteien legen so ihrem Vorkaufsvertrag ein eigenes Wertgefüge zugrunde, das für den durch die Aus- übung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Veräusserungsvertrag gelten soll. Hierbei lassen sie sich vom Wert des Grundstücks aufgrund seines tatsäch- lichen und rechtlichen Zustands im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsver- trags leiten.465 Folglich entspricht es ihrem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jenem tatsächlichen und rechtlichen Zustand soll erwerben können, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.466 Dagegen bestimmt sich beim relativ limitierten Vorkaufsrecht der Kaufpreis erst im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls, allerdings anhand von Faktoren, die bereits im Vorkaufsvertrag festgelegt wurden, beispielsweise durch eine Verkehrswert- schätzung eines Sachverständigen oder in Abhängigkeit vom Kaufpreis gemäss dem Drittvertrag.467 Auch beim relativ limitierten Vorkaufspreis legen die Par- teien ihrem Vorkaufsvertrag grundsätzlich ein eigenes Wertgefüge zugrunde, ausser sie machen den Preis abhängig vom Kaufpreis gemäss dem Drittvertrag. Da sich hier der Kaufpreis jedoch erst im Vorkaufsfall bestimmt, und zwar in Abhängigkeit vom tatsächlichen und rechtlichen Zustand des Grundstücks in diesem Zeitpunkt, soll der Vorkaufsberechtigte nach dem mutmasslichen Par- 461 BRÜCKNER, Nr. 43. 462 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 3.3, mit Hinweisen. 463 BRÜCKNER, Nr. 41. 464 BINZ-GEHRING, S. 28. 465 Vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 76 zu Art. 681 ZGB. 466 PIOTET, JdT 1967, S. 166. 467 BINZ-GEHRING, S. 28. 276 277 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 97 teiwillen das Grundstück in diesem Zustand erwerben können. Damit gleicht sich das relativ limitierte Vorkaufsrecht dem unlimitierten an.468 b) Abreden über andere Vertragspunkte Ob auch Abreden über andere Vertragspunkte (als den Kaufpreis) des künf- tigen, durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Veräusse- rungsvertrags – zum Beispiel Abreden über den Zeitpunkt des Besitzesantritts oder über die Zahlungsmodalitäten – den Anwendungsbereich des limitierten Vorkaufsvertrags und damit der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung eröffnen, ist umstritten. In der Literatur werden verschiedene Ansichten vertreten. Gemäss ENGEL han- delt es sich um einen limitierten Vorkaufsvertrag, sobald die Parteien des Vor- kaufsvertrags irgendwelche «modalités de la préemption» regeln,469 also Ver- tragspunkte des – nach der hier vertretenen Auffassung – erst durch die Aus- übung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Veräusserungsvertrags, die Art. 216d Abs. 3 OR als «Bedingungen» bezeichnet. BRÜCKNER plädiert dafür, «dass jede vorkaufsvertragliche Absprache, die die Rechtsstellung des Belasteten ge- genüber dem Vorkaufsberechtigten im Vergleich zu derjenigen gegenüber dem Dritterwerber in irgendeiner Weise erschwert, den Vorkaufsvertrag insgesamt beurkundungsbedürftig macht».470 FOËX hingegen lehnt eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des limitierten Vorkaufsvertrags sowohl im Sinne ENGELS als auch im Sinne BRÜCKNERS ab, weil diese Auffassungen unnötigerweise den Wortlaut von Art. 216 Abs. 3 OR überdehnen und eine erhebliche Rechtsunsi- cherheit schaffen würden.471 FASEL schliesslich bejaht immer dann die Beur- kundungspflicht, wenn die «im Voraus vereinbarten Bedingungen wirtschaftlich die Bedeutung einer direkten oder indirekten Bestimmung des Entgeltes für die Eigentumsübertragung» aufweisen.472 Die eingangs aufgeworfene Frage muss nach der hier vertretenen Auffassung anhand einer Auslegung von Art. 216 Abs. 3 OR entschieden werden. Art. 216 Abs. 3 OR spricht von einem Vorkaufsvertrag, der «den Kaufpreis nicht zum voraus bestimm[t]». Wie zuvor ausgeführt worden ist, handelt es sich – über den Wortlaut von Art. 216 Abs. 3 OR hinaus – auch dann um einen limitierten Vor- kaufsvertrag, wenn der Kaufpreis im Vertrag bestimmbar gemacht wird. Eine weitere Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 216 Abs. 3 OR auch bei Abreden über andere Vertragspunkte als den Kaufpreis postuliert aber selbst FASEL nicht – obwohl er diese Bestimmung nur eng angewandt wissen möchte. 468 Vgl. oben Nr. 270. 469 ENGEL, S. 102; vgl. auch VISCHER, S. 84. 470 BRÜCKNER, Nr. 42, im Original teilweise kursiv. 471 CR OR I-FOËX, N 29 zu Art. 216. 472 BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216d. 278 279 280 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 98 Wie FOËX zu Recht einwendet, verträgt es sich mit dem Wortlaut von Art. 216 Abs. 3 OR und – meines Erachtens – auch mit dem Grundsatz «in favorem nego- tii» nur schlecht, wenn der Anwendungsbereich des unlimitierten Vorkaufsver- trags noch weiter zurückgedrängt wird und auch Abreden über andere Vertrags- punkte des künftigen Veräusserungsvertrags als den Kaufpreis für die Annahme eines limitierten Vorkaufsvertrags genügen sollten. Die Auffassungen von ENGEL und BRÜCKNER sind daher abzulehnen. Es ist vielmehr mit FASEL so zu halten, dass nur dann ein limitierter Vorkaufsvertrag vorliegt, wenn er Abreden enthält, die direkt oder indirekt das Entgelt für die künftige Übertragung des Grundeigentums bestimmen. C) Intertemporalrechtlicher Aspekt Gemäss Art. 216 Abs. 3 aOR (in Kraft gewesen bis am 31. Dezember 1993) waren Vorkaufsverträge in schriftlicher Form gültig. Obwohl dieser Bestim- mung seitens der Rechtsprechung und der Lehre Kritik widerfuhr,473 war die Rechtslage de lege lata insoweit klar, als diese Bestimmung für sämtliche Vor- kaufsverträge galt, also auch für den limitierten Vorkaufsvertrag. Nach der neuen Fassung von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR (in Kraft seit dem 1. Januar 1994) bedürfen limitierte Vorkaufsverträge zu ihrer Gültigkeit neuer- dings der öffentlichen Beurkundung. Altrechtliche limitierte Vorkaufsverträ- ge, die in Übereinstimmung mit der früheren Rechtlage bloss in einfacher Schriftform verfasst wurden, bleiben in analoger Anwendung von Art. 50 SchlT ZGB unter dem neuen Recht weiterhin gültig.474 2. Vererblichkeit und Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts Am 1. Januar 1994 ist mit dem Bundesgesetz über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf) Art. 216b OR in Kraft getreten.475 Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR ist das vertragliche Vorkaufsrecht vererblich, aber nicht abtretbar. Doch das Gesetz sieht explizit vor, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags Abweichendes vereinbaren können. Mit dieser Gesetzesbestimmung wurde die bisherige herrschende Lehre und Rechtspre- 473 BGE 48 II 227 ff. (231 ff.), E. 3; MEIER-HAYOZ, BK, N 67 ff. zu Art. 681 ZGB; die damalige gesetzliche Regelung begrüssend dagegen GIGER, BK, N 99 ff. zu Art. 216 OR. 474 BSK OR I-FASEL, N 27 zu Art. 216; CR OR I-FOËX, N 27 zu Art. 216; SCHÖBI, AJP 1992, S. 570. Vgl. auch PIOTET, ZSR 1994, S. 142. 475 AS 1993 II 1404 ff. 281 282 283 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 99 chung kodifiziert.476 Demnach ist das vertragliche Vorkaufsrecht von Gesetzes wegen vererblich. Doch kann die Vererblichkeit vertraglich ausgeschlossen werden. Gerade gegenteilig ist die Rechtslage in Bezug auf die Abtretbarkeit: Von Gesetzes wegen ist die Abtretung eines vertraglichen Vorkaufsrechts aus- geschlossen. Vertraglich kann aber die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts verein- bart werden. Dies bedarf sowohl bezüglich der Vererblichkeit (A) als auch der Abtretbarkeit (B) der weiteren Ausführung. A) Vererblichkeit Die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts ist von Gesetzes wegen vorgesehen (a). Doch können die Parteien des Vorkaufsvertrags die Vererblichkeit vertraglich ausschliessen (b). a) Von Gesetzes wegen Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR sind vertragliche Vorkaufsrechte grundsätzlich vererblich. Das Vorkaufsrecht ist von Gesetzes wegen somit nicht höchstper- sönlich ausgestaltet.477 Über den Wortlaut der Gesetzesbestimmung hinaus gilt dies ganz allgemein für sämtliche Formen der Universalsukzession, also nicht nur für den Erbfall, sondern beispielsweise auch für die Fusion von Gesellschaf- ten.478 Mit Abschluss des Vorkaufsvertrags wird dem Vorkaufsberechtigten ein Vor- kaufsrecht eingeräumt. Ab dann gehört das Vorkaufsrecht zu seinen Vermö- genswerten. Stirbt der Vorkaufsberechtigte, treten seine gesetzlichen und/oder eingesetzten Erben als Universalsukzessoren in all seine vererbbaren Rechte und Pflichten ein. Die Aufzählung der vererbbaren Rechte und Pflichten gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB ist dabei nicht abschliessend.479 Vererblich ist gemäss Art. 216b Abs. 1 OR grundsätzlich auch das Vorkaufsrecht. Beim Tod des Vor- kaufsberechtigten fällt das Vorkaufsrecht mit anderen Worten in dessen Nachlass und geht – vorbehaltlich der Ausschlagung der Erbschaft (Art. 566 ff. ZGB) – auf seine Erben über (Art. 560 Abs. 2 ZGB). Die Erben bilden unterei- nander eine Erbengemeinschaft und verfügen über das geerbte Vorkaufsrecht zu gesamter Hand.480 Sie können durch schriftlichen Erbteilungsvertrag (Art. 634 Abs. 2 ZGB) das Vorkaufsrecht einem oder mehreren Erben zuweisen, ohne 476 Siehe dazu BGE 48 II 465 ff. (469 ff.), E. 4a und b; ALLGÄUER, S. 64 f.; HAAB, ZK, N 28 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 97 ff. und 105 f. zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 66 ff. und 70 f. 477 Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 105 zu Art. 681 ZGB. 478 CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216b. 479 BGE 112 II 300 ff. (305), E. 4b. 480 Zur Ausübung des Vorkaufsrechts durch eine Gesamthandschaft siehe unten Nr. 810 ff. 284 285 286 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 100 dass das Vorkaufsrecht selber als abtretbar ausgestaltet sein muss und dement- sprechend auch ohne dass das Formerfordernis der Abtretung nach Art. 216b Abs. 2 OR zu beachten wäre.481 In der Regel ist die Person des Vorkaufsberechtigten identisch mit der Person des Vorkaufsrechtsnehmers.482 Weil die Erben als Universalsukzessoren in alle vererbbaren Rechte und Pflichten des Erblassers eintreten, fällt beim Tod des Vorkaufsberechtigten grundsätzlich nicht nur sein Vorkaufsrecht in den Nach- lass, sondern das ganze Rechte- und Pflichtenprogramm aus dem Vorkaufs- vertrag. Diese Rechte und Pflichten gehen auf die Erben über.483 Denkbar ist beispielsweise, dass eine Verpflichtung zur Leistung eines periodischen Entgelts vererbt wird.484 Grundsätzlich nicht zulässig ist hingegen die Zuwendung des Vorkaufsrechts an einen Nichterben durch Vermächtnis. Der Vermächtnisnehmer tritt im Ge- gensatz zu den Erben nicht als Universalsukzessor in die Rechtsstellung des Erblassers ein, sondern erlangt einen obligatorischen Anspruch auf Ausrichtung des Vermächtnisses gegenüber den beschwerten Erben (Art. 562 Abs. 1 OR).485 Das heisst, die beschwerten Erben müssen dem Vermächtnisnehmer den ihm vom Erblasser zugedachten Vorteil erst noch verschaffen.486 Hat der Erblasser ein (ihm zustehendes) Vorkaufsrecht an einen Nichterben vermacht, so müssen die Erben, welche als Universalsukzessoren das Vorkaufsrecht geerbt haben, das Vorkaufsrecht zur Erfüllung des Vermächtnisanspruchs auf den Vermächtnis- nehmer übertragen. Dies ist aber nur dann möglich, wenn das Vorkaufsrecht übertragbar ausgestaltet worden ist, was es aufgrund der gesetzlichen Anord- nung von Art. 216b Abs. 1 OR mangels anderslautender Vereinbarung gerade nicht ist. Ist das Vorkaufsrecht nicht übertragbar, können die Erben das Ver- mächtnis auch nicht ausrichten, weshalb ein entsprechendes Vermächtnis einen unmöglichen Inhalt hat und damit nichtig ist (Art. 20 Abs. 1 OR analog).487 Von der hier behandelten Vermachung eines (bereits existierenden) Vorkaufsrechts an einen Nichterben zu unterschieden ist der Fall, in dem der Erblasser einem Nichterben ein (erst im Nachgang zu seinem Tod zu begründendes) Vorkaufs- recht an einem Nachlassgrundstück vermacht. Eine solche Verfügung von Todes wegen ist nach dem Gesagten grundsätzlich zulässig.488 481 HESS, BSK, N 5 zu Art. 216b OR. 482 Vgl. oben Nr. 89. 483 GIGER, BK, N 8 zu Art. 216b OR. 484 Vgl. oben Nr. 173. 485 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 16 zu § 76. 486 Vgl. BSK ZGB II-HUWILER, N 16 ff. zu Art. 562. 487 Zur Nichtigkeit einer Verfügung von Todes wegen siehe BSK ZGB II-FORNI/ PIATTI, N 4 zu Art. 519/520. 488 Vgl. oben Nr. 223 ff. 287 288 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 101 b) Vertraglicher Ausschluss Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR ist es statthaft, dass die Parteien im Vorkaufsver- trag die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts vertraglich ausschliessen. Dadurch gestalten sie das Vorkaufsrecht höchstpersönlich aus. In diesem Fall stellt das Vorkaufsrecht keinen vererbbaren Vermögenswert des Erblassers dar, wes- halb es auch nicht in dessen Nachlass fällt. Sachlich geboten ist in einem solchen Fall aber auch, dass allfällige Pflichten des Vorkaufsberechtigten aus dem Vorkaufsvertrag, wie beispielsweise eine Verpflichtung zur Leistung eines periodischen Entgelts,489 mit dem Tod des Vorkaufsberechtigten entfallen und nicht auf seine Erben übergehen. Beim Tod des Vorkaufsbelasteten fällt dessen vorkaufsbelastetes Grundstück in den Nachlass und geht mitsamt der (bedingten) Gestaltungsbelastung und den weiteren Rechten und Pflichten aus dem Vorkaufsvertrag auf seine Erben über. Daran ändert sich nichts, wenn im Vorkaufsvertrag die Vererblichkeit des Vor- kaufsrechts ausgeschlossen worden ist. Denn ein solcher Ausschluss der Vererb- lichkeit betrifft nur die Vorkaufsberechtigung, mangels anderer vertraglicher Anordnung aber nicht auch die Vorkaufsbelastung. B) Abtretbarkeit Die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts ist von Gesetzes wegen ausgeschlossen (a). Doch können die Parteien des Vorkaufsvertrags die Abtretbarkeit vertraglich vereinbaren (b). a) Von Gesetzes wegen Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR ist das vertragliche Vorkaufsrecht grundsätzlich nicht abtretbar. Das Vorkaufsrecht ist zwar regelmässig nicht höchstpersön- lich,490 hat aber doch überwiegend persönlichen Charakter.491 Dem Vorkaufs- rechtsgeber ist es grundsätzlich nicht gleichgültig, welche Partei im Vorkaufsfall das Grundstück erwerben darf. Dementsprechend soll das Vorkaufsrecht auch nicht beliebig an Dritte übertragen werden können. Das Gesetz ordnet mit dem Ausschluss der Abtretbarkeit an, was dem hypothetischen Parteiwillen ent- spricht. Die Unzulässigkeit der Abtretung bedeutet, dass der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht nicht an einen Dritten veräussern, ja nicht einmal durch Verfü- gung von Todes wegen an einen Nichterben vermachen kann.492 Eine allfällige 489 Vgl. oben Nr. 173. 490 Vgl. oben Nr. 285. 491 Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 97 zu Art. 681 ZGB. 492 Vgl. oben Nr. 288. 289 290 291 292 293 294 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 102 Verfügung des Vorkaufsberechtigten über das Vorkaufsrecht ist grundsätzlich ungültig,493 es sei denn, der Vorkaufsbelastete habe in der für die Begründung des abzutretenden Vorkaufsrechts erforderlichen Form494 vorgängig seine Zu- stimmung zur Verfügung des Vorkaufsberechtigten erteilt.495 b) Vertragliche Vereinbarung Art. 216b Abs. 1 OR stellt dispositives Recht dar. Die Gesetzesbestimmung sieht ausdrücklich vor, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts vereinbaren können.496 Durch eine solche Vereinbarung verliert das Vorkaufsrecht seinen vorwiegend persönlichen Charakter und wird zu einem handelbaren Recht. Denkbar ist auch, dass die Parteien des Vor- kaufsvertrags die Abtretung des Vorkaufsrechts nur mit Einschränkungen erlau- ben,497 beispielsweise indem sie den Kreis der möglichen Zessionare auf Famili- enmitglieder beschränken. Eine Abtretung in Missachtung des zulässigen Zessi- onarkreises wäre ungültig. Die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts hat auch Auswirkungen auf dessen Pfändbarkeit gemäss Art. 89 ff. SchKG.498 Denn pfändbar ist nur, was ver- kehrsfähig und gegen Entgelt veräusserbar ist.499 Dies hängt beim Vorkaufsrecht eben davon ab, ob es abtretbar ist oder nicht.500 Der Pfändbarkeit eines abtretba- ren Vorkaufsrechts kann im Einzelfall jedoch immer noch ein geringer zu erwar- tender Reinerlös entgegenstehen.501 Ist ein Vorkaufsrecht im Vorkaufsvertrag als abtretbar ausgestaltet worden, so stellen sich als weitere Fragen, wie eine Abtretung zu vollziehen ist (aa) und wie sich die Rechtslage nach erfolgter Abtretung gestaltet (bb). 493 VIONNET, S. 110; vgl. auch CR OR I-PROBST, N 34 zu Art. 164, und SPIRIG, ZK, N 185 zu Art. 164 OR, für die analoge Situation bei der Forderungszession. 494 Zum Formerfordernis für die Begründung eines Vorkaufsrechts siehe oben Nr. 100 ff. 495 Vgl. VIONNET, S. 146. 496 Zur Formbedürftigkeit dieser Abrede vgl. oben Nr. 145. 497 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 98 zu Art. 681 ZGB. 498 Siehe auch HAAB, ZK, N 28 zu Art. 681/82 ZGB. 499 AMONN/WALTHER, N 5 zu § 23. 500 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 76; a.M. BSK SCHKG-VONDER MÜHLL, N 2 zu Art. 92, der die Pfändbarkeit eines Kaufsrechts – und damit implizit auch eines Vorkaufs- rechts – generell ausschliesst, weil es eine blosse Anwartschaft ist. Damit verkennt er aber den eigenständigen wirtschaftlichen Wert eines Kaufs- bzw. Vorkaufsrechts, der sich insbesondere dann offenbart, wenn der zu bezahlende Kaufpreis unter dem Verkehrswert des Grundstücks liegt: vgl. auch oben Nr. 167. 501 Vgl. AMONN/WALTHER, N 6 zu § 23. 295 296 297 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 103 aa) Vollzug der Abtretung Die herrschende Lehre geht davon aus, dass die Abtretung des Vorkaufsrechts in Form einer Vertragsübertragung vonstattengehe.502 Diese Auffassung ist mass- geblich von der hier abgelehnten Bedingungstheorie beeinflusst,503 die auf der Prämisse fusst, dass mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags bereits ein beding- ter Kaufvertrag zustande gekommen ist und dass daher die Abtretung des Vor- kaufsrechts durch die Übertragung dieses Vertrags zu erfolgen hat. Sie verkennt damit die Eigenständigkeit des Vorkaufsrechts als eines (bedingten) Gestal- tungsrechts. Selbstverständlich ist es möglich, dass sich alle drei Parteien in einem – die Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 bzw. 3 OR beachtenden – Dreierkonsens darauf einigen, dass der Dritte anstelle des bisherigen Vorkaufs- berechtigten in den Vorkaufsvertrag eintreten soll. Aber dann hat man es eben mit einer – aufgrund der Privatautonomie zulässigen – Vertragsübertragung zu tun, nicht aber mit dem, was in Art. 216b OR angesprochen ist: Art. 216b OR spricht von der Abtretung des Vorkaufsrechts, nicht von einer Übertragung des Vorkaufsvertrags. Für das vertragliche Vorkaufsrecht hat der Gesetzgeber in Art. 216b OR mit anderen Worten positivrechtlich die Streitfrage entschieden, ob und unter welchen Voraussetzungen das Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht abtretbar ist.504 Die hier vertretene Auffassung gleicht sich aber im Ergebnis der herrschenden Lehre an, wenn man berücksichtigt, dass in analoger Anwendung von Art. 170 Abs. 1 OR mit der Abtretung des Vorkaufsrechts auch die Neben- rechte auf den Dritten übergehen.505 Haben sich die Parteien des Vorkaufsvertrags auf ein abtretbares Vorkaufsrecht geeinigt, so bedarf die Abtretung des Vorkaufsrechts an den Dritten als solche keiner weiteren Zustimmung des Vorkaufsrechtsgebers mehr,506 ausser die- ser habe sich im Vorkaufsvertrag ein entsprechendes Zustimmungserfordernis 502 BRÜCKNER, Nr. 61; CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216b; FAVRE, Nr. 251 ff.; REY, ZSR 1994, S. 41 f.; teilweise a.M. BRUNNER, S. 314 f.; für das alte Recht siehe OTT, S. 272. Eine differenzierte Sichtweise vertritt GIGER, BK, N 10 ff., insbeson- dere N 17 f. zu Art. 216b OR, der grundsätzlich auch von einer Vertragsübertra- gung ausgeht, der es aber – bei entsprechender Willenskundgebung der Parteien – auch für möglich hält, dass nur ein Teilaspekt des Vertragsganzen, beispielsweise eben das Vorkaufsrecht isoliert, auf einen Dritten übertragen wird. 503 Zur Bedingungstheorie vgl. oben Nr. 65. FAVRE, Nr. 256, erachtet aber selbst für die Begründungstheorie nur die Konzeption der Vertragsübertragung als vertretbar. 504 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3424 ff., insbesondere Nr. 3426. 505 Siehe dazu sogleich unten Nr. 309. 506 BRÜCKNER, Nr. 61; FAVRE, Nr. 678; HAAB, ZK, N 4 zu Art. 683 ZGB; a.M. MEIER- HAYOZ, BK, N 99 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 45; differenzierend BRUNNER, S. 332 ff. 298 299 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 104 ausbedungen.507 Andernfalls käme der Abrede, wonach das Vorkaufsrecht ab- tretbar sein soll, kein eigenständiger Sinn zu. Die Abtretung des Vorkaufsrechts an einen Dritten erfolgt durch Vertrag zwi- schen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten. Dieser Vertrag stellt ein Verfügungsgeschäft dar.508 In der Regel dürfte der Vertrag mit dem Dritten zugleich auch die Rechtsgrundabrede beinhalten. Als Rechtsgründe für die Ab- tretung fallen namentlich in Betracht:509 – Bezahlt der Dritte für die Übertragung des Vorkaufsrechts ein Entgelt, so erfolgt die Abtretung kaufeshalber. Ein Kaufvertrag kann gemäss der Le- galdefinition von Art. 187 OR nämlich auch in einem Rechtskauf beste- hen.510 Als Kaufgegenstand in Betracht fallen namentlich auch obligatio- nenrechtliche Gestaltungsrechte wie beispielsweise ein Vorkaufsrecht.511 – Tritt der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht unentgeltlich an den Drit- ten ab, erfolgt die Abtretung schenkungshalber. Gegenstand einer Schen- kung kann – wie beim Kauf – auch ein Recht, somit auch ein Vorkaufs- recht, sein.512 – Als Rechtsgrund in Betracht fällt aber auch eine Verfügung von Todes we- gen. Wenn das Vorkaufsrecht vererblich und abtretbar ausgestaltet worden ist, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht namentlich durch Vermächtnis an einen Nichterben vermachen. Bei einer Verfügung von To- des wegen fallen allerdings Rechtsgrund und Verfügungsgeschäft zeitlich auseinander: Denn mit dem Tod des Erblassers geht das Vorkaufsrecht ipso iure auf seine Erben über (Art. 560 Abs. 2 ZGB). Der Vermächtnisnehmer erwirbt gegenüber den beschwerten Erben nur – aber immerhin – einen ob- ligatorischen Anspruch auf Übertragung des Vorkaufsrechts (Art. 562 Abs. 1 OR). Diesen Anspruch erfüllen die Erben, indem sie das Vorkaufs- recht vertraglich an den Vermächtnisnehmer abtreten.513 507 Vgl. BRÜCKNER, Nr. 61 Fn. 56. 508 BRUNNER, S. 315. 509 Siehe auch BRUNNER, S. 341 f. 510 GIGER, BK, N 23 f. zu Art. 187 OR; SCHÖNLE, ZK, N 60 zu Art. 184 OR. Ob es sich beim Kauf eines Rechts nun um einen «Fahrnis»kauf handelt, wie Art. 187 OR annehmen lässt, oder nicht (vgl. dazu SCHÖNLE, ZK, N 8 zu Art. 187 OR), ist mehr ein Streit um die richtige Terminologie und braucht für die vorliegende Arbeit nicht entschieden zu werden. Entscheidend ist, dass der Kauf von Rechten einen Kauf- vertrag darstellt, auf den die Bestimmungen über den Fahrniskauf zumindest analog angewandt werden, «soweit sie nicht die Körperlichkeit des Kaufgegenstandes vo- raussetzen»: SCHÖNLE, ZK, N 9 zu Art. 187 OR. 511 SCHÖNLE, ZK, N 60 zu Art. 184 OR; vgl. auch CR OR I-VENTURI/ZEN-RUFFINEN, N 8 zu Art. 184. 512 BSK OR I-VOGT, N 6 und 15 zu Art. 239; vgl. auch MAISSEN, Nr. 83. 513 Siehe oben Nr. 288. 300 301 302 303 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 105 Ist die Abtretung des Vorkaufsrechts gemäss Vorkaufsvertrag zulässig, so bedarf sie gemäss Art. 216b Abs. 2 OR der gleichen Form wie die Begründung des Vorkaufsrechts. Das Formerfordernis bezieht sich auf den Verfügungsvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten, nicht auf das allenfalls diesem vorangehende Verpflichtungsgeschäft.514 Dies ergibt sich aus dem Wort- laut von Art. 216b Abs. 2 OR, wonach «sie [die Abtretung] der gleichen Form wie die Begründung» bedarf. In analoger Anwendung von Art. 13 Abs. 1 OR ist nur die Willenserklärung des verfügenden Zedenten formbedürftig.515 Art. 216b Abs. 2 OR nimmt Bezug auf die Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR: Der Vertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten zur Ab- tretung eines unlimitierten Vorkaufsrechts bedarf demnach zu seiner Gültigkeit der einfachen Schriftform. Der Vertrag zur Abtretung eines limitierten Vor- kaufsrechts bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.516 Dies gilt auch dann, wenn das limitierte Vorkaufsrecht im Rahmen eines schriftlichen Teilungsvertrags begründet worden ist.517 Denn massgebend ist nicht die Form, mit welcher das abzutretende Vorkaufsrecht begründet worden ist, sondern die- jenige, die beachtet werden müsste, wenn zugunsten des Zessionars das Vor- kaufsrecht erst neu begründet würde. Dem entspricht, dass die öffentliche Beur- kundung auch dann von Nöten ist, wenn unter dem alten Recht in Schriftform rechtsgültig ein abtretbares limitiertes Vorkaufsrecht begründet worden ist518 und dieses unter dem neuen Recht abgetreten werden soll.519 Die Abtretung als eine nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts eintretende Tatsache hat gemäss Art. 1 Abs. 3 SchlT ZGB den Anforderungen und damit den Formvorschriften des neuen Rechts zu genügen. Die Wirksamkeit der Abtretung setzt voraus, dass dem Zedenten die Verfü- gungsmacht über das Vorkaufsrecht zukommt.520 Das Vorkaufsrecht muss also tatsächlich bestehen und dem Abtretenden zustehen. Fehlt diesem die Ver- fügungsmacht über das Vorkaufsrecht, wird auch der gutgläubige Zessionar in seinem Erwerb nicht geschützt. Und zwar geniesst dieser selbst dann keinen Schutz, wenn das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt war. Denn der öf- fentliche Glaube im Sinn von Art. 973 ZGB erstreckt sich nicht auf persönliche Rechte, auch nicht auf vorgemerkte.521 «Wer sich also in gutem Glauben auf die 514 A.M. KOLLER, OR AT, N 228 zu § 84. 515 A.M. BRUNNER, S. 347. 516 GIGER, BK, N 20 zu Art. 216b OR; BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216b. 517 Vgl. oben Nr. 111 ff. A.M. CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216b. 518 Vgl. oben Nr. 281 f. 519 Siehe CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216b; SCHÖBI, AJP 1992, S. 570. 520 Siehe auch BRUNNER, S. 344 f. 521 BGE 90 II 393 ff. (402), E. 4; BRUNNER, S. 225 f. und 240; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 702 und 803, HAAB, ZK, N 29 zu Art. 681/82 ZGB; HOMBERGER, ZK, N 18 304 305 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 106 Vormerkung verlässt und so ein in Wirklichkeit nicht oder nicht mehr bestehen- des Vorkaufsrecht zu erwerben vermeint, hat nicht erworben».522 Der Schutz nach Art. 973 ZGB bezieht sich aber immerhin – wie auch weiter unten noch darzulegen sein wird523 – auf die Vormerkungswirkungen als solche. Vorausge- setzt also, dass das persönliche Recht besteht und dem Abtretenden zusteht, geht der Vormerkungsschutz auch dann auf den gutgläubigen Zessionar über, wenn die Vormerkung ungerechtfertigt, beispielsweise auf Grund einer ungültigen Vormerkungsabrede vorgenommen worden sein sollte.524 Für die Wirksamkeit der Abtretung des Vorkaufsrechts an den Dritten nicht erforderlich ist eine Anzeige an den Vorkaufsbelasteten. Eine Anzeige ist aber aus zwei Gründen geboten: Erstens kann der Vorkaufsbelastete im Vor- kaufsfall seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR gegenüber dem neuen Vorkaufsberechtigten nur nachkommen, wenn er von der Abtretung Kenntnis hat. Ist ihm die Abtretung nicht mitgeteilt worden, so kann ihm keine Verletzung seiner Informationspflicht vorgeworfen werden, wenn er nicht den aktuellen, sondern den ursprünglichen Vorkaufsberechtigten über den Vorkaufs- fall in Kenntnis setzt.525 Und zweitens darf der sich – mangels Anzeige und sonstiger Anhaltspunkte – im guten Glauben befindliche Vorkaufsbelastete den ursprünglichen Rechtsinhaber weiterhin als Vorkaufsberechtigten betrachten und ihm – wenn dieser im Vorkaufsfall «sein» Vorkaufsrecht ausübt, das er in Tat und Wahrheit weiterveräussert hat – das Grundstück zu Eigentum übertra- gen, ohne dass er sich gegenüber dem tatsächlich Vorkaufsberechtigten scha- denersatzpflichtig machen würde (Art. 167 OR analog).526 bb) Rechtslage nach erfolgter Abtretung Durch die Abtretung des Vorkaufsrechts an den Dritten erwirbt dieser die Vor- kaufsberechtigung, ohne jedoch Partei des ursprünglichen Vorkaufsvertrags zu werden.527 Doch steht ihm fortan die Befugnis zu, im Vorkaufsfall im eigenen Namen die Gestaltungserklärung abzugeben.528 Das heisst, der Zessionar zu Art. 959 ZGB und N 7 zu Art. 973 ZGB; JOST, S. 96; MEIER-HAYOZ, BK, N 126 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 930. 522 MEIER-HAYOZ, BK, N 126 zu Art. 681 ZGB; PIOTET, ZBGR 1969, S. 57 f. 523 Vgl. unten Nr. 450 f. 524 BRUNNER, S. 240; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 702 und 803; PIOTET, ZBGR 1969, S. 58; STEINAUER, droits réels, Nr. 931. 525 Siehe auch unten Nr. 762. 526 BRUNNER, S. 362; VIONNET, S. 157. 527 Vgl. oben Nr. 298. 528 Vgl. VIONNET, S. 146 ff., der in diesem Zusammenhang ganz allgemein von einer «cession élargie» spricht, bezüglich des Vorkaufsrechts aber die Konzeption der Vertragsübertragung der herrschenden Lehre übernimmt: VIONNET, S. 148 und 153; ähnlich auch BRUNNER, S. 301. 306 307 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 107 (und nicht der ehemalige Vorkaufsrechtsnehmer) wird bei fristgerechter Aus- übung des Vorkaufsrechts als Erwerber Partei des durch seine Ausübungserklä- rung zustande gekommenen Veräusserungsvertrags mit dem Vorkaufsbelasteten. Der Dritte erwirbt das Vorkaufsrecht vom Vorkaufsrechtsnehmer mit all seinen Stärken und Schwächen. Es gilt der Grundsatz der Identität.529 So besteht beispielsweise das Vorkaufsrecht für die im ursprünglichen Vorkaufsvertrag vereinbarte Dauer, wobei sich der Dritte die beim Vorkaufsrechtsnehmer bereits verstrichene Zeit anrechnen lassen muss.530 Auch muss es sich der Dritte entge- genhalten, wenn die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags die Vorkaufs- fälle eingeschränkt haben.531 Ist das Vorkaufsrecht limitiert, gelten die Modalitä- ten zur Bestimmung des Kaufpreises auch für den Dritten.532 Bei einem vorge- merkten Vorkaufsrecht geht der Vormerkungsschutz auf den Dritten über.533 Diese Rechtslage beruht indes nach der hier vertretenen Auffassung nicht auf einer Übertragung des Vorkaufsvertrags auf den Dritten,534 sondern darauf, dass die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags das Vorkaufsrecht – das be- dingte Gestaltungsrecht – mit diesem Inhalt ausgestattet haben. Bei der Abtre- tung des Vorkaufsrechts erwirbt der Dritte dieses Recht nun eben genau so, wie es von den Parteien des ursprünglichen Vorkaufsvertrags ausgestaltet worden ist. Mit der Abtretung des Vorkaufsrechts gehen in analoger Anwendung von Art. 170 Abs. 1 OR auch die Nebenrechte auf den Dritten über. Nach der Definition von SCHÖBI sind unter Nebenrechten «besondere, von der Forderung als solcher zu unterscheidende Befugnisse», zu verstehen, «die mit dieser derart verbunden sind, dass ihre Wirksamkeit eine gültig zustande gekommene Forderung voraus- setzt».535 Diese auf Nebenrechte von Forderungen zugeschnittene Definition lässt sich auch analog auf Nebenrechte von Gestaltungsrechten übertragen, wenn – wie im vorliegenden Zusammenhang – deren Abtretung zur Diskussion steht. Wie ich bereits ausgeführt habe, entstehen mit dem Abschluss des Vorkaufsver- trags gewisse Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechts- 529 Vgl. auch BRUNNER, S. 312 ff. 530 Zur Befristung des Vorkaufsrechts siehe unten Nr. 311 ff. 531 Vgl. REY, ZSR 1994, S. 42. Zur Einschränkung der Vorkaufsfälle siehe unten Nr. 747. 532 Zum limitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 272 ff. 533 Vgl. BRUNNER, S. 354 f.; REY, ZSR 1994, S. 42 f.; BSK ZGB II-SCHMID, N 11 zu Art. 959. Der Erwerber des Vorkaufsrechts kann vom Vorkaufsbelasteten verlan- gen, dass die Bezeichnung der aus dem Vorkaufsrecht berechtigten Person im Grundbuch geändert wird (vgl. Art. 123 Abs. 2 lit. b GBV). Zum Vormerkungs- schutz siehe unten Nr. 364 ff. 534 A.M. FAVRE, Nr. 256; REY, ZSR 1994, S. 41 ff. 535 SCHÖBI, Akzessorietät, S. 26, im Original in Kursivschrift. 308 309 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 108 gebers.536 Diese Pflichten des Vorkaufsrechtsgebers und die damit korrespondie- renden Rechte des Vorkaufsberechtigten setzen zu ihrer Wirksamkeit ein gültig zustande gekommenes Vorkaufsrecht voraus. Diese Pflichten bzw. die damit korrespondierenden Rechte sind mit anderen Worten derart mit dem Vorkaufs- recht verbunden, dass sie als dessen Nebenrechte erscheinen, sodass sie bei der Abtretung des Vorkaufsrechts mit diesem auf den Dritterwerber übergehen. Damit gleicht sich die hier vertretene Meinung im Ergebnis stark der herrschen- den Lehrmeinung an, welche bei der Abtretung eines Vorkaufsrechts von einer Vertragsübernahme des Dritten mit allen Rechten und Pflichten des Vorkaufs- vertrags ausgeht. Ein Unterschied zur Konzeption der Vertragsübernahme zeigt sich hingegen in folgendem Punkt: Haben die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags ein periodisches Entgelt für die Einräumung des Vorkaufsrechts vereinbart, so schuldet der Vorkaufsrechtsnehmer gegenüber dem Vorkaufsrechtsgeber wei- terhin ein Entgelt, auch wenn er das Vorkaufsrecht an einen Dritten weiterver- äussert hat.537 Es ist Sache des ursprünglichen Vorkaufsrechtsnehmers, sich im Vertrag mit dem Dritten seinerseits ein Entgelt für die Veräusserung des Vor- kaufsrechts auszubedingen. 3. Befristung des Vorkaufsrechts Am 1. Januar 1994 ist mit dem Bundesgesetz über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf) Art. 216a OR in Kraft getreten.538 Diese Bestimmung sieht vor, dass Vorkaufsrechte «für höchstens 25 Jahre […] vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden» dürfen. Auf die in diesem Gesetzesartikel vorgesehene Vormerkungsmöglichkeit wird grundsätz- lich noch weiter unten zurückzukommen sein.539 Im vorliegenden Kapitel inte- ressiert vorerst nur die zeitliche Befristung. An dieser Stelle bereits behandelt wird aus diesem Grund auch die Dauer der Vormerkungsmöglichkeit. Das Ge- setz ordnet in Art. 216a OR nämlich eine Befristung in doppelter Hinsicht an: Einerseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre vereinbart werden. Andererseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre im Grundbuch vor- gemerkt werden.540 Diese Gesetzesbestimmung wirft Fragen in verschiedener Hinsicht auf: Es stellen sich Fragen nach dem Anwendungsbereich (A) und dem Regelungsgehalt von Art. 216a OR (B) sowie nach der Rechtsnatur der in Art. 216a OR vorgese- 536 Vgl. oben Nr. 154 ff. 537 A.M. BRUNNER, S. 352. 538 AS 1993 II 1404 ff. 539 Vgl. unten Nr. 364 ff. 540 BRUNNER, S. 184; CR OR I-FOËX, N 13 zu Art. 216a; REY, ZSR 1994, S. 43. 310 311 312 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 109 henen Fristen (C). Abschliessend sind intertemporalrechtliche Aspekte (D) zu behandeln. A) Anwendungsbereich von Art. 216a OR Der Anwendungsbereich von Art. 216a OR ist von vornherein auf rechtsge- schäftliche Vorkaufsrechte beschränkt (a). Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der Anwendungsbereich von Art. 216a OR noch weitere Einschränkungen erfährt (b). Schliesslich muss klargestellt werden, dass die Fristen von Art. 216a OR nicht nur für das vorgemerkte, sondern auch für das nicht vorgemerkte Vor- kaufsrecht gelten (c). a) Beschränkung auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte Art. 216a OR spricht davon, dass Vorkaufsrechte für höchstens 25 Jahre «ver- einbart und im Grundbuch vorgemerkt» werden dürfen. Damit ist klar, dass diese Vorschrift von vornherein auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte zuge- schnitten und nicht auf gesetzliche Vorkaufsrechte anwendbar ist.541 Denn diese müssen weder vereinbart noch im Grundbuch vorgemerkt werden. Viel- mehr bestehen sie von Gesetzes wegen, und eine Vormerkung im Grundbuch ist weder erforderlich noch zulässig.542 Wird allerdings ein gesetzliches Vorkaufsrecht durch öffentliche Beurkundung abgeändert (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB) und erhält es dadurch einen Inhalt, der über denjenigen eines gesetzlichen Vorkaufsrechts hinausgeht, namentlich bei einer Kaufpreisfixierung, so unterliegt diese rechtsgeschäftliche Modifikation eines gesetzlichen Vorkaufsrechts nach der hier vertretenen Auffassung den Fristen von Art. 216a OR.543 b) Weitere Einschränkungen des Anwendungsbereichs? Der Anwendungsbereich von Art. 216a OR ist also nach dem Gesagten von vornherein auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte beschränkt. Innerhalb der rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte werden in der Literatur jedoch noch weitere Ausnahmen vom Anwendungsbereich von Art. 216a OR diskutiert, namentlich für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis oder für Vorkaufsrech- te, die Bestandteil eines Dauervertrags sind. Nach einer Darstellung von Lehre und Rechtsprechung (aa) befasse ich mich mit der ratio legis von Art. 216a OR (bb). Anschliessend gehe ich der Frage nach, ob das Vorkaufsrecht im Stock- 541 BGE 126 III 421 ff. (425), E. 3b/aa. 542 Siehe GHANDCHI, S. 97 f. 543 Siehe auch unten Nr. 474. 313 314 315 316 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 110 werkeigentumsverhältnis (cc) oder Vorkaufsrechte, die Bestandteil eines Dauer- vertrags sind (dd), vom Anwendungsbereich von Art. 216a OR erfasst sind. aa) Lehre und Rechtsprechung Die bundesrätliche Botschaft vom 19. Oktober 1988 zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevi- sionen des Zivilgesetzbuches (Immobiliarsachenrecht) und des Obligationen- rechts (Grundstückkauf) führt aus: «Die Höchstdauer von 25 Jahren [nach Art. 216a OR] gilt nicht, wenn Vorkaufsrechte im Begründungsakt einer Stockwerk- eigentumsgemeinschaft oder mittels nachmaliger Vereinbarung begründet wer- den (Art. 712c ZGB)».544 Eine Begründung für diese Ausnahme liefert der Bun- desrat freilich nicht. In der Lehre hat sich REY der Auffassung der bundesrätlichen Botschaft ange- schlossen und eine Begründung nachgeliefert: Aufgrund der systematischen Stellung von Art. 216a OR innerhalb der Bestimmungen über den Grundstück- kaufvertrag seien diese Fristen nur auf vertraglich vereinbarte Vorkaufsrechte anwendbar, nicht aber auf das durch einseitiges Rechtsgeschäft (die Begrün- dungserklärung) oder durch einen Beschluss begründete Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer.545 Auch MEIER teilt die Auffassung des Bundesrates, begründet diese Ausnahme aber damit, dass das Vorkaufsrecht der Stockwerkei- gentümer eine dem gesetzlichen Vorkaufsrecht angenäherte Rechtsnatur aufwei- se.546 Es entspricht denn auch heute einhelliger Lehre, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nicht an die Fristen gemäss Art. 216a OR gebunden ist.547 Darüber hinaus wurde die bundesrätliche Botschaft von jenem Teil der Lehre, welcher die Regelung von Art. 216a OR generell als zu starr und als unverhältnismässige Einschränkung der Vertragsfreiheit kritisiert,548 dankbar aufgenommen und als Grundlage für weitere Ausnahmen herangezogen. SCHÖBI verneint beispielsweise die Anwendbarkeit der Fristen von Art. 216a OR auf Sachverhalte mit gesellschaftsrechtlichem Einschlag. In solchen Fällen seien legitime Bedürfnisse nach längeren Fristen nicht auszuschliessen.549 Und SIMONIUS/SUTTER halten die Fristen von Art. 216a OR dort nicht für anwend- bar, wo das «Vorkaufsrecht integraler Bestandteil eines primär auf andere Ziele gerichteten Vertrages ist, welcher Dauerschuldverhältnisse geschaffen hat, wie 544 BBl 1988 III 1078; kritisch FOËX, SemJud 1994, S. 403 f. 545 REY, ZSR 1994, S. 43. 546 MEIER, S. 145. 547 Siehe auch CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216a; SIMONIUS/SUTTER, N 37 Fn. 75 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220; WERMELINGER, ZK, N 27 zu Art. 712c ZGB. 548 Vgl. die Kritik von GIGER, BK, N 2 zu Art. 216a OR; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216a. 549 SCHÖBI, AJP 1992, S. 569. 317 318 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 111 das etwa bei Mietverträgen, Gesellschaftsverträgen, Gemeinderschaftsverträgen usw. der Fall sein kann». In diesen Fällen dauere das Vorkaufsrecht solange, als das Dauerschuldverhältnis bestehe.550 Andere Autoren wiederum lehnen eine derartige Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 216a OR mit Ver- weis auf den absolut gefassten Wortlaut und die gesetzgeberischen Motive ab.551 Das Bundesgericht hat in einem obiter dictum das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis mit Verweis auf den gesetzgeberischen Willen eben- falls vom Anwendungsbereich von Art. 216a OR ausgeschlossen.552 Sodann hat es die Frage andiskutiert, ob die Fristen von Art. 216a OR auch dann zu gelten haben, wenn die Parteien eines Kaufs-, Vorkaufs- oder Rückkaufsrechts zu- gleich durch ein Rechtsverhältnis miteinander verbunden seien, das auf einer körperschaftlichen Struktur basiere. Letztlich hat es diese Frage aber offen ge- lassen.553 bb) Ratio legis von Art. 216a OR Zwar ist der Regelung von Art. 216a OR in der Literatur teilweise Kritik wider- fahren, weil sie generell als zu starr und als unverhältnismässige Einschränkung der Vertragsfreiheit angeschaut wird. Trotz dieser ansatzweise berechtigten Kritik gilt es an dieser Stelle zu betonen, dass der Gesetzgeber mit der Legiferie- rung von Art. 216a OR durchaus einem legitimen Bedürfnis nach Rechtssi- cherheit und dem Schutz vor übermässiger Bindung nachgekommen ist. Denn das Vorkaufsrecht ist nach dem Gesagten ein suspensiv bedingtes Gestal- tungsrecht. Im Vorkaufsfall erlangt der Vorkaufsberechtigte die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusse- rungsvertrag über das Vorkaufsobjekt herbeizuführen.554 Mit dieser Gestal- tungsberechtigung auf der einen Seite ist auf der anderen Seite eine Gestal- tungsbelastung verbunden: Der Vorkaufsbelastete muss es sich im Vorkaufsfall gefallen lassen, dass der Vorkaufsberechtigte durch einseitige Willenserklärung einen Veräusserungsvertrag über das Vorkaufsobjekt zustande bringen kann. Diese Belastung zeitigt ihre Wirkungen bereits vor dem Eintritt des Vorkaufs- falls, weil der Vorkaufsbelastete für die Dauer des Vorkaufsrechts faktisch in der Partnerwahl fixiert ist, falls er sein Grundstück verkaufen möchte.555 Die Rechtssicherheit und letztlich auch der Schutz vor übermässiger Bindung gebie- ten es generell und für den Fall des Vorkaufsrechts im Besonderen, dass der mit einem Gestaltungsrecht verbundenen Belastung zeitliche Schranken gesetzt sind. 550 SIMONIUS/SUTTER, N 37 zu § 11. 551 CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216a; DERSELBE, SemJud 1994, S. 404; MEIER, S. 145. 552 BGE 126 III 421 ff. (425 f.), E. 3b/aa. 553 BGE 126 III 421 ff. (426), E. 3b/bb. 554 Vgl. oben Nr. 9 ff. 555 Vgl. oben Nr. 39. 319 320 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 112 Diese zeitlichen Schranken können sich aus dem Gesetz, aus einer Parteiverein- barung oder aus der Natur der Sache ergeben.556 Indem der Gesetzgeber in Art. 216a OR das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht auf maximal 25 Jahre begrenzt, kommt er einem legitimen Bedürfnis nach einer zeitlichen Befristung eines Ge- staltungsrechts nach.557 Da sich diese gesetzliche Regelung im Einzelfall den- noch als zu starr erweisen kann, mag die Frage trotzdem erlaubt sein, ob die vom Gesetzgeber getroffene Regel für alle Fälle sachgerecht ist oder ob in ge- wissen Fällen nicht gewisse Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Fristen nach Art. 216a OR zuzulassen sind. Diese Frage ist im Folgenden näher zu un- tersuchen. cc) Anwendung auf das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis? Was das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis anbelangt, so ent- spricht es sowohl dem klaren gesetzgeberischen Willen wie auch einhelliger Lehre und Rechtsprechung, dass dieses nicht an die Fristen von Art. 216a OR gebunden ist.558 Es stellt sich aber die Frage, wie diese Auffassung zu begrün- den ist. MEIER liefert meines Erachtens den richtigen Begründungsansatz dafür, wenn er darauf hinweist, dass das Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer von seiner Rechtsnatur her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer ange- nähert ist.559 Denn das Stockwerkeigentum ist gemäss der Legaldefinition von Art. 712a Abs. 1 ZGB nichts anderes als eine besondere Form des Miteigentums an Grundstücken.560 Für das Miteigentum an Grundstücken sieht Art. 682 Abs. 1 ZGB ein gesetzliches Vorkaufsrecht der Miteigentümer gegenüber Dritten vor. Für das Stockwerkeigentum ordnet Art. 712c Abs. 1 ZGB zwar gerade Gegen- teiliges an, nämlich dass die Stockwerkeigentümer von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht haben gegenüber einem Dritten, der einen Stockwerkeigen- tumsanteil erwirbt. Doch können die Stockwerkeigentümer ein solches Vor- kaufsrecht vereinbaren und im Grundbuch vormerken lassen. Durch eine solche Vereinbarung führen die Stockwerkeigentümer gewissermassen jenes Vorkaufs- recht ein, welches im normalen Miteigentumsverhältnis bereits von Gesetzes wegen besteht. Man kann also argumentieren, dass im Stockwerkeigentumsrecht ein gesetzliches Vorkaufsrecht mit umgekehrtem Vorzeichen besteht: Von Ge- setzes wegen steht den Stockwerkeigentümern kein Vorkaufsrecht zu. Doch der Gesetzgeber gibt ihnen die Möglichkeit, im Begründungsakt oder durch nachhe- 556 Vgl. VIONNET, S. 272, in Anlehnung an den Wortlaut von Art. 164 Abs. 1 OR. 557 A.M. jedoch BUCHER, BK, N 242 zu Art. 27 ZGB. 558 Vgl. oben Nr. 317 ff. 559 MEIER, S. 145; siehe auch BGE 126 III 421 ff. (426), E. 3b/aa. Siehe dazu unten Nr. 471 f. 560 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 7 zu Art. 712a ZGB. 321 322 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 113 rige Vereinbarung jenes Vorkaufsrecht einzuführen, welches im normalen Mit- eigentumsverhältnis von Gesetzes wegen besteht – und damit auch keiner zeitli- chen Befristung untersteht. Es ist jedoch einzugestehen, dass dem gesetzgeberi- schen Willen nur dank eines argumentatorischen Kunstgriffes Nachachtung verschafft werden kann. Es wäre zu begrüssen gewesen, wenn der Gesetzgeber direkt in Art. 712c ZGB angeordnet hätte, dass sich das vorgemerkte Vorkaufs- recht der Stockwerkeigentümer nach den Regeln des gesetzlichen Vorkaufs- rechts der Miteigentümer richtet.561 dd) Anwendung auf Vorkaufsrechte, die Bestandteil eines Dauervertrags sind? Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann man nach dem Gesagten so argumentieren, dass es sich um ein dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis nachgebildetes Vorkaufsrecht handle und es deswe- gen nicht an die Fristen von Art. 216a OR gebunden sei. Eine solche Argumen- tation fällt ausser Betracht, soweit ein Vorkaufsrecht in Frage steht, welches Bestandteil eines primär auf andere Ziele gerichteten Dauervertrages bildet, wie beispielsweise eines Miet-, Pacht- oder Gesellschaftsvertrags. In solchen Fällen kann nicht behelfsmässig auf ein gesetzliches Vorkaufsrecht rekurriert werden. Es trifft allerdings zu, dass auch bei solchen Verträgen im Einzelfall durchaus ein «legitimes Bedürfnis» nach einem Vorkaufsrecht mit einer längeren Frist als 25 Jahren bestehen kann. Insofern kann sich die Gesetzesbestimmung von Art. 216a OR im Einzelfall tatsächlich als zu starr erweisen. Gerade in Fällen, in denen die Parteien nicht nur durch ein Vorkaufsrecht, sondern zusätzlich durch ein dem Vorkaufsrecht zugrunde liegendes Grundverhältnis rechtlich miteinan- der verbunden sind, hätte man dem Bedürfnis nach einer zeitlichen Befristung des Vorkaufsrechts auch genügen können, wenn man die Dauer des Vorkaufs- rechts an die Dauer des zugrunde liegenden Grundverhältnisses geknüpft hätte. Denn diese Grundverhältnisse sind als Dauerschuldverhältnisse regelmässig (unter Einhaltung gewisser Fristen) kündbar. Doch der Gesetzgeber hat keine entsprechende Möglichkeit vorgesehen. Ein «legitimes Bedürfnis» nach länge- ren Fristen genügt nicht, um vom klaren Wortlaut von Art. 216a OR abzuwei- chen.562 Die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR bleibt daher auf solche Vorkaufs- rechte anwendbar. Diese Problematik wird jedoch insoweit gemildert, als es die Parteien des Grundverhältnisses selber in der Hand haben, jeweils gegen Ablauf der 25-Jahresfrist ein neues Vorkaufsrecht mit einer Laufzeit von wiederum 25 Jahren zu vereinbaren563 oder ansonsten das Grundverhältnis aufzulösen. 561 Zu Recht kritisch daher FOËX, S. 404. 562 Siehe auch BSK OR I-FASEL, N 6 in fine zu Art. 216a; CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216a. 563 Vgl. unten Nr. 329. 323 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 114 De lege ferenda wäre es trotzdem begrüssenswert, wenn der Gesetzgeber – anstelle einer starren zeitlichen Befristung des Vorkaufsrechts – dem Vorkaufs- belasteten nach Ablauf einer gewissen Zeitdauer beispielsweise zwingend eine Kündigungsmöglichkeit seiner Vorkaufsbelastung einräumen würde.564 c) Anwendung auch auf das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht Abschliessend gilt es noch klar zu stellen, dass die Maximaldauer des Vorkaufs- rechts von 25 Jahren gemäss Art. 216a OR gleichermassen für das vorge- merkte wie für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht gilt.565 Diese Klarstel- lung ist deshalb angezeigt, weil die Formulierung von Art. 216a OR – Vorkaufs- rechte dürfen für höchstens 25 Jahre «vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden» – zur falschen Annahme verleiten könnte, dass ein Vorkaufsrecht nur dann auf maximal 25 Jahre zu befristen ist, wenn es auch im Grundbuch vorge- merkt wird, während ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht – wie unter dem alten Recht566 – auf unbegrenzte Dauer vereinbart werden darf.567 Eine solche Interpretation von Art. 216a OR würde aber klar dem Willen des Gesetzgebers widersprechen, der nicht mehr zwischen «einer obligatorischen und einer realobligatorischen Befristung» unterscheiden wollte.568 Sie würde zudem zu einer unterschiedlichen Behandlung des vorgemerkten Vorkaufsrechts einerseits und des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts andererseits führen, wel- che sachlich nicht zu rechtfertigen wäre. Auch würde diese Auffassung bezüg- lich des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts das bereits unter dem alten Recht bekannte Problem perpetuieren, dass keine zeitliche Befristung des Vorkaufs- rechts existiert, obwohl die Rechtssicherheit und der Schutz vor übermässiger Bindung eine solche gebieten.569 Schliesslich ist diese Auffassung auch nicht die einzige, welche sich mit dem Wortlaut von Art. 216a OR – der bekanntlich oh- 564 Der Begriff «Kündigung» wird hier in einem untechnischen Sinn verwendet. Unter einer Kündigung versteht man regelmässig das Gestaltungsrecht, mit welchem ein Dauervertrag auf einen bestimmten Termin hin aufgelöst wird: SCHMID/STÖCKLI, Nr. 104 f. Nach dem bereits Gesagten handelt es sich beim Vorkaufsvertrag indes nicht um einen Dauervertrag. Immerhin weist er ein Dauerelement auf: vgl. oben Nr. 85. Unter Kündigung im hiesigen Kontext verstehe ich dagegen, dass der Ge- setzgeber dem Vorkaufsbelasteten die Möglichkeit einräumen sollte, dem durch seine (bedingte) Gestaltungsbelastung verursachten Schwebezustand auf einen be- stimmten Termin hin ein Ende zu bereiten. 565 BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216a; GIGER, BK, N 2 zu Art. 216a OR; REY, ZSR 1994, S. 40; STREBEL, Nr. 1514. 566 Vgl. dazu unten Nr. 345. 567 Vgl. HESS, BSK, N 3 zu Art. 216a OR. 568 BBl 1988 III 1079 f. 569 Vgl. oben Nr. 320. 324 325 326 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 115 nehin nur eines von mehreren Auslegungselementen ist570 – verträgt. Denn der Wortlaut von Art. 216a OR lässt sich ohne Weiteres auch so verstehen, dass sich die Maximaldauer von 25 Jahren je einzeln sowohl auf die Dauer des Vorkaufs- rechts an sich wie auch auf die Dauer einer – fakultativen – Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch bezieht. Vereinbaren die Parteien ein nicht vor- merkbares Vorkaufsrecht oder lassen die Parteien das Vorkaufsrecht trotz Vor- merkungsabrede nicht im Grundbuch vormerken, untersteht es trotzdem der Maximaldauer von 25 Jahren. Einzig eine solche Interpretation von Art. 216a OR ist mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar. B) Regelungsgehalt von Art. 216a OR Gemäss Art. 216a OR dürfen Vorkaufsrechte für höchstens 25 Jahre vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden. Demnach besteht für Vorkaufsrechte und ihre Vormerkbarkeit eine Höchstdauer von 25 Jahren (a). Zulässig ist hin- gegen die Vereinbarung einer kürzeren Dauer (b). Art. 216a OR kann aber auch als vertragsergänzende Norm (c) zur Anwendung gelangen. Schliesslich interes- sieren der Beginn der Dauer (d) und die Folgen des Ablaufs der Dauer (e). a) Höchstdauer von 25 Jahren Wie bereits gesagt worden ist, sieht Art. 216a OR eine Befristung in doppelter Hinsicht vor: Einerseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre verein- bart werden. Andererseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Die gesetzliche Höchstdauer weist in beiden Fällen zwingenden Charakter auf.571 Die Vorkaufsvertragsparteien dürfen also weder ein unbefristetes Vorkaufsrecht noch ein solches auf eine längere Dauer als 25 Jahre vereinbaren. Ebenso wenig dürfen sie einen unbefristeten Vormer- kungsschutz oder einen solchen auf eine längere Dauer als 25 Jahre vorsehen. Die vorgängige Verpflichtung zur Erneuerung des Vorkaufsrechts und/oder des Vormerkungsschutzes nach Ablauf der gesetzlichen Maximaldauer von 25 Jahren stellt einen Verstoss gegen den zwingenden Charakter von Art. 216a OR dar und ist deswegen nichtig.572 Zulässig ist hingegen, dass die Parteien nach Ablauf der Dauer ein neues Vorkaufsrecht (mit oder ohne Vormerkungsschutz) vereinbaren. Denkbar ist auch, dass sich die Parteien bereits während der Gel- tungsdauer des ersten Vorkaufsrechts auf ein neues Vorkaufsrecht (mit oder ohne Vormerkungsschutz) einigen, welches wieder auf die volle gesetzlich zu- 570 Siehe statt vieler BGE 124 III 229 ff. (235 ff.), E. 3c. 571 CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216a. 572 GIGER, BK, N 6 zu Art. 216a OR; BSK OR I-FASEL, N 7 zu Art. 216a; siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1700a, betreffend das Kaufs- und das Rückkaufsrecht. 327 328 329 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 116 lässige Höchstdauer von 25 Jahren bestellt wird.573 In beiden Fällen handelt es sich aber nicht um eine Verlängerung des bisherigen Vorkaufsrechts, sondern um die rechtliche Begründung eines neuen Vorkaufsrechts. Dies ist insbesonde- re bezüglich des Vormerkungsschutzes relevant, weil das Vorkaufsrecht dies- falls unter einem neuen Datum im Grundbuch vorgemerkt wird und somit einen neuen Rang gemäss Art. 972 ZGB einnimmt.574 Wenn die Parteien ein Vorkaufsrecht auf eine längere Dauer als 25 Jahre ver- einbaren und/oder die Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch für eine längere Dauer als 25 Jahre vorsehen, so ist die entsprechende Parteiabrede we- gen eines Verstosses gegen den zwingenden Art. 216a OR teilnichtig im Sinn von Art. 20 Abs. 2 OR: Die über das gesetzlich zulässige Mass hinausgehende Dauer wird auf die gesetzlich gerade noch zulässigen 25 Jahre reduziert, sofern nicht anzunehmen ist, dass die Parteien den Vertrag bei einer Reduktion der Dauer auf 25 Jahre nicht abgeschlossen hätten.575 Denkbar ist dabei auch, dass im Sinn einer modifizierten Teilnichtigkeit mit der Reduktion der Dauer des Vorkaufsrechts auf 25 Jahre ein vom Vorkaufsrechtsnehmer geleistetes oder zu leistendes Entgelt ebenfalls entsprechend reduziert wird.576 Unter dem alten Recht unterstand das Vorkaufsrecht keiner zeitlichen Befris- tung. Das Vorkaufsrecht durfte grundsätzlich auf beliebig lange Zeit vereinbart werden, doch konnte sich der Vorkaufsbelastete im Einzelfall auf eine übermäs- sige Bindung im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB oder auf die clausula rebus sic stantibus gemäss Art. 2 ZGB zu berufen.577 Nachdem der Gesetzgeber in Art. 216a OR eine Maximaldauer von 25 Jahren für das Vorkaufsrecht festgelegt hat, stellt sich die Frage, ob daneben noch Raum dafür besteht, dass sich der Vor- kaufsbelastete im Einzelfall auf eine übermässige Bindung oder auf die clausu- la rebus sic stantibus berufen kann. Diese Frage ist zu bejahen, auch wenn dabei äusserste Zurückhaltung geboten ist. Denn die clausula rebus sic stantibus und der Schutz vor übermässiger Bindung dürfen in der ganzen Rechtsordnung Geltung beanspruchen.578 Äusserste Zurückhaltung bei der Annahme einer übermässigen Bindung oder bei der Berufung auf die clausula rebus sic stantibus 573 BRÜCKNER, Nr. 80; CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216a. 574 BRÜCKNER, Nr. 80; CR OR I-FOËX, N 14 zu Art. 216a; DERSELBE, SemJud 1994, S. 405; siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1700a, betreffend das Kaufs- und Rückkaufsrecht. Zur Teilnahme des vorgemerkten Vorkaufsrechts an der Rangord- nung der im Grundbuch eingetragenen dinglichen Rechte vgl. unten Nr. 372. 575 SIMONIUS/SUTTER, N 35 Fn. 68 zu § 11; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 706. 576 Vgl. zur modifizierten Teilnichtigkeit GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 703 ff. 577 Siehe auch unten Nr. 345. 578 Der Schutz der Persönlichkeit vor übermässiger Bindung gemäss Art. 27 ZGB gehört sogar zum schweizerischen Ordre public: HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 815. 330 331 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 117 ist aber deswegen angezeigt, weil der Gesetzgeber mit seiner Befristung des Vorkaufsrechts auf maximal 25 Jahre festgelegt hat, was er grundsätzlich als zulässiges Mass an Bindung betrachtet. Gleichwohl bleibt immer der Einzelfall zu würdigen. Beim unlimitierten Vorkaufsrecht ist wohl kaum ein Fall denkbar, in dem die 25-Jahresfrist zu einer übermässigen Bindung führt oder eine Beru- fung auf die clausula rebus sic stantibus erfolgversprechend wäre. Hingegen ist dies bei einem limitierten Vorkaufsrecht nicht a priori auszuschliessen, insbe- sondere in Fällen nicht vorhersehbarer Entwicklungen der Immobilienpreise.579 b) Zulässigkeit einer kürzeren Dauer Art. 216a OR statuiert nur eine gesetzliche Maximaldauer des Vorkaufsrechts an sich und dessen Vormerkungsmöglichkeit im Grundbuch. Die Gesetzesbestim- mung ist deshalb nur einseitig zwingend. Die Parteien des Vorkaufsvertrags sind frei, ein Vorkaufsrecht auf eine kürzere Dauer als 25 Jahre zu vereinbaren. Ebenso können sie vorsehen, dass das Vorkaufsrecht für eine kürzere Zeit als 25 Jahre im Grundbuch vorzumerken ist. Die Dauer des Vorkaufsrechts und dessen Vormerkungsdauer im Grund- buch dürfen durchaus auseinanderfallen, wenn auch kaum ein praktisches Interesse der Parteien an einer solchen Regelung erkennbar ist. So wäre es zu- mindest denkbar, dass die Parteien eine kürzere Vormerkungsdauer vereinbaren als die Dauer des Vorkaufsrechts selbst. Grundsätzlich nicht zulässig ist hinge- gen eine Vereinbarung, wonach die Dauer der Vormerkung im Grundbuch die Dauer des Vorkaufsrechts an sich übersteigt. Da mit dem Zeitablauf des persön- lichen Rechts auch der Rechtsgrund für die Vormerkung entfällt, kann das Vor- kaufsrecht nicht über die Dauer seines rechtlichen Bestands hinaus im Grund- buch vorgemerkt werden.580 Ausnahmsweise kann die Vormerkungsdauer die Dauer des vorzumerkenden Rechts gleichwohl übersteigen, dann nämlich, wenn 579 Vgl. auch SIMONIUS/SUTTER, N 36 zu § 11, für ein Kaufsrecht. Siehe auch unten Nr. 996. 580 CR OR I-FOËX, N 13 in fine zu Art. 216a; HOMBERGER, ZK, N 12 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 477; a.M. HAAB, ZK, N 14 zu Art. 681/82 ZGB; PFÄFFLI, BN 1990, S. 52. HAAB begründet seine abweichende Auffassung und damit die Möglichkeit einer Vormerkungsdauer über das Erlöschen des Vorkaufsrechts hinaus damit, dass dadurch dem Vorkaufsberechtigten auch dann ein Vormerkungsschutz zu Teil wer- de, wenn kurz vor Ablauf der Vormerkungsdauer der Vorkaufsfall eintrete und der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht zwar innerhalb der dreimonatigen Aus- übungsfrist ausübe, aber eben nach Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts. Nach richtiger Auffassung stellt jedoch die Dauer des Vorkaufsrechts eine absolute Ver- wirkungsfrist dar, nach deren Ablauf das Vorkaufsrecht gar nicht mehr ausgeübt werden kann: siehe dazu unten Nr. 850 f. 332 333 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 118 das Vorkaufsrecht vorgemerkt wird, bevor es seine Wirkung entfaltet.581 So können die Parteien beispielsweise vereinbaren, dass das Vorkaufsrecht mit Wirkung ab dem 1. Januar 2015 für 25 Jahre vorzumerken ist, obwohl das Vor- kaufsrecht nach dem Willen der Parteien nur in der Zeit vom 1. Januar 2020 bis zum 1. Januar 2040 Bestand haben soll.582 Nicht zulässig ist es hingegen, ein Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzumerken, das zu keiner Zeit während der ganzen Vormerkungsdauer ausgeübt werden könnte, selbst wenn in dieser Zeit- spanne ein Vorkaufsfall eintreten würde.583 Denn «[z]ur Aufnahme wirkungslo- ser Eintragungen […] ist das Grundbuch nicht gegeben».584 c) Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm Die Abrede über die Dauer des Vorkaufsrechts stellt keinen objektiv wesentli- chen Punkt des Vorkaufsvertrags dar.585 Es wäre nicht sachgemäss, das Zu- standekommen des Vorkaufsvertrags zu verneinen, bloss weil die Parteien keine Vereinbarung über die Dauer des Vorkaufsrechts getroffen haben, was insbe- sondere bei den schriftlich vereinbarten unlimitierten Vorkaufsrechten oft vor- kommen dürfte. An der hier vertretenen Auffassung ändert auch Art. 77 Abs. 1 GBV nichts, der vorsieht, dass «[d]er Rechtsgrundausweis für eine Vormerkung […] allfällige Beschränkungen seiner Dauer enthalten» muss. Für die Frage der objektiven Wesentlichkeit der Abrede über die Dauer des Vorkaufsrechts kann es keine Rolle spielen, ob das Vorkaufsrecht gemäss Parteivereinbarung vor- merkbar ist oder nicht. Die Grundbuchverordnung darf zudem keine Anforde- rungen an den Vorkaufsvertrag stellen, die dem übergeordneten materiellen Gesetzesrecht nicht zu entnehmen sind.586 Denn als Ausführungsverordnung muss sich die Grundbuchverordnung «an den durch das Gesetz vorgegebenen Rahmen halten und darf der Regelung des Gesetzes, die sie näher ausführen soll, nicht zuwiderlaufen».587 Vereinbaren die Vertragsparteien, dass ein Vorkaufsrecht begründet wird, ohne eine bestimmte Dauer des Vorkaufsrechts festzulegen, stellt sich die Frage, wie lange dieses Vorkaufsrecht rechtlich Bestand haben soll. Natürlich stellt sich diese Frage erst, wenn alle Mittel der Vertragsauslegung zum Ergebnis führen, 581 Vgl. das Urteil des Luzerner Obergerichts vom 2. Mai 2002, in: ZBGR 87/2006, S. 264 ff. (266 f.), E. 6.2, betreffend die Vormerkung eines Pachtvertrags. 582 Siehe PFÄFFLI, BN 1990, S. 52. 583 MEIER-HAYOZ, BK, N 121 zu Art. 681 ZGB. 584 So die Worte des Bundesgerichts in BGE 89 I 503 ff. (506 f.), E. 3, betreffend ein Kaufsrecht. 585 A.M. BRUNNER, S. 161. 586 Dasselbe gilt für die Vorgängerbestimmung von Art. 71 Abs. 2 aGBV. 587 BGE 121 III 97 ff. (99), E. 2c. 334 335 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 119 dass die Parteien keine bestimmte Dauer vereinbart haben.588 Dann aber ist es eine Frage der Vertragsergänzung. Dabei stellt das dispositive Recht das erste Mittel zur Vertragsergänzung dar.589 Art. 216a OR ist – nach dem Gesagten590 – einseitig zwingend und damit anderweitig dispositiv. Die Parteien haben zwar die Möglichkeit, das Vorkaufsrecht für eine kürzere Dauer als 25 Jahre zu ver- einbaren. Doch wenn die Parteien sich über die bestimmte Dauer ausschweigen, so rechtfertigt es sich meines Erachtens, Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm in der Weise heranzuziehen, dass die Dauer des Vorkaufsrechts 25 Jah- re beträgt.591 Analoges gilt, wenn die Parteien des Vorkaufsvertrags vereinbaren, dass das Vorkaufsrecht vorzumerken sei, ohne eine bestimmte Vormerkungsdauer vorzu- sehen. Auch hier muss die Vormerkungsdauer primär durch Vertragsauslegung bestimmt werden. Haben die Parteien eine bestimmte Dauer für das Vorkaufs- recht vereinbart, so dürfte die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip regelmäs- sig zum Ergebnis führen, dass die Vormerkungsdauer mit der Dauer des Vor- kaufsrechts übereinstimmen soll. Haben die Parteien weder für das Vorkaufs- recht noch für dessen Vormerkung eine bestimmte Dauer vereinbart, so rechtfer- tigt es sich wiederum, Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm anzuwenden und nicht nur für das Vorkaufsrecht, sondern auch für dessen Vormerkung von einer Dauer von 25 Jahren auszugehen. d) Beginn der Dauer Steht im konkreten Fall die Dauer des Vorkaufsrechts einmal fest, so stellt sich die Anschlussfrage, wann sie zu laufen beginnt. Da uno actu mit Abschluss des Vorkaufsvertrags dem Vorkaufsberechtigten das Vorkaufsrecht eingeräumt wird,592 beginnt die Dauer des Vorkaufsrechts grundsätzlich – also ohne gegen- teilige Anordnung der Parteien – im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu laufen.593 Aufgrund der Privatautonomie muss es den Parteien aber gestattet sein, den Beginn der Dauer selber und abweichend vom Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses festzulegen. Denn das Gesetz ordnet in Art. 216a OR nur an, dass ein 588 Vgl. CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216a. Es gilt aber zu beachten, dass die Verein- barung einer bestimmten Dauer des Vorkaufsrechts vom Formerfordernis gedeckt sein muss: vgl. oben Nr. 143. 589 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1254, mit Hinweisen. 590 Vgl. oben Nr. 332. 591 Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 35 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723d; STREBEL, Nr. 1513; TERCIER/FAVRE/ZEN-RUFFINEN, Nr. 1130. 592 Vgl. oben Nr. 84. 593 Urteil des Luzerner Obergerichts vom 2. Juni 2005, in: ZBGR 88/2007, S. 189 ff. (193), E. 5, obiter dictum; CR OR I-FOËX, N 6a zu Art. 216a. 336 337 338 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 120 Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre vereinbart werden darf. Ab wann aber ein Vorkaufsrecht rechtlichen Bestand erlangen und damit diese 25-Jahresfrist zu laufen beginnen soll, können die Parteien selbst bestimmen. Verschieben die Parteien den Beginn der Dauer zeitlich nach hinten, beispielsweise auf den Zeit- punkt der Anmeldung der Vormerkung des Vorkaufsrechts beim Grundbuchamt oder einen anderen Termin,594 so hat dies einfach zur Folge, dass bis zu diesem Zeitpunkt das Vorkaufsrecht, verstanden als suspensiv bedingtes Gestaltungs- recht, noch keinen rechtlichen Bestand hat und dass deshalb ein bis zu diesem Zeitpunkt eingetretener Vorkaufsfall unbeachtlich bleibt. In solchen Fällen be- ginnt die Dauer des Vorkaufsrechts nicht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, sondern erst später zu laufen.595 Die Vormerkungsdauer läuft auf alle Fälle ab der Eintragung der Vormer- kung im Grundbuch, wobei der Fristbeginn rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch festgesetzt wird (Art. 972 Abs. 2 ZGB).596 e) Folgen des Ablaufs der Dauer Läuft die gesetzliche Maximaldauer von 25 Jahren oder eine von den Parteien vereinbarte kürzere Dauer des Vorkaufsrechts ab, ohne dass innert dieser Frist ein Vorkaufsfall eingetreten wäre, so erlischt das Vorkaufsrecht.597 Der Ab- lauf der Dauer des Vorkaufsrechts berechnet sich nach Massgabe der Art. 132 i.V.m. 77 f. OR analog. Ein Vorkaufsfall, welcher nach Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts eintritt, ist nicht mehr beachtlich. Wurde für die Einräumung des Vorkaufsrechts ein periodisches Entgelt vereinbart, so entfällt – nach dem mut- masslichen Parteiwillen – mit dem Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts auch die Pflicht des Vorkaufsrechtsnehmers zur weiteren Leistung des Entgelts. Läuft die gesetzliche Maximaldauer von 25 Jahren oder eine von den Parteien vereinbarte kürzere Vormerkungsdauer des Vorkaufsrechts ab, so bedeutet dies, dass die Vormerkungswirkungen entfallen, selbst wenn die Vormerkung nicht aus dem Grundbuch gelöscht werden sollte.598 Weil im Grundbuch ein persönli- ches Recht höchstens für die Dauer seines Bestandes vorgemerkt werden kann,599 entfällt der Vormerkungsschutz ohnehin spätestens im Zeitpunkt, in dem die Dauer des Vorkaufsrechts abläuft.600 Umgekehrt ist es aber denkbar, 594 Zum Termin im Allgemeinen siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4034 ff. 595 A.M. Urteil des Luzerner Obergerichts vom 2. Juni 2005, in: ZBGR 88/2007, S. 189 ff. (193), E. 5, obiter dictum. 596 MEIER-HAYOZ, BK, N 124 zu Art. 681 ZGB. 597 BRÜCKNER, Nr. 79. 598 BGE 105 III 4 ff. (7), E. 3. Zu den Vormerkungswirkungen des vorgemerkten Vor- kaufsrechts siehe unten Nr. 364 ff. 599 Vgl. oben Nr. 333. 600 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB. 339 340 341 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 121 dass die Parteien die Vormerkungsdauer kürzer ausgestalten als die Dauer des Vorkaufsrechts selbst. In diesem Fall entfallen zwar mit Ablauf der Vormer- kungsdauer die Vormerkungswirkungen. Doch das Vorkaufsrecht, verstanden als suspensiv bedingtes Gestaltungsrecht, behält für den Rest seiner Dauer sei- nen rechtlichen Bestand. Im Zeitpunkt des Ablaufs der Vormerkungsdauer ver- liert das ursprünglich vorgemerkte Vorkaufsrecht seine durch die Grundbuch- vormerkung verstärkte dingliche Wirkung wie auch seinen realobligatorischen Charakter und wandelt sich zu einem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht.601 C) Rechtsnatur der Fristen von Art. 216a OR Wie bereits ausgeführt worden ist,602 gebieten es die Rechtssicherheit und der Schutz vor übermässiger Bindung, dass Gestaltungsrechte zeitlich beschränkt sind. Solche Rechte unterliegen zwar nicht der Verjährung, aber der Verwir- kung.603 Dementsprechend stellt auch die Befristung des Vorkaufsrechts in Art. 216a OR auf maximal 25 Jahre eine Verwirkungsfrist dar.604 Nach Ablauf der 25 Jahre oder einer kürzeren, von den Parteien vereinbarten Dauer erlischt das Vorkaufsrecht.605 Ein nachträglich eingetretener Vorkaufsfall ist nicht mehr beachtlich. Der (einstig) Vorkaufsberechtigte hat ab dann keine Befugnis mehr, um durch einseitige Willenserklärung einen Grundstückkauf herbeizuführen. VIONNET vertritt allerdings die Auffassung, dass ein Gestaltungsrecht nicht verwirken könne, bevor es überhaupt entstanden sei.606 In Bezug auf das Vor- kaufsrecht hätte diese Auffassung zur Folge, dass das Gestaltungsrecht nicht verwirken könnte, bevor der Vorkaufsfall eingetreten wäre. Denn beim Vor- kaufsrecht steht das Gestaltungsrecht nach dem Gesagten unter der Suspensiv- bedingung des Vorkaufsfalls:607 Solange der Vorkaufsfall nicht eingetreten ist, erlangt das Gestaltungsrecht nicht seine volle Wirksamkeit. Damit wäre der hier vertretenen Meinung von der Verwirkungsfrist die Grundlage entzogen. Die Auffassung von VIONNET verdient jedoch keine Zustimmung. Ein Blick ins Gesetz zeigt, dass es durchaus Fälle gibt, in denen Rechte verwirken können, bevor sie überhaupt entstanden sind. So sieht beispielsweise Art. 210 Abs. 1 OR vor, dass Sachgewährleistungsansprüche des Käufers wegen Mängel der Sache grundsätzlich mit Ablauf von zwei Jahren nach deren Ablieferung an den Käufer verjähren. Gemäss Art. 210 Abs. 5 OR bleiben jedoch die Einreden des Käufers 601 Zur Abgrenzung des vorgemerkten vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht vgl. unten Nr. 464 ff. 602 Vgl. oben Nr. 320. 603 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 159. 604 Siehe auch VIONNET, S. 273 f. 605 Vgl. oben Nr. 340. 606 VIONNET, S. 272 f. 607 Vgl. oben Nr. 12. 342 343 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 122 wegen vorhandener Mängel bestehen, wenn innerhalb der Verjährungsfrist die Mängel gegenüber dem Verkäufer angezeigt worden sind. Damit die Einreden bestehen bleiben, ist also grundsätzlich vorausgesetzt, dass die Mängelrüge ge- genüber dem Verkäufer innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung der Kauf- sache erfolgt ist. Diese Zweijahresfrist stellt somit die äusserste Frist dar, inner- halb welcher Mängel noch wirksam gerügt werden können.608 Sie hat zur Folge, dass Mängelrechte aus versteckten Mängeln, die erst nach Ablauf dieser Frist auftreten und damit nicht vor deren Ablauf gerügt werden konnten, bereits in diesem Zeitpunkt verwirkt sind.609 Das Gesetz kennt mit anderen Worten durch- aus die Verwirkung von Gestaltungsrechten, die noch gar nicht entstanden sind. Deswegen spricht nichts gegen die hier vertretene Auffassung, wonach die 25- Jahresfrist von Art. 216a OR eine Verwirkungsfrist darstellt. Anders zu ent- scheiden würde nur eine schwer zu begründende Unterscheidung zur Befristung beim Kaufs- oder Rückkaufsrecht nach sich ziehen. Denn diese Gestaltungsrech- te unterstehen von Gesetzes wegen keiner Suspensivbedingung. Bei diesen Rechten stellt die in Art. 216a OR vorgesehene Zehn- bzw. 25-Jahresfrist zwei- fellos eine Verwirkungsfrist dar. Unter diesen Umständen ist nicht einzusehen, weshalb es beim Vorkaufsrecht anders sein sollte. Beim Vorkaufsrecht ergibt sich jedoch aufgrund der Bedingung des Gestaltungsrechts eine zusätzliche Be- sonderheit: im Vorkaufsfall ist das – nunmehr unbedingte – Gestaltungsrecht in Art. 216e OR einer zusätzlichen, relativen Verwirkungsfrist unterworfen. Darauf ist noch zurückzukommen.610 Auch die Befristung der Vormerkungsdauer, welche gemäss Art. 216a OR höchstens 25 Jahre beträgt, stellt eine Verwirkungsfrist dar.611 Nach Ablauf dieser oder einer anderen, von den Parteien vereinbarten kürzeren Vormer- kungsdauer entfallen die Vormerkungswirkungen. Bei einer von den Parteien vereinbarten kürzeren Dauer ist es denkbar, dass das Vorkaufsrecht nach Weg- fall der Vormerkungswirkungen ohne seine durch die Grundbuchvormerkung verstärkte Wirkung als nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht weiterexistiert, sofern das Vorkaufsrecht auf eine längere Dauer als die Vormerkungsdauer vereinbart worden ist.612 608 GAUCH, Nr. 2295, zum analogen Problem im Werkvertragsrecht. 609 BGE 130 III 362 ff. (367), E. 4.3; 104 II 357 f. (357 f.), E. 4a; GAUCH, Nr. 2295; GIGER, BK, N 67 zu Art. 210 OR; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 369. 610 Vgl. unten Nr. 846 f. 611 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 367; MEIER-HAYOZ, BK, N 320 zu Art. 681 ZGB; ZOBL, Nr. 303. 612 Vgl. oben Nr. 341. 344 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 123 D) Intertemporalrechtliche Aspekte Unter dem alten Recht – in Kraft gewesen bis am 31. Dezember 1993 – galt folgende Regelung bezüglich der Dauer des Vorkaufsrechts an sich und bezüg- lich der Vormerkungsdauer: Gemäss Art. 681 Abs. 3 aZGB erlosch das Vor- kaufsrecht «in jedem Falle mit Ablauf von zehn Jahren seit der Vormerkung». Die herrschende Lehre und Rechtsprechung gingen davon aus, dass diese Be- stimmung nur die Dauer des Vormerkungsschutzes auf zehn Jahre beschränkte, sich aber nicht auf das der Vormerkung zugrunde liegende Vorkaufsrecht er- streckte.613 Das Vorkaufsrecht selber konnte über den Ablauf des Vormerkungs- schutzes hinaus und in den Schranken von Art. 2 und 27 Abs. 2 ZGB auf belie- big lange Zeit begründet werden. Das galt erst recht für das Vorkaufsrecht, das nie im Grundbuch vorgemerkt worden war.614 Unter dem neuen Recht – in Kraft getreten am 1. Januar 1994 – ist die maxima- le Dauer des Vormerkungsschutzes auf 25 Jahre verlängert worden. Hingegen gibt es keine zeitlich unbegrenzten Vorkaufsrechte mehr. Vielmehr sind die Vorkaufsrechte neu ebenfalls auf maximal 25 Jahre befristet. In intertemporalrechtlicher Hinsicht ergeben sich daraus zwei Fragestellun- gen: Was geschieht unter dem neuen Recht mit einem unter der Geltung des alten Rechts begründeten, zeitlich unbegrenzten Vorkaufsrecht (a)? Und wie lange dauert der Vormerkungsschutz eines unter altem Recht im Grundbuch vorgemerkten Vorkaufsrechts unter neuem Recht an (b)? a) Zeitlich unbegrenztes, altrechtliches Vorkaufsrecht Es kann sein, dass unter dem alten Recht ein Vorkaufsrecht an einem Grund- stück auf eine zeitlich unbegrenzte oder auf eine längere Dauer als 25 Jahre begründet worden ist. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob mit dem Inkraft- treten von Art. 216a OR die in dieser Gesetzesbestimmung enthaltene 25- Jahresfrist auf ein solches altrechtliches Vorkaufsrecht anwendbar ist und – gegebenenfalls – wann diese Frist zu laufen begonnen hat. Theoretisch sind drei Möglichkeiten denkbar: Entweder finden die Fristen von Art. 216a OR auf alt- rechtliche Vorkaufsrechte gar keine Anwendung, sondern nur auf solche, welche nach dem 1. Januar 1994 begründet worden sind. Oder Art. 216a OR findet auf altrechtliche Vorkaufsrechte rückwirkend Anwendung, sodass die 25-Jahresfrist bereits im Zeitpunkt der Begründung des altrechtlichen Vorkaufsrechts zu lau- fen begonnen hat. Und schliesslich ist in dem Sinn ein Mittelweg denkbar, als die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR zwar auf altrechtliche Vorkaufsrechte An- wendung findet, die Frist jedoch erst mit dem Inkrafttreten dieser Gesetzesbe- 613 BGE 102 II 243 ff. (247 ff.), E. 3; 87 II 355 ff. (361); HAAB, ZK, N 24 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 316 ff. zu Art. 681 ZGB. 614 BGE 102 II 243 ff. (247 ff.), E. 3; MEIER-HAYOZ, BK, N 311 zu Art. 681 ZGB. 345 346 347 348 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 124 stimmung am 1. Januar 1994 zu laufen begonnen hat. Zunächst gebe ich den Stand von Lehre und Rechtsprechung (aa) zu dieser Frage wieder. Anschlies- send stelle ich meine eigene Auffassung (bb) dar. aa) Lehre und Rechtsprechung In der Lehre werden alle drei Möglichkeiten vertreten. Gemäss BUCHER finden die mit Art. 216a OR eingeführten zeitlichen Geltungsschranken nur auf nach dem 1. Januar 1994 abgeschlossene Verträge Anwendung. Es handle sich bei Art. 216a OR um eine Anordnung fragwürdigen gesetzgeberischen Gutdünkens, die die berechtigten Erwartungen Privater nicht durchkreuzen dürfe.615 Auch KOLLER und PIOTET teilen diese Auffassung. Sie verneinen einerseits den Ord- re-public-Charakter von Art. 216a OR. Und andererseits schliessen sie eine Rückwirkung gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB aus, weil diese Bestimmung nicht auf vertragliche Rechtsverhältnisse zugeschnitten sei.616 Schliesslich lehnt auch FOËX eine Rückwirkung von Art. 216a OR auf altrechtliche Vorkaufsrechte ab. Seiner Ansicht nach regelt diese Bestimmung einen Aspekt der Existenz des Vorkaufsrechts und nicht des Inhalts, weshalb eine Rückwirkung gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB ausser Betracht falle.617 Anderer Meinung sind GIGER, ROBERTO und SCHÖBI. Für sie ist die Dauer des Vorkaufsrechts eine Frage des Inhalts und nicht des Bestands. Deshalb befürworten sie gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB die rückwirkende Anwendung von Art. 216a OR auf altrechtliche Vorkaufsrechte. Die 25-Jahresfrist beginne rückwirkend bereits in dem Zeit- punkt zu laufen, in dem das Vorkaufsrecht vereinbart worden sei. Deshalb kön- ne nach dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision ein Vorkaufsrecht nicht mehr erfolgreich ausgeübt werden, wenn seit dessen Begründung bereits 25 Jahre vergangen seien.618 HESS vertritt schliesslich eine vermittelnde Position: Er tritt für eine beschränkte Rückwirkung ein in dem Sinn, als auf altrechtliche Vor- kaufsrechte die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR erst im Zeitpunkt des Inkrafttre- tens dieser Bestimmung zu laufen beginne.619 Das Luzerner Verwaltungsgericht hat in einem Fall aus dem Jahr 2010 ent- schieden, dass die Zehnjahresfrist von Art. 216a OR für ein Kaufsrecht auch auf altrechtliche Rechte zur Anwendung gelange, wobei die Frist erst mit dem In- krafttreten des neuen Gesetzes zu laufen beginne. Seine Auffassung stützte es dabei auf Art. 3 SchlT ZGB und die Überlegung, «dass ein Rechtsverhältnis in 615 BUCHER, BK, N 243 zu Art. 27 ZGB. 616 KOLLER, ZBGR 2000, S. 302 und 308; PIOTET, ZSR 1994, S. 143 f. Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 5. 617 FOËX, SemJud 1994, S. 415 f. 618 GIGER, BK, N 461 zu Art. 216 OR; ROBERTO, S. 174 f.; SCHÖBI, AJP 1992, S. 570. Siehe auch PFÄFFLI, BN 1992, S. 455. 619 HESS, BSK, N 8 zu Art. 216a OR. 349 350 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 125 Frage steht, dessen Inhalt u.a. mit Bezug auf die Befristung vom Willen der Beteiligten unabhängig ist und allein durch das neue Gesetz umschrieben wird».620 Das Bundesgericht hatte zunächst in BGE 126 III 421 ff. im Zusammenhang mit einem Rückkaufsrecht eine Rückwirkung der Fristen von Art. 216a OR auf den Zeitpunkt der Begründung des altrechtlichen Rückkaufsrechts zurück ausge- schlossen. Nachdem es festgestellt hatte, dass im Rahmen der Gesetzesrevision keine Übergangsbestimmungen eingeführt worden seien, löste es das intertem- poralrechtliche Problem nach den allgemeinen Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB. Es verneinte zunächst den Ordre-public-Charakter von Art. 216a OR.621 Schliesslich liess es die Frage offen, ob es sich bei den Fristen von Art. 216a OR um den Inhalt eines Rechtsverhältnisses handle, der im Sinn von Art. 3 SchlT ZGB unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrie- ben werde. Denn selbst wenn man dies bejahen würde, so gebiete es der Ver- trauensschutz, dass der Beginn der 25-Jahresfrist nicht vor dem Datum des In- krafttretens von Art. 216a OR am 1. Januar 1994 festgelegt werde.622 So be- trachtet war die Dauer des zur Beurteilung stehenden Rückkaufsrechts noch nicht verstrichen. In einem neueren Urteil aus dem Jahr 2012 hat das Bundesgericht nun je- doch entschieden, dass die in Art. 216a OR vorgesehene zeitliche Befristung auf ein altrechtliches Kaufsrecht nicht anwendbar sei. Zunächst führte es aus, dass Art. 1 SchlT ZGB vom Grundsatz der Nichtrückwirkung einer Gesetzesände- rung ausgehe.623 Anschliessend verneinte es erneut den Ordre-public-Charakter von Art. 216a OR im Sinn von Art. 2 SchlT ZGB. Schliesslich prüfte es dieses Mal die Anwendbarkeit von Art. 3 SchlT ZGB. Es führte dazu aus, «dass die Dauer des Rechts bei einem Kaufsrecht eine der wesentlichen Fragen ist, welche die Parteien bei der Begründung zu klären haben». Daher könne man nicht be- haupten, dass dieser Punkt nicht unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben werde. Somit falle die Frage der Befristung nicht in den Anwendungsbereich von Art. 3 SchlT ZGB.624 Die Nichtanwendung des neuen Rechts auf das früher begründete Kaufsrecht begründete das Bundesgericht denn auch damit, dass die Parteien «bewusst ein mehr als zehn Jahre dauerndes Kaufsrecht […] einräumen» wollten.625 620 Luzerner Verwaltungsgericht, 24. November 2010, V 09 56, E. 3c (Internetpublika- tion). 621 BGE 126 III 421 ff. (428), E. 3c/cc. 622 BGE 126 III 421 ff. (429 f.), E. 3c/dd; siehe auch BGer 4C.345/2000 vom 1. Mai 2001, E. 3b, betreffend ein Kaufsrecht. 623 BGE 138 III 659 ff. (662), E. 3.3. 624 BGE 138 III 659 ff. (663 f.), E. 3.4. 625 BGE 138 III 659 ff. (664 f.), E. 3.5. 351 352 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 126 bb) Eigene Auffassung Es ist allgemein anerkannt, dass die Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB nicht nur bei intertemporalrechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des ZGB am 1. Januar 1912 zur Anwendung gelangen, son- dern auch bei jeder späteren Gesetzesrevision, bei der der Gesetzgeber keine übergangsrechtlichen Sonderbestimmungen erlassen hat.626 Im Rahmen der Diskussion um die intertemporale Anwendung von Art. 216a OR findet meines Erachtens Art. 49 SchlT ZGB zu wenig Beachtung. Diese Bestimmung enthält gemäss ihrer Marginalie intertemporalrechtliche Regeln für die «Verjährung». Wie sich aus ihrem Abs. 2 ergibt, regelt sie aber auch intertemporale Aspekte von Verwirkungsfristen. Wenngleich die Verwirkungsfrist nur in Abs. 2 explizit erwähnt ist, so findet die Bestimmung von Art. 49 SchlT ZGB dennoch in ihrer Gesamtheit auf Verwirkungsfristen Anwendung.627 Als lex specialis geht Art. 49 SchlT ZGB den allgemeinen Bestimmungen von Art. 1–4 SchlT ZGB vor.628 Das Bundesgericht hat im zuvor erörterten BGE 126 III 421 ff. immerhin eine «Parallele» zwischen dem zeitlichen Geltungsbereich von Art. 216a OR und dem einer neuen Verjährungsvorschrift festgestellt629 – ohne jedoch explizit auf Art. 49 SchlT ZGB Bezug zu nehmen. In der Literatur hat sich einzig KOLLER mit der Frage auseinandergesetzt, ob Art. 49 SchlT ZGB auf die Fristen von Art. 216a OR anwendbar sei. Seiner Ansicht nach kann jedoch keine Ana- logie zwischen den Fristen von Art. 216a OR und einer Verjährungs- oder Ver- wirkungsfrist hergestellt werden. Denn die Fristen nach Art. 216a OR könnten im Gegensatz zu den Verjährungsfristen nicht unterbrochen werden. Und bei den Verwirkungsfristen gemäss Art. 49 Abs. 2 SchlT ZGB habe der Gesetzgeber an Verwirkungsfristen für gesetzliche Rechte gedacht, während Art. 216a OR die Wirkung eines vertraglichen Rechts begrenze.630 Wie bereits ausgeführt worden ist, handelt es sich bei der Befristung des Vor- kaufsrechts in Art. 216a OR um eine Verwirkungsfrist.631 Nun ist meines Erach- tens nicht einzusehen, weshalb Art. 49 SchlT ZGB nur bei Verwirkungsfristen für gesetzliche Rechte, nicht aber auch bei Verwirkungsfristen von vertragli- chen (Gestaltungs-)Rechten anwendbar sein soll. Der Gesetzeswortlaut ent- hält keine entsprechende Einschränkung. Auch aus den Materialien lässt sich nichts Entsprechendes herleiten. Und von der Sache her drängt sich eine solche Einschränkung auch nicht auf. KOLLER begründet seine Ansicht damit, dass die 626 Statt vieler HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 506; spezifisch für Art. 49 SchlT ZGB siehe BSK ZGB II-BERTI, N 4 f. zu Art. 49 SchlT. 627 BSK ZGB II-BERTI, N 3 zu Art. 49 SchlT. 628 Vgl. GUHL, S. 530. 629 BGE 126 III 421 ff. (430). 630 KOLLER, ZBGR 2000, S. 306 ff. 631 Vgl. oben Nr. 342. 353 354 355 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 127 Anwendung von Art. 49 SchlT ZGB zur Folge hätte, dass ein unter dem alten Recht für eine bestimmte Dauer rechtswirksam begründetes Recht nicht wäh- rend der ganzen Dauer ausgeübt werden könnte. Es würde dadurch eine teilwei- se Enteignung stattfinden. Dieses Argument hat etwas für sich. Es trifft aber nur dort zu, wo die Parteien unter der Geltung des alten Rechts auch tatsächlich eine Regelung über die zeitliche Befristung des Vorkaufsrechts getroffen haben. In diesen Fällen erscheint ihr Vertrauen in ihre vertragliche Vereinbarung auch unter dem neuen Recht als schutzwürdig. In den übrigen, wohl überwiegenden Fällen, in denen das Vorkaufsrecht unter der Geltung des alten Rechts auf unbe- stimmte und dadurch unbegrenzte Dauer vereinbart wurde, fehlt es an einem schützenswerten Vertrauen der Parteien in ihre Vereinbarung.632 Das Interesse, dass einem ein Gestaltungsrecht auf unbegrenzte Zeit zusteht, verdient ohnehin keinen Schutz, weil dem eine übermässige Bindung des Gestaltungsgegners entgegenstehen würde. Demnach muss nach der hier vertretenen Auffassung wie folgt unterschieden werden: Haben die Parteien unter der Geltung des alten Rechts eine feste Dauer des Vor- kaufsrechts vereinbart, die über 25 Jahre hinausgeht, so sind die Parteien in ihrem Vertrauen in diese Vereinbarung zu schützen, weshalb die vereinbarte Dauer auch unter der Geltung des neuen Rechts Bestand hat. Eine unter dem alten Recht ausdrücklich getroffene Vereinbarung über die Dauer des Vorkaufs- rechts geht nach der hier getroffenen Wertung mit anderen Worten der Bestim- mung von Art. 49 SchlT ZGB vor. Haben die Parteien hingegen unter dem alten Recht ein Vorkaufsrecht auf unbestimmte Dauer vereinbart, gelangt die intertemporale Regel von Art. 49 SchlT ZGB zur Anwendung: Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB sieht vor, dass der abgelaufene Zeitraum einer vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begonnenen Verjährung (oder Verwirkung) angerechnet wird, wo das Gesetz eine Verjäh- rung (oder Verwirkung) von fünf oder mehr Jahren neu einführt, wobei jedoch zur Vollendung der Verjährung (oder Verwirkung) noch mindestens zwei Jahre seit diesem Zeitpunkt ablaufen müssen. Auf den ersten Blick fraglich scheint, was nun gilt, wenn das neue Recht für einen Anspruch eine Verjährungs- oder Verwirkungsfrist von mindestens fünf Jahren neu einführt, die unter dem alten Recht noch gar nicht (also auch nicht mit einer anderen kürzeren oder längeren Dauer) existiert hatte. Die in Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB enthaltene Formulierung «neu eingeführt» liesse prima vista darauf schliessen, dass in einem solchen Fall der vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung abgelaufene Zeitraum ange- rechnet wird, wobei in jedem Fall bis zum Ablauf der Frist noch zwei Jahre nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts verbleiben. Allerdings verlangt der Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB ebenso, dass vor dem Inkrafttreten der neuen 632 Siehe auch BENEDICK/VISCHER, Nr. 17 und 52, zur analogen Problemstellung bei der intertemporalen Anwendung von Art. 210 Abs. 4 OR. 356 357 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 128 Bestimmung die Verjährung (oder Verwirkung) bereits «begonnen» hatte. Dies setzt also voraus, dass der fragliche Anspruch bereits unter dem alten Recht einer Verjährungs- oder Verwirkungsfrist unterstanden hatte und dass mit dem neuen Recht bloss die Dauer der Frist geändert hat. Ist hingegen mit dem neuen Recht eine neue Frist eingeführt worden, die unter dem alten Recht noch gar nicht existiert hatte, so beginnt die neue Frist erst vom Zeitpunkt des Inkrafttre- tens des neuen Rechts an zu laufen.633 In Bezug auf die Fristen von Art. 216a OR, welche im Rahmen der Gesetzesrevision von 1991 neu eingeführt worden sind und unter dem alten Recht noch nicht bestanden hatten, bedeutet dies, dass diese Fristen für altrechtliche Vorkaufsrechte erst – aber immerhin – im Zeit- punkt des Inkrafttretens von Art. 216a OR am 1. Januar 1994 zu laufen begon- nen haben. Altrechtliche rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte, die unter dem alten Recht auf unbestimmte Dauer vereinbart wurden, dauern nach der hier vertrete- nen Auffassung demnach noch längstens bis am 1. Januar 2019 bzw. dem da- rauffolgenden Werktag (Art. 132 i.V.m. 77 f. OR analog). Da solche Vorkaufsrechte mitunter schon seit mehreren Jahrzehnten Be- stand haben können, drängt sich hier im Einzelfall die Prüfung besonders auf, ob sich der Vorkaufsbelastete gestützt auf die Geltendmachung einer übermässigen Bindung im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB oder unter Berufung auf die clausula rebus sic stantibus gemäss Art. 2 ZGB nicht schon früher von seiner Vorkaufs- belastung lossagen oder zumindest eine Abänderung der Vorkaufsbedingungen verlangen darf.634 b) Vormerkungsdauer eines altrechtlichen Vorkaufsrechts Unter dem alten Recht konnte ein Vorkaufsrecht gemäss Art. 681 Abs. 3 aZGB für höchstens zehn Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Gemäss dem heute geltenden Art. 216a OR kann ein Vorkaufsrecht neuerdings für bis zu 25 Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Es stellt sich damit die Frage, ob altrechtli- che Vorkaufsrechte, die im Grundbuch vorgemerkt worden sind, von dieser Verlängerung der Dauer des Vormerkungsschutzes profitieren oder nicht. Diese Frage stellt sich sowohl dann, wenn die Vormerkungsdauer vor dem Inkrafttre- ten der Gesetzesrevision abgelaufen ist (aa), als auch dann, wenn die Vormer- kungsdauer erst nach dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision abläuft (bb). aa) Ablauf der Vormerkungsdauer vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision Es ist dankbar, dass das altrechtliche Vorkaufsrecht unter dem alten Recht volle zehn Jahre lang im Grundbuch vorgemerkt war und nach Ablauf dieser 633 BSK ZGB II-BERTI, N 10 zu Art. 49 SchlT; CARLIN, S. 69 und 73; MUTZNER, BK, N 7 zu Art. 49 SchlT ZGB; a.M. REICHEL, ZK, N 1 zu Art. 49 SchlT ZGB. 634 Vgl. dazu bereits oben Nr. 331. 358 359 360 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 129 Dauer als nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht weiter existierte und auch unter dem neuen Recht noch weiter existiert. SCHÖBI vertritt die Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte in einem solchen Fall nach Inkrafttreten des neuen Rechts die erneute Vormerkung des Vorkaufsrechts verlangen – und nötigenfalls ge- richtlich durchsetzen – könne.635 Diese Auffassung verdient keine Zustimmung. Ist die Vormerkungsdauer von zehn Jahren unter dem alten Recht vollständig abgelaufen, so handelt es sich um einen unter dem alten Recht abgeschlossenen Tatbestand und eine Rückwir- kung des neuen Rechts ist nicht zulässig. Dies ergibt sich aus Art. 1 SchlT ZGB und unabhängig von Art. 49 SchlT ZGB. Denn die Wirkungen von unter dem alten Recht abgelaufenen Fristen werden in jedem Fall nach altem Recht beurteilt.636 Selbstverständlich steht es den Parteien des Vorkaufsvertrags frei, unter der Geltung des neuen Rechts eine neue Vormerkung des Vorkaufsrechts von maximal 25 Jahren zu vereinbaren. Aber diese Vormerkung kann nicht gegen den Willen des Vorkaufsbelasteten durchgesetzt werden. Zudem kann das Vorkaufsrecht nur unter einem neuen Datum im Grundbuch vorgemerkt werden, welches dann einen neuen Rang gemäss Art. 972 ZGB einnimmt.637 bb) Ablauf der Vormerkungsdauer nach Inkrafttreten der Gesetzesrevision Sodann ist denkbar, dass das altrechtliche Vorkaufsrecht noch unter dem alten Recht im Grundbuch vorgemerkt worden, jedoch die Vormerkungsdauer bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts noch nicht verstrichen ist. Unter dem neuen Recht wäre nun eine Vormerkungsdauer von 25 Jahren zulässig. Für die- sen Fall vertritt SCHÖBI die Meinung, dass der Vorkaufsberechtigte mit Inkraft- treten des neuen Rechts die Verlängerung der Dauer des Vormerkungsschutzes auf 25 Jahre verlangen – und nötigenfalls gerichtlich durchsetzen – könne.638 Auch diese Auffassung verdient keine Zustimmung. Haben die Parteien in ihrem altrechtlichen Vorkaufsvertrag in den Schranken von Art. 681 Abs. 3 aZGB eine feste Vormerkungsdauer von maximal zehn Jahren vereinbart, haben sie eine vertragliche Abrede getroffen, die mit dem neuen Recht vereinbar ist und da- her von der Gesetzesrevision unberührt bleibt.639 Dies gilt selbst dann, wenn die Parteien die Vormerkungsdauer nicht ausdrücklich geregelt haben sollten. Denn in diesem Fall ist Art. 681 Abs. 3 aZGB als vertragsergänzende Norm herbeizuziehen, womit die Vormerkungsdauer zehn Jahre beträgt.640 Diese Ver- 635 SCHÖBI, AJP 1992, S. 570 f. 636 BSK ZGB II-BERTI, N 4 zu Art. 49 SchlT; CARLIN, S. 66; MUTZNER, BK, N 3 zu Art. 49 SchlT ZGB. 637 Vgl. PIOTET, ZSR 1994, S. 144. 638 SCHÖBI, AJP 1992, S. 570 f. 639 ROBERTO, S. 175; ebenso PIOTET, ZSR 1994, S. 144. 640 Vgl. auch oben Nr. 336. 361 362 363 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 130 tragsergänzung fällt mit dem Inkrafttreten von Art. 216a OR nicht anders aus. Denn für die Vertragsergänzung eines unter dem alten Recht abgeschlossenen Vertrags ist auch unter der Geltung des neuen Rechts das alte Recht heranzuzie- hen.641 Der Vorkaufsberechtigte hat folglich auch in diesem Fall keine Möglich- keit, gegen den Willen des Vorkaufsbelasteten die Vormerkungsdauer auf 25 Jahre zu verlängern. Falls die Parteien übereinstimmend eine Verlängerung der Vormerkungsdauer beschliessen, dann wird das Vorkaufsrecht wiederum nur unter einem neuen Datum und einem neuen Rang gemäss Art. 972 ZGB im Grundbuch vorgemerkt. 4. Vormerkung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht als (suspensiv bedingtes) Gestaltungsrecht stellt nach dem bereits Gesagten ein relatives und damit ein persönliches Recht dar.642 Gemäss Art. 959 Abs. 1 ZGB können persönliche Rechte im Grundbuch vorgemerkt werden, «wenn deren Vormerkung durch das Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist, wie bei Vor-[…]kauf». Es besteht mithin ein Numerus clausus der vormerk- baren Rechte.643 Art. 216a OR stellt die einschlägige gesetzliche Grundlage dar und sieht die Möglichkeit der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch explizit vor.644 Unter dem Tatbestand der Vormerkung ist grundsätzlich der formelle Akt der Eintragung eines vormerkbaren Gegenstandes im Grundbuch zu verstehen. Bis- weilen werden aber mit dem Ausdruck «Vormerkung» gleichzeitig auch die Wirkungen angesprochen, welche die Eintragung der Vormerkung im Grund- buch nach sich zieht.645 Um in terminologischer Hinsicht keine Verwirrung zu stiften, wird in dieser Arbeit von der «Vormerkung» gesprochen, soweit der formelle Akt der Grundbucheintragung gemeint ist, und von «Vormerkungswir- kungen», soweit es um die an die Grundbucheintragung anknüpfenden Wirkun- gen geht. Im Vordergrund der Ausführungen stehen dabei die Vormerkungswir- kungen. Im Folgenden gehe ich zunächst auf die Vormerkungswirkungen des Vorkaufsrechts (A) ein. Anschliessend behandle ich die Entstehung (B) sowie die Erlöschung der Vormerkungswirkungen (C). Abschliessend grenze ich das vorgemerkte vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ab (D). 641 Siehe MUTZNER, BK, N 64 zu Art. 1 SchlT ZGB. 642 Vgl. oben Nr. 13. 643 BRUNNER, S. 180; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 336 f.; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 475. 644 Art. 216a OR beschränkt zugleich die Vormerkungsdauer auf maximal 25 Jahre. Vgl. dazu oben Nr. 328. 645 BRUNNER, S. 175. 364 365 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 131 A) Vormerkungswirkungen des Vorkaufsrechts Betrachtet man das Gesetz, so zieht die Vormerkung eines Vorkaufsrechts zwei verschiedene Wirkungen nach sich. Gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB erhält das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung «Wirkung gegenüber jedem später er- worbenen Rechte». Und gemäss Art. 216e OR muss der Vorkaufsberechtigte sein vorgemerktes Vorkaufsrecht «gegenüber dem [jeweiligen] Eigentümer geltend machen». Die erste Wirkung wird als dingliche Wirkung der Vormer- kung (a) bezeichnet, während im zweiten Fall von der realobligatorischen Wir- kung der Vormerkung (b) die Rede ist. Darüber hinaus führt die Vormerkung des Vorkaufsrechts aber auch zu einer Verobjektivierung der Rechtsbeziehung im Verhältnis zu Dritten (c). Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Vormer- kung dem Vorkaufsberechtigten auch einen rechtlichen Schutz gegen tatsächli- che Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt verleiht (d). a) Dingliche Wirkung der Vormerkung In Lehre und Rechtsprechung ist unbestritten, dass die grundbuchliche Vormer- kung eines Vorkaufsrechts nichts an dessen persönlicher Rechtsnatur ändert.646 Das Vorkaufsrecht wandelt sich durch die Vormerkung nicht zu einem dingli- chen Recht. Doch nach geläufiger Umschreibung tritt mit der Vormerkung ne- ben das persönliche Recht ein dingliches Nebenrecht, welches mit dem persön- lichen Recht steht und fällt.647 Dieses dingliche Nebenrecht leitet sich aus Art. 959 Abs. 2 ZGB ab; denn gemäss dieser Bestimmung erlangt das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch «Wirkung gegenüber jedem später er- worbenen Rechte». Dies bedeutet, dass auch Dritte, welche nicht am ursprüngli- chen Vorkaufsvertrag beteiligt waren, durch die Vormerkung des Vorkaufs- rechts dieses in gewisser Weise zu respektieren haben.648 Darin zeigt sich der dingliche Charakter dieses Nebenrechts und damit die dingliche Wirkung der Vormerkung des Vorkaufsrechts. Dieses dingliche Nebenrecht des vorgemerkten Vorkaufsrechts bewirkt eine Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten (aa). Daneben zeichnet sich das dingliche Nebenrecht des vorgemerkten Vorkaufsrechts auch durch seine Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG (bb) aus. 646 BGE 44 II 362 ff. (366); BRUNNER, S. 196; CR OR I-FOËX, N 12 zu Art. 216a; HOMBERGER, ZK, N 3 und 17 zu Art. 959 ZGB; JÄGGI, S. 73; OSTERTAG, BK, N 3 zu Art. 959 ZGB; PIOTET, ZBGR 1969, S. 43. 647 BGE 104 II 170 ff. (176 f.), E. 5; PIOTET, ZBGR 1969, S. 46 ff.; SCHMID/ HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 478. 648 BRUNNER, S. 196; HOMBERGER, ZK, N 1 zu Art. 959 ZGB. 366 367 368 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 132 aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten Die Beschränkung der Verfügungsmacht zeitigt vor der Ausübung des Vor- kaufsrechts bloss eine latente Wirkung (aaa). Sie aktualisiert sich indessen mit der Ausübung des Vorkaufsrechts (bbb). Die Folge davon ist die Befugnis des Vorkaufsberechtigten zur Löschung von rangschlechteren Grundstücksrech- ten649 (ccc). Im Einzelnen muss unterschieden werden zwischen der Löschungs- befugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits (ddd) und der Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufsrecht ande- rerseits (eee). aaa) Latente Wirkung vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Weil das Vorkaufsrecht durch die Vormerkung «Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Rechte» erlangt (Art. 959 Abs. 2 ZGB), hat dies für den vor- kaufsbelasteten Grundeigentümer eine Beschränkung seiner Verfügungsmacht zur Folge.650 Diese Beschränkung der Verfügungsmacht ist vorerst – solange der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt hat – bloss latent vorhanden: Trotz der Vormerkung des Vorkaufsrechts steht es näm- lich weiterhin im Belieben des Vorkaufsbelasteten, mit einem Dritten einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt abzuschliessen. Dieser Vertragsschluss mit dem Dritten stellt ja gerade das Paradebeispiel eines Vorkaufsfalls dar.651 Der Vorkaufsbelastete ist auch weiterhin in der Lage, in Erfüllung dieses obligatori- schen Verpflichtungsgeschäfts die Grundbuchanmeldung als die erforderliche Verfügungshandlung vorzunehmen.652 Dasselbe gilt auch für die Begründung von beschränkten dinglichen Rechten und die Vormerkung persönlicher Rechte am vorkaufsbelasteten Grundstück. Der Vorkaufsbelastete verliert mit anderen Worten weder die Fähigkeit zur Eingehung von obligatorischen Verpflich- tungen über sein Grundstück noch seine Verfügungsberechtigung zur Vornah- me von Grundbuchanmeldungen zwecks Begründung von neuen Grund- stücksrechten. Auch die Befugnis des Grundbuchverwalters zur Eintragung von neuen Rechten im Grundbuch wird durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts nicht eingeschränkt.653 Der am 1. Januar 1994 in Kraft getretene Art. 961a ZGB bringt diese Rechtslage treffend wie folgt zum Ausdruck: «Eine Vormerkung 649 In Anlehnung an die Terminologie von FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 323, verstehe ich unter «Grundstücksrechten» dingliche Rechte und vorgemerkte persönliche Rechte an Grundstücken. 650 BRUNNER, S. 255 ff.; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 333 und 635 f.; SCHMID/ HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 470; STEINAUER, droits réels, Nr. 799 ff. 651 Vgl. unten Nr. 588. 652 Eine andere Frage ist, ob er sich durch dieses Vorgehen allenfalls schadenersatz- pflichtig macht. Vgl. dazu unten Nr. 1031 ff. 653 BRUNNER, S. 255 ff.; BSK ZGB II-SCHMID, N 2 zu Art. 961a. 369 370 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 133 hindert die Eintragung eines im Rang nachgehenden Rechts nicht». Eigenständi- ge Bedeutung kommt dieser Bestimmung indes nicht zu, da sich diese Rechtsla- ge bereits aus Art. 959 Abs. 2 ZGB ergibt.654 Die mit der Vormerkung des Vorkaufsrechts verbundene Beschränkung der Verfügungsmacht des vorkaufsbelasteten Grundeigentümers begrenzt sich vor- erst darauf, dass der Vorkaufsbelastete dem Dritterwerber die Beständigkeit dessen im Rang nachgehenden Grundstücksrechts nicht garantieren kann.655 Dies rührt daher, dass das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch Wirkung gegenüber diesem später erworbenen Recht des Dritten erlangt (vgl. Art. 959 Abs. 2 ZGB), welches im Rang nachgeht (vgl. Art. 961a ZGB). bbb) Aktualisierung mit der Ausübung des Vorkaufsrechts Nach dem soeben Gesagten hindert die Vormerkung eines Vorkaufsrechts ge- mäss Art. 961a ZGB die Eintragung eines im Rang nachgehenden Rechts also nicht. Die Formulierung dieses im Jahr 1994 in Kraft getretenen Gesetzesarti- kels bringt damit implizit zum Ausdruck, was seit jeher in der Lehre anerkannt ist: Das vorgemerkte Vorkaufsrecht – genau genommen dessen dingliches Ne- benrecht656 – nimmt an der Rangordnung der im Grundbuch eingetragenen dinglichen Rechte teil.657 Der Rang des eingetragenen Rechts bestimmt sich – unter dem Vorbehalt einer abweichenden Vereinbarung – nach dem Prinzip der Alterspriorität.658 Gemäss Art. 972 Abs. 1 ZGB erhalten die dinglichen Rechte ihren Rang durch die Eintragung im Hauptbuch, wobei gemäss Abs. 2 die Wir- kung und damit auch der Rang der Eintragung auf den Zeitpunkt der Tagebuch- einschreibung zurückbezogen werden.659 Diese Rangordnung gilt in analoger Weise auch für die vorgemerkten persönlichen Rechte.660 Das vorgemerkte Vor- kaufsrecht geht somit einerseits denjenigen Rechten im Rang vor, welche zeit- lich später im Tagebuch eingeschrieben worden sind, und geht andererseits den- jenigen nach, die zeitlich früher eingeschrieben worden sind. In analoger An- wendung von Art. 812 Abs. 2 ZGB kann indes von dieser Prioritätenordnung durch formfreie Parteivereinbarung zwischen dem Vorkaufs- und dem Drittbe- rechtigten sowohl zugunsten als auch zulasten des Vorkaufsberechtigten abge- 654 BSK ZGB II-SCHMID, N 1 zu Art. 961a. 655 BRUNNER, S. 259. Siehe dazu unten Nr. 377 ff. 656 PIOTET, ZBGR 1969, S. 49. 657 BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972; BRUNNER, S. 229; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 705 f.; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 336 ff. 658 BRUNNER, S. 228; BSK ZGB II-SCHMID, N 4 zu Art. 972. 659 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 705; HOMBERGER, ZK, N 8 zu Art. 972 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 30 zu Art. 972. 660 BRUNNER, S. 229; HOMBERGER, ZK, N 3 zu Art. 972 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972. 371 372 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 134 wichen werden; denkbar ist auch eine einseitige Rangrücktrittserklärung des prioritär Berechtigten.661 Die Wirkung, welche das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB erlangt, besteht nun darin, dass rangschlechtere Grund- stücksrechte ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB werden, wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat, und daher aus dem Grundbuch gelöscht werden dürfen. Der Vorkaufsberechtigte erlangt seine Löschungsbefugnis also erst dann, wenn er sein Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat.662 In diesem Moment werden die rangschlechteren Grundstückseintragungen ungerechtfertigt. Erst in diesem Moment aktualisiert sich die Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufs- belasteten. Nicht erforderlich ist, dass bereits das Eigentum auf den Vorkaufsbe- rechtigten übertragen worden ist.663 Andernfalls hätte der Vorkaufsberechtigte keine Möglichkeit, das Eigentum des bereits im Grundbuch eingetragenen Drit- terwerbers zu bestreiten.664 Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts ist diese mit der Vormerkung ver- knüpfte «Wirkung» – wie gesagt665 – zwar latent vorhanden, doch äussert sie sich nicht in konkreter Weise. Der Vorkaufsberechtigte hat vorerst keine Hand- habe, um die nachträglich erworbenen Rechte Dritter zu löschen.666 Läuft die Vormerkungsdauer ab, ohne dass in dieser Zeit ein Vorkaufsfall eingetreten ist respektive ohne dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, geht damit die latente «Wirkung» gegenüber den rangschlechteren Rechten un- ter. Diese später eingetragenen Rechte müssen das einstmals vorgemerkte Vor- kaufsrecht nicht mehr weiter respektieren und wurden durch die ehemalige Vormerkung zu keiner Zeit konkret tangiert. Die rangschlechteren Grundstückseintragungen werden zudem nur dann unge- rechtfertigt, wenn der Vorkaufsberechtigte infolge der Ausübung seines Vor- kaufsrechts einen obligatorischen Anspruch auf die Eigentumsübertragung erwirbt, nicht aber, wenn der Vorkaufsbelastete mit dem Vorkaufsberechtigten unabhängig von einem Vorkaufsfall einen Grundstückkaufvertrag abschliesst.667 661 BGE 90 II 393 ff. (402 f.), E. 5; 119 III 32 ff. (35), E. 1c; HOMBERGER, ZK, N 20 zu Art. 959 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 972. Dritten gegenüber wird die Rangänderung erst mit der Eintragung eines entsprechenden Vermerks auf dem Hauptbuchblatt (vgl. Art. 92 Abs. 3 GBV) wirksam: BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 972. 662 BRUNNER, S. 263 und 274; MEIER-HAYOZ, BK, N 287 zu Art. 681 ZGB. 663 Die Formulierung in BGE 85 II 572 ff. (574), E. 2, ist daher ungenau. 664 Siehe dazu unten Nr. 384 und 401. 665 Vgl. oben Nr. 370 f. 666 BGE 85 II 572 ff. (573 f.), E. 2. 667 BGE 85 II 572 ff. (573 f.), E. 2. 373 374 375 376 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 135 Nicht hinderlich ist aber, wenn der Vorkaufsbelastete und der Vorkaufsberech- tigte, wie es in der Praxis oft vorkommt, im Nachgang zur Ausübung des Vor- kaufsrechts einen zusätzlichen – an sich nicht erforderlichen668 – Kaufvertrag abschliessen.669 Denn es ist ja die wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts, wel- che die rangschlechteren Grundstückseintragungen ungerechtfertigt macht. ccc) Befugnis des Vorkaufsberechtigten zur Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten Hat der Vorkaufsberechtigte einmal seine Löschungsbefugnis erlangt, kann er von den Inhabern der rangschlechteren Grundstücksrechte die Löschung aus dem Grundbuch verlangen und diese im Weigerungsfall mit der Grundbuchbe- richtigungsklage nach Art. 975 ZGB durchsetzen.670 Eben aus diesem Grund kann der Vorkaufsbelastete, der einem Dritten ein im Rang nachgehendes Grundstücksrecht einräumt, die Beständigkeit dieses Rechts nicht garantieren:671 Für die ganze Vormerkungsdauer des Vorkaufsrechts besteht die Möglichkeit, dass das rangschlechtere Grundstücksrecht durch die wirksame Ausübung des prioritären Vorkaufsrechts ungerechtfertigt wird und daher aus dem Grundbuch gelöscht werden muss. Die Löschung des rangschlechteren Grundstücksrechts auf Begehren des Vorkaufsberechtigten hin nach Art. 976a ZGB fällt jedoch ausser Betracht.672 Weil die rangschlechteren Grundstücksrechte nur gelöscht werden können, wenn sie die Rechtsstellung des ausübenden Vorkaufsberechtig- ten beeinträchtigen673 – was im Einzelfall streitig sein kann –, fehlt es an der Löschungsvoraussetzung von Art. 976a ZGB, wonach ein Eintrag «höchstwahr- scheinlich keine rechtliche Bedeutung» hat. Die Löschungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten, der von seinem Vorkaufs- recht wirksamen Gebrauch gemacht hat, besteht nicht unbesehen gegenüber jedem später eingetragenen und daher rangschlechteren Grundstücksrecht, son- dern unterliegt einer weiteren Einschränkung. Dies mag zwar mit Blick auf Art. 959 Abs. 2 ZGB überraschen, denn gemäss dieser Bestimmung erlangt das Vor- 668 Siehe dazu unten Nr. 905. 669 BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b; zustimmend auch LIVER, ZBJV 1965, S. 397. 670 BGE 90 II 393 ff. (399 f.), E. 3; HOMBERGER, ZK, N 30 zu Art. 959 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 72 zu § 11. Die Konstruktion von PIOTET, ZBGR 1969, S. 58 ff., wonach der Drittberechtigte aufgrund einer Realobligation verpflichtet sei, dieser Löschung zuzustimmen, braucht es nach der hier vertretenen Meinung nicht. Art. 975 ZGB bietet dem Vorkaufsberechtigten ausreichende Handhabe, um das Recht des Dritten zu löschen, wenn man davon ausgeht, dass dieses Recht mit der wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts ungerechtfertigt wird. 671 Vgl. oben Nr. 371. 672 Anders noch unter dem alten Recht LIVER, ZBJV 1965, S. 398, und MEIER-HAYOZ, BK, N 288 zu Art. 681 ZGB. 673 Siehe sogleich unten Nr. 378. 377 378 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 136 kaufsrecht durch die Vormerkung Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht. Diese zusätzliche Einschränkung ergibt sich jedoch aus der konsequenten Anwendung des Grundsatzes der Alterspriorität: Nach diesem Grundsatz kann das rangbessere Recht zuerst durchgesetzt werden. Rangschlechtere Rechte können nur – aber immerhin – insoweit Geltung beanspruchen, als dadurch die Ausübung der vorangehenden Rechte nicht beeinträchtigt oder gar verhindert wird.674 Dieser Gedanke hat in Art. 812 Abs. 2 ZGB seinen Niederschlag gefun- den, wonach Grundpfandrechte rangschlechteren Belastungen vorgehen und diese gelöscht werden, jedoch nur dann, wenn (bei der Pfandverwertung) ihr Bestand den vorgehenden Pfandgläubiger schädigt. In konsequenter Anwendung des Grundsatzes der Alterspriorität sowie in analoger Anwendung der Regelung von Art. 812 Abs. 2 ZGB wird daher auch die Wirkung des vorgemerkten Vor- kaufsrechts nach Art. 959 Abs. 2 ZGB gegenüber rangschlechteren Grund- stücksrechten eingeschränkt: Die Löschungsbefugnis besteht nur gegenüber denjenigen rangschlechteren Rechten, welche die Rechtsstellung des vorge- henden Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen. Soweit herrscht in Literatur und Rechtsprechung in Bezug auf die vorgemerkten persönlichen Rechte im Allgemeinen und das vorgemerkte Vorkaufsrecht im Besonderen weitestgehend Einigkeit.675 Umstritten ist hingegen, wann die Rechtsstellung des Berechtigten eines vorgemerkten persönlichen Rechts durch ein im Rang nachgehendes Recht beeinträchtigt wird und damit die Löschungsbefugnis besteht. Die herrschende Lehrmeinung nimmt bezüglich der Löschungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten grundsätzlich keine Differenzierung zwischen dem limi- tierten und dem unlimitiertem Vorkaufsrecht vor. Sie billigt dem Vorkaufs- berechtigten die Befugnis zur Löschung weitestgehend sämtlicher nach der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch eingetragener Grundstücksrech- te zu. Eine Differenzierung zwischen den beiden Arten von Vorkaufsrechten nimmt diese Lehrmeinung einzig insofern vor, als sie den unlimitiert Vorkaufs- berechtigten – im Gegensatz zum limitiert Vorkaufsberechtigten – in der Regel dazu anhalten will, dem Vorkaufsbelasteten eine zusätzliche Entschädigung für den Wert der wegfallenden Lasten zu entrichten.676 Diese Auffassung verkennt meines Erachtens, dass der Vorkaufsberechtigte beim unlimitierten Vorkaufsrecht das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu den Bedingungen erwirbt, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat. 674 FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 325. 675 BGE 85 II 572 ff. (573 f.), E. 2; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 647 f.; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; MEIER-HAYOZ, BK, N 285 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, dro- its réels, Nr. 804; kritisch aber CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216a, der diese Auffas- sung als nur schwerlich mit dem Wortlaut von Art. 959 Abs. 2 ZGB vereinbar er- achtet und stattdessen dem prioritär Berechtigten einzig die Schranke des Rechts- missbrauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB entgegenhalten will. 676 Siehe dazu auch unten Nr. 396 f. 379 380 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 137 Dies bedeutet namentlich, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück grund- sätzlich mit denselben dinglichen Belastungen erwirbt, wie es der Vorkaufsbe- lastete mit dem Dritten vereinbart hat.677 Mit der Vormerkung des Vorkaufs- rechts im Grundbuch bezwecken die Parteien, die Realdurchsetzung des in Aus- übung des Vorkaufsrechts begründeten Forderungsrechts auf Eigentumsübertra- gung zu sichern.678 Die Vormerkung eines Vorkaufsrechts im Grundbuch schützt somit mittelbar den Erwerb des Grundeigentums, auf den der Vorkaufs- berechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt.679 Das Grundeigentum – genauer gesagt: der tatsächliche und rechtliche Zustand des Grundstücks –, auf dessen Erwerb der Vorkaufsberech- tigte bei der Ausübung seines Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt, ist nun aber bei einem unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht und einem absolut limitierten Vorkaufsrecht verschieden: Beim unlimitierten Vorkaufsrecht entspricht es der Meinung der Vorkaufsvertragspar- teien, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück im Vorkaufsfall so soll er- werben können, wie es sich in diesem Zeitpunkt präsentiert.680 Dies trifft auch auf das relativ limitierte Vorkaufsrecht zu.681 Beim absolut limitierten Vorkaufs- recht dagegen soll der Vorkaufsberechtigte nach dem mutmasslichen Parteiwil- len das Grundstück im Vorkaufsfall so erwerben können, wie es sich im Zeit- punkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags präsentiert hat.682 Daraus erhellt, dass je nach Art des zur Diskussion stehenden Vorkaufsrechts die rangschlechte- ren Grundstücksrechte, welche die Rechtsstellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen, variieren. Es ist denn auch anerkannt, dass die durch Art. 959 Abs. 2 ZGB erlangte Löschungsbefugnis je nach Art des vorgemerkten persönli- chen Rechts verschieden sein kann.683 677 WISSMANN, Nr. 1501. 678 BRUNNER, S. 177. 679 Siehe dazu unten Nr. 898. 680 Vgl. oben Nr. 270. 681 Vgl. oben Nr. 277. 682 Vgl. oben Nr. 276. 683 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648. Dies bedeutet aber nicht, dass die typischen Wir- kungen der Vormerkungen unterschiedlich sind: PIOTET, ZBGR 1969, S. 41. Denn die typische Wirkung, die darin besteht, dem vorgemerkten Recht die Realvollstre- ckung auf Kosten rangschlechterer Grundstücksrechte zu gewährleisten (DERSELBE, a.a.O., S. 40), bleibt stets dieselbe. Nur hat sie nicht stets dieselben Auswirkungen, weil die Realvollstreckung von vorgemerktem zu vorgemerktem Recht verschieden zu erfolgen hat: DERSELBE, a.a.O., S. 46 ff. Der Inhalt dieser Wirkungen ist abhän- gig vom zugrunde liegenden vorgemerkten Recht. 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 138 ddd) Löschungsbefugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Beim unlimitierten Vorkaufsrecht entspricht es nach dem Gesagten der Meinung der Vorkaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück so soll erwerben können, wie es sich in diesem Zeitpunkt präsen- tiert.684 Dasselbe gilt auch für das relativ limitierte Vorkaufsrecht.685 Nach der hier vertretenen Auffassung gehen daher – in Anlehnung an eine Minderheits- meinung686 – sämtliche dinglichen Rechte und Lasten am Grundstück, die der Dritterwerber gemäss Drittvertrag übernehmen müsste, grundsätzlich auch auf den Vorkaufsberechtigten über, auch wenn diese Grundstücksrechte erst nach- träglich zur Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch eingetragen worden sein sollten. Die grundbuchliche Vormerkung eines unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrechts schützt somit einzig – aber immerhin – mittelbar den Erwerb desjenigen Grundeigentums, auf welches der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt, nämlich den Erwerb des Grundeigentums im rechtlichen Zustand zum Zeit- punkt des Vorkaufsfalls. Der Vorkaufsberechtigte erlangt die Löschungsbe- fugnis nur gegenüber solchen Grundstücksrechten, die seinem Erwerb des Grundeigentums entgegenstehen oder ihn gefährden, sowie gegenüber denjeni- gen Grundstücksrechten, die seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls begründet wor- den sind. Ausgehend von dieser Erkenntnis sind im Folgenden die zu löschenden (aaaa) und die nicht zu löschenden Grundstücksrechte (bbbb) darzustellen. Abschlies- send gilt es klarzustellen, dass den Vorkaufsberechtigten keine Entschädigungs- pflicht (cccc) für die gelöschten Grundstücksrechte trifft. aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte Wie gesagt, entspricht es beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufs- recht der Meinung der Vorkaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück in jenem rechtlichen Zustand soll erwerben dürfen, den es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist.687 Werden also nach Eintritt des Vor- kaufsfalls am Grundstück neue dingliche Lasten begründet, eingeschlossen diejenige Dienstbarkeit, deren Vereinbarung als ein dem Kaufvertrag wirtschaft- lich gleichkommendes Rechtsgeschäft den Vorkaufsfall ausgelöst hat,688 so muss sich der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch 684 Vgl. oben Nr. 270. 685 Vgl. oben Nr. 277. 686 BRÜCKNER, Nr. 129; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648 Fn. 27; SIMONIUS/SUTTER, N 31 und 72 zu § 11; PIOTET, JdT 1967, S. 167; WISSMANN, Nr. 1501. 687 Vgl. oben Nr. 270 und 277. 688 Siehe dazu unten Nr. 703 ff. 381 382 383 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 139 macht, dies nicht gefallen lassen. Der Vorkaufsberechtigte kann auf Löschung dieser neuen Lasten klagen (Art. 975 ZGB).689 Die Löschungsbefugnis erlangt er zwar erst in dem Zeitpunkt, in welchem er sein Vorkaufsrecht ausübt, doch reicht diese zeitlich auf den Zeitpunkt des Vorkaufsfalls zurück – weil er eben das Grundstück so soll erwerben können, wie es sich in diesem Zeitpunkt prä- sentiert hat. Analoges gilt, wenn nach Eintritt des Vorkaufsfalls dingliche Rech- te gelöscht werden, die zugunsten des vorkaufsbelasteten Grundstücks Bestand hatten. Der Vorkaufsberechtigte kann mit einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB gegen den Eigentümer des dienenden Grundstücks auf Wie- dereintragung des dinglichen Rechts im Grundbuch klagen.690 Die Rechtslage nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls lässt sich mit anderen Worten mit derjeni- gen vergleichen, in welcher der Käufer zur Sicherung seines obligatorischen Anspruchs auf Eigentumsübertragung eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB erwirkt hat. Das soeben Gesagte gilt grundsätzlich auch für das Eigentumsrecht eines Drit- ten. Auch hier kann der Vorkaufsberechtigte grundsätzlich erfolgreich gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuchs klagen (Art. 975 ZGB).691 Aller- dings besteht eine Besonderheit, wenn das Eigentum auf den Dritten übergeht, bevor der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat. Falls der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nachträglich ausübt, so muss er sich der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerkten Vorkaufsrechts wegen mit seinem obligatorischen Anspruch auf Eigentumsverschaffung direkt an den neuen Dritteigentümer halten.692 Dann führt also nicht die Grundbuchberichti- gungsklage zum Ziel, sondern alleine die Realvollstreckung des mit dem Dritten durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungs- vertrags. Wird dem Vorkaufsberechtigten das Eigentum am Grundstück in Erfüllung des durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusse- rungsvertrags übertragen, so wäre dieser Eigentumserwerb gefährdet, wenn an diesem Grundstück ein vorgemerktes Kaufs- oder Rückkaufsrecht eines Dritten bestehen würde. Denn der Dritte hätte die Möglichkeit, durch Ausübung des Kaufs- oder Rückkaufsrechts das neue Eigentum vom ehemals Vorkaufsberech- tigten sogleich wieder abzuverlangen. Aus diesem Grund muss der Vorkaufsbe- rechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat, dazu berechtigt sein, die im Rang nachgehenden vorgemerkten Kaufs- und Rückkaufsrechte 689 PIOTET, JdT 1967, S. 170; DERSELBE, effets typiques, S. 47. Zum Sonderfall des Bauhandwerkerpfandrechts siehe unten Nr. 395. 690 Vgl. DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648 Fn. 25a. 691 Vgl. auch BRUNNER, S. 264 und 266, anders allerdings auf S. 288. 692 Siehe dazu unten Nr. 423 und 1031 ff. 384 385 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 140 Dritter löschen zu lassen – unter dem Vorbehalt einer anderslautenden Parteiab- rede zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten.693 Der Löschungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten unterliegen auch diejenigen dinglichen Lasten, mit denen das Grundstück in rechtsmissbräuchlicher Ab- sicht belastet worden ist, um die Ausübung des Vorkaufsrechts zu vereiteln. Dieser aus Art. 2 Abs. 2 ZGB abgeleitete Auffangtatbestand ist meines Erach- tens dann erfüllt, wenn der Vorkaufsbelastete sein Grundstück aus dem einzigen Grund mit einem Recht belastet, um den Vorkaufsberechtigten davon abzuhal- ten, sein Vorkaufsrecht auszuüben, weil der Erwerb des Grundstücks mit dieser Belastung unattraktiv wird.694 Sobald der Vorkaufsbelastete aber einen sachli- chen Beweggrund für die Belastung seines Grundstücks mit diesem zusätzlichen Grundstücksrecht vortragen kann, liegt kein Rechtsmissbrauch vor, mag auch die Belastung des Grundstücks zur Folge haben, dass die Ausübung des Vor- kaufsrechts für den Vorkaufsberechtigten unattraktiv erscheint. Ferner darf der Vorkaufsberechtigte auch vorgemerkte Verfügungsbeschrän- kungen nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und vorläufige Eintragungen nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 oder 2 ZGB aus dem Grundbuch löschen lassen, soweit sie Rechte oder obligatorische Ansprüche auf den Erwerb von Rechten zum Gegenstand haben, die nach dem bisher Ausgeführten vom Vorkaufsberechtig- ten gelöscht werden dürfen: – Bei einem streitigen oder vollziehbaren obligatorischen Anspruch auf Er- werb eines Grundstückrechts, der gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB mit- tels Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung gesichert wird, entsteht das durch die Vormerkung gesicherte Recht erst mit der definitiven Eintra- gung im Grundbuch bzw. mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils.695 Doch ist es aufgrund von Art. 960 Abs. 2 ZGB so zu halten, wie wenn die definitive Eintragung im Zeitpunkt der Vormerkung stattgefunden hätte.696 Wenn also der prioritär Vorkaufsberechtigte das spätere Grundstücksrecht 693 BGE 90 II 393 ff. (399 ff.), E. 3; 92 II 147 ff. (159), E. 6; LIVER, ZBJV 1965, S. 398; PIOTET, JdT 1967, S. 170 ff.; STEINAUER, droits réels, Nr. 1727. 694 Vgl. namentlich das von LIVER, ZBJV 1965, S. 401, angeführte Beispiel, wo die Verkäuferin vor dem Verkauf an die Gemeinde, die ein Schulhaus errichten möch- te, ihr Grundstück zugunsten des Nachbargrundstücks mit einer Grunddienstbarkeit belastet, wonach die Überbauung mit gewerblichen Gebäuden und Wohnhäusern verboten ist, um den vorkaufsberechtigten Baumeister von der Ausübung seines Vorkaufsrechts abzuhalten. Dieses Beispiel lässt sich auch mit dem Rechtsmiss- brauchsverbot einer vernünftigen Lösung zuführen. Unter der heutigen Rechtslage stellt der Erwerb eines Grundstücks zwecks Erstellung eines Schulhauses aber oh- nehin keinen Vorkaufsfall mehr dar: vgl. unten Nr. 632 ff. 695 BSK ZGB II-SCHMID, N 9a zu Art. 960. 696 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 671 Fn. 79; HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 960 ZGB; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 340. 386 387 388 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 141 löschen lassen könnte, muss ihm auch die Löschung der vorgemerkten Ver- fügungsbeschränkung, mit welchem der obligatorische Anspruch auf dieses Grundstücksrecht gesichert werden soll, gestattet sein, sofern diese Verfü- gungsbeschränkung im Vergleich zum Vorkaufsrecht in einem schlechteren Rang steht. Dasselbe gilt auch für die Vormerkung einer vorläufigen Ein- tragung nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB.697 – Komplizierter liegen die Dinge bei einer vorläufigen Eintragung zur Siche- rung eines behaupteten dinglichen Rechts nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB. Denn hier geht es vor allem um Grundstücksrechte, die entweder ausserbuchlich entstanden oder die zu Unrecht aus dem Grundbuch ge- löscht worden sind.698 Weil dieses Grundstücksrecht also bereits vorher Bestand hatte, bestimmt sich grundsätzlich auch dessen Rang nach dem Zeitpunkt der Entstehung und nicht nach dem Zeitpunkt der Vormerkung der vorläufigen Eintragung.699 Doch kann dieser Rang für die Zeit vor der Vormerkung durch den öffentlichen Glauben des Grundbuches beeinträch- tigt werden.700 Ein Beispiel möge dies illustrieren: Im Jahr 2010 merkt der Grundeigentümer A. ein Kaufsrecht zu Gunsten von B. im Grundbuch vor. 2011 wird diese Vormerkung zu Unrecht aus dem Grundbuch gelöscht. Im Jahr 2012 räumt A. dem C. ein Vorkaufsrecht am Grundstück ein und lässt dieses im Grundbuch vormerken. Im Jahr 2013 klagt B. auf Wiedereintra- gung der Vormerkung seines Kaufsrechts und lässt diese gestützt auf Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Grundbuch vorläufig eintragen.701 Kurze Zeit später tritt der Vorkaufsfall ein, und C. übt sein Vorkaufsrecht aus. Nun kann dieser die Vormerkung der vorläufigen Eintragung von B. löschen lassen mit der Konsequenz, dass das Kaufsrecht nicht mehr definitiv einge- tragen werden kann, sofern C. im Zeitpunkt der Vormerkung seines Vor- kaufsrechts im Grundbuch im guten Glauben war, dass an diesem Grund- stück kein Kaufsrecht zugunsten des B. besteht. War er hingegen diesbe- züglich nicht in gutem Glauben, geht das Kaufsrecht von B. seinem Vor- kaufsrecht vor und dementsprechend muss dieser auch die vorläufige Ein- tragung nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und später die definitive Eintra- gung des prioritären Kaufsrechts dulden. bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte Weiter als zuvor ausgeführt geht die Beschränkung der Verfügungsmacht des mit einem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht belasteten Grund- 697 Vgl. auch DESCHENAUX, SPR V/3, S. 652. 698 HOMBERGER, ZK, N 4 ff. zu Art. 961 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 7 ff. zu Art. 961. 699 HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 961 ZGB sowie N 23 und 25 zu Art. 972 ZGB. 700 HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 961 ZGB. 701 Der Behelf der vorläufigen Eintragung nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB steht auch bei einer ungerechtfertigten Löschung einer Vormerkung nach Art. 959 ZGB zur Verfügung: HOMBERGER, ZK, N 8 zu Art. 961 ZGB. 389 390 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 142 eigentümers nicht. Bei anderen Grundstücksrechten kann der Vorkaufsbelas- tete mit anderen Worten – trotz des vorgemerkten Vorkaufsrechts – die Bestän- digkeit auch für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts gewährleisten, namentlich bei den Folgenden: Der unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtigte erwirbt das Grundstück – unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs702 – mit allen beschränkten dinglichen Rechten, die im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls auf dem Grundstück lasten, seien es Dienstbarkeiten, Grundlasten oder Grundpfandrechte.703 So hat namentlich das Bundesgericht dem Berechtigten eines prioritär vorgemerkten unlimitierten Vorkaufsrechts die Löschung eines nachträglich bestellten Wohn- rechts verweigert.704 Denn der unlimitiert Vorkaufsberechtigte profitiert ja da- von, dass der Dritte aufgrund dieser Lasten weniger Geld für das Grundstück bietet, was sich direkt auf den vom ihm zu entrichtenden Kaufpreis auswirkt, da er gemäss Art. 216d Abs. 3 OR das Grundstück zu den mit dem Dritten verein- barten Bedingungen erwerben kann.705 Diese Überlegung trifft auch auf den relativ limitiert Vorkaufsberechtigten zu, da sich der von diesem zu entrichtende Kaufpreis erst im Vorkaufsfall in Abhängigkeit vom tatsächlichen und rechtli- chen Zustand des Grundstücks zu diesem Zeitpunkt bestimmt.706 Anders als die vorgemerkten Kaufs- und Rückkaufsrechte beeinträchtigen die übrigen vorgemerkten persönlichen Rechte den Erwerb des Eigentums durch den Vorkaufsberechtigten nicht. Dies gilt namentlich auch für ein vorgemerktes Vorkaufsrecht eines Dritten. Die Ausübungserklärung des rangschlechteren Vorkaufsberechtigten muss im Vorkaufsfall der Ausübungserklärung des rang- besseren Vorkaufsberechtigten weichen.707 Der (Dritt-)Vorkaufsberechtigte erlangt folglich keinen obligatorischen Eigentumsverschaffungsanspruch, wel- cher mit dem Eigentumserwerb des prioritär Vorkaufsberechtigten in Konflikt geraten würde. Deshalb darf das vorgemerkte Vorkaufsrecht des Dritten auch unter dem neuen Eigentümer weiterbestehen.708 Obligatorische Rechte an Grundstücken, die nicht im Grundbuch vorgemerkt worden sind, wirken aufgrund der Relativität der Vertragsbeziehung grundsätz- lich ohnehin nur zwischen dem Vorkaufsbelasteten als ehemaligem Eigentümer und dem obligatorischen Drittberechtigten. Solche obligatorische Rechte sind mit anderen Worten für den ehemals Vorkaufsberechtigten als neuen Eigentü- 702 Vgl. oben Nr. 386. 703 Vgl. auch BRÜCKNER, Nr. 129; SIMONIUS/SUTTER, N 31 und 72 zu § 11; WISSMANN, Nr. 1501. 704 BGE 92 II 147 ff. (158 ff.), E. 6. 705 STEINAUER, droits réels, Nr. 1727. Vgl. unten Nr. 983. 706 Vgl. oben Nr. 277. 707 Vgl. unten Nr. 877 und 879. 708 PIOTET, JdT 1967, S. 172 f. 391 392 393 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 143 mer in der Regel unbeachtlich.709 Das Gesetz sieht aber für die zwei wohl wich- tigsten Arten von rein obligatorischen Berechtigungen an Grundstücken eine Ausnahme vor, nämlich für die Miete und die Pacht. Gemäss Art. 261 Abs. 1 OR geht das Mietverhältnis bei Veräusserung der Mietsache mit dem Eigentum an der Sache auf den Erwerber über. Der neue Eigentümer ist also grundsätzlich an den bestehenden Mietvertrag gebunden. Nur unter den Voraussetzungen und nach Massgabe der Art. 261 Abs. 2 lit. a und b OR kann er dieses allfällig länger dauernde Mietverhältnis vorzeitig aufkündigen. Diese Bestimmungen gelten gemäss Art. 290 lit. a OR auch sinngemäss bei der Veräusserung des Pachtge- genstandes. Das Obligationenrecht sieht damit einen gesetzlichen Vertrags- übergang vor.710 Gegen diesen kann sich der Vorkaufsberechtigte, selbst wenn sein Vorkaufsrecht vorgemerkt ist, nicht bzw. nur nach Massgabe von Art. 261 Abs. 2 lit. a und b OR zur Wehr setzen. Auch letztere Möglichkeit fällt indes ausser Betracht, wenn das Miet- oder Pachtverhältnis im Grundbuch vorgemerkt worden ist (Art. 261b und 290 lit. c OR).711 In diesem Fall haben wir es ohnehin mit einem vorgemerkten persönlichen Recht zu tun, das vom Vorkaufsberechtig- ten nicht gelöscht werden kann.712 Ihres bloss informativen Charakters wegen fallen die Anmerkungen für eine Löschung nicht in Betracht.713 Soweit ein Bauhandwerkerpfandrecht vor Eintritt des Vorkaufsfalls zumindest vorläufig im Grundbuch eingetragen worden ist, ergibt sich dessen Vorrang gegenüber dem unlimitierten Vorkaufsrecht bereits aus dem vorstehend Gesag- ten. Das Bauhandwerkerpfandrecht darf aber selbst dann seinen Vorrang gegenüber dem vorgemerkten Vorkaufsrecht beanspruchen, wenn es erst nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls vorläufig (und später definitiv) im Grundbuch eingetragen worden ist. Die grundbuchliche Vormerkung eines unlimitierten Vorkaufsrechts schafft nach dem Gesagten für die Zeitdauer nach Eintritt des Vorkaufsfalls grundsätzlich dieselbe Rechtslage, wie wenn ein Grundstückkäu- fer zur Sicherung seines obligatorischen Eigentumsverschaffungsanspruchs eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB erwirkt hat.714 Es entspricht nun dem Willen des Gesetzgebers, die Bauhandwerker zu privilegie- ren. Daher erhält das Bauhandwerkerpfandrecht nach richtiger Auffassung den Vorrang gegenüber solchen Massnahmen des vorsorglichen Rechtsschutzes.715 709 Siehe auch PIOTET, ZBGR 1969, S. 52. 710 HIGI, ZK, N 22 zu Art. 261–261a OR; BSK OR I-WEBER, N 4 zu Art. 261. 711 HIGI, ZK, N 14 zu Art. 261b OR. 712 Vgl. zuvor Nr. 392. 713 FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 340; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972. 714 Vgl. oben Nr. 383 in fine. 715 Siehe eingehend SCHUMACHER, Nr. 156 ff. 394 395 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 144 cccc) Keine Entschädigungspflicht des Vorkaufsberechtigten Die herrschende Lehre vertritt die Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte dem Vorkaufsbelasteten für die gelöschten Lasten eine Entschädigung zahlen muss.716 Denn der unlimitiert Vorkaufsberechtigte habe von dem aufgrund der – nun zu löschenden – Lasten reduzierten Kaufpreis profitiert. Da nach der hier vertretenen Auffassung dem unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtig- ten eine weniger weit reichende Löschungsbefugnis zukommt, als es die herr- schende Lehre vertritt,717 relativiert sich die Frage nach der Entschädigungs- pflicht etwas. Dennoch verliert sie nicht gänzlich ihre Bedeutung, wie ein vom Bundesgericht bereits beurteilter Fall eines rangschlechteren Kaufsrechts zeigt, welches auch nach der hier vertretenen Auffassung vom unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtigten aus dem Grundbuch gelöscht werden darf.718 Das Bundesgericht führte in diesem Entscheid als obiter dictum aus, dass der Vor- kaufsberechtigte vom vorkaufsbelasteten Verkäufer hätte verpflichtet werden können, «entweder die nach der Vormerkung seines Vorkaufsrechts neu auf die Grundstücke gelegten Lasten zu übernehmen oder ihm einen um den Wert der gelöschten Lasten erhöhten Kaufpreis zu bezahlen».719 Dass eine solche Lösung angebracht ist, muss nach der hier vertretenen Auf- fassung bezweifelt werden. Denn sowohl der vorkaufsbelastete Grundeigentü- mer als auch der Drittberechtigte des rangschlechteren Grundstücksrechts müs- sen aufgrund des vorgemerkten Vorkaufsrechts damit rechnen, dass dieses Grundstücksrecht im Vorkaufsfall mit der Ausübung des Vorkaufsrechts – im oben eng umschriebenen Rahmen720 – ungerechtfertigt wird und daher aus dem Grundbuch gelöscht werden kann. Es bleibt ihnen unbenommen, dieses Risiko einzugehen. Doch ist es nicht sachgerecht, dass der Vorkaufsbelastete vom Vor- kaufsberechtigten eine Entschädigung verlangen kann, wenn sich dieses Risiko dann verwirklicht, zumal keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist, gestützt auf welche er eine solche Entschädigung sollte fordern können.721 Vielmehr ist es 716 BRUNNER, S. 267; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; GIGER, BK, N 164 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 42 und 46 zu Art. 681/82 ZGB; HOMBERGER, ZK, N 42 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 285 ff. zu Art. 681 ZGB. 717 Die herrschende Lehre differenziert bezüglich des Umfangs der Löschungsbefugnis nicht zwischen limitiertem und unlimitiertem Vorkaufsrecht (vgl. oben Nr. 379) und gesteht dem Vorkaufsberechtigten in jedem Fall die weitergehende Löschungs- befugnis zu, wie sie in der vorliegenden Arbeit grundsätzlich nur für das absolut li- mitierte Vorkaufsrecht anerkannt wird. Siehe dazu unten Nr. 398 ff. 718 Vgl. oben Nr. 385. 719 BGE 90 II 393 ff. (400), E. 3, mit Hinweis auf HOMBERGER, ZK, N 42 zu Art. 959 ZGB. 720 Vgl. oben Nr. 383 ff. 721 Siehe auch die Kritik bei LIVER, ZBJV 1965, S. 400; ähnlich PIOTET, JdT 1967, S. 168 ff. 396 397 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 145 Sache des Vorkaufsbelasteten und des Drittberechtigten des rangschlechteren Grundstücksrechts in ihrem Vertrag die Rechtsfolgen zu regeln für den Fall, dass sich dieses Risiko verwirklichen sollte. Darf der Vorkaufsberechtigte ein rangschlechteres Grundstücksrecht löschen lassen, so braucht er nach der hier vertretenen Auffassung für die Löschung keine Entschädigung zu bezahlen. eee) Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufsrecht Nach dem bereits Gesagten soll der Vorkaufsberechtigte beim absolut limitier- ten Vorkaufsrecht nach dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertragspar- teien das Grundstück im Vorkaufsfall in jenem tatsächlichen und rechtlichen Zustand erwerben können, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufs- vertrags aufgewiesen hat.722 Aus diesem Grund sind die zeitlich später begrün- deten Grundstücksrechte, welche die Rechtsstellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen, beim absolut limitierten Vorkaufsrecht zahlreicher als beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht. Im Folgenden sind für das vorgemerkte absolut limitierte Vorkaufsrecht wiede- rum die zu löschenden (aaaa) und die nicht zu löschenden Grundstücksrechte (bbbb) darzustellen. Abschliessend gilt es klarzustellen, dass dem Vorkaufsbe- rechtigten kein Wahlrecht zusteht, um anstelle der Löschung der Grundstücks- rechte eine Reduktion des Kaufpreises zu verlangen (cccc). aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte sämtliche rangschlechteren Grundstücksrechte löschen lassen, welche seinem Anspruch entgegenstehen, das Grundstück in jenem rechtlichen Zustand zu erwerben, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat. Dies bedeutet, dass die Löschungsbefugnis des absolut limitiert Vorkaufsberech- tigten über diejenige des unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtigten hinaus insbesondere auch die rangschlechteren beschränkten dinglichen Rechte und sämtliche rangschlechteren Vormerkungen erfasst.723 Damit ist beim absolut limitierten Vorkaufsrecht die durch die Vormerkung geschaffene Rechtslage für die ganze Vormerkungsdauer grundsätzlich vergleichbar mit derjenigen, in wel- cher ein Grundstückkäufer zur Sicherung seines obligatorischen Anspruchs auf Eigentumsübertragung eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB erwirkt hat. Wie beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht besteht auch beim absolut limitierten Vorkaufsrecht eine Besonderheit beim Eigentumsrecht.724 722 Vgl. oben Nr. 276. 723 STEINAUER, droits réels, Nr. 805 f. und 1727. 724 Vgl. oben Nr. 384. 398 399 400 401 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 146 Grundsätzlich kann auch hier der Vorkaufsberechtigte erfolgreich gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuches klagen, wenn der Vorkaufsbelastete diesen in Missachtung der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer angemeldet hat. Übt hingegen der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht erst aus, nachdem der Vorkaufsbelastete den Dritten beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer angemeldet hat, so muss sich der Vorkaufsberechtigte der realobligatorischen Ausgestaltung des vorge- merkten Vorkaufsrechts wegen mit seinem obligatorischen Anspruch auf Eigen- tumsverschaffung direkt an den neuen Dritteigentümer halten.725 Dann führt also nicht die Grundbuchberichtigungsklage zum Ziel, sondern alleine die Realvoll- streckung des mit dem Dritten durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags. bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte Rangschlechtere Grundpfandrechte brauchen nur dann gelöscht zu werden, wenn sie die Stellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen.726 Keine Beein- trächtigung seiner Rechtsstellung liegt vor, wenn der Vorkaufsberechtigte die durch Pfandrechte gesicherte Schuld in Anrechnung an den von ihm zu entrich- tenden Kaufpreis übernehmen kann.727 Das zu den obligatorischen Rechten an Grundstücken, Anmerkungen und Bauhandwerkerpfandrechten im Zusammenhang mit dem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Ausgeführte gilt in analoger Weise auch für das absolut limitierte Vorkaufsrecht.728 cccc) Kein Wahlrecht zur Reduktion des Kaufpreises In der Lehre vertreten gewisse Autoren die Auffassung, der Berechtigte eines vorgemerkten limitierten Vorkaufsrechts habe die Wahl, entweder die nachran- gigen Grundstücksrechte löschen zu lassen oder stattdessen eine Reduktion des Kaufpreises um den Wert dieser Lasten zu fordern.729 725 Siehe dazu unten Nr. 423 und 1031 ff. 726 A.M. PIOTET, ZBGR 1969, S. 48 Fn. 40, der die Löschung sämtlicher rangschlech- terer Rechte befürwortet. 727 BRUNNER, S. 267; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; HOMBERGER, ZK, N 42 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 292 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 805; siehe auch LGVE 1992 I Nr. 12, S. 22 ff. (Luzerner Obergericht). Zur Übernahme von Grundpfandschulden in Anrechnung an den Kaufpreis siehe unten Nr. 1004 ff. 728 Siehe oben Nr. 393 ff. 729 BRUNNER, S. 267; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; MEIER-HAYOZ, BK, N 291 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1727. 402 403 404 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 147 Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Der Kaufpreis, den der absolut limitiert Vorkaufsberechtigte nach der Ausübung des Vorkaufsrechts für den Erwerb des Grundeigentums zu entrichten hat, ist durch die Abrede im Vor- kaufsvertrag bestimmt. Es gibt keinen Anlass, warum der Vorkaufsberechtigte durch seinen alleinigen Entschluss, ob er ein nachrangiges Grundstücksrecht löschen lässt oder nicht, einseitig in dieses Wertgefüge von Leistung und Gegen- leistung sollte eingreifen können. Dies rechtfertigt sich insbesondere auch des- wegen nicht, weil eine Reduktion des Kaufpreises zu Lasten des Vorkaufsbelas- teten ginge, derweil der Drittberechtigte des nachrangigen Grundstücksrechts vom Entscheid des Vorkaufsberechtigten, das nachrangige Grundstücksrecht nicht löschen zu lassen, profitieren würde. bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG Es entspricht einer gängigen Formulierung in der Lehre und Rechtsprechung, dass die mit der Vormerkung eines persönlichen Rechts verbundene dingliche Wirkung im Sinn von Art. 959 Abs. 2 ZGB auch gegenüber einem späteren Beschlagsrecht des Gläubigers aus Pfändung, Arrest oder Konkurs besteht.730 Für die Einzelheiten ist zwischen der Rechtslage vor der Ausübung (aaa) und nach der Ausübung des Vorkaufsrechts (bbb) zu unterscheiden. aaa) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Klar ist die Rechtslage, solange das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt worden ist: Im Fall einer Zwangsverwertung darf dem Ersteigerer das Grundstück nur mit dem vorgemerkten Vorkaufsrecht zugeschlagen werden, es sei denn, die Vormerkung des Vorkaufsrechts sei in analoger Anwendung von Art. 812 Abs. 2 ZGB und Art. 142 SchKG im Rahmen eines Doppelaufrufs wegen Schä- digung eines rangbesseren Grundpfandrechts zu löschen.731 bbb) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts Eine andere Frage ist hingegen, welche Wirkung die Vormerkung des Vorkaufs- rechts gegenüber einem zeitlich später erfolgten Beschlagsrecht des Gläubigers aus Pfändung, Arrest oder Konkurs zeitigt, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. Das Bundesgericht hat für ein vorge- merktes Kaufsrecht entschieden, dass der Kaufsberechtigte das zeitlich später erfolgte Beschlagsrecht des Gläubigers löschen kann, jedoch unter der Bedin- 730 BGE 44 II 362 ff. (371); BRUNNER, S. 187; HAAB, ZK, N 9 zu Art. 683 ZGB; HOMBERGER, ZK, N 20 zu Art. 959 ZGB; OSTERTAG, BK, N 7 zu Art. 959 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 808. 731 BGE 43 III 140 ff. (143 f.); BRUNNER, S. 187 und 265; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 652; HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 959 ZGB. 405 406 407 408 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 148 gung, dass er beim Betreibungsamt denjenigen Teil des Kaufpreises hinterlegt, der nicht durch Übernahme von Grundpfandschulden getilgt worden ist.732 Dieselbe Lösung rechtfertigt sich meine Erachtens auch, wenn es sich um ein vorgemerktes (limitiertes oder unlimitiertes) Vorkaufsrecht handelt und der Vorkaufsfall eingetreten ist, bevor das Grundstück durch die Gläubiger unter Beschlag genommen worden ist, selbst wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vor- kaufsrecht erst im Nachgang zu dieser Beschlagnahme (aber immer noch inner- halb der Ausübungsfrist von Art. 216e OR) ausüben sollte.733 Denn im Vor- kaufsfall unterscheidet sich das Vorkaufsrecht nicht länger vom Kaufsrecht,734 sodass die vom Bundesgericht getroffene Lösung in diesem Fall auch auf das Vorkaufsrecht übertragen werden kann. Allfälligen Gläubiger schädigenden Handlungen kurz vor der Pfändung, dem Arrest oder dem Konkurs kann mit Hilfe der Anfechtungsklagen nach den Art. 285 ff. SchKG begegnet werden. Anders gestaltet sich die Rechtslage meines Erachtens jedoch, wenn der Vor- kaufsfall erst eintritt, nachdem das Grundstück durch die Gläubiger unter Be- schlag genommen worden ist. Dies ergibt sich aus folgenden Gründen: – Fällt der Grundeigentümer in Konkurs, so hat dies eine Einschränkung seiner Verfügungsmacht über sein Grundstück zur Folge, sofern dieses zur Konkursmasse gehört. Denn gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG sind Rechts- handlungen, welche der Schuldner nach der Konkurseröffnung über zur Konkursmasse gehörige Vermögensstücke vornimmt, gegenüber den Kon- kursgläubigern ungültig. Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre handelt es sich dabei um eine «relative Ungültigkeit» bzw. eine «relative Nichtigkeit» solcher Verfügungen. Denn nur die Konkursgläubiger und die Konkursverwaltung können sich darauf berufen, nicht aber der Konkursit selber oder der Dritterwerber.735 Die Verfügung erlangt also im Verhältnis des Konkursiten zum Dritterwerber zivilrechtliche Gültigkeit. Beispiels- weise kann dieser zivilrechtlich gültig das Eigentum an einer Konkurssache erwerben, doch bleibt dieses Eigentum gegenüber den Konkursgläubigern und der Konkursverwaltung mit dem Beschlagsrecht belastet.736 Ebenso kann der Konkursschuldner über seine Vermögensobjekte zivilrechtlich gültige Verpflichtungsgeschäfte abschliessen.737 Damit kann der Konkursit auch noch nach der Konkurseröffnung über ein zur Konkursmasse gehöri- ges Grundstück den Vorkaufsfall eintreten lassen. Praktisch identisch ist 732 BGE 128 III 124 ff. (128), E. 3. 733 Gl.M. BRUNNER, Nr. 121. 734 Vgl. oben Nr. 55. 735 BGE 130 III 248 ff. (254), E. 4.1; AMONN/WALTHER, N 9 zu § 41; GILLIÉRON, Nr. 1667 f.; CR SCHKG-ROMY, N 14 zu Art. 204; STAEHELIN, S. 58; BSK SCHKG- WOHLFART/MEYER, N 21 zu Art. 204; a.M. VON TUHR/PETER, S. 220 f. 736 STAEHELIN, S. 58 ff. 737 CR SCHKG-ROMY, N 12 zu Art. 204; BSK SCHKG-WOHLFART/MEYER, N 12 zu Art. 204. 409 410 411 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 149 die Rechtslage im Fall der Pfändung. Auch hier darf der Schuldner gemäss Art. 96 Abs. 1 SchKG bei Straffolge nicht über die gepfändeten Vermö- genswerte verfügen. Verfügungen des Schuldners sind gemäss Art. 96 Abs. 2 SchKG ungültig, soweit dadurch die aus der Pfändung den Gläubi- gern erwachsenen Rechte verletzt werden, unter dem Vorbehalt der hier nicht weiter interessierenden Wirkungen des Besitzeserwerbs durch gut- gläubige Dritte. Auch nach der Pfändung bleiben Rechtshandlungen des Schuldners über das gepfändete Grundstück, seien es nun Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäfte, zivilrechtlich gültig.738 Doch sind solche Rechtshandlungen betreibungsrechtlich ungültig, soweit dadurch die Rech- te der Gläubiger aus der Pfändung beeinträchtigt werden.739 Dieselbe Rechtslage besteht schliesslich aufgrund von Art. 275 SchKG auch beim Arrest. Gemeinsamer Zweck dieser Bestimmungen ist es, dass der mit Be- schlag belegte Vermögenswert für die Zwangsverwertung und damit für die Gläubigerbefriedigung erhalten bleibt.740 – Der SchKG-Schuldner (und Vorkaufsbelastete) kann also nach dem Gesag- ten selbst nach der Konkurseröffnung oder dem Pfändungs- bzw. Arrestbe- schlag über sein Grundstück zivilrechtlich gültig verfügen und somit auch einen Vorkaufsfall eintreten lassen. Ein Vorkaufsfall wäre aber unter Um- ständen geeignet, die Gläubigerinteressen zu schädigen. Zu denken ist etwa an den Fall eines unlimitierten Vorkaufsrechts, bei dem der Schuldner den Kaufpreis mit dem Dritten unter dem Verkehrswert des Grundstücks fest- setzt und der Vorkaufsberechtigte somit ebenfalls unter dem Verkehrswert kaufen kann. Die gleiche Problematik ergibt sich bei einem limitierten Vorkaufsrecht, bei dem der vereinbarte Kaufpreis unter dem Verkehrswert liegt. In beiden Fällen würde das Vermögenssubstrat zu Lasten der Gläubi- ger verringert, wenn man es dem Vorkaufsberechtigten – dessen Vorkaufs- recht prioritär vorgemerkt wurde – analog zum Kaufsberechtigten erlauben würde, das Beschlagsrecht der Gläubiger aus Pfändung, Arrest oder Kon- kurs zu löschen, wenn er beim Betreibungs- oder Konkursamt denjenigen Teil des Kaufpreises hinterlegt, der nicht durch Übernahme von Grund- pfandschulden getilgt worden ist. Die Anfechtungsklagen nach Art. 285 ff. SchKG schützen die Gläubiger nicht, weil damit nur Rechtshandlungen an- gefochten werden können, die der Schuldner vor der Pfändung oder Kon- kurseröffnung vorgenommen hat.741 Allerdings ist der Kaufvertrag des Schuldners mit dem Dritten und damit auch der Vorkaufsfall nach dem Ge- sagten – obwohl zivilrechtlich gültig – gegenüber den Konkurs-, Pfän- dungs- bzw. Arrestgläubigern ungültig. – Dieser betreibungsrechtlichen Ungültigkeit gegenüber den Konkurs-, Pfän- dungs- bzw. Arrestgläubigern kann einzig dadurch Nachachtung verschafft 738 AMONN/WALTHER, N 68 und 70 zu § 22; BSK SCHKG-LEBRECHT, N 7 zu Art. 101; STAEHELIN, S. 58 f.; a.M. BSK SCHKG-FOËX, N 30 zu Art. 96. 739 AMONN/WALTHER, N 68 zu § 22. 740 Vgl. STAEHELIN, S. 56. 741 Vgl. Art. 286, 287 und 288 SchKG. 412 413 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 150 werden, dass es dem Vorkaufsberechtigten nicht gestattet ist, das Be- schlagsrecht der Gläubiger zu löschen, selbst wenn er den Kaufpreis beim Betreibungs- oder Konkursamt hinterlegt. Ein solches Vorgehen steht dem Vorkaufsberechtigten vielmehr nur dann offen, wenn die Konkursverwal- tung bzw. das Betreibungsamt den Kaufvertrag mit dem Dritten und damit auch den Vorkaufsfall genehmigt.742 Bleibt diese Genehmigung aus, so sind der Vorkaufsfall und damit auch die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten gegenüber den Gläubigern unbeachtlich. Kommt es in der Folge zur Zwangsverwertung des Grundstücks, so wird das Grundstück dem Ersteigerer so zugeschlagen, wie wenn das Vorkaufs- recht nie ausgeübt worden wäre. Das heisst, das vorgemerkte Vorkaufs- recht wird grundsätzlich dem Ersteigerer überbunden, es sei denn, die Vormerkung des Vorkaufsrechts sei im Rahmen eines Doppelaufrufs we- gen Schädigung eines rangbesseren Grundpfandrechts gelöscht worden.743 b) Realobligatorische Wirkung der Vormerkung Was die realobligatorische Wirkung der Vormerkung anbelangt, so kläre ich zunächst die Terminologie (aa). Anschliessend zeige ich auf, dass die realobliga- torische Wirkung von der zuvor behandelten dinglichen Wirkung der Vormer- kung unterschieden werden muss (bb). Sodann setze ich mich mit der gesetzli- chen Grundlage der realobligatorischen Wirkung (cc) auseinander. Schliesslich untersuche ich den Umfang dieser Wirkung (dd). aa) Terminologie Unter einer Realobligation versteht man eine Obligation, bei der mindestens eine Partei – also der Schuldner und/oder der Gläubiger – durch ihre dingliche Berechtigung an einer Sache bestimmt wird.744 Mit der Realobligation verwandt ist die sogenannte Realbelastung. Hier richtet sich nicht eine Forderung, son- dern ein Gestaltungsrecht gegen den jeweiligen Eigentümer einer Sache.745 Man spricht in beiden Fällen auch von subjektiv-dinglichen Rechten und Pflichten, weil mindestens ein Subjekt dadurch bestimmt ist, dass ihm ein dingliches Recht an einer Sache zusteht.746 Aus Gründen der terminologischen Vereinfachung verwende ich im Folgen- den den Begriff der Realobligation grundsätzlich in einem weiteren Sinn, also sowohl für die Realobligation im engeren Sinn als auch für die Realbelastung. 742 Vgl. BSK SCHKG-FOËX, N 10 zu Art. 96; BSK SCHKG-WOHLFART/MEYER, N 22 zu Art. 204. 743 Vgl. oben Nr. 407. 744 LIVER, ZK, N 148 der Einleitung vor Art. 730 ff. ZGB; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 86; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 21 ff. 745 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 87. 746 Vgl. LIVER, ZBGR 1962, S. 279. 414 415 416 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 151 Wo die Unterscheidung hingegen relevant wird, spreche ich spezifisch entweder von einer Realobligation im engeren Sinn oder von einer Realbelastung. bb) Unterscheidung von der dinglichen Wirkung der Vormerkung Die realobligatorische Wirkung der Vormerkung muss von der zuvor umschrie- benen dinglichen Wirkung unterschieden werden.747 Denn die dingliche Wir- kung der Vormerkung zeigt sich darin, dass rangschlechtere Grundstücksrechte durch die wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts ungerechtfertigt werden und aus dem Grundbuch gelöscht werden können, sofern sie die Rechtsstellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen.748 Im Zusammenhang mit der realobligatorischen Wirkung des Vorkaufsrechts, das nach dem Gesagten ein Gestaltungsrecht darstellt,749 geht es hingegen um die Frage, ob das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch zu einer Realbelastung in dem Sinn wird, als der jeweilige Eigentümer des vor- kaufsbelasteten Grundstücks von der Gestaltungsbelastung betroffen ist. Man kann sich aber auch fragen, ob die Vormerkung des Vorkaufsrechts sogar zur Folge hat, dass der jeweilige Eigentümer des Grundstücks im engeren Sinn einer Realobligation zur Partei des Vorkaufsvertrags oder zur Partei des durch Aus- übung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags wird. cc) Gesetzliche Grundlage Fasst man das vorgemerkte Vorkaufsrecht als Realobligation auf, bringt dies – wie MEIER-HAYOZ zu Recht unterstreicht750 – praktische Vorteile mit sich: So kann sich der Vorkaufsberechtigte mit seinem Gestaltungsrecht an den jeweili- gen Eigentümer des Grundstücks halten, also mitunter auch an den Dritterwer- ber, und von diesem direkt die Übertragung des Grundeigentums verlangen. Andernfalls wäre der Vorkaufsberechtigte auf die Grundbuchberichtigungsklage gegen den Dritteigentümer einerseits und auf die Klage auf Zusprechung des Eigentums gegen den Vorkaufsrechtsgeber andererseits verwiesen. Zudem er- fährt der Dritterwerber bei der Konzeption des vorgemerkten Vorkaufsrechts als Realobligation den Vorteil, dass er das Grundstück in der Regel nur gegen Ent- richtung des Kaufpreises herausgeben muss und so nicht Gefahr läuft, dass er 747 DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 284; DERSELBE, SPR V/3, S. 643 Fn. 11 und S. 656; siehe auch VIONNET, S. 176. Diese Unterscheidung wird in der Literatur freilich nicht konsequent vorgenommen: vgl. EMERY, Nr. 73; REY, Eigentum, Nr. 1251; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 23. 748 Siehe oben Nr. 372 ff. 749 Vgl. oben Nr. 9. 750 MEIER-HAYOZ, BK, N 256 zu Art. 681 ZGB. 417 418 419 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 152 am Ende «mit leeren Händen» dasteht.751 Allerdings existiert auch für Realobli- gationen ein Numerus clausus. Sie können nur durch gesetzliche Vorschrift oder in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen durch Rechtsgeschäft entstehen.752 Trotz der erwähnten praktischen Vorteile lässt sich die Konzeption des vorge- merkten Vorkaufsrechts als Realobligation also nur dann vertreten, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen lässt. Es ist bereits ausgeführt worden, dass die realobligatorische Wirkung von der dinglichen Wirkung gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB unterschieden werden muss. Eine andere Frage allerdings ist, ob Art. 959 Abs. 2 ZGB nicht zugleich auch als ausreichende gesetzliche Grundlage angeschaut werden kann, um daraus die realobligatorische Wirkung abzuleiten. Dies entscheidet sich letzten Endes da- nach, wie weit man den Gesetzeswortlaut dehnen will. Diese Frage war bereits unter dem alten Recht umstritten.753 Für das vorgemerkte Vorkaufsrecht hatten die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die herrschende Lehre die realobli- gatorische Wirkung jedoch aus Art. 681 Abs. 1 aZGB abgeleitet.754 Gemäss dieser Gesetzesbestimmung bestand das vorgemerkte Vorkaufsrecht «gegenüber jedem Eigentümer». Auch unter der Geltung des neuen Rechts lässt sich für die realobligatorische Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts eine Spezialbe- stimmung ausmachen. Gemäss dem am 1. Januar 1994 in Kraft getretenen Art. 216e OR kann das im Grundbuch vorgemerkte Vorkaufsrecht «gegenüber dem [jeweiligen] Eigentümer» geltend gemacht werden.755 Die Konzeption des Vor- kaufsrechts als Realobligation entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, ist doch in der bundesrätlichen Botschaft im Zusammenhang mit der Vormer- kungsdauer an verschiedenen Stellen von einer «realobligatorischen Dauer» die Rede.756 dd) Umfang der realobligatorischen Wirkung der Vormerkung Im Zusammenhang mit dem vorgemerkten Vorkaufsrecht stellt sich die Frage, ob das Vorkaufsrecht verstanden als Gestaltungsrecht (aaa), die Forderungen aus dem durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Hauptver- trags (bbb), die Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufs- 751 MEIER-HAYOZ, BK, N 257 zu Art. 681 ZGB; siehe auch LIVER, ZBGR 1962, S. 265 f. 752 JOST, S. 65. 753 Vgl. DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 287 ff.; LIVER, ZBGR 1962, S. 266 f. 754 BGE 92 II 147 ff. (155 ff.), E. 4; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 656; LIVER, ZBGR 1962, S. 267; MEIER-HAYOZ, BK, N 270 ff. zu Art. 681 ZGB; a.M. noch DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 287 ff. 755 Für das Kaufs- und Rückkaufsrecht existiert hingegen keine solche Sondervor- schrift, weshalb die Frage ihrer realobligatorischen Natur umstritten bleiben dürfte: siehe BRUNNER, S. 279 f. 756 Siehe BBl 1988 III 1077. 420 421 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 153 rechtsgebers (ccc) und/oder die Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers ge- mäss Vorkaufsvertrag (ddd) realobligatorisch ausgestaltet sind. Die hier gewon- nenen Erkenntnisse sind abschliessend zusammenzufassen (eee). aaa) Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht Der Wortlaut von Art. 216e OR spricht vorerst nur für die Konzeption des vor- gemerkten Vorkaufsrechts im Sinn einer Realbelastung. Denn gemäss dieser Bestimmung kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks geltend machen. Auch wenn der Gesetzeswortlaut von der Geltendmachung spricht, ist damit nichts anderes gemeint als die Ausübung des Vorkaufsrechts, also des Gestaltungsrechts, durch welches nach dem bereits Gesagten die Rechte und Pflichten eines Veräusse- rungsvertrags begründet werden,757 und nicht etwa die Klage auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB. Dies ergibt sich daraus, dass die Gel- tendmachung des Vorkaufsrechts nach dem Gesetzeswortlaut innert dreier Mo- nate erfolgen muss – und diese Frist bezieht sich unbestrittenermassen auf die Ausübung des Vorkaufsrechts.758 Das vorgemerkte Vorkaufsrecht – verstanden als Gestaltungsrecht – richtet sich also gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks.759 Und zwar geht es um den jeweiligen Eigentümer im Zeitpunkt des Zugangs der Ausübungserklä- rung.760 Dieser jeweilige Eigentümer des Grundstücks wird Vertragspartner des Veräusserungsvertrags, den der Vorkaufsberechtigte durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts zustande bringt. Da das vorgemerkte Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks geltend gemacht werden kann, bedeutet dies aber auch, dass es – mangels anderslautender Vereinbarung im Vorkaufsvertrag – bei Eigentumsän- derungen am Grundstück (mit oder ohne Vorkaufsfallcharakter) nicht untergeht, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Gebrauch macht oder machen kann, sondern während der ganzen Vormerkungsdauer in jedem Vorkaufsfall ausgeübt werden kann.761 Die Gestaltungsbelastung geht folglich 757 Vgl. bereits oben Nr. 10. 758 Vgl. unten Nr. 846 f. 759 CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216a; EMERY, Nr. 75; SIMONIUS/SUTTER, N 41 f. zu § 2; STEINAUER, droits réels, Nr. 1725 f. i.V.m. 1706; so auch bereits unter der Gel- tung des alten Rechts DESCHENAUX, SPR V/3, S. 654 f.; siehe auch NOELPP, S. 105 ff.; a.M. BRÜCKNER, Nr. 123 f.; GIGER, BK, N 92 zu Art. 216 OR, in Wider- spruch zu N 163 zu Art. 216 OR. 760 Vgl. unten Nr. 820. 761 BRÜCKNER, Nr. 125; BRUNNER, S. 184; MEIER-HAYOZ, BK, N 113 zu Art. 681 ZGB; a.M. JÄGGI, S. 72 ff. Siehe auch unten Nr. 883. 422 423 424 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 154 während der ganzen Vormerkungsdauer jeweils auf den neuen Eigentümer über.762 Anzufügen bleiben zwei Punkte: – Der Auffassung von VIONNET,763 wonach es dem Vorkaufsberechtigten aufgrund von Art. 216e OR bloss erlaubt sein soll, sein Vorkaufsrecht ge- genüber dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks – gewissermassen ei- nem passiven Stellvertreter gleich764 – auszuüben, derweil der Veräusse- rungsvertrag mit dem ursprünglichen Vorkaufsrechtsgeber zustande kommt, kann nicht gefolgt werden. Die Anordnung einer passiven Stellver- tretung im Gesetz würde dem Vorkaufsberechtigten wenig bringen, könnte er in diesem Fall doch sein Vorkaufsrecht gerade so gut gegenüber dem ur- sprünglichen Vorkaufsrechtsgeber ausüben. Eine solche gesetzliche An- ordnung wäre nahezu nutzlos. Diese Auffassung entspricht auch nicht dem gesetzgeberischen Willen. In der bundesrätlichen Botschaft steht nämlich geschrieben: «Ist zwischenzeitlich schon ein neuer Eigentümer im Grund- buch eingetragen worden, so hat sich die Ausübungserklärung an diesen zu richten, weil nur der im Grundbuch eingetragene Eigentümer in der Lage ist, dem Vorkaufsberechtigten das Eigentum am Grundstück zu verschaf- fen».765 Mit «verschaffen» kann vernünftigerweise nur die Erfüllung der kaufvertraglichen Besitzes- und Eigentumsverschaffungspflicht gemeint sein. – Zugegebenermassen besteht bei der hier vertretenen Auffassung die Ge- fahr, dass der Dritterwerber wider Willen zum Vertragspartner des Vor- kaufsberechtigten wird, wenn der bisherige Eigentümer die Grundbuchan- meldung zugunsten des Dritterwerbers vornimmt und der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht danach gegenüber dem Dritten ausübt. Dies kann insbesondere dann zu Problemen führen, wenn ein limitiertes Vorkaufs- recht zur Diskussion steht, bei dem der im Vorkaufsvertrag vereinbarte Kaufpreis unter demjenigen liegt, den der Dritte gemäss Drittvertrag dem Vorkaufsbelasteten als Verkäufer zu bezahlen hat.766 Diese Folge wird je- doch gelindert, wenn man dem Dritten ein Regressrecht gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zubilligt.767 Ausserdem kann der Dritterwerber einer solchen Gefahr vorbeugen, indem er mit dem bisherigen Eigentümer im Kaufvertrag vereinbart, dass dieser erst dann die Grundbuchanmeldung vornehmen darf, wenn die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts verstri- chen ist oder der Vorkaufsberechtigte seinen Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts erklärt hat. Eine vorzeitig vorgenommene Grundbuch- anmeldung muss dann der Grundbuchverwalter meines Erachtens abwei- 762 BRUNNER, S. 276. 763 VIONNET, S. 176 f. 764 Zur passiven Stellvertretung siehe GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1359. 765 BBl 1988 III 1081 f. 766 Siehe VIONNET, S. 177. 767 Siehe unten Nr. 1054 ff. 425 426 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 155 sen, weil der Rechtsgrundausweis eine solche vorzeitige Anmeldung nicht gestattet. bbb) Forderungen aus dem Hauptvertrag Parteien des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Hauptvertrags,768 regelmässig ein Grundstückkaufvertrag,769 bilden also der Vorkaufsberechtigte einerseits und der Eigentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks zum Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts andererseits. War zu diesem Zeitpunkt der bisherige Vorkaufsbelastete noch Eigentümer des Grundstücks, dann stehen mit dem Zugang der Ausübungserklärung die Parteien des Hauptvertrags ein für alle Mal fest. Eine spätere Grundbuchanmeldung des Dritterwerbers durch den Vorkaufsbelasteten in Missachtung seiner vertragli- chen Verpflichtung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ändert nichts daran.770 Es ist nämlich keine gesetzliche Grundlage ersichtlich, welche auch die Forde- rungen aus dem Hauptvertrag realobligatorisch ausgestalten würde. Die Rechte und Pflichten aus dem Hauptvertrag stellen mit anderen Worten – und entge- gen einer abweichenden Auffassung771 – keine Realobligationen dar.772 Der Vorkaufsberechtigte ist in diesem Fall auf die Grundbuchberichtigungsklage gegen den Dritten sowie auf die Erfüllungsklage oder die Klage auf Zuspre- chung des Eigentums gegen den Verkäufer verwiesen. Prozessual lassen sich diese beiden Klagen auch miteinander verknüpfen.773 Die hier vertretene Auffassung hat für den Dritterwerber den Nachteil, dass er das Insolvenzrisiko des Verkäufers trägt, wenn er diesem bereits den Kauf- preis für das Grundstück bezahlt hat. Denn der Dritterwerber wird aufgrund der Grundbuchberichtigungsklage des Vorkaufsberechtigten aus dem Grundbuch gelöscht, ohne dass er von diesem den Kaufpreis erstattet erhält. Vielmehr muss der Vorkaufsberechtigte den Kaufpreis für das Grundstück an den Verkäufer, den Vorkaufsbelasteten, bezahlen. Der Dritterwerber seinerseits kann gegenüber dem Vorkaufsbelasteten Schadenersatz geltend machen.774 Falls jedoch der Ver- käufer mittlerweile in Konkurs geraten ist, muss sich der Dritterwerber mit einer Konkursdividende begnügen. Dieses Risiko kann sich aber auch bei anderen Fällen von Doppelverkäufen aktualisieren, weshalb es nicht als Argument gegen die hier vertretene Auffassung dienen kann. Zudem kann dem Insolvenzrisiko 768 Vgl. oben Nr. 80. 769 Siehe unten Nr. 901. 770 Gl.M. DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 288. 771 Siehe JOST, S. 163 und – besonders deutlich für das Kaufs- und Rückkaufsrecht – 159; MEIER-HAYOZ, BK, N 255 zu Art. 681 ZGB. 772 SIMONIUS/SUTTER, N 41 f. zu § 2; unklar DESCHENAUX, SPR V/3, S. 646 f. und 654 f. 773 Siehe dazu im Einzelnen unten Nr. 1022 ff. 774 Siehe dazu unten Nr. 1051 f. 427 428 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 156 des Verkäufers durch entsprechende Ausgestaltung des notariell beurkundeten Kaufvertrags begegnet werden: Die Fälligkeit der vom Dritterwerber zu entrich- tenden Kaufpreisschuld sollte bis zu dem Zeitpunkt aufgeschoben werden, in dem Klarheit besteht, ob der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat oder nicht. ccc) Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechtsgebers Eine andere Frage ist, ob die aus dem Vorkaufsvertrag herrührenden Nebenleis- tungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechtsgebers775 durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch subjektiv-dinglich mit dem Eigentum am Grundstück verknüpft werden. Wie ich bereits im Zusammenhang mit der Abtretung des Vorkaufsrechts ausgeführt habe, sind diese Pflichten des Vorkaufsrechtsgebers und die damit korrespondierenden Rechte des Vorkaufs- berechtigten derart eng mit dem Vorkaufsrecht verbunden, dass sie als dessen Nebenpflichten bzw. -rechte erscheinen. Sie gehen daher bei der Abtretung des Vorkaufsrechts mit diesem auf den Dritterwerber über.776 Daher erscheint es auch als sachgerecht, dass diese Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht als realobligatorisch ausgestaltet und so- mit subjektiv-dinglich mit dem Eigentum am Grundstück verknüpft betrachtet werden, sodass sie bei einem Eigentümerwechsel – zusammen mit der Gestal- tungsbelastung durch das Vorkaufsrecht777 – auf den neuen Eigentümer überge- hen. Dies lässt sich meines Erachtens insbesondere anhand der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR illustrieren: Tritt ein Vorkaufsfall ein, so muss der Eigentümer als Vorkaufsbelasteter den Vorkaufsberechtigten gemäss Art. 216d Abs. 1 OR über den Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis setzen. Obwohl diese Pflicht gesetzlich statuiert ist, stellt sie nach richtiger Auffassung eine vertragliche Nebenleistungspflicht dar.778 Verletzt der Vorkaufsrechtsgeber als Vorkaufsbelasteter diese Informationspflicht, so zieht dies eine vertragliche Schadenersatzpflicht nach sich. Wenn nun ein Dritterwerber des vorkaufsbelas- teten Grundstücks, auf den die Gestaltungsbelastung durch das Vorkaufsrecht mit dem Eigentumserwerb übergegangen ist, das Grundstück weiterverkauft und dadurch einen Vorkaufsfall auslöst, trifft ihn ebenfalls eine Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR. Sollte er diese verletzen, dann kann man ihn nur vertraglich haftbar machen, wenn man diese vertragliche Nebenleistungspflicht als Realobligation auffasst. Andernfalls könnte er höchstens ausservertraglich aus unerlaubter Handlung haften, was nicht nur bezüglich der kurzen Verjäh- 775 Siehe oben Nr. 154 ff. 776 Siehe oben Nr. 309. 777 Siehe oben Nr. 422 ff. 778 Siehe unten Nr. 777 ff. 429 430 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 157 rungsfrist von Art. 60 OR problematisch wäre, sondern insbesondere auch ange- sichts der fraglichen Widerrechtlichkeit des eingetretenen Vermögensscha- dens.779 ddd) Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers Schliesslich stellt sich noch die Frage, was bezüglich allfälliger Pflichten des Vorkaufsrechtsnehmers aus dem Vorkaufsvertrag, also insbesondere bezüglich einer allfälligen Pflicht zur Entrichtung eines (periodischen) Entgelts,780 gilt. Diese Frage wird in der Literatur nirgendwo behandelt. Meines Erachtens stellen diese Pflichten des Vorkaufsrechtsnehmers keine Realobligationen dar. Dem Art. 216e OR lässt sich nur entnehmen, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht subjektiv-dinglich mit dem Eigentum am Grundstück ver- knüpft ist. Über die Pflicht zur Leistung eines Entgelts als Gegenleistung für die Einräumung des Vorkaufsrechts lässt sich daraus nichts ableiten. Meines Erach- tens verhält es sich hierbei gleich wie bei einer Gegenleistung für die Einräu- mung einer Dienstbarkeit, beispielsweise dem Baurechtszins für ein Baurechts- grundstück, welcher ebenfalls – sofern er nicht im Grundbuch vorgemerkt wird – vom Baurechtsnehmer nur obligatorisch gegenüber dem ursprünglichen Bau- rechtsgeber, nicht aber gegenüber dessen Singularsukzessor geschuldet ist.781 eee) Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht als Realbelastung ausgestaltet ist in dem Sinne, als dieses Vorkaufsrecht – verstan- den als Gestaltungsrecht – im Vorkaufsfall gegenüber dem jeweiligen Eigentü- mer des Grundstücks ausgeübt werden kann. Ebenso sind die vertraglichen Ne- benpflichten und Nebenleistungspflichten des Vorkaufsvertrags realobligato- risch ausgestaltet. Die Rechte und Pflichten des durch die Ausübung des Vor- kaufsrechts zustande gekommenen Hauptvertrags, regelmässig ein Grundstück- kaufvertrag, hingegen stellen keine Realobligationen dar. c) Verobjektivierung der Rechtsbeziehung im Verhältnis zu Dritten Die Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch führt zu einer Verobjekti- vierung der Rechtsbeziehung durch den Grundbucheintrag im Verhältnis zu Dritten. Während im Verhältnis der ursprünglichen Vorkaufsvertragsparteien 779 Das Problem der Widerrechtlichkeit löst sich jedoch, wenn man in Art. 216d Abs. 1 OR eine besondere Verhaltensnorm erblicken will, deren Missachtung die Wider- rechtlichkeit begründet: siehe dazu REY, ZSR 1994, S. 57 f., insbesondere Fn. 94. 780 Vgl. oben Nr. 173. 781 Siehe dazu BGE 127 III 300 ff. (303), E. 5a/bb; BALLIF, Nr. 138 und 562; BSK ZGB II-ISLER/COSTANTINI, N 32 und 34a zu Art. 779a. 431 432 433 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 158 sämtliche (formgültigen) Parteiabreden Geltung beanspruchen, kann einem Drit- ten – sei er Erwerber des Grundeigentums oder nur eines rangschlechteren Grundstücksrechts – nur derjenige Rechtsinhalt entgegengehalten werden, der sich bei objektivierter Betrachtungsweise aus dem Grundbuch, das heisst aus dem Eintrag im Hauptbuchblatt und den zugehörigen Grundbuchbelegen, ergibt. Art. 971 Abs. 2 ZGB ist insoweit analog anwendbar.782 Keine Verobjektivie- rung der Rechtsbeziehung findet jedoch gegenüber dem Zessionar des Vorkaufs- rechts statt. Dieser erwirbt das Vorkaufsrecht genau so, wie es von den Parteien des ursprünglichen Vorkaufsvertrags ausgestaltet worden ist.783 Allerdings handelt es sich um eine einseitige Verobjektivierung der Rechts- beziehung, weil sie nur zu Gunsten des Dritten wirkt. Sie schützt den Dritten insoweit, als er sich nur denjenigen Inhalt des Vorkaufsrechts entgegenhalten lassen muss, der sich aus dem Grundbuch ergibt. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich der Dritte beim Erwerb seines Grundstückrechts im guten Glauben befindet. Denn die Vormerkungswirkungen entstehen wie die dinglichen Rechte im her- kömmlichen Sinn nur dann und soweit, wie sie im Grundbuch eingetragen sind. Dies ergibt sich aus dem analog anwendbaren Art. 971 Abs. 1 ZGB.784 Dagegen ändert die Vormerkung des Vorkaufsrechts nichts an dessen persönlicher Rechtsnatur.785 Insbesondere wirkt die Vormerkung nicht konstitutiv für das persönliche Vorkaufsrecht. Daher kann durch die Vormerkung nichts an Wirk- samkeit erlangen – weder gegenüber dem Vorkaufsrechtsgeber noch gegenüber einem Dritten –, das über das vertraglich Vereinbarte hinausgeht.786 Deshalb kann namentlich der Dritterwerber des Grundstücks gegen den ausübenden Vor- kaufsberechtigten alle Einreden aus dem persönlichen Verhältnis erheben, die dem ursprünglichen Vorkaufsrechtsgeber aus dem Vorkaufsvertrag zustehen,787 selbst wenn sich diese Einreden nicht aus der Vormerkung im Grundbuch erge- ben. d) Schutz gegen tatsächliche Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt? BRUNNER vertritt in Anlehnung an CANARIS die Auffassung, dass die Anerken- nung eines rechtlichen Schutzes des Vormerkungsberechtigten vor tatsächlichen Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt nichts anderes als die folgerichtige Er- gänzung des von Art. 959 Abs. 2 ZGB gewährten Schutzes gegenüber später 782 BRUNNER, S. 231 f.; HOMBERGER, ZK, N 19 zu Art. 959 ZGB. 783 Vgl. oben Nr. 308. 784 Vgl. BSK ZGB II-SCHMID, N 7 zu Art. 971. 785 Vgl. oben Nr. 367. 786 BRUNNER, S. 231; HOMBERGER, ZK, N 19 zu Art. 959 ZGB. 787 BGE 54 II 429 ff. (435 f.), E. 1, betreffend ein Kaufsrecht; BRUNNER, S. 231; siehe auch HOMBERGER, ZK, N 19 zu Art. 959 ZGB. Siehe auch unten Nr. 1035. 434 435 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 159 erworbenen Grundstücksrechten sei.788 Denn die Stellung des Vormerkungsbe- rechtigten wäre gefährdet, wenn er bloss vor rechtlichen Belastungen, nicht aber vor tatsächlichen Beeinträchtigungen der Sache geschützt wäre.789 Daher ge- währt diese Lehrmeinung dem Berechtigten eines vorgemerkten Vorkaufsrechts einen Unterlassungs- sowie einen Beseitigungsanspruch analog zu Art. 641 Abs. 2 ZGB gegen tatsächliche Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt und einen Deliktsanspruch nach Art. 41 OR bei erfolgter Schädigung durch eine solche Einwirkung. Da das vorgemerkte Vorkaufsrecht nach Art. 959 Abs. 2 ZGB nicht im Verhältnis zu jedermann, sondern nur im Verhältnis zu späteren Erwerbern von Grundstücksrechten «zugeordnet» sei, wird auch der Delikts- schutz sowie der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch des Vorkaufsberech- tigten nicht gegenüber beliebigen Dritten, sondern nur gegenüber späteren Er- werbern von Grundstücksrechten zuerkannt.790 Diese Auffassung ist meines Erachtens abzulehnen. Auch wenn im Zusam- menhang mit vorgemerkten Rechten von einem dinglichen Nebenrecht die Rede ist, das neben das persönliche Recht tritt,791 geht die Dinglichkeit dieses Neben- rechts nicht weiter, als sie in Art. 959 Abs. 2 ZGB umschrieben ist. Art. 959 Abs. 2 ZGB würde nicht zuletzt von seinem Wortlaut her überdehnt, wollte man daraus auch einen Schutz vor tatsächlichen Beeinträchtigungen des Vorkaufsob- jekts ableiten – und sei es auch nur im Verhältnis gegenüber späteren Erwerbern von Grundstücksrechten. Im Gegensatz zum Eigentumsrecht und zu den be- schränkten dinglichen Rechten ist mit der Vormerkung eines persönlichen Rechts auch keine umfassende Ausschlussbefugnis Dritter verbunden, weshalb dem Vormerkungsberechtigten nach allgemeiner Auffassung keine der actio negatoria oder der actio confessoria nachgebildete Klagemöglichkeit zusteht.792 Nach der hier vertretenen Auffassung schützt daher nur – aber immerhin – die vertragliche Nebenpflicht des Vorkaufsrechtsgebers, das Vorkaufsobjekt weder zu zerstören noch zu beschädigen, im vertraglichen (relativen) Verhältnis den Vorkaufsberechtigten vor tatsächlichen Beeinträchtigungen des Vorkaufsob- jekts. Deren Verletzung zieht eine Schadenersatzpflicht des Vorkaufsrechtsge- bers nach sich.793 788 BRUNNER, S. 199 f., in Anlehnung an CANARIS, S. 383 ff. 789 CANARIS, S. 385. 790 BRUNNER, S. 200 Fn. 158; CANARIS, S. 384 und 386 f. 791 Vgl. oben Nr. 367. 792 Vgl. REY, Eigentum, Nr. 2057; BSK ZGB II-WIEGAND, N 59 ff. zu Art. 641. 793 Vgl. oben Nr. 166 ff. 436 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 160 B) Entstehung der Vormerkungswirkungen Nach Ausführungen zur Entstehung der Vormerkungswirkungen im Allgemei- nen (a) interessiert der gutgläubige Erwerb der Vormerkungswirkungen im Be- sonderen (b). a) Im Allgemeinen Die Entstehung der Vormerkungswirkungen folgt dem Eintragungsprinzip (aa). Vorausgesetzt werden also eine Grundbuchanmeldung (bb) und die Eintragung im Grundbuch (cc). aa) Eintragungsprinzip Die Entstehung der Vormerkungswirkungen eines Vorkaufsrechts richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen für Grundbucheintragungen. Auch hier gilt grundsätzlich das absolute Eintragungsprinzip von Art. 971 Abs. 1 ZGB. Die- ses besagt, dass für die Entstehung eines dinglichen Rechts die entsprechende Eintragung im Grundbuch grundsätzlich konstitutiv wirkt.794 Das Prinzip ist vom Gesetzestext her auf dingliche Rechte zugeschnitten, lässt sich aber auch auf die Vormerkung persönlicher Rechte übertragen.795 Zwar entsteht das Vor- kaufsrecht als persönliches Recht unabhängig von einer Grundbucheintragung, doch wirkt die Grundbucheintragung immerhin für die Entstehung der Vormer- kungswirkungen konstitutiv.796 Das relative Eintragungsprinzip, welches besagt, dass dingliche Rechte an Grundstücken in gewissen Fällen auch ohne Eintragung in das Grundbuch ent- stehen, spielt auch im Zusammenhang mit der Vormerkung persönlicher Rechte eine gewisse, wenn auch untergeordnete Rolle.797 So hat beispielsweise der Vorkaufsrechtsnehmer die Möglichkeit, erfolgreich gegen den Vorkaufsrechts- geber auf Eintragung der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch zu klagen, wenn dieser entgegen der vertraglichen Abrede die Grundbuchanmel- dung ungerechtfertigt verweigert. In sinngemässer Anwendung von Art. 665 ZGB treten mit dem rechtskräftigen Gestaltungsurteil unmittelbar die Vormer- kungswirkungen ein. Die nachträgliche Eintragung der Vormerkung im Grund- buch hat nur noch deklaratorische Wirkung. Gleichwohl ist sie aber empfeh- lenswert, damit das vorgemerkte persönliche Recht auch gutgläubigen Dritten, die nachträglich ein dingliches Recht oder die Vormerkung eines persönlichen 794 Siehe HOMBERGER, ZK, N 1 zu Art. 971 ZGB. 795 HOMBERGER, ZK, N 5 zu Art. 971 ZGB. 796 BRUNNER, S. 213 f.; BSK ZGB II-SCHMID, N 7 zu Art. 971. 797 A.M. BRUNNER, S. 214, und BSK ZGB II-SCHMID, N 12 zu Art. 961, die dem rela- tiven Eintragungsprinzip im Zusammenhang mit der Vormerkung persönlicher Rechte jegliche Bedeutung absprechen. 437 438 439 440 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 161 Rechts am fraglichen Grundstück erwerben, entgegengehalten werden kann.798 Des Weiteren kommt das relative Eintragungsprinzip insbesondere auch beim Erbgang zum Tragen, wenn ein Erbe vom Erblasser ein vorgemerktes Vorkaufs- recht erbt (Art. 656 Abs. 2 und Art. 665 Abs. 2 ZGB analog). bb) Grundbuchanmeldung Die Vormerkungswirkungen entstehen nach dem Gesagten grundsätzlich erst mit der Eintragung der Vormerkung im Grundbuch. Diese Eintragung setzt eine entsprechende Grundbuchanmeldung voraus (Art. 963 Abs. 1 ZGB). Die An- meldung hat schriftlich, unbedingt und vorbehaltlos zu erfolgen (Art. 963 Abs. 1 ZGB, Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 GBV). In der Anmeldung ist der Vor- kaufsberechtigte zu bezeichnen, sei es namentlich beim Personalvorkaufsrecht, sei es indirekt durch die Angabe des berechtigten Grundstückes beim Realvor- kaufsrecht (vgl. Art. 51 Abs. 1 und Art. 123 Abs. 2 lit. b GBV).799 Der Verfü- gungsberechtigte, das heisst, der aus dem Grundbuch ersichtliche Eigentümer oder dessen Vertreter, muss die Grundbuchanmeldung vornehmen (Art. 965 Abs. 2 ZGB) und ihr den Ausweis über das Verfügungsrecht und den Rechts- grund beilegen (Art. 965 Abs. 1 ZGB). Der Ausweis über den Rechtsgrund besteht gemäss Art. 965 Abs. 3 ZGB im Nachweis, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist. Für die Vormerkung eines Vorkaufsrechts ist folglich als erstes vorausgesetzt, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags eine formgültige Vormerkungsabrede treffen.800 Dies können sie entweder im Vorkaufsvertrag selber oder in einer separaten nachträglichen Vereinbarung tun.801 Beim limitierten Vorkaufsrecht ist eine öffentliche Beurkundung erforderlich, beim unlimitierten Vorkaufsrecht genügt die einfache Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 2 und 3 OR, Art. 78 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 GBV). Der Ausweis über das Verfügungsrecht besteht gemäss Art. 965 Abs. 2 ZGB im Nachweis, dass der Gesuchsteller die nach Massgabe des Grundbuches ver- fügungsberechtigte Person ist oder von dieser eine Vollmacht erhalten hat. Die- ser Nachweis wird erbracht durch einen Identitätsausweis des im Grundbuch eingetragenen Eigentümers (Art. 84 Abs. 1 GBV) oder durch eine von diesem ausgestellte Vollmacht, lautend auf den Namen des Anmeldenden (Art. 49 Abs. 1 GBV). Im Rahmen der Vormerkungsabrede können die Parteien also insbesondere den Vorkaufsrechtsnehmer bevollmächtigen, die Anmeldung der 798 Zum Ganzen siehe DESCHENAUX, SPR V/3, S. 682; vgl. auch PIOTET, ZBGR 1969, S. 54. 799 MEIER-HAYOZ, BK, N 119 zu Art. 681 ZGB. Zum Personal- und Realvorkaufsrecht siehe auch oben Nr. 96 f. 800 Zur Formbedürftigkeit der Vormerkungsabrede siehe oben Nr. 144. 801 MEIER-HAYOZ, BK, N 115 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1724. 441 442 443 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 162 Vormerkung beim Grundbuchamt selbst vorzunehmen. Aus der Vormerkungs- abrede alleine ist aber noch nicht auf eine entsprechende Vollmacht zu schlies- sen. Weigert sich der Vorkaufsrechtsgeber, die Vormerkung beim Grundbuch- amt anzumelden, kann der Vorkaufsrechtsnehmer – oder bei einem (echten) Vertrag zugunsten Dritter der begünstigte Dritte802 – die Eintragung gestützt auf die formgültige Vormerkungsabrede gerichtlich erwirken (Art. 665 Abs. 1 ZGB analog).803 cc) Grundbucheintragung Der Grundbuchverwalter trägt die Anmeldung umgehend in das Tagebuch ein (Art. 948 Abs. 1 ZGB). In der Folge überprüft er, ob das zur Vormerkung ange- meldete persönliche Recht überhaupt vormerkungsfähig ist.804 Ebenso prüft er, ob die Anmeldung den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht und ob ein doppelter Ausweis im Sinn von Art. 965 ZGB vorliegt (vgl. auch Art. 83 Abs. 1 und 2 GBV).805 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, trägt der Grundbuchverwal- ter die Vormerkung im Hauptbuch ein.806 Art. 123 Abs. 2 GBV konkretisiert die Anforderungen an den Grundbuchein- trag der Vormerkung auf dem Hauptbuchblatt. Danach enthält die Vormerkung insbesondere «den wesentlichen Inhalt des vorgemerkten Rechts» (lit. a), «die Bezeichnung der berechtigten Person oder des berechtigten Grundstücks» (lit. b) sowie «den Hinweis auf den Beleg» (lit. d). In der Grundbuchpraxis werden aus technischen Gründen meist nur mit einem Stichwort die Art des vorgemerkten Rechtes, also beispielsweise «limitiertes Vorkaufsrecht» oder «unlimitiertes Vorkaufsrecht»,807 der Berechtigte und die Vormerkungsdauer eingeschrieben. Für das Weitere wird auf den Eintragsbeleg verwiesen. Dies bedeutet, dass Inte- ressenten Einsicht in den Errichtungsbeleg gewährt werden muss, soweit sich der genaue Inhalt des Rechtes nicht eindeutig aus dem Hauptbucheintrag ergibt.808 Die Angabe der Vormerkungsdauer auf dem Hauptbuchblatt mag zwar praxisgemäss üblich sein, ist allerdings nach der gesetzlichen Ordnung nicht erforderlich. Den Grundbuchverwalter trifft grundsätzlich keine Anzeigepflicht im Sinn von Art. 969 ZGB gegenüber den Beteiligten, weil sowohl der Vorkaufsbelaste- 802 Zum echten Vertrag zugunsten Dritter siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3887 ff. 803 PIOTET, ZBGR 1969, S. 54. 804 BRUNNER, S. 181. 805 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 533. 806 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 541. 807 Vgl. FASEL, N 11 zu Art. 123 GBV. 808 Vernehmlassung des Bundesamtes für Justiz vom 17. März 1980 an das Schweize- rische Bundesgericht, in: ZBGR 63/1982, S. 281 ff. (288 f.), E. 9. 444 445 446 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 163 te als auch der Vorkaufsberechtigte als am Grundgeschäft Beteiligte Kenntnis davon haben, dass eine Eintragung erfolgen wird.809 Eine Anzeige gegenüber dem Vorkaufsberechtigten muss meines Erachtens jedoch dann erfolgen, wenn dieser nicht am Grundgeschäft beteiligt war, was dann der Fall ist, wenn das Vorkaufsrecht zugunsten eines Dritten begründet wird.810 Die Bestimmung von Art. 972 ZGB, welche für die dinglichen Rechte aufge- stellt worden ist, gilt für die Vormerkung persönlicher Rechte analog.811 Die Vormerkung des Vorkaufsrechts und damit die Vormerkungswirkungen ent- stehen mit der Eintragung in das Hauptbuch des Grundbuchs (Art. 972 Abs. 1 ZGB analog), wobei die Wirkungen auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen werden (Art. 972 Abs. 2 ZGB analog). b) Gutgläubiger Erwerb der Vormerkungswirkungen im Besonderen Nach dem bereits Gesagten muss die Anmeldung der Vormerkung des Vor- kaufsrechts beim Grundbuchamt durch den Verfügungsberechtigten oder dessen Stellvertreter erfolgen.812 Verfügungsberechtigter ist der aus dem Grundbuch ersichtliche Eigentümer. Nun kann es vorkommen, dass der Grundbucheintrag materiell falsch ist, dass also der aus dem Grundbuch ersichtliche Eigentümer nicht mit dem materiellen Eigentümer übereinstimmt. In einem solchen Fall stellt sich die Frage, ob der Vorkaufsberechtigte in seinem guten Glauben ge- schützt wird, wenn ihm der zu Unrecht im Grundbuch eingetragene Eigen- tümer ein Vorkaufsrecht am Grundstück einräumt, das im Grundbuch vorge- merkt wird.813 Ausgangspunkt zur Beantwortung dieser Frage bildet Art. 973 Abs. 1 ZGB. Nach dieser Bestimmung wird derjenige geschützt, der sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum oder andere dingliche Rechte erworben hat. Der Gesetzestext spricht ausdrücklich von «Ei- gentum oder andere[n] dingliche[n] Rechten». Davon nicht erfasst ist der Fall, in dem eine Person sich in gutem Glauben auf einen falschen Grundbucheintrag verlassen und gestützt darauf ein persönliches Recht am Grundstück erworben hat. In Lehre und Rechtsprechung ist unbestritten, dass der in Art. 973 ZGB verankerte Grundsatz des öffentlichen Glaubens nicht auf persönliche Rechte 809 Vgl. HOMBERGER, ZK, N 2 zu Art. 969 ZGB; siehe auch BSK ZGB II-SCHMID, N 19 zu Art. 969. 810 Zum Vorkaufsrecht zugunsten eines Dritten siehe auch oben Nr. 96. 811 HOMBERGER, ZK, N 3 zu Art. 972 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972. 812 Vgl. oben Nr. 441 und 443. 813 Zum fehlenden Gutglaubensschutz des Zessionars bei der Abtretung eines vorge- merkten, aber nicht bestehenden Vorkaufsrechts vgl. oben Nr. 305. 447 448 449 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 164 Anwendung findet.814 Der gutgläubige Erwerb eines persönlichen Rechts an einem Grundstück wird nicht geschützt.815 Aufgrund der im schweizerischen Recht geltenden Privatautonomie kann zwar auch der Nichteigentümer – sei er gar nicht oder ungerechtfertigterweise im Grundbuch eingetragen – mit einem Dritten einen gültigen Vertrag über ein persönliches Recht an einem Grundstück abschliessen. So ist bereits ausgeführt worden, dass es die Gültigkeit eines Vor- kaufsvertrags nicht erfordert, dass das Vorkaufsobjekt im Eigentum des Vor- kaufsrechtsgebers steht.816 Räumt der formell, aber materiell zu Unrecht im Grundbuch eingetragene Eigentümer eines Grundstücks einem Dritten ein – bloss relatives – Vorkaufsrecht an diesem Grundstück ein, so hat das Vorkaufs- recht im Verhältnis dieser beiden Parteien Bestand. Aufgrund der Relativität dieser vertraglichen Rechtsbeziehung kann der Vorkaufsberechtigte jedoch sein Vorkaufsrecht nicht gegenüber dem materiellen Eigentümer geltend machen, wenn dieser in der Zwischenzeit – beispielsweise mittels einer Grundbuchbe- richtigungsklage – wieder formell Eigentümer geworden ist. Dem Vorkaufsbe- rechtigten verbleibt in diesem Fall einzig ein Schadenersatzanspruch gegenüber dem materiellen Nichteigentümer. Eine andere Frage ist hingegen, ob sich der öffentliche Glaube gemäss Art. 973 ZGB – wenn nicht auf das persönliche Recht selbst, so wenigstens – auf die Erlangung der Vormerkungswirkungen bezieht. Da die Vormerkungswirkungen eines Vorkaufsrechts – wie gezeigt worden ist817 – dinglichen Charakter aufwei- sen, befürwortet die herrschende Lehre zu Recht die analoge Anwendung von Art. 973 ZGB auf den gutgläubigen Erwerb der Vormerkungswirkungen eines Vorkaufsrechts.818 Dies bedeutet Folgendes: Zwar geniesst der gutgläubige Erwerber eines bloss relativen Vorkaufsrechts nach dem zuvor Gesagten keinen Gutglaubensschutz. Doch hat der materiell zu Unrecht im Grundbuch eingetra- gene Eigentümer nicht nur die Möglichkeit, einem Dritten ein Vorkaufsrecht am Grundstück einzuräumen. Er kann darüber hinaus auch – weil er als im Grund- 814 BGE 90 II 393 ff. (402), E. 4; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 762; HOMBERGER, ZK, N 7 zu Art. 973 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 590; STEINAUER, droits réels, Nr. 930; ZOBL, Nr. 127. 815 Dadurch besteht eine mit Art. 933 ZGB vergleichbare Rechtslage, wo ebenfalls nur der gutgläubige Erwerb von dinglichen Rechten an einer beweglichen Sache, nicht aber der gutgläubige Erwerb eines persönlichen Rechts geschützt wird: HOMBERGER, ZK, N 11 zu Art. 933 ZGB. 816 Vgl. oben Nr. 95. 817 Siehe oben Nr. 367 ff. 818 Siehe BRUNNER, S. 225; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 762 und 801; HOMBERGER, ZK, N 18 zu Art. 959 ZGB und N 7 zu Art. 973 ZGB; JOST, S. 155; MEIER-HAYOZ, BK, N 118 und 128 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 8 in fine zu Art. 959 ZGB; PIOTET, ZBGR 1969, S. 57; a.M. HAAB, ZK, N 29 zu Art. 681/82 ZGB; JENNY, S. 160 f. 450 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 165 buch eingetragener Eigentümer als Verfügungsberechtigter erscheint – dieses Vorkaufsrecht gestützt auf eine Vormerkungsabrede im Grundbuch vormerken lassen. In diesem Fall greift der Gutglaubensschutz von Art. 973 Abs. 1 ZGB. Hat sich der Vorkaufsrechtsnehmer in gutem Glauben auf den Eintrag im Grundbuch verlassen, so erwirbt er rechtsgültig die Vormerkung seines Vor- kaufsrechts. Damit gelangt er in den Genuss der Vormerkungswirkungen. Auf- grund der realobligatorischen Natur des vorgemerkten Vorkaufsrechts819 besteht dieses auch dann noch gegenüber dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer des Grundstücks und kann – im Vorkaufsfall – diesem gegenüber geltend ge- macht werden, wenn in der Zwischenzeit der materielle Eigentümer – beispiels- weise mittels einer Grundbuchberichtigungsklage – wieder formell Eigentümer geworden ist. C) Erlöschen der Vormerkungswirkungen Die Vormerkungswirkungen können entweder durch die Löschung der Vormer- kung aus dem Grundbuch (a) oder von Gesetzes wegen (b) entfallen. Den wich- tigsten Grund, der von Gesetzes wegen zum Erlöschen der Vormerkungswir- kungen führt, stellt der Ablauf der Vormerkungsdauer (c) dar. a) Durch die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch Der aus einem vorgemerkten Vorkaufsrecht Berechtigte kann durch einseitige Erklärung oder durch einen Aufhebungsvertrag mit dem Vorkaufsbelasteten auf den Vormerkungsschutz verzichten. Das entsprechende Rechtsgeschäft, das Verpflichtungsgeschäft, unterliegt keiner besonderen Form.820 Im Einzelfall muss aber geklärt werden, ob der Vorkaufsberechtigte nur auf den Vormer- kungsschutz oder auf das Vorkaufsrecht selber, das Stammrecht, verzichtet hat.821 Im ersten Fall besteht das Vorkaufsrecht weiter, und einzig die Vormer- kungswirkungen entfallen als Folge der Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch.822 Im zweiten Fall dagegen erlischt zusammen mit dem Vorkaufs- recht auch der Vormerkungsschutz. Die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch erfolgt dann nur noch nachträglich als Berichtigung.823 Der soeben umschriebenen Verpflichtung des Vorkaufsberechtigten, auf die Vormerkungswirkungen zu verzichten, muss der entsprechende Löschungsakt 819 Vgl. oben Nr. 414 ff. 820 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 360; VIONNET, S. 101; zur analogen Situation bei der Löschung einer Dienstbarkeit vgl. LIVER, ZK, N 16 zu Art. 734 ZGB. 821 HOMBERGER, ZK, N 26 zu Art. 959 ZGB. Zum Verzicht auf das Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 239 ff. 822 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 360. 823 Vgl. unten Nr. 458. 451 452 453 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 166 nachfolgen, das Verfügungsgeschäft. Dies geschieht, indem der Vorkaufsbe- rechtigte gegenüber dem Grundbuchamt eine schriftliche Löschungsanmeldung abgibt.824 Erst mit der Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch entfallen die Vor- merkungswirkungen. Man spricht daher auch von einer rechtsändernden Lö- schung.825 Sollte die Löschung ungerechtfertigt erfolgt sein, so bestehen die Vormerkungswirkungen ausserbuchlich weiter, allerdings unter dem Vorbehalt des Schutzes eines gutgläubigen Dritten gestützt auf Art. 973 ZGB.826 b) Von Gesetzes wegen Die Gründe, die von Gesetzes wegen zum Erlöschen der Vormerkungswirkun- gen führen, sind mannigfaltig.827 Auf eine erschöpfende Aufzählung wird in dieser Arbeit verzichtet. Erinnert sei an dieser Stelle daran, dass die Vormer- kungswirkungen namentlich dann ipso iure erlöschen, wenn das Vorkaufsrecht infolge Zeitablaufs endet,828 das Vorkaufsrecht infolge eines Verzichts seitens des Vorkaufsberechtigten untergeht829 oder wenn die Vormerkungsdauer des Vorkaufsrechts abläuft.830 Keinen Grund, der zum Erlöschen der Vormerkungswirkungen führt, stellt die rechtswirksame Ausübung des Vorkaufsrechts dar. Dies gilt es zu betonen, weil nach herrschender Auffassung das Vorkaufsrecht mit seiner wirksamen Ausübung untergeht.831 Da die Vormerkungswirkungen nicht länger dauern können als das der Vormerkung zugrunde liegende Vorkaufsrecht selber,832 könnte man zum Schluss gelangen, dass mit der Ausübung des Vorkaufsrechts auch der Vormerkungsschutz untergeht. Der Vorkaufsberechtigte, der sein Vor- kaufsrecht ausgeübt hat, müsste demnach – einem gewöhnlichen Grundstück- käufer gleich – zur Sicherung seines obligatorischen Anspruchs auf Übertragung 824 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 361 ff.; HOMBERGER, ZK, N 26 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 134 zu Art. 681 ZGB. 825 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 358 f. 826 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 362 Fn. 62a; a.M. aber MEIER-HAYOZ, BK, N 135 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 25 zu Art. 959 ZGB. 827 Siehe zum Ganzen DESCHENAUX, SPR V/3, S. 365 ff. 828 Vgl. oben Nr. 340 f. 829 Vgl. oben Nr. 452. 830 Vgl. oben Nr. 341; siehe auch DESCHENAUX, SPR V/3, S. 366 f. 831 BRUNNER, S. 134, 277 und 287; MEIER-HAYOZ, BK, N 295 zu Art. 681 ZGB; siehe auch das Urteil des BGer vom 12. Oktober 1978, in: ZBGR 60/1979, S. 381 ff. (382), E. 2, betreffend ein Kaufsrecht. Siehe dazu auch unten Nr. 873. 832 Vgl. oben Nr. 333. 454 455 456 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 167 des Grundeigentums eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Grundbuch vormerken lassen.833 Das Bundesgericht hat in einem nicht amtlich publizierten Entscheid aus dem Jahr 1978 betreffend ein Kaufsrecht jedoch entschieden, dass – soweit es um den Vormerkungsschutz gehe – ein Kaufsrecht erst dann als ausgeübt be- trachtet werden könne, wenn der Berechtigte, der das Recht geltend gemacht habe, im Grundbuch als Eigentümer eingetragen sei.834 Dieser Entscheid ist in der Literatur unterschiedlich aufgenommen worden.835 Meines Erachtens ver- dient er – trotz dogmatischer Bedenken – Zustimmung und lässt sich auch auf das Vorkaufsrecht übertragen. Wie ich bereits ausgeführt habe, soll mit der grundbuchlichen Vormerkung des Vorkaufsrechts mittelbar der Erwerb des Grundeigentums, auf den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt, geschützt werden.836 Es wäre nun schwer nachvollziehbar, dass der Vorkaufsberechtigte diesen Vormer- kungsschutz ausgerechnet dann verlieren sollte, wenn er ihn am dringendsten benötigt, nämlich dann, wenn der Vorkaufsbelastete das Grundeigentum in Missachtung des ausgeübten Vorkaufsrechts auf den Drittkäufer überträgt. Aus diesem Grund ist das «Vorkaufsrecht», welches gemäss Art. 959 Abs. 1 ZGB und Art. 216a OR im Grundbuch vorgemerkt werden kann, in einem weiteren Sinn zu verstehen, insoweit als darunter nicht nur das Vorkaufsrecht als Gestal- tungsrecht verstanden wird, sondern auch die aus der Ausübung dieses Gestal- tungsrechts entstandene Obligation auf Übertragung des Grundeigentums.837 Dadurch bleibt der Vormerkungsschutz für das vorgemerkte Vorkaufsrecht auch nach dessen wirksamer Ausübung durch den Vorkaufsberechtigten erhalten, sodass dessen Realerfüllungsanspruch bis zum Ablauf der Vormerkungsdauer hinreichend gesichert ist. Dementsprechend besteht für diesen Zeitraum kein Bedarf nach einer Verfügungsbeschränkung gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB. Erst wenn der Vorkaufsberechtigte auch kurz vor Ablauf der Vormer- 833 Siehe HUBER, S. 385 f. 834 Urteil des BGer vom 12. Oktober 1978, in: ZBGR 60/1979, S. 381 ff. (383), E. 3. 835 Befürwortend DESCHENAUX, SPR V/3, S. 368 Fn. 79 und S. 647 Fn. 21; ablehnend HUBER, S. 385 f.; BSK ZGB II-SCHMID, N 18 zu Art. 959. 836 Vgl. oben Nr. 380. 837 Für die Vertreter der Bedingungstheorie stellt sich dieses dogmatische Problem nicht. Denn nach dieser Theorie begründet bereits das Vorkaufsrecht eine Obligati- on auf Übertragung des Grundeigentums, auch wenn diese noch unter der doppelten Bedingung steht, dass erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht rechtzeitig ausübt. Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts bleibt diese Obligation auf Übertragung des Grundeigentums wei- terhin bestehen, wenn sie nun auch keine bedingte mehr ist. Vgl. zur Bedingungs- theorie oben Nr. 65. 457 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 168 kungsdauer noch nicht im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist, kann er zum Schutz seiner Interessen eine Verfügungsbeschränkung beantragen.838 Sofern die Vormerkungswirkungen nach dem Gesagten von Gesetzes wegen erlöschen, geschieht dies unabhängig davon, ob eine Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch erfolgt.839 Dennoch muss das Grundbuch – sei es aus reinen Ordnungsgründen oder sei es, um einem gutgläubigen Erwerb der Vormer- kungswirkungen durch den Zessionar des Vorkaufsrechts vorzubeugen840 – nachträglich richtig gestellt werden. Man spricht in diesem Zusammenhang von einer berichtigenden Löschung.841 Diese Löschung der Vormerkung setzt grundsätzlich die Zustimmung des vormaligen Vormerkungsberechtigten voraus (Art. 964 Abs. 1 ZGB, Art. 131 Abs. 2 GBV) oder erfolgt aufgrund einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB durch den Eigentümer des Grundstücks.842 Falls die Vormerkung höchstwahrscheinlich keine rechtliche Bedeutung mehr hat, steht dem Eigentü- mer auch das erleichterte Löschungsverfahren nach Art. 976a f. ZGB zur Verfü- gung. Von Amtes wegen nimmt das Grundbuchamt gemäss Art. 976 ZGB dann die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch vor, wenn der Eintrag «befristet ist und infolge Ablaufs der Frist seine rechtliche Bedeutung verloren hat» (Ziff. 1) oder wenn der Eintrag «ein unübertragbares oder unvererbliches Recht einer verstorbenen Person betrifft» (Ziff. 2). Die Löschung der Vormerkung infolge Zeitablaufs der Vormerkungsdauer gemäss Art. 976 Ziff. 1 ZGB dürfte den praktisch wichtigsten Löschungsgrund darstellen. Darauf wird sogleich noch näher einzugehen sein.843 Was den Löschungsgrund gemäss Art. 976 Ziff. 2 ZGB anbelangt, so ist darauf hinzuweisen, dass der deutsche Wortlaut die fehlende Übertragbarkeit und die fehlende Vererblichkeit unzutreffenderweise als alternative Tatbestandsvoraussetzungen formuliert. Korrekt sind hingegen die romanischen Gesetzestexte, die diese Tatbestandselemente kumulativ vo- raussetzen:844 Erforderlich ist, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht weder ab- 838 LGVE 1992 I Nr. 12, S. 22 ff. (23 f.) (Luzerner Obergericht), betreffend ein Rück- kaufsrecht. Anders noch LGVE 1985 I Nr. 5, S. 9 ff. (Luzerner Obergericht), be- treffend ein Vorkaufsrecht. Siehe auch unten Nr. 926. 839 Vgl. BGE 105 III 4 ff. (7), E. 3. 840 Vgl. oben Nr. 305 in fine. 841 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 358 f. 842 Siehe zum Ganzen DESCHENAUX, SPR V/3, S. 370 ff. 843 Vgl. unten Nr. 461 ff. 844 Der französische Gesetzestext lautet: «… elle concerne un droit qui ne peut ni être cédé, ni passer aux héritiers d’un titulaire décédé». Der italienische Gesetzestext lautet: «…concerne un diritto che non si può cedere e non si trasmette per succes- sione di cui è titolare una persona defunta». 458 459 460 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 169 tretbar noch vererblich ist.845 Dann kann der Grundbuchbeamte nach dem Tod der berechtigten Person von Amtes wegen zur Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch schreiten.846 Im Gegensatz zum alten Recht berechtigt der Um- stand, dass der Vorkaufsberechtigte Eigentümer des Grundstücks geworden ist (vgl. Art. 72 Abs. 2 aGBV),847 den Grundbuchbeamten nicht mehr von Amtes wegen zur Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch. Dieser Löschungs- grund ist im neuen Art. 976 ZGB, der am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, nicht mehr aufgeführt. Dieser Artikel enthält eine abschliessende Liste von Gründen, die von Amtes wegen zur Löschung eines Grundbucheintrags berech- tigten.848 In diesem Fall kann die Löschung der Vormerkung nur auf Begehren des ehemaligen Vorkaufsberechtigten, der nun neuer Eigentümer ist, erfolgen.849 c) Wegen Ablaufs der Vormerkungsdauer insbesondere Nach dem Gesagten erlöschen die Vormerkungswirkungen ipso iure mit dem Ablauf der Vormerkungsdauer.850 Dann hat die Vormerkung des Vorkaufs- rechts ihre rechtliche Bedeutung verloren und kann gemäss Art. 976 Ziff. 1 ZGB von Amtes wegen aus dem Grundbuch gelöscht werden. Die Vormerkungs- wirkungen entfallen jedoch unabhängig von einer Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch. Die Löschung erfolgt bloss berichtigend.851 Im Grundbuch wird das Datum der Löschung vermerkt (Art. 132 Abs. 3 GBV). Damit der Grundbuchbeamte von Amtes wegen zur Löschung schreiten kann, ist allerdings vorausgesetzt, dass für ihn der Fristablauf zweifellos feststeht.852 Der Fristablauf kann sich aus dem Grundbucheintrag, den Belegen oder aus dem Umstand erge- ben, dass seit der Anmeldung der Vormerkung beim Grundbuchamt die maxi- male Vormerkungsdauer von 25 Jahren gemäss Art. 216a OR verstrichen ist.853 Die Vormerkungswirkungen entfallen infolge Zeitablaufs selbst dann, wenn der Vorkaufsberechtigte noch vor Ende der Vormerkungsdauer sein Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat, aber bis zum Ende der Vormerkungsdauer noch nicht als 845 So noch zutreffend die deutsche Fassung der bundesrätlichen Botschaft in BBl 2007, S. 5336. 846 BSK ZGB II-SCHMID, N 10 zu Art. 976. 847 Vgl. dazu DESCHENAUX, SPR V/3, S. 366 Fn. 70 und S. 372. 848 BBl 2007, S. 5336; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 976; SCHMID/HÜRLIMANN- KAUP, Nr. 627; STEINAUER, droits réels, Nr. 959. 849 A.M. STEINAUER, droits réels, Nr. 959a, der in diesem Fall eine Löschung der Vor- merkung aus dem Grundbuch von Amtes wegen gestützt auf Art. 976 Ziff. 1 ZGB zulässt. 850 Vgl. oben Nr. 341 und 455. 851 Siehe oben Nr. 458. 852 Siehe BBl 2007, S. 5336; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 976; SCHMID/ HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 627. 853 Siehe auch oben Nr. 336 und 339. 461 462 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 170 neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden ist. Allerdings erlöschen die Vormerkungswirkungen nur für die Zukunft. Dies bedeutet, dass der Vorkaufsberechtigte selbst nach Ablauf der Vormerkungsdauer noch immer die rangschlechteren Grundstücksrechte aus dem Grundbuch löschen kann, die mit der Ausübung seines Vorkaufsrechts – zu einem Zeitpunkt, als die Vormer- kungswirkungen noch bestanden – ungerechtfertigt geworden sind.854 Er verliert jedoch den Vormerkungsschutz gegenüber Grundstücksrechten, die erst nach dem Ablauf der Vormerkungsdauer begründet werden, was insbesondere auch für den Eigentumserwerb des Dritten gilt. Der Vorkaufsberechtigte verliert mit Ablauf der Vormerkungsdauer seinen Vormerkungsschutz, obwohl er sein Vor- kaufsrecht rechtzeitig ausgeübt hat. Dieses Problem akzentuiert sich zusätzlich, falls der Vorkaufsberechtigte zur Durchsetzung seines Rechts auf Eigentums- übertragung einen Prozess mit all seinen zeitlichen Verzögerungen gegen den Vorkaufsbelasteten anstrengen muss. Dem Vorkaufsberechtigten steht jedoch ein anderer Sicherungsbehelf zur Verfügung: Er kann zur Sicherung seines An- spruchs auf Eigentumsübertragung eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Grundbuch vormerken lassen.855 Ein zusätzliches Problem ergibt sich, wenn der Vorkaufsfall erst kurz vor Ablauf der Vormerkungsdauer eintritt und die Frist zur Ausübung des Vorkaufs- rechts länger ist als die verbleibende Vormerkungsdauer. Dieses Problem büsst freilich an praktischer Relevanz ein, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung davon ausgeht, dass die relative Ausübungsfrist gemäss Art. 216e OR zusätzlich durch die absolute Dauer des Vorkaufsrechts gemäss Art. 216a OR begrenzt ist.856 Gleichwohl kann das Dilemma eintreten, nämlich dann, wenn die Parteien eine kürzere Vormerkungsdauer als die Dauer des Vorkaufs- rechts selbst vereinbart haben.857 Solange der Vorkaufsberechtigte sein Vor- kaufsrecht nicht ausgeübt hat, verfügt er noch nicht über einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums.858 Dementsprechend besteht auch noch nicht im eigentlichen Sinn ein «streitiger Anspruch» auf ein Grund- stücksrecht, welcher mittels einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 854 Siehe auch oben Nr. 374. 855 BRUNNER, S. 270 f.; HUBER, S. 386, betreffend ein Kaufsrecht; MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB; LGVE 1992 I Nr. 12, S. 22 ff. (23) (Luzerner Oberge- richt), betreffend ein Rückkaufsrecht. 856 Vgl. dazu unten Nr. 850 f. 857 Siehe oben Nr. 333. 858 Anders gestaltet sich die Rechtslage nach der Bedingungstheorie, gemäss welcher bereits das Vorkaufsrecht eine Obligation auf die Übertragung des Grundeigentums begründet, wenn auch eine vorerst bloss doppelt bedingte. Vgl. dazu oben Nr. 65. 463 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 171 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB gesichert werden könnte.859 Will der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungsfrist voll ausschöpfen, beispielsweise weil er noch eine entspre- chende Bedenkzeit benötigt, so läuft er Gefahr, dass er nach Ablauf der Vor- merkungsdauer seinen Vormerkungsschutz gegenüber Verfügungen des Vor- kaufsbelasteten über das Grundstück verliert. Da der Vorkaufsberechtigte auch in diesem Fall schutzwürdig erscheint, kommt man nicht umhin, ihm ihn exten- siver Auslegung des Begriffes «streitiger Anspruch» und in Anwendung von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB die Möglichkeit der Vormerkung einer Verfü- gungsbeschränkung zuzugestehen, sobald der Vormerkungsschutz abgelaufen ist.860 Dieses Vorgehen erscheint deswegen unbedenklich, weil die Ungewiss- heit, ob der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, längstens drei Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags dauert (vgl. Art. 216e OR). Übt der Vorkaufsberechtigte innert dieser Frist sein Vorkaufsrecht aus, erwirbt er im eigentlichen Sinn einen «streitigen Anspruch» auf ein Grundstücksrecht. Andernfalls kann die Verfügungsbeschränkung ohne Weiteres entfallen. D) Abgrenzung des vorgemerkten vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Die Unterschiede zwischen dem vorgemerkten und dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ergeben sich aus den zuvor umschriebenen Vormerkungswirkun- gen,861 welche nur dem vorgemerkten, nicht aber dem nicht vorgemerkten Vor- kaufsrecht zukommen. Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht erschöpft sich in einer rein persönlichen Rechtsbeziehung mit Wirkung inter partes zwischen dem Vorkaufsrechtsgeber als Vorkaufsbelastetem und dem Vorkaufsberechtigten.862 Derweil zeitigt das vorgemerkte Vorkaufsrecht die oben umschrieben dinglichen und realobligatorischen Wirkungen. Im Einzelnen äussern sich die Unterschiede wie folgt: 859 Als Vertreter der Bedingungstheorie fällt es MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB, leicht, den Vorkaufsberechtigten für diese Fälle auf die Möglichkeit einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zu verweisen. 860 Auch HOMBERGER, ZK, N 12 in fine zu Art. 959 ZGB, der sich der Begründungs- theorie anschliesst (siehe DERSELBE, ZK, N 34 zu Art. 959 ZGB), billigt dem Vor- kaufsberechtigten in der vorliegend umschriebenen Problemlage die Möglichkeit einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zu, allerdings oh- ne dass er sich dabei des Problems des fehlenden «streitigen Anspruchs» verge- genwärtigt. 861 Vgl. oben Nr. 366 ff. 862 Vorkaufsberechtigter ist in der Regel der Vorkaufsrechtsnehmer, ausnahmsweise aber auch ein Dritter, wenn das Vorkaufsrecht zu dessen Gunsten begründet worden ist: vgl. oben Nr. 96. 464 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 172 Weil dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht keine dinglichen Wirkungen zukommen, kann der Vorkaufsberechtigte bei der Ausübung seines Vorkaufs- rechts keine Grundstücksrechte Dritter löschen lassen, auch wenn diese zeitlich nach der Begründung seines Vorkaufsrechts errichtet worden sind. Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht nimmt nicht an der Rangordnung der im Grundbuch eingetragenen dinglichen Rechte teil. Der Vorkaufsberechtigte muss sich daher sämtliche auf dem Grundstück lastenden dinglichen und vorgemerkten persönli- chen Rechte entgegenhalten lassen. Ausgenommen sind einzig diejenigen Las- ten, welche vom Vorkaufsbelasteten in einer für den Drittberechtigten erkennba- ren863 Weise rechtsmissbräuchlich begründet worden sind, um die Ausübung des Vorkaufsrechts zu vereiteln.864 Denn der offenbare Rechtsmissbrauch verdient in der ganzen Rechtsordnung keinen Rechtsschutz.865 Zusätzlich kann sich der Vorkaufsberechtigte mit einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB behelfen für den Zeitraum nach der Ausübung seines Vorkaufs- rechts bzw. ab Eintritt des Vorkaufsfalls.866 Für den davor liegenden Zeitraum fehlt ihm hingegen ein Sicherungsbehelf. Falls der Vorkaufsberechtigte also durch dingliche Belastungen des Grundstücks in seiner rechtlichen Position beeinträchtigt wird, bleibt er auf Schadenersatzansprüche gegen den Vorkaufs- belasteten verwiesen.867 Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht zeitigt auch keine Wirkungen gegenüber den Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG. Im Fall der Zwangsver- wertung wird dem Ersteigerer das Grundstück ohne das nicht vorgemerkte Vor- kaufsrecht zugeschlagen. Der Berechtigte eines nicht vorgemerkten Vorkaufs- rechts hat nicht die Möglichkeit, das Beschlagsrecht nach SchKG zu löschen, wenn er den Kaufpreis für das Grundstück beim Betreibungs- oder Konkursamt hinterlegt, selbst dann nicht, wenn der Vorkaufsfall noch vor der Beschlagnah- me durch die Gläubiger eingetreten sein sollte. Ein solches Vorgehen ist dem 863 Da der Vorkaufsberechtigte die Löschung des Grundstücksrechts vom Drittberech- tigten verlangt, muss er auch diesem Rechtsmissbrauch vorwerfen können. Andern- falls wird der gutgläubige Dritte nach Art. 973 Abs. 1 ZGB in seinem Erwerb des dinglichen oder vorgemerkten persönlichen Rechts geschützt. Allerdings genügt für die Annahme des Rechtsmissbrauchs, dass der Dritte Kenntnis des Sachverhalts hat, der den Rechtsmissbrauchsvorwurf begründet – böse Absicht hingegen ist nicht er- forderlich: vgl. BGE 89 II 256 ff. (262 ff.), E. 4; BSK ZGB I-HONSELL, N 79 zu Art. 2; HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 290. 864 Vgl. bereits oben beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Nr. 386. 865 Siehe BSK ZGB I-HONSELL, N 35 zu Art. 2; HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 267. 866 Die zum vorgemerkten Vorkaufsrecht angestellten Überlegungen betreffend die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB für den Zeitraum nach Ablauf der Vormerkungsdauer (vgl. Nr. 463) gelten analog auch für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht. 867 Siehe im Einzelnen unten Nr. 949 ff. 465 466 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 173 Vorkaufsberechtigten nur gestattet, wenn das Betreibungsamt oder die Konkurs- verwaltung ihm die entsprechende Bewilligung erteilt. Dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht kommt schliesslich auch keine realob- ligatorische Wirkung zu. Daher kann es nur gegenüber dem Vorkaufsrechtsge- ber und dessen Universalsukzessoren ausgeübt werden. Überträgt der Vorkaufs- rechtsgeber das Grundstück auf einen Dritten, so hat der Vorkaufsberechtigte keine Möglichkeit, von diesem das Grundstück herauszuverlangen. Erfolgt die Übertragung auf den Dritten in Missachtung der Ausübung des Vorkaufsrechts, verbleibt der Vorkaufsberechtigte auf Schadenersatzansprüche gegen den Vor- kaufsbelasteten verwiesen.868 Wird das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht in einem Vorkaufsfall nicht ausgeübt, so geht es grundsätzlich unter – es sei denn, die Parteien hätten im Drittvertrag die Übertragung des Vorkaufsrechts auf den neuen Eigentümer vereinbart. Erfolgt eine Handänderung ohne Vorkaufsfallcha- rakter, kann das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht mit anderen Worten unterge- hen, ohne dass der Vorkaufsberechtigte eine Möglichkeit zur Ausübung seines Vorkaufsrechts gehabt hätte.869 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Nach einleitenden Ausführungen zur Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stock- werkeigentumsverhältnis (1.) interessieren wiederum die gleichen Punkte, die den Inhalt und die Wirkungen des Vorkaufsrechts näher bestimmen, wie zuvor beim vertraglichen Vorkaufsrecht: Es geht um die Ausgestaltung des Vorkaufs- rechts als limitiertes oder als unlimitiertes (2.), um die Frage der Übertragbarkeit und Vererblichkeit des Vorkaufsrechts (3.), um die Befristung des Vorkaufs- rechts (4.) und schliesslich um die Vormerkung des Vorkaufsrechts (5.). Auf weitere Besonderheiten des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis, wie beispielsweise im Zusammenhang mit dem Vorkaufsfall870 oder der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts,871 werde ich im jeweiligen Sachzusammen- hang zu sprechen kommen. 1. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis Die Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis gibt zu Diskussionen Anlass. Der erste Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB hält fest, dass 868 Siehe dazu unten Nr. 1020 f. und 1029 f. 869 Siehe dazu unten Nr. 884 f. 870 Vgl. unten Nr. 621 ff. 871 Vgl. unten Nr. 852. 467 468 469 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 174 dem Stockwerkeigentümer von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht gegenüber einem Dritten zusteht, der einen Stockwerkanteil erwirbt. Die Annahme eines gesetzlichen Vorkaufsrechts fällt damit eigentlich ausser Betracht. Vielmehr muss ein allfälliges Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentum – wie sich aus dem zweiten Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB ergibt und wie bereits ausgeführt worden ist872 – «im Begründungsakt oder durch nachherige Vereinbarung er- richtet» werden. Es handelt sich somit um ein rechtsgeschäftlich begründetes Vorkaufsrecht.873 Stockwerkeigentum ist jedoch nichts anderes als eine besonders ausgestaltete Form des Miteigentums an einem Grundstück (vgl. Art. 712a Abs. 1 ZGB).874 Eine Besonderheit im Vergleich zum Miteigentum besteht nun eben namentlich darin, dass von Gesetzes wegen – anders als beim Miteigentum (vgl. Art. 682 Abs. 1 ZGB) – kein Vorkaufsrecht unter Stockwerkeigentümern besteht (Art. 712c Abs. 1 ZGB). Der Gesetzgeber begründete diese Regelung damit, dass er die Verkehrsfähigkeit der Stockwerkeinheiten nicht ohne zwingende Gründe einschränken wollte. Gleichwohl hielt er es für angebracht, den Stockwerkeigen- tümern ein Abwehrmittel gegen den Eintritt missliebiger Dritter in die Gemein- schaft zur Verfügung zu stellen, und sah zu diesem Abwehrzweck875 die Mög- lichkeit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts ausdrücklich vor.876 Je kleiner die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist und je stärker die persönlichen Bezie- hungen der Eigentümer untereinander sind, umso mehr gewinnt die Einführung eines Vorkaufsrechts an Aktualität877 – am stärksten dürfte sich die Begründung des Vorkaufsrechts dann aufdrängen, wenn die Gemeinschaft nur aus zwei Stockwerkeigentümern besteht. Vereinbaren die Stockwerkeigentümer im 872 Vgl. oben Nr. 197 ff. 873 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 10 zu Art. 712c ZGB; WEBER, Stockwerkeigentümer- gemeinschaft, S. 525. 874 Siehe BGer 5A_222/2007 vom 4. Februar 2008, E. 1.1; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 31 ff. der Vorbemerkungen zu den Art. 712a–712t ZGB; WERMELINGER, ZK, N 72 der Vorbemerkungen zu Art. 712a–712t ZGB. Obwohl Art. 712a Abs. 1 ZGB von Stockwerkeigentum «an einem Grundstück» spricht, fallen nicht sämtliche Grund- stücksarten im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB für die Begründung von Stockwer- keigentumsanteilen in Betracht. Vielmehr kann Stockwerkeigentum nur an Liegen- schaften (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) und an in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechten (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB) begründet werden, was in Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zu eng nur für den Fall der einseitigen Begründungserklärung des Alleineigentümers zum Ausdruck kommt: vgl. WERMELINGER, ZK, N 85 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 712a–712t ZGB. Im Folgenden wird aber der Einfachheit halber weiterhin nur vom Stockwerkeigentum «an einem Grundstück» die Rede sein. 875 Zum Abwehrzweck vgl. oben Nr. 41 f. 876 BBl 1962 II 1514. 877 WERMELINGER, ZK, N 13 zu Art. 712c ZGB. 470 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 175 Stockwerkeigentumsverhältnis ein Vorkaufsrecht, so gleicht sich diese Eigen- tumsform noch stärker dem Miteigentum an. Die ratio legis von Art. 712c Abs. 1 ZGB, welcher den Stockwerkeigentümern die Möglichkeit einräumt, ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einzuführen, um den Eintritt missliebiger Dritter in die Gemeinschaft zu verhin- dern, liegt ebenso dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis zugrunde.878 Das (gesetzliche) Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis ver- folgt zugegebenermassen nebst dem Abwehrzweck noch einen weiteren Zweck, der dem (rechtsgeschäftlich eingeführten) Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis nicht eigen ist: Es dient auch der Überführung des Miteigentums in Alleineigentum und damit der Aufhebung des instabilen und nicht auf Dauer angelegten Miteigentums.879 Doch scheint mir auch beim Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis der Abwehrzweck im Vordergrund zu stehen, sodass die Gemeinsamkeit hinsichtlich der ratio legis der beiden Vorkaufsrechte gegenüber dem Unterschied überwiegt. Die Verwandtschaft dieser beiden Eigentumsfor- men sowie die grundsätzlich gleichgerichtete ratio legis der beiden Vorkaufs- rechte lassen meines Erachtens den Schluss zu, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet ist.880 Dieser Schluss wird bestärkt durch den Umstand, dass der zweite Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB, wonach die Stockwerkeigentümer im Stockwerkeigen- tumsverhältnis einvernehmlich ein Vorkaufsrecht einführen können, überflüssig wäre, wenn dieses Vorkaufsrecht materiell den Regeln über das vertragliche Vorkaufsrecht im Sinn von Art. 216 ff. OR unterstehen würde. Denn die Mög- lichkeit der Stockwerkeigentümer, untereinander ein vertragliches Vorkaufs- recht zu vereinbaren, ergibt sich bereits aufgrund von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR. Der zweite Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB erlangt nur dann eigenständige Bedeutung, wenn man der hier vertretenen Auffassung folgt, wonach das im Stockwerkeigentumsverhältnis eingeführte Vorkaufsrecht von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nach- gebildet ist. Allerdings liegt keine vollständige Übereinstimmung mit dem gesetzlichen Vor- kaufsrecht der Miteigentümer vor. Denn beim Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis ergeben sich Besonderheiten aus dem Umstand, dass es 878 MEIER-HAYOZ, BK, N 11 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 1 zu Art. 682. 879 MEIER-HAYOZ, BK, N 11 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 1 zu Art. 682. 880 Siehe auch PKG 1990, S. 20 ff. (25 f.), E. 4 (Kantonsgericht Graubünden); FRIEDRICH, ZBGR 1966, S. 346; MOOSER, S. 122; PFÄFFLI, BN 1992, S. 456; RUEDIN, S. 331; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103; a.M. FOËX, ZBGR 2007, S. 6; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 525. 471 472 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 176 rechtsgeschäftlich vereinbart und – um Dritten gegenüber wirksam zu sein – im Grundbuch vorgemerkt werden muss. Darin zeigt sich der «Mischtypus» zwi- schen gesetzlichem und rechtsgeschäftlichem Vorkaufsrecht, von dem in der Lehre verschiedentlich die Rede ist.881 Die Diskussion, ob es sich beim Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nun um ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht mit dem Inhalt und den Wirkungen eines gesetzlichen Vorkaufs- rechts oder um ein rechtsgeschäftlich wiedereingeführtes gesetzliches Vorkaufs- recht882 handelt, läuft auf die Frage hinaus, ob das Glas halb voll oder halb leer ist. Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis um ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht, doch muss bei der Bestimmung seines Inhalts und seiner Wirkungen dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Mitei- gentumsverhältnis nachgebildet ist. Aufgrund der Parteiautonomie haben die Stockwerkeigentümer auch die Mög- lichkeit, ein vom Inhalt und den materiellen Wirkungen her weniger weit rei- chendes Vorkaufsrecht zu vereinbaren, beispielsweise ein Vorkaufsrecht, bei dem die Vorkaufsfälle eingeschränkt sind, oder ein solches, bei dem der Kreis der vorkaufsberechtigten Personen eingeschränkt ist, beispielsweise auf jene Personen, die auf derselben Etage wohnen.883 Ebenso ist anerkannt, dass beim Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis die Möglichkeit besteht, (durch öf- fentliche Beurkundung: Art. 681b Abs. 1 ZGB) das gesetzliche Vorkaufsrecht abzuändern, namentlich die Vorkaufsfälle einzuschränken.884 Die Miteigentümer im Miteigentumsverhältnis haben aber auch die Möglichkeit, (durch öffentliche Beurkundung: Art. 681b Abs. 1 ZGB) ihr gesetzliches Vor- kaufsrecht von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her auszudehnen. Namentlich können sie für die Ausübung ihres Vorkaufsrechts eine Preislimitie- rung vereinbaren (limitiertes Vorkaufsrecht).885 Nach der hier vertretenen Auf- 881 WERMELINGER, ZK, N 16 zu Art. 712c ZGB. 882 So MOOSER, S. 121. 883 Vgl. oben Nr. 215. 884 BINZ-GEHRING, S. 188; MEIER-HAYOZ, BK, N 38 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II- REY/STREBEL, N 3 zu Art. 681b; REY, ZSR 1994, S. 62. 885 HAAB, ZK, N 52 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 38 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 3 zu Art. 681b; REY, ZSR 1994, S. 62; SIMONIUS/ SUTTER, N 16 Fn. 44 zu § 11; WIEDERKEHR, S. 105, mit Kritik auf S. 197 f. BINZ- GEHRING, S. 188, erachtet die Preislimitierung als eine Einschränkung des gesetzli- chen Vorkaufsrechts. Dem kann nach der hier vertretenen Auffassung nicht beige- pflichtet werden. Ob es sich um eine Ausdehnung oder um eine Einschränkung des gesetzlichen Vorkaufsrechts handelt, hat sich danach zu entscheiden, ob die Belas- tung für den Vorkaufsbelasteten zu- oder abnimmt: siehe auch HAAB, ZK, N 5 zu Art. 680 ZGB, zu den Änderungen von Eigentumsbeschränkungen generell. Da die Kaufpreislimitierung eine zusätzliche Belastung für den Vorkaufsbelasteten dar- 473 474 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 177 fassung führt jedoch eine solche vertragliche Vereinbarung, mit welcher das gesetzliche Vorkaufsrecht von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her ausge- dehnt wird, namentlich bei der Vereinbarung eines limitierten Vorkaufsrechts, zu einer Denaturierung des gesetzlichen Vorkaufsrechts, sodass es seinen Charakter als gesetzliches Vorkaufsrecht einbüsst und stattdessen als vertragli- ches Vorkaufsrecht weiter existiert unter anderem mit der Konsequenz, dass es der zeitlichen Beschränkung von Art. 216a OR unterliegt.886 Dies muss konse- quenterweise auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis gelten, sodass ein von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her gegenüber dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer ausgedehntes Vorkaufsrecht nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR begründet werden kann und damit insbeson- dere der zeitlichen Beschränkung von Art. 216a OR unterliegt. 2. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis stellt – gleich wie das Vorkaufsrecht der Miteigentümer887 – ein unlimitiertes Vorkaufsrecht dar.888 Den Stockwerkeigentümern steht zwar die Möglichkeit offen, ihr Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis als limitiertes Vorkaufsrecht auszugestal- ten.889 Nach der hier vertretenen Auffassung kann jedoch ein von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her gegenüber dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Mit- eigentümer ausgedehntes Vorkaufsrecht nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR begründet werden.890 Dies hat namentlich zur Folge, dass es der zeitlichen Be- schränkung von Art. 216a OR unterliegt.891 3. Vererblichkeit und Abtretbarkeit Gesetzliche Vorkaufsrechte können gemäss Art. 681 Abs. 3 ZGB weder ver- erbt noch abgetreten werden. Diese Gesetzesbestimmung ist zwingend; daher stellt (vgl. oben Nr. 110), handelt es sich nach richtigem Verständnis um eine Aus- dehnung des gesetzlichen Vorkaufsrechts. 886 A.M. für die Preislimitierung PKG 1990, S. 20 ff. (26), E. 4 (Kantonsgericht Grau- bünden), obiter dictum. 887 Siehe dazu BINZ-GEHRING, S. 27; SIMONIUS/SUTTER, N 16 in fine zu § 11. 888 Zum unlimitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 269 ff. 889 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 19 zu Art. 712c ZGB; MOOSER, S. 122; SIMONIUS/ SUTTER, N 46 Fn. 79 zu § 15; STEINAUER, droits réels, Nr. 1219; WEBER, Stock- werkeigentümergemeinschaft, S. 526; WERMELINGER, ZK, N 20 und 22 zu Art. 712c ZGB; siehe auch RUEDIN, S. 333. Zum limitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 272 ff. 890 Siehe oben Nr. 474. 891 Siehe unten Nr. 481. 475 476 477 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 178 lässt sich die Abtretbarkeit oder Vererblichkeit auch nicht durch eine öffentlich beurkundete Modifikation des gesetzlichen Vorkaufsrechts (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB) vereinbaren.892 Dasselbe gilt auch für das Vorkaufsrecht im Stockwer- keigentumsverhältnis, das grundsätzlich denselben Inhalt aufweist wie das Vor- kaufsrecht der Miteigentümer. Ein Vorkaufsrecht unter Stockwerkeigentümern, das vererblich und/oder abtretbar sein soll, kann nur in Form eines vertraglichen Vorkaufsrechts nach Massgabe der Art. 216 ff. OR vereinbart werden, das ins- besondere der zeitlichen Limitierung von Art. 216a OR unterliegt.893 Da Berechtigung und Belastung beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentums- verhältnis untrennbar mit der Stockwerkeinheit verknüpft sind, gehen diese bei der Veräusserung einer Stockwerkeinheit grundsätzlich automatisch auf den neuen Erwerber über.894 Nach der Auffassung von WERMELINGER gilt dies je- doch bloss für das vorgemerkte Vorkaufsrecht. Das nicht vorgemerkte Vor- kaufsrecht könne dem Erwerber der Stockwerkeinheit nicht entgegengehalten werden, sodass er bei einem späteren Verkauf seiner Einheit nicht daran gebun- den sei.895 Dementsprechend sei er an den anderen Stockwerkanteilen auch nicht vorkaufsberechtigt.896 Meines Erachtens verdient diese Auffassung nur hinsicht- lich der fehlenden Vorkaufsbelastung des Dritterwerbers Zustimmung, nicht aber auch hinsichtlich dessen fehlender Vorkaufsberechtigung. Die hier vertre- tene Ansicht basiert auf der Überlegung, dass Verträge nicht zulasten, aber sehr wohl zugunsten von Dritten ausgestaltet werden können.897 Die Vorkaufsbelas- tung an einem Grundstück kann daher – was grundsätzlich unbestritten ist898 – einem Dritterwerber nur entgegengehalten werden, wenn das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt worden ist. Hingegen ist bereits ausgeführt worden, dass bei einem vertraglichen Realvorkaufsrecht, bei dem der Vorkaufsberechtigte der jeweilige Eigentümer eines bestimmten Grundstücks ist, die Vorkaufsberechti- gung mit dem Eigentümerwechsel am begünstigten Grundstück auf den neuen Eigentümer übergeht, auch wenn dieses Vorkaufsrecht nicht im Grundbuch vorgemerkt ist.899 Das Gleiche muss dann aber auch beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis gelten, bei dem es sich nach dem Gesagten eben- falls um ein Realvorkaufsrecht handelt.900 892 FOËX, ZBGR 2007, S. 9 f. 893 WERMELINGER, ZK, N 33 zu Art. 712c ZGB. 894 WERMELINGER, ZK, N 33 zu Art. 712c ZGB. 895 Siehe auch MOOSER, S. 124. 896 WERMELINGER, ZK, N 30 f. zu Art. 712c ZGB. 897 Siehe dazu GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3874 f. 898 Zur Frage, ob statt der Vormerkung im Grundbuch auch die Aufnahme des Vor- kaufsrechts ins Stockwerkeigentümerreglement genügt, siehe unten Nr. 497. 899 Vgl. oben Nr. 97. 900 Vgl. oben Nr. 214. 478 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 179 Bei der Vererbung einer Stockwerkeinheit treten die Erben als Gesamtrechts- nachfolger an die Stelle des Erblassers (Art. 560 ZGB). Sie treten damit ipso iure in die mit der Stockwerkeinheit verbundene Vorkaufsberechtigung und -belastung ein. 4. Befristung des Vorkaufsrechts Es ist bereits ausgeführt worden, dass die Befristung des Vorkaufsrechts auf 25 Jahre gemäss Art. 216a OR auf das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis nicht anwendbar ist.901 Dasselbe gilt auch für die Dauer der Vormerkung des Vorkaufsrechts.902 Weil das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhält- nis nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich denselben Inhalt aufweist wie das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miteigentümer, unterliegt es mangels anders lautender Vereinbarung keiner zeitlichen Befristung. Vielmehr besteht das Vorkaufsrecht solange wie das Stockwerkeigentum oder bis es durch die Parteien aufgehoben wird.903 Dies gilt jedoch nur für das unlimitierte Vorkaufsrecht. Eine Kaufpreislimitie- rung hat nach der hier vertretenen Auffassung zur Folge, dass das Vorkaufsrecht auch im Stockwerkeigentumsverhältnis nur als vertragliches Vorkaufsrecht im Sinn von Art. 216 ff. OR vereinbart werden kann.904 Damit untersteht das limi- tierte Vorkaufsrecht der zeitlichen Limitierung von Art. 216a OR. Selbstverständlich dürfen die Stockwerkeigentümer eine zeitliche Befristung ihres Vorkaufsrechts vereinbaren.905 Sie können die Dauer frei wählen und – für das unlimitierte Vorkaufsrecht – namentlich auch eine längere als 25 Jahre vorsehen. 5. Vormerkung des Vorkaufsrechts Art. 712c Abs. 1 ZGB sieht die Möglichkeit vor, das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis im Grundbuch vormerken zu lassen. Die Vormer- kung ist freiwillig, die Stockwerkeigentümer können also auch darauf verzich- ten.906 Doch sind mit der Vormerkung gewisse Wirkungen verbunden, die für den Vorkaufsberechtigten vorteilhaft sind, weshalb den Parteien in der Regel zu 901 Siehe oben Nr. 321 f. 902 Dazu unten Nr. 485. 903 BGE 126 III 421 ff. (425 f.), E. 3b/aa; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1038; WERMELINGER, ZK, N 27 zu Art. 712c ZGB. Zur Aufhebung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis siehe oben Nr. 256 ff. 904 Vgl. oben Nr. 474 und Nr. 476. 905 MOOSER, S. 123; WERMELINGER, ZK, N 27 zu Art. 712c ZGB. 906 WERMELINGER, ZK, N 30 zu Art. 712c ZGB. 479 480 481 482 483 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 180 einer Vormerkungsabrede und zur Anmeldung der Vormerkung des Vorkaufs- rechts beim Grundbuchamt zu raten ist. Im Folgenden stelle ich die Unterschie- de zwischen dem vorgemerkten (A) und dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht (B) im Stockwerkeigentumsverhältnis dar. A) Vorgemerktes Vorkaufsrecht Wie bereits ausgeführt worden ist, ist das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet.907 Allerdings liegt keine voll- ständige materielle Übereinstimmung der beiden Vorkaufsrechte vor. Denn das Vorkaufsrecht der Miteigentümer besteht von Gesetzes wegen und als solches wirkt es auch gegenüber Dritten. Dagegen muss das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis rechtsgeschäftlich vereinbart werden. Als solches wirkt es zunächst nur inter partes zwischen den Vertragsparteien, nicht aber auch Dritten gegenüber. Dieser Unterschied ist auf die unterschiedliche Begrün- dungsart der beiden Vorkaufsrechte zurückzuführen. Doch die Stockwerkeigen- tümer haben die Möglichkeit, im Rahmen ihrer Vereinbarung des Vorkaufs- rechts eine Vormerkungsabrede zu treffen. Durch die Vormerkung des Vor- kaufsrechts im Grundbuch lassen sie dem Vorkaufsrecht auch Wirkungen ge- genüber Dritten zukommen. Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann – anders als das vertragliche Vorkaufsrecht nach Art. 216a OR908 – zeitlich unbegrenzt im Grundbuch vorgemerkt werden.909 Die Vormerkungsdauer ist also nicht auf maximal 25 Jahre beschränkt. Selbstverständlich dürfen die Stockwerkeigentü- mer eine Vormerkung von begrenzter Dauer vereinbaren. Auf keinen Fall kann jedoch die Vormerkung im Grundbuch das ihr zugrunde liegende Vorkaufsrecht überdauern.910 Wird das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis im Grundbuch vor- gemerkt, zeitigt es insbesondere die bereits beim vertraglichen Vorkaufsrecht umschriebene dingliche (a) und realobligatorische Wirkung (b).911 Darauf ist im Folgenden im Zusammenhang mit dem Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentums- verhältnis nochmals in der gebotenen Kürze einzugehen. Abschliessend beschäf- tige ich mich mit der grundbuchlichen Behandlung (c) der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis. 907 Vgl. oben Nr. 471. 908 Vgl. oben Nr. 328. 909 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 4 zu § 48; MEIER-HAYOZ, BK, N 33 zu Art. 712c ZGB; MOOSER, S. 124; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220. 910 WERMELINGER, ZK, N 29 zu Art. 712c ZGB. Vgl. bereits oben Nr. 333. 911 Siehe dazu oben Nr. 367 ff. und 414 ff. 484 485 486 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 181 a) Dingliche Wirkung Die dingliche Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts besteht nach dem Gesagten in einer Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten (aa) und einer Beständigkeit des Vorkaufsrechts gegenüber Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG (bb). aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten Die Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten zeigt sich beim vorgemerkten Vorkaufsrecht nach dem Gesagten darin, dass rangschlechtere Grundstücksrechte vom Vorkaufsberechtigten aus dem Grundbuch gelöscht werden können, wenn er das Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat und die rang- schlechteren Grundstücksrechte ihn in seiner Rechtsstellung beeinträchtigen.912 Je nachdem ob ein unlimitiertes oder ein limitiertes Vorkaufsrecht vereinbart wurde, divergiert nach der hier vertretenen Auffassung der Umfang der Lö- schungsbefugnis. Für die Einzelheiten ist auf das bereits zum vertraglichen Vor- kaufsrecht Ausgeführte zu verweisen.913 Nach der hier vertretenen Auffassung zeitigt das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis grundsätzlich dieselben Wirkungen wie das gesetzli- che Vorkaufsrecht der Miteigentümer.914 Gewisse Besonderheiten ergeben sich immerhin aus dem Umstand, dass das Vorkaufsrecht rechtsgeschäftlich verein- bart und, um auch Dritten gegenüber wirksam zu sein, erst noch im Grundbuch vorgemerkt werden muss. Es stellt sich nun die Frage, ob die soeben angespro- chene Löschungsbefugnis beim vorgemerkten Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis einen solchen, durch die Vormerkung bedingten Unterschied zum gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer darstellt. Diese Frage ist meines Erachtens aus folgenden Überlegungen zu verneinen: – Wie bereits ausgeführt worden ist, kann auch das gesetzliche Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis durch öffentliche Beurkundung abgeändert und namentlich eine absolute Kaufpreislimitierung vereinbart werden. Wenn diese Änderung im Grundbuch vorgemerkt wird (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB), hat man es wiederum mit einem vorgemerkten limitierten Vorkaufs- recht zu tun, wobei sich das Vorkaufsrecht nach der hier vertretenen Auf- fassung durch die Kaufpreislimitierung ohnehin zu einem vertraglichen 912 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 74 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 39 und 53 zu Art. 712c ZGB. Vgl. bereits ausführlich zum vertraglichen Vorkaufsrecht oben Nr. 377 ff. 913 Zur Löschungsbefugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 381 ff. Zur Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufs- recht siehe oben Nr. 398 ff. 914 Vgl. oben Nr. 471. 487 488 489 490 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 182 Vorkaufsrecht denaturiert hat.915 Für diesen Fall dürfte kaum in Abrede ge- stellt werden, dass die Löschungsbefugnis gegenüber rangschlechteren Grundstücksrechten im selben Umfang besteht wie bei einem vorgemerk- ten absolut limitierten vertraglichen Vorkaufsrecht.916 – Weniger klar hingegen ist die Rechtslage in Bezug auf die Löschungsbe- fugnis beim gewöhnlichen, nicht abgeänderten und damit unlimitierten Vorkaufsrecht der Miteigentümer. Die herrschende Lehre spricht dem ge- setzlich unlimitiert Vorkaufsberechtigten jegliche Löschungsbefugnis be- züglich nachträglich auf dem Grundstück bestellter Lasten ab.917 Diese Lehre ist aber massgeblich von der hier abgelehnten Auffassung geprägt, wonach das vorgemerkte unlimitierte Vorkaufsrecht zur Löschung sämtli- cher nach der Vormerkung auf das Grundstück gelegten Lasten berechti- ge.918 Eine solch weitgehende Löschungsbefugnis erachtet diese Lehrmei- nung beim gesetzlichen Vorkaufsrecht nicht als sachgerecht, weil sie zu ei- ner zu starken Verfügungsbeschränkung des Vorkaufsbelasteten führen würde. Kaum Beachtung findet in der Lehre hingegen das Problem von nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls begründeten Grundstücksrechten am Vorkaufsobjekt – also jenen Rechten, die nach der hier vertretenen Auffas- sung im Vordergrund der Löschungsbefugnis des unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigten stehen.919 Immerhin billigt WIEDERKEHR dem vorkaufsberech- tigten Miteigentümer die Befugnis zur Löschung der seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls am veräusserten Miteigentumsanteil begründeten beschränk- ten dinglichen und vorgemerkten persönlichen Rechte zu, allerdings ohne seine Auffassung zu begründen.920 Vertiefter befasst mit dieser Problematik hat sich bisher einzig PIOTET: Unter Hinweis auf die Marginalie «Ver- äusserungsbeschränkung» von Art. 681 ff. ZGB sowie unter Bezugnahme auf die Materialien zum ZGB gelangt er zum Ergebnis, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miteigentümer eine Verfügungsbeschränkung im selben Umfang nach sich zieht wie das vertragliche vorgemerkte unlimitierte Vor- kaufsrecht mit der Konsequenz, dass der vorkaufsberechtigte Miteigentü- mer, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, die im Nachgang zum Vorkaufsfall auf dem veräusserten Miteigentumsanteil bestellten Grund- stücksrechte löschen lassen darf.921 BALLIF hat zwar nachgewiesen, dass 915 Vgl. oben Nr. 474. 916 Siehe ALLGÄUER, S. 105. 917 ALLGÄUER, S. 105; BINZ-GEHRING, S. 37; FOËX, ZBGR 2007, S. 18; MEIER- HAYOZ, BK, N 10 zu Art. 682 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1215; SIMONIUS/ SUTTER, N 32 zu § 11; WIEDERKEHR, S. 180. 918 Vgl. oben Nr. 379 f. 919 Siehe oben Nr. 383. 920 WIEDERKEHR, S. 194, in Widerspruch zu S. 180. 921 PIOTET, ZBGR 1969, S. 40, 48, insbesondere Fn. 42 und S. 66; ihm folgend BESSON, S. 6. 491 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 183 der Verweis PIOTETS auf die Materialien des ZGB fehlschlägt.922 Zudem kann die Marginalie «Veräusserungsbeschränkung» von Art. 681 ff. ZGB ohne Weiteres auch in einem einschränkenderen Sinn verstanden werden, nämlich dahingehend, dass bloss die rechtliche Verfügungsbefugnis, also das rechtliche Dürfen des Eigentümers eingeschränkt ist.923 Gleichwohl er- scheint mir die Auffassung PIOTETS als sachgerecht. Denn es wäre schwer verständlich, wenn das vorgemerkte unlimitierte Vorkaufsrecht dem Be- rechtigten weitergehende Befugnisse einräumen würde als das gesetzliche unlimitierte Vorkaufsrecht, wo doch in der Literatur darauf hingewiesen wird, dass sich bei einem gesetzlichen Vorkaufsrecht die Situation analog zu derjenigen bei einem vorgemerkten vertraglichen Vorkaufsrecht gestal- tet.924 Aus diesem Grund ist auch dem gesetzlich unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigten die Befugnis zur Löschung rangschlechterer Grundstücksrechte zuzugestehen. bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis erlangt durch seine Vor- merkung im Grundbuch auch Wirkung gegenüber den Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG – im selben Ausmass wie das vorgemerkte vertragliche Vorkaufsrecht. Auch diesbezüglich kann auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden.925 Damit untersteht das vorgemerkte Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis namentlich auch dem Doppelaufruf nach Art. 142 SchKG (vgl. Art. 73g Abs. 3 i.V.m. Art. 51 Abs. 2 VZG). Hierin zeigt sich nun eine durch die Vormerkung bedingte Besonderheit des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis gegenüber dem Vorkaufs- recht der Miteigentümer. Letzteres untersteht im Zwangsvollstreckungsverfah- ren als rein gesetzliches Vorkaufsrecht keinem Doppelaufruf. b) Realobligatorische Wirkung Die realobligatorische Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts im Stock- werkeigentumsverhältnis äussert sich auch hier – wie beim vertraglichen Vor- kaufsrecht926 – hauptsächlich darin, dass sich das Vorkaufsrecht, verstanden als Gestaltungsrecht, gegen den jeweiligen Eigentümer des Stockwerkanteils richtet. Art. 216e OR ist insoweit auch auf das vorgemerkte Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer anwendbar. Veräussert also der Vorkaufsbelastete seine 922 BALLIF, Nr. 603. Im Ergebnis distanziert sich BALLIF, Nr. 605, aber nicht von PIOTETS Auffassung. 923 Vgl. BRUNNER, S. 254. 924 EMERY, Nr. 504; vgl. auch ALLGÄUER, S. 105: «schon mehrfach betonten Überein- stimmung zwischen den beiden Arten von Vorkaufsrechten […]». 925 Vgl. oben Nr. 406 ff. 926 Vgl. oben Nr. 422 ff. 492 493 494 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 184 Stockwerkeinheit an einen Dritten und will ein Vorkaufsberechtigter einer ande- ren Stockwerkeinheit sein Vorkaufsrecht ausüben, nachdem der Dritte bereits im Grundbuch als neuer Eigentümer eingetragen worden ist, so muss der Vorkaufs- berechtigte das Vorkaufsrecht gegenüber dem neuen Eigentümer geltend ma- chen und dieser wird Vertragspartei des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags.927 Die realobligatorische Wir- kung hat auch zur Folge, dass bei jeder Handänderung an einem Stockwerkanteil die Vorkaufsbelastung auf den neuen Eigentümer übergeht, unabhängig davon, ob es eine Handänderung mit oder ohne Vorkaufsfallcharakter war.928 c) Grundbuchliche Behandlung Jeder Stockwerkeigentumsanteil erhält im Grundbuch ein eigenes Hauptbuch- blatt (Art. 23 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b GBV). Die Vormerkung des Vor- kaufsrechts müsste nun eigentlich auf jedem Hauptbuchblatt der belasteten und der berechtigten Stockwerkseinheiten eingetragen werden (vgl. Art. 123 Abs. 1 und 5 GBV). Bei vielen Stockwerkeinheiten kann dies zu einer unübersichtli- chen Situation im Grundbuch führen. Aus diesem Grund bedient sich die Praxis der Grundbuchämter in gewissen Kantonen einer Vereinfachung: Soweit sämtli- che Stockwerkanteile belastet und berechtigt sind, wird das Vorkaufsrecht ledig- lich als «Vorkaufsrecht zugunsten der Stockwerkeigentümer» im jeweiligen Grundbuchblatt vorgemerkt, ohne sämtliche beteiligten Stockwerkeinheiten aufzuzählen.929 B) Nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht Ohne Vormerkung im Grundbuch erlangt das Vorkaufsrecht keine der oben umschriebenen Vormerkungswirkungen. Das nicht vorgemerkte Vorkaufs- recht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann also keinem Dritterwerber eines dinglichen Rechts an einem Stockwerkanteil entgegengehalten werden. Keine Rolle spielt dessen guter oder böser Glaube. Erwirbt beispielsweise ein Dritter das Eigentum an einem Stockwerkanteil und wird er als neuer Eigentümer des betreffenden Anteils im Grundbuch eingetragen, muss er sich die Ausübung des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts durch einen anderen Stockwerkeigentümer nicht entgegenhalten lassen. Ebenso wenig muss der Dritte das Vorkaufsrecht beachten, wenn er seinen Stockwerkanteil dereinst weiterveräussern möchte. Hingegen ist der Dritte sehr wohl vorkaufsberechtigt, wenn andere Stockwer- 927 Siehe auch WERMELINGER, ZK, N 48 zu Art. 712c ZGB. 928 MEIER-HAYOZ, BK, N 82 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 29 zu Art. 712c ZGB. 929 WERMELINGER, ZK, N 28 zu Art. 712c ZGB. 495 496 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen 185 keigentümer ihre Anteile veräussern. Dies ergibt sich aus der Natur des Vor- kaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis als Realvorkaufsrecht.930 Nun stellt sich noch die Frage, wie es sich verhält, wenn das Vorkaufsrecht zwar nicht im Grundbuch vorgemerkt, stattdessen aber ins Stockwerkeigentümer- reglement aufgenommen worden ist. Denn gemäss Art. 712g Abs. 3 i.V.m. Art. 649a ZGB ist das Stockwerkeigentümerreglement auch für den Rechtsnach- folger eines Stockwerkeigentümers und für den Erwerber eines dinglichen Rechts an einem Stockwerkanteil verbindlich.931 Die herrschende Lehre vertritt diesbezüglich zu Recht die Auffassung, dass Art. 959 Abs. 2 ZGB gegenüber Art. 649a ZGB als lex specialis zu gelten hat, sodass das ins Stockwerkeigentü- merreglement aufgenommene, aber im Grundbuch nicht vorgemerkte Vorkaufs- recht Dritten gegenüber nicht entgegengehalten werden kann.932 Das gilt nicht nur für den Fall des Erwerbs eines Stockwerkanteils durch den Dritten, sondern auch dann, wenn der Dritte seinen Stockwerkanteil wieder veräussern möchte:933 Weder das eine noch das andere Mal ist er an das ins Stockwerkeigentümerreg- lement aufgenommene Vorkaufsrecht gebunden. Die Rechtsgenossen müssen sich auf das Grundbuch verlassen können und brauchen nicht damit zu rechnen, dass vormerkbare Rechte durch die Hintertür eines Stockwerkeigentümerregle- ments mit Wirkung gegenüber Dritten eingeführt werden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Aufnahme des Vorkaufsrechts ins Stockwerkeigentümerreglement rechtlich ohne Wirkung ist. III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen Wie bereits ausgeführt worden ist, entsteht das vermachte Vorkaufsrecht nicht ipso iure mit dem Ableben des Erblassers. Vielmehr muss es erst noch durch einen Vorkaufsvertrag unter Lebenden zwischen dem Beschwerten und dem Bedachten begründet werden.934 Dieser Vorkaufsvertrag und damit auch der Inhalt und die Wirkungen des begründeten Vorkaufsrechts unterstehen direkt 930 Vgl. bereits oben Nr. 478. 931 Siehe SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1044; STEINAUER, droits réels, Nr. 1272; WERMELINGER, ZK, N 25 und 221 ff. zu Art. 712g ZGB. 932 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 19 zu § 48; MOOSER, S. 124; WERMELINGER, ZK, N 30 zu Art. 712c ZGB, der das Vorkaufsrecht auch nicht zu den Nutzungs- und Verwaltungshandlungen im Sinn von Art. 649a ZGB zählt; a.M. MEIER- HAYOZ/REY, BK, N 83 zu Art. 712c ZGB. 933 MOOSER, S. 124; WERMELINGER, ZK, N 31 zu Art. 712c ZGB; a.M. MEIER- HAYOZ/REY, BK, N 83 zu Art. 712c ZGB. 934 Vgl. oben Nr. 233 f. 497 498 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 186 den Bestimmungen von Art. 216 ff. OR.935 Es kann daher grundsätzlich auf das bereits zum vertraglichen Vorkaufsrecht Ausgeführte verwiesen werden.936 Der Inhalt des vermachten Vorkaufsrechts richtet sich grundsätzlich nach der Vorgabe des Erblassers in seiner erblasserischen Anordnung. Dieser bestimmt, zu welchem Kaufpreis der Vermächtnisnehmer das Vorkaufsrecht ausüben kann (limitiertes Vorkaufsrecht) oder ob ihm nur ein unlimitiertes Vorkaufsrecht ein- geräumt werden soll. Er ordnet an, ob das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzu- merken ist und ob es vererb- und/oder abtretbar sein soll. Er bestimmt auch – in den Schranken von Art. 216a OR – die Dauer des Vorkaufsrechts. Nach dem Gesagten muss der Beschwerte zur Begründung des Vorkaufsrechts erst noch einen Vorkaufsvertrag mit dem Bedachten abschliessen. In diesem Vorkaufsvertrag hat er grundsätzlich die erblasserische Anordnung umzuset- zen und dem Bedachten das Vorkaufsrecht mit dem vom Erblasser bestimmten Inhalt einzuräumen. Vorbehalten bleibt aber sein Recht auf Herabsetzung des Vermächtnisses, wenn dieses seinen Pflichtteil tangiert oder den Betrag der Erbschaft bzw. die von ihm erhaltene Zuwendung übersteigt (Art. 486 Abs. 1 und Art. 522 Abs. 1 ZGB).937 935 REY, ZSR 1994, S. 39 f., spricht dagegen bloss von einer analogen Anwendung. 936 Vgl. dazu oben Nr. 267 ff. 937 Vgl. bereits oben Nr. 232. 499 500 187 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt Unter dem Vorkaufsobjekt versteht man das Objekt, auf dessen Erwerb der Vor- kaufsberechtigte im Vorkaufsfall durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts einen Anspruch erlangen soll.938 Als Vorkaufsobjekt in Betracht fällt grundsätz- lich alles, was auch Kaufobjekt eines Kaufvertrags sein kann: bewegliche und unbewegliche Sachen, übertragbare Rechte, aber auch andere rechtliche oder bloss faktische wirtschaftliche Vermögensvorteile.939 Aufgrund des umgrenzten Arbeitsthemas940 interessieren im Folgenden nur die unbeweglichen Sachen sowie die Rechte, die vom Gesetz in Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2–4 ZGB als Grund- stücke bezeichnet und damit funktionell als unbewegliche Sachen behandelt werden.941 Im Vordergrund der nachfolgenden Ausführungen steht also das Grundstück (I.) als Vorkaufsobjekt. Möglich ist aber auch, dass ein realer oder ideeller Teil eines Grundstücks (II.) das Vorkaufsobjekt darstellt. I. Grundstück Nach allgemeinen Ausführungen (1.) komme ich auf die verschiedenen Arten von Grundstücken (2.), die als Vorkaufsobjekte in Betracht fallen, zu sprechen. 1. Im Allgemeinen Art. 216 Abs. 2 OR spricht von einem Vorkaufsrecht «an einem Grundstück». Mit dem Ausdruck «Grundstück» wird auf die Legaldefinition von Art. 655 Abs. 2 ZGB Bezug genommen. Danach sind Grundstücke im Sinn des Gesetzes die Liegenschaften, die in das Grundbuch aufgenommenen, selbständigen und dauernden Rechte, die Bergwerke sowie die Miteigentumsanteile an Grundstü- 938 Vgl. oben Nr. 10 und 98. Nicht immer entspricht das Vorkaufsobjekt dann letztlich auch dem Kaufobjekt des Hauptvertrags, so beim sogenannten Teilverkauf: siehe unten Nr. 944 ff. 939 ALLGÄUER, S. 67 f.; BRUNNER, S. 44; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; LEEMANN, BK, N 11 zu Art. 681 ZGB; ISLER, S. 42; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 63; VIONNET, S. 40. Zu den möglichen Kaufobjekten eines Kaufvertrags vgl. SCHÖNLE, ZK, N 42 ff. zu Art. 184 OR. 940 Vgl. oben Nr. 31. 941 Vgl. BSK ZGB II-WIEGAND, N 15 der Vorbemerkungen vor Art. 641 ff. 501 502 503 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 188 cken. Vorkaufsobjekt kann auch ein vom Vorkaufsrechtsgeber erst noch zu er- werbendes Grundstück bilden.942 Die Willenserklärung, mit der das Grundstück als Vorkaufsobjekt bezeichnet wird, muss von der gesetzlich vorgeschriebenen Form zur Begründung eines Vorkaufsrechts (vgl. Art. 216 Abs. 2 und 3 OR) gedeckt sein.943 Erforderlich ist, dass das Vorkaufsobjekt – als objektiv wesentlicher Vertragspunkt – im Vor- kaufsvertrag hinreichend bestimmt oder bestimmbar umschrieben wird. Das Vorkaufsobjekt muss so bezeichnet sein, dass es keinen Irrtum über die Identität des Grundstücks aufkommen lässt.944 Dies setzt grundsätzlich voraus, dass im Vertrag Angaben über Form und Lage des Grundstücks erfolgen.945 Zulässig ist aber auch, dass der Vertrag einer Partei vorerst nur ein Wahlrecht gewährt, um das Grundstück als Vorkaufsobjekt nachträglich zu bestimmen, namentlich eine Auswahl aus mehreren Grundstücken zu treffen.946 Bestimmt der Vertrag nichts anderes, steht das Wahlrecht dem Vorkaufsberechtigten zu (Art. 72 OR ana- log).947 Nach den allgemeinen Regeln hat die nachträgliche einseitige Bestim- mung des Vorkaufsobjekts nach billigem Ermessen zu erfolgen.948 Gemäss Art. 644 Abs. 1 ZGB bezieht sich die Verfügung über eine Sache, wenn keine Ausnahme gemacht wird, auch auf ihre Zugehör.949 Deshalb bezieht sich das Vorkaufsrecht mangels anderer Abrede im Vorkaufsvertrag grundsätzlich ebenfalls auf die Zugehör des Grundstücks.950 Im Einzelnen ist dennoch zu 942 Vgl. oben Nr. 95. 943 BGE 106 II 146 ff. (148), E. 1, betreffend einen Kaufsrechtsvertrag. Vgl. bereits oben Nr. 141. 944 BGE 90 II 21 ff. (24), E. 1, betreffend einen Grundstückkaufvertrag. Siehe auch BRUNNER, S. 103. 945 BGE 127 III 248 ff. (254 f.), E. 3d, betreffend einen Grundstückkaufvertrag; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 578. 946 BGE 95 II 309 ff. (310), E. 2, betreffend einen Grundstücktausch; vgl. auch BGE 95 II 42 f. (43); a.M. Entscheid der Justizdirektion des Kantons Bern vom 11. Feb- ruar 1987, in: BN 1987, Nr. 26, S. 137, betreffend ein Kaufsrecht; BRUNNER, S. 104. 947 BGE 95 II 309 ff. (311), E. 3, betreffend einen Grundstücktausch. 948 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 345. 949 Obwohl Art. 644 Abs. 1 ZGB von «Sache» spricht, sind damit nicht nur die beweg- lichen und unbeweglichen Sachen gemeint, sondern auch die vom Gesetz in Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2–4 ZGB als Grundstücke behandelten Rechte: BSK ZGB II- WIEGAND, N 6 zu Art. 644/645. 950 BRÜCKNER, Nr. 50; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; ISLER, S. 43; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 66; WISSMANN, Nr. 1431. So auch die Regelung im deutschen Recht in § 1096 BGB für das dingliche Vorkaufsrecht. Vgl. dagegen Art. 51 Abs. 1 BGBB für das gesetzliche Vorkaufsrecht im bäuerlichen Bodenrecht, der dem Ver- äusserer die Möglichkeit einräumt, zu erklären, dass das mitverkaufte Betriebsin- ventar – das nach meiner Auffassung Zugehör im Sinn von Art. 644 ZGB darstellt 504 505 I. Grundstück 189 differenzieren zwischen dem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits und dem absolut limitierten Vorkaufsrecht andererseits: – Bei einem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht schliesst die Vorkaufsberechtigung grundsätzlich diejenige Zugehör mit ein, die im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls vorhanden ist.951 Wird dem Dritten das Grund- stück jedoch ohne Zugehör veräussert, so hat der unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigte keinen Anspruch auf die Zugehör, da dieser gemäss Art. 216d Abs. 3 OR das Grundstück nur zu den Bedingungen erwerben kann, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat.952 – Anders gestalten sich die Dinge bei einem absolut limitierten Vorkaufs- recht. Hier entspricht es dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertrags- parteien, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jenem rechtlichen und tatsächlichen Zustand soll erwerben können, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.953 Dies umfasst auch die zu diesem Zeitpunkt vorhandene Zugehör.954 Der ab- solut limitiert Vorkaufsberechtigte erwirbt bei der Ausübung seines Vor- kaufsrechts in jedem Fall einen Anspruch auf die Zugehör, wenn dieser Anspruch im Vorkaufsvertrag nicht ausgeschlossen worden ist. Unbeacht- lich ist, ob dem Drittkäufer das Grundstück mit oder ohne Zugehör ver- kauft wird.955 (a.M. aber BGE 67 II 149 ff. [161], E. 4) – vom Verkauf ganz oder teilweise ausge- nommen werde, falls das Vorkaufsrecht ausgeübt wird. Siehe auch die berechtigte Kritik von STREBEL, Nr. 1059 f., an dieser gesetzlichen Regelung. 951 Vgl. auch oben Nr. 270 und 277. 952 ALLGÄUER, S. 68. 953 Vgl. oben Nr. 276. 954 ALLGÄUER, S. 68, und SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 66, weisen zwar darauf hin, dass für die Erfüllung des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekomme- nen Veräusserungsvertrags nur diejenige Zugehör in Betracht fällt, die in diesem Zeitpunkt noch vorhanden ist (vgl. auch LEEMANN, BK, N 12 zu Art. 681 ZGB). Dies schliesst aber nicht aus, dass gemäss vertraglicher Abmachung bei einem ab- solut limitierten Vorkaufsrecht eine andere Zugehör geschuldet ist als die im Zeit- punkt des Vorkaufsfalls noch vorhandene und dass sich der Vorkaufsbelastete dem Risiko einer Kaufpreisminderung aussetzt – was diese Autoren übrigens auch aner- kennen – , wenn im Zeitpunkt der Erfüllung nicht mehr sämtliche Zugehör vorhan- den ist. 955 A.M. FOËX, ZBGR 2007, S. 11; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; ISLER, S. 43; MEIER-HAYOZ, BK, N 88 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723c. Diese Autoren vertreten ohne Differenzierung zwischen dem limitierten und dem unlimitierten Vorkaufsrecht die Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte die Her- ausgabe der Zugehör zusammen mit der verkauften Hauptsache nur dann verlangen kann, wenn die Zugehör ihrerseits dem Dritten verkauft worden ist. 506 507 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 190 2. Arten von Grundstücken Praktisch im Vordergrund steht das Vorkaufsrecht an einer überbauten oder unüberbauten Liegenschaft. Kaum eine Relevanz weist dagegen das Vorkaufs- recht an einem Bergwerk auf. Eine rechtliche Besonderheit kann sich im Zusammenhang mit einem rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrecht an einem in das Grundbuch aufgenommenen selb- ständigen und dauernden Recht ergeben. Bei diesen Rechten steht das Bau- recht praktisch im Vordergrund (Art. 779 Abs. 3 ZGB).956 Die Besonderheit liegt nun darin, dass dem Eigentümer eines mit einem selbständigen und dau- ernden Baurecht belasteten Grundstücks gemäss Art. 682 Abs. 2 ZGB von Ge- setzes wegen ein Vorkaufsrecht gegenüber jedem Erwerber dieses Baurechts zusteht. Der Baurechtsinhaber kann zwar einem Dritten an seinem Baurecht ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht einräumen. Doch gilt es zu beachten, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht des Baurechtgebers gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB dem rechtsgeschäftlich bestellten Vorkaufsrecht des Dritten an die- sem Baurecht vorgeht, selbst wenn dieses vorgemerkt sein sollte.957 Dieselbe Besonderheit ergibt sich grundsätzlich auch im Zusammenhang mit einem rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht an einem Miteigentumsanteil an einem Grundstück. Allerdings gilt es zu differenzieren, da Miteigentum an Grundstücken in zwei Erscheinungsformen auftritt: dem gewöhnlichen Mitei- gentum und dem Stockwerkeigentum.958 – Beim gewöhnlichen Miteigentum hat gemäss Art. 682 Abs. 1 ZGB jeder Miteigentümer von Gesetzes wegen ein Vorkaufsrecht gegenüber jedem Nichtmiteigentümer, der einen Anteil erwirbt. Auch hier steht es einem Miteigentümer zwar frei, einem Dritten (Nichtmiteigentümer) ein rechtsge- schäftliches Vorkaufsrecht an seinem Miteigentumsanteil einzuräumen. Doch gilt es wiederum zu beachten, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht der übrigen Miteigentümer gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB dem rechtsge- schäftlich bestellten Vorkaufsrecht des Dritten vorgeht, selbst wenn dieses vorgemerkt sein sollte.959 Wird der Miteigentumsanteil einem anderen Mit- eigentümer verkauft, so löst dies gemäss Art. 681 Abs. 2 ZGB keinen Vor- kaufsfall aus, auch nicht für den rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtig- ten.960 956 Zu weiteren ins Grundbuch aufnehmbaren selbständigen und dauernden Rechten siehe BSK ZGB II-LAIM, N 17 ff. zu Art. 655. 957 ISLER, S. 44; MEIER-HAYOZ, BK, N 81 zu Art. 681 ZGB. Siehe auch unten Nr. 875. 958 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 724 ff. 959 ISLER, S. 44; MEIER-HAYOZ, BK, N 81 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65. Siehe wiederum auch unten Nr. 875. 960 Vgl. unten Nr. 604. 508 509 510 511 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 191 – Beim Stockwerkeigentum steht den Stockwerkeigentümern von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht gegenüber einem Dritten zu, der einen Stock- werkanteil erwirbt (Art. 712c Abs. 1 ZGB). Doch haben die Stockwerkei- gentümer die Möglichkeit, rechtsgeschäftlich ein Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis einzuführen. Einmal eingeführt, entspricht es von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her grundsätzlich dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis, allerdings nur soweit, als dies mit dem Umstand vereinbar ist, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis rechtsgeschäftlich vereinbart und – um Dritten gegen- über wirksam zu sein – im Grundbuch vorgemerkt werden muss.961 Nach der hier vertretenen Auffassung geht das vorgemerkte Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer den vertraglichen Vorkaufsrechten vor.962 Die Ver- äusserung eines Stockwerkanteils an einen anderen Stockwerkeigentümer stellt grundsätzlich weder für die übrigen Stockwerkeigentümer noch für einen allfällig vertraglich Vorkaufsberechtigten einen Vorkaufsfall dar.963 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks Ein Grundstück kann in der Regel räumlich unterteilt, das heisst, real geteilt werden. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und inwieweit ein Realteil eines Grundstücks (1.) ein Vorkaufsobjekt darstellen kann. Ein Grund- stück kann aber auch ideell aufgeteilt, das heisst, zu Miteigentum ausgestaltet werden. Dann stellt sich die Frage, ob und inwieweit ein ideeller Teil eines Grundstücks (2.) Vorkaufsobjekt sein kann. 1. Realteil eines Grundstücks Damit ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks überhaupt in Be- tracht fällt, muss ein real teilbares Grundstück (A) vorliegen. Das Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks weist sodann Besonderheiten (B) auf. A) Real teilbares Grundstück Es entspricht bundesgerichtlicher Rechtsprechung und allgemeiner Lehre, dass als Vorkaufsobjekt auch ein Realteil eines Grundstücks in Betracht fällt.964 Dies 961 Vgl. oben Nr. 471 f. 962 Vgl. unten Nr. 876. 963 Vgl. unten Nr. 605. 964 BGE 81 II 502 ff. (506 f.), E. 3; BRÜCKNER, Nr. 51; FOËX, ZBGR 2007, S. 10; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; ISLER, S. 42 f.; LEEMANN, BK, N 11 zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1240; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65; WISSMANN, Nr. 1432. 512 513 514 515 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 192 ist Ausfluss der Privatautonomie. Eine vorgängige Zerstückelung des Grund- stücks und die grundbuchliche Ausscheidung des vom Vorkaufsrecht betroffe- nen Realteils als eigenes Grundstück sind für die Begründung des Vorkaufs- rechts nicht erforderlich.965 Ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grund- stücks setzt aber logischerweise voraus, dass das betreffende Grundstück über- haupt real teilbar ist, also über eine reale Substanz verfügt. Dies trifft nicht auf alle Grundstücke im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB zu. Vielmehr ist zu differen- zieren: Real teilbar ist grundsätzlich die Liegenschaft (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) als Bodenfläche mit genügend bestimmten Grenzen (vgl. Art. 2 lit. a GBV). Vorbe- halten bleiben stets die gesetzlichen Schranken wie beispielsweise das Realtei- lungs- und Zerstückelungsverbot landwirtschaftlicher Gewerbe und Grundstücke gemäss Art. 58 BGBB.966 Real teilbar sind aber auch die als Grundstücke in das Grundbuch aufgenomme- nen selbständigen und dauernden Rechte (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB), so- fern die entsprechenden Rechte eine flächenmässige Ausdehnung aufweisen (vgl. Art. 25 Abs. 1 VAV). So kann beispielsweise ein als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenes selbständiges und dauerndes Baurecht geteilt und in mehrere selbständige Teilrechte zerstückelt werden, über die der Bauberechtigte verfügen kann.967 Diese Zerstückelung des Baurechts in mehrere Teilrechte ist nicht zu verwechseln mit der – ebenfalls zulässigen968 – Bestellung eines Unter- baurechts. Ein als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenes Bergwerk (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB), worunter man «das Recht zur bergbautechnischen Ausbeu- tung von im Erdinnern befindlichen Rohstoffen» versteht,969 ist ebenfalls real teilbar, sofern es eine flächenmässige Ausdehnung aufweist. Dass Art. 25 Abs. 1 VAV, der von der Nachführung der amtlichen Vermessung im Grundbuch bei der Teilung oder Vereinigung von Grundstücken handelt, im Gegensatz zu 965 Die Zerstückelung des Grundstücks und die amtliche Vermessung des Realteils des Grundstücks sind zwar Voraussetzungen für die Übertragung des Eigentums an die- sem Realteil (vgl. Art. 25 Abs. 1 VAV; siehe unten Nr. 937 ff.), nicht aber für die Begründung eines Vorkaufsrechts daran. Vgl. auch KOLLER, ZBGR 1997, S. 4 und 13, und LEUENBERGER, Nr. 81, betreffend den Verkauf eines erst noch zu vermes- senden Grundstückteils. 966 Vgl. BGer 2C_915/2013 vom 14. Oktober 2013, E. 2.2.2. 967 LEEMANN, BK, N 78 zu Art. 779 ZGB; OSTERTAG, BK, N 19 zu Art. 943 ZGB; einschränkend aber HOMBERGER, ZK, N 21 zu Art. 943 ZGB. 968 BGE 92 I 539 ff. (543 ff.), E. 2; BSK ZGB II-ISLER/COSTANTINI, N 36 f. zu Art. 779. 969 MEIER-HAYOZ, BK, N 54 zu Art. 655 ZGB; vgl. auch BSK ZGB II-LAIM, N 21 zu Art. 655. 516 517 518 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 193 Art. 6 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 1 VAV das flächenmässig ausgeschiedene Berg- werk nicht erwähnt, ist wohl darauf zurückzuführen, dass Bergwerke, soweit sie nicht im Tagbaubetrieb betrieben werden, sich im Erdinnern befinden und we- gen ihrer physischen Beschaffenheit der Vermarkung und Vermessung nicht zugänglich sind.970 Das ändert aber nichts daran, dass ein Bergwerk mit einer flächenmässigen Ausdehnung real teilbar ist. Miteigentumsanteile an Grundstücken (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) hinge- gen sind nicht real teilbar, und zwar weder gewöhnliche Miteigentumsanteile noch Stockwerkeigentumsanteile. Miteigentumsanteile stellen nichts anderes als einen rechnerischen Anteil (Bruchteil) an einer Sache dar, die äusserlich nicht geteilt ist (Art. 646 Abs. 1 ZGB).971 Real teilbar ist nur die Sache selber,972 nicht aber der einzelne Miteigentumsanteil. Dementsprechend fällt ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Miteigentumsanteils ausser Betracht. B) Besonderheiten des Vorkaufsrechts an einem Realteil eines Grundstücks Ein Realteil eines Grundstücks kann also nach dem Gesagten ebenfalls ein Vor- kaufsobjekt darstellen. Die Begrenzung dieses Realteils – als Umschreibung des Vorkaufsobjekts – stellt einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt dar und setzt diesbezüglich eine in der für den Vorkaufsvertrag vorgeschriebenen Form (vgl. Art. 216 Abs. 2 und 3 OR) zum Ausdruck gebrachte Willenserklärung voraus.973 Erforderlich ist auch hier, dass dieser Realteil des Grundstücks als Vorkaufsob- jekt im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder bestimmbar umschrieben wird.974 Da die Bestimmbarkeit des Vorkaufsobjekts ausreicht, ist es auch zuläs- sig, dass im Vorkaufsvertrag einer Partei ein Wahlrecht eingeräumt wird, um den Realteil des Grundstücks als Vorkaufsobjekt nachträglich zu bestimmen.975 Umstritten ist, ob ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks auch im Grundbuch vormerkbar ist. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und 970 Siehe HUSER, S. 117. 971 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 731. 972 Dies setzt aber gemäss Art. 648 Abs. 2 ZGB grundsätzlich die Zustimmung sämtli- cher Miteigentümer voraus. 973 BGE 81 II 502 ff. (507), E. 4; ISLER, S. 42 f. Vgl. bereits oben Nr. 504. 974 BGE 106 II 146 ff. (148), E. 1; 81 II 502 ff (507), E. 4; BRÜCKNER, Nr. 51; FOËX, ZBGR 2007, S. 10; ISLER, S. 42 f.; REY, Eigentum, Nr. 1240; WISSMANN, Nr. 1432; anders AGVE 1995, S. 542 ff. (545), E. 3c (Departement des Innern des Kantons Aargau), wonach der mit einem Kaufsrecht belastete Grundstückteil «unzweideutig bezeichnet» werden muss. Vgl. bereits oben Nr. 93. 975 Vgl. bereits oben Nr. 504. 519 520 521 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 194 die herrschende Lehre halten dafür.976 HAAB hingegen setzt für die Vormerkbar- keit eines Vorkaufsrechts an einem Realteil eines Grundstücks voraus, dass der Realteil vorgängig zu einem eigenen Grundstück abparzelliert und für die Teil- fläche ein neues Hauptbuchblatt im Grundbuch eröffnet werden.977 Die herr- schende Auffassung verdient meines Erachtens den Vorzug. Sie weist zu Recht darauf hin, dass selbst gewisse dingliche Rechte, nämlich Dienstbarkeiten, die nur auf einem Teil des Grundstücks ruhen, ohne grundbuchliche Verselbständi- gung dieses Teils des Grundstücks im Grundbuch eingetragen werden können – umso mehr muss dies für ein vormerkbares persönliches Recht wie das Vor- kaufsrecht gelten.978 Mit der Vormerkung belastet wird zwar das ganze Grund- stück, doch ist das Vorkaufsrecht auf eine Teilfläche beschränkt.979 Allerdings darf im Zeitpunkt der Vormerkung dieses Vorkaufsrechts im Grundbuch kein Zweifel mehr über dessen Umfang bestehen, andernfalls dies dem Grundsatz der Klarheit der Grundbuchführung widersprechen würde.980 Daher ist für die Vor- merkbarkeit dieses Vorkaufsrechts zu fordern, dass im Zeitpunkt der Vormer- kung der Realteil des Grundstücks bereits hinreichend bestimmt ist.981 Be- stimmbarkeit allein genügt nicht mehr. Ein allfälliges Wahlrecht einer Partei muss bis zu diesem Zeitpunkt ausgeübt worden sein. Die Zerstückelung des Grundstücks und die grundbuchliche Ausscheidung des vom Vorkaufsrecht betroffenen Realteils als eigenes Grundstück hingegen erfolgen erst, wenn das Vorkaufsrecht ausgeübt worden ist und das Eigentum am betroffenen Realteil übertragen werden soll.982 Im Zusammenhang mit dem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks stellen sich weitere Einzelfragen, insbesondere im Zusammenhang mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls983 oder der Bestimmung des Kaufpreises im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts.984 Diese Einzelfragen werden im jeweiligen Sachzusammenhang zu behandeln sein. 976 BGE 81 II 502 ff (506), E. 3; ISLER, S. 42 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65. 977 HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB. 978 BGE 81 II 502 ff. (506), E. 3. 979 ISLER, S. 42; MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB. 980 MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB. 981 Im Ergebnis richtig daher AGVE 1995, S. 542 ff. (545), E. 3c (Departement des Innern des Kantons Aargau). 982 Vgl. unten Nr. 937 ff. 983 Vgl. unten Nr. 594. 984 Vgl. unten Nr. 987 ff. 522 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 195 2. Ideeller Teil eines Grundstücks Jedes Grundstück im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB ist ideell teilbar, das heisst, es kann zu Miteigentum aufgeteilt werden. Selbst ein Miteigentumsan- teil an einem Grundstück, der gemäss Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB seinerseits wiederum ein eigenes Grundstück bildet und der nach dem Gesagten nicht real teilbar ist,985 kann immerhin ideell in (Unter-)Miteigentum aufgeteilt werden, wenn auch nur zu gewöhnlichem (Unter-)Miteigentum.986 Miteigentum entsteht durch Rechtsgeschäft, in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen oder durch rich- terliches Urteil.987 Die rechtsgeschäftliche Aufteilung des Alleineigentums an einem Grundstück zu Miteigentum bedarf zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.988 An einem bestehenden ideellen Teil (Miteigentumsanteil) eines Grundstücks kann zweifelsohne ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht bestellt werden. Es handelt sich dabei um nichts anderes als um ein Vorkaufsrecht an einem Grund- stück, da dieser Miteigentumsanteil an einem Grundstück gemäss Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB seinerseits ein eigenes Grundstück darstellt. Davon war be- reits die Rede.989 Im vorliegenden Zusammenhang interessiert hingegen die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts an einem ideellen Teil eines Grundstücks, das zur Zeit der Vereinbarung des Vorkaufsrechts noch im Allein- eigentum des Vorkaufsrechtsgebers steht, also gewissermassen die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil (A). Für die weiteren Einzelheiten muss sodann danach unterschieden werden, ob das Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil (B) oder an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil (C) bestehen soll. A) Zur Zulässigkeit des Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil im Allgemeinen In der Lehre ist die Zulässigkeit eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Mit- eigentumsanteil umstritten. Die überwiegende Auffassung bejaht die Zulässig- keit.990 SCHMID hingegen verneint die Zulässigkeit der Begründung eines Vor- 985 Vgl. oben Nr. 519. 986 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 15 zu Art. 646; BSK ZGB II-SCHMID, N 22 zu Art. 943; STEINAUER, ZBGR 1998, S. 217 ff.; a.M. PIOTET, ZBGR 1999, S. 142 f.; differenzierend REY, Eigentum, Nr. 1054a ff. 987 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 727 ff. 988 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 17 zu Art. 646. 989 Vgl. oben Nr. 510 ff. 990 ALLGÄUER, S. 68; ISLER, S. 44 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 82 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723c. 523 524 525 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 196 kaufsrechts an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks.991 Abgesehen davon, dass kaum ein praktisches Bedürfnis für eine solche Vereinbarung beste- he, führt er insbesondere die Bestrebung des Gesetzgebers, «Miteigentum an Grundstücken seiner Unwirtschaftlichkeit wegen zu beseitigen», als Argument gegen die Zulässigkeit eines solchen Vorkaufsrechts ins Feld. Was die praktische Relevanz eines solchen Vorkaufsrechts anbelangt, so ist darauf hinzuweisen, dass seit der Dissertation von SCHMID immerhin ein amtlich publiziertes Bundesgerichtsurteil ergangen ist, in welchem ein Vorkaufsrecht an einem zukünftig zu begründenden Stockwerkeigentumsanteil zur Diskussion stand.992 Auch die Tendenz des Gesetzgebers, Miteigentum an Grundstücken zurückzudrängen, spricht meines Erachtens nicht gegen die Zulässigkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung muss stets der Grundsatz der Privatautonomie sein. Und da es zulässig ist, ein Grundstück im Alleineigentum rechtsgeschäftlich zu Miteigen- tum aufzuteilen, namentlich einem Dritten einen (erst noch zu begründenden) Miteigentumsanteil zu verkaufen, spricht grundsätzlich auch nichts dagegen, einem Dritten ein Vorkaufsrecht an einem (erst noch zu begründenden) Mitei- gentumsanteil einzuräumen. Auch das Bundesgericht hat sich im angesproche- nen Urteil nicht gegen die Zulässigkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil an einem Grundstück an sich ausgespro- chen, sondern bloss die Vormerkbarkeit des Vorkaufsrechts im konkreten Fall verneint.993 Es ist daher im Folgenden vielmehr nach den Voraussetzungen zu fragen, die erfüllt sein müssen, damit ein Vorkaufsrecht an einem künftigen Miteigentumsanteil rechtsgültig begründet und im Grundbuch vorgemerkt wer- den kann, wobei zwischen dem Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil und an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil unter- schieden werden muss. Auf weitere Einzelfragen im Zusammenhang mit einem Vorkaufsrecht an einem künftigen ideellen Teil eines Grundstücks, insbesondere im Zusammenhang mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls994 oder der Bestimmung des Kaufpreises im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts,995 wird noch im jeweiligen Sachzusammenhang zurückzukommen sein. 991 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65 f. Siehe auch WERMELINGER, ZK, N 15 zu Art. 712c ZGB, der sich gegen die Zulässigkeit eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Stockwerkanteil ausspricht. Dazu vgl. unten Nr. 529 ff. 992 Vgl. BGE 114 II 127 ff. 993 BGE 114 II 127 ff. (129 ff.), E. 2. 994 Vgl. unten Nr. 594. 995 Vgl. unten Nr. 987 f. 526 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 197 B) Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil Soweit ein (künftiger) gewöhnlicher Miteigentumsanteil an einem Grundstück als Vorkaufsobjekt zur Diskussion steht, ist – wie generell996 – erforderlich, dass dieses Vorkaufsobjekt im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder be- stimmbar umschrieben wird.997 Der Vorkaufsvertrag muss also die Miteigen- tumsquote am Grundstück bestimmen oder bestimmbar machen, die dem Vor- kaufsberechtigten bei der Ausübung seines Vorkaufsrechts zukommen soll. Die Vormerkung im Grundbuch eines solchen Vorkaufsrechts soll nach einer Lehrmeinung nur dann statthaft sein, wenn der betreffende Miteigentumsanteil im Grundbuch bereits verselbstständigt worden ist. Begründet wird diese Auf- fassung damit, dass «[d]ie Vormerkung eines Vorkaufsrechts an einem Objekt, dessen Existenz noch nicht sichergestellt ist, […] sich mit dem Interesse an der Klarheit und Sicherheit des Grundbuches nicht vertragen» würde.998 Da aber nach herrschender Auffassung ein Alleineigentümer – anders als beim Stock- werkeigentum (vgl. Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB) – kein gewöhnliches Mitei- gentum «auf Vorrat», das heisst, ohne gleichzeitige ganze oder teilweise Über- tragung des Grundstücks auf neue Eigentümer, begründen kann,999 hätte dies zur Folge, dass ein Vorkaufsrecht an einem (künftigen) gewöhnlichen Miteigen- tumsanteil gar nicht im Grundbuch vorgemerkt werden könnte. Bereits dieser Umstand spricht gegen das Erfordernis einer grundbuchlichen Verselbstständi- gung des Miteigentumsanteils, um ein Vorkaufsrecht daran im Grundbuch vor- merken zu können. Zudem lässt sich meines Erachtens hinsichtlich der Vormer- kungsmöglichkeit eine unterschiedliche Behandlung zwischen dem Vorkaufs- recht an einem ideellen Teil eines Grundstücks und dem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks sachlich nicht rechtfertigen. Auch bei einem Vor- kaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks ist es ungewiss, ob es jemals zur grundbuchlichen Verselbstständigung dieses Realteils als eigenes Grundstück kommt. Wenn es bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks nach dem Gesagten gleichwohl zulässig ist, dieses im Grundbuch vorzumerken, soweit der Realteil hinreichend bestimmt ist,1000 dann darf auch bei einem Vor- kaufsrecht an einem hinreichend bestimmten (künftigen) gewöhnlichen Mitei- gentumsanteil an einem Grundstück «das Interesse an der Klarheit und Sicher- 996 Vgl. oben Nr. 93. 997 Vgl. ISLER, S. 44 f. 998 MEIER-HAYOZ, BK, N 82b zu Art. 681 ZGB. Siehe auch ISLER, S. 44 f.; BGE 114 II 127 ff. (130 f.), E. 2d. 999 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 15 zu Art. 646; MEIER-HAYOZ, BK, N 29 zu Art. 646 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 713; a.M. SIMONIUS/SUTTER, N 20 ff. zu § 14. 1000 Vgl. oben Nr. 521. 527 528 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 198 heit des Grundbuches» einer solchen Vormerkungsmöglichkeit nicht entgegen- stehen. In beiden Fällen wird das ganze Grundstück durch die Vormerkung be- lastet, doch ist der Umfang des Vorkaufsrechts in gewisser – entweder in realer oder in ideeller– Hinsicht eingeschränkt. C) Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil Das Bundesgericht und die überwiegende Lehre betrachten zu Recht einen (künftigen) Stockwerkeigentumsanteil ebenso als ein mögliches Vorkaufsob- jekt.1001 Dies ist Ausfluss der Privatautonomie. Wie generell1002 ist bei einem solchen Vorkaufsobjekt erforderlich, dass es im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder bestimmbar umschrieben wird.1003 Dies bedeutet, dass der Vorkaufsvertrag nebst dem künftig zu begründenden Sonderrecht auch die Wertquote dieses Sonderrechts festlegen oder zumindest bestimmbar machen muss, daneben aber auch die räumliche Ausscheidung der übrigen Stockwerkan- teile und deren Wertquoten.1004 Da der Vorkaufsvertrag zusammen mit der Ausübungserklärung des Vorkaufs- berechtigten im vorliegenden Fall nicht nur als Rechtsgrund für die Übertragung von Grundeigentum, sondern zugleich als Rechtsgrund für die Begründung von Stockwerkeigentum dient, muss er die Formvorschriften von Art. 712d Abs. 3 ZGB beachten. Das heisst, ein Vorkaufsvertrag, mit dem ein Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil begründet wird, muss öffentlich beurkundet werden. Dies gilt selbst dann, wenn bloss ein unlimitiertes Vor- kaufsrecht zur Diskussion steht. Obwohl die überwiegende Lehre und Rechtsprechung die Begründung eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil für zulässig er- achten, sprechen sie sich gegen die Zulässigkeit der Vormerkung eines solchen Vorkaufsrechts im Grundbuch aus bzw. machen die Vormerkungsmöglichkeit davon abhängig, dass der betreffende Stockwerkeigentumsanteil – und damit das ganze Stockwerkeigentum – bereits im Grundbuch verselbständigt worden ist.1005 Ist der betreffende Stockwerkeigentumsanteil bereits grundbuchlich ver- selbständigt, das heisst begründet, dann hat man es aber nicht mehr mit einem 1001 BGE 114 II 127 ff. (129 ff.), E. 2; MEIER-HAYOZ, BK, N 82 ff. zu Art. 681 ZGB; siehe auch REY, Eigentum, Nr. 1241; a.M. WERMELINGER, ZK, N 15 zu Art. 712c ZGB. 1002 Vgl. oben Nr. 93. 1003 Vgl. ISLER, S. 44 f. 1004 Vgl. BGE 114 II 127 ff. (129 f.), E. 2a und b; siehe auch die Besprechung dieses Berichtsentscheids durch REY, ZBJV 1990, S. 188 ff., insbesondere S. 189. 1005 Vgl. BGE 114 II 127 ff. (130 f.), E. 2d; MEIER-HAYOZ, BK, N 82b zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1241. 529 530 531 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 199 Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil zu tun, sondern an einem gegenwärtigen. Begründet wird auch diese Auffassung mit dem Interesse an der Klarheit und Sicherheit des Grundbuches, das der Vormerkung eines Vorkaufsrechts an einem Objekt, dessen Existenz nicht sichergestellt sei, entge- genstehe.1006 Es ist aber bereits ausgeführt worden, dass bei einem Vorkaufs- recht an einem Realteil eines Grundstücks ebenfalls ungewiss ist, ob es jemals zur grundbuchlichen Verselbstständigung dieses Realteils als eigenes Grund- stück kommt, und dass es gleichwohl zulässig ist, dieses Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzumerken, soweit der Realteil hinreichend bestimmt ist.1007 Wenn es aber bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks nicht ge- gen die Vormerkungsmöglichkeit spricht, dass der Realteil grundbuchlich noch nicht verselbständigt ist, darf diese fehlende grundbuchliche Verselbständigung des künftigen Stockwerkeigentumsanteils meines Erachtens auch nicht gegen die Vormerkungsmöglichkeit eines Vorkaufsrechts an diesem künftigen Stock- werkeigentumsanteil sprechen. 1006 MEIER-HAYOZ, BK, N 82b zu Art. 681 ZGB. 1007 Vgl. oben Nr. 521. 201 6. Kapitel: Vorkaufsfall Unter dem Vorkaufsfall versteht man die Bedingung, die eintreten muss, damit der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann.1008 Der Vorkaufsfall besteht im Abschluss eines Rechtsgeschäfts über das Vorkaufsobjekt zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Dritten. Dieses Rechtsgeschäft wird im Fol- genden auch Drittvertrag genannt. Der Vorkaufsfall tritt unabhängig vom Vor- kaufsberechtigten und damit auch unabhängig von dessen Kenntnis ein.1009 Doch sind gewisse Wirkungen, namentlich der Beginn des Fristenlaufs zur Aus- übung des Vorkaufsrechts, an die Kenntnisnahme des Vorkaufsberechtigten vom Vorkaufsfall geknüpft.1010 Mit dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf), in Kraft getreten am 1. Januar 1994, ist Art. 216c OR eingeführt worden. Dieser Artikel steht unter der Marginalie «Vorkaufsfall» und enthält dessen Legaldefinition. Gemäss Abs. 1 kann «[d]as Vorkaufsrecht […] geltend gemacht werden, wenn das Grundstück verkauft wird, sowie bei jedem andern Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt (Vorkaufsfall)». Nicht als Vorkaufsfall gelten gemäss Abs. 2 «namentlich die Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung, die Zwangsversteigerung und der Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben». Art. 216c OR hat weitestgehend die bisherige Lehre und Rechtsprechung zum Vorkaufsfall kodifiziert.1011 Soweit die Rechtslage mit dem neuen Artikel ge- genüber früher dennoch eine Änderung erfahren hat, was namentlich für die Ausnahme des Erwerbs zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe vom Vor- kaufsfall gemäss Art. 216c Abs. 2 OR anerkannt ist,1012 folgt daraus die Frage nach der intertemporalen Anwendbarkeit von Art. 216c OR. Haben die Par- teien in ihrem altrechtlichen Vorkaufsvertrag den Vorkaufsfall nicht ausdrück- lich definiert, stellt die Umschreibung des Vorkaufsfalls nach der hier vertrete- nen Auffassung einen Inhalt dar, der «unabhängig vom Willen der Parteien durch das Gesetz umschrieben wird». Deshalb ist Art. 216c OR gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB auch auf altrechtliche Vorkaufsrechte anwendbar.1013 1008 GHANDCHI, S. 102; REY, Eigentum, Nr. 1254. 1009 Anders aber GIGER, BK, N 134 zu Art. 216 OR. 1010 Siehe dazu im Einzelnen unten Nr. 856 ff. 1011 BBl 1988 II 1070; BRÜCKNER, Nr. 83; MEIER, S. 144; PIOTET, ZSR 1994, S. 145. 1012 Vgl. dazu unten Nr. 632. 1013 Siehe auch CR OR I-FOËX, N 20 zu Art. 216c; a.M. PIOTET, ZSR 1994, S. 145. 532 533 534 6. Kapitel: Vorkaufsfall 202 Der Vorkaufsfall wird in Art. 216c OR von zwei Seiten her definiert: In Abs. 1 erwähnt das Gesetz den Verkauf eines Grundstücks (II.) gewissermassen als Paradebeispiel eines Vorkaufsfalls. In Abs. 2 ist eine nicht abschliessende Auf- zählung von Tatbeständen enthalten, die keinen Vorkaufsfall darstellen (III.). Damit verbleibt für alle übrigen Fälle, die sich weder unter den Verkauf eines Grundstücks noch unter einen Tatbestand von Abs. 2 subsumieren lassen, die Frage, ob es sich um ein Rechtsgeschäft handelt, das wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommt (IV.). Daneben besteht die Möglichkeit einer rechtsgeschäft- lichen Definition des Vorkaufsfalls (V.). Zunächst setze ich mich allerdings mit allgemeinen Anforderungen auseinander, die an den Drittvertrag gestellt werden (I.), damit dieser den Vorkaufsfall auslöst. I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag Gemäss Art. 216c Abs. 1 OR liegt ein Vorkaufsfall vor, wenn das Grundstück verkauft wird, sowie bei jedem andern Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. In jedem Fall vorausgesetzt ist also ein Rechtsgeschäft bzw. eben ein Drittvertrag.1014 Im Folgenden geht es um die allgemeinen Anfor- derungen, die an diesen Drittvertrag gestellt werden, unabhängig davon, ob es sich dabei um einen Grundstückkaufvertrag oder um ein Rechtsgeschäft handelt, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Auszugehen ist von einem Grundsatz (1.). Daneben gibt es verschiedene Spezialfälle (2.) zu beachten. 1. Grundsatz Der den Vorkaufsfall auslösende Drittvertrag muss grundsätzlich das Stadium des rechtsgültigen Abschlusses erreicht haben (A). Zu prüfen bleibt, ob bereits der Abschluss eines Vorvertrags (B) oder der Abschluss eines Kaufsrechtsver- trags (C) einen Vorkaufsfall bilden. A) Rechtsgültiger Abschluss des Drittvertrags Der Vorkaufsfall tritt ein, sobald der Drittvertrag abgeschlossen worden ist. Durch dieses Kriterium grenzt sich der Eintritt des Vorkaufsfalls zeitlich in zweierlei Hinsicht ab: Auf der einen Seite genügen blosse Vertragsverhandlun- gen nicht, um den Vorkaufsfall auszulösen. Ja nicht einmal die klar geäusserte Veräusserungsabsicht des Vorkaufsbelasteten führt zu einem Vorkaufsfall.1015 1014 Vgl. oben Nr. 532. 1015 ALLGÄUER, S. 115; GIGER, BK, N 128 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 140 und 177 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273; STEINAUER, droits réels, 535 536 537 538 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 203 Der Grund liegt darin, dass die Vertragskonditionen, die beim unlimitierten Vorkaufsrecht auch für den Vorkaufsberechtigten gelten sollen,1016 klar sein müssen. Auf der andern Seite reicht aber der Abschluss des Drittvertrags für den Eintritt des Vorkaufsfalls aus – die Erfüllung des Vertrags ist nicht erforder- lich.1017 Daher fällt auch die gerichtliche Zusprechung des Grundeigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB als Zeitpunkt des Vorkaufsfalls ausser Betracht.1018 Der Drittvertrag muss grundsätzlich rechtsgültig zustande gekommen sein, um den Vorkaufsfall auszulösen.1019 Fehlt es an einem gültigen Vertragsschluss, sei es wegen eines Formmangels, wegen fehlender Handlungsfähigkeit einer Partei oder wegen eines Verstosses gegen Art. 27 ZGB oder Art. 20 OR, so liegt kein Vorkaufsfall vor.1020 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht dennoch aus, so ist seine Ausübungserklärung wirkungslos. Zwei Präzisierungen sind allerdings angebracht: – Ein rechtsgültiger Grundstückkaufvertrag setzt auch die Formgültigkeit voraus. Der Grundstückkaufvertrag bedarf gemäss Art. 216 Abs. 1 OR zu seiner Gültigkeit grundsätzlich der öffentlichen Beurkundung.1021 Beur- kundungsbedürftig sind nach der Rechtsprechung grundsätzlich sämtliche objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte.1022 Ein Grundstück- kaufvertrag, der einen Formmangel aufweist, ist nach bundesgerichtlicher Praxis nichtig.1023 Dementsprechend kann ein formungültiger Grundstück- kaufvertrag grundsätzlich auch keinen Vorkaufsfall darstellen.1024 Das Bundesgericht relativiert in seiner Rechtsprechung die Formnichtigkeit je- doch erheblich, indem es die Berufung auf die Formnichtigkeit als rechts- missbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB) taxiert, wenn die Berücksichtigung der Formnichtigkeit aufgrund der konkreten Umstände gegen Treu und Glau- Nr. 1731; STREBEL, Nr. 295; WIEDERKEHR, S. 125. Zur Frage, ob der Abschluss ei- nes Vorvertrags einen Vorkaufsfall darstellt, siehe sogleich unten Nr. 545 f. 1016 Vgl. dazu unten Nr. 983. 1017 BGE 42 II 28 ff. (34), E. 4; ALLGÄUER, S. 115 f.; CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216c; MEIER-HAYOZ, BK, N 192 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731; STREBEL, Nr. 218; WIEDERKEHR, S. 127. 1018 MEIER-HAYOZ, BK, N 166 zu Art. 681 ZGB. 1019 CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216c; GIGER, BK, N 127 zu Art. 216 OR; MEIER- HAYOZ, BK, N 184 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272; REY, ZSR 1994, S. 47 Fn. 40; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731d. 1020 BGE 82 II 576 ff. (583), E. 3; ALLGÄUER, S. 119; BRÜCKNER, Nr. 87; GIGER, BK, N 129 zu Art. 216 OR; STREBEL, Nr. 280; SUTTER, S. 280; WIEDERKEHR, S. 127. 1021 Zur Ausnahme bei der freiwilligen öffentlichen Versteigerung vgl. unten Nr. 589. 1022 Statt vieler BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2. Zur Kritik an der grundsätzlichen Beurkundungsbedürftigkeit subjektiv wesentlicher Vertragspunkte vgl. oben Nr. 135 ff. 1023 Statt vieler BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2. 1024 KOLLER, Formmangel, Nr. 145. 539 540 6. Kapitel: Vorkaufsfall 204 ben verstösst: In einem solchen Fall wird der Vertrag so behandelt, «wie wenn er gültig wäre».1025 Sobald im Einzelfall eine allfällige Berufung auf die Formnichtigkeit als rechtsmissbräuchlich im Sinn der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung erscheinen müsste, gilt für den Vorkaufsberechtigten der Vorkaufsfall gleichwohl als eingetreten.1026 – Zu den beurkundungsbedürftigen Vertragspunkten gehört namentlich der Kaufpreis. Darunter versteht man die gesamte Gegenleistung, die für das Kaufobjekt erbracht werden muss.1027 Der Kaufpreis muss dabei richtig be- urkundet werden. Ein zu hoch oder zu tief verurkundeter Kaufpreis zieht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Formnichtigkeit nach sich.1028 Die Kaufpreissimulation steht praktisch im Vordergrund formun- gültiger Grundstückkaufverträge und erlangt gerade bei vorkaufsbelasteten Grundstücken zusätzliche Bedeutung. Der Vorkaufsbelastete und der Dritte können versucht sein, entweder einen zu hohen Kaufpreis zu verurkunden, um dem unlimitiert Vorkaufsberechtigten die Ausübung seines Vorkaufs- rechts unattraktiv zu machen.1029 Oder sie können eine gemischte Schen- kung vortäuschen, um den Vorkaufsfall nach aussen hin zu vertuschen.1030 Solche simulierten Geschäfte entfalten nach Art. 18 Abs. 1 OR keine Wir- kung, weil der beurkundete Kaufpreis nicht dem übereinstimmenden Wil- len der Parteien entspricht. Und das dissimulierte Geschäft (ein Grund- stückkaufvertrag mit einem tieferen Kaufpreis im ersten Fall bzw. ein Grundstückkaufvertrag ohne Schenkungselement im zweiten Fall), welches die Parteien tatsächlich gewollt haben, ist nicht richtig beurkundet, weshalb dieses Geschäft aufgrund eines Formmangels nichtig ist.1031 Ein in dieser Weise nichtiger Grundstückkaufvertrag stellt nach dem Gesagten keinen Vorkaufsfall dar, jedenfalls solange keine Umstände vorliegen, welche eine allfällige Berufung einer Vertragspartei auf die Formnichtigkeit als rechts- missbräuchlich erscheinen lassen. Ein solches Verhalten von Vorkaufsbe- lastetem und Drittem stellt allerdings einen Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) gegenüber dem Vorkaufsberechtigten dar. Hätten der Vor- kaufsbelastete und der Dritte redlich gehandelt, so hätten sie den richtigen Kaufpreis verurkunden lassen und damit den Vorkaufsfall ausgelöst. Nur 1025 BGE 98 II 313 ff. (316), E. 2; siehe zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 550 ff. 1026 LIVER, SPR V/1, S. 207; KOLLER, Formmangel, Nr. 145 Fn. 154. Siehe auch das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (34), E. 3. 1027 Statt vieler BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2. 1028 BGE 104 II 99 ff. (101), E. 2a; 98 II 313 ff. (315 f.), E. 2. 1029 Denn der unlimitiert Vorkaufsberechtigte kann das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu denjenigen Bedingungen erwerben, die der Verkäufer mit dem Drit- ten vereinbart hat: vgl. dazu unten Nr. 983. 1030 Die gemischte Schenkung bildet keinen Vorkaufsfall: vgl. unten Nr. 673. 1031 BGE 84 II 369 ff. (375), E. 1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1036; SCHMID/ STÖCKLI, Nr. 584. 541 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 205 durch das treuwidrige Verhalten des Vorkaufsbelasteten und des Dritten ist der Eintritt des Vorkaufsfalls verhindert worden. In einem solchen Fall fin- giert Art. 156 OR den Eintritt der Bedingung. Obwohl kein gültiger Grund- stückkaufvertrag vorliegt, gilt der Vorkaufsfall damit als eingetreten.1032 Der Vorkaufsberechtigte kann von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch ma- chen und – bei einer unlimitierten Vorkaufsberechtigung – das Vorkaufsob- jekt «zu den wirklichen Bedingungen des Kaufgeschäfts»,1033 also zu den Bedingungen des dissimulierten Kaufgeschäfts erwerben. Nötigenfalls hat der Richter diesen Kaufpreis festzusetzen.1034 Obwohl der Vorkaufsfall be- reits mit Abschluss des rechtsmissbräuchlichen, simulierten Kaufvertrags eintritt, beginnt die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts erst in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Vorkaufsberechtigte vom dissimulierten Geschäftsinhalt Kenntnis erlangt (vgl. Art. 216e Satz 2 OR).1035 Im Normalfall ist die im Drittvertrag veräussernde Partei formelle und materielle Grundeigentümerin des vorkaufsbelasteten Grundstücks. Hingegen tritt der Vor- kaufsfall meines Erachtens auch dann ein, wenn der Veräusserer entweder nur materieller oder nur formeller Grundeigentümer ist: – Der materielle Grundeigentümer, der nicht formell im Grundbuch als Ei- gentümer eingetragen ist, kann zwar nicht grundbuchlich über das Grund- stück verfügen (vgl. Art. 656 Abs. 2 ZGB), doch kann er in Bezug auf das Grundstück obligatorische Verpflichtungen eingehen, namentlich mit ei- nem Dritten einen Grundstückkaufvertrag abschliessen.1036 Der materielle Grundeigentümer kann gemäss Art. 665 Abs. 2 ZGB jederzeit die formelle Eintragung im Grundbuch eigenmächtig erwirken und danach auch grund- 1032 Siehe ZWR 45/2011, S. 249 ff. (256), E. 7f (Walliser Kantonsgericht); KOLLER, Formmangel, Nr. 145 f., mit Hinweis auf LGVE 1985 I Nr. 5, S. 9 ff. (11), E. 5b (Luzerner Obergericht); SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 85; WERREN, Nr. 13; WIEDERKEHR, S. 128. Vgl. auch BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216d; GIGER, BK, N 129 zu Art. 216 OR. Siehe ferner MEIER-HAYOZ, BK, N 185 zu Art. 681 ZGB, und DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272 Fn. 49. Entgegen der Auffassung des letzten Autors ist es für die Annahme eines Vorkaufsfalls allerdings nicht erforderlich, dass das dissimulierte Rechtsgeschäft gültig ist. Beim formbedürftigen Grundstückkaufver- trag ist es geradewegs ausgeschlossen, dass ein dissimuliertes Rechtsgeschäft je- mals (form-)gültig ist, wenn die Simulationsabrede einen formbedürftigen Ver- tragspunkt betrifft. Dennoch ist der Eintritt eines Vorkaufsfalls zu bejahen, wenn das Verhalten des Vorkaufsbelasteten gegenüber dem Vorkaufsberechtigten als rechtsmissbräuchlich erscheint. Vgl. auch unten Nr. 586. 1033 Vgl. BGE 82 II 576 ff. (582), E. 2; siehe auch LGVE 1985 I Nr. 5, S. 9 ff. (11), E. 5a (Luzerner Obergericht); VISCHER, S. 87; WIEDERKEHR, S. 129 oben. 1034 ZWR 45/2011, S. 249 ff. (256), E. 7g (Walliser Kantonsgericht); KOLLER, Form- mangel, Nr. 147; WERREN, Nr. 15. 1035 Vgl. auch unten Nr. 859. 1036 Siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 69 zu Art. 656 ZGB. 542 543 6. Kapitel: Vorkaufsfall 206 buchlich über das Grundstück verfügen. Schliesst er mit einem Dritten ei- nen Grundstückkaufvertrag ab, löst dies den Vorkaufsfall aus. – Der formelle Grundeigentümer, der aber nicht materiell Grundeigentümer ist, kann sich in Bezug auf das Grundstück ebenfalls rechtsgeschäftlich verpflichten, namentlich mit einem Dritten einen Grundstückkaufvertrag eingehen. Der Dritte, der sich in gutem Glauben auf den formellen Eintrag im Grundbuch verlässt und daraufhin Grundeigentum erwirbt, wird gemäss Art. 973 Abs. 1 ZGB in diesem Erwerb geschützt. Der bloss formelle Grundeigentümer kann mit anderen Worten gegenüber gutgläubigen Drit- ten grundbuchlich über das Grundstück verfügen.1037 Damit der Vorkaufs- berechtigte nicht schlechter gestellt ist als der Dritterwerber, muss in die- sem Fall ebenfalls ein Vorkaufsfall angenommen werden. Doch wird der Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht ausübt und anschliessend vom formellen Grundeigentümer beim Grundbuchamt als neuer Eigentümer an- gemeldet wird, in seinem Eigentumserwerb ebenfalls nur dann geschützt, wenn er gutgläubig ist. B) Abschluss eines Vorvertrags als Vorkaufsfall? Die Frage, ob bereits der Abschluss eines Vorvertrags zu einem Grundstück- kaufvertrag (oder zu einem anderen Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt) für den Eintritt des Vorkaufsfalls ausreicht, ist umstrit- ten. Ein Teil der Lehre bejaht den Vorkaufsfall bereits mit Abschluss des Vor- vertrags, da die Parteien damit nicht mehr einseitig widerrufbare Verpflichtun- gen eingegangen seien.1038 Der andere Teil der Lehre lehnt diese Auffassung ab mit dem Hinweis, dass bei einem Vorvertrag eben keine Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums, sondern lediglich eine Verpflichtung zur Einge- hung einer solchen Verpflichtung eingegangen werde.1039 Meines Erachtens ist bereits im Abschluss des Vorvertrags ein Vorkaufsfall zu erblicken. Dies aller- dings unter den Voraussetzungen, dass der Vorvertrag erstens beide Parteien verpflichtet1040 und dass zweitens am Vorvertrag der Vorkaufsbelastete als Par- tei beteiligt ist.1041 Die hier vertretene Auffassung beruht auf folgenden Überle- gungen: 1037 Siehe HOMBERGER, ZK, N 1 zu Art. 973 ZGB. 1038 GIGER, BK, N 128 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 179 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 274 ff. und 281; REY, Eigentum, Nr. 1257; STREBEL, Nr. 296. 1039 BRÜCKNER, Nr. 85; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; SUTTER, S. 279; WIEDERKEHR, S. 125; siehe auch BGE 85 II 572 ff. (578), E. 4, obiter dictum. 1040 Siehe auch das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (28), E. 2b. 1041 Im Normalfall verpflichten sich die Parteien des Vorvertrags zum Abschluss des Hauptvertrags. Denkbar ist aber auch, dass sich eine Partei im Vorvertrag gegen- 544 545 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 207 Nach einem Teil der Lehre und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der zusätzliche Abschluss des Hauptvertrags entbehrlich und es kann aus dem Vor- vertrag direkt auf Erfüllung der Sach- oder Geldleistung geklagt werden. Weil damit im Ergebnis die Unterscheidung zwischen Vorvertrag und Hauptvertrag entfällt, sind diese beiden Verträge auch hinsichtlich des Eintritts des Vorkaufs- falls gleich zu behandeln. Nach einem anderen Teil der Lehre verpflichtet der Vorvertrag die Parteien zwar nur – aber immerhin – zur Erfüllung ihres Ab- schlussversprechens. Demgemäss richtet sich die Erfüllungsklage bloss auf Ab- gabe der Willenserklärung zum Vertragsschluss.1042 Dennoch befürwortet auch dieser Teil der Lehre, dass der Kläger diese Erfüllungsklage aus prozessökono- mischen Überlegungen zugleich mit dem Begehren verknüpfen darf, den vorver- traglich Verpflichteten zur Erfüllung des durch gerichtliches Urteil herbeige- führten Hauptvertrags zu verurteilen.1043 Wenn auch nicht dogmatisch, so be- deutet dies zumindest faktisch, dass die Übertragung des Grundeigentums direkt gestützt auf den Vorvertrag erfolgen kann, ohne dass die Parteien noch einen Hauptvertrag abschliessen müssen. Würde man den Vorkaufsfallcha- rakter des Vorvertrags verneinen, so hätte der Vorkaufsberechtigte unter Um- ständen gar nie die Möglichkeit, sein Vorkaufsrecht auszuüben. Als Möglichkeit in Betracht fiele zwar, den Zeitpunkt der Rechtskraft des gerichtlichen Urteils, in welchem das Gericht den Hauptvertrag zustande bringt, als Vorkaufsfall zu betrachten. Wenn dann aber zugleich mit diesem Urteil das Grundeigentum auf den Kläger übertragen wird, so hat zumindest der nicht vorgemerkte Vorkaufs- berechtigte nie die Möglichkeit gehabt, sein Vorkaufsrecht auszuüben und durchzusetzen. Diese Gründe sprechen dafür, bereits im Abschluss eines Vor- vertrags einen Vorkaufsfall zu erblicken. Schliessen die Parteien in der Folge doch noch einen Hauptvertrag ab, so stellt dies nach der hier vertretenen Auffas- sung einen zweiten Vorkaufsfall dar. Beide Vorkaufsfälle lösen einen separaten Fristenlauf zur Ausübung des Vorkaufsrechts aus. C) Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags als Vorkaufsfall? Ob der Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags (oder eines anderen Optionsver- trags, der dem Dritten ein Gestaltungsrecht einräumt, mit dem er durch einseiti- ge Willenserklärung ein Rechtsgeschäft zustande bringen kann, das wirtschaft- lich einem Verkauf gleichkommt) den Vorkaufsfall auslöst, ist ebenfalls umstrit- über der anderen verpflichtet, mit einem Dritten einen Hauptvertrag einzugehen: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1078. Es handelt sich diesfalls um einen Vertrag zu- gunsten eines Dritten im Sinn von Art. 112 OR. Es ist selbstredend, dass ein Vor- vertrag zugunsten eines Dritten nur dann den Vorkaufsfall auslösen kann, wenn der Vorkaufsbelastete als Promittent an diesem Vorvertrag beteiligt ist. 1042 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 50. 1043 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1088a; siehe auch KRAMER, BK, N 121 in fine zu Art. 22 OR. 546 547 6. Kapitel: Vorkaufsfall 208 ten. Die herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung betrach- ten den Abschluss des Kaufsrechtsvertrags nicht als Vorkaufsfall, hingegen die Ausübung des Kaufsrechts.1044 Denn beim Kaufsrechtsvertrag gehe nur der Kaufsrechtsgeber eine Bindung ein. Die abweichende Lehre bejaht hingegen nicht nur bei der Ausübung eines Kaufsrechts einen Vorkaufsfall, sondern be- reits beim Abschluss des Kaufsrechtsvertrags. Dies wird insbesondere damit begründet, dass der Vorkaufsbelastete auch in diesem Vertrag seinen endgülti- gen und unwiderruflichen Willen zum Verkauf äussere.1045 Meines Erachtens verdienen die herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung den Vorzug, wonach der Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags keinen Vor- kaufsfall auslöst: Ausschlaggebend ist meines Erachtens der Umstand, dass der Kaufsberechtigte mit dem Abschluss des Kaufsrechtsvertrags eben gerade keine Verpflichtung eingegangen ist, das Grundstück zu erwerben, sondern dass dieser Entscheid vielmehr noch in seinem Belieben steht. Die klar geäusserte Veräusserungsab- sicht des Vorkaufsbelasteten reicht nach dem Gesagten nicht aus für die An- nahme eines Vorkaufsfalls.1046 Ebenso wenig genügt die verbindliche Äusserung des Verkaufswillens für sich allein, um den Vorkaufsfall auszulösen. Vielmehr muss auch noch der verbindliche Erwerbswille des Dritten hinzutreten. 2. Spezialfälle Nach dem Gesagten setzt der Vorkaufsfall grundsätzlich voraus, dass der Dritt- vertrag rechtsgültig abgeschlossen worden ist.1047 Dieser Grundsatz erfährt je- doch für verschiedene Spezialfälle Modifikationen. Angesprochen sind der ein- seitig unverbindliche Drittvertrag (A), der anfechtbare Drittvertrag (B), der be- dingte Drittvertrag (C), der bewilligungs- bzw. zustimmungsbedürftige Drittver- trag (D), die nachträgliche Aufhebung (E) oder Abänderung des Drittvertrags (F) sowie die Verhinderung des Eintritts des Vorkaufsfalls wider Treu und Glauben (G). A) Einseitig unverbindlicher Drittvertrag Denkbar ist, dass der Drittvertrag einseitig unverbindlich ist, weil eine Partei im Sinn von Art. 21 OR übervorteilt worden oder einem erheblichen Willensman- 1044 BGE 85 II 572 ff. (575 ff.), E. 4; BRÜCKNER, Nr. 83, 85 und 91 f.; REY, ZSR 1994, S. 50 Fn. 58; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a f.; STREBEL, Nr. 289 f., mit einem Vorbehalt für das in Umgehungsabsicht bestellte Kaufsrecht. 1045 BÄR, S. 91 ff.; GIGER, BK, N 126 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 180 ff. zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 276 ff. und 281. 1046 Vgl. oben Nr. 538. 1047 Vgl. oben Nr. 538 ff. 548 549 550 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 209 gel gemäss den Art. 23 ff. OR unterlegen ist. Lehre und Rechtsprechung vertre- ten einhellig die Auffassung, dass diesfalls der Vorkaufsfall bereits mit dem Vertragsabschluss eintritt. Wenn allerdings die betroffene Partei innert der Jah- resfrist von Art. 21 Abs. 2 bzw. Art. 31 OR erkläre, dass sie den Vertrag nicht halte, so falle auch der «Vorkauf»1048 dahin.1049 Diese Auffassung verdient Zu- stimmung. Obwohl der einseitig unverbindliche Vertrag Ähnlichkeiten mit dem potestativ bedingten Vertrag aufweist, weil es der betroffenen Person anheimge- stellt ist, ob sie die Unverbindlichkeit des Vertrags geltend machen will oder nicht,1050 erachte ich es als sachgerecht, den Vorkaufsfall bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eintreten zu lassen und nicht – analog zum potestativ bedingten Vertrag1051 – erst im Zeitpunkt, in dem der Vertrag genehmigt wird. Denn während sich die Parteien bei einem potestativ bedingten Vertrag von Anfang an bewusst sind, dass die Wirksamkeit des Vertrags von einer Bedin- gung abhängt, ist dies beim einseitig unverbindlichen Vertrag gerade nicht der Fall. Hier kann es unter Umständen Jahre dauern, bis sich die betroffene Partei des Mangels, der den Vertrag einseitig unverbindlich macht, bewusst wird. Da- her besteht schon aus praktischen Gründen gar keine andere Wahl, als den Vor- kaufsfall mit dem Vertragsabschluss eintreten zu lassen. Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, muss es sich allerdings entgegenhalten lassen, wenn sich der Vorkaufsbelastete rechtzeitig auf die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrags beruft. Dann entfällt nachträglich der Vorkaufsfall. Sollte der Vorkaufsberechtigte bereits von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht haben, so ist seine Ausübungserklä- rung ungültig. 1048 Mit «Vorkauf» ist der durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekomme- ne Veräusserungsvertrag zwischen Vorkaufsbelastetem und Vorkaufsberechtigtem gemeint. 1049 BGE 82 II 576 ff. (583), E. 3; ALLGÄUER, S. 120; BRÜCKNER, Nr. 87; EMERY, Nr. 366; GIGER, BK, N 130 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 34 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 186 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272 Fn. 49; RUBIDO, Nr. 500; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 80; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731d; STREBEL, Nr. 275; SUTTER, S. 280; WIEDERKEHR, S. 127. 1050 Je nachdem ob man der Ungültigkeitstheorie oder der Anfechtungstheorie folgt, bestehen Parallelen zu einem suspensiv oder zu einem resolutiv bedingten Vertrag: vgl. GUHL/KOLLER, N 21 zu § 16; BSK OR I-SCHWENZER, N 8 zu Art. 23. Siehe auch ALLGÄUER, S. 120; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 80; WIEDERKEHR, S. 127. Ein Unterschied zwischen dem einseitig unverbindlichen und dem potestativ bedingten Vertrag besteht allerdings darin, dass der Bedingungseintritt aufgrund von Art. 151 Abs. 2 OR grundsätzlich ex nunc wirkt, derweil der Genehmigung oder Nichtge- nehmigung des einseitig unverbindlichen Vertrags Wirkung ex tunc zukommt: sie- he GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 896 und 902. 1051 Vgl. dazu unten Nr. 563. 551 6. Kapitel: Vorkaufsfall 210 Die herrschende Lehre vertritt dieselbe Lösung auch für den Fall, dass der Dritt- erwerber die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrags geltend macht.1052 Ich erachte dies jedoch nicht als sachgerecht. Liegt die Betroffenheit, welche den Drittvertrag einseitig unverbindlich macht, auf Seiten des Drittkäufers, so sollte dies nicht ohne Weiteres zum Dahinfallen des Vorkaufsfalls führen. Mei- nes Erachtens lässt sich vielmehr der Regelungsgedanke von Art. 216d Abs. 2 OR auf diesen Fall ausweiten, sodass auch Willensmängel, «die in der Person des Käufers liegen, […] gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ohne Wirkung» bleiben. Dadurch werden die Interessen aller involvierter Parteien gewahrt: Der Vorkaufsbelastete, der seinen Veräusserungswillen im Drittvertrag verbindlich geäussert hatte, musste ohnehin mit der Ausübung des Vorkaufsrechts rechnen. Der einem Willensmangel unterlegene Drittkäufer kann sich vom Vertrag lossa- gen. Und der kaufwillige Vorkaufsberechtigte kann durch die Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundstück an sich ziehen.1053 Vorbehalten bleibt, dass der Vorkaufsberechtigte seinerseits einem Willensmangel unterliegt und sich auf die Unverbindlichkeit seiner Ausübungserklärung beruft.1054 B) Anfechtbarer Drittvertrag Der Drittvertrag, namentlich der Grundstückkaufvertrag, kann auch anfechtbar sein wegen der Verletzung der Steigerungsbedingungen nach Art. 230 OR oder wegen Gläubigerbegünstigung nach den Art. 285 ff. SchKG.1055 In der Lehre werden verschiedene Standpunkte vertreten bezüglich der Frage, wie sich solche Anfechtungsgründe auf den Vorkaufsfall auswirken. Nach älteren Lehrmeinun- gen sind solche Anfechtungsgründe ohne Einfluss auf den Vorkaufsfall.1056 Mit dem Vertragsabschluss sei der Vorkaufsfall eingetreten und der Vorkaufsberech- tigte könne von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen. Selbst wenn der Dritt- vertrag erfolgreich angefochten werde, hindere dies den Erwerb durch den Vor- kaufsberechtigten nicht. Die neuere Lehre hält es hingegen gleich wie beim einseitig unverbindlichen Vertrag: Werde der Drittvertrag erfolgreich angefoch- ten, so falle der Drittvertrag und damit auch der Vorkaufsfall dahin.1057 Meines 1052 MEIER-HAYOZ, BK, N 186 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 57 zu § 11; SUTTER, S. 280; STREBEL, Nr. 275. 1053 Ähnlich RUBIDO, Nr. 504 ff. 1054 Vgl. unten Nr. 842 in fine. 1055 Der «anfechtbare» Vertrag im hier umschriebenen Sinn ist nicht zu verwechseln mit dem einseitig unverbindlichen Vertrag im Sinn der Anfechtungstheorie. 1056 ALLGÄUER, S. 120 f.; HAAB, ZK, N 36 zu Art. 681/82 ZGB, bezüglich der pauliani- schen Anfechtung; MEIER-HAYOZ, ZBGR 1964, S. 272 Fn. 49; OSER/SCHÖ- NENBERGER, ZK, N 28 zu Art. 216 OR; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 80 f.; WIEDERKEHR, S. 127 f. 1057 BRÜCKNER, Nr. 87; MEIER-HAYOZ, BK, N 187 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUT- TER, N 57 zu § 11; STREBEL, Nr. 277; SUTTER, S. 280. 552 553 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 211 Erachtens muss unterschieden werden nach der Art des Anfechtungsgrun- des: Bei einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung ist der Kaufvertrag gemäss Art. 230 Abs. 1 OR anfechtbar, wenn in rechtswidriger oder gegen die guten Sitten verstossender Weise auf den Erfolg der Versteigerung eingewirkt worden ist. Zur Anfechtung legitimiert ist jedermann, der ein Interesse daran geltend machen kann. Eine sittenwidrige Einwirkung auf eine Versteigerung liegt na- mentlich vor bei einem Versprechen unter Mitbietenden, gegen Leistung einer Entschädigung vom Bieten Abstand zu nehmen (pactum de non licitando), so- wie bei einer Abrede des Versteigerers mit einem Bietenden, dass ein allfälliger Zuschlag ihn nicht verpflichte, den Kaufpreis und das Aufgeld zu zahlen (pac- tum de licitando).1058 Im ersten Fall hat namentlich der Veräusserer, im zweiten Fall der Erwerber ein Interesse an der Anfechtung des Kaufvertrags. Falls die Anfechtung – die klageweise geltend zu machen ist1059 – gutgeheissen wird, hebt das Gestaltungsurteil den Steigerungskaufvertrag ex tunc auf.1060 Meines Erach- tens muss sich die Rechtslage diesfalls gleich gestalten wie beim einseitig un- verbindlichen Drittvertrag:1061 Hat der Vorkaufsbelastete erfolgreich angefoch- ten, muss auch der Vorkaufsfall entfallen. Hat hingegen der Dritterwerber er- folgreich angefochten, so bleibt dies gegenüber dem Vorkaufsberechtigten grundsätzlich ohne Wirkung. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Vorkaufsbe- rechtigte sich auf einen Willensmangel und damit auf die Unverbindlichkeit seiner Ausübungserklärung beruft. Anders liegen die Dinge bei der paulianischen Anfechtung. Sie bewirkt, dass die angefochtene Rechtshandlung in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht unbe- achtlich ist, namentlich das veräusserte Grundstück gepfändet werden kann bzw. in die Konkursmasse fällt. An der zivilrechtlichen Wirksamkeit der angefochte- nen Rechtshandlung ändert sie aber nichts.1062 Der Drittvertrag, namentlich der Grundstückkaufvertrag, bleibt gültig. Deshalb kann die erfolgreiche pauliani- sche Anfechtung auch keine zivilrechtliche Auswirkung auf den Vorkaufsfall zeitigen: Dieser ist im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eingetreten und entfällt auch nicht nachträglich mit der Anfechtung. Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht und gestützt darauf das Eigentum am Grundstück erworben hat, muss sich vollstreckungsrechtlich den Eingriff in sein 1058 BGE 109 II 123 ff. (126), E. 2b; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 801 f.; BSK OR I- RUOSS/GOLA, N 5 zu Art. 230; SCHMID, Grundstücksversteigerung, Nr. 138 und 140 f. 1059 BSK OR I-RUOSS/GOLA, N 9 zu Art. 230; SCHMID, Grundstücksversteigerung, Nr. 147. 1060 BSK OR I-RUOSS/GOLA, N 13 zu Art. 230. 1061 Vgl. oben Nr. 550 ff. 1062 BGE 134 III 52 ff. (57), E. 1.3.3; AMONN/WALTHER, N 39 ff. zu § 52; BSK SCHKG-STAEHELIN, N 10 zu Art. 291. 554 555 6. Kapitel: Vorkaufsfall 212 Grundeigentum zwar gefallen lassen, bleibt aber zivilrechtlich – bis zu einer allfälligen Zwangsverwertung – Eigentümer. C) Bedingter Drittvertrag Nach einer Darstellung von Lehre und Rechtsprechung (a) zum Vorkaufsfall bei einem bedingten Drittvertrag gebe ich eine eigene Stellungnahme ab (b). a) Lehre und Rechtsprechung Was den Eintritt des Vorkaufsfalls bei einem bedingten Drittvertrag anbelangt, so treffen die herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung eine Unterscheidung danach, ob es sich um eine kasuelle oder um eine po- testative Bedingung handelt. Von einer kasuellen Bedingung spricht man, wenn der Bedingungseintritt weder vom Willen der Parteien noch eines Dritten abhängt.1063 Ist dagegen der Eintritt der Bedingung vom Willen einer Vertrags- partei oder eines Dritten abhängig, handelt es sich um eine Potestativbedin- gung.1064 Wird die Wirksamkeit des Vertrags von einer kasuellen Bedingung abhängig gemacht, tritt der Vorkaufsfall gemäss der angesprochenen bundesge- richtlichen Rechtsprechung und herrschenden Lehre bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein.1065 Der Vorkaufsberechtigte kann im Nachgang zum Vertragsabschluss sein Vorkaufsrecht ausüben, doch gilt die kasuelle Bedingung auch für seinen Vertrag mit dem Vorkaufsbelasteten.1066 Bei einem Drittvertrag, der unter einer Potestativbedingung steht, tritt der Vorkaufsfall dagegen erst ein, wenn die vorbehaltene Willensbedingung eintritt.1067 Diese Ausnahme wird damit begründet, dass dadurch denjenigen Machenschaften ein Riegel gescho- ben wird, bei denen der Vorkaufsbelastete unvorteilhafte, nicht ernst gemeinte 1063 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3967 f. 1064 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3965 f. 1065 BGE 85 II 572 ff. (576), E. 4; BRÜCKNER, Nr. 90; GIGER, BK, N 132 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 190 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 81; STREBEL, Nr. 429; WISSMANN, Nr. 1465; a.M. Urteil des Zürcher Obergerichts vom 12. Juni 1959, in: ZBGR 45/1964, S. 298 ff. (304), E. 3; kritisch auch BÄR, S. 97, und SUTTER, S. 282. 1066 BGE 73 II 162 ff. (166), E. 4a; BRÜCKNER, Nr. 90; GIGER, BK, N 132 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 190 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 81; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a; STREBEL, Nr. 228 ff. 1067 BRÜCKNER, Nr. 91; STREBEL, Nr. 430; BÄR, S. 95, befürwortet diese Auffassung nur für den Fall, dass die Bedingung vom Willen des Vorkaufsbelasteten abhängt, nicht aber dann, wenn die Bedingung vom Willen des Drittkäufers abhängt. 556 557 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 213 Vertragsbedingungen vorgibt, um zu testen, ob der Vorkaufsberechtigte zur Ausübung seines Vorkaufsrechts bewegt werden kann.1068 b) Eigene Stellungnahme Meines Erachtens ist es sehr zweifelhaft, ob man beim suspensiv bedingten Drittvertrag den Vorkaufsfall tatsächlich bereits mit Abschluss des Vertrags oder nicht besser erst mit Eintritt der Bedingung eintreten lassen will.1069 Gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung und herrschende Lehre spricht, dass erst im Zeitpunkt des Bedingungseintritts die Wirkungen des Drittvertrags eintreten (vgl. Art. 151 Abs. 2 OR), also die Forderungen und Schulden aus dem Kaufvertrag (bzw. aus dem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt) begründet werden.1070 Erst in diesem Zeitpunkt entsteht die für den Grundstückkaufvertrag charakteristische synallagmatische Verpflichtung zum Austausch von Grundstück gegen Geld,1071 die sich auch gerichtlich durch- setzen lässt. Namentlich im deutschen Recht will eine neuere Lehrmeinung denn auch erst im Bedingungseintritt den Vorkaufsfall erblicken.1072 Begründet wird dies unter anderem damit, dass andernfalls der Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht im Nachgang zum Abschluss eines suspensiv bedingten Drittver- trags ausübe, Gefahr laufe, dass der Vorkaufsbelastete während des Schwebezu- stands bis zur Erfüllung oder zum Ausfall der Bedingung das Grundstück erneut – an einen Vierten und diesmal ohne Bedingung – verkaufe und der Vorkaufsbe- rechtigte, der sein Gestaltungsrecht durch Ausübung verbraucht habe, sich die- sen Verbrauch beim zweiten Veräusserungsgeschäft entgegenhalten müsse.1073 Dem ist allerdings zu entgegnen, dass das Vorkaufsrecht nach richtiger Auffas- sung infolge Ausübung erst dann untergeht, wenn der Vorkaufsberechtigte Ei- gentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks geworden ist, sodass er sein Vor- kaufsrecht ohne Weiteres auch im zweiten Vorkaufsfall ausüben kann.1074 An- dernfalls würde das analoge Problem auch beim Abschluss eines resolutiv be- dingten Vertrags bestehen. Hier nimmt aber auch die angesprochene neuere deutsche Lehre den Eintritt des Vorkaufsfalls mit Abschluss des Vertrags an.1075 1068 Vgl. BGE 85 II 572 ff. (578), E. 4; GIGER, BK, N 133 zu Art. 216 OR. 1069 Siehe auch BÄR, S. 97; SUTTER, S. 282. 1070 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3992. 1071 Vgl. unten Nr. 588. 1072 BURBULLA, S. 80 f.; WESTERMANN, MünchK, N 16 zu § 463 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 29 zu § 463 BGB; anders aber die Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs in BGHZ 139, S. 29 ff. (33); siehe auch SOER- GEL/WERTENBRUCH, N 59 zu § 463 BGB. 1073 BURBULLA, S. 80 f. 1074 Vgl. unten Nr. 873. 1075 BURBULLA, S. 78; WESTERMANN, MünchK, N 16 zu § 463 BGB; VON STAU- DINGER/MADER, N 29 zu § 463 BGB. 558 6. Kapitel: Vorkaufsfall 214 Für die bundesgerichtliche Rechtsprechung und herrschende Lehre spricht allerdings, dass Art. 216d Abs. 1 OR die Informationspflicht des Verkäufers und Art. 216e Satz 2 OR den Beginn des Fristenlaufs zur Ausübung des Vorkaufs- rechts vom Abschluss des Drittvertrags bzw. von der Kenntnisnahme davon abhängig machen.1076 Zudem vermag diese Auffassung der Interessenlage sämt- licher beteiligter Parteien gerecht zu werden: Der Vorkaufsberechtigte hat – wie beim unbedingten Vertrag – Gewissheit über den Vertragsinhalt und die Ernst- haftigkeit des Verkaufswillens des Vorkaufsbelasteten.1077 Und der Vorkaufsbe- lastete und der Dritterwerber erfahren zeitlich früher, ob der Vorkaufsberechtig- te von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht oder nicht. Schliesslich kann man Art. 216d Abs. 3 OR auch so verstehen, dass mit den dort erwähnten «Bedin- gungen» nicht nur die eigentlichen Kaufbedingungen gemeint sind, sondern eben auch die Bedingungen, von denen die Wirksamkeit des Vertrags ab- hängt.1078 Da weder für die eine noch für die andere Auffassung zwingende Gründe sprechen, ist dem Postulat der Rechtssicherheit entsprechend der Auf- fassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und herrschenden Lehre den Vorzug zu erteilen und demnach zwischen dem kasuell (aa) und dem potestativ bedingten Drittvertrag (bb) zu unterscheiden: aa) Rechtslage beim kasuell bedingten Drittvertrag Bei einem Drittvertrag, der unter einer kasuellen Suspensivbedingung abge- schlossen worden ist, tritt der Vorkaufsfall sogleich mit Vertragsabschluss ein. Der Vorkaufsberechtigte kann von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen und bringt damit gegenüber dem Vorkaufsbelasteten den Hauptvertrag, grundsätzlich einen Grundstückkaufvertrag zustande, doch muss auch er sich die Suspensiv- bedingung des Drittvertrags entgegenhalten lassen. Erst wenn die Suspensivbe- dingung eintritt, erlangt der Grundstückkaufvertrag zwischen dem Vorkaufsbe- rechtigten und Vorkaufsbelasteten volle Wirksamkeit: In diesem Zeitpunkt ent- stehen die kaufvertraglichen Verpflichtungen zur Besitzes- und Eigentumsüber- tragung einerseits und zur Kaufpreiszahlung andererseits. Dann kann gemäss Art. 217 Abs. 1 OR die Grundbuchanmeldung und -eintragung des neuen Eigen- tümers erfolgen. Bleibt hingegen der Eintritt der Bedingung definitiv aus, er- langt der Grundstückkaufvertrag zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten keine Verbindlichkeit (vgl. Art. 151 Abs. 1 OR). Den Vorkaufsbelasteten trifft keine Verpflichtung zur Übertragung des Grundeigen- 1076 Dieses Argument büsst freilich an Überzeugungskraft ein, wenn man bei einer potestativen Bedingung für den Eintritt des Vorkaufsfalls gleichwohl auf den Be- dingungseintritt und nicht auf den Vertragsabschluss abstellen will: vgl. unten Nr. 563. 1077 GIGER, BK, N 133 in fine zu Art. 216 OR. 1078 MEIER, S. 143. Allerdings besteht auch bei diesem Argument wiederum das Prob- lem, dass bei potestativen Bedingungen eine Ausnahme gemacht werden muss. 559 560 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 215 tums. Da auch der Drittvertrag mit dem definitiven Ausbleiben der Suspensiv- bedingung keine Wirksamkeit erlangt, fällt auch der Vorkaufsfall nachträglich dahin. Durch den Bedingungsausfall ist die Ausübung des Vorkaufsrechts ins Leere gelaufen.1079 Auch wenn die Bestimmung von Art. 217 Abs. 1 OR verhindert, dass beim Grundstückkauf der (dingliche) Eigentumsübergang resolutiv bedingt ausgestal- tet werden kann,1080 schliesst dies die obligatorische Zulässigkeit und Wirksam- keit einer Resolutivbedingung in Bezug auf den Grundstückkaufvertrag selber nicht aus.1081 Steht der Drittvertrag, namentlich der Grundstückkaufvertrag, unter einer kasuellen Resolutivbedingung, so erlangt er bereits mit seinem Abschluss volle Wirksamkeit.1082 Auch hier stellt der Vertragsabschluss den Vorkaufsfall dar und berechtigt den Vorkaufsberechtigten zur Ausübung seines Vorkaufsrechts.1083 Der Vorkaufsberechtigte bringt damit gegenüber dem Vor- kaufsbelasteten den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag zustande, muss sich aber die Resolutivbedingung des Drittvertrags entgegenhal- ten lassen. Bleibt die Resolutivbedingung definitiv aus, werden der Vertrag und die daraus entspringenden Verpflichtungen zu unbedingten.1084 Erst in diesem Moment ist gestützt auf den analog anwendbaren Art. 217 Abs. 1 OR die Ein- tragung des neuen Eigentümers im Grundbuch zulässig.1085 Tritt die Resolutiv- bedingung dagegen ein, verliert der Grundstückkaufvertrag in diesem Zeitpunkt (ex nunc) seine Wirksamkeit (Art. 154 Abs. 1 OR). Die auflösend bedingten Forderungen des Grundstückkaufvertrags erlöschen.1086 Der Vorkaufsberechtig- te verliert seine Forderung auf Besitzes- und Eigentumsübertragung am Grund- stück. Da mit dem Eintritt der Resolutivbedingung auch der Drittvertrag seine Wirksamkeit verliert, entfällt nachträglich auch der Vorkaufsfall. Die Ausübung des Vorkaufsrechts des Vorkaufsberechtigten ist auch hier ins Leere gelaufen. Ein Vorbehalt ist anzubringen für jene Fälle, in denen die kasuelle Bedingung – gleichgültig, ob suspensive oder resolutive – ausschliesslich im Interesse des Dritten vereinbart, beispielsweise die Wirksamkeit des Drittvertrags von der Erteilung einer Baubewilligung abhängig gemacht worden ist. In einem solchen Fall billigt die Lehre der «begünstigten» Partei das Recht zu, selbst dann die Erfüllung des Geschäfts zu verlangen, wenn der Eintritt der (Suspensiv-)Be- 1079 SALZGEBER-DÜRIG, S. 42 und 64; vgl. auch VIONNET, S. 86. 1080 GIGER, BK, N 14 zu Art. 217 OR. 1081 GIGER, BK, N 15 zu Art. 217 OR; SUTTER, S. 280. 1082 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4005. 1083 EMERY, Nr. 367; SUTTER, S. 280. 1084 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4007. 1085 Siehe EMERY, Nr. 367; SUTTER, S. 280. 1086 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4005. 561 562 6. Kapitel: Vorkaufsfall 216 dingung ausgeblieben ist, sofern sie dies wünscht.1087 Weitet man diesen Gedan- ken konsequenterweise aus, darf die «begünstigte» Partei auch bereits im Vo- raus auf den Bedingungseintritt verzichten.1088 Dasselbe muss meines Erachtens auch zugunsten des Vorkaufsberechtigten gelten: Übt er das Vorkaufsrecht ge- stützt auf einen den Vorkaufsfall auslösenden Drittvertrag aus, der eine Suspen- sivbedingung zugunsten des Dritten enthält, und wird dadurch diese Suspensiv- bedingung Bestandteil des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags zwischen ihm und dem Vorkaufsbelaste- ten, so muss es dem Vorkaufsberechtigten gestattet sein, auf den Bedingungsein- tritt zu verzichten und die Wirksamkeit seines Vertrags unabhängig davon zur Entfaltung zu bringen.1089 Es würde in der Tat wenig Sinn machen, wenn man – um beim zuvor angeführten Beispiel zu bleiben – die Erteilung der Baubewilli- gung für den Drittkäufer als Bedingung, von der die Wirksamkeit des Veräusse- rungsvertrags zwischen Vorkaufsbelastetem und Vorkaufsberechtigtem abhängt, aufrecht erhalten wollte, zumal der Drittkäufer kaum ein Interesse daran haben wird, das Baubewilligungsverfahren zu durchlaufen, wenn er damit rechnen muss, dass das Grundstück schlussendlich dem Vorkaufsberechtigten zuteil wird. Der Vorkaufsberechtigte ist aber nicht gehalten, auf diesen Bedingungs- eintritt zu verzichten. Diesen Weg wird er namentlich dann wählen, wenn es ihm weniger um den Erwerb des Grundstücks als solchen geht, sondern vielmehr um die Verhinderung des Verkaufs des Grundstücks an den Dritten.1090 bb) Rechtslage beim potestativ bedingten Drittvertrag Bei einer suspensiven Potestativbedingung tritt der Vorkaufsfall nach dem Gesagten erst mit dem Bedingungseintritt ein.1091 Analoges hat bei einer resolu- tiven Potestativbedingung zu gelten: Ein Vorkaufsfall liegt hier erst vor, wenn der Ausfall der Bedingung feststeht. Sofern die Vertragsparteien keinen Zeit- raum vereinbaren, innert dessen sich die zum Entscheid berufene Partei über den Eintritt oder Nichteintritt der Bedingung entscheiden muss, droht die Gefahr eines unzumutbar langen Schwebezustands. Lehre und Rechtsprechung schaffen hier Abhilfe, indem sie der betroffenen Partei das Recht zur Ansetzung einer angemessenen Frist einräumen, innert derer sich die zum Entscheid berufene Partei über den Eintritt oder Nichteintritt der Bedingung aussprechen muss.1092 1087 GUHL/KOLLER, N 17 zu § 9; BSK OR I-EHRAT, N 8 der Vorbemerkungen zu Art. 151–157. 1088 Vgl. auch BGer 4A_259/2011 vom 3. August 2011, E. 1.3. 1089 Ähnlich auch BÄR, S. 97; siehe auch SCHENKER, S. 257. 1090 Zu diesem sogenannten Abwehrzweck vgl. oben Nr. 41 f. 1091 Vgl. oben Nr. 557. 1092 Urteil des BGer vom 20. September 1989, in: SemJud 1990, S. 91 ff. (94), E. 4a; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4004; PETER, Geschäft, S. 251. 563 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 217 Meines Erachtens ist dieses Recht auch dem Vorkaufsberechtigten zuzugeste- hen, da der lange Schwebezustand ihn ebenso betrifft. Einen Spezialfall stellt die Bedingung dar, wonach die Wirksamkeit des Dritt- vertrags davon abhängt, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht ausübt. Auch hierbei handelt es sich um eine Potestativbedingung – und zwar je nach gewählter Formulierung um eine Resolutiv- oder um eine Suspen- sivbedingung. Denn der Eintritt der Bedingung wird vom Willen des Vorkaufs- berechtigten, eines Dritten aus Sicht der Parteien des Drittvertrags, abhängig gemacht. Die Vereinbarung einer solchen Bedingung ist zulässig und sogar rat- sam, um den Vorkaufsbelasteten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts vor allfälligen Schadenersatzansprüchen des Dritten zu bewahren.1093 Im Ver- hältnis zum Vorkaufsberechtigten bleibt sie aber ohne Wirkung.1094 Denn an- dernfalls könnte das Vorkaufsrecht beliebig umgangen werden. Daher darf es auch – entgegen der Auffassung des Bundesgerichts und eines Teils der Leh- re1095 – keine Rolle spielen, ob der Vorkaufsberechtigte vor der Ausübung seines Vorkaufsrechts auf diese Bedingung aufmerksam gemacht worden ist oder nicht.1096 Im deutschen § 465 BGB ist dieser Fall explizit geregelt: Danach ist eine Vereinbarung des Vorkaufsbelasteten mit dem Dritten, «durch welche der Kauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig gemacht […] wird, […] dem Vorkaufsberechtigten gegenüber unwirksam». Entsprechendes hat auch für das schweizerische Recht zu gelten. Im Verhältnis zum Vorkaufsbe- rechtigten ist die Rechtslage so zu halten, wie wenn diese Bedingung nicht ver- einbart worden wäre: Der Vorkaufsfall tritt bereits mit dem Vertragsabschluss ein. Und der Veräusserungsvertrag, den der Vorkaufsberechtigte durch die Aus- übung seines Vorkaufsrechts gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zustande bringt, ist nicht an diese Bedingung gebunden. Bei einer gemischten Bedingung schliesslich, also bei einer Bedingung, die sowohl aus einem kasuellen als auch aus einem potestativen Element besteht,1097 tritt der Vorkaufsfall ein, sobald Gewissheit über den Eintritt oder Nichteintritt des potestativen Bedingungselements besteht. 1093 Vgl. unten Nr. 1040. 1094 BGE 49 II 203 ff. (205 f.), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 93; EMERY, Nr. 370; HAAB, ZK, N 35 zu Art. 681/82 ZGB; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 755; MEIER-HAYOZ, BK, N 197 ff. zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; SCHENKER, S. 257; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 85 f.; SUTTER, S. 281; STREBEL, Nr. 226 f.; WIEDERKEHR, S. 129; a.M. SIMONIUS/SUTTER, N 60 zu § 11, die eine solche Klau- sel für zulässig halten, wenn sie dem Vorkaufsberechtigten zugleich mit dem Ab- schluss des Vertrags zur Kenntnis gebracht wird. 1095 BGE 49 II 203 ff. (205 f.), E. 2; SIMONIUS/SUTTER, N 60 zu § 11. 1096 Zutreffend HAAB, ZK, N 35 zu Art. 681/82 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 86. 1097 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3969 f. 564 565 6. Kapitel: Vorkaufsfall 218 D) Bewilligungs- bzw. zustimmungsbedürftiger Drittvertrag In gewissen Fällen bedarf der Drittvertrag zu seiner Gültigkeit einer behördli- chen Bewilligung oder der Zustimmung eines Vierten. Zu denken ist bei- spielsweise an eine behördliche Bewilligung nach Art. 2 Abs. 1 BewG oder nach Art. 61 BGBB sowie an das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutz- behörde nach Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB oder des Ehegatten nach Art. 169 ZGB.1098 Bei der behördlichen Bewilligung handelt es sich um eine privat- rechtsgestaltende Verwaltungsverfügung.1099 Bis zum Entscheid über die Bewil- ligung bleibt der Vertrag schwebend unwirksam.1100 Wird die Bewilligung er- teilt, so erlangt das Rechtsgeschäft rückwirkend volle Gültigkeit. Wird sie ver- weigert, bewirkt dies die Nichtigkeit des privatrechtlichen Vertrags.1101 Gleich gestaltet sich die Rechtslage beim gesetzlichen Zustimmungserfordernis eines Vierten.1102 Ein Drittvertrag löst nach den allgemeinen Grundsätzen nur dann einen Vor- kaufsfall aus, wenn er rechtsgültig zustande gekommen ist.1103 Als Ausnahme davon statuiert Art. 216d Abs. 2 OR nun aber, dass es «gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten ohne Wirkung» bleibt, wenn «eine erforderliche Bewilligung aus Gründen, die in der Person des Käufers liegen, verweigert» wird. Diese Bestimmung ist erst im Lauf der parlamentarischen Beratungen eingefügt wor- den.1104 Gesetzlich wurde damit bloss verankert, was bereits der bisherigen Rechtsprechung und herrschenden Auffassung entsprach.1105 Im Einzelnen ist zu unterscheiden, ob das Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis den Dritter- werber (a) oder den Vorkaufsbelasteten (b) betrifft. 1098 Siehe auch Art. 14 PartG betreffend das Zustimmungserfordernis des eingetragenen gleichgeschlechtlichen Partners. 1099 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 1019 und 1023. 1100 BGE 105 II 308 ff. (312 f.), E. 3; 99 Ib 244 ff. (249), E. 3; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 724. 1101 KRAMER, BK, N 268 zu Art. 19/20 OR. Mit beachtenswerten Argumenten legt BGBB-STALDER, N 8 zu Art. 70, dar, dass anstelle einer Nichtigkeit des Vertrags mit Wirkung ex tunc eine Ungültigkeit mit Wirkung ex nunc vorzuziehen wäre. 1102 Vgl. BGE 118 II 489 ff. (491), E. 2; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, BK, N 50 und 59 zu Art. 169 ZGB; BSK ZGB I-SCHWANDER, N 18 und 22 zu Art. 169. 1103 Vgl. oben Nr. 538 ff. 1104 AmtlBull. NR 1991, S. 155. 1105 Siehe BGE 73 II 162 ff. (165 f.), E. 4a; MEIER-HAYOZ, BK, N 188 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272 f. Fn. 49; GIGER, BK, N 131 zu Art. 216 OR; WISSMANN, Nr. 1466; kritisch aber SUTTER, S. 281. 566 567 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 219 a) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Dritterwerbers Benötigt der Dritte eine behördliche Bewilligung oder die Zustimmung der Er- wachsenenschutzbehörde zum Erwerb des Grundstücks, so tritt der Vorkaufsfall gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein, obwohl der Vertrag zu diesem Zeitpunkt noch schwebend unwirksam ist.1106 Das Bundesgericht zieht diesbezüglich eine Parallele zum Vertrag, dessen Wirksamkeit rechtsgeschäftlich vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht wird: «Die Bedingtheit eines Kaufvertrags hindert die Aus- übung des Vorkaufsrechts an sich nicht, sondern hat für den Berechtigten ein- fach zur Folge, dass er die mit dem Drittkäufer vereinbarte Bedingung gegen sich gelten lassen muss». Entsprechend könne der Vorkaufsberechtigte bei ei- nem bewilligungsbedürftigen Kaufvertrag sein Vorkaufsrecht ausüben, auch wenn dieser Vertrag noch nicht bewilligt worden sei. Dass der Vertrag mit dem Dritten bewilligt werden könne, sei nicht Voraussetzung für die Ausübung des Vorkaufsrechts. «Vom Gesichtspunkte des Privatrechts aus genügt hierfür, dass der Veräusserer seinen Verkaufswillen gegenüber dem Dritten in unwiderrufli- cher Weise ausgedrückt hat». Allerdings sei zu prüfen, ob nun seinerseits der Erwerb durch den Vorkaufsberechtigten der Bewilligungspflicht unterworfen sei und ob diese erteilt werden könne.1107 Diese Rechtsprechung ist in Art. 216d Abs. 2 OR kodifiziert worden. Auch wenn diese Bestimmung systematisch in Art. 216c OR besser aufgehoben wäre, weil sie einen Aspekt des Vorkaufsfalls regelt, so ist es als Wille des Gesetzge- bers aufzufassen, dass bei einem bewilligungsbedürftigen Drittvertrag der Vor- kaufsfall unabhängig von der Erteilung der Bewilligung und insoweit unab- hängig von der Gültigkeit des Drittvertrags bereits im Zeitpunkt des Vertrags- abschlusses eintreten soll. Dies hat zur Folge, dass der Vorkaufsberechtigte bereits im Nachgang zum Abschluss dieses Drittvertrags sein Vorkaufsrecht ausüben kann. Gleich zu entscheiden ist, wenn der Dritte für den Vertragsab- schluss einer Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde nach Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB bedarf. Bleibt die behördliche Bewilligung oder die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde aus, so ändert dies nichts daran, dass der Vor- kaufsfall mit dem Abschluss des Drittvertrags eingetreten ist und der Vorkaufs- berechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen durfte. Zustimmung verdient schliesslich die Auffassung des Bundesgerichts, dass diesfalls geprüft werden muss, ob der Erwerb des Grundstücks durch den Vorkaufsberechtigten 1106 BGE 73 II 162 ff. (166), E. 4a; BÄR, S. 98; BRÜCKNER, Nr. 96; EMERY, Nr. 373 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 61 zu § 11; STREBEL, Nr. 220 und 431; a.M. STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a. 1107 BGE 73 II 162 ff. (166 f.), E. 4a. 568 569 6. Kapitel: Vorkaufsfall 220 seinerseits der Bewilligungspflicht unterworfen ist und ob diese erteilt werden kann.1108 Art. 216d Abs. 2 OR hat aber auch zur Folge, dass der Vorkaufsberechtigte, der über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags informiert worden ist, mit der Ausübung seines Vorkaufsrechts nicht bis zum Entscheid über die Er- werbsbewilligung zuwarten darf, weil die Frist zur Ausübung seines Vorkaufs- rechts unabhängig von der behördlichen Bewilligung oder der Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde zu laufen begonnen hat.1109 Dies kann für den Vor- kaufsberechtigten unangenehm sein, wenn er von seinem Vorkaufsrecht einzig aus Gründen des Abwehrzwecks Gebrauch machen möchte:1110 In diesem Fall ist der Vorkaufsberechtigte gezwungen, sein Vorkaufsrecht sicherheitshalber auszuüben, bevor er Gewissheit darüber erlangt, ob der Verkauf an den Dritten überhaupt gültig erfolgt ist. Meines Erachtens muss man es dem Vorkaufsbe- rechtigen daher gestatten, dass er sein Vorkaufsrecht unter der Bedingung ausü- ben kann, dass dem Dritten die behördliche Erwerbsbewilligung erteilt wird. Zwar ist das Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht dem Grundsatz nach bedin- gungsfeindlich.1111 Doch gilt dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt. Ein Ge- staltungsrecht darf nämlich dann unter einer Bedingung ausgeübt werden, wenn die dadurch entstehende Rechtsunsicherheit dem Erklärungsgegner zumutbar ist.1112 So verhält es sich im vorliegenden Zusammenhang: Der Vorkaufsbelaste- te als Erklärungsgegner hat mit einem Dritten einen Vertrag abgeschlossen, von dem er wusste oder zumindest wissen musste, dass dieser nur Gültigkeit bean- spruchen darf, wenn dem Dritten eine behördliche Erwerbsbewilligung oder die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde erteilt wird. Er hat sich also damit abgefunden, dass eine Behörde über das rechtliche Schicksal des Vertrags ent- scheidet. Aus diesem Grund ist es ihm auch zuzumuten, wenn das rechtliche Schicksal der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten von diesem be- hördlichen Entscheid abhängig gemacht wird. b) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Vorkaufsbelasteten Anders gestaltet sich die Rechtslage nach der herrschenden Lehre, wenn das Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis den Vorkaufsbelasteten betrifft, namentlich weil er verbeiständet ist (vgl. Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) oder weil 1108 Zum Bewilligungserfordernis auf Seiten des Vorkaufsberechtigten siehe unten Nr. 865 f. 1109 Vgl. BGE 83 II 517 ff. (518), Sachverhalt lit. C (Entscheidungen der Vorinstanzen). A.M. EMERY, Nr. 459, und STEINAUER, droits réels, Nr. 1790a. 1110 Zum Abwehrzweck vgl. oben Nr. 41 f. 1111 Vgl. oben Nr. 11. 1112 Siehe GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 155, mit Hinweisen. Siehe auch unten Nr. 840. 570 571 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 221 er die Familienwohnung veräussern will (vgl. Art. 169 Abs. 1 ZGB). In diesem Fall trete der Vorkaufsfall erst und nur dann ein, wenn die behördliche Bewilli- gung bzw. die Zustimmung zum Verkauf (rechtskräftig) erteilt werde.1113 Die Konstellation, dass der Vorkaufsbelastete eine behördliche Bewilligung oder eine Zustimmung eines Vierten zur Veräusserung des vorkaufsbelasteten Grundstücks benötigt, regelt Art. 216d Abs. 2 OR nicht. Zustimmung verdient die Auffassung der herrschenden Lehre insofern, als der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht soll ausüben dürfen, wenn dem Vorkaufsbelasteten die behördliche Bewilligung bzw. die Zustimmung zum Verkauf verweigert wird. Diesfalls fehlt es an einem Vorkaufsfall. Fragen kann man sich hingegen, ob es sachgerecht ist, im Fall der behördlichen Genehmigung bzw. Zustimmung zum Verkauf den Vorkaufsfall mit der er- wähnten Lehre erst im Zeitpunkt des rechtskräftigen Genehmigungs- bzw. Zu- stimmungsentscheids anzunehmen. Die Rechtsprechung hat diese Frage bislang noch nicht entschieden. Die in der Literatur angeführte Judikatur1114 behandelt diese Frage gerade nicht. Das Bundesgericht hat nach dem Gesagten eine Paral- lele zwischen dem genehmigungsbedürftigen Kaufvertrag und dem unter einer (Suspensiv-)Bedingung abgeschlossenen Kaufvertrag erblickt.1115 Bei einer behördlichen Bewilligungspflicht spricht man denn auch von einer «Rechtsbe- dingung», auch wenn es sich um keine Bedingung im technischen Sinn han- delt.1116 Soweit es um eine behördliche Genehmigung oder Zustimmung zum Verkauf geht, besteht eine Parallele zum kasuell-suspensiv bedingten Vertrag. Bei einem kasuell-suspensiv bedingten Grundstückkaufvertrag tritt nach dem Gesagten der Vorkaufsfall bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und nicht erst bei Bedingungseintritt ein.1117 Wenn man eine Parallele zwischen dem ka- suell-suspensiv bedingten und dem bewilligungsbedürftigen Drittvertrag her- stellt, so muss bei diesem der Vorkaufsfall ebenfalls bereits mit Abschluss des Drittvertrags eintreten. Dies gilt umso mehr, als der Eintritt einer sogenannten Rechtsbedingung zurück auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirkt, wäh- rend der Eintritt von Bedingungen im technischen Sinn aufgrund von Art. 151 Abs. 2 OR in der Regel ex nunc wirkt.1118 Der Vorkaufsberechtigte kann folg- 1113 BÄR, S. 98; CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216c und N 15 zu Art. 216d; EMERY, Nr. 372; MEIER-HAYOZ, ZBGR 1964, S. 272 f. Fn. 49; SIMONIUS/SUTTER, N 61 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a; STREBEL, Nr. 219, 221, 239 ff. und 431. 1114 Vgl. BGE 80 II 369 ff. (371), E. 2; ZR 54/1955 Nr. 81, S. 140 ff. (141 f.), E. 2 (Zürcher Obergericht). 1115 Vgl. oben Nr. 568. 1116 BSK OR I-EHRAT, N 12 der Vorbemerkungen zu Art. 151–157; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 4027; VON TUHR/ESCHER, S. 259 f. 1117 Vgl. oben Nr. 560. 1118 Vgl. BSK OR I-EHRAT, N 12 der Vorbemerkungen zu Art. 151–157; VON TUHR/ ESCHER, S. 260. 572 573 6. Kapitel: Vorkaufsfall 222 lich sein Vorkaufsrecht im Nachgang zum Vertragsabschluss ausüben. Bleibt die behördliche Bewilligung oder Zustimmung nachträglich aus, so entfällt auch der Vorkaufsfall wieder. Die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten ist diesfalls ins Leere gelaufen. Im Fall der Zustimmung eines privaten Vierten, wie beispielsweise der Zu- stimmung des Ehegatten zum Verkauf der ehelichen Wohnung, besteht hingegen eine Parallele zum potestativ-suspensiv bedingten Drittvertrag.1119 Wie bei die- sem Vertrag tritt der Vorkaufsfall erst im Zeitpunkt der Zustimmung des privaten Vierten ein, und der Vorkaufsberechtigte kann erst ab diesem Zeitpunkt sein Vorkaufsrecht ausüben. E) Nachträgliche Aufhebung des Drittvertrags Gemäss Art. 216d Abs. 2 OR (erste Tatbestandsvariante) bleibt die Aufhebung des Drittvertrags ohne Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten, wenn dieser das Vorkaufsrecht bereits ausgeübt hat. Das heisst, durch die Aufhebung des Drittvertrags entfällt der Vorkaufsfall grundsätzlich nicht. Diese Rege- lung entspricht der bereits unter dem alten Recht ergangenen Rechtspre- chung.1120 Im Zusammenhang mit dieser Bestimmung sind zwei Fragen umstrit- ten. Einerseits geht es um die Frage, welche Vertragsaufhebungstatbestände von Art. 216d Abs. 2 OR erfasst sind (a). Und andererseits stellt sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt eine Vertragsaufhebung gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten unbeachtlich bleibt (b). a) Von Art. 216d Abs. 2 OR erfasste Vertragsaufhebungstatbestände Die Botschaft spricht im Zusammenhang mit Art. 216d Abs. 2 OR von der «Aufhebung des Kaufvertrags» und verweist dabei auf Art. 115 OR. Sie be- gründet jene Regelung damit, dass «[j]ede andere Lösung […] dem Rechtsmiss- brauch Tür und Tor öffnen» würde.1121 Während ein Teil der Lehre Art. 216d Abs. 2 OR nur auf den einvernehmlichen Aufhebungsvertrag nach Art. 115 OR anwenden möchte,1122 befürwortet der andere Teil der Lehre die Anwendung dieser Bestimmung auch beim Rücktritt einer Partei nach Art. 109 OR sowie bei der Wandlung nach Art. 205 OR.1123 Was diesen Streitpunkt betrifft, so gilt es meines Erachtens zunächst einmal in terminologischer Hinsicht für Klarheit zu sorgen: Der Aufhebungsvertrag nach 1119 Vgl. dazu oben Nr. 563. 1120 BGE 82 II 576 ff. (583), E. 3; 73 II 162 ff. (170 f.), E. 6; 42 II 28 ff. (35 f.), E. 5. 1121 BBl 1988 III 1081. 1122 CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216d; MEIER, S. 143; STREBEL, Nr. 264. 1123 BRÜCKNER, Nr. 86. Siehe auch GIGER, BK, N 29 zu Art. 216d OR, und KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 756. 574 575 576 577 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 223 Art. 115 OR, verstanden als Vertrag über die vollständige oder teilweise Aufhe- bung einer Forderung, ist nicht zu verwechseln mit dem «contrarius actus», mit dem das ganze Vertragsverhältnis aufgehoben wird und auf den Art. 115 OR nur – aber immerhin – analog zur Anwendung gelangt.1124 Auch wenn die verschie- denen Lehrmeinungen und insbesondere auch die bundesrätliche Botschaft in der Terminologie nicht immer exakt sind, so dürfte doch zumindest unbestritten sein, dass in Anwendung von Art. 216d Abs. 2 OR sowohl der Aufhebungsver- trag nach Art. 115 OR als auch der «contrarius actus» gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten ohne Wirkung bleiben, jedenfalls dann, wenn dieser sein Vor- kaufsrecht bereits ausgeübt hat.1125 In beiden Fällen wirken die Parteien nach- träglich einvernehmlich auf den Drittvertrag ein, was sie auch dürfen, was aber aufgrund der Anordnung von Art. 216d Abs. 2 OR gegenüber dem Vorkaufsbe- rechtigten ohne Wirkung bleiben muss. Gleiches muss nach der hier vertretenen Auffassung auch für ein vertraglich vorbehaltenes Rücktrittsrecht gelten, welches beispielsweise für den Fall ausgeübt werden kann, dass der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht.1126 Hier haben die Parteien des Drittvertrags zwar nicht nach- träglich den Vertrag einvernehmlich aufgehoben, doch haben sie immerhin ein- vernehmlich ein vertragliches Rücktrittsrecht vereinbart, welches es einer Partei gestattet, nachträglich den Vertrag einseitig aufzuheben. Meines Erachtens verdient darüber hinaus aber auch jene Lehrmeinung Zustim- mung, wonach Art. 216d Abs. 2 OR nicht nur einvernehmliche Aufhebungstat- bestände im soeben erwähnten Sinn erfasst, sondern auch den Rücktritt einer Partei bei Schuldnerverzug nach Art. 109 OR sowie die Rückabwicklung des Vertrags bei der Wandelung nach Art. 205 OR. Dass der Schuldnerverzug nach Art. 109 OR auch von Art. 216d Abs. 2 OR erfasst sein muss, leuchtet ein, wenn man sich das Motiv, welches gemäss der bundesrätlichen Botschaft dieser Norm zugrunde liegt, nämlich die Vorbeugung von Rechtsmissbrauch,1127 vor Augen führt: Würde der Rücktritt vom Vertrag nach Art. 109 OR dazu führen, dass dadurch der Vorkaufsfall nachträglich entfiele, so wäre es für die Parteien des Drittvertrags ein Leichtes, durch Nichterfüllung der vertraglichen Verpflich- tungen einen Schuldnerverzug herbeizuführen, der dann zum Rücktritt nach Art. 109 OR berechtigen würde. Auch die Interessenlage der involvierten Parteien erfordert keine andere Betrachtungsweise. Wenn der Drittkäufer mit seiner Zah- lungsverpflichtung im Verzug ist und dem Vorkaufsbelasteten als Verkäufer 1124 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3104 und 3133. 1125 Insofern terminologisch korrekt CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216d; DERSELBE, SemJud 1994, S. 409 Fn. 189. 1126 Gl.M. MEIER, S. 143; MEIER-HAYOZ, BK, N 197 zu Art. 681 ZGB. Frage offen gelassen in BGE 78 II 354 ff. (359), E. 2. 1127 Siehe oben Nr. 576. 578 579 6. Kapitel: Vorkaufsfall 224 daher das Vorgehen über den Schuldnerverzug (bis hin zum Rücktritt vom Ver- trag) offen steht, rechtfertigt es sich nicht, dass der Rücktritt vom Vertrag ge- genüber dem Drittkäufer auch das Dahinfallen des Vorkaufsfalls und damit das Dahinfallen des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags mit dem Vorkaufsberechtigten zur Folge hat. Denn wenn der Vorkaufsberechtigte erfüllungs- und zahlungswillig ist, kommt der Vor- kaufsbelastete zu seinem Geld, und seine Interessen sind gewahrt. Andernfalls steht ihm auch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten aus diesem Vertragsver- hältnis der Weg über den Rücktritt vom Vertrag offen.1128 Falls umgekehrt der Verkäufer mit seiner Vertragserfüllung in Verzug gerät und der Drittkäufer da- her den Weg über den Rücktritt vom Vertrag wählt, so erfordert dies ebenso wenig das Dahinfallen des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten. Denn es soll dem Vorkaufsberechtigten die Entschei- dung anheimgestellt sein, ob er ebenfalls den Weg über den Rücktritt vom Ver- trag wählt (wenn der Vorkaufsbelastete ihm gegenüber nicht erfüllt) oder ob er den Weg der Erfüllungsklage bevorzugt. Dieselben Überlegungen sprechen dafür, dass auch die Wandelung nach Art. 205 OR von Art. 216d Abs. 2 OR erfasst wird: Falls der Drittkäufer wegen eines mangelhaften Grundstücks die Wandelung des Kaufvertrags nach Art. 205 OR wählt, so soll dies nicht automa- tisch dazu führen, dass der Vorkaufsfall und damit auch der Veräusserungsver- trag zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem dahinfällt. Denn auch in diesem Fall soll der Vorkaufsberechtigte selber entscheiden können, ob er seinerseits – angesichts des mangelhaften Grundstücks – ebenfalls die Wan- delung des Vertrags wählt oder ob er beispielsweise die Minderung des Kauf- preises bevorzugt. b) Zeitpunkt, ab dem eine Vertragsaufhebung unbeachtlich bleibt Gemäss Art. 216d Abs. 2 OR bleibt die Aufhebung des Drittvertrags gegenüber dem Vorkaufsberechtigten dann ohne Wirkung, wenn sie erfolgt, «nachdem das Vorkaufsrecht ausgeübt worden ist». Noch unter dem alten Recht wurde in der Lehre die Auffassung vertreten, dass die Aufhebung des Drittvertrags selbst dann keine Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten zu zeitigen vermöge, wenn dieser bereits vom Abschluss des Drittvertrags Kenntnis erlangt habe, auch wenn er sein Vorkaufsrecht noch nicht ausgeübt habe. Nur wenn der Vor- kaufsberechtigte noch keine Kenntnis vom Vertrag habe, könnten die Parteien des Drittvertrags diesen rückgängig machen und damit auch den Vorkaufsfall entfallen lassen.1129 Diese Auffassung wird von einem Teil der Lehre auch unter 1128 Vgl. unten Nr. 1010. 1129 ALLGÄUER, S. 117 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 193 ff. zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 86 f.; WIEDERKEHR, S. 129 f. 580 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 225 der Geltung des neuen Rechts befürwortet.1130 Ein anderer Teil der Lehre stellt hingegen strikt auf den Wortlaut ab und lässt eine Vertragsauflösung durch die Parteien des Drittvertrags mit Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten solange zu, bis dieser von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat.1131 Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen: Der Wortlaut von Art. 216d Abs. 2 OR ist eigentlich klar und spricht für die Auffassung, wonach eine Aufhebung des Drittvertrags gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten nur dann unbeachtlich bleibt, wenn dieser «das Vorkaufsrecht ausgeübt» hat. Eine Vertragsaufhebung, die in einem zeitlich früheren Stadium erfolgt, müsste somit dem Vorkaufsberechtigten entgegengehalten werden kön- nen mit der Konsequenz, dass dieser sein Vorkaufsrecht nicht mehr ausüben dürfte. Allerdings hat die Expertenkommission in ihrem Schlussbericht zum Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht ausgeführt, dass mit Art. 216a Abs. 3 E-OR (= Art. 216d Abs. 2 OR, erste Tatbestandsvari- ante) einzig geregelt werde, was bereits der damals herrschenden Lehre und Rechtsprechung entspreche.1132 Die Rechtsprechung hatte unter dem alten Recht die Frage zwar explizit offen gelassen, ob die Aufhebung des Drittvertrags ge- genüber dem Vorkaufsberechtigten auch dann unbeachtlich zu bleiben hat, wenn sie bereits vor der Ausübung des Vorkaufsrechts erfolgt.1133 Die bereits erwähn- te herrschende Lehre bejahte indessen diese Frage, allerdings unter der Voraus- setzung, dass der Vorkaufsberechtigte zumindest Kenntnis vom Vertrag zwi- schen dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritten erlangt hat.1134 Begründet wurde diese Auffassung, in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung,1135 insbesondere damit, dass der Vorkaufsberechtigte, der vom Abschluss des Dritt- vertrags Kenntnis erhalte, im Hinblick auf die Ausübung des Vorkaufsrechts und den Erwerb des Grundstücks Anstalten treffe, um seine Liquidität sicherzu- stellen. In diesem Zusammenhang würden ihm Kosten erwachsen und Umtriebe entstehen – Kosten, die ihm niemand ersetze, und Umstände, für die ihn nie- mand entschädige, falls der Vorkaufsfall nachträglich wieder dahinfallen sollte. Geschützt wird mit anderen Worten das Vertrauen des Vorkaufsberechtigten in 1130 EMERY, Nr. 375; STEINAUER, droits réels, Nr. 1732. 1131 CR OR I-FOËX, N 12 zu Art. 216d; kritisch aber DERSELBE, SemJud 1994, S. 409; SIMONIUS/SUTTER, N 68 zu § 11; STREBEL, Nr. 265 f., mit Kritik in Nr. 267 ff. Sie- he auch BSK OR I-FASEL, N 7 zu Art. 216d, und GIGER, BK, N 29 zu Art. 216d OR. 1132 Schlussbericht der Expertenkommission, S. 140. 1133 Siehe BGE 42 II 28 ff. (36), E. 5. 1134 Vgl. oben Nr. 580. 1135 Vgl. BGE 42 II 28 ff. (36), E. 5, allerdings mit Ausführungen zur Frage, warum eine Vertragsaufhebung zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem nach der Aus- übung des Vorkaufsrechts gegenüber dem Vorkaufsberechtigten unbeachtlich sein muss. 581 6. Kapitel: Vorkaufsfall 226 den eingetretenen Vorkaufsfall. Solange der Vorkaufsberechtigte keine Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat, erscheint er noch nicht als schützenswert. Bis zu diesem Zeitpunkt führt deshalb die Aufhebung des Drittvertrags zum Dahinfal- len des Vorkaufsfalls.1136 Die Entstehungsgeschichte von Art. 216d Abs. 2 OR mit dem Verweis der Expertenkommission auf die bisherige, überzeugende (Rechtsprechung und) herrschende Lehre spricht meines Erachtens dafür, den Wortlaut dieser Bestimmung im Sinn der soeben erwähnten früheren herrschen- den Lehre teleologisch zu reduzieren. Massgebend muss demnach der Zeit- punkt sein, in dem der Vorkaufsberechtigte Kenntnis davon erlangt, dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist. Keine Rolle spielt hingegen, ob der Vorkaufs- berechtigte auch Kenntnis vom Inhalt des Drittvertrags hat. Denn der Vorkaufs- berechtigte beginnt unter Umständen bereits dann mit den ersten Vorbereitungen im Hinblick auf die Ausübung seines Vorkaufsrechts, wenn er weiss, dass es zum Vorkaufsfall gekommen ist, auch wenn er die Details des Drittvertrags noch nicht kennt. De lege ferenda darf man meines Erachtens sogar noch einen Schritt weiter gehen und die Aufhebung des Drittvertrags gegenüber dem Vorkaufsbe- rechtigten in jedem Fall für unbeachtlich erklären, also selbst dann, wenn der Vorkaufsberechtigte noch keine Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat. Denn mit dem Abschluss des Drittvertrags ist der Vorkaufsfall eingetreten und damit die Grundlage für die Ausübung des Vorkaufsrechts gelegt. Die Aufhebung des Drittvertrags vermag der Vorkaufsbelastete als Verkäufer grundsätzlich nicht mehr alleine durchzusetzen, sondern nur im Einvernehmen mit dem Dritterwer- ber, wofür er diesem allenfalls ein Entgelt leisten muss. In einem solchen Fall wäre es dem Vorkaufsbelasteten aber auch zuzumuten, mit dem Vorkaufsbe- rechtigten zu verhandeln, um diesen zum Verzicht auf die Ausübung des Vor- kaufsrechts zu bewegen.1137 Dies würde im Übrigen auch der Rechtslage in Deutschland entsprechen: Ist dort der Vorkaufsfall einmal eingetreten, bleibt das rechtliche Schicksal des Drittvertrags ohne Auswirkungen auf die Befugnis des Vorkaufsberechtigten, sein Recht auszuüben.1138 F) Nachträgliche Abänderung des Drittvertrags Eine Ähnlichkeit mit der vorhin erörterten nachträglichen Aufhebung des Dritt- vertrags weist die nachträgliche Vertragsänderung auf, namentlich die nachträg- 1136 So die ausführliche Begründung von SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 86 f., und WIEDERKEHR, S. 130. 1137 Siehe die entsprechend berechtigte Kritik von STREBEL, Nr. 271 ff., insbesondere 273. 1138 Urteil des BGH vom 1. Oktober 2010, in: NJW 2010, S. 3774 f. (3775), E. 3b/aa; BURBULLA, S. 117; WESTERMANN, MünchK, N 15 zu § 463 BGB; SOERGEL/WER- TENBRUCH, N 78 zu § 463 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 28 zu § 463 BGB. 582 583 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 227 liche Erhöhung oder Reduktion des vom Dritten zu leistenden Kaufpreises. Die Auswirkung einer nachträglichen Abänderung des Drittvertrags auf den Vor- kaufsfall ist in der Lehre umstritten. Nach einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung führt dies zu einem neuen Vorkaufsfall mit der Konsequenz, dass der Vorkaufsberechtigte nicht nur beim ersten Vorkaufsfall (beim ur- sprünglichen Vertragsschluss), sondern auch beim zweiten Vorkaufsfall (bei der nachträglichen Vertragsänderung) sein Vorkaufsrecht ausüben kann.1139 Nach einem anderen Teil der Lehre ist eine nachträgliche Vertragsänderung – unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs – gegenüber dem Vorkaufsberechtigten verbindlich, sofern dieser noch vor der Ausübung seines Vorkaufsrechts über die Änderung informiert worden ist.1140 Die Parallelen zwischen der nachträglichen Aufhebung des Drittvertrags einer- seits und der nachträglichen Abänderung des Drittvertrags andererseits sprechen meines Erachtens dafür, diese beiden Tatbestände in Bezug auf den Vorkaufsfall analog zu behandeln. Die Parteien des Drittvertrags hätten nämlich die Mög- lichkeit, anstatt eine nachträgliche Vertragsabänderung zu beschliessen, den ursprünglichen Vertrag aufzuheben und an dessen Stelle einen neuen abzu- schliessen. Wenn die Parteien des Drittvertrags diesen nachträglich wieder auf- heben können mit der Wirkung, dass der Vorkaufsfall entfällt, solange der Vor- kaufsberechtigte noch keine Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat,1141 muss es ihnen auch gestattet sein, den Drittvertrag nachträglich noch abzuändern mit der Wirkung, dass dann einzig dieser abgeänderte Drittvertrag den Vor- kaufsfall bildet. Der abgeänderte Drittvertrag ersetzt in diesem Fall gewisser- massen den ursprünglichen Drittvertrag. Hat aber der Vorkaufsberechtigte einmal Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt, so haben die Parteien des Drittvertrags nicht mehr die Möglichkeit, diesen Ver- trag mit Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten abzuändern. Vielmehr bildet dann der ursprüngliche Drittvertrag den Vorkaufsfall. Ändern die Ver- tragsparteien den Drittvertrag gleichwohl nachträglich, so muss dies meines Erachtens dieselbe Wirkung haben, wie wenn nachträglich ein neuer zweiter Vertrag abgeschlossen würde. Demnach löst auch die nachträgliche Vertrags- änderung einen (zweiten) Vorkaufsfall aus. Beide Vorkaufsfälle ziehen sepa- rate Fristen für die Ausübung des Vorkaufsrechts nach sich. Dem Vorkaufsbe- rechtigten steht (innert der jeweiligen Ausübungsfrist) die Wahl zu, gestützt auf 1139 Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 2. November 1988, in: BN 1990, S. 94 ff. (99 f.), E. 4b/dd und ee; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a. 1140 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 85; WIEDERKEHR, S. 131. So auch die Rechtsprechung in Deutschland: RGZ 118, S. 5 ff., (7 f.); anders aber die neuere deutsche Lehre: SOERGEL/WERTENBRUCH, N 79 f. zu § 463 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 18 zu § 464 BGB; WESTERMANN, MünchK, N 29 zu § 463 BGB. 1141 Vgl. oben Nr. 581. 584 585 6. Kapitel: Vorkaufsfall 228 welchen Vorkaufsfall er sein Vorkaufsrecht ausüben will.1142 Und je nachdem für welchen Vorkaufsfall er sich entscheidet, übernimmt er – jedenfalls beim unlimitierten Vorkaufsrecht – die Vertragsbestimmungen des ursprünglichen oder des abgeänderten Drittvertrags.1143 G) Verhinderung des Vorkaufsfalls wider Treu und Glauben Abschliessend gilt es noch ganz allgemein zu erwähnen, dass der Eintritt des Vorkaufsfalls dann fingiert wird, wenn er wider Treu und Glauben verhindert wird.1144 Dies ergibt sich aus Art. 156 OR. Zwar ist einzuräumen, dass die in Art. 216c OR statuierte «ökonomische Betrachtungsweise» einen Umweg über das treuwidrige Handeln für die Annahme eines Vorkaufsfalls oft entbehrlich macht.1145 Insbesondere darf nach der hier vertretenen Auffassung noch nicht auf Rechtsmissbrauch geschlossen werden, wenn der Vorkaufsbelastete einzig deswegen ein Rechtsgeschäft abschliesst, das einem Verkauf wirtschaftlich nicht gleichkommt, namentlich eine gemischte Schenkung vereinbart, um dem Vor- kaufsberechtigten keine Möglichkeit zur Ausübung des Vorkaufsrechts zu ge- währen.1146 Schliesst er hingegen ein Rechtsgeschäft ab, das wirtschaftlich ei- nem Verkauf gleichkommt, so ist dieser Tatbestand direkt von Art. 216c Abs. 1 OR erfasst. Ganz ohne Bedeutung bleibt das rechtsmissbräuchliche bzw. das treuwidrige Handeln für die Annahme eines Vorkaufsfalls dennoch nicht, wie das bereits erwähnte Beispiel des wegen einer Kaufpreissimulation nichtigen Drittvertrags zeigt.1147 II. Verkauf eines Grundstücks Auszugehen ist gemäss dem Gesetzeswortlaut von Art. 216c Abs. 1 OR davon, dass ein Grundstückkaufvertrag (1.) den Vorkaufsfall auslöst. Davon erfasst sind auch besondere Erscheinungsformen des Grundstückkaufs (2.). Den Vorkaufs- fall lösen ausserdem der sogenannte Mengenkauf und damit verwandte Tatbe- stände (3.) sowie der Teilverkauf (4.) aus. Ebenso stellt die Vereinbarung eines Kaufvertrags mit einer ergänzenden Nebenleistungspflicht (5.) einen Vorkaufs- fall dar. Aber nicht jeder Grundstückkaufvertrag führt zu einem Vorkaufsfall, sondern es gibt auch Ausnahmen (6.). 1142 Ähnlich für das deutsche Recht entgegen der dort vorherrschenden Lehre BURBULLA, S. 123, und SCHURIG, S. 171. 1143 Vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 223 zu Art. 681 ZGB. 1144 MEIER-HAYOZ, BK, N 196 zu Art. 681 ZGB. Vgl. auch STREBEL, Nr. 224 f. 1145 Vgl. unten Nr. 650. 1146 A.M. STREBEL, Nr. 307, wie hier dagegen in Nr. 308 in fine. Vgl. unten Nr. 673 in fine. 1147 Vgl. oben Nr. 541. 586 587 II. Verkauf eines Grundstücks 229 1. Grundstückkaufvertrag Nach der Konzeption des Gesetzgebers liegt der klassische Vorkaufsfall vor, wenn das Grundstück, welches das Vorkaufsobjekt bildet, verkauft wird. Ge- meint ist der Verkauf an einen Dritten und nicht an den Vorkaufsberechtigten. Erforderlich ist der Abschluss eines öffentlich beurkundeten Grundstückkauf- vertrags im Sinn von Art. 184 und 216 Abs. 1 OR zwischen dem Vorkaufsbe- lasteten als Grundeigentümer und dem Dritten.1148 Qualifikationsmerkmal des Grundstückkaufvertrags ist die synallagmatische Verpflichtung zum Austausch von Grundstück gegen Geld.1149 Der Verkäufer verpflichtet sich, Besitz und Eigentum am Grundstück zu übertragen, derweil der Käufer die Verpflichtung eingeht, den Kaufpreis zu bezahlen.1150 2. Besondere Erscheinungsformen des Grundstückkaufs Ein Verkauf und somit ein Vorkaufsfall liegt ebenfalls vor im Fall einer freiwil- ligen privaten oder öffentlichen Versteigerung eines Grundstücks.1151 Die frei- willige private Versteigerung gehorcht ohnehin den gewöhnlichen Bestimmun- gen über den Kaufvertrag und bildet insofern keinen Sondertatbestand; insbe- sondere ist zur privaten Versteigerung eines Grundstücks ein öffentlich beur- kundeter Kaufvertrag erforderlich.1152 Spezielle Regeln enthält das OR hingegen für die freiwillige öffentliche Versteigerung im Sinn von Art. 229 Abs. 2 OR. Nach dieser Bestimmung kommt der Kaufvertrag zustande, indem der Veräusse- rer dem Meistbietenden anlässlich der Steigerung (vgl. Art. 232 Abs. 1 OR) den Zuschlag erklärt. Der Zuschlag des Veräusserers ist die Annahmeerklärung auf das Angebot des Meistbietenden.1153 Eine öffentliche Beurkundung ist für den Vertragsabschluss nicht erforderlich, selbst wenn ein Grundstück Gegenstand der Versteigerung bildet.1154 1148 BRÜCKNER, Nr. 82; REY, Eigentum, Nr. 1254. 1149 GIGER, BK, N 3 zu Art. 216c OR. 1150 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 495. 1151 ALLGÄUER, S. 121; BRÜCKNER, Nr. 82 f.; GIGER, BK, N 120 und 123 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 158 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 270; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a; SUTTER, S. 278 Fn. 13. 1152 BGE 63 I 30 ff. (33 f.), E. 2b; MEIER-HAYOZ, BK, N 158 zu Art. 681 ZGB; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 694. 1153 BSK OR I-RUOSS/GOLA, N 3 zu Art. 229. 1154 BGE 63 I 30 ff. (33), E. 2b; GUHL/KOLLER, N 109 zu § 41; SCHMID, Grundstücks- versteigerung, Nr. 104. 588 589 6. Kapitel: Vorkaufsfall 230 Der Grundstückkaufvertrag kann auch in der Form eines Vertrags zugunsten eines Dritten nach Art. 112 OR abgeschlossen werden. Auch dies löst den Vor- kaufsfall nach Massgabe der allgemeinen Grundsätze aus.1155 Auch die Hingabe des Grundstücks an Zahlungs statt steht einem Verkauf gleich und löst den Vorkaufsfall nach Massgabe der allgemeinen Grundsätze aus.1156 3. Mengenkauf und damit verwandte Tatbestände Von einem Mengenkauf spricht man, wenn in einem einzigen Vertrag nebst dem Vorkaufsobjekt noch ein oder mehrere weitere Gegenstände – seien es andere Grundstücke, Fahrnis oder andere Kaufobjekte – zu einem Gesamtpreis verkauft werden. Auch der Mengenkauf löst nach zutreffender Auffassung den Vorkaufsfall aus.1157 Denn hier wird das Vorkaufsobjekt – wenn auch zusam- men mit weiteren Gegenständen – ebenso verkauft wie beim gewöhnlichen Grundstückkauf. Wollte man anders entscheiden, hätte der Vorkaufsbelastete leichtes Spiel, um ein ihm unliebsames Vorkaufsrecht zu umgehen, indem er das Vorkaufsobjekt zusammen mit irgendeinem anderen Gegenstand verkauft. Kei- ne Rolle für die Annahme eines Vorkaufsfalls spielt, ob im Kaufvertrag der Einzelpreis für das Vorkaufsobjekt ausgewiesen ist oder ob zu einem Pauschal- preis verkauft wird.1158 Beim Mengenkauf ergeben sich gewisse Besonderheiten als Folge der Ausübung des Vorkaufsrechts. Darauf wird zurückzukommen sein.1159 Aufgrund derselben Überlegungen gleich zu behandeln wie der Mengenkauf sind meines Erachtens gemischte Vertragsverhältnisse, bei denen der Vor- kaufsbelastete nebst der Veräusserung des Grundstücks noch eine andere Leis- 1155 Siehe auch STREBEL, Nr. 336. 1156 BRÜCKNER, Nr. 83; GIGER, BK, N 120 und 123 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 157 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 270; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a. 1157 MEIER-HAYOZ, BK, N 148 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 281; RUBIDO, Nr. 322; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 83; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731c. Teilweise a.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 10 ff., die eine Ausnahme machen wollen beim Verkauf eines Betriebs mit einem vorkaufsbelasteten Grundstück, sofern es sich dabei um ein betriebsnotwendiges Grundstück handelt. 1158 A.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 8, welche die Angabe von Einzelpreisen für mehrere verkaufte Grundstücke voraussetzen und in Fn. 9 darauf hinweisen, dass dies aus steuerlichen Gründen ohnehin in der Regel erforderlich sei. 1159 Vgl. unten Nr. 932 ff., 987 ff. und 1047. 590 591 592 593 II. Verkauf eines Grundstücks 231 tung erbringt, namentlich die Überbauung des Grundstücks (sogenannter Grund- stückkauf mit Bauleistungspflicht).1160 Mit dem eingangs erörterten Mengenkauf verwandt ist meines Erachtens sodann jene Konstellation, in der das Vorkaufsrecht nur an einem Realteil oder an einem (künftigen) ideellen Anteil des Grundstücks begründet worden ist,1161 der Grundeigentümer das Grundstück aber in seiner Gesamtheit verkauft. Auch hier geht das Kaufobjekt des Drittvertrags über das Vorkaufsobjekt hinaus, doch es umfasst dieses mit. Zu Recht hat das Bundesgericht daher entschieden, dass der Verkauf des gesamten Grundstücks einen Vorkaufsfall für das Vorkaufs- recht an einem Realteil des Grundstücks darstellt.1162 Ebenso löst der Verkauf des gesamten Grundstücks einen Vorkaufsfall für das Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Anteil des Grundstücks aus.1163 Auch hier ergeben sich Besonderheiten als Folge der Ausübung des Vorkaufsrechts. Darauf wird zu- rückzukommen sein.1164 Gleich zu entscheiden ist meines Erachtens, wenn das Vorkaufsrecht an einem bereits bestehenden ideellen Anteil des Grundstücks begründet worden ist und das gesamte Grundstück verkauft wird.1165 Auf einen anderen Standpunkt stellt sich MEIER-HAYOZ.1166 Er macht geltend, dass dadurch die Liquidation des Miteigentums am Grundstück für die übrigen Miteigentümer ungebührlich er- schwert würde, und lehnt deshalb den Vorkaufsfall ab. Dem ist nicht zu folgen, weil die übrigen Miteigentümer, die an ihrem Miteigentumsanteil kein rechtsge- schäftliches Vorkaufsrecht bestellt haben, eine Handhabe gegen den Vorkaufs- berechtigten haben: Denn durch die Ausübung des Vorkaufsrechts an einem Miteigentumsanteil entsteht ein Veräusserungsvertrag, regelmässig ein Kaufver- trag, über diesen Miteigentumsanteil. Damit löst der Vorkaufsberechtigte einen zweiten Vorkaufsfall aus – und dieses Mal sind die übrigen Miteigentümer ge- mäss Art. 682 Abs. 1 ZGB am verkauften Miteigentumsanteil vorkaufsberech- tigt. Sie können dem Erwerb des rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtigten durch die Ausübung ihres eigenen Vorkaufsrechts zuvorkommen und anschliessend das Grundstück gänzlich auf den Drittkäufer übertragen. Machen die übrigen Miteigentümer hingegen von ihrem gesetzlichen Vorkaufsrecht keinen Ge- brauch, so erlangt der rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtigte zwar (zusammen mit dem Drittkäufer) Miteigentum am gesamten Grundstück. Doch in diesem 1160 Vgl. dazu GAUCH, Nr. 347 ff. 1161 Zu diesen Vorkaufsobjekten siehe oben Nr. 513 ff. 1162 BGE 81 II 502 ff. (508), E. 5; ebenso BGE 111 II 487 ff. (497 f.), E. 3g, betreffend das altrechtliche gesetzliche Vorkaufsrecht des Pächters. Siehe auch WISSMANN, Nr. 1432. 1163 MEIER-HAYOZ, BK, N 82 und 150 zu Art. 681 ZGB. 1164 Vgl. unten Nr. 935 ff. und 987 ff. 1165 Ebenso RUBIDO, S. 87 Fn. 395. 1166 MEIER-HAYOZ, BK, N 154 zu Art. 681 ZGB. 594 595 6. Kapitel: Vorkaufsfall 232 Fall kann der Drittkäufer – falls er dies wünscht – noch immer die Aufhebung des Miteigentums nach Art. 650 f. ZGB verlangen. 4. Teilverkauf Eine gerade umgekehrte Sachlage zum vorhin erörterten Mengenkauf besteht dann, wenn sich das Vorkaufsrecht zwar auf das ganze Grundstück erstreckt, der Verkäufer aber nur einen Teil davon verkauft. Dieser sogenannte Teilver- kauf kann in zwei Erscheinungsformen auftreten: Entweder wird ein Realteil oder ein ideeller Teil des Grundstücks verkauft. Auch der Teilverkauf stellt nach zutreffender Auffassung einen Vorkaufsfall dar.1167 Ansonsten hätte der Vor- kaufsbelastete die Möglichkeit, durch mehrere Teilverkäufe seines vorkaufsbe- lasteten Grundstücks das Vorkaufsrecht zu umgehen. Allerdings kann der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf den verkauften Grund- stücksteil geltend machen. Bezüglich des nicht verkauften Teils bleibt das Vor- kaufsrecht bestehen und kann bei einer späteren Veräusserung ausgeübt wer- den.1168 Auf weitere Besonderheiten als Folge der Ausübung des Vorkaufsrechts bei einem Teilverkauf wird zurückzukommen sein.1169 5. Kaufvertrag mit ergänzender Nebenleistungspflicht An der rechtlichen Qualifikation des Kaufvertrags ändert sich nichts, wenn zur Pflicht des Käufers zur Bezahlung des Kaufpreises eine ergänzende Nebenleis- tungspflicht nicht monetärer Natur hinzutritt.1170 Fragen kann man sich indes, ob und – gegebenenfalls – inwiefern die Vereinbarung einer solchen Nebenleis- tungspflicht Auswirkungen auf den Eintritt des Vorkaufsfalls zeitigt. Lehre und Rechtsprechung unterscheiden danach, ob die Nebenleistung vom Vorkaufsbe- rechtigten erbringbar oder zumindest in Geld schätzbar (A) ist oder nicht (B). A) Nebenleistung erbringbar oder in Geld schätzbar Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die Vereinbarung einer Nebenleis- tungspflicht in einem Kaufvertrag grundsätzlich nichts am Eintritt des Vorkaufs- 1167 ALLGÄUER, S. 69; CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216c; MEIER-HAYOZ, BK, N 149 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 318; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 84; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731c. Für den Verkauf eines ideellen Anteils am Grundstück nun jedoch einschränkend FOËX, Not@lex 2010, S. 86 f., der grundsätzlich nur dann einen Vorkaufsfall annimmt, wenn der verkaufte Bruchteil mehr als die Hälfte des Mitei- gentums ausmacht. 1168 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 84. 1169 Vgl. unten Nr. 944 ff. und 997 ff. 1170 Vgl. GIGER, BK, N 156 in fine zu Art. 184 OR; HONSELL, S. 50 f. 596 597 598 II. Verkauf eines Grundstücks 233 falls ändert.1171 Diese Ansicht verdient Zustimmung. Sie leuchtet besonders bei einem limitierten Vorkaufsrecht ein, bei dem der Vorkaufsberechtigte das Grundstück zu den im Vorkaufsvertrag vorgesehenen Bedingungen – und damit unabhängig von den Bedingungen des Drittvertrags – erwerben kann.1172 Nicht anders zu entscheiden ist aber bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht, zumal die preisliche Limitierung oder Nichtlimitierung eines Vorkaufsrechts keinen Ein- fluss auf die Frage des Eintritts des Vorkaufsfalls haben sollte.1173 Übt der unli- mitiert Vorkaufsberechtigte sein Recht aus, schuldet er nebst dem Kaufpreis grundsätzlich auch die Nebenleistung, da er gemäss Art. 216d Abs. 3 OR «das Grundstück zu den Bedingungen erwerben [kann], die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat».1174 Ist der unlimitiert Vorkaufsberechtigte hingegen nicht imstande, die Nebenleis- tung zu erbringen, so muss diese in eine Geldschuld von entsprechendem Wert umgewandelt werden, die der Vorkaufsberechtigte nebst dem ordentlich ver- einbarten Kaufpreis zu entrichten hat. Dies entspricht der Regelung von Art. 1271 Abs. 3 des OR-Revisionsentwurfs von 1905, die zwar keinen Eingang ins positive Gesetzesrecht gefunden hat, deren Anwendung sich gleichwohl recht- fertigt.1175 Dass der Vorkaufsberechtigte die Nebenleistung nicht in natura er- bringen kann, ändert somit grundsätzlich nichts am Umstand, dass mit dem Ab- schluss des Drittvertrags der Vorkaufsfall eingetreten ist. B) Nebenleistung weder erbringbar noch in Geld schätzbar Was gilt jedoch, wenn sich der Wert der Nebenleistung, die der Vorkaufsberech- tigte – im Gegensatz zum Drittkäufer – nicht erbringen kann, nicht in Geld schätzen lässt? Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bekannt ist bei- spielsweise der Fall, in dem der Drittkäufer nebst der Zahlung des Kaufpreises zusätzlich die Verpflichtung übernimmt, in der erworbenen Liegenschaft das Bäckereigewerbe persönlich zu führen.1176 Lehre und Rechtsprechung befür- worten in einem solchen Fall die analoge Anwendung des deutschen § 466 BGB:1177 Danach ist die Ausübung des Vorkaufsrechts ausgeschlossen, wenn 1171 BGE 89 II 444 ff. (447 f.), E. 2; GHANDCHI, S. 227; MEIER-HAYOZ, BK, N 155 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 279; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 82; SIMONIUS/SUTTER, N 58 zu § 11; STREBEL, Nr. 233 f. 1172 Vgl. unten Nr. 995. 1173 A.M. SCHENKER, S. 254. 1174 Vgl. auch unten Nr. 984. 1175 Vgl. dazu unten Nr. 985. 1176 So der Sachverhalt in BGE 89 II 444 ff. 1177 BGE 89 II 444 ff. (447 f.), E. 2; GHANDCHI, S. 227; MEIER-HAYOZ, BK, N 155 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 279; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 82; SIMONIUS/SUTTER, N 58 zu § 11; STREBEL, Nr. 233 f. Das Bundesgericht und die 599 600 6. Kapitel: Vorkaufsfall 234 sich die Nebenleistung, die zu erbringen der Vorkaufsberechtigte nicht imstande ist, nicht in Geld schätzen lässt. Wäre der Vertrag mit dem Dritten hingegen auch ohne Nebenleistung abgeschlossen worden, so hindert dies die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht – es wird dem Vorkaufsberechtigten gegenüber einfach so gehalten, als wäre diese Nebenleistung nicht vereinbart worden. Mit anderen Worten liegt gemäss der erwähnten Lehre und Rechtsprechung im ersten Fall kein Vorkaufsfall vor, derweil im zweiten Fall ein Vorkaufsfall gegeben ist. Meines Erachtens ist die Regelung von § 466 BGB nicht sachgerecht und deren Übernahme ins schweizerische Recht abzulehnen. Sie ist erstens verfehlt bei einem limitierten Vorkaufsrecht, wo es ohnehin keine Rolle spielt, ob der Vor- kaufsberechtigte die im Drittvertrag vereinbarte Nebenleistung erbringen kann oder nicht. Für die Frage, ob ein Vorkaufsfall eingetreten ist, sollte meines Er- achtens aber kein Unterschied zwischen einem limitierten und einem unlimitier- ten Vorkaufsrecht bestehen.1178 Und zweitens behandelt § 466 BGB in Geld schätzbare Nebenleistungen ohne erkennbaren sachlichen Grund vorkaufsfall- freundlicher als Nebenleistungen, die nicht in Geld schätzbar sind. Es erstaunt daher auch nicht, dass eine solche Regelung zu nicht sachgerechten Ergebnissen führt. So hat beispielsweise die deutsche Lehre und Rechtsprechung die Pflege durch Angehörige als nicht in Geld schätzbar eingestuft, um mit dieser Argu- mentation im Einzelfall den Vorkaufsfall verneinen zu können.1179 Eine Ansicht, die sich – jedenfalls für das schweizerische Recht – schwer mit dem Umstand vereinbaren lässt, dass der Pflege- und Betreuungsaufwand durch Angehörige im Haftpflichtrecht als normativer Schaden entschädigt wird, wobei sich die Schadensschätzung am Lohn einer Krankenschwester orientiert.1180 Für die Beurteilung, ob ein Vorkaufsfall eingetreten ist oder nicht, kann meines Erachtens nur die Frage entscheidend sein, ob man es – wirtschaftlich be- trachtet – noch immer mit einem Verkauf zu tun hat. Dies kann man mit guten Gründen in denjenigen Fällen verneinen, bei denen es dem Veräusserer massgeblich auf die Gegenleistung des Erwerbers ankommt, die nicht oder nicht ausschliesslich in Geld besteht.1181 Da allerdings in einem Kaufvertrag nur eine die Kaufpreisschuld ergänzende Nebenleistungspflicht vereinbart werden kann, ansonsten die rechtliche Qualifikation als (reiner) Kaufvertrag entfällt,1182 er- ältere Literatur nehmen freilich noch Bezug auf die damals in Kraft gewesene Vor- gängerbestimmung von § 466 BGB, nämlich § 507 aBGB. 1178 Vgl. bereits zuvor Nr. 598. 1179 RGZ 121, 137 ff. (140); WESTERMANN, MünchK, N 2 zu § 466 BGB; SOERGEL/ WERTENBRUCH, N 3 zu § 466 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 2b zu § 466 BGB. 1180 Siehe dazu BGer 4C.276/2001 vom 26. März 2002, E. 6b/aa; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 263. 1181 Vgl. unten Nr. 677. 1182 Vgl. GIGER, BK, N 156 in fine zu Art. 184 OR. 601 602 II. Verkauf eines Grundstücks 235 scheint diese Nebenleistung als von vornherein von derart untergeordneter Be- deutung, dass meines Erachtens die Annahme ausser Betracht fällt, der Ver- äusserer habe sein Grundstück massgeblich wegen dieser Nebenleistung veräus- sert.1183 Deswegen hindert es nach der hier vertretenen Ansicht den Eintritt des Vorkaufsfalls nicht, wenn die Nebenleistung nicht in Geld schätzbar ist und vom Vorkaufsberechtigten nicht in natura erbracht werden kann. Vielmehr entfällt die Nebenleistungspflicht ersatzlos, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. So ist denn auch dem Bundesgericht im Ergeb- nis beizupflichten, dass die im Kaufvertrag enthaltene Verpflichtung zur persön- lichen Führung des Bäckereigewerbes, welcher der Vorkaufsberechtigte nicht nachleben kann, dem Eintritt des Vorkaufsfalls nicht entgegensteht.1184 6. Ausnahmen Bisweilen wird in der Lehre und Rechtsprechung betont, dass nicht immer dann, wenn der Form nach ein Kaufvertrag abgeschlossen wird, auch tatsächlich ein Vorkaufsfall vorliegt.1185 Mit anderen Worten löst ein Grundstückkaufvertrag ausnahmsweise keinen Vorkaufsfall aus. Unter diesem Gesichtspunkt sind meines Erachtens folgende Fälle zu diskutieren: Zunächst einmal geht es um die Sperrwirkung von Art. 681 Abs. 2 ZGB (A), um die Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR (B) und um die Sperrwirkung durch die «ökonomische Betrach- tungsweise» (C). Dann stellt sich die Frage nach der Ausnahme vom Vorkaufs- fall beim sogenannten Verwandten- bzw. Kindskauf (D). Und schliesslich wird gemeinhin eine Ausnahme vom Vorkaufsfall befürwortet, wenn bei der Ver- äusserung die Person des Erwerbers im Vordergrund steht (E). A) Sperrwirkung von Art. 681 Abs. 2 ZGB Gemäss Art. 681 Abs. 2 ZGB entfällt das Vorkaufsrecht, wenn das Grundstück an eine Person veräussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vorderen Rang zusteht. Gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB gehen die gesetzli- chen Vorkaufsrechte den vertraglichen vor. Zwischen zwei vertraglichen, vor- gemerkten Vorkaufsrechten bestimmt sich das Rangverhältnis nach dem Prinzip der Alterspriorität.1186 Die Veräusserung des Grundstücks an einen im glei- 1183 Siehe auch SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 82 Fn. 21, der von einer «Umkehrung der Vermutung gegenüber BGB § 507 [heute: § 466 BGB]» spricht und damit grund- sätzlich ebenso davon ausgeht, dass der Drittvertrag auch ohne Nebenleistung abge- schlossen worden wäre. Vgl. ferner VISCHER, S. 85 f. 1184 BGE 89 II 444 ff. (448 f.), E. 3. 1185 BGE 120 V 10 ff. (13), E. 3; 89 II 444 ff. (446), E. 1; MEIER-HAYOZ, ZBGR 1964, S. 267. 1186 Vgl. unten Nr. 877. 603 604 6. Kapitel: Vorkaufsfall 236 chen oder in einem vorderen Rang Vorkaufsberechtigten stellt somit keinen Vorkaufsfall dar.1187 So löst namentlich die Veräusserung eines Miteigen- tumsanteils an einen anderen Miteigentümer keinen Vorkaufsfall aus. Dies ergibt sich auch aus Art. 682 Abs. 1 Satz 1 ZGB, wonach das gesetzliche Vor- kaufsrecht der Miteigentümer nur gegenüber jedem «Nichtmiteigentümer» gel- tend gemacht werden kann. Dies gilt auch beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis. Die Veräusserung eines Stockwerkanteils an einen anderen Stockwerkeigentümer stellt für die im gleichen Rang berechtigten übrigen Stockwerkeigentümer kei- nen Vorkaufsfall dar.1188 Dies kommt auch in Art. 712c Abs. 1 ZGB zum Aus- druck, wo vom «Vorkaufsrecht gegenüber jedem Dritten, der einen Anteil er- wirbt», die Rede ist. Indem das Gesetz von «Stockwerkeigentümer» einerseits und «Drittem» andererseits spricht, bringt es bereits sprachlich zum Ausdruck, dass mit dem «Dritten» nur ein Nichtstockwerkeigentümer gemeint sein kann. Allerdings bleibt stets eine im Zusammenhang mit der Begründung des Vor- kaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis allfällig eingeführte Rangordnung zu beachten.1189 Nur bei einer Veräusserung an einen im gleichen oder in einem vorderen Rang berechtigten Stockwerkeigentümer entfällt der Vorkaufsfall für die übrigen Stockwerkeigentümer. B) Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR Art. 216c Abs. 2 OR enthält eine Aufzählung von Tatbeständen, die keinen Vorkaufsfall auslösen.1190 Diese Aufzählung führt meines Erachtens zu einer Sperrwirkung für den Eintritt des Vorkaufsfalls. Kann ein Veräusserungsge- schäft – auch wenn es in der Form eines Kaufvertrags daherkommt – unter eine der Tatbestandsvarianten von Art. 216c Abs. 2 OR subsumiert werden, liegt kein Vorkaufsfall vor, so beispielsweise wenn das Gemeinwesen mit dem Grundeigentümer einen Kaufvertrag abschliesst, um das Grundstück zur Erfül- lung einer öffentlichen Aufgabe zu erwerben.1191 C) Sperrwirkung der «ökonomischen Betrachtungsweise» Wie noch darzulegen sein wird, ist nach der hier vertretenen Auffassung mit Art. 216c Abs. 1 OR eine «ökonomische Betrachtungsweise» eingeführt worden mit der Konsequenz, dass für jedes Rechtsgeschäft aus wirtschaftlicher Sicht beur- teilt werden muss, ob es einem Verkauf gleichkommt und somit einen Vorkaufs- 1187 Vgl. BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 9 zu Art. 681. 1188 WERMELINGER, ZK, N 26 zu Art. 712c ZGB. 1189 Vgl. oben Nr. 215 in fine. 1190 Vgl. unten Nr. 613 ff. 1191 Vgl. unten Nr. 634. 605 606 607 II. Verkauf eines Grundstücks 237 fall darstellt.1192 Umgekehrt bedeutet dies aber auch, dass ein Vorkaufsfall aus- scheidet, wenn zwar formal ein Kaufvertrag abgeschlossen wird, dieser aber wirtschaftlich betrachtet nicht einem Kaufvertrag entspricht. Dies ist na- mentlich der Fall beim Abschluss eines Kaufvertrags zwischen wirtschaftlich identischen Parteien.1193 Insofern führt auch die «ökonomische Betrachtungs- weise» zu einer Sperrwirkung für den Eintritt des Vorkaufsfalls. D) Zum sogenannten Verwandten- bzw. Kindskauf im Besonderen Von einem Verwandten- bzw. Kindskauf spricht man, wenn das Grundstück an einen präsumtiven gesetzlichen Erben veräussert wird. Gemäss der herr- schenden Lehre und Rechtsprechung liegt diesfalls kein Vorkaufsfall vor, da mit einem solchen Verkauf bloss die Erbfolge vorweggenommen wird.1194 Das Bun- desgericht spricht denn auch von einer «Antizipation der Erbfolge».1195 Auch die Botschaft erwähnt, dass ein Vorkaufsfall bei einer erbrechtlich motivierten Veräusserung ausgeschlossen sei.1196 Da weder der Erbgang noch die Erbteilung einen Vorkaufsfall auslösen,1197 erscheint diese Auffassung prima vista naheliegend. Man könnte insofern auch eine Sperrwirkung für den Verwandten- bzw. Kindskauf annehmen. Allerdings bestehen durchaus strukturelle Unterscheide zwischen dem Erbgang und der Erbteilung einerseits und der antizipierten Erbfolge andererseits: Während bei einer antizipierten Erbfolge eine Veräusserung des Grundstücks stattfindet, da das Grundstück zu Lebzeiten vom präsumtiven Erblasser auf den präsumtiven Erben übertragen wird, liegen im Fall des Erbgangs und der Erbteilung gar keine Veräusserungstatbestände vor, weil es sich um eine Universalsukzession (beim Erbgang) bzw. um eine wechselseitige Aufgabe von Gesamtrechten zugunsten der Rechtskonsolidation eines Alleinberechtigten handelt (bei der Erbtei- 1192 Vgl. unten Nr. 647 ff. 1193 Vgl. unten Nr. 666 ff. 1194 BGE 120 V 10 ff. (13), E. 3; 87 II 263 ff. (268 f.), E. 3; 70 II 149 ff. (151 ff.); BÄR, S. 89; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 753 f.; GIGER, BK, N 122 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681/82 ZGB; HESS, BSK, N 3 und 11 zu Art. 216c OR; JÄGGI, S. 67; MEIER-HAYOZ, BK, N 145 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269; MÜLLER, S. 225; REY, Eigentum, Nr. 1262; SCHMID, Neuerungen, S. 79; SIMONIUS/SUTTER, N 62 zu § 11; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 409 ff. und 417; WISSMANN, Nr. 1454; kritisch aber CR OR I- FOËX, N 3 zu Art. 216c. 1195 BGE 44 II 380 ff. (388), E. 2. 1196 BBl 1988 III 1079. 1197 Vgl. unten Nr. 614 ff. und 730. 608 609 6. Kapitel: Vorkaufsfall 238 lung).1198 Dennoch darf die Frage gestellt werden, ob der Tatbestand der Zuwei- sung an einen Erben in der Erbteilung, der in Art. 216c Abs. 2 OR vom Vor- kaufsfall ausgenommen wird, nicht in einem ausgedehnteren Sinn zu verstehen ist, sodass auch die antizipierte Erbfolge darunter zu subsumieren ist und inso- weit von der Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR profitiert. Problematisch ist allerdings, dass der Begriff der «antizipierten Erbfolge» in der erbrechtlichen Literatur alles andere als einheitlich gebraucht wird. HAGEMANN verwendet beispielsweise den Begriff der «antizipierten Erbfolge» im Zusammenhang mit Art. 534 ZGB, also für jene Fälle, in denen ein in einem Erbvertrag eingesetzter Erbe bereits zu Lebzeiten vom Erblasser dessen Vermö- gen ganz oder teilweise übertragen erhält.1199 Nach der Auffassung von EITEL dagegen kann bei einem engen Begriffsverständnis nur dann von «antizipierter Erbfolge» gesprochen werden, wenn zusammen mit der lebzeitigen Zuwendung «eine definitive Regelung der Erbfolge einhergeht», das heisst, wenn der prä- sumtive Erblasser mit dem Zuwendungsempfänger zugleich einen Erbverzicht vereinbart.1200 In einem weiteren Begriffsverständnis verwendet EITEL dagegen den Begriff der «antizipierten Erbfolge» als Synonym für den Begriff der aus- gleichungspflichtigen Zuwendung.1201 Charakteristisches Merkmal einer aus- gleichungspflichtigen Zuwendung sei die (zumindest teilweise) Unentgeltlich- keit.1202 Von diesem letzteren Verständnis schien meines Erachtens zunächst auch das Bundesgericht auszugehen, als es im Zusammenhang mit dem Ver- wandten- bzw. Kindskauf von einer «Antizipation der Erbfolge» sprach.1203 Denn in diesem Entscheid hatte das Bundesgericht gefordert, dass der Wille des Veräusserers darauf abzielen müsse, den Käufer wegen seiner Eigenschaft als Erben «zu begünstigen», und differenzierte deshalb danach, ob die Veräusse- rung «mit Rücksicht auf das künftige Erbrecht erfolgte» oder ob «ein gewöhnli- cher Verkauf vorliege, bei dem nur zufällig ein Erbe als Käufer auftritt». In einem späteren Urteil vertrat das Bundesgericht hingegen die Auffassung, dass ein Verwandten- bzw. Kindskauf selbst dann keinen Vorkaufsfall auslöse, wenn mit der Veräusserung zu Lebzeiten keine geldmässige Begünstigung verbunden sei, sofern dennoch erbrechtliche Motive vorliegen, namentlich wenn der Ver- äusserer bezwecke, «dass die Kaufsache gerade diesem Erben zukomme und nicht bei der dereinstigen Teilung einem andern zugeteilt oder aber versilbert 1198 Vgl. unten Nr. 614 und 730. 1199 HAGEMANN, S. 213 ff. 1200 EITEL, N 39 zu § 5. 1201 EITEL, N 46 zu § 5. 1202 EITEL, N 4 zu § 11. 1203 Siehe BGE 44 II 380 ff. (388), E. 2. 610 II. Verkauf eines Grundstücks 239 werde», sodass «eine Vorwegnahme einer partiellen Regelung der Erbfolge, nämlich der Ausführung einer Teilungsvorschrift (Art. 608 ZGB)» bestehe.1204 Auch wenn zugegebenermassen nicht jede Erbfolge mit einem vermögensmäs- sigen Vorteil verbunden sein muss – an einem vermögensmässigen Vorteil man- gelt es namentlich dann, wenn die Erbschaft überschuldet ist (und sie vom Erben nicht ausgeschlagen wird) oder die Aktiven und Passiven der Erbschaft sich die Waage halten –, scheint mir die letzte Praxis des Bundesgerichts doch zu weit zu gehen. Denn in einem solchen Fall kann man selbst bei einem weiten Begriffs- verständnis im Sinne EITELS nicht mehr von einer antizipierten Erbfolge spre- chen, da es am Merkmal der (zumindest teilweisen) Unentgeltlichkeit fehlt. Es erscheint mir auch nicht sachgerecht, den Vorkaufsberechtigten zurücktreten zu lassen, wenn der Grundeigentümer sein Grundstück zum Verkehrswert an einen präsumtiven Erben verkauft. Denn durch den Verkauf zum Verkehrswert gibt der Veräusserer geradezu zu erkennen, dass er den Käufer nicht bevorzugt behandeln will, sodass – im Sinn der ursprünglichen bundesgerichtlichen Recht- sprechung1205 – «ein gewöhnlicher Verkauf vorlieg[t], bei dem nur zufällig ein Erbe als Käufer auftritt». Meines Erachtens darf man bei einem Verwandten- bzw. Kindskauf nur dann den Eintritt des Vorkaufsfalls verneinen, wenn mit der Veräusserung eine geldmässige Begünstigung des Käufers verbunden ist.1206 Damit gelangt man zu einem Ergebnis, das sich bereits aus dem Umstand ergibt, dass eine gemischte Schenkung keinen Vorkaufsfall darstellt,1207 sodass es die- ses Umwegs über den Ausnahmetatbestand des Verwanden- bzw. Kindskaufs gar nicht bedarf. E) Massgeblichkeit der Person des Erwerbers? Lehre und Rechtsprechung stellen sich sodann auf den Standpunkt, dass ein Vorkaufsfall ausser Betracht fällt, wenn bei einem Verkauf die Person des Er- werbers im Vordergrund steht.1208 Diese Auffassung ist in dieser Absolutheit abzulehnen.1209 Wollte man dies tatsächlich so handhaben, so müsste eine Aus- nahme vom Vorkaufsfall nicht nur bei verwandtschaftlichen, sondern auch bei freundschaftlichen Beziehungen angenommen werden.1210 Damit aber würden 1204 Siehe BGE 70 II 149 ff. (153); vgl. auch STREBEL, Nr. 411. 1205 Siehe BGE 44 II 380 ff. (388), E. 2. 1206 In diese Richtung geht auch BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c. 1207 Vgl. unten Nr. 673. 1208 BGE 70 II 149 ff. (151); BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3; BÄR, S. 89 f.; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754; HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731; siehe auch BBl 1988 III 1079. 1209 Zu Recht kritisch CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216c; DERSELBE, Not@lex 2010, S. 85 f. 1210 So in der Tat GHANDCHI, S. 193 Fn. 551. 611 612 6. Kapitel: Vorkaufsfall 240 der Umgehung des Vorkaufsrechts Tür und Tor geöffnet. Mit Ausnahme der rein wirtschaftlich denkenden Handelsgesellschaften dürfte zudem für jeden Eigentümer eines Grundstücks bei dessen Veräusserung die Person des Erwer- bers in einem mehr oder weniger starken Ausmass eine Rolle spielen. Scharfe Abgrenzungskriterien aber, um zu bestimmen, wann im Einzelfall nun die Per- son des Erwerbers im Vordergrund steht, fehlen. Deshalb muss sich im Ergebnis diese Ausnahme auf diejenigen Fälle reduzieren, in denen der Veräusserer das Grundstück dem Erwerber (zumindest teilweise) unentgeltlich überträgt.1211 Diesfalls liegt aber kein Vorkaufsfall vor, weil es sich bei der (gemischten) Schenkung aus wirtschaftlicher Sicht nicht um ein dem Verkauf gleichkommen- des Rechtsgeschäft handelt.1212 Dass es dem Veräusserer auf die Person des Erwerbers nicht ankommen darf, verliert als Kriterium für die Annahme eines Vorkaufsfalls an eigenständiger Bedeutung. III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR Art. 216c Abs. 2 OR enthält eine Aufzählung von Tatbeständen, die nicht als Vorkaufsfall gelten. Erwähnt werden die Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung (1.), die Zwangsversteigerung (2.) und der Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (3.). Diese Aufzählung ist nicht abschliessend.1213 Dafür spricht nicht nur der Wortlaut des Gesetzestextes («namentlich»), sondern auch der Umkehrschluss aus Art. 216c Abs. 1 OR: Letztlich fällt jedes Rechtsge- schäft, das wirtschaftlich einem Verkauf nicht gleich kommt, als Vorkaufsfall ausser Betracht.1214 1. Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung Als Erstes erwähnt das Gesetz in Art. 216c Abs. 2 OR, dass die Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung keinen Vorkaufsfall darstellt. Die Erbteilung erfolgt entweder durch Teilungsklage (Art. 604 ZGB) oder durch Teilungsver- trag (Art. 634 ZGB).1215 Wie bereits andernorts ausgeführt wurde, handelt es sich bei der Erbteilung um eine wechselseitige Aufgabe von Gesamtrechten zugunsten der Rechtskonsolidation eines Alleinberechtigten.1216 Die Erbteilung als Rechtsaufgabe stellt daher keine Veräusserung dar. Entsprechend ist sie auch 1211 In diesem Sinn nun auch BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c. 1212 Vgl. unten Nr. 673. 1213 BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c. 1214 Vgl. unten Nr. 635. 1215 Vgl. im Einzelnen WOLF, S. 129 ff. 1216 Vgl. oben Nr. 113. 613 614 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 241 nicht als Vorkaufsfall zu qualifizieren.1217 Dies hat der Gesetzgeber mit der Anordnung in Art. 216c Abs. 2 OR klargestellt. Ein Vorkaufsfall ist aufgrund dieser Gesetzesvorschrift jedoch nur ausgeschlos- sen, sofern in der Erbteilung die Zuweisung an einen Erben erfolgt. Dagegen liegt ein Vorkaufsfall vor bzw. ist anhand der allgemeinen Grundsätze zu prü- fen, ob ein Vorkaufsfall gegeben ist, wenn die Erbengemeinschaft das vorkaufs- belastete Grundstück an einen Dritten veräussert.1218 Dasselbe gilt, wenn ein Erbe seinen Erbanteil im Sinn von Art. 635 Abs. 2 ZGB an einen Dritten veräus- sert. Hier besteht allerdings insofern eine Besonderheit, als der Vorkaufsfall erst im Zeitpunkt der Erbteilung und nur dann eintreten kann, wenn in dem auf den veräussernden Erben entfallenden Teilungsergebnis ein vorkaufsbelastetes Grundstück enthalten ist.1219 Art. 216c Abs. 2 OR erwähnt den Erbgang nicht. Dieser stellt als ausserrechts- geschäftliches Ereignis aber ebenfalls keinen Vorkaufsfall dar. Darauf ist indes noch zurückzukommen.1220 2. Zwangsversteigerung Was die Zwangsversteigerung anbelangt, so muss zwischen dem vertraglichen Vorkaufsrecht (A) und dem Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis (B) unterschieden werden. A) Beim vertraglichen Vorkaufsrecht Für das vertragliche Vorkaufsrecht nimmt Art. 216c Abs. 2 OR als Zweites die Zwangsversteigerung vom Vorkaufsfall aus.1221 Der deutsche Gesetzeswortlaut spricht zwar von «Zwangsversteigerung»,1222 doch ist dieser Begriff im Sinn des französischsprachigen Gesetzestextes («réalisation forcée») in einem allgemei- neren Sinn als Zwangsverwertung aufzufassen. Vom Vorkaufsfall ausgeschlos- sen ist somit nicht nur die vollstreckungsrechtliche Versteigerung, sondern auch 1217 STREBEL, Nr. 315; WOLF, S. 333. So bereits unter dem alten Recht BGE 115 II 175 ff. (179), E. 4a; MEIER-HAYOZ, BK, N 168 zu Art. 681 ZGB. 1218 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216d; STREBEL, Nr. 317 f.; vgl. bereits MEIER-HAYOZ, BK, N 168 zu Art. 681 ZGB. 1219 Vgl. auch unten Nr. 653. 1220 Vgl. unten Nr. 730. 1221 Vgl. bereits für das alte Recht BGE 44 II 362 ff. (369 ff.). 1222 Vgl. auch den italienischen Gesetzeswortlaut: «incanto forzato». 615 616 617 618 6. Kapitel: Vorkaufsfall 242 die freihändige Veräusserung des Grundstücks im Rahmen eines Zwangsverwer- tungsverfahrens.1223 Dies gilt freilich nur für das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht. Denn für die gesetzlichen Vorkaufsrechte statuiert die Spezialbestimmung von Art. 681 Abs. 1 Teilsatz 1 ZGB gerade gegenteilig, dass die Zwangsversteigerung einen Vorkaufsfall darstellt. Mit Art. 216c Abs. 2 OR erhält Art. 51 Abs. 1 VZG, wonach vertragliche Vor- kaufsrechte bei der Zwangsversteigerung nicht ausgeübt werden können, eine formell-gesetzliche Grundlage.1224 Diese Rechtslage ist de lege lata so hinzu- nehmen. Es bleibt einzig festzuhalten, dass für die Ungleichbehandlung von gesetzlichem und vorgemerktem vertraglichem Vorkaufsrecht keine sachliche Rechtfertigung besteht.1225 Aus diesem Grund ist de lege ferenda zu fordern, dass auch das vorgemerkte vertragliche Vorkaufsrecht anlässlich der Zwangs- verwertung ausgeübt werden kann – wenn auch nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschlagen wird (vgl. Art. 681 Abs. 1 Teilsatz 1 ZGB).1226 B) Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nimmt nach dem Gesagten insofern eine Sonderstellung ein, als es zwar rechtsgeschäftlich begründet wird, aber von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufs- recht im Miteigentumsverhältnis nachgebildet ist. Diese Nachbildung reicht soweit, als ihr nicht der Umstand entgegensteht, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis eben rechtsgeschäftlich vereinbart und – um Dritten gegenüber wirksam zu sein – im Grundbuch vorgemerkt werden muss.1227 Es stellt sich nun die Frage, ob diese Angleichung an das Vorkaufs- recht im Miteigentumsverhältnis auch für den Vorkaufsfall gilt. Denn beim ge- setzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer löst die Zwangsversteigerung eines Miteigentumsanteils gemäss Art. 681 Abs. 1 Teilsatz 1 ZGB einen Vor- kaufsfall aus. Es kann diesfalls «aber nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschlagen wird», ausgeübt werden. 1223 Siehe BGE 126 III 93 ff. (94), E. 2a; BRÜCKNER, Nr. 85 Fn. 85; CR OR I-FOËX, N 13 zu Art. 216c; REY, ZSR 1994, S. 49 f. Fn. 54. Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 163 f. zu Art. 681 ZGB. 1224 BBl 1988 III 1080. 1225 Siehe die berechtigte Kritik von SIMONIUS/SUTTER, N 63 zu § 11. 1226 So bereits der Vorschlag gemäss dem Bericht der Expertenkommission, S. 139. 1227 Vgl. dazu oben Nr. 471 f. 619 620 621 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 243 Diese Frage hat das Bundesgericht als Verordnungsgeber in Art. 73g Abs. 3 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 VZG negativ entschieden. Danach wird das nach Art. 712c Abs. 1 ZGB errichtete Vorkaufsrecht wie das vertraglich begründete und im Grundbuch vorgemerkte Vorkaufsrecht behandelt. Dies bedeutet, dass es insbe- sondere bei der Zwangsversteigerung nicht ausgeübt werden kann. Die Legife- rierungskompetenz des Bundesgerichts stützt sich auf Art. 15 Abs. 2 SchKG. In Anbetracht des gesetzgeberischen Entscheids des Bundesgerichts verneint die herrschende Lehre für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einen Vorkaufsfall bei der Zwangsverwertung.1228 De lege ferenda fordern aber vereinzelte Stimmen, dass die Ungleichbehandlung in der Zwangsvollstreckung zwischen dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer und dem rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer aufgegeben wird.1229 Die Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangsverwertung von Grundstü- cken (VZG) muss sich als unselbständige Verordnung im Rahmen des höher- rangigen Gesetzesrechts bewegen. Dabei hat sie nicht nur das SchKG, um des- sen Ausführung es im Eigentlichen geht, sondern auch das ZGB zu beachten. Verstösst eine Bestimmung des VZG gegen höherrangiges Gesetzesrecht, so ist ihr im konkreten Fall die Anwendung zu versagen.1230 Und meines Erachtens muss man Art. 73g Abs. 3 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 VZG die Gesetzeskonformität absprechen, da diese Regelung der ratio legis von Art. 712c Abs. 1 ZGB und der Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis wider- spricht. Der Grund, warum die Miteigentümer ihr gesetzliches Vorkaufsrecht auch anlässlich der Zwangsversteigerung ausüben können, liegt darin, dass der Gesetzgeber den übrigen Miteigentümern eine Handhabe einräumen wollte, um den Eintritt missliebiger Dritter in das Gemeinschaftsverhältnis zu verhindern. Dieselbe Interessenlage besteht auch beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis, wenn sich die Stockwerkeigentümer dazu entscheiden, ein sol- ches einzuführen.1231 Da das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nach dem Gesagten von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her möglichst dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis nachgebildet ist, muss es meines Erachtens auch anlässlich einer Zwangsversteigerung ausgeübt werden können. Zu fordern ist immerhin, dass es sich um ein im Grundbuch vorgemerk- tes Vorkaufsrecht handelt, weil es ansonsten an der Publizität fehlt, auf die der Steigerungsleiter angewiesen ist. 1228 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 12 ff. zu Art. 712c ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220a; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 525; WERMELINGER, ZK, N 16 und 39 zu Art. 712c ZGB; a.M. BSK ZGB II-BÖSCH, N 6 zu Art. 712c; MOOSER, S. 125 f. 1229 ISLER, S. 45 Fn. 31; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 53 zu Art. 712c ZGB. 1230 Vgl. BGE 121 III 97 ff. (99), E. 2c und 4c, betreffend Art. 20 Abs. 2 aGBV; siehe auch HÄFELIN/HALLER/KELLER, Nr. 2076. 1231 Vgl. oben Nr. 470 f. Siehe auch MOOSER, S. 126. 622 623 6. Kapitel: Vorkaufsfall 244 3. Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben Als dritte Tatbestandsvariante nimmt Art. 216c Abs. 2 OR den Erwerb zur Er- füllung öffentlicher Aufgaben vom Vorkaufsfall aus. Diese Tatbestandsvariante ist in einem weiten Sinn zu verstehen und kann unterteilt werden in die Enteig- nung (A), den enteignungsähnlichen Verkauf (B) sowie den sonstigen Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (C). A) Enteignung Was bereits unter dem bisherigen Recht anerkannt war, gilt nach dem Inkrafttre- ten von Art. 216c Abs. 2 OR weiterhin: Die formelle Enteignung stellt keinen Vorkaufsfall dar.1232 Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der formellen Enteignung: Zweck der Enteignung ist es, dem Enteigner die zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe notwendigen Rechte, namentlich das Grundeigentum, zu verschaffen.1233 Sie darf nur erfolgen, wenn das öffentliche Interesse das Interes- se des Grundeigentümers überwiegt.1234 Bei einem überwiegenden öffentlichen Interesse an der Enteignung muss folgerichtig auch das Interesse des Vorkaufs- berechtigten hintanstehen. Auch der Verkauf des Grundstücks, der vorgenommen wird, um einer for- mellen Enteignung zuvorzukommen, stellt keinen Vorkaufsfall dar.1235 Dies ergibt sich aus der Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR.1236 Vorausgesetzt ist allerdings, dass der Verkauf an eine Person erfolgt, die über ein Enteignungs- recht verfügt und für das veräusserte Grundstück von diesem Enteignungsrecht Gebrauch machen könnte. Der Enteignete oder der Enteigner kann unter bestimmten Voraussetzungen die Ausdehnung der formellen Enteignung beantragen mit der Konsequenz, dass statt einer Teilfläche eine Gesamtfläche enteignet wird. Dem Enteigneten steht dieses Begehren zu, wenn durch die beabsichtigte Teilenteignung eines oder mehrerer Grundstücke die bestimmungsgemässe Verwendung des verbleibenden Teils verunmöglicht oder unverhältnismässig erschwert wird (Art. 12 Abs. 1 EntG; § 12 Abs. 1 EntG/LU). Der Enteigner kann dieses Begehren stellen, wenn bei einer Teilenteignung die Entschädigung für die Wertverminderung des Res- tes mehr als ein Drittel seines Wertes beträgt (Art. 13 Abs. 1 EntG; vgl. auch § 13 Abs. 1 EntG/LU mit leicht anderen Tatbestandsvoraussetzungen). Meines Erachtens löst dies den Vorkaufsfall in Bezug auf den ausgedehnten Teil der 1232 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 436 ff. Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 162 zu Art. 681 ZGB. 1233 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2070. 1234 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2104. 1235 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 466 ff. 1236 Vgl. bereits oben Nr. 606. 624 625 626 627 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 245 enteigneten Grundstücksfläche aus.1237 Für diesen Teil der Grundstücksfläche besteht kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Enteignung. Vielmehr werden die vermögenswerten Interessen entweder des Enteigneten oder des Enteigners geschützt. Diese vermögenswerten Interessen bleiben aber auch ge- wahrt, wenn man den Vorkaufsberechtigten – der beispielsweise als unmittelba- rer Nachbar des enteigneten Grundstücks durchaus ein Verwendungsinteresse für den ausgedehnten Teil der enteigneten Grundstücksfläche haben kann – sein Vorkaufsrecht ausüben und für den Erwerb des Grundeigentums bezahlen lässt. Die materielle Enteignung stellt keinen Vorkaufsfall dar. Dass es hier an einer Übertragung des formellen Grundeigentums fehlt,1238 darf in Anwendung der «ökonomischen Betrachtungsweise» für den Ausschluss des Vorkaufsfalls zwar keine Rolle spielen.1239 Gleich wie die formelle Enteignung darf die materielle Enteignung aber nur dann erfolgen, wenn das öffentliche Interesse das Interesse des Grundeigentümers überwiegt.1240 Bei einem überwiegenden öffentlichen Interesse an der materiellen Enteignung muss folgerichtig auch das Interesse des Vorkaufsberechtigten hintanstehen. Gewisse kantonale Enteignungsgesetze gestatten allerdings dem materiell Ent- eigneten, die Ergänzung der materiellen Enteignung durch eine formelle Enteignung zu verlangen, wenn ihm durch die materielle Enteignung die be- stimmungsgemässe Verwendung des Grundstückes verunmöglicht oder unver- hältnismässig erschwert wird (vgl. § 81 Abs. 1 EntG/LU). Eine solche Ergän- zung der materiellen Enteignung durch eine formelle Enteignung löst einen Vorkaufsfall aus.1241 Hier besteht dieselbe Interessenlage wie bei der zuvor um- schriebenen Ausdehnung der formellen Enteignung.1242 Von alleine versteht sich, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundeigentum nur mit der – die materi- elle Enteignung auslösenden – öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung erwerben kann. B) Enteignungsähnlicher Verkauf Unter einem enteignungsähnlichen Verkauf versteht die bundesrätliche Bot- schaft insbesondere die Veräusserung zum Zweck der Bodenverbesserung nach Art. 703 ZGB,1243 auch Landumlegung genannt.1244 Die verschiedenen Landum- legungsverfahren haben gemeinsam, dass sie einerseits im öffentlichen Interesse 1237 A.M. STREBEL, Nr. 440 ff. 1238 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2161. 1239 Vgl. unten Nr. 647. 1240 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2173 ff. 1241 Diesbezüglich gl.M. STREBEL, Nr. 445 ff. 1242 Vgl. oben Nr. 627. 1243 BBl 1988 III 1079. 1244 Vgl. dazu HÄNNI, S. 255 ff. 628 629 630 6. Kapitel: Vorkaufsfall 246 liegen und andererseits durchaus gegen den Willen des betroffenen Grundeigen- tümers durchgesetzt werden können.1245 Damit weisen sie Gemeinsamkeiten zur formellen Enteignung auf. Das rechtfertigt es, auch hier den Vorkaufsfall auszu- schliessen.1246 Aus der Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR ergibt sich sodann,1247 dass der freiwillige Verkauf zum Zweck der Grenzverbesserung und Grenzbereini- gung keinen Vorkaufsfall darstellt.1248 Dies gilt meines Erachtens aber nur, sofern im Einzelfall auch die Voraussetzungen für die Durchführung des öffent- lich-rechtlichen Verfahrens zur Landumlegung bzw. Grenzregulierung erfüllt wären. C) Sonstiger Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben Das Gesetz nimmt in Art. 216c Abs. 2 OR ausdrücklich den «Erwerb zur Erfül- lung öffentlicher Aufgaben» vom Vorkaufsfall aus. Die Botschaft erwähnt, dass dieses Kriterium «bewusst über den Tatbestand der Enteignung und des enteig- nungsähnlichen Geschäfts hinaus[geht]».1249 Es ist also nicht erforderlich, dass die Veräusserung des Grundstücks zwecks Vermeidung einer drohenden Enteig- nung erfolgt.1250 Damit hat der Gesetzgeber den Kreis der Tatbestände, die vom Vorkaufsfall ausgenommen sind, gegenüber der bisherigen Rechtslage erwei- tert.1251 Für die «Beantwortung der Frage, was als öffentliche Aufgabe gilt», verweist die Botschaft auf Art. 63 Abs. 1 lit. g des damaligen Entwurfs zum BGBB.1252 Diese Gesetzesbestimmung ist indessen als Art. 65 Abs. 1 BGBB in stark verän- derter Form in Kraft getreten. Zudem regelt dieser Artikel nicht, was als öffent- liche Aufgabe zu gelten hat, sondern vielmehr, wann der Erwerb eines landwirt- schaftlichen Gewerbes oder Grundstücks durch das Gemeinwesen oder dessen Anstalten zu bewilligen ist. Die Materialien geben im vorliegenden Zusammen- hang somit keinen klaren Aufschluss darüber, was unter dem Erwerb zur Erfül- lung öffentlicher Aufgaben zu verstehen ist, weshalb sie bei der Auslegung die- ser Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 2 OR nicht berücksichtigt werden 1245 Vgl. dazu HÄNNI, S. 256 f. 1246 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 464 f. Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 162 zu Art. 681 ZGB. 1247 Vgl. dazu oben Nr. 606. 1248 STREBEL, Nr. 472. 1249 BBl 1988 III 1079. 1250 STREBEL, Nr. 469. 1251 REY, ZSR 1994, S. 47 f.; STREBEL, Nr. 433. 1252 BBl 1988 III 1080. Vgl. den Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 lit. g E-BGBB auf S. 1127 und die Erläuterungen dazu auf S. 1036 f. 631 632 633 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 247 können.1253 Meines Erachtens darf daher bei der Auslegung, was als «Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben» zu gelten hat, weder auf die in Kraft getretene Bestimmung von Art. 65 Abs. 1 BGBB noch auf Art. 63 Abs. 1 lit. g E-BGBB abgestellt werden.1254 Der Rekurs auf eine Bestimmung im BGBB rechtfertigt sich umso weniger, als Art. 216c Abs. 2 OR einen allgemeinen An- wendungsbereich hat und nicht auf den Erwerb landwirtschaftlicher Gewerbe oder Grundstücke beschränkt ist. Abzustellen ist vielmehr auf den Wortlaut von Art. 216c Abs. 2 OR, der vom Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben spricht. Als öffentliche Aufgabe gilt alles, was dem Gemeinwesen, dessen An- stalten oder auch Privaten1255 durch Gesetz zur Besorgung übertragen wird.1256 Grundsätzlich fällt der Erwerb zur Erfüllung irgendeiner öffentlichen Aufgabe unter den Tatbestand von Art. 216c Abs. 2 OR.1257 Zu fordern ist immerhin, dass das Grundstück als Verwaltungsvermögen und nicht als Finanzvermögen (Kapi- talanlage) erworben wird.1258 Dies gilt es deswegen zu betonen, weil ein Erwerb von Finanzvermögen und nicht von Verwaltungsvermögen vorliegt, wenn das Grundstück bloss vorsorglich im Hinblick auf eine spätere Verwendung für öffentliche Aufgaben erworben wird.1259 Ein solcher Erwerb löst nach den all- gemeinen Grundsätzen einen Vorkaufsfall aus. Dieses Erfordernis ist deswegen gerechtfertigt, weil nur so sichergestellt wird, dass das erworbene Grundstück auch tatsächlich für die öffentliche Aufgabe verwendet wird. Soweit ein Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben vorliegt, tritt kein Vor- kaufsfall ein. Auch insofern besteht eine Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR.1260 Der Vorkaufsberechtigte kann von seinem Vorkaufsrecht keinen Ge- brauch machen. Ihm steht auch kein Schadenersatzanspruch zu, weil es dem Vorkaufsbelasteten freigestellt ist, sein Grundstück dem Gemeinwesen zur Er- füllung öffentlicher Aufgaben zu verkaufen. Dies gilt es zu betonen gegenüber der in der Botschaft geäusserten Auffassung, wonach der Vorkaufsberechtigte sich an den Vorkaufsbelasteten halten kann, «wenn er sich auf den Standpunkt 1253 Vgl. BGE 136 III 23 ff. (37), E. 6.6.2.1, und HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 150, zur Tragweite der Vorarbeiten eines Gesetzes bei der Auslegung. 1254 Siehe auch CR OR I-FÖEX, N 13 Fn. 45 in fine zu Art. 216c. A.M. BGer 5C.29/2003 vom 9. Mai 2005, E. 3.1, und BGBB-BÜSSER/HOTZ, N 12 in fine zu Art. 43, die auf Art. 65 BGBB abstellen, und REY, ZSR 1994, S. 47 f., sowie STREBEL, Nr. 470, die auf Art. 63 Abs. 1 lit. g E-BGBB abstellen. 1255 Siehe dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 1509 ff. 1256 Vgl. GYGI, S. 21. Siehe nun auch RÜTSCHE, S. 157 ff. 1257 STREBEL, Nr. 433. 1258 STREBEL, Nr. 471. Zu weit geht daher meines Erachtens BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013, E. 3.4, wo der Erwerb eines verpachteten Grundstücks als öffentliche Aufgabe angeschaut wird, weil der «Ertrag von Gesetzes wegen für gemeinnützige Zwecke zu verwenden ist». 1259 SCHMITZ, S. 48. 1260 Vgl. bereits oben Nr. 606. 634 6. Kapitel: Vorkaufsfall 248 stellt, dass ihm für den – zumindest faktischen – Verlust des Vorkaufsrechts eine Entschädigung zusteht».1261 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt In den bisherigen Ausführungen habe ich mich dem Vorkaufsfall von zwei Sei- ten her angenähert: Es ist in positiver Hinsicht erläutert worden, dass der Ver- kauf eines Grundstücks gemäss Art. 216c Abs. 1 OR grundsätzlich einen Vor- kaufsfall darstellt,1262 und es ist in negativer Hinsicht abgegrenzt worden, dass die Tatbestände von Art. 216c Abs. 2 OR keinen Vorkaufsfall auslösen.1263 Art. 216c Abs. 1 OR ordnet nun als zweite Tatbestandsvariante an, dass jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, einen Vorkaufs- fall darstellt. Für die nachfolgenden Ausführungen verbleibt damit noch die Frage zu klären, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Verkauf gleich- kommt. Der Umkehrschluss aus dieser Formulierung ergibt aber auch, dass bei jedem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf nicht gleichkommt, ein Vorkaufsfall ausscheidet.1264 Zunächst geht es mir darum, die Entstehungsgeschichte (1.) dieser zweiten Tat- bestandsvariante aufzuzeigen. Anschliessend erörtere ich deren Interpretation in Lehre und Rechtsprechung (2.). Schliesslich komme ich auf das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft (3.) im Einzelnen zu sprechen. 1. Entstehungsgeschichte Um die Entstehungsgeschichte der zweiten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR zu verstehen, ist es dienlich, zunächst die frühere Lehre und Recht- sprechung zum Vorkaufsfall unter der Geltung des alten Rechts (A) darzustellen und anschliessend die Teilrevision des ZGB und des OR von 1991 (B) zu erör- tern, welche diese Tatbestandsvariante geschaffen hat. A) Frühere Lehre und Rechtsprechung zum Vorkaufsfall Bereits unter der Geltung des alten Rechts hatte die von MEIER-HAYOZ mass- geblich geprägte Lehre die Auffassung vertreten, dass für die Annahme eines Vorkaufsfalls nicht streng formal auf das Erfordernis eines Kaufvertrags abge- 1261 BBl 1988 III 1080. 1262 Vgl. oben Nr. 587 ff. 1263 Vgl. oben Nr. 613 ff. 1264 HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR. 635 636 637 638 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 249 stellt werden müsse. Vielmehr könne auch dann ein Vorkaufsfall gegeben sein, wenn in einer «andern Rechtsform ein dem Kauf entsprechender wirtschaftlicher Erfolg erzielt» werde. Doch müsse auf alle Fälle ein auf Eigentumsübertra- gung gerichteter entgeltlicher Vertrag vorliegen.1265 Die Gegenleistung könne dagegen in Form von Geld oder anderen vertretbaren Sachen erbracht wer- den.1266 Mit anderen Worten wurde bei der Leistungspflicht des Dritten eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angestellt, sodass als Leistung nicht nur Geld (was für die rechtliche Qualifikation als Kaufvertrag unerlässliche Vorausset- zung wäre1267), sondern auch andere vertretbare Sachen akzeptiert wurden. Was die Leistungspflicht des Vorkaufsbelasteten hingegen anbelangt, so wurde strikt am formalen Kriterium festgehalten, dass der Vertrag auf Übertragung des Ei- gentums gerichtet sein muss. In BGE 92 II 160 ff. hatte das Bundesgericht auf diese Lehrmeinung von MEIER-HAYOZ Bezug genommen. Es führte aus, dass – auch wenn er das Erfor- dernis des Verkaufs nicht in einem technisch-juristischen Sinn verstanden haben wolle – nach der Auffassung dieses Autors für die Annahme eines Vorkaufsfalls der Veräusserungsvertrag auf alle Fälle vom Vorkaufsbelasteten selbst abge- schlossen worden sein und sich auf das Vorkaufsobjekt beziehen müsse. Daher verneinte es im zu beurteilenden Fall einen Vorkaufsfall.1268 Dem Urteil lag der Sachverhalt zugrunde, in welchem der eine Aktiengesellschaft beherr- schende Aktionär nahezu all seine Aktien an einen Dritten veräusserte. Die Ak- tiengesellschaft war Eigentümerin eines Grundstücks, das mit einem Vorkaufs- recht belastet war. Da nicht die Aktiengesellschaft ihr Grundeigentum, sondern der sie beherrschende Aktionär seine Aktien verkauft habe, sei das Eigentum am Grundstück, das mit dem Vorkaufsrecht belastet sei, von dieser Veräusserung nicht betroffen. An der rechtlichen Beurteilung des Bundesgerichts änderte auch die wirtschaftliche Identität zwischen der Gesellschaft und dem sie beherrschen- den Aktionär nichts.1269 B) Teilrevision des ZGB und des OR von 1991 Mit dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf), in Kraft getreten am 1. Januar 1994, hat der Gesetzgeber mit Art. 216c OR erstmals eine Legaldefiniti- 1265 MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 267; siehe auch GIGER, BK, N 122 zu Art. 216 OR. 1266 MEIER-HAYOZ, BK, N 175 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 271; siehe auch BÄR, S. 89; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681/82 ZGB. 1267 Vgl. GIGER, BK, N 156 f. zu Art. 184 OR; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 84 f. zu Art. 184 OR. 1268 BGE 92 II 160 ff. (164 ff.), E. 2. 1269 BGE 92 II 160 ff. (166), E. 2. 639 640 6. Kapitel: Vorkaufsfall 250 on des Vorkaufsfalls eingeführt. Die Legaldefinition wurde von der Experten- kommission für die Revision des bäuerlichen Bodenrechts geschaffen. Diese führte in ihrem Schlussbericht aus dem Jahr 1985 aus, dass die Formulierung in Art. 216a Abs. 1 E-OR (= Art. 216c Abs. 1 OR), wonach auch das wirtschaft- lich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft einen Vorkaufsfall bilde, neu sei und über die bisherige Praxis hinausgehe.1270 Die bundesrätliche Botschaft aus dem Jahr 1988 führte bezüglich des neuen Art. 216c Abs. 1 OR aus, der Entwurf halte ausdrücklich fest, dass auch jedes andere Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkomme, als Vor- kaufsfall gelte. Es könne aber nur im Einzelfall entschieden werden, ob bei wirt- schaftlicher Betrachtungsweise eine Gleichstellung mit einem Verkauf gerecht- fertigt sei.1271 Für Verwirrung sorgte die Botschaft allerdings, indem sie in die- sem Zusammenhang auf den zuvor erwähnten BGE 92 II 160 ff. verwies,1272 ohne diesen Verweis näher zu erläutern. Es blieb unklar, ob die Botschaft diese Rechtsprechung explizit bestätigen und damit gegenüber der Auffassung der Expertenkommission, wonach die Legaldefinition des Vorkaufsfalls zu einer Ausweitung gegenüber der bisherigen Praxis führe, zurückbuchstabieren wollte. Schliesslich war noch während der laufenden Gesetzesrevision im Jahr 1989 ein neues Bundesgerichtsurteil ergangen, in dem sich das Bundesgericht mit dem Vorkaufsfall auseinandersetzte. Es führte aus: «Ob dieser Tatbestand erfüllt ist, beurteilt sich nicht nach formellen, sondern nach materiellen, wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Deshalb kann ein Vorkaufsfall durchaus bejaht werden, ob- gleich der Form nach kein Kauf abgeschlossen worden ist, nämlich dann, wenn mit einer anderen Rechtsform ein dem Kauf entsprechender wirtschaftlicher Zweck erzielt werden soll […]. Vorausgesetzt wird demnach ein Rechtsge- schäft, welches auf dem freien Willen des Veräusserers beruht und auf die Ver- äusserung einer Sache gegen Geld gerichtet ist […]. Diese Umschreibung des Vorkaufsfalles vermag all jene rechtsgeschäftlichen Vorgänge zu erfassen, die – bezogen auf den wirtschaftlichen Erfolg – einem Kauf gleichkommen. Das ist auch für die Frage des Umgehungsgeschäftes zu beachten. Durch die generell an Sinn und Zweck, insbesondere am wirtschaftlichen Gehalt des Geschäftes an- knüpfende Betrachtungsweise kann sich daher ein selbständiger Tatbestand der Umgehung gar als entbehrlich erweisen.»1273 Auch dieses Urteil sorgte nicht ohne Weiteres für Klarheit. Auf meine Interpretation dieses Urteils ist weiter unten zurückzukommen.1274 1270 Schlussbericht der Expertenkommission, S. 138 oben. 1271 BBl 1988 III 1079. 1272 Vgl. oben Nr. 639. 1273 BGE 115 II 175 ff. (178 f.), E. 4a und b. 1274 Vgl. unten Nr. 650. 641 642 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 251 2. Interpretation in Lehre und Rechtsprechung Die zweite Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR wird unterschiedlich interpretiert. Nach einer Darstellung der heutigen Lehre und Rechtsprechung (A) gebe ich meine eigene Stellungnahme (B) dazu ab. A) Heutige Lehre und Rechtsprechung Angesichts der verwirrenden Entstehungsgeschichte erstaunt es wenig, dass in der neueren Literatur umstritten ist, wie die zweite Tatbestandsvariante des Vor- kaufsfalls in Art. 216c Abs. 1 OR zu verstehen ist. REY liefert zwei Interpreta- tionsvarianten dafür, was man unter einem wirtschaftlich dem Verkauf gleich- kommenden Rechtsgeschäft verstehen kann: Die eine Interpretationsvariante nennt er «finale Betrachtungsweise», die andere «ökonomische Betrachtungs- weise».1275 Als «finale Betrachtungsweise» bezeichnet REY die der früheren Lehre und Rechtsprechung entsprechende Auffassung, wonach immer dann von einem dem Kaufvertrag wirtschaftlich gleichkommenden Rechtsgeschäft auszugehen sei, wenn dieses demselben Zweck diene wie ein Grundstückkaufvertrag, nämlich der entgeltlichen Eigentumsübertragung.1276 Für die Annahme eines Vorkaufs- falls sei danach ein Veräusserungsvertrag erforderlich, der auf die Übertragung des sachenrechtlichen Grundeigentums abziele. Diesen Standpunkt nimmt denn auch derjenige Teil der Lehre ein, der die Auffassung vertritt, dass mit Art. 216c OR bloss die bereits vor 1994 entwickelte Lehre und Praxis zum Vorkaufsfall kodifiziert worden sei.1277 Namentlich STEINAUER verlangt für die Annahme eines Vorkaufsfalls explizit ein Veräusserungsgeschäft, das auf die Übertragung des Grundeigentums gerichtet sei.1278 Auch das Bundesgericht hat in einem neueren Urteil als Voraussetzung für einen Vorkaufsfall gefordert, dass ein Ver- äusserungsvertrag vorliegen müsse, der auf die Übertragung des Grundeigen- tums abziele.1279 Von einer «ökonomischen Betrachtungsweise» hingegen spricht REY dann, wenn für die Qualifizierung eines Rechtsgeschäfts als Vorkaufsfall auf ein spe- zifisch wirtschaftlich geprägtes Kriterium abgestellt werde. Ein wirtschaftlich einem Kauf gleichkommendes Rechtsgeschäft liege danach immer dann vor, wenn das fragliche Rechtsgeschäft den Parteien wirtschaftlich denselben Nutzen 1275 REY, Eigentum, Nr. 1254 ff.; DERSELBE, ZSR 1994, S. 48 ff. 1276 REY, Eigentum, Nr. 1255; DERSELBE, ZSR 1994, S. 51. 1277 BRÜCKNER, Nr. 83 f.; EMERY, Nr. 354; MEIER, S. 144; SIMONIUS/SUTTER, N 56 zu § 11; ähnlich auch PFÄFFLI, BN 1992, S. 457, und ROBERTO, S. 173. 1278 STEINAUER, droits réels, Nr. 1731; DERSELBE, ZBGR 1992, S. 6 f. 1279 BGE 134 I 263 ff. (267), E. 3.3. Vgl. dazu auch unten Nr. 653. 643 644 645 646 6. Kapitel: Vorkaufsfall 252 bringe wie ein Kaufvertrag.1280 Damit sei für die Annahme eines Vorkaufsfalls nicht mehr eine Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums erforderlich, sondern es genüge eine Verpflichtung zur Übertragung des «wirt- schaftlichen Grundeigentums».1281 REY lässt letztlich offen, welcher Interpreta- tionsvariante er den Vorzug erteilen will. Verschiedene Autoren treten aber für eine «ökonomische Betrachtungsweise» ein:1282 Wie namentlich GIGER betont, würden mit einer «formellen Betrachtungsweise» der Umgehung des Vorkaufs- rechts Tür und Tor geöffnet.1283 B) Eigene Auffassung Nach der hier vertretenen Auffassung ist davon auszugehen, dass mit der zwei- ten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR, wonach als Vorkaufsfall jedes Rechtsgeschäft gilt, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, eine «wirt- schaftliche Betrachtungsweise» bzw. eben eine «ökonomische Betrachtungs- weise» im Sinn von REY eingeführt worden ist. Das bedeutet insbesondere, dass für einen Vorkaufsfall nicht strikt formal ein Veräusserungsvertrag, der die Ver- pflichtung zur Übertragung des Grundeigentums beinhaltet, vorausgesetzt wird, sondern dass auch eine Verpflichtung zur Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums den Vorkaufsfall auslösen kann. Für die «ökonomische Be- trachtungsweise» sprechen meines Erachtens mehrere Argumente (a). Daran ändert auch ein neueres Bundesgerichtsurteil nichts (b). Schliesslich gilt es klar- zustellen, dass die «ökonomische Betrachtungsweise» im Zivilrecht und im Steuerrecht nicht übereinstimmen muss (c). a) Argumente für die «ökonomische Betrachtungsweise» Erstens spricht der Wortlaut von Art. 216c Abs. 1 OR explizit von jedem an- deren Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Die Fra- ge, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, kann nur nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten beantwortet werden. Die hier vertretene Auffassung wird zweitens durch die im Schlussbericht der Expertenkommission geäusserte Ansicht gestützt, wonach mit dem neuen Ge- setzesartikel eine Ausweitung der bisherigen Praxis einhergeht.1284 1280 REY, Eigentum, Nr. 1268 f.; DERSELBE, ZSR 1994, S. 53 f. 1281 Vgl. REY, ZSR 1994, S. 56. 1282 BSK OR I-FASEL, N 5 ff. zu Art. 216c; CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216c; GHANDCHI, S. 198 ff.; KOBIERSKI, S. 68; LANZ, S. 34 ff.; SCHENKER, S. 252 und 258; WERREN, Nr. 24. 1283 GIGER, BK, N 12 f. zu Art. 216c OR 1284 Vgl. oben Nr. 640. Siehe auch REY, ZSR 1994, S. 56 Fn. 89. 647 648 649 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 253 Diese Ausweitung der Praxis hat meines Erachtens drittens das Bundesgericht bereits mit dem während der Revisionsarbeiten ergangenen BGE 115 II 175 ff. vorgespurt.1285 In seinen Erwägungen stützte sich das Bundesgericht zwar einer- seits auf die Lehre von MEIER-HAYOZ. Für die Annahme eines Vorkaufsfalls forderte es denn auch, dass ein Rechtsgeschäft vorliegen müsse, das auf die Veräusserung einer Sache gegen Geld gerichtet sei. Andererseits betonte aber das Bundesgericht massgeblich die wirtschaftliche Betrachtungsweise und liess für einen Vorkaufsfall alle rechtsgeschäftlichen Vorgänge genügen, die von ihrem wirtschaftlichen Erfolg her einem Kauf gleichkommen. Dies veranlasste das Bundesgericht sogar zur Aussage, dass sich der Tatbestand der Umgehung des Vorkaufsfalls als entbehrlich erweisen könne. Diese Aussage ist deswegen bemerkenswert, weil das Bundesgericht in einem früheren Urteil bei einem Ab- schluss eines Baurechtsvertrags – aufgrund der konkreten Umstände – von einer Umgehung eines Vorkaufsfalls ausging und deswegen den Eintritt des Vor- kaufsfalls bejahte.1286 Nach der Rechtsprechung von BGE 115 II 175 ff. ist demnach ein solches Vorgehen – aufgrund einer angewandten «ökonomischen Betrachtungsweise» – direkt vom Tatbestand des Vorkaufsfalls erfasst. Die Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums ist somit für die Annahme eines Vorkaufsfalls nicht mehr unerlässliche Voraussetzung.1287 Eine Umgehung des Vorkaufsfalls ist vielfach gar nicht mehr möglich, sondern diese Fälle werden bei richtiger Gesetzesauslegung regelmässig direkt vom Tatbe- stand von Art. 216c Abs. 1 OR erfasst.1288 Auch wenn das Bundesgericht forder- te, dass ein Rechtsgeschäft vorliegen müsse, das auf die Veräusserung einer Sache gegen Geld gerichtet sei, so muss man unter «Veräusserung» nicht zwin- gend die Veräusserung des formellen Grundeigentums verstehen, sondern kann darunter ebenso gut die Veräusserung des wirtschaftlichen Grundeigentums subsumieren. Meines Erachtens hatte das Bundesgericht in BGE 115 II 175 ff. daher bereits eine «ökonomische Betrachtungsweise» des Vorkaufsfalls einge- führt und damit die von der Expertenkommission mit der Einführung der zwei- ten Tatbestandsvariante des neuen Art. 216c OR angekündigte Ausdehnung der bisherigen Praxis vorweggenommen. Sodann ist viertens nicht einzusehen, warum nur – mit der früheren Lehre und Rechtsprechung, welche auf Seiten des Dritterwerbers nicht strikt eine Geldleis- tung forderten, sondern auch andere vertretbare Sachen zuliessen1289 – bei der Leistungspflicht des Dritten eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angestellt werden soll, nicht aber auch bei der Leistungspflicht des Vorkaufsbelasteten. Es 1285 Vgl. oben Nr. 642. 1286 BGE 85 II 474 ff. (484 f.), E. 4c. 1287 Siehe auch LANZ, S. 23. 1288 LANZ, S. 212 ff.; siehe auch SCHENKER, S. 256. 1289 Vgl. oben Nr. 638 f. 650 651 6. Kapitel: Vorkaufsfall 254 ist nichts als konsequent, wenn man bei den Leistungspflichten beider Partei- en eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anstellt. Und fünftens dient die hier vertretene Auffassung dazu, Umgehungsmöglich- keiten der Parteien entgegenzuwirken. Denn das Recht räumt dem Vorkaufsbe- lasteten mannigfaltige Gestaltungsmöglichkeiten ein, um einem Dritten eine eigentümerähnliche Stellung am Grundstück einzuräumen, ohne ihm formal das Eigentum daran zu übertragen. Bei einer «finalen Betrachtungsweise» stünden dem Vorkaufsbelasteten zahlreiche Möglichkeiten offen, um das Vorkaufsrecht zu umgehen. Auch wenn die «finale Betrachtungsweise» einen Ausweg zulässt und ein nicht auf die Übertragung des formellen Grundeigentums abzielendes Rechtsgeschäft dann als Vorkaufsfall qualifiziert, wenn es in rechtsmissbräuch- licher Absicht einzig deswegen gewählt worden ist, um den Vorkaufsfall zu umgehen,1290 steht der Vorkaufsberechtigte bei dieser Betrachtungsweise schlecht da, da er letzten Endes die Beweislast für die rechtsmissbräuchliche Absicht trägt – ein in der Praxis schwer zu erbringender Nachweis.1291 b) Keine andere Beurteilung durch ein neueres Bundesgerichtsurteil An der hier vertretenen Auffassung ändert auch ein neueres Bundesgerichtsurteil nichts, das den Vorkaufsfall als Abschluss eines Vertrags umschrieben hat, der auf die Übertragung des Grundeigentums gegen eine Geldleistung abzielt.1292 Denn die höchste richterliche Instanz hatte sich in diesem Urteil nicht näher damit auseinandergesetzt, was unter einem Rechtsgeschäft zu verstehen ist, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Daher darf dieser Erwägung meines Erachtens kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden, und sie kann ins- besondere nicht gegen die hier vertretene «ökonomische Betrachtungsweise» ins Feld geführt werden. Denn in der Sache wäre auch gleich zu entscheiden ge- wesen, wenn man auf die hier vertretene «ökonomische Betrachtungsweise» abgestellt hätte. Dem Urteil lag ein Sachverhalt zugrunde, wonach ein Erbe seinen Gesamteigentumsanteil von 1/5 an einem Nachlassgrundstück an ein Architektenkonsortium veräusserte.1293 Das Bundesgericht qualifizierte diesen 1290 Vgl. EMERY, Nr. 354. 1291 Zutreffend WERREN, Nr. 24. 1292 BGE 134 I 263 ff. (267), E. 3.3. Vgl. oben Nr. 645 in fine. 1293 Genau genommen schloss der Erbe mit dem Architektenkonsortium erst ein Ver- kaufsversprechen («promesse de vente») zur Veräusserung seines Gesamteigen- tumsanteils am Nachlassgrundstück ab. In diesem Verkaufsversprechen erblickte das Bundesgericht die Vereinbarung eines Kaufsrechts. Aufgrund der expliziten Anordnung des anwendbaren Art. 4 LGL/GE konnte die vorkaufsberechtigte Ge- meinde ihr gesetzliches Vorkaufsrecht auch bei der Einräumung eines Kaufsrechts ausüben: vgl. BGE 134 I 263 ff. (266 f.), E. 3.2 und 3.4. Im Anwendungsbereich von Art. 216c OR würde die Begründung eines Kaufsrechts nach der hier vertrete- nen Auffassung keinen Vorkaufsfall darstellen: vgl. oben Nr. 547 f. 652 653 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 255 Vertrag zu Recht als Vertrag über die Abtretung eines angefallenen Erbanteils an einen Dritten im Sinn von Art. 635 Abs. 2 ZGB.1294 Ein solcher Vertrag ver- leiht dem Dritterwerber noch keinen Anspruch auf das – formelle oder materiel- le – Eigentum am Nachlassgrundstück. Vielmehr erlangt er nur – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch auf das dem veräussernden Erben anlässlich der definitiven Teilung entfallende Teilungsergebnis.1295 Was Gegenstand dieses obligatorischen Anspruchs ist, konkretisiert sich also erst im Zeitpunkt der Erb- teilung.1296 Der veräussernde Erbe kann zwar dem Dritterwerber die Zusiche- rung abgeben, dass in dem auf ihn entfallenden Teilungsergebnis ein Grund- stück enthalten ist. Eine solche Zusicherung gibt er aber auf eigenes Risiko ab, weil bis zur Erbteilung ungewiss ist, welche Gegenstände auf seinen Erbanteil entfallen.1297 Da sich also erst bei der Erbteilung konkretisiert, was Gegenstand des obligatorischen Anspruchs des Dritterwerbers bildet, kann erst in diesem Zeitpunkt – und nicht bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses über einen angefallenen Erbanteil – ein Vorkaufsfall angenommen werden, wenn sich her- ausstellt, dass das Teilungsergebnis des veräussernden Erben auch tatsächlich ein vorkaufsbelastetes Grundstück umfasst. c) Keine notwendige Übereinstimmung der «ökonomischen Betrachtungsweise» im Zivil- und Steuerrecht Die «ökonomische Betrachtungsweise» ist auch dem Steuerrecht bekannt, na- mentlich im Zusammenhang mit der Erhebung von Grundstückgewinnsteuern. So bestimmt Art. 12 Abs. 2 lit. a StHG, dass den Veräusserungen diejenigen Rechtsgeschäfte gleichgestellt sind, «die in Bezug auf die Verfügungsgewalt über ein Grundstück wirtschaftlich wie eine Veräusserung wirken». Es stellt sich die Frage, ob die «ökonomische Betrachtungsweise» im Steuerrecht und im Zivilrecht dieselbe ist. Dafür spricht zum einen die Idee der Einheit der Rechtsordnung.1298 Zum andern spricht dafür, dass sowohl im Steuer- als auch im Zivilrecht Mittel und Wege gefunden werden müssen, um nicht nur die legitimen Interessen der beiden am Rechtsgeschäft Beteiligten, sondern auch diejenigen des diesen gegenüberste- henden Dritten zu schützen und gegeneinander abzuwägen. Im Steuerrecht ist der zu schützende Dritte die Steuerbehörde, im Zivilrecht der Vorkaufsberech- tigte.1299 Dagegen spricht allerdings der Umstand, dass das Steuerrecht eigene, 1294 BGE 134 I 263 ff. (267), E. 3.4. 1295 BGE 134 I 263 ff. (267 f.), E. 3.5; KOHLER, S. 139; BSK ZGB II-SCHAUFEL- BERGER/KELLER LÜSCHER, N 14 zu Art. 635. 1296 KOHLER, S. 140. 1297 Vgl. KOHLER, S. 181. 1298 Siehe LANZ, S. 46. 1299 LANZ, S. 45. 654 655 6. Kapitel: Vorkaufsfall 256 vom Zivilrecht abweichende Ziele verfolgt.1300 Bei der Grundstückgewinnsteuer geht es um die Besteuerung eines aus einer Grundstücksveräusserung erzielten Gewinns. Daher knüpft auch der Gesetzeswortlaut bereits an den Tatbestand der «Veräusserung» und nicht an den des «Verkaufs» an. Dagegen spielt es beim Vorkaufsfall im Zivilrecht keine Rolle, ob der Vorkaufsbelastete bei seiner Ver- äusserung einen Gewinn erzielt. Entscheidend ist allein, ob es sich um einen Verkauf oder um ein wirtschaftlich dem Verkauf gleichkommendes Rechtsge- schäft handelt. Die «ökonomische Betrachtungsweise» kann zwar im Steuer- recht und im Zivilrecht zu übereinstimmenden Ergebnissen führen, muss aber nicht. 3. Das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft Den Prototyp eines Vorkaufsfalls stellt nach dem Gesagten ein Grundstückkauf- vertrag dar.1301 Der Grundstückkaufvertrag charakterisiert sich durch das Aus- tauschverhältnis von Grundstück gegen Geld. Der Verkäufer verpflichtet sich, Besitz und Eigentum am Grundstück zu übertragen, derweil der Käufer ver- pflichtet ist, den Kaufpreis zu bezahlen.1302 Ausgehend von diesem Prototyp muss nun bestimmt werden, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommt. Entscheidend ist, ob das Rechtsgeschäft einen vergleichbaren Zweck verfolgt wie ein Kaufvertrag,1303 wobei anders als bei der «finalen Be- trachtungsweise» keine entgeltliche Eigentumsübertragung vorausgesetzt wird.1304 Ausschlaggebend ist vielmehr, ob die Leistungspflichten der am Rechtsgeschäft beteiligten Parteien wirtschaftlich den Leistungspflichten der Parteien eines Grundstückkaufvertrags gleichkommen. Somit lässt sich der Vorkaufsfall verallgemeinern als ein Rechtsgeschäft, bei dem Geld oder ein wirtschaftliches Äquivalent gegen das formelle Grundeigentum oder ein wirt- schaftliches Äquivalent, dem wirtschaftlichen Grundeigentum,1305 ausgetauscht wird. Wann dies der Fall ist, muss für jedes Rechtsgeschäft in «wertender Be- trachtungsweise» einzeln beurteilt werden.1306 Nach dem Gesagten ist also für die Annahme eines Vorkaufsfalls ausschlagge- bend, ob die Leistungspflichten der am Rechtsgeschäft beteiligten Parteien wirt- schaftlich den Leistungspflichten der Parteien eines Grundstückkaufvertrags 1300 REY, ZSR 1994, S. 54. 1301 Vgl. oben Nr. 535. 1302 Vgl. oben Nr. 588. 1303 LANZ, S. 34. 1304 Vgl. auch oben Nr. 645. 1305 Vgl. auch oben Nr. 646. 1306 LANZ, S. 36, mit Hinweis auf BGE 115 II 175 ff. (179), E. 4b. 656 657 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 257 gleichkommen. Für die Annahme eines Vorkaufsfalls grundsätzlich erforderlich ist daher ein zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft (A). Zwischen den Par- teien darf aber keine wirtschaftliche Identität bestehen (B). Die Leistung des Erwerbers muss sodann entweder in Geld oder in einem wirtschaftlichen Äqui- valent erfolgen (C). Und die Leistung des Veräusserers muss in der Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums bestehen (D). Die Verfü- gungen von Todes wegen (E) werden wegen ihres thematischen Sachzusam- menhangs separat behandelt. Die Ausführungen sind abschliessend zusammen- zufassen (F). A) Zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft Als Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, fällt grund- sätzlich nur ein zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft in Betracht. Erforder- lich ist folglich ein Doppeltes: ein zweiseitiges Rechtsgeschäft (a) und eine zweiseitige Verpflichtung (b). a) Zweiseitiges Rechtsgeschäft Ein zweiseitiges Rechtsgeschäft besteht im Austausch übereinstimmender Wil- lenserklärungen, also dem Abschluss eines Vertrages (Art. 1 Abs. 1 OR). Die Bedeutung dieses Erfordernisses für die Annahme eines Vorkaufsfalls ergibt sich aus dem Umkehrschluss: Kein Vorkaufsfall tritt ein, wenn entweder gar kein oder nur ein einseitiges Rechtsgeschäft vorliegt.1307 So stellt beispielsweise das Stiftungsgeschäft ein einseitiges Rechtsgeschäft dar.1308 Daher führt es nicht zu einem Vorkaufsfall, wenn der Eigentümer eines vorkaufsbelasteten Grundstücks eine Stiftung errichtet und sein Grundstück dem Stiftungszweck widmet (vgl. Art. 80 ZGB).1309 b) Zweiseitige Leistungsverpflichtung Ein Grundstückkaufvertrag charakterisiert sich dadurch, dass beide Parteien sich zu Leistungen verpflichten, die zueinander in einem Austauschverhältnis stehen. Ein Rechtsgeschäft, welches wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommen soll, setzt somit grundsätzlich ebenfalls eine zweiseitige Leistungsverpflichtung voraus. Allerdings gebietet es die «ökonomische Betrachtungsweise», dass we- der am synallagmatischen Austauschverhältnis noch am Charakter eines Ver- pflichtungsgeschäfts strikt formal festgehalten wird. 1307 Siehe auch LANZ, S. 36. Zum Spezialfall des entgeltlichen Vermächtnisses vgl. unten Nr. 733. 1308 BSK ZGB I-GRÜNINGER, N 4 zu Art. 80. 1309 MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STREBEL, Nr. 395. 658 659 660 661 6. Kapitel: Vorkaufsfall 258 Auch hier ergibt sich die Tragweite dieser Erkenntnis wiederum aus einem Um- kehrschluss: Keinen Vorkaufsfall stellt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft dar, bei dem sich nur eine Partei zu einer Leistung verpflichtet. Unter diesem Gesichtspunkt als Vorkaufsfall ausser Betracht fällt daher die Schenkung (Art. 239 ff. OR).1310 Hier erbringt einzig der Schenker eine Leis- tung. Will der Grundeigentümer jemandem ein Vorzugsrecht auch für diese Art von Handänderung einräumen, kommt er nicht umhin, mit ihm einen (beding- ten) Kaufsrechtsvertrag abzuschliessen.1311 Auf die gemischte Schenkung kom- me ich noch weiter unten zu sprechen.1312 Auch eine Eigentumsübertragung an einem Grundstück im Rahmen einer güter- rechtlichen Auseinandersetzung löst keinen Vorkaufsfall aus.1313 Diese erfolgt – im Normalfall des ordentlichen Güterstands der Errungenschaftsbeteiligung – grundsätzlich ohne (direkt zurechenbare) Gegenleistung des begünstigten Ehe- gatten zwecks Begleichung der Beteiligungsforderung, die dieser kraft Ehe- rechts nach den Art. 215 ff. ZGB erworben hat. Auch die Zuweisung an den überlebenden Ehegatten gestützt auf Art. 219 Abs. 3 ZGB erfolgt auf Anrech- nung an die Beteiligungsforderung (vgl. Art. 219 Abs. 1 ZGB). Leitet der be- günstigte Ehegatte seine Berechtigung auf Eigentumsübertragung aus Art. 205 Abs. 2 ZGB ab und leistet er ausnahmsweise – nämlich dann, wenn er nicht mit einer Beteiligungsforderung verrechnen kann – eine Entschädigung, so setzt der Tatbestand von Art. 205 Abs. 2 ZGB immerhin voraus, dass das Grundstück im Miteigentum beider Ehegatten gestanden hat. Die Übertragung eines Miteigen- tumsanteils an den anderen Miteigentümer löst aber wegen Art. 681 Abs. 2 ZGB keinen Vorkaufsfall aus.1314 B) Keine wirtschaftliche Identität der Parteien Folgt man der hier vertretenen «ökonomischen Betrachtungsweise», hat dies zur Folge, dass ein Vorkaufsfall ausscheidet, wenn zwischen den Parteien des Rechtsgeschäfts eine wirtschaftliche Identität besteht (a). Daneben zeitigt die wirtschaftliche Identität der Beteiligten noch weitere Auswirkungen (b). 1310 BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c; HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 378 f.; a.M. ALLGÄUER, S. 134 f. 1311 Vgl. auch unten Nr. 749. 1312 Vgl. unten Nr. 673. 1313 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 337. 1314 Vgl. oben Nr. 604. 662 663 664 665 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 259 a) Kein Vorkaufsfall bei wirtschaftlicher Identität der Parteien Von einer wirtschaftlichen Identität spricht man dann, wenn zwar formell zwei verschiedene Rechtssubjekte bestehen, die beiden Subjekte aber letztlich «vom gleichen Willen beherrscht werden»1315 bzw. das eine Subjekt über das andere «im eigenen Interesse verfügen kann».1316 Wirtschaftliche Identität bein- haltet also ein Abhängigkeitsverhältnis zweier Rechtssubjekte:1317 Sie besteht namentlich zwischen einem Allein- bzw. Mehrheitsaktionär und der von ihm beherrschten Aktiengesellschaft, aber auch im Konzernverhältnis zwischen der Mutter- und ihren Tochtergesellschaften, und damit auch zwischen Schwester- gesellschaften. Um einen Konzern handelt es sich, wenn eine Gesellschaft durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere Gesellschaften unter einheitlicher Leitung zusammenfasst (Art. 663e Abs. 1 OR). Ein Kaufvertrag zeichnet sich unter anderem durch sein Austauschverhältnis und den damit inhärenten Interessengegensatz von Käufer und Verkäufer aus: Der Käufer liefert nur, weil auch der Verkäufer liefert.1318 Dieser Interes- sengegensatz ist solange vorhanden, als Käufer und Verkäufer wirtschaftlich unterschiedliche Parteien sind. Formell verschiedene, jedoch wirtschaftlich iden- tische Rechtssubjekte bedienen sich ebenfalls der allgemeinen Formen des Rechtsverkehrs, um miteinander zu interagieren. Sie schliessen unter anderem Verträge miteinander ab, namentlich Kaufverträge. Obwohl formell in die Ge- stalt eines Kaufvertrages gekleidet, liegt nun aber materiell betrachtet kein Kaufvertrag vor, da es am Interessengegensatz zwischen Erwerber und Ver- äusserer fehlt. Bei einem solchen Geschäft geht es nicht um die wirtschaftliche Umsetzung des im Grundstück verkörperten Werts, sondern um eine Vermö- gensumstrukturierung.1319 Ein Kaufvertrag zwischen wirtschaftlich identischen Parteien löst nach der hier vertretenen Auffassung keinen Vorkaufsfall aus: Es fehlt beispielsweise an einem Vorkaufsfall, wenn eine Aktiengesellschaft das vorkaufsbelastete Grund- stück an ihren Alleinaktionär verkauft. Wirtschaftliche Identität besteht auch innerhalb von Konzernverhältnissen. Konzerninterne Reorganisationen, also beispielsweise die Übertragung eines Grundstücks von einer Tochtergesellschaft auf eine andere Tochtergesellschaft innerhalb des gleichen Konzerns, lösen 1315 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, N 47 zu § 62. 1316 BGer 5C.23/2000 vom 13. März 2000, E. 3b; siehe auch BGE 107 II 151 ff. (156), E. 4c. 1317 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, N 54 f. zu § 62; BGer 5A_498/2007 vom 28. Februar 2008, E. 2.2. 1318 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 256 f.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 118 zu Art. 1 OR; SCHÖNLE, ZK, N 36 zu Art. 184 OR; STÖCKLI, Nr. 45. 1319 Vgl. BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013, E. 3.2; BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3; BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216c. 666 667 668 6. Kapitel: Vorkaufsfall 260 keinen Vorkaufsfall aus.1320 Insoweit führt die «ökonomischen Betrachtungs- weise» zu einer Sperrwirkung für die Annahme eines Vorkaufsfalls.1321 Die wirtschaftliche Betrachtungsweise überlagert die formelle Ausgestaltung des Rechtsgeschäfts. Insoweit besteht ein Vorrang der «ökonomischen Betrach- tungsweise». Daran ändert nichts, dass Art. 216c Abs. 1 OR von «sowie» spricht, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft also kumulativ zum Kaufvertrag als Vorkaufsfall aufzählt. Es ist nämlich bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt worden, dass nicht jeder formelle Kaufver- trag einen Vorkaufsfall auszulösen vermag.1322 Ausgehend von diesem Standpunkt ist der neueren bundesgerichtlichen Recht- sprechung – jedenfalls im Ergebnis – beizupflichten: Zustimmung verdient namentlich der Entscheid, wonach der Verkauf einer vorkaufsbelasteten Gesell- schaftsliegenschaft an ihren Alleinaktionär keinen Vorkaufsfall auslöst. Denn «[w]irtschaftlich gesehen handelte es sich beim Grundstückkauf […] nicht um einen Verkauf an einen Dritten».1323 Ebenso trifft zu, dass die Übertragung eines Grundstücks im Rahmen der Liquidation einer Aktiengesellschaft gestützt auf Art. 745 OR an ihren Alleinaktionär keinen Vorkaufsfall bildet.1324 Soweit aus diesem Urteil jedoch der Schluss gezogen werden sollte, dass bei Gesellschafts- liquidationen generell – das heisst unabhängig von einer Mehrheitsbeteiligung des Aktionärs – ein Vorkaufsfall ausgeschlossen sei, muss dieser Ansicht entge- gengetreten werden.1325 b) Weitere Auswirkungen bei wirtschaftlicher Identität der Beteiligten Unter der Geltung des alten Rechts hatte das Bundesgericht die Frage zu ent- scheiden, ob der Verkauf einer Mehrheitsbeteiligung an einer Gesellschaft, die Eigentümerin eines vorkaufsbelasteten Grundstücks ist, durch den Mehrheitsak- tionär den Vorkaufsfall auslösen kann. Es verneinte diese Frage mit dem Argu- ment, dass das Veräusserungsgeschäft durch die formell vorkaufsbelastete Partei abgeschlossen werden müsse.1326 Diese Auffassung lässt sich mit der hier vertre- tenen «ökonomischen Betrachtungsweise» nicht mehr vereinbaren und ist daher für das geltende Recht abzulehnen. Die konsequente Kehrseite der vorhin erör- 1320 WYSS/KÖCHLI, Nr. 19; siehe auch SCHENKER, S. 253; a.M. STREBEL, Nr. 498. 1321 Vgl. bereits oben Nr. 607. 1322 Vgl. bereits oben Nr. 603 ff. 1323 BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3.3. Siehe nun auch BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013, E. 3.2: Veräusserung eines Grundstücks der Gemeinde Freiburg an die «Régie des copropriétés bourgeoisiales, Fribourg», einem öffentlich-rechtlich verselbstständigten Teil der Gemeinde Freiburg. 1324 BGE 126 III 187 ff. (189), E. 2b. 1325 Vgl. unten Nr. 691 f. 1326 BGE 92 II 160 ff. (165 f.), E. 2. Vgl. bereits oben Nr. 639. 669 670 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 261 terten Rechtslage besteht darin, dass bei einer wirtschaftlichen Identität von Vorkaufsbelastetem und Veräusserer über deren formelle Selbständigkeit hinweggesehen wird. Deswegen kann der Vorkaufsfall über ein Grundstück durchaus durch den Abschluss eines Rechtsgeschäfts durch eine Partei ausgelöst werden, auch wenn formell nicht diese, sondern eine andere Partei Eigentümerin des Grundstücks und damit vorkaufsbelastet ist.1327 Vorausgesetzt ist, dass zwi- schen diesen Parteien wirtschaftliche Identität besteht. Ein Rechtsmissbrauch, wie er ansonsten für einen Durchgriff durch die formelle Selbständigkeit zweier wirtschaftlich identischer Parteien verlangt wird, ist gerade nicht erforderlich, da Art. 216c Abs. 1 OR für die Annahme eines Vorkaufsfalls – unabhängig von einem Rechtsmissbrauch – ein wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsgeschäft genügen lässt.1328 C) Geldleistung oder ein wirtschaftliches Äquivalent Als Vorkaufsfall in Betracht kommt nur ein Rechtsgeschäft, bei dem sich der Dritterwerber zu einer Geldleistung (a) oder zur Erbringung eines wirtschaftli- chen Äquivalents (b) verpflichtet. a) Verpflichtung zu einer Geldleistung Der Dritterwerber kann seine Gegenleistung für das formelle oder wirtschaftli- che Eigentum am Grundstück in Geldform erbringen. Das ist der Normalfall und deckt sich mit dem klassischen Vorkaufsfall, dem Grundstückkaufvertrag.1329 Die Geldleistung muss dabei nach dem übereinstimmenden Parteiwillen ein volles Entgelt für die Gegenleistung des Vorkaufsbelasteten darstellen. Kein volles Entgelt erbringt der Erwerber im Fall einer gemischten Schenkung. Bei diesem gemischten Vertragsverhältnis werden kaufvertrags- und schen- kungsrechtliche Elemente miteinander kombiniert: Die Veräusserung erfolgt zum einen Teil entgeltlich und zum andern unentgeltlich.1330 Erforderlich für die Annahme einer gemischten Schenkung ist ein Doppeltes: Einerseits setzt sie ein objektives Missverhältnis zwischen dem Wert der beiden Leistungen voraus. Andererseits muss der übereinstimmende Parteiwille darauf abzielen, eine teil- weise unentgeltliche Zuwendung zu machen.1331 Dabei muss der Schenkungs- wille wenigstens sinngemäss aus der – für die (gemischte) Schenkung von Grundstücken erforderlichen (vgl. Art. 243 Abs. 2 OR) – öffentlichen Urkunde 1327 Vgl. unten Nr. 724 ff. 1328 KOBIERSKI, S. 134 f. 1329 Vgl. oben Nr. 588. 1330 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 855; TERCIER/FAVRE/ZEN-RUFFINEN, Nr. 1788. 1331 BGE 82 II 430 ff. (433 f.), E. 5; MAISSEN, Nr. 126; TERCIER/FAVRE/ZEN-RUFFINEN, Nr. 1789 ff. 671 672 673 6. Kapitel: Vorkaufsfall 262 hervorgehen.1332 Die gemischte Schenkung löst nach herrschender Lehre und Rechtsprechung keinen Vorkaufsfall aus.1333 Diese Auffassung verdient Zu- stimmung. Wegen der Schenkungskomponente hat man es nicht mehr mit einem Rechtsgeschäft zu tun, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Eine gemischte Schenkung stellt – mit dem nachfolgend anzubringenden Vorbehalt des genügenden Preisnachlasses – niemals einen Vorkaufsfall dar. Selbst wenn der Veräusserer dem Erwerber den Preisnachlass einzig deswegen gewährt, um dem Vorkaufsberechtigten keine Möglichkeit zur Ausübung des Vorkaufsrechts einzuräumen, liegt kein Vorkaufsfall vor.1334 Denn entscheidend für die Annah- me eines Vorkaufsfalls ist die objektive Ausgestaltung des Drittvertrags und nicht die subjektive Willensrichtung des Vorkaufsbelasteten.1335 Allerdings muss die gemischte Schenkung vom bloss vorteilhaften Kaufpreis abgegrenzt werden: Bei einer gemischten Schenkung besteht ein Zuwendungs- wille des Veräusserers, beim bloss vorteilhaften Kaufpreis dagegen nicht. Doch führen im zweiten Fall andere besondere Umstände zu einem Kaufpreis unter dem Verkehrswert. Der Verkauf zu einem vorteilhaften Preis zieht nach Mass- gabe der allgemeinen Grundsätze einen Vorkaufsfall nach sich.1336 Daraus ergibt sich die praktische Relevanz der Abgrenzung gegenüber der gemischten Schen- kung. Um einer Aushöhlung des Vorkaufsrechts vorzubeugen, muss man meines Erachtens einen namhaften Preisnachlass fordern, um eine gemischte Schenkung anzunehmen und damit einen Vorkaufsfall auszuschliessen. Mit STREBEL ist ein Preisnachlass von 20 % oder mehr gegenüber dem Verkehrswert zu fordern.1337 Denn nur bei einem substanziellen Preisnachlass liegt kein Rechtsgeschäft mehr vor, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Liegt der Preisnachlass darunter, ist nicht von einer gemischten Schenkung auszugehen, sondern bloss von einem Verkauf zu einem vorteilhaften Preis. 1332 MAISSEN, Nr. 317. 1333 BGE 101 II 59 ff. (61 ff.), E. 2–4; BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c; HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 167 und 171 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 380; teilweise a.M. ISLER, S. 59, welche die gemischte Schenkung bei einem limitierten Vorkaufsrecht als Vorkaufs- fall auffasst. 1334 A.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 171 zu Art. 681 ZGB; STREBEL, Nr. 381. 1335 MADER, S. 315. 1336 BGE 102 II 243 ff. (250 f.), E. 4; FOËX, Not@lex 2010, S. 84; KOLLER, Vorkaufs- berechtigung, S. 755; STREBEL, Nr. 384; WERREN, Nr. 12; vgl. auch BRÜCKNER, Nr. 85 Fn. 82. 1337 STREBEL, Nr. 393 f.; FOËX, Not@lex 2010, S. 84, verlangt sogar, dass das Schen- kungselement überwiegen müsse: «doit être prédominant dans l‘opération». 674 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 263 b) Verpflichtung zur Erbringung eines wirtschaftlichen Äquivalents Anstatt zu einer Geldleistung kann sich der Dritterwerber im den Vorkaufsfall auslösenden Rechtsgeschäft auch zur Erbringung eines wirtschaftlichen Äquiva- lents verpflichten. Nach allgemeinen Ausführungen (aa) komme ich auf den Tauschvertrag (bb), den Verpfründungs- und Leibrentenvertrag (cc) sowie auf besondere gesellschaftsrechtliche Vorgänge (dd) zu sprechen. aa) Im Allgemeinen Für die Annahme eines Vorkaufsfalls muss die Leistungspflicht des Erwerbers – entgegen der Ausführung in der bundesrätlichen Botschaft1338 – nicht zwingend in einer Geldleistung bestehen. Bereits unter der Geltung des alten Rechts wur- den auch andere vertretbare Sachen als zulässige Gegenleistungen anerkannt.1339 Diese Auffassung verdient dem Grundsatz nach Zustimmung. Denn unter wirt- schaftlichen Gesichtspunkten spielt es keine Rolle, ob die Leistung in Geld oder in Form einer anderen vertretbaren Sache erbracht wird.1340 Zu den vertretbaren Sachen zählen diejenigen beweglichen Sachen, die «im Verkehr nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt zu werden pflegen» (vgl. § 91 BGB).1341 Diese Auffas- sung ist allerdings dahingehend auszuweiten, dass nicht nur andere vertretbare Sachen, sondern andere vertretbare Leistungen schlechthin als zulässige Ge- genleistungen – die ganz oder teilweise anstelle von Geld geleistet werden – in Betracht fallen. Vertretbar sind alle Leistungen, bei denen es nicht auf die Per- sönlichkeit des Schuldners ankommt (vgl. Art. 68 OR). Schliesslich muss auch hier gefordert werden, dass die vertretbare Leistung nach dem übereinstimmen- den Parteiwillen als volle Gegenleistung für die Leistung des Vorkaufsbelasteten gedacht ist und dass nicht etwa eine gemischte Schenkung vorliegt.1342 Nach der hier vertretenen Auffassung darf man sogar noch einen Schritt weiter gehen: Selbst wenn es sich um eine nicht vertretbare Gegenleistung handelt, ist ein Vorkaufsfall nicht a priori ausgeschlossen.1343 In einem solchen Fall besteht immer noch die Möglichkeit der Umwandlung dieser Gegenleistung in eine Geldleistung, sofern sie sich in Geld schätzen lässt.1344 Eine solche Umwand- lung der Gegenleistung in eine Geldleistung ist indes dann nicht mehr gerecht- fertigt und ein Vorkaufsfall scheidet aus, wenn es dem Veräusserer massgeblich auf diese nicht vertretbare Gegenleistung ankommt, es ihm somit nicht einfach um die wirtschaftliche Umsetzung des im Grundstück verkörperten 1338 BBl 1988 III 1079. 1339 Vgl. oben Nr. 638. 1340 FOËX, Not@lex 2010, S. 84. 1341 WEBER, BK, N 26 zu Art. 71 OR. 1342 Vgl. oben Nr. 672 ff. 1343 A.M. BGer 4A_22/2010 vom 15.04.2010, E. 3; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c. 1344 Vgl. unten Nr. 993. 675 676 677 6. Kapitel: Vorkaufsfall 264 Wertes geht. Bei einer nicht vertretbaren Gegenleistung spricht meines Erach- tens eine natürliche Vermutung dafür, dass diese Gegenleistung für den Veräusserer massgeblich ist, und es obliegt dem Vorkaufsberechtigten, das Gegenteil zu beweisen, was sich aufgrund der gesamten Umstände des Einzel- falls ergeben kann. Auf alle Fälle muss die Gegenleistung einen Geldwert aufweisen, also in Geld schätzbar sein. Andernfalls geht es dem Vorkaufsbelasteten nicht um die wirt- schaftliche Umsetzung seines Grundeigentums, womit ein Vorkaufsfall aus- scheidet. bb) Beim Tauschvertrag Die Frage, ob eine vertretbare Gegenleistung vorliegt, kann insbesondere beim Tauschvertrag aktuell werden. Ein Teil der Lehre und die bundesrätliche Bot- schaft schliessen den Tauschvertrag als Vorkaufsfall kategorisch aus.1345 Ein anderer Teil der Lehre hält einen Vorkaufsfall bei einem Tauschvertrag zu Recht für möglich.1346 Für die Annahme eines Vorkaufsfalls entscheidend ist, dass die Gegenleistung vertretbar ist oder dass es dem Veräusserer zumindest nicht massgeblich auf die konkrete, nicht vertretbare Gegenleistung ankommt.1347 Ein Vorkaufsfall liegt daher vor, wenn das Vorkaufsobjekt gegen vertretbare Sachen wie Gold oder Aktien ausgetauscht wird. Dagegen scheidet ein Vorkaufsfall grundsätzlich aus, wenn das Vorkaufsobjekt gegen ein anderes Grundstück getauscht wird.1348 Kommt es dem Veräusserer des Vorkaufsobjekts indes nicht entscheidend auf das eingetauschte Grundstück an, sondern geht es ihm vielmehr darum, dass er für sein veräussertes Grundstück einen materiellen Gegenwert erhält, so liegt wieder ein Vorkaufsfall vor.1349 cc) Beim Verpfründungs- und Leibrentenvertrag Bei einem Verpfründungsvertrag verpflichtet sich der Pfründer, dem Pfrund- geber ein Vermögen oder einzelne Vermögenswerte zu übertragen, und dieser, dem Pfründer Unterhalt und Pflege auf Lebenszeit zu gewähren (Art. 521 Abs. 1 1345 BBl 1988 III 1079; BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c, unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b. 1346 BECKER, BK, N 11 zu Art. 216 OR; CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c; HESS, BSK, N 10 zu Art. 216c OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 172 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 270 f.; REY, ZSR 1994, S. 50 Fn. 55; SCHENKER, S. 259 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 76 f.; STREBEL, Nr. 307; WIEDERKEHR, S. 120. 1347 Vgl. oben Nr. 676 ff. 1348 HESS, BSK, N 10 zu Art. 216c OR; STREBEL, Nr. 304 f. 1349 Ähnlich STREBEL, Nr. 309, für den Tausch mit Aufgeld. 678 679 680 681 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 265 OR). Als zu übertragender Vermögenswert in Betracht fällt beispielsweise auch ein vorkaufsbelastetes Grundstück. Lehre und Rechtsprechung verneinen einen Vorkaufsfall bei einer Veräusserung des Grundstücks im Rahmen eines Ver- pfründungsvertrags.1350 Diese Auffassung verdient Zustimmung: Der Verpfründungsvertrag ist ein personenbezogenes Rechtsverhältnis.1351 Die Gegenleistung kann grundsätzlich nur vom Pfrundgeber erbracht werden und ist somit nicht vertretbar. Und es ist davon auszugehen, dass es dem Pfründer massgeblich auf die konkrete Gegenleistung des Pfrundgebers ankommt. Insofern scheidet ein Vorkaufsfall aus. Dem Vorkaufsberechtigten steht aller- dings der Beweis des Gegenteils offen, nämlich dass er im konkreten Fall die Gegenleistung selber ohne Nachteil für den Vorkaufsbelasteten erbringen kann bzw. dass es dem Pfründer nicht massgeblich auf die Unterhalts- und Pflegeleis- tung des Pfrundgebers ankommt. In diesem Fall tritt ausnahmsweise ein Vor- kaufsfall ein.1352 Anders liegen meines Erachtens die Dinge beim entgeltlichen Leibrentenver- trag. Bei diesem Vertrag erbringt der Rentengläubiger eine Leistung, um im Gegenzug vom Rentenschuldner eine Rente zu erwerben. Die Rente ist auf die Lebenszeit einer Person gestellt, in der Regel auf die Lebenszeit des Ren- tengläubigers (vgl. Art. 516 Abs. 1 und 2 OR). Als Leistung des Rentengläubi- gers in Betracht fällt beispielsweise die Übertragung eines vorkaufsbelasteten Grundstücks. Die herrschende Lehre verneint auch in diesem Fall einen Vor- kaufsfall.1353 Soweit sie ihre Auffassung überhaupt begründet, tut sie dies damit, dass die Eigentumsübertragung am Vorkaufsobjekt im Rahmen eines Leibren- tenvertrags einerseits zu einem wesentlichen Teil von der Person des Renten- schuldners abhängen dürfte und dass andererseits der Rentengläubiger – sofern er auf eine Sicherstellung der Rente verzichte – dem Rentenschuldner ein erheb- liches Vertrauen entgegenbringe; ein Vertrauen, das dem Vorkaufsberechtigten gegenüber nicht bestehe.1354 Diese Ansicht verdient keine Zustimmung: 1350 BGE 118 II 401 ff. (402 f.), E. 3; BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c, unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs; FOËX, Not@lex 2010, S. 85; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 159 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 76; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; SUTTER, S. 279; STREBEL, Nr. 330 f.; vgl. auch BBl 1988 III 1079. 1351 BGE 118 II 401 ff. (403), E. 3. 1352 Vgl. auch WIEDERKEHR, S. 121. 1353 BRÜCKNER, Nr. 85; FOËX, Not@lex 2010, S. 85, unter dem Vorbehalt besonderer Umstände; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754; MEIER-HAYOZ, BK, N 159 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269 f.; REY, Eigentum, Nr. 1263; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 327 f.; a.M. WIEDERKEHR, S. 121. 1354 STREBEL, Nr. 327 f. 682 683 6. Kapitel: Vorkaufsfall 266 Dass nach der hier vertretenen Auffassung eine nahe persönliche Beziehung zwischen dem Veräusserer und dem Dritterwerber nicht zum Ausschluss des Vorkaufsfalls führt, wurde bereits ausgeführt.1355 Anders zu entscheiden ist frei- lich, wenn der Veräusserer dem Erwerber mit Rücksicht auf die nahe persönli- che Beziehung das Grundstück teilweise unentgeltlich veräussert – dann aber scheidet der Vorkaufsfall wegen der Schenkungskomponente aus.1356 Einem Rentengläubiger, der um die Vorkaufsbelastung seines Grundstücks weiss, ist es meines Erachtens sodann zuzumuten, im Leibrentenvertrag eine Sicherstellung der Rente auszubedingen, um für den Fall, dass der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, gegen diesen eine Sicherheit in der Hand zu haben.1357 Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass der Leistungsinhalt des Rentenschuldners grundsätzlich in Geld, nur ausnahmsweise in anderen vertretbaren Sachen besteht.1358 Damit weist der entgeltliche Leibrentenvertrag eine grosse Ähnlichkeit zum Kaufvertrag auf und unterscheidet sich einzig darin, dass bei jenem als Gegenleistung Geld in Rentenform, bei diesem hinge- gen Geld in Kapitalform entrichtet wird. Aus wirtschaftlicher Sicht steht daher der Leibrentenvertrag dem Kaufvertrag gleich. Im Einzelfall muss aber stets abgeklärt werden, ob auch wirklich eine Wertäquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, was sich anhand der Barwerttafeln ermitteln lässt.1359 Nur bei einer Wertäquivalenz liegt ein Vorkaufsfall vor, wobei in Analogie zur gemischten Schenkung eine Abweichung von bis zu 20 % zu tolerieren ist.1360 dd) Bei besonderen gesellschaftsrechtlichen Vorgängen Grundstücke können auch im Rahmen von gesellschaftsrechtlichen Vorgängen von einem Rechtsträger auf einen anderen übertragen werden. Auch hierbei stellt sich die Frage nach dem Vorkaufsfall. Aus Gründen der Vereinfachung konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen hauptsächlich auf die wich- tigste Gesellschaftsform, die Aktiengesellschaft. Zu untersuchen ist, ob und inwieweit der Sacheinlagevertrag (aaa), die Liquidation einer Aktiengesellschaft (bbb) sowie Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz (ccc) einen Vorkaufs- fall darstellen. 1355 Vgl. oben Nr. 612. 1356 Vgl. oben Nr. 672 ff. 1357 Vgl. Art. 216d Abs. 3 OR, der zur Folge hat, dass eine mit dem Dritterwerber ver- einbarte Sicherheitsleistung grundsätzlich auch gegenüber dem unlimitiert Vor- kaufsberechtigten Bestand hat. Siehe dazu unten Nr. 908 ff. 1358 BSK OR I-BAUER, N 3 zu Art. 516; OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 2 der Vorbe- merkungen vor Art. 516–520 OR. 1359 BSK OR I-BAUER, N 5 zu Art. 516, mit Hinweis auf SCHAETZLE/WEBER, Nr. 2.784. 1360 Vgl. oben Nr. 674. Siehe auch BSK OR I-BAUER, N 5 zu Art. 516. 684 685 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 267 aaa) Sacheinlagevertrag Bei einem Sacheinlagevertrag nach Art. 634 Ziff. 1 OR verpflichtet sich der Zeichner von Aktien gegenüber der zu gründenden Gesellschaft zur Einlage eines Vermögenswertes, der nicht in Geld besteht, zwecks Liberierung des Akti- enkapitals. Als Gegenleistung erhält er Aktien der gegründeten Gesellschaft.1361 Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Sacheinlage eines vorkaufsbelasteten Grundstücks einen Vorkaufsfall auszulösen vermag. Die Mehrheit der Lehre erblickt in der Sacheinlage keinen Vorkaufsfall.1362 Begrün- det wird dies – sofern überhaupt – entweder damit, dass der Veräusserer als Gegenleistung kein Geld erhält,1363 oder damit, dass der Vorkaufsberechtigte nicht imstande ist, die im Vertrag vereinbarte Gegenleistung zu erbringen.1364 Eine Minderheitsmeinung bejaht hingegen den Vorkaufsfall.1365 Nach der hier vertretenen Auffassung müssen folgende Gesichtspunkte den Ausschlag geben: Erwirbt der Zeichner der Aktien eine Aktienmehrheit an der gegründeten Gesellschaft, so besteht zwischen diesen Personen eine wirtschaft- liche Identität.1366 Ich habe bereits ausgeführt, dass die Übertragung des Grund- stücks zwischen wirtschaftlich identischen Personen keinen Vorkaufsfall dar- stellen kann1367 – dasselbe gilt konsequenterweise auch bei der Sacheinlage.1368 Erwirbt der Zeichner der Aktien hingegen keine Aktienmehrheit an der ge- gründeten Gesellschaft – weil es neben ihm noch andere Zeichner gibt, die min- destens 50 % des Aktienkapitals zeichnen –, so stellt die Sacheinlage ein Rechtsgeschäft dar, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt: Als Gegenleistung für die Übertragung des Grundeigentums erhält der Einleger zwar kein Geld, stattdessen aber Aktien der gegründeten Gesellschaft. Ich habe be- reits ausgeführt, dass für die Annahme eines Vorkaufsfalls die Gegenleistung nicht notwendigerweise in Geld erfolgen muss, sondern auch in anderen vertret- baren Sachen bestehen kann.1369 Die ausgegebenen Aktien stellen eine andere vertretbare Sache mit Vermögenswert dar und können vom Aktionär weiter veräussert werden. Daran ändert selbst eine allfällige Vinkulierung der Aktien nichts (vgl. Art. 685a ff. OR), denn diese schränkt die Veräusserbarkeit der Ak- 1361 KÜNG, S. 13; WIDMER, Liberierung, S. 293 f. 1362 BRÜCKNER, Nr. 85; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 475. 1363 So die Botschaft in BBl 1988 III 1079. 1364 So MEIER-HAYOZ, BK, N 159 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269 f.; SCHENKER, S. 254. 1365 CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c. 1366 Vgl. oben Nr. 666. 1367 Vgl. oben Nr. 668. 1368 So auch BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216c; siehe auch SCHENKER, S. 253. 1369 Vgl. oben Nr. 676. 686 687 688 6. Kapitel: Vorkaufsfall 268 tien nur ein, ohne sie aber auszuschliessen. Dass der Vorkaufsberechtigte nicht in der Lage ist, anstelle der gegründeten Aktiengesellschaft diese Gegenleistung zu erbringen, ist ebenfalls nicht hinderlich. Die Gegenleistung kann in Geld umgerechnet werden.1370 Dass der Sacheinlagevertrag Ähnlichkeiten zum Kauf- vertrag aufweist, wird denn auch durch den Umstand gestützt, dass auf die Ge- währleistungspflichten des Zeichners die kaufrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung gelangen.1371 Bejaht man mit der hier vertretenen Auffassung einen Vorkaufsfall beim Sach- einlagevertrag, wenn zwischen dem Zeichner und der zu gründenden Gesell- schaft keine wirtschaftliche Identität besteht, so hat dies zur Folge, dass die Sacheinlagegründung mittels eines Grundstücks, dessen Vorkaufsbelastung im Grundbuch vorgemerkt ist, gar nicht zulässig ist. Denn die Liberierung mittels Einlage eines Grundstücks setzt nach Art. 634 Ziff. 2 OR voraus, dass die Ge- sellschaft nach ihrer Eintragung in das Handelsregister einen bedingungslosen Anspruch auf Eintragung in das Grundbuch erhält.1372 Diese Voraussetzung ist nun bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht gerade nicht erfüllt, denn die Gesellschaft muss damit rechnen, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufs- recht ausübt und in der Folge seinen Eigentumsverschaffungsanspruch aufgrund der Vormerkung gegenüber Dritten, also auch gegenüber der Gesellschaft, durchsetzen kann.1373 Die Sacheinlage eines mit einem vorgemerkten Vorkaufs- recht belasteten Grundstücks gilt – wenn sie nach dem Gesagten einen Vor- kaufsfall darstellt – nicht als Deckung, und der Handelsregisterführer darf eine solche Sacheinlagegründung nicht ins Handelsregister eintragen. Ein nicht vor- gemerktes Vorkaufsrecht schadet dagegen nichts. Obligatorische Beschränkun- gen, die den Sacheinleger binden, tangieren die gesellschaftsrechtlich verlangte freie Verfügbarkeit nicht.1374 Die bisherigen Ausführungen haben sich auf die Aktiengesellschaft beschränkt. Der Sonderfall der einfachen Gesellschaft rechtfertigt in gebotener Kürze eine gesonderte Betrachtung: Der einfachen Gesellschaft mangelt es an der eigenen Rechtspersönlichkeit. Stattdessen bildet sie eine Gesamthandschaft (vgl. Art. 544 Abs. 1 OR). Ein Gesellschafter, der ein Grundstück in die einfache Gesell- schaft einbringt, verbleibt somit (Gesamt-)Eigentümer des Grundstücks. Aller- dings erwerben auch die anderen Gesellschafter Gesamteigentum am Grund- stück. Insofern findet gleichwohl eine Veräusserung statt.1375 Diese Veräusse- rung erfolgt nicht schenkungsweise, sondern im Bestreben, mit der Einlage des 1370 Vgl. unten Nr. 993. 1371 WIDMER, Liberierung, S. 334. 1372 Siehe dazu BÖCKLI, N 376 zu § 1. 1373 Vgl. unten Nr. 1022 ff. und 1031 ff. 1374 Siehe BÖCKLI, N 376 zu § 1. 1375 Siehe FELLMANN/MÜLLER, BK, N 139 zu Art. 531 OR. 689 690 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 269 Grundstücks einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen (vgl. Art. 530 Abs. 1 OR). Gegenwert für die Einlage bildet der Vermögensanteil des Gesellschafters an der Gesellschaft.1376 Meines Erachtens – und entgegen der herrschenden Auffas- sung1377 – löst daher auch die Einbringung eines Grundstücks in eine einfache Gesellschaft den Vorkaufsfall aus. bbb) Liquidation einer Aktiengesellschaft Spiegelbildlich zum Sacheinlagevertrag verhält es sich bei der Liquidation einer Aktiengesellschaft nach Art. 745 OR, bei der das Vermögen der aufgelös- ten Gesellschaft unter die Aktionäre verteilt wird. Im Rahmen einer solchen Liquidation kann namentlich auch ein vorkaufsbelastetes Grundstück der Ge- sellschaft auf einen Aktionär übertragen werden. Es stellt sich damit die Frage, ob ein solcher Vorgang einen Vorkaufsfall darstellt. Das Bundesgericht hat die- se Frage bereits verneint.1378 Dem Bundesgerichtsentscheid ist nach der hier vertretenen Auffassung im Er- gebnis zuzustimmen, da dem Sachverhalt eine Einmannaktiengesellschaft zu- grunde lag. Ich habe bereits ausgeführt, dass die Übertragung des Grundstücks zwischen zwei wirtschaftlich identischen Personen keinen Vorkaufsfall aus- löst.1379 Dies hat selbstverständlich auch dann zu gelten, wenn das Grundstück im Rahmen einer Gesellschaftsliquidation auf den Alleinaktionär übertragen wird.1380 Soweit allerdings die Meinung vertreten wird, die Übertragung eines Grundstücks auf den Aktionär im Rahmen einer Liquidation einer Aktiengesell- schaft könne generell – also auch ausserhalb von wirtschaftlich identischen Per- sonen – keinen Vorkaufsfall darstellen,1381 so ist dieser Auffassung aufgrund folgender Überlegungen entgegenzutreten: Mit dem Eintritt einer Aktiengesell- schaft in die Liquidation erwerben die Aktionäre eine Forderung auf einen An- teil am Liquidationsergebnis, der sich nach Massgabe des einbezahlten Betrags bestimmt (Art. 745 Abs. 1 OR; vgl. auch Art. 660 Abs. 2 OR). Die Forderung richtet sich grundsätzlich auf eine Geldleistung. Anstelle von Geld können die Liquidatoren aber auch – mit dem Einverständnis des betroffenen Aktionärs und der Zustimmung der Generalversammlung – gegenüber einem Aktionär eine Realleistung erbringen,1382 namentlich ein vorkaufsbelastetes Grundstück über- 1376 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK, N 62 zu Art. 544 OR. 1377 FELLMANN/MÜLLER, BK, N 157 zu Art. 531 OR; STREBEL, Nr. 473. 1378 BGE 126 III 187 ff. (189), E. 2b. 1379 Vgl. oben Nr. 668. 1380 Siehe auch SCHENKER, S. 253, betreffend vorkaufsbelastete Aktien. 1381 In diese Richtung geht die Begründung von BGE 126 III 187 ff. (189), E. 2b; eben- so STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b, und STREBEL, Nr. 478 und 491. 1382 BÖCKLI, N 69 zu § 17; BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, ZK, N 14 zu Art. 745 OR. 691 692 6. Kapitel: Vorkaufsfall 270 tragen. Dann aber erfolgt die Übertragung des Grundeigentums in Abgeltung des Liquidationsanteils, also an Zahlungs statt. Nach dem Gesagten löst auch dies einen Vorkaufsfall aus.1383 ccc) Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz Gesellschaften können sich mit anderen Gesellschaften zusammenschliessen. Sie bedienen sich diesbezüglich der Transaktionsformen des Fusionsgesetzes. Die Übertragung von Vermögenswerten erfolgt dabei grundsätzlich in der Form der Universalsukzession. Nach herrschender Auffassung lösen Universalsuk- zessionen keinen Vorkaufsfall aus.1384 Diese Auffassung ist meines Erachtens als begriffsjuristisch abzulehnen. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten kann es für die Frage des Vorkaufsfalls nicht darauf ankommen, ob die Übertragung des Grundstücks in Singular- oder Universalsukzession erfolgt. Der Austausch des sachenrechtlichen oder wirtschaftlichen Grundeigentums gegen Geld oder ein wirtschaftliches Äquivalent kann sowohl in Gestalt der Singular- wie auch der Universalsukzession erfolgen. Die neuere Lehre anerkennt dies immerhin für die Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG, obwohl es sich dabei um eine partielle Universalsukzession handelt.1385 Diese Auffassung ist zu begrüssen, weil sie vom begriffsjuristischen Argument der Universalsukzession abkehrt. Meines Erachtens ist sie aber konsequenterweise auch auf die anderen Umstruk- turierungstatbestände nach dem FusG auszudehnen, sodass für jede Form der Universalsukzession gesondert geprüft werden muss, ob das Rechtsgeschäft im Einzelfall wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Als Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz in Betracht fallen die Fusion, die Spaltung, die Umwandlung und die Vermögensübertragung (Art. 1 Abs. 1 FusG). Aus Gründen der Vereinfachung konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen hauptsächlich auf die Fusion.1386 Bei einer Fusion wird gestützt auf einen Fusionsvertrag Vermögen vom übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen. Als Gegenleistung erhalten die Gesellschafter des über- tragenden Rechtsträgers Anteils- und Mitgliedschaftsrechte am übernehmenden Rechtsträger (Art. 7 FusG).1387 Im Fall einer Fusion nach Art. 8 Abs. 2 FusG können sie sogar vollumfänglich mit Geld abgefunden werden. In der Praxis im Vordergrund stehen dürften die Fusionen von Mutter- und Tochtergesellschaften 1383 Vgl. oben Nr. 591. 1384 BSK OR I-FASEL, N 8 in fine zu Art. 216c; MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1260; SUTTER, S. 279; STREBEL, Nr. 493 f.; WYSS/ KÖCHLI, Nr. 5. 1385 STREBEL, Nr. 495 ff.; WYSS/KÖCHLI, Nr. 9. 1386 Zur Umwandlung siehe aber unten Nr. 695. 1387 VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Nr. 1362. 693 694 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 271 bzw. von Schwestergesellschaften.1388 Da in diesen Fällen wirtschaftliche Identi- tät zwischen den fusionierenden Gesellschaften besteht, ist dieser Vorgang nicht geeignet, einen Vorkaufsfall auszulösen.1389 Anders liegen die Dinge unter Um- ständen bei Fusionen von wirtschaftlich nicht identischen Gesellschaften. Hier weist das Rechtsgeschäft wirtschaftlich betrachtet die Züge eines Kaufver- trags auf – in der Regel in der Gestalt eines Mengenkaufs1390 –, sofern zwischen dem übertragenden Rechtsträger und dessen Gesellschafter wirtschaftliche Iden- tität besteht. Das Grundeigentum geht (in der Regel zusammen mit anderen Vermögenswerten) gestützt auf einen Vertrag vom übertragenden auf den über- nehmenden Rechtsträger über, und der mit dem übertragenden Rechtsträger wirtschaftlich identische Gesellschafter wird mit Geld oder Aktien entschädigt. Dieser Vorgang kommt wirtschaftlich einem Verkauf gleich und löst einen Vor- kaufsfall aus.1391 Vorbehalten bleibt der Fall, dass der entschädigte Gesellschaf- ter, der den übertragenden Rechtsträger wirtschaftlich beherrschte, im Rahmen der Fusion derart viele Anteils- und Mitgliedschaftsrechte am übernehmenden Rechtsträger erhält, dass er in der Folge auch diesen beherrscht, sodass weiter- hin ein Fall von wirtschaftlicher Identität besteht. Abschliessend gilt es noch festzuhalten, dass nach der hier vertretenen Auffas- sung die Umwandlung von Gesellschaften nach den Art. 53 ff. FusG keinen Vorkaufsfall darstellt.1392 Denn in diesem Fall ändert sich nur die Rechtsform – der Rechtsträger bleibt unverändert und behält seine rechtliche und wirtschaftli- che Identität.1393 Es fehlt folglich an einem Veräusserungstatbestand. D) Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums Betrachtet man die Leistungspflicht des Veräusserers, so fällt als Vorkaufsfall nur ein Rechtsgeschäft in Betracht, bei dem sich der Vorkaufsbelastete entweder zur Übertragung des formellen (a) oder des wirtschaftlichen Grundeigentums (b) verpflichtet. a) Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums Im Normalfall verpflichtet sich der Vorkaufsbelastete im Drittvertrag zu einer Leistung in Form der Übertragung des sachenrechtlichen Grundeigentums. Dies 1388 Siehe MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, N 59 zu § 25. 1389 Vgl. oben Nr. 668. 1390 Vgl. dazu oben Nr. 592. 1391 Siehe auch SCHENKER, S. 260, der allerdings weiter voraussetzt, dass sich die Fusi- on hauptsächlich oder sogar allein auf das vorkaufsbelastete Aktivum bezieht. 1392 Gl.M. STREBEL, Nr. 494. 1393 BSK FUSG-ROMERIO, N 1 und 13 zu Art. 53. 695 696 697 6. Kapitel: Vorkaufsfall 272 deckt sich mit dem klassischen Vorkaufsfall, dem Grundstückkaufvertrag.1394 In diesem Fall geht der Vorkaufsbelastete eine doppelte Verpflichtung ein: Einer- seits muss er dem Käufer den Besitz an der Sache verschaffen. Andererseits hat er ihm das Eigentum am Grundstück zu übertragen (Art. 184 Abs. 1 OR).1395 Besitzer ist gemäss Art. 919 Abs. 1 ZGB, wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausübt. Die Besitzverschaffung erfolgt gemäss Art. 922 Abs. 1 ZGB grundsätzlich durch die Übergabe der Sache selbst oder der Mittel, die dem Empfänger die Gewalt über die Sache verschaffen. Bei überbauten Grundstü- cken bedarf es namentlich der Übergabe der Schlüssel.1396 Das Eigentum an einer Sache beinhaltet gemäss Art. 641 Abs. 1 ZGB die Be- fugnis, in den Schranken der Rechtsordnung über die Sache nach Belieben zu verfügen. Der Eigentümer geniesst die Sachherrschaft in jeder Hinsicht:1397 Seine Verfügungsmacht umfasst sowohl die Möglichkeit des tatsächlichen wie auch des rechtlichen Verfügens über die Sache. Die tatsächliche Verfügungs- macht beinhaltet insbesondere die Möglichkeit zum Gebrauch, Verbrauch und Zerstörung der Sache. Die rechtliche Verfügungsmacht erlaubt es dem Eigentü- mer, obligatorische Verpflichtungen und dingliche Belastungen über die Sache einzugehen.1398 Die Eigentumsverschaffung bei Grundstücken bedarf gemäss Art. 656 Abs. 1 ZGB der Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch. Der Ver- käufer muss also die entsprechende Grundbuchanmeldung vornehmen.1399 b) Verpflichtung zur Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums Der Grundstückkaufvertrag charakterisiert sich nach dem Gesagten durch die doppelte Verpflichtung des Veräusserers, nämlich die Besitzes- und Eigentums- verschaffungspflicht.1400 Bei der Beurteilung, wann ein Rechtsgeschäft wirt- schaftlich einem Verkauf gleichkommt, muss die Leistungspflicht des Veräusse- rers einer wirtschaftlichen Betrachtung unterzogen werden. Die im Folgenden zu untersuchenden Fälle haben gemeinsam, dass die Besitzesverschaffungspflicht unproblematisch ist. Im Vordergrund der Untersuchung steht daher die Frage, ob sich der Vorkaufsbelastete im jeweiligen Rechtsgeschäft verpflichtet, ein wirt- schaftliches Äquivalent zum formellen Grundeigentum, also das wirtschaftliche Grundeigentum,1401 auf den Dritten zu übertragen. Das wirtschaftliche Grundei- 1394 Vgl. oben Nr. 588. 1395 Siehe SCHMID/STÖCKLI, Nr. 626 ff. 1396 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 627. 1397 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 655. 1398 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 658. 1399 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 628. 1400 Vgl. oben Nr. 697. 1401 Vgl. oben Nr. 656. 698 699 700 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 273 gentum besteht in der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück.1402 Die Verfügungsmacht des Eigentümers umfasst – wie gesehen1403 – die Mög- lichkeit des tatsächlichen und rechtlichen Verfügens über die Sache. Zur Beurteilung, ob dem Dritterwerber die tatsächliche und wirtschaftliche Verfü- gungsmacht über ein Grundstück eingeräumt wird, muss daher geprüft werden, ob ihm – obwohl er formell das Grundeigentum nicht übertragen erhält – zu- mindest die wesentlichsten Befugnisse eines Eigentümers, also die Befugnis des tatsächlichen und rechtlichen Verfügens über die Sache, eingeräumt werden, sodass ihm eine dem sachenrechtlichen Eigentümer vergleichbare Stellung zu- kommt. Wann dies der Fall ist, muss für jedes Rechtsgeschäft in «wertender Betrachtungsweise» einzeln beurteilt werden.1404 Im Folgenden sind einige geläufige Parteivereinbarungen auf ihren Vorkaufs- fallcharakter hin zu untersuchen. Zur Beurteilung stehen die Einräumung einer Dienstbarkeit (aa), die Einräumung eines obligatorischen Gebrauchsrechts (bb) sowie die Übertragung von Beteiligungsrechten einer juristischen Person (cc). Insbesondere im Zusammenhang mit der Einräumung einer Dienstbarkeit wird dabei jeweils eine typische, sich am Gesetzesrecht anlehnende Parteivereinba- rung auf ihren Vorkaufsfallcharakter hin untersucht. Der Rechtsanwender hat aber stets den Einzelfall zu beurteilen, womit er auch die von den Parteien indi- viduell getroffenen Vereinbarungen in die Beurteilung miteinbeziehen muss. Aufgrund der Privatautonomie können in der Rechtswirklichkeit auch weitere Parteivereinbarungen vorkommen, die einen Vorkaufsfall darstellen. Die fol- gende Aufzählung ist deshalb keineswegs abschliessend zu verstehen. Zudem ist für die Annahme eines Vorkaufsfalls stets Voraussetzung, dass der Erwerber der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück ein volles Entgelt leistet.1405 Bei der Beurteilung, ob ein volles Entgelt vorliegt, darf man im Rahmen der «wertenden Betrachtungsweise» dem Umstand Rechnung tragen, dass der Veräusserer des Rechts formell Eigentümer des Grundstücks verbleibt.1406 aa) Einräumung einer Dienstbarkeit Die Dienstbarkeiten nach den Art. 730 ff. ZGB gehören zu den beschränkten dinglichen Rechten. Im Gegensatz zum Eigentum verleiht das beschränkte ding- liche Recht seinem Inhaber die Sachherrschaft nur in beschränkter Hinsicht.1407 1402 LANZ, S. 35. 1403 Vgl. oben Nr. 699. 1404 Vgl. oben Nr. 656 in fine. 1405 Vgl. oben Nr. 672. 1406 Vgl. auch REY, ZSR 1994, S. 55. 1407 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1155. 701 702 703 6. Kapitel: Vorkaufsfall 274 Innerhalb der beschränkten dinglichen Rechte gehören die Dienstbarkeiten zu den Nutzungs- und Gebrauchsrechten: Sie vermitteln dem Berechtigten die Be- fugnis, die Sache zu gebrauchen und zu nutzen.1408 Da Dienstbarkeiten wie ge- sagt eine Sachherrschaft nur in beschränkter Hinsicht vermitteln, erhält der Dienstbarkeitsberechtigte in der Regel nicht die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über das Grundstück eingeräumt. Als Grundsatz ist folglich festzuhalten, dass der Dienstbarkeitsvertrag keinen Vorkaufsfall auslöst. Ein Teil der Lehre will freilich in der Einräumung einer Dienstbarkeit katego- risch keinen Vorkaufsfall erblicken.1409 Diese Auffassung verdient in dieser Absolutheit keine Zustimmung. Denn Dienstbarkeiten können im Einzelfall dem Berechtigten eine derart weitgehende Nutzungs- und Gebrauchsbefugnis einräumen, dass dem Eigentümer nur noch das nackte Eigentum verbleibt. In diesen und ähnlichen Fällen stellt sich die Frage, ob dem Inhaber einer solchen Dienstbarkeit nicht doch etwa die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungs- macht über das Grundstück eingeräumt worden ist. Massgebend für die Beurtei- lung dieser Frage ist, ob der Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts weit- gehend denselben Nutzen erwirtschaften kann, wie er als Eigentümer erwirt- schaften könnte, wenn statt des Dienstbarkeitsvertrags ein Kaufvertrag abge- schlossen worden wäre.1410 Wenn dies bejaht werden kann, dann löst der Ab- schluss des Dienstbarkeitsvertrags den Vorkaufsfall aus. Im Folgenden sind folgende Dienstbarkeiten auf ihren Vorkaufsfallcharakter hin zu untersuchen: das Überbaurecht (aaa), das Bauverbot (bbb), das Wohnrecht (ccc), die Nutzniessung (ddd) sowie das Baurecht (eee). aaa) Überbaurecht Eine Überbaurechtsdienstbarkeit im Sinn von Art. 674 ZGB verleiht dem Be- rechtigten das Recht, auf dem Nachbarsgrundstück eine Baute oder Vorrich- tung zu erstellen, die alsdann kraft dieser Dienstbarkeit in seinem (Son- der-)Eigentum steht.1411 Der dienstbarkeitsbelastete Boden hingegen verbleibt im Eigentum des Dienstbarkeitsbelasteten – doch behält dieser nur das nackte Eigentum daran. Als Grunddienstbarkeit kann das Überbaurecht zwar weder für sich allein übertragen noch mit beschränkten dinglichen Rechten belastet wer- den. Zulässig ist jedoch die Übertragung der Grunddienstbarkeit zusammen mit dem berechtigten Grundstück.1412 1408 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1162. 1409 SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b, unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs; a.M. namentlich CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c. 1410 Vgl. REY, ZSR 1994, S. 55. 1411 BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 4 zu Art. 674. 1412 Vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1257. 704 705 706 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 275 Der Dienstbarkeitsberechtigte erhält mit der Überbaurechtsdienstbarkeit das Recht zur tatsächlichen Verfügung über das belastete Grundstück in umfassen- der Weise eingeräumt. Das Recht zum Bauen ist meines Erachtens die wesent- lichste Eigentümerbefugnis in tatsächlicher Hinsicht. Zudem kann der Dienst- barkeitsberechtigte – wenn auch in etwas beschränkter Weise – über das belaste- te Grundstück verfügen, indem er die Möglichkeit hat, die Grunddienstbarkeit zusammen mit seinem Grundstück zu veräussern. Daher wird meines Erachtens mit der Einräumung einer Überbaurechtsdienstbarkeit die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über das belastete Grundstück auf den Dritterwerber übertragen. Die (entgeltliche) Einräumung einer Überbaurechts- dienstbarkeit kann also nach der hier vertretenen Auffassung einen Vorkaufsfall darstellen. In Analogie zur Situation beim Baurechtsvertrag ist ein Vorkaufsfall anzunehmen, wenn die Überbaurechtsdienstbarkeit für eine Zeitdauer von min- destens 30 Jahren begründet wird.1413 Wird das vorkaufsbelastete Grundstück nur zu einem Teil mit einem Überbaurecht belastet, ist dieser Fall gleich zu behandeln wie die Veräusserung eines Realteils eines Grundstücks.1414 bbb) Bauverbot Mittels einer Bauverbotsdienstbarkeit wird dem Dienstbarkeitsbelasteten die Pflicht auferlegt, sein Grundstück nicht zu überbauen. Nach STREBEL muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Begründung einer solchen Dienstbarkeit den Vorkaufsfall auslöse.1415 Nach der hier vertretenen Auffassung löst die Vereinbarung einer solchen Ser- vitut jedoch keinen Vorkaufsfall aus: Dem Dienstbarkeitsbelasteten wird durch das Bauverbot zwar eine wesentliche Eigentümerbefugnis entzogen. Doch wird diese Befugnis nicht auf den Dienstbarkeitsberechtigten übertragen, sodass die- sem nicht die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über das dienstbarkeitsbelastete Grundstück zukommt. ccc) Wohnrecht Bei einem Wohnrecht wird dem Dienstbarkeitsberechtigten die Befugnis einge- räumt, in einem Gebäude oder in einem Teil davon Wohnung zu nehmen (Art. 776 Abs. 1 ZGB). Es vermittelt dem Berechtigten eine lediglich auf das Woh- nen beschränkte Nutzungsbefugnis.1416 Das Wohnrecht ist zudem unübertrag- bar und unvererblich (Art. 776 Abs. 2 ZGB). Es geht mit dem Tod des Berech- tigten unter (Art. 776 Abs. 3 i.V.m. Art. 749 Abs. 1 ZGB). Das Wohnrecht er- streckt sich zwar grundsätzlich auch auf die Familienangehörigen und Hausge- 1413 Vgl. unten Nr. 717. 1414 Vgl. dazu oben Nr. 596. 1415 STREBEL, Nr. 502. 1416 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1357. 707 708 709 710 6. Kapitel: Vorkaufsfall 276 nossen des Wohnberechtigten (vgl. Art. 777 Abs. 2 ZGB). Darüber hinaus ist es diesem aber nicht gestattet, die Ausübung des Wohnrechts auf einen Dritten zu übertragen.1417 Da die Sachherrschaft des Wohnberechtigten sowohl bezüglich des tatsächli- chen wie auch des rechtlichen Verfügens über die Sache im Vergleich zum Ei- gentümer stark eingeschränkt ist, kann meines Erachtens nicht von einer Über- tragung der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück gesprochen werden. Dementsprechend stellt die Vereinbarung eines Wohnrechts keinen Vorkaufsfall dar.1418 ddd) Nutzniessung Die Nutzniessung kann gemäss Art. 745 Abs. 1 ZGB unter anderem auch an Grundstücken bestellt werden. Sie verleiht dem Berechtigten mangels anderer Abrede den vollen Genuss am Grundstück (Art. 745 Abs. 2 ZGB). Der Nutz- niesser hat gemäss Art. 755 Abs. 1 ZGB das Recht auf den Besitz, den Gebrauch und die Nutzung des Grundstücks. Allerdings ist er gemäss Art. 764 Abs. 1 ZGB zur Erhaltung des Gegenstands verpflichtet. Zudem darf er das Grundstück we- der umgestalten noch wesentlich verändern (Art. 769 Abs. 2 ZGB), selbst dann nicht, wenn dadurch das Grundstück objektiv an Wert gewinnen würde.1419 E contrario erlaubt sind ihm lediglich unwesentliche Veränderungen der Sache. Die Nutzniessung als reguläre Personaldienstbarkeit ist als solche nicht über- tragbar.1420 Hingegen kann die Ausübung der Nutzniessung nach Art. 758 Abs. 1 ZGB übertragen werden. Dies bedeutet, dass der Nutzniesser das Grundstück beispielsweise an einen Dritten vermieten darf.1421 Die Nutzniessung ist ferner unvererblich. Sie endet gemäss Art. 749 Abs. 1 ZGB mit dem Tod des Berech- tigten bzw. bei einer juristischen Person mit deren Auflösung, spätestens aber nach 100 Jahren (Art. 749 Abs. 2 ZGB). Die herrschende Lehre verneint den Vorkaufsfallcharakter einer Nutzniessungs- bestellung.1422 Nach der vorliegend getroffenen Wertung ist dieser Auffassung beizupflichten, auch wenn es sich meines Erachtens um einen Grenzfall handelt: Obwohl dem Dienstbarkeitsberechtigten bei der Nutzniessung weitgehende 1417 BGE 116 II 281 ff. (289), E. 4c; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1358. 1418 Ebenso BRÜCKNER, Nr. 85; STREBEL, Nr. 399. 1419 BAUMANN, ZK, N 19 zu Art. 768–769 ZGB; BSK ZGB II-MÜLLER, N 5 zu Art. 769. 1420 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1343. 1421 BGE 113 II 121 ff. (125), E. 2b/aa; BSK ZGB II-MÜLLER, N 3 zu Art. 758; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1340. 1422 BRÜCKNER, Nr. 85; MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB; grundsätzlich gl.M. STREBEL, Nr. 399; a.M. SCHENKER, S. 262, bei einer langfristigen Nutznies- sung an vorkaufsbelasteten Aktien. 711 712 713 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 277 Befugnisse eines Eigentümers eingeräumt werden, ist es ihm nach dem Gesag- ten nicht erlaubt, das Grundstück wesentlich zu verändern. Er darf die Liegen- schaft also insbesondere nicht umbauen. Diese Befugnis des Eigentümers er- scheint mir als derart zentral, dass bei der Bestellung einer Nutzniessung nicht davon gesprochen werden kann, dem Dienstbarkeitsberechtigten werde die tat- sächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht am Grundstück eingeräumt. eee) Baurecht Bei einem Baurecht erhält der Dienstbarkeitsberechtigte das Recht, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten (Art. 779 Abs. 1 ZGB). Es bewirkt nach Art. 675 Abs. 1 ZGB, dass das Bauwerk im (Sonder-)Eigentum des Bauberechtigten steht. Das Baurecht ist mangels an- derer Abrede übertragbar und vererblich (Art. 779 Abs. 2 ZGB), folglich also selbständig (vgl. Art. 655 Abs. 3 Ziff. 1 ZGB). Als selbständiges Recht kann es auf höchstens 100 Jahre vereinbart werden (Art. 779l Abs. 1 ZGB). Bei einer Mindestdauer von 30 Jahren gilt es als dauerndes Baurecht (vgl. Art. 655 Abs. 3 Ziff. 2 ZGB). Als selbständiges und dauerndes Baurecht kann es als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen werden (Art. 779 Abs. 3 ZGB). Einmal als Grundstück im Grundbuch eingetragen, kann das Baurecht insbesondere durch öffentlich beurkundeten Vertrag verkauft oder mit Grundpfandrechten sowie Dienstbarkeiten belastet werden.1423 Das Baurecht verleiht dem Dienstbarkeitsberechtigten am baurechtsbelasteten Grundstück mit anderen Worten weitgehend dieselben Befugnisse wie einem Eigentümer. In Bezug auf das Bauwerk ist der Dienstbarkeitsberechtigte nach dem Gesagten sogar Eigentümer und ihm «steht namentlich die Befugnis zu, das Bauwerk zu erneuern, d.h. gänzlich abzutragen und neu aufzubauen».1424 Ein selbständiges Baurecht ist nach dem Gesagten zudem übertragbar. Ist das selb- ständige und dauernde Baurecht als Grundstück im Grundbuch aufgenommen, kann es sogar mit Grundpfandrechten und Dienstbarkeiten belastet werden. Damit kommen dem Inhaber eines selbständigen und dauernden Baurechts im Wesentlichen die tatsächliche und rechtliche Verfügungsbefugnis eines Eigen- tümers zu. Während unter dem alten Recht in der Bestellung eines Baurechts kein Vor- kaufsfall erblickt wurde bzw. einzig dann, wenn das Baurecht in Absicht der Umgehung des Vorkaufsrechts begründet worden ist,1425 nimmt unter dem neu- en Recht die überwiegende Lehre bei der Bestellung eines selbständigen und 1423 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1333. 1424 Vgl. BGE 111 II 134 ff. (139), E. 3. 1425 BGE 85 II 474 ff. (482 ff.), E. 3 und 4; vgl. aber BGE 85 I 276 ff. (280 f.), E. 2, betreffend eine kantonale Handänderungsabgabe. Siehe ferner BÄR, S. 98 ff.; MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279. 714 715 716 6. Kapitel: Vorkaufsfall 278 dauernden Baurechts zu Recht einen Vorkaufsfall an.1426 Keine Rolle spielt, ob das Baurecht auch tatsächlich als Grundstück in das Grundbuch aufgenom- men wird.1427 Man kann sich zwar fragen, ob die Mindestdauer eines (selbständigen und) dau- ernden Baurechts von 30 Jahren bereits für die Annahme eines Vorkaufsfalls ausreichen soll. Denn im Gegensatz zum Baurecht ist das Eigentum zeitlich nicht begrenzt. Dem Baurechtsgeber steht das Grundstück nach Ablauf der Bau- rechtsdauer wieder unbelastet zur Verfügung. Aus wirtschaftlicher Sicht nimmt allerdings der Wert der in der Zukunft liegenden Nutzungsmöglichkeiten des Grundstücks wegen der Diskontierung des Nutzens mit fortschreitender Zeit- dauer exponentiell ab,1428 sodass dieser Restwert des Grundstücks bei einer lan- gen Vertragsdauer faktisch vernachlässigt werden kann. Dies gilt insbesondere für das auf 100 Jahre vereinbarte Baurecht.1429 Bei einem auf 30 Jahre verein- barten Baurecht ist der Restwert des Grundstücks zwar nicht faktisch vernach- lässigbar, gegenüber dem heutigen Verkehrswert aber zumindest stark reduziert. Es ist eine Wertungsfrage, ob man bei einem 30-jährigen Baurecht den in der Zukunft liegenden Nutzungsmöglichkeiten so viel Gewicht beimessen will, um den Vorkaufsfall zu verneinen. Verneint man einen Vorkaufsfall, stellt sich die schwierige Frage, ab welcher Baurechtsdauer der Vorkaufsfall zu bejahen ist. Die Grenze könnte wohl nur willkürlich gezogen werden, was der Rechtssicher- heit nicht dienlich ist. Aus diesem Grund erachte ich es als gerechtfertigt, be- reits bei einem auf 30 Jahre vereinbarten selbständigen Baurecht den Vor- kaufsfall zu bejahen. Bei dieser «wertenden Betrachtungsweise»1430 gilt es auch zu berücksichtigen, dass mit der Begründung eines selbständigen und dauernden Baurechts nach Art. 682 Abs. 2 ZGB ein gesetzliches Vorkaufsrecht zugunsten des Baurechtsnehmers entsteht, welches gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB den vertraglichen Vorkaufsrechten vorgeht.1431 Bei einer nachmaligen Veräusserung des baurechtsbelasteten Grundstücks würde also der Baurechtsnehmer mit sei- nem Vorkaufsrecht gegenüber dem rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtigten durchdringen, was den Parteien eine Möglichkeit zur Umgehung des rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrechts bieten würde. Auch aus diesem Grund ist es ge- 1426 CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c; LANZ, S. 37; REY, ZSR 1994, S. 55; STREBEL, Nr. 401; a.M. BRÜCKNER, Nr. 85; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a, der nur dann einen Vorkaufsfall bejaht, wenn das Baurecht in Umgehungsabsicht bestellt worden ist; siehe ferner SIMONIUS/SUTTER, N 65 zu § 11. 1427 STREBEL, Nr. 401. 1428 Vgl. HANUSCH, S. 101 f. 1429 Vgl. BGE 112 Ib 514 ff. (521), E. 4a; GROSSENBACHER, S. 46 f. 1430 Vgl. oben Nr. 701. 1431 Siehe dazu auch unten Nr. 875. 717 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 279 rechtfertigt, bei der Einräumung eines selbständigen und dauernden Baurechts einen Vorkaufsfall anzunehmen.1432 bb) Einräumung eines obligatorischen Gebrauchsrechts Die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über ein Grundstück kann nicht nur mittels Dienstbarkeitsvertrags übertragen werden, sondern auch mittels eines obligatorischen Gebrauchsüberlassungsvertrags. Dies ergibt sich bereits als logische Folge daraus, dass jeder Inhalt einer Dienstbarkeit auch Inhalt eines obligatorischen Rechtsverhältnisses sein kann.1433 Gleich wie Dienstbarkeitsver- träge stellen aber auch obligatorische Gebrauchsüberlassungsverträge im Grundsatz keinen Vorkaufsfall dar. Dennoch können obligatorische Gebrauchsüberlassungsverträge im Einzelfall dem Berechtigten eine weitgehende Nutzungs- und Gebrauchsbefugnis einräu- men. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob dem aus der Gebrauchsüberlas- sung Berechtigten nicht doch etwa die tatsächliche und wirtschaftliche Verfü- gungsmacht über das Grundstück eingeräumt worden und somit ein Vorkaufsfall anzunehmen ist.1434 Diese Frage ist im Folgenden für die langfristige Miete (aaa) und das Immobilienleasing (bbb) zu untersuchen. aaa) Langfristige Miete Auch wenn dem Mieter die Sache für eine lange Mietdauer gemäss Art. 253 OR zum Gebrauch überlassen wird, gehen ihm wesentliche Verfügungsbefug- nisse ab, die dem Eigentümer zukommen. So darf der Mieter die Mietsache grundsätzlich nicht bzw. nur mit schriftlicher Einwilligung des Vermieters er- neuern oder verändern (Art. 260a Abs. 1 OR). Auch darf der Mieter nur in den Schranken von Art. 262 OR über die Mietsache rechtsgeschäftlich verfügen und die Sache untervermieten. Daher vermag ein Mietvertrag, selbst ein auf lange Dauer abgeschlossener, keinen Vorkaufsfall auszulösen.1435 1432 Zum Ganzen siehe LANZ, S. 37 f.; ferner WERREN, Nr. 32. 1433 Vgl. LIVER, ZK, N 129 in fine der Einleitung zu den Dienstbarkeiten (vor Art. 730 ZGB); SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1203 in fine. 1434 Unter dem alten Recht wurde ein Vorkaufsfall bei der Bestellung eines obligatori- schen Gebrauchsrechts kategorisch ausgeschlossen: MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB. 1435 Die Frage, ob eine langfristige Miete einen Vorkaufsfall auslösen kann, wirft STREBEL, Nr. 499 f., auf und lässt sie offen. 718 719 720 6. Kapitel: Vorkaufsfall 280 bbb) Immobilienleasing Der Immobilienleasingvertrag stellt einen Innominatkontrakt dar, dessen rechtli- che Einordnung in Lehre und Rechtsprechung umstritten,1436 für die vorliegende Problematik aber ohne weitere Relevanz ist. Der typische Inhalt eines Immobi- lienleasingvertrags charakterisiert sich wie folgt: Die Leasinggesellschaft kauft nach den Wünschen und Bedürfnissen des Leasingnehmers ein Grundstück und überlässt es diesem langfristig zu Nutzung und Gebrauch gegen Bezahlung eines Leasingzinses. Am Ende der ordentlichen Leasingdauer hat der Leasing- nehmer in der Regel die Wahl, ob er das Leasingobjekt zum Preis der nicht amortisierten Investitionskosten kaufen, auf dieser Basis weiterleasen oder zu- rückgeben will, wobei der Leasingnehmer im letzten Fall das Verwertungsrisiko des Leasingobjekts trägt.1437 In der Regel kauft zuerst die Leasinggesellschaft das den Bedürfnissen des Leasingnehmers entsprechende Grundstück bei einem Dritten und verleast es anschliessend dem Leasingnehmer.1438 In diesem Fall tritt der Vorkaufsfall freilich bereits mit dem Abschluss des Kaufvertrags zwi- schen der Leasinggesellschaft und dem Dritten ein.1439 Nicht auszuschliessen ist allerdings, dass das Grundstück bereits im Eigentum der Leasinggesellschaft steht, sodass sich die Frage stellt, ob der Abschluss des Immobilienleasingver- trags geeignet ist, den Vorkaufsfall auszulösen. Dabei gilt es Folgendes zu be- rücksichtigen: Der Leasingnehmer erhält das Leasingobjekt zum freien Gebrauch und Nutzen übertragen.1440 Allerdings darf er Umbauten nicht ohne Zustimmung der Lea- singgesellschaft vornehmen, wobei diese ihre Zustimmung nur aus wichtigen Gründen verweigern kann.1441 Faktisch bedeutet dies, dass der Leasingnehmer zumindest wertsteigernde Umbauten vornehmen darf. Er übernimmt das volle Erhaltungsrisiko des Grundstücks.1442 Ebenso trägt er die Chancen und Risiken einer Wertsteigerung bzw. –minderung des Leasingobjekts. Was die tatsächliche Verfügungsbefugnis über das Grundstück anbelangt, so kommt dem Leasing- 1436 BGer 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008, E. 4.1.2; BSK OR I-AMSTUTZ/ MORIN/SCHLUEP, N 69 der Einleitung vor Art. 184 ff. 1437 BGE 132 III 549 ff. (552), E. 1; HESS, Immobilien-Leasing, S. 83. 1438 HESS, Immobilien-Leasing, S. 221 f., erachtet die Pflicht der Leasinggesellschaft zum Erwerb des Leasingobjekts bei einem Dritten sogar als typwesentliches Ele- ment des Immobilienleasingvertrags. 1439 Vgl. oben Nr. 588. 1440 BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, N 72 der Einleitung vor Art. 184 ff.; HESS, Immobilien-Leasing, S. 134, restriktiver jedoch auf S. 110; HIGI, ZK, N 182 der Vorbemerkungen zum 8. Titel bis (Art. 275–304 OR). 1441 HESS, Immobilien-Leasing, S. 110 und Fn. 166. 1442 BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, N 59 der Einleitung vor Art. 184 ff.; HESS, Immobilien-Leasing, S. 110; HIGI, ZK, N 182 der Vorbemerkungen zum 8. Titel bis (Art. 275–304 OR). 721 722 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 281 nehmer weitgehend die Stellung eines Eigentümers zu.1443 Hingegen sind seine Möglichkeiten zur rechtlichen Verfügung über das Leasingobjekt in erheb- lichem Mass eingeschränkt: Er darf das Leasingobjekt nicht an Dritte veräus- sern oder mit beschränkten dinglichen Rechten belasten. An Dritte vermieten darf er nur mit Zustimmung der Leasinggesellschaft,1444 wobei meines Erachtens auch hier die Zustimmung nur aus wichtigen Gründen verweigert werden darf. Nach der Auffassung von REY löst der Immobilienleasingvertrag dann einen Vorkaufsfall aus, wenn der finanzielle Nutzen, welcher dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer durch den Immobilienleasingvertrag anfällt, weitgehend demjenigen entspricht, den Veräusserer und Erwerber im Fall eines Grundstück- kaufs erzielen könnten.1445 Dagegen hat das Bundesgericht – im Zusammenhang mit Art. 4 des dringlichen Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Ver- äusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989, in Kraft ge- wesen bis am 31. Dezember 19941446 – mit Blick auf die eingeschränkte rechtli- che Verfügungsbefugnis des Leasingnehmers entschieden, dass das Immobilien- leasing wirtschaftlich nicht einer Veräusserung gleichkommt.1447 Der Auffas- sung des Bundesgerichts kann meines Erachtens beigepflichtet werden, auch wenn es sich um einen Grenzfall handelt. Demnach löst der Abschluss eines Immobilienleasingvertrags grundsätzlich keinen Vorkaufsfall aus. Vorbehal- ten bleibt aber stets eine andere Beurteilung des Einzelfalls aufgrund der konkret getroffenen Parteivereinbarung. cc) Übertragung von Beteiligungsrechten an einer juristischen Person Noch unter der Geltung des alten Rechts hatte das Bundesgericht entschieden, dass der Verkauf einer Quasi-Gesamtheit der Aktien einer Gesellschaft, die Eigentümerin eines vorkaufsbelasteten Grundstücks ist, den Vorkaufsfall – unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs – nicht auszulösen vermöge.1448 Ob sich diese Rechtslage mit Inkrafttreten des neuen Art. 216c Abs. 1 OR geändert hat, wird in der Lehre kontrovers diskutiert. Es zeichnet sich aber vermehrt die Tendenz ab, den Vorkaufsfall zu bejahen.1449 Aber auch innerhalb der befürwor- tenden Lehrmeinungen bleiben Einzelheiten umstritten. 1443 BGer 4C.47/2000 vom 29. Mai 2000, E. 3b. 1444 HESS, Immobilien-Leasing, S. 110. 1445 REY, ZSR 1994, S. 55 f.; siehe auch CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c. 1446 Siehe AS 1989 II 1974 ff. 1447 BGer 4C.47/2000 vom 29. Mai 2000, E. 3b. 1448 Vgl. dazu oben Nr. 639. 1449 Befürwortend BSK OR I-FASEL, N 7 zu Art. 216c; KOBIERSKI, S. 132 ff.; LANZ, S. 38; SCHENKER, S. 261; STREBEL, Nr. 487; WYSS/KÖCHLI, Nr. 13; siehe auch das Urteil des BGH vom 27. Januar 2012, in: NJW 2012, S. 1354 ff. (1354 f.), E. 1a–b; 723 724 6. Kapitel: Vorkaufsfall 282 Nach der hier vertretenen «ökonomischen Betrachtungsweise» löst der Verkauf einer solchen Mehrheitsbeteiligung den Vorkaufsfall aus. Denn der Allein- oder Mehrheitsaktionär einer Aktiengesellschaft vermag durch seine Mehrheitsbetei- ligung die Willensbildung der Gesellschaft zu prägen und damit auch über das Schicksal ihrer Aktiven zu bestimmen. Bildet ein vorkaufsbelastetes Grundstück ein Aktivum der Gesellschaft, so steht dem Allein- oder Mehrheitsaktionär die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über dieses Grundstück zu. Zwischen ihm und der von ihm beherrschten Gesellschaft besteht wirtschaftliche Identität.1450 Veräussert er seine Mehrheitsbeteiligung an einen Dritten, so über- trägt er die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Ak- tiven der Gesellschaft und damit auch über das vorkaufsbelastete Grundstück an den Dritten, auch wenn formell das Grundeigentum nicht übergeht. Die Veräusserung der Mehrheit der Aktien genügt dabei bereits für die Annah- me eines Vorkaufsfalls.1451 Ausschlaggebender Gesichtspunkt ist, dass durch die Veräusserung der Aktien die Beherrschung der Gesellschaft von einer Person auf eine andere übergeht. Die hier vertretene Auffassung ist letztlich nichts anderes als das Korrelat zur Rechtslage, wonach die Sacheinlage eines Grund- stücks keinen Vorkaufsfall auslöst, wenn wirtschaftliche Identität zwischen dem Einleger und der Gesellschaft besteht.1452 Würde man anders entscheiden, wäre der Umgehung des Vorkaufsrechts durch ein zweistufiges Vorgehen – zunächst Begründung einer Gesellschaft durch (Sach-)Einlage eines Grundstücks und anschliessende Veräusserung der Beteiligungsrechte – Tür und Tor geöffnet.1453 Nach der hier vertretenen Meinung spielt es keine Rolle, ob es sich bei der Ge- sellschaft um eine Immobilien- oder eine operative Gesellschaft handelt.1454 Auch die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer operativen Gesell- schaft, die ein vorkaufsbelastetes Grundstück zu Eigentum hat, löst den Vor- ablehnend hingegen BRÜCKNER, Nr. 84; CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216c; siehe aber immerhin DENSELBEN, Not@lex 2010, S. 87; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; PETER, cas de préemption, S. 374 ff. 1450 Vgl. oben Nr. 666. 1451 Ähnlich WYSS/KÖCHLI, Nr. 13; a.M. STREBEL, Nr. 481 ff., der für die Annahme eines Vorkaufsfalls grundsätzlich die Übertragung sämtlicher Beteiligungsrechte fordert. 1452 Vgl. oben Nr. 687. 1453 Allerdings könnte in einem solchen Fall auch das Rechtsmissbrauchsverbot wei- testgehend Abhilfe schaffen, doch trägt der Vorkaufsberechtigte die Beweislast für die rechtsmissbräuchliche Absicht: vgl. oben Nr. 652. 1454 Um eine Immobiliengesellschaft handelt es sich, wenn der Zweck der Gesellschaft gerade in der Haltung und Verwaltung von und dem Handel mit Grundstücken liegt: WYSS/KÖCHLI, Nr. 13. 725 726 727 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 283 kaufsfall aus.1455 Ebenso wenig ändert sich, wenn die Aktien einer Holdingge- sellschaft verkauft werden, deren Tochtergesellschaft ein vorkaufsbelastetes Grundstück hält.1456 In beiden Fällen findet eine Übertragung der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das vorkaufsbelastete Grundstück von einem Rechtsträger auf einen anderen statt. Eine besondere Form des Beteiligungskaufs bzw. eher des Beteiligungstausches liegt meines Erachtens bei der sogenannten Quasifusion vor. Davon spricht man, wenn die übernehmende Gesellschaft die Anteile der zu akquirierenden Gesellschaft erwirbt und die verkaufenden Gesellschafter durch Hingabe eigener Anteile und allenfalls einer Geldzahlung abfindet, ohne dass es zur Auflösung der übernommenen Gesellschaft kommt.1457 Befindet sich in dieser Gesellschaft ein vorkaufsbelastetes Grundstück, so löst dieser Vorgang nach der hier vertre- tenen Auffassung ebenso einen Vorkaufsfall aus1458 – es sei denn, der abgefun- dene Gesellschafter, der die übernommene Gesellschaft wirtschaftlich be- herrschte, erhält im Rahmen der Abfindung derart viele Anteile der überneh- menden Gesellschaft, dass er in der Folge auch diese beherrscht, sodass weiter- hin ein Fall von wirtschaftlicher Identität besteht.1459 Die Besonderheit des Falls liegt darin, dass die Gegenleistung nicht in Form von Geld, sondern in Form von Anteilsrechten, somit ebenfalls in Form eines wirtschaftlichen Äquivalents er- bracht wird.1460 Auf die Frage nach dem Inhalt des Vertrags, der durch die Ausübung des Vor- kaufsrechts zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande kommt, wenn der Vorkaufsfall durch die Veräusserung von Beteili- gungsrechten an einer juristischen Person ausgelöst wird, ist weiter unten zu- rückzukommen.1461 Bereits an dieser Stelle soll aber klargestellt werden, dass sich die Vorkaufsberechtigung einzig und allein auf das vorkaufsbelastete Grundstück bezieht, nicht aber auf die Aktien, die veräussert werden.1462 E) Verfügungen von Todes wegen Bis anhin wurden ausschliesslich Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf ihren Vorkaufsfallcharakter hin untersucht. Es stellt sich nun die Frage, ob auch eine 1455 Siehe auch BGer 2C_212/2013 vom 18. März 2014, E. 5.6.1, betreffend Art. 61 Abs. 3 BGBB; a.M. KOBIERSKI, S. 132; SCHENKER, S. 261; WYSS/KÖCHLI, Nr. 15. 1456 A.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 17. 1457 BSK FUSG-TSCHÄNI/PAPA, N 12 zu Art. 3. 1458 A.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 21. 1459 Vgl. bereits oben zur (echten) Fusion Nr. 694. 1460 Vgl. oben Nr. 676. 1461 Vgl. unten Nr. 902 und 994. 1462 Dies gilt es zu betonen gegenüber einer anderslautenden Annahme von CR OR I- FOËX, N 11 zu Art. 216c. 728 729 730 6. Kapitel: Vorkaufsfall 284 Verfügung von Todes wegen einen Vorkaufsfall darstellen kann. Ich habe be- reits ausgeführt, dass die Zuweisung eines Grundstücks in der Erbteilung kraft gesetzlicher Anordnung in Art. 216c Abs. 2 OR keinen Vorkaufsfall auslöst.1463 Die Lehre vertritt sodann einhellig die Auffassung, dass dies auch auf den Erb- gang zutrifft.1464 Dieser Auffassung ist zuzustimmen, da der Erbgang kein Rechtsgeschäft darstellt. Der Erbgang wird gemäss Art. 537 Abs. 1 ZGB mit dem Tod des Erblassers eröffnet. Dieser führt zur Universalsukzession der Er- ben nach Art. 560 ZGB. Als ausserrechtsgeschäftliches Ereignis kann der Erb- gang keinen Vorkaufsfall auslösen. Die Wirkungen des Erbgangs beeinflussen kann allerdings ein Rechtsgeschäft von Todes wegen. Der Erblasser hat – in den Schranken seiner Verfügungsfrei- heit – die Möglichkeit, auf den Tod hin über sein Vermögen zu verfügen (Art. 481 Abs. 1 ZGB), namentlich einen Erben einzusetzen (Art. 483 ZGB) oder ein Vermächtnis auszurichten (Art. 484 ZGB). Als Verfügungsformen stellt ihm das Gesetz die letztwillige Verfügung nach den Art. 498 ff. ZGB (a) sowie den Erb- vertrag nach den Art. 512 ff. ZGB (b) zur Verfügung. a) Letztwillige Verfügung Die letztwillige Verfügung stellt ein einseitiges Rechtsgeschäft dar1465 und fällt damit grundsätzlich für einen Vorkaufsfall ausser Betracht.1466 Demnach löst weder die Erbeinsetzung noch die Zuwendung eines Vermächtnisses einen Vor- kaufsfall aus.1467 Einen Vorbehalt anzubringen gilt es für den Sonderfall des entgeltlichen Ver- mächtnisses. Um ein solches handelt es sich, wenn der Vermächtnisnehmer für den Erwerb des Vermächtniswertes eine Gegenleistung an den Beschwerten aus seinem eigenen Vermögen zu erbringen hat.1468 Der Erblasser kann dabei volle objektive Wertäquivalenz zwischen Vermächtniswert und Gegenleistung anord- nen.1469 Beispielsweise kann der Erblasser sein Grundstück einem Nichterben vermachen und gleichzeitig anordnen, dass dieser den beschwerten Erben eine dem Marktwert des Grundstücks entsprechende Gegenleistung zu erbringen hat. Diesfalls erwirbt der Vermächtnisnehmer mit dem Tod des Erblassers eine For- derung auf Übertragung des Grundeigentums gegenüber den beschwerten Erben, 1463 Vgl. oben Nr. 614 ff. 1464 MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b. 1465 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 20 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536; GRUNDLER, S. 12. 1466 Vgl. oben Nr. 659. 1467 Vgl. auch STREBEL, Nr. 420. 1468 BSK ZGB II-HUWILER, N 24 zu Art. 484. 1469 BSK ZGB II-HUWILER, N 27 zu Art. 484. 731 732 733 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 285 und die beschwerten Erben erwerben im Gegenzug eine Forderung gegenüber dem Vermächtnisnehmer auf Entrichtung eines (marktgerechten) Entgelts.1470 Damit liegt ein Schuldverhältnis vor wie bei einem Kaufvertrag, weshalb nach der hier vertretenen Auffassung auch in dieser Konstellation der Vorkaufsfall eintritt.1471 Fällig und damit durchsetzbar werden die Forderungen aus diesem Schuldverhältnis jedoch erst, wenn einerseits die beschwerten Erben ihre Erb- schaft angenommen haben oder sie nicht mehr ausschlagen können (vgl. Art. 562 Abs. 2 ZGB) und andererseits auch der Vermächtnisnehmer das Vermächt- nis nicht ausgeschlagen hat (vgl. Art. 577 ZGB). Bis zu diesem Zeitpunkt haben also beide Parteien die Möglichkeit, durch Ausschlagung der Erbschaft bzw. des Vermächtnisses dieses Schuldverhältnis einseitig zu Fall zu bringen. Diese Konstellation ähnelt dem potestativ bedingten Kaufvertrag.1472 Aus diesem Grund tritt nach der hier vertretenen Meinung der Vorkaufsfall erst in dem Zeit- punkt ein, in dem die Frist zur Ausschlagung sowohl der Erbschaft wie auch des Vermächtnisses unbenutzt verstrichen ist.1473 Bei einem teilweise unentgeltli- chen Vermächtnis fällt der Vorkaufsfall jedoch – analog zur gemischten Schen- kung – ausser Betracht.1474 b) Erbvertrag Der Erbvertrag stellt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft dar.1475 Ein Erbvertrag kann unentgeltlich (aa) oder entgeltlich (bb) abgeschlossen werden. aa) Unentgeltlicher Erbvertrag Soweit der Erbvertrag unentgeltlich abgeschlossen wird, erbringt nur der Erb- lasser eine Leistung. Damit fällt der unentgeltliche Erbvertrag – gleich wie die letztwillige Verfügung – als Vorkaufsfall ausser Betracht. Ein Vorbehalt anzubringen ist erneut für den Fall, dass die Parteien eines (un- entgeltlichen) Erbvertrags ein entgeltliches Vermächtnis vereinbaren. Diese Konstellation entspricht dem zuvor behandelten Fall, in dem durch letztwillige Verfügung ein entgeltliches Vermächtnis zugewendet wird. Ist Gegenstand des 1470 Vgl. BSK ZGB II-HUWILER, N 2 und 24 zu Art. 484. 1471 Ebenso BRÜCKNER, Nr. 82; STREBEL, Nr. 426 ff. 1472 Vgl. oben Nr. 563. 1473 Gl.M. STREBEL, Nr. 425 und 428. Da Art. 577 ZGB keine Frist zur Ausschlagung des Vermächtnisses vorsieht, muss man es meines Erachtens dem Vorkaufsberech- tigten gestatten, dem Vermächtnisnehmer eine angemessene Frist anzusetzen, innert derer dieser eine allfällige Ausschlagung des Vermächtnisses auszusprechen hat: vgl. bereits oben Nr. 563. 1474 STREBEL, Nr. 421 ff. Zur gemischten Schenkung vgl. oben Nr. 673 f. 1475 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 3 der Vorbemerkungen vor Art. 494–497; GRUNDLER, S. 12; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 5 zu § 66. 734 735 736 6. Kapitel: Vorkaufsfall 286 entgeltlichen Vermächtnisses ein vorkaufsbelastetes Grundstück, löst dies nach dem bereits Gesagten einen Vorkaufsfall aus, wenn weder die Erben die Erb- schaft noch der Vermächtnisnehmer sein Vermächtnis ausschlagen.1476 bb) Entgeltlicher Erbvertrag Der Erbvertrag kann aber auch entgeltlich abgeschlossen werden. Diesfalls er- hält der Erblasser von seinem Vertragspartner eine Gegenleistung für den Ab- schluss des Erbvertrags.1477 Im vorliegenden Zusammenhang interessiert nur der entgeltliche positive Erbvertrag nach Art. 494 Abs. 1 ZGB, auch Erbzuwen- dungsvertrag genannt.1478 Bei diesem Vertrag räumt der Erblasser seinem Ver- tragspartner eine erbrechtliche Anwartschaft auf seinen Nachlass ein und han- delt sich dafür eine Gegenleistung aus.1479 Der positive Erbvertrag kommt in zwei Ausprägungen vor: entweder als Vermächtnisvertrag (aaa) oder als Erbein- setzungsvertrag (bbb). aaa) Entgeltlicher Vermächtnisvertrag Bei einem Vermächtnisvertrag setzt der Erblasser seinen Vertragspartner als Vermächtnisnehmer eines oder mehrerer Vermögenswerte aus seinem Nachlass ein (Art. 494 Abs. 1 i.V.m. Art. 484 Abs. 1 ZGB).1480 Gegenstand eines Vermächtnisvertrags kann namentlich auch ein vorkaufsbelastetes Grund- stück sein. Die Forderung auf Ausrichtung des Vermächtnisses erwirbt der Ver- tragspartner allerdings erst mit dem Tod des Erblassers (vgl. Art. 562 Abs. 2 ZGB).1481 Die Bindungswirkung des Erbvertrags tritt aber bereits mit dem Ver- tragsabschluss ein.1482 Dem Erblasser steht es frei, sich im Erbvertrag mit dem Vermächtnisnehmer für das Vermächtnis eine Gegenleistung auszubedingen. Diese Gegenleistung kann durchaus in einer zu Lebzeiten des Erblassers zu erbringenden Leistung beste- hen,1483 namentlich in einer Geldleistung oder einem wirtschaftlichen Äquiva- 1476 Vgl. oben Nr. 733. 1477 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 9 in fine der Vorbemerkungen vor Art. 494–497; GRUNDLER, S. 6. 1478 Davon zu unterscheiden ist der negative Erbvertrag, also der Erbverzichtsvertrag nach Art. 495 ZGB: vgl. BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 9 der Vorbemerkungen vor Art. 494–497. 1479 GRUNDLER, S. 4 f. 1480 GRUNDLER, S. 5. 1481 BSK ZGB II-SCHWANDER, N 1 zu Art. 562. 1482 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 3 der Vorbemerkungen vor Art. 494–497; DRUEY, N 7 zu § 10; GRUNDLER, S. 17. Zur Tragweite dieser Bindungswirkung siehe so- gleich unten Nr. 740. 1483 GRUNDLER, S. 22. 737 738 739 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 287 lent. Die Parteien des Erbvertrags können ohne Weiteres objektive Wertäquiva- lenz zwischen dem Vermächtnis und der Gegenleistung vorsehen. Es handelt sich diesfalls um einen rein entgeltlichen Vermächtnisvertrag. Dieser ist vom gemischt entgeltlichen Vermächtnisvertrag zu unterscheiden, bei dem eine Ge- genleistung mit tieferem Wert als demjenigen der Erbzuwendung vereinbart wird.1484 Mit dem entgeltlichen Vermächtnisvertrag lassen sich somit ähnliche Ziele verfolgen wie mit einem reinen Austauschvertrag unter Lebenden,1485 namentlich einem Grundstückkaufvertrag. Aus diesem Grund stellt der rein entgeltliche Vermächtnisvertrag, bei dem ein vorkaufsbelastetes Grundstück den Vermächtnisgegenstand bildet, nach der hier vertretenen Auffassung einen Vor- kaufsfall dar. Hingegen scheidet ein Vorkaufsfall – analog zur Rechtslage bei der gemischten Schenkung1486 – beim gemischt entgeltlichen Vermächtnisver- trag aus. Gegen die Annahme eines Vorkaufsfalls beim rein entgeltlichen Ver- mächtnisvertrag könnte man den Einwand erheben, dass der Erblasser gemäss Art. 494 Abs. 2 ZGB – trotz Abschluss des Erbvertrags – weiterhin frei über sein Vermögen verfügen könne. Einzig Verfügungen von Todes wegen und Schenkungen, die mit den Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, können gemäss Art. 494 Abs. 3 ZGB (nach dem Tod des Erblassers) ange- fochten werden.1487 Der Erblasser ist namentlich nicht daran gehindert, sein vermachtes Grundstück noch zu Lebzeiten an einen Dritten zu verkaufen. Dies stellt aber keine Besonderheit gegenüber dem Grundstückkaufvertrag unter Le- benden dar und kann daher nicht gegen die hier vertretene Auffassung ins Feld geführt werden: Auch beim Grundstückkaufvertrag unter Lebenden kann der Verkäufer nach Abschluss des Vertrags bis zur Erfüllung weiterhin frei über das Grundstück verfügen – er riskiert jedoch eine Schadenersatzpflicht gegenüber dem Käufer, wenn er das Grundstück an einen Dritten veräussert. Nach zutref- fender Auffassung von PIOTET haben auch der Erblasser bzw. die mit dem Ver- mächtnis beschwerten Erben Schadenersatz zu leisten, wenn sich der erbvertrag- lich vermachte Gegenstand nicht im Nachlass befindet.1488 Der entgeltliche Vermächtnisvertrag gleicht sich sodann weiter dem (Grundstückkauf-)Vertrag 1484 Siehe GRUNDLER, S. 24 ff. 1485 Siehe GRUNDLER, S. 48. 1486 Vgl. oben Nr. 673 f. 1487 In der erbrechtlichen Literatur hat sich zu Recht die Auffassung durchgesetzt, dass die Schenkung des Vermächtnisgegenstands an einen Dritten zumindest bei einem Speziesvermächtnis mit den Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag nicht vereinbar ist: BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 11 zu Art. 494; ESCHER, ZK, N 11a zu Art. 494 ZGB; PIOTET, SPR IV/1, S. 181; TUOR, BK, N 18 zu Art. 494 ZGB. 1488 PIOTET, SPR IV/1, S. 182. Andere Autoren nehmen an, dass nach dem hypotheti- schen Parteiwillen der Verkaufserlös an die Stelle des Vermächtnisgegenstands tritt: DRUEY, N 38 zu § 10; ESCHER, ZK, N 12 zu Art. 494 ZGB. 740 6. Kapitel: Vorkaufsfall 288 unter Lebenden an, wenn man dem Vermächtnisnehmer bereits zu Lebzeiten des Erblassers einen Schutz vor dessen Verfügungen über den Vermächtnisgegen- stand zugestehen will. BREITSCHMID geht nämlich bei einem entgeltlichen Ver- mächtnisvertrag auf dem Weg der Vertragsauslegung von einem solchen lebzei- tigen Schutzanspruch des Vermächtnisnehmers aus.1489 Folgt man dieser Auf- fassung, kann der Vermächtnisnehmer seinen Vermächtnisanspruch bereits zu Lebzeiten des Erblassers mit der Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch sichern.1490 Fraglich ist schliesslich der Zeitpunkt, in dem der Vorkaufsfall eintritt. In Be- tracht fallen der Zeitpunkt des Abschlusses des Erbvertrags, der Todeszeitpunkt des Erblassers und der Zeitpunkt der Annahme des Vermächtnisses. Beim Erb- vertrag handelt es sich um eine Verfügung von Todes wegen. Verfügungen von Todes wegen sind Anordnungen, deren Wirksamkeit auf den Tod des Erblassers gestellt ist.1491 Der Tod des Erblassers ist somit ein aufschiebender Termin des Rechtsgeschäfts. Der Termin weist Ähnlichkeiten mit der Bedingung auf, unter- scheidet sich von dieser aber darin, dass er mit Sicherheit eintreten wird, auch wenn – wie beim Tod – ungewiss sein mag, wann («dies incertus quando»). Auf den Termin können die Bestimmungen der Art. 151 ff. OR über die Bedingun- gen analog angewendet werden.1492 Was den Zeitpunkt des Vorkaufsfalls anbe- langt, so ist der Termin daher meines Erachtens gleich zu handhaben wie die Bedingung: Da es sich beim Todeszeitpunkt um einen kasuellen Termin handelt, tritt der Vorkaufsfall bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, also des Abschlusses des Vermächtnisvertrags, ein.1493 Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, muss sich diesen Termin aber eben- falls entgegenhalten lassen, erwirbt also die Forderung auf Übertragung des Grundeigentums erst im Todeszeitpunkt des Erblassers. bbb) Entgeltlicher Erbeinsetzungsvertrag Der Erbeinsetzungsvertrag unterscheidet sich vom Vermächtnisvertrag insofern, als der Erblasser seinem Vertragspartner nicht einen einzelnen oder einzelne Vermögenswerte zuwendet, sondern ihn als Erben für die ganze Erbschaft oder einen Bruchteil davon einsetzt (Art. 494 Abs. 1 i.V.m. Art. 483 ZGB).1494 Als eingesetzter Erbe wird der Vertragspartner beim Tod des Erblassers zu des- sen Universalsukzessor (vgl. Art. 560 ZGB). Beim entgeltlichen Erbeinset- 1489 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 6 f. zu Art. 494; ablehnend GRUNDLER, S. 18 f. 1490 Siehe PIOTET, S. 180 f. 1491 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 20 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 1 zu § 66. 1492 Siehe zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4034 ff. 1493 Vgl. oben Nr. 560. 1494 GRUNDLER, S. 5. 741 742 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 289 zungsvertrag «erkauft» sich der Vertragspartner mit seiner Gegenleistung gewis- sermassen seine Erbenstellung. Befindet sich im Nachlass des Erblassers ein vorkaufsbelastetes Grundstück, stellt sich damit die Frage nach dem Vorkaufs- fall. Dass der Vorkaufsfall nicht mit dem Hinweis auf die Universalsukzession ausgeschlossen werden kann, wurde bereits im Zusammenhang mit den Um- strukturierungen nach dem Fusionsgesetz ausgeführt:1495 Es darf keine Rolle spielen, ob das Grundstück durch Singular- oder Universalsukzession auf den Erwerber übertragen wird. Entscheidender Gesichtspunkt ist allein, ob man es wirtschaftlich betrachtet mit einem Kauf des Grundstücks zu tun hat. Nach der hier vertretenen Auffassung kann man einen Vorkaufsfall bejahen, wenn ein rein entgeltlicher Erbeinsetzungsvertrag vorliegt, also objektive Wertäquivalenz zwischen der Erbeinsetzung und der Gegenleistung besteht, und sich im Vermögen des Erblassers ein vorkaufsbelastetes Grundstück befindet. Hingegen scheidet ein Vorkaufsfall – analog zur Rechtslage bei der gemischten Schenkung1496 – beim gemischt entgeltlichen Erbeinsetzungsvertrag aus. Die Unterscheidung zwischen rein und gemischt entgeltlichem Erbvertrag mag im Einzelfall gerade bei einem Erbeinsetzungsvertrag Schwierigkeiten bereiten. Dies ist aber kein Grund, um den Vorkaufsfall kategorisch auszuschliessen. Während sich der Wert insbesondere einer inter vivos zu erbringenden Gegen- leistung in der Regel einfach bestimmen lässt, gestaltet sich die Bestimmung des Werts der Erbzuwendung als schwierig, wenn auch nicht als unmöglich. Ob objektive Wertäquivalenz besteht, bemisst sich nach dem Wert der Erbanwart- schaft im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die Wertbemessung erfolgt auf der Grundlage des Vermögens des Erblassers im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unter Mitberücksichtigung mutmasslicher künftiger Vermögensänderungen.1497 Allerdings hat der Vertragspartner beim entgeltlichen Erbeinsetzungsvertrag grundsätzlich keine Gewissheit, welche Gegenstände sich im Todeszeitpunkt des Erblassers in dessen Nachlass befinden. Der Erblasser kann beim entgeltli- chen Erbeinsetzungsvertrag nach wie vor frei über sein Vermögen verfügen (Art. 494 Abs. 2 ZGB). Der Anfechtung unterliegen gemäss Art. 494 Abs. 3 ZGB nur die mit dem Erbvertrag nicht zu vereinbarenden Verfügungen von Todes wegen und Schenkungen.1498 Dies bedeutet mit anderen Worten, dass sich 1495 Vgl. oben Nr. 693. 1496 Vgl. oben Nr. 673 f. 1497 GRUNDLER, S. 68. 1498 Wie weit diese Schenkungsanfechtung gehen soll, ist freilich umstritten. Das Bun- desgericht hatte in BGE 70 II 255 ff. (263), E. 2b, entschieden, dass die Anfecht- barkeit von Schenkungen nach Art. 494 Abs. 3 ZGB eine besondere obligatorische Verpflichtung des Erblassers voraussetze, solche Schenkungen zu unterlassen. Die- se Praxis wird von der neueren Lehre in Frage gestellt, welche Schenkungen nun- mehr generell der Anfechtung nach Art. 494 Abs. 3 ZGB unterwerfen will: siehe 743 744 6. Kapitel: Vorkaufsfall 290 die Zusammensetzung der Vermögensmasse des Erblassers zwischen dem Zeit- punkt des Abschlusses des Erbvertrags und dem Todeszeitpunkt noch beliebig verändern kann. Befindet sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein vor- kaufsbelastetes Grundstück im Vermögen des Erblassers, so besteht keine Ge- wissheit, dass dies auch im Todeszeitpunkt noch der Fall ist. Im Gegensatz zum Vermächtnisvertrag hat der Erblasser seinem Vertragspartner keinen konkreten Vermögenswert vermacht, und dieser erlangt daher auch keinen Schadenersatz- anspruch, wenn sich ein gewisser Vermögenswert, namentlich ein vorkaufsbe- lastetes Grundstück, beim Tod des Erblassers nicht mehr in dessen Nachlass befindet. Diese Situation ähnelt der Rechtslage bei einem Vertrag über die Ab- tretung eines angefallenen Erbanteils an einen Dritten im Sinn von Art. 635 Abs. 2 ZGB, wo sich erst bei der Erbteilung konkretisiert, was Gegenstand des obligatorischen Anspruchs des Dritterwerbers bildet und daher erst in diesem Zeitpunkt ein Vorkaufsfall angenommen werden kann, wenn sich herausstellt, dass das Teilungsergebnis des veräussernden Erben auch tatsächlich ein vor- kaufsbelastetes Grundstück umfasst.1499 Was Gegenstand des Erbes ist, konkre- tisiert sich beim Erbeinsetzungsvertrag im Zeitpunkt des Todes des Erblas- sers. Da sich also erst in diesem Zeitpunkt herausstellt, ob der Vertragspartner ein Grundstück erwirbt, kann auch erst in diesem Zeitpunkt – und nicht bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Erbvertrags – der Vorkaufsfall bejaht werden. F) Zusammenfassung Die Frage, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt und damit gemäss Art. 216c Abs. 1 OR einen Vorkaufsfall darstellt, muss nach der hier vertretenen Auffassung anhand einer «ökonomischen Betrach- tungsweise» beantwortet werden. Danach setzt ein Vorkaufsfall voraus, dass ein zweiseitiges Rechtsgeschäft abgeschlossen wird, in dem sich beide Parteien zur Erbringung einer Leistung verpflichten.1500 Zwischen den Parteien darf keine wirtschaftliche Identität bestehen.1501 Die Leistung des Dritterwerbers muss in einer Geldleistung oder einem wirtschaftlichen Äquivalent bestehen.1502 Die Leistung muss dabei nach dem übereinstimmenden Parteiwillen ein volles Ent- gelt für die Gegenleistung des Vorkaufsbelasteten darstellen. Bei einer gemisch- ten Schenkung scheidet der Vorkaufsfall daher aus.1503 Das wirtschaftliche Äquivalent kann in irgendeiner vertretbaren Gegenleistung bestehen. Ist die Gegenleistung nicht vertretbar und kommt es dem Vorkaufsbelasteten massge- EITEL/ELMIGER, S. 257 ff.; HRUBESCH-MILLAUER, S. 213 ff.; restriktiver aber BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 11 zu Art. 494. 1499 Vgl. dazu oben Nr. 653. 1500 Vgl. oben Nr. 658 ff. 1501 Vgl. oben Nr. 665 ff. 1502 Vgl. oben Nr. 671 ff. 1503 Vgl. oben Nr. 672 ff. 745 V. Rechtsgeschäftliche Definition 291 blich auf diese nicht vertretbare Gegenleistung an, so scheidet der Vorkaufsfall aus.1504 Die Leistung des Vorkaufsbelasteten muss in der Übertragung des for- mellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums bestehen.1505 Die Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums erfolgt durch die Übertragung der tatsächli- chen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück.1506 So be- trachtet, kann namentlich auch die Begründung einer dauernden und selbständi- gen Baurechtsdienstbarkeit oder die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, die ein Grundstück zu Eigentum hat, einen Vorkaufs- fall auslösen.1507 Ein Vorkaufsfall ist selbst bei einer Verfügung von Todes we- gen nicht ausgeschlossen.1508 V. Rechtsgeschäftliche Definition Es entspricht der Privatautonomie, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags von der gesetzlichen Umschreibung des Vorkaufsfalls abweichen und den Vorkaufs- fall stattdessen selber definieren können. Dieser Privatautonomie sind indes gewisse Schranken gesetzt. Es ist zu unterscheiden, ob die rechtsgeschäftliche Umschreibung des Vorkaufsfalls im Vergleich zur gesetzlichen Regelung ein- schränkend (1.) oder ausdehnend (2.) ausfällt. 1. Einschränkung des Vorkaufsfalls In der Lehre ist unbestritten, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags eine Ein- schränkung der Vorkaufsfälle vorsehen können.1509 Diese Auffassung verdient mit Verweis auf die Privatautonomie Zustimmung. So ist es beispielsweise zu- lässig, den Vorkaufsfall auszuschliessen, falls das Grundstück an eine Person aus der eigenen Familie des Vorkaufsbelasteten verkauft wird. Eine solche rechtsgeschäftliche Einschränkung des Vorkaufsfalls ändert nichts an der Rechtsnatur des Vorkaufsrechts und steht der Vereinbarung in einfacher Schrift- form (beim unlimitierten Vorkaufsrecht) ebenso wenig im Weg wie einer grundbuchlichen Vormerkung.1510 1504 Vgl. oben Nr. 676 ff. 1505 Vgl. oben Nr. 696 ff. 1506 Vgl. oben Nr. 700 f. 1507 Vgl. oben Nr. 714 ff. und 724 ff. 1508 Vgl. oben Nr. 730 ff. 1509 CR OR I-FOËX, N 2 und 17 zu Art. 216c; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 13; GHANDCHI, S. 208 f.; JÄGGI, S. 69; PETER, cas de préemption, S. 368; SUTTER, S. 279. 1510 Vgl. hingegen die Diskussion bei einer rechtsgeschäftlichen Ausdehnung des Vor- kaufsfalls sogleich unten Nr. 748 f. 746 747 6. Kapitel: Vorkaufsfall 292 2. Ausdehnung des Vorkaufsfalls Die Zulässigkeit einer rechtsgeschäftlichen Ausdehnung des Vorkaufsfalls hin- gegen ist in Lehre und Rechtsprechung umstritten. Ein Teil der Lehre und die Rechtsprechung bejahen diese Möglichkeit.1511 Innerhalb dieser Auffassung lehnen allerdings gewisse Stimmen die Vormerkbarkeit eines derart modifizier- ten Vorkaufsrechts mit dem Verweis auf den Numerus clausus der vormerkba- ren Rechte ab.1512 FOËX bringt zudem eine Einschränkung für die in Art. 216c Abs. 2 OR aufgezählten Tatbestände an, die zwingend keinen Vorkaufsfall dar- stellen würden.1513 Der andere Teil der Lehre hingegen verneint die Zulässigkeit einer rechtsgeschäftlichen Ausdehnung des Vorkaufsfalls schlechthin:1514 Ein solches Recht sei nur als (bedingtes) Kaufsrecht rechtsgültig vereinbar. Als sol- ches bedürfe es zu seiner Gültigkeit insbesondere der öffentlichen Beurkundung. Meines Erachtens verdient die letztgenannte Lehrmeinung den Vorzug, wo- nach die rechtsgeschäftliche Ausdehnung des Vorkaufsfalls unzulässig ist. Vorkaufsrecht und Kaufsrecht unterscheiden sich in materieller Hinsicht haupt- sächlich dadurch, dass Ersteres durch den Eintritt des Vorkaufsfalls bedingt ist.1515 Und sie unterscheiden sich in formeller Hinsicht darin, dass das (unlimi- tierte) Vorkaufsrecht in einfacher Schriftform begründet werden kann, derweil es für die Begründung eines Kaufsrechts der öffentlichen Beurkundung bedarf (Art. 216 Abs. 2 und 3 OR). Damit kommt der Bedingung des Vorkaufsfalls entscheidende Bedeutung für die Abgrenzung zwischen Vorkaufsrecht und Kaufsrecht zu. Wollte man es den Parteien erlauben, die Umschreibung des Vorkaufsfalls privatautonom auszudehnen, so führte dies zu Abgrenzungs- schwierigkeiten zwischen diesen beiden Arten von Rechten. Damit verknüpft wäre eine ganze Reihe von Fragen: Wenn die Parteien beispielsweise vereinba- ren, das «Vorkaufsrecht» könne auch bei einer Schenkung ausgeübt werden, handelt es sich dann noch um ein eigentliches Vorkaufsrecht oder bereits um ein Kaufsrecht? Oder anders gefragt: Kann ein solches Recht rechtsgültig noch in der Form der einfachen Schriftlichkeit begründet werden oder benötigt es einer 1511 BGE 78 II 354 ff. (357 ff.), E. 1; BÄR, S. 90 f.; BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216c, der den Parteien die Regelung der «Grenzfälle» erlaubt; CR OR I-FOËX, N 2 und 16 zu Art. 216c; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 13; GHANDCHI, S. 208 f.; GIGER, BK, N 119 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 32 in fine zu Art. 681/82 ZGB; PETER, cas de préemption, S. 368. 1512 LGVE 1997 I Nr. 6, S. 12 ff. (Justizkommission des Kantons Luzern); HAAB, ZK, N 32 in fine zu Art. 681/82 ZGB; WERREN, Nr. 9; grosszügiger dagegen BÄR, S. 93; kritisch nun auch CR OR I-FOËX, N 18 zu Art. 216c; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 13. 1513 CR OR I-FOËX, N 14 und 16 zu Art. 216c; DERSELBE, S. 405. 1514 BRÜCKNER, Nr. 44 Fn. 38; JÄGGI, S. 70; SUTTER, S. 279. 1515 Vgl. bereits oben Nr. 55. 748 749 V. Rechtsgeschäftliche Definition 293 öffentlichen Beurkundung? Falls es sich immer noch um ein (in einfacher Schriftform zu vereinbarendes) Vorkaufsrecht handeln sollte: Wo will man dann die Grenze zum Kaufsrecht ziehen? Da jeder Grenzziehung etwas Willkürliches anhaftet, halte ich es für am sinnvollsten, die Grenze bei der gesetzlichen Um- schreibung des Vorkaufsfalls anzusetzen. Wollen die Parteien ihr «Vorkaufs- recht» auch in anderen Fällen ausüben können, so ist ihnen dies nur – aber im- merhin – gestattet, wenn sie ein (bedingtes) Kaufsrecht vereinbaren. Dieses (bedingte) Kaufsrecht bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Es kann dann aber auch als (bedingtes) Kaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt werden.1516 1516 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 44 Fn. 38. 295 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls Der Eintritt des Vorkaufsfalls zieht zwei Wirkungen nach sich. Zum einen löst er eine Informationspflicht (I.) aus. Zum andern verleiht er dem Vorkaufsbe- rechtigten die Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts (II.) I. Informationspflicht Gemäss Art. 216d Abs. 1 OR muss der Verkäufer «den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis setzen». Damit ist die sogenannte Informationspflicht angesprochen, die bisweilen auch Mittei- lungspflicht genannt wird. Im Folgenden behandle ich den Zeitpunkt der Entste- hung (1.), die Person des Schuldners und des Gläubigers (2.), die Form und den Inhalt (3.) sowie die Rechtsnatur (4.) dieser Informationspflicht. Weiter gehe ich auf die Folgen der Erfüllung und der Nichterfüllung (5.) dieser Pflicht ein. Ab- schliessend grenze ich die Informationspflicht von der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB ab (6.). 1. Zeitpunkt der Entstehung Art. 216d Abs. 1 OR spricht davon, dass der Verkäufer den Vorkaufsberechtig- ten über den Abschluss und den Inhalt «des Kaufvertrags» in Kenntnis setzen muss. Wie es bereits der Wortlaut von Art. 216c Abs. 1 OR zum Ausdruck bringt und auch die bisherigen Ausführungen gezeigt haben, löst jedoch nicht einzig ein Kaufvertrag einen Vorkaufsfall aus, sondern jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt.1517 Die Informationspflicht von Art. 216d Abs. 1 OR knüpft nun – anders als es der Wortlaut dieser Gesetzesbe- stimmung vermuten liesse – nicht an den Abschluss des Kaufvertrags, sondern an den Eintritt des Vorkaufsfalls an. Darauf weist nicht zuletzt die Marginalie von Art. 216d OR hin, die unter dem Titel «II. Wirkungen des Vorkaufsfalls […]» steht. Es spielt also keine Rolle, ob der Vorkaufsfall durch einen Kaufver- trag oder durch ein anderes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, ausgelöst wird.1518 Wenn ich im Folgenden gleichwohl der Ein- fachheit halber von der Information über den Abschluss und Inhalt des Kaufver- 1517 Vgl. oben Nr. 635 ff. 1518 BRUNNER, S. 391; CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216d; EMERY, Nr. 444; BSK OR I- FASEL, N 6 zu Art. 216d; FOËX, SemJud 1994, S. 406 f.; REY, ZSR 1994, S. 57. 750 751 752 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 296 trags schreibe, so verstehe ich dies in einem weiteren Sinn als Information über den Abschluss und Inhalt des den Vorkaufsfall auslösenden Rechtsgeschäfts. Da nach dem Gesagten der Eintritt des Vorkaufsfalls massgebend ist, zieht – entgegen einer geläufigen Formulierung1519 – nicht der Vertragsabschluss die Mitteilungspflicht nach sich.1520 Der Abschluss eines Kaufvertrags oder eines diesem wirtschaftlich gleichkommenden Rechtsgeschäfts bedeutet zwar regel- mässig zugleich den Eintritt des Vorkaufsfalls.1521 Indes gibt es auch Ausnah- men, bei denen sich der Eintritt des Vorkaufsfalls zeitlich nach hinten verlegt, so beim potestativ bedingten Drittvertrag oder beim Drittvertrag, der einer Zu- stimmung eines privaten Vierten bedarf.1522 Die Information über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags hat nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls zu erfolgen. Eine vorgängige Anzeige der an den Dritten gerichteten Offerte zum Vertragsschluss lässt die Informations- pflicht von Art. 216d Abs. 1 OR nicht entfallen.1523 Der Vorkaufsberechtigte hat – gerade mit Blick auf den Abwehrzweck1524 – ein berechtigtes Interesse daran, zu erfahren, ob der Vorkaufsfall auch tatsächlich eingetreten ist oder nicht. Nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls hat die Mitteilung über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags unverzüglich zu erfolgen. Eine schuldhafte Verzö- gerung kann eine Schadenersatzpflicht nach sich ziehen.1525 Meines Erachtens darf man vom Vorkaufsbelasteten erwarten, dass er dem Vorkaufsberechtigten innert einer kurz bemessenen Reaktionsfrist nach Eintritt des Vorkaufsfalls die erforderlichen Informationen übermittelt. Der Vorkaufsbelastete hat seine In- formationspflicht erst dann erfüllt, wenn dem Vorkaufsberechtigten die Informa- tionen zugegangen sind.1526 Die Information reist mit anderen Worten auf Ge- fahr des Vorkaufsbelasteten. 1519 BRÜCKNER, Nr. 97; STREBEL, Nr. 1308. 1520 Siehe auch BRUNNER, S. 391, und EMERY, Nr. 455. 1521 Vgl. oben Nr. 538. 1522 Vgl. oben Nr. 563 und 574. 1523 REY, ZSR 1994, S. 57; vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 202 zu Art. 681 ZGB. 1524 Vgl. oben Nr. 41 f. 1525 BRÜCKNER, Nr. 99; GIGER, BK, N 12 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 203 zu Art. 681 ZGB. Zur Schadenersatzpflicht bei Verletzung der Informationspflicht vgl. unten Nr. 784 f. 1526 Siehe auch unten Nr. 781. 753 754 755 I. Informationspflicht 297 2. Schuldner und Gläubiger A) Schuldner Das Gesetz spricht in Art. 216d Abs. 1 OR vom «Verkäufer», der dieser Infor- mationspflicht nachkommen muss. Gemeint ist damit der Vorkaufsbelaste- te.1527 Das ist beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht zwingend der Vorkaufs- rechtsgeber oder dessen Universalsukzessor. Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht trifft die Informationspflicht den Eigentümer des Grundstücks im Zeitpunkt des Eintritts des Vorkaufsfalls.1528 Die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR ist beim vorgemerkten Vorkaufsrecht mit anderen Worten realobligatorisch mit dem Eigentum am vorkaufsbelasteten Grundstück verknüpft.1529 Bei mehreren vorkaufsbelasteten Personen muss unterschieden werden, ob sie anteilsmässig (quotenmässig) oder gesamthänderisch als Eigentümer am vorkaufsbelasteten Grundstück berechtigt sind: – In einer Miteigentümergemeinschaft, also bei einer anteilsmässigen Berech- tigung am Grundstück, haften die Miteigentümer für vertragliche Ver- pflichtungen gegenüber Dritten grundsätzlich anteilsmässig.1530 Da es sich bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR jedoch um eine Pflicht zur Erbringung einer unteilbaren Leistung handelt, gelangt Art. 70 Abs. 2 OR zur Anwendung. Danach ist jeder einzelne Miteigentümer zur ganzen Leistung verpflichtet. Kommt ein Miteigentümer der Informations- pflicht nach, befreit er damit die anderen.1531 – Soweit eine Gesamthandschaft zur Beurteilung steht, fällt die Anwendung von Art. 70 Abs. 2 OR ausser Betracht. Denn die Bestimmungen über die Gesamthandschaften gehen als leges speciales Art. 70 OR vor.1532 Die Art. 603 Abs. 1 ZGB und Art. 544 Abs. 3 OR sehen für die praktisch wichtigs- ten Fälle von Gesamthandschaften – der Erbengemeinschaft und der einfa- chen Gesellschaft – eine Solidarhaftung der einzelnen Gesamthänder vor. 1527 BRÜCKNER, Nr. 98; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216d. 1528 BRUNNER, S. 392; GIGER, BK, N 7 zu Art. 216d OR; REY, Eigentum, Nr. 1271a; DERSELBE, ZSR 1994, S. 57. 1529 Vgl. bereits oben Nr. 429 f. 1530 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 42 zu Art. 646. 1531 Vgl. BSK OR I-LEU, N 4 zu Art. 70. 1532 Siehe WEBER, BK, N 26 f. zu Art. 70 OR. WEBERS Ausführungen beziehen sich zwar auf Art. 70 Abs. 1 OR, müssen aber gleichermassen auch für Art. 70 Abs. 2 OR gelten. Eigentlich würden auch die Bestimmungen über die Miteigentümerge- meinschaft als lex specialis Art. 70 Abs. 2 OR vorgehen. Doch enthalten die Best- immungen über die Miteigentümergemeinschaft – im Gegensatz zu den Bestim- mungen über die Gesamthandschaften – für das vorliegende Problem keine Spezi- albestimmung. 756 757 758 759 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 298 Die Gesamthänder schulden die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR solidarisch.1533 Kommt ein Gesamthänder der Informationspflicht nach, befreit er damit die anderen (Art. 147 Abs. 1 OR). Weil die Verpflichtung nach Art. 70 Abs. 2 OR in ihrer Ausgestaltung auf eine Solidarschuldner- schaft hinausläuft,1534 besteht für das vorliegende Problem nur in dogmati- scher, nicht aber in praktischer Hinsicht ein Unterschied zwischen einer Miteigentümergemeinschaft und einer Gesamthandschaft. Keine Informationspflicht trifft den Dritterwerber, selbst wenn das Vorkaufs- recht im Grundbuch vorgemerkt ist und er umgehend als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet wird.1535 Hingegen kann der Dritterwerber bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht der realobligatorischen Ausgestaltung der Informa- tionspflicht wegen in einem späteren Vorkaufsfall informationspflichtig wer- den.1536 Ebenfalls keine Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR besteht für den Grundbuchverwalter. Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht trifft ihn indessen unter gewissen Umständen eine Anzeigepflicht nach Art. 969 Abs. 1 ZGB. Da- rauf ist zurückzukommen.1537 B) Gläubiger Gläubiger der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR ist der Vorkaufs- berechtigte, also grundsätzlich der Vorkaufsrechtsnehmer oder dessen Univer- salsukzessor.1538 Keine Rolle spielt, ob das Vorkaufsrecht im Grundbuch vor- gemerkt worden ist oder nicht. Beim abtretbaren Vorkaufsrecht fällt als Vor- kaufsberechtigter auch der Zessionar des Vorkaufsrechts in Betracht. Damit der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht gegenüber dem Zessionar nach- kommen kann, muss ihm die Abtretung angezeigt worden sein.1539 Existieren mehrere vorkaufsberechtigte Personen, so müssen grundsätzlich alle einzeln informiert werden.1540 Dies gilt nicht nur, wenn mehrere voneinan- 1533 RUBIDO, Nr. 352. 1534 BGer 4C.103/2006 vom 3. Juli 2006, E. 4; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3698; BSK OR I-LEU, N 47 zu Art. 70; SCHWENZER, Nr. 88.08. 1535 BRUNNER, S. 392; EMERY, Nr. 448; MEIER-HAYOZ, BK, N 209 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734a; STREBEL, Nr. 1288. 1536 Siehe bereits oben Nr. 756. 1537 Vgl. unten Nr. 786 ff. 1538 BRUNNER, S. 393; GIGER, BK, N 7 zu Art. 216d OR. Bei einem Vorkaufsrecht zugunsten eines Dritten fällt als Vorkaufsberechtigter auch der Drittbegünstigte in Betracht: vgl. oben Nr. 89. 1539 Vgl. dazu oben Nr. 306. 1540 BGE 92 II 147 ff. (152), E. 2; CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216d; SIMONIUS/SUTTER, N 69 zu § 11; STREBEL, Nr. 1289 Fn. 1543. 760 761 762 763 I. Informationspflicht 299 der unabhängige Vorkaufsberechtigte existieren, sondern auch dann, wenn ein und dasselbe Vorkaufsrecht mehreren Personen gemeinschaftlich (sei es zur gesamten Hand oder anteilsmässig) zusteht.1541 Ist allerdings eine einzelne Per- son kraft Gesetzes oder Vertrags zur Entgegennahme der Mitteilung mit Wir- kung für alle Berechtigten ermächtigt, genügt die Benachrichtigung dieser Per- son.1542 3. Form und Inhalt A) Form Art. 216d Abs. 1 OR sieht kein Formerfordernis für die Mitteilung dieser In- formation vor. Dem Grundsatz der Formfreiheit entsprechend (vgl. Art. 11 Abs. 1 OR) kann der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht formfrei nachkommen.1543 Der Vorkaufsbelastete trägt indes die Beweislast dafür, dass er seiner Informati- onspflicht nachgekommen ist. Er hat einerseits ein Interesse an diesem Beweis, um einer allfälligen Schadenersatzpflicht vorzubeugen, und andererseits, um über den Beginn und damit auch über das Ende der Ausübungsfrist nach Art. 216e OR Gewissheit zu haben.1544 Aus diesem Grund ist dem Vorkaufsbelaste- ten zu raten, den Vorkaufsberechtigten per eingeschriebenen Brief über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags zu orientieren.1545 B) Inhalt Der Wortlaut von Art. 216d Abs. 1 OR spricht davon, dass der Verkäufer den Vorkaufsberechtigten «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» in Kenntnis setzen muss. Es ist aber bereits ausgeführt worden, dass nicht nur ein Kaufvertrag, sondern letztlich jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, einen Vorkaufsfall darstellt und damit die Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nach sich zieht.1546 Dementsprechend ist der Gesetzeswortlaut zunächst dahingehend zu verallgemeinern, dass der Vorkaufs- 1541 Zur Ausübung des Vorkaufsrechts durch mehrere Berechtigte siehe unten Nr. 802 ff. 1542 BGE 92 II 147 ff. (152 f.), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 101; EMERY, Nr. 453 f. 1543 BBl 1988 III 1080; BRÜCKNER, Nr. 102; REY, ZSR 1994, S. 57; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734c; so bereits unter der Geltung des alten Rechts MEIER-HAYOZ, BK, N 208 zu Art. 681 ZGB. 1544 Vgl. dazu auch unten Nr. 856. 1545 BRÜCKNER, Nr. 102; EMERY, Nr. 451; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734c; STREBEL, Nr. 1302. 1546 Vgl. oben Nr. 752. 764 765 766 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 300 belastete den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Rechtsgeschäfts, das den Vorkaufsfall ausgelöst hat, orientieren muss. Um den Inhalt dieser Informationspflicht im Einzelnen näher bestimmen zu können, muss man sich von deren Zweck leiten lassen: Der Zweck der Informa- tionspflicht besteht darin, dem Vorkaufsberechtigten all jene Informationen zu liefern, die er braucht, um sich über die Ausübung oder Nichtausübung sei- nes Vorkaufsrechts entscheiden zu können.1547 Ausgehend von diesem Zweck kann der Inhalt der Informationspflicht variieren, je nachdem ob ein unlimitier- tes (a) oder ein limitiertes Vorkaufsrecht (b) zur Diskussion steht. Daneben wird in der Lehre die Frage diskutiert, ob noch weitere Informationen (c) als nur die Orientierung über den Abschluss und Inhalt des Drittvertrags geschuldet sind. a) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte im Vor- kaufsfall das Grundstück zu denjenigen Bedingungen erwerben, die im Drittver- trag vereinbart sind (Art. 216d Abs. 3 OR). Massgebend sind nicht nur die ob- jektiv wesentlichen Vertragspunkte, sondern grundsätzlich auch sämtliche Ne- benabreden des Drittvertrags.1548 Dementsprechend hat der Vorkaufsberechtigte ein Interesse daran und einen Anspruch darauf, dass er über den gesamten In- halt des Drittvertrags, inklusive der Person des Dritterwerbers, in Kenntnis gesetzt wird.1549 Mit Vorteil wird ihm eine Kopie des Vertrags zugestellt.1550 Dies gilt auch dann, wenn der Vorkaufsfall nicht durch einen Kaufvertrag ausge- löst wird, sondern durch ein Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, beispielsweise durch die Veräusserung von Beteiligungsrechten an einer juristischen Person.1551 Auch hier hat der Vorkaufsberechtigte einen Anspruch darauf, über den Inhalt des ganzen Vertrags in Kenntnis gesetzt zu werden. Denn letztlich muss auch hier anhand des gesamten Drittvertrags be- stimmt werden, zu welchen Bedingungen der Vorkaufsberechtigte das Grund- stück erwerben kann.1552 1547 BBl 1988 III 1080; BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.2; EMERY, Nr. 449; GIGER, BK, N 5 und 8 zu Art. 216d OR; GHANDCHI, S. 210; REY, Eigentum, Nr. 1271a; DERSELBE, ZSR 1994, S. 57; SCHMID, Neuerungen, S. 80. 1548 Vgl. dazu unten Nr. 911. 1549 Gl.M. BSK OR I-FASEL, N 1 zu Art. 216d; ähnlich auch BGE 83 II 517 ff. (520), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 103; BRUNNER, S. 393; EMERY, Nr. 449; GIGER, BK, N 8 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 205 f. zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 57; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734c; STREBEL, Nr. 1297. 1550 BRÜCKNER, Nr. 103; MEIER-HAYOZ, BK, N 206 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 57; STREBEL, Nr. 1299; WYSS/KÖCHLI, Nr. 25. 1551 Vgl. dazu oben Nr. 724 ff. 1552 Vgl. dazu unten Nr. 994. 767 768 I. Informationspflicht 301 b) Beim limitierten Vorkaufsrecht Bei einem limitierten Vorkaufsrecht wird der Kaufpreis im Voraus, das heisst bereits im Vorkaufsvertrag, bestimmt. Regelt der Vorkaufsvertrag die Vertrags- bedingungen, die zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelas- teten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts gelten sollen, abschlies- send,1553 braucht es keinen Rückgriff auf den Drittvertrag. In diesem Fall genügt der Vorkaufsbelastete den Anforderungen von Art. 216d Abs. 1 OR, wenn er dem Vorkaufsberechtigten mitteilt, dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist.1554 Falls der limitierte Vorkaufsvertrag ausnahmsweise nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist,1555 sind die Bestimmungen des Drittvertrags gleich- wohl offen zu legen. Der Abwehrzweck1556 des Vorkaufsrechts gebietet es zudem auch hier, dass der Vorkaufsberechtigte auf alle Fälle über die Person des Dritterwerbers in Kenntnis gesetzt wird.1557 c) Weitere Informationen? In der Lehre wird im Zusammenhang mit der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR teilweise die Auffassung vertreten, dass der Vorkaufsbelastete dem Vorkaufsberechtigten zum einen eine Möglichkeit zur Besichtigung des Grund- stücks (aa) gewähren und zum andern weitere für die Entscheidfindung relevan- te Informationen (bb) liefern muss. aa) Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks Verschiedene Autoren gewähren dem Vorkaufsberechtigten gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR einen Anspruch, das Grundstück untersuchen zu können, sofern er dies wünscht.1558 Nach der hier vertretenen Auffassung trifft es zwar zu, dass der Vorkaufsberechtigte ein legitimes Interesse daran hat, das Grundstück – 1553 Siehe dazu unten Nr. 915. 1554 BRÜCKNER, Nr. 104; BRUNNER, S. 393; EMERY, Nr. 450; GHANDCHI, S. 211; GIGER, BK, N 8 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 205 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 57; a.M. CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216d; DERSELBE, SemJud 1994, S. 407, der auch bei einem limitierten Vorkaufsrecht die Orientierung des Vorkaufsberechtigten über den Inhalt des Drittvertrags fordert mit dem Argument, dass Art. 216d Abs. 1 OR nicht zwischen einem limitierten und einem unlimitierten Vorkaufsrecht unterscheide. 1555 Vgl. unten Nr. 916. 1556 Vgl. oben Nr. 41 f. 1557 BRUNNER, S. 393; EMERY, Nr. 449; MEIER-HAYOZ, BK, N 205 zu Art. 681 ZGB. 1558 EMERY, Nr. 449; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734b. Vgl. bereits unter der Geltung des alten Rechts MEIER-HAYOZ, BK, N 207 zu Art. 681 ZGB, und SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 88 in fine. 769 770 771 772 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 302 wenn nicht zu untersuchen, so – zumindest zu besichtigen, bevor er sich zum Kauf entschliesst. Kein vernünftiger Käufer erwirbt ein Grundstück, ohne es vorhin besichtigt zu haben. Das Bundesgericht geht denn auch – in seiner Recht- sprechung zur natürlichen Publizität von Grunddienstbarkeiten – davon aus, dass ein Käufer das Grundstück vorgängig zum Kauf besichtigt hat.1559 Dennoch erachte ich es als verfehlt, die Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks unter die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR zu subsumieren. Denn erstens würde damit der Wortlaut dieser Bestimmung, der von der Orientierung über den «Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags» spricht, übermässig strapaziert. Und zweitens erachte ich insbesondere die Rechtsfolge, welche die Nichterfüllung der Informationspflicht nach sich zieht, für diesen Sachverhalt als unpassend: Solange der Vorkaufsberechtigte die ihm nach Art. 216d Abs. 1 OR geschuldeten Informationen nicht erhält, beginnt nämlich die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts gemäss Art. 216e OR nicht zu laufen.1560 Würde man mit der angeführten Lehrmeinung die Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks unter die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR sub- sumieren, müsste dies zu einer Hemmung des Fristenlaufs führen, sobald der Vorkaufsberechtigte die Besichtigung des Grundstücks verlangt, und zwar so- lange, bis sie ihm gewährt worden ist. Die Hemmung dieser Ausübungsfrist läuft aber der Rechtsnatur als Verwirkungsfrist – und um eine solche handelt es sich bei der Dreimonatsfrist nach Art. 216e OR1561 – zuwider.1562 Auch könnten im Einzelfall heikle Abgrenzungsfragen entstehen bei der Beurteilung, wie weit diese Besichtigungsmöglichkeit reichen soll. Wie wäre beispielsweise zu ent- scheiden, wenn sich der Vorkaufsberechtigte nachträglich auf den Standpunkt stellen sollte, die Ausübungsfrist sei noch nicht abgelaufen, weil ihm zwar der Wohnbereich der Liegenschaft gezeigt worden sei, nicht aber die Garage? Dadurch könnten Unsicherheiten entstehen mit Blick auf das Ende der Aus- übungsfrist – eine Rechtsunsicherheit, die insbesondere beim vorgemerkten Vorkaufsrecht dem Dritterwerber nicht zuzumuten ist. Ich erachte es daher als sachgerechter, wenn man den Vorkaufsberechtigten, dem eine Besichtigung des Grundstücks nicht oder nur unvollständig gewährt worden ist und der nach dem Erwerb des Grundstücks unliebsame Überraschun- gen erfährt, auf die allgemeinen Rechtsbehelfe wie die Art. 197 ff. OR über die Sachgewährleistung oder die Art. 23 ff. OR über die Willensmängel ver- weist.1563 1559 BGE 137 III 153 ff. (157), E. 4.2.3; 137 III 145 ff. (149), E. 3.3.3. 1560 Vgl. unten Nr. 856. 1561 Vgl. unten Nr. 843. 1562 Vgl. ALLIMANN, Nr. 953; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3390; VIONNET, S. 297 ff. 1563 Vgl. dazu auch unten Nr. 842 und 968. 773 774 I. Informationspflicht 303 bb) Weitere für die Entscheidfindung relevante Informationen Nach der Auffassung von STREBEL umfasst die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR auch Angaben über «allfällige, nicht im Vertragstext enthalte- ne, für die Entscheidfindung aber relevante Informationen […], die den Ver- tragsparteien bekannt waren und ihnen für ihre eigene Entscheidung als Grundlage dienten», beispielsweise die Orientierung darüber, dass die Gemeinde eine Zonenplanänderung in Betracht zieht.1564 Dazu dürfte auch der Mieterspie- gel einer Wohnliegenschaft zählen, sofern er nicht bereits Eingang in die öffent- liche Urkunde gefunden hat. Ich teile aber die Auffassung STREBELS zum einen deswegen nicht, weil auch die Frage, welche Informationen für die Entscheidfindung der Parteien relevant gewesen sind, im Einzelfall zu heiklen Abgrenzungsfragen führen würde, die der Rechtssicherheit nicht dienlich sind. Zum andern ist meines Erachtens grundsätzlich ohnehin jede Partei selbst dafür verantwortlich, ihre Interessen zu wahren. Deshalb darf namentlich dem Vorkaufsberechtigten zugemutet werden, Nachforschungen über das Vorkaufsobjekt anzustellen und beispielsweise ei- genständig abzuklären, ob das Grundstück von einer geplanten Zonenplanrevisi- on betroffen ist, oder vom Vorkaufsbelasteten den Mieterspiegel einzuverlan- gen. Auszunehmen bleibt der Fall, dass der Vorkaufsbelastete im Vergleich zum Vorkaufsberechtigten über einen ihm erkennbaren Informationsvorsprung ver- fügt, sodass er nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben zur Aufklärung verpflichtet ist.1565 Unterlässt er diese Aufklärung, so verstösst er aber nicht gegen die Informationspflicht von Art. 216d Abs. 1 OR mit der Folge, dass die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts nach Art. 216e OR nicht zu laufen beginnt,1566 sondern begeht eine positive Verletzung des Vorkaufsver- trags,1567 die eine Schadenersatzpflicht nach sich zieht. Auch schützen hier den Vorkaufsberechtigten wiederum die allgemeinen Rechtsbehelfe wie die Art. 197 ff. OR über die Sachgewährleistung oder die Art. 23 ff. OR über die Wil- lensmängel.1568 4. Rechtsnatur Die Rechtsnatur der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR ist in der Lehre umstritten. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung nehmen eine 1564 STREBEL, Nr. 1298, im Original ohne Fettdruck. 1565 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 863, mit Hinweisen; GAUCH/SCHLUEP/EMMEN- EGGER, Nr. 2645. 1566 Vgl. unten Nr. 856. 1567 Vgl. oben Nr. 169. 1568 Vgl. dazu auch unten Nr. 842 und 968. 775 776 777 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 304 vertragliche Pflicht an,1569 während eine abweichende Lehrmeinung von einer gesetzlich statuierten Pflicht ausgeht.1570 Der Lehrstreit hat Auswirkungen auf die Haftungsgrundlage und damit auf die anwendbaren Verjährungsfristen bei einer Verletzung der Informationspflicht. Fest steht, dass die Pflicht des Vorkaufsbelasteten, den Vorkaufsberechtigten «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» zu orientieren, in Art. 216d Abs. 1 OR eine gesetzliche Grundlage erfahren hat. Dieser Befund schliesst die vertragliche Rechtsgrundlage der Informationspflicht indes nicht aus. Das Gesetz statuiert an verschiedenen Orten (Nebenleistungs-)Pflichten von Vertragsparteien, ohne dass deren vertragliche Rechtsgrundlage in Frage gestellt würde. So weisen beispielsweise die (Nebenleistungs-)Pflicht des Verkäufers, die Kosten der Übergabe zu tragen, und die (Nebenleistungs-)Pflicht des Käu- fers, für die Kosten der Beurkundung und der Abnahme aufzukommen, einen vertraglichen Charakter auf, obwohl sie in Art. 188 OR eine gesetzliche Grund- lage erfahren haben.1571 Der Gesetzgeber ordnet mit der gesetzlichen Veranke- rung solcher Nebenleistungspflichten an, was dem hypothetischen Parteiwillen entspricht und damit nach dem Grundsatz von Treu und Glauben Teil der ver- traglichen Abrede ist. Nicht anders verhält es sich nach der hier vertretenen Auffassung mit der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR. Der Gesetz- geber ordnet bloss an, was nach dem Grundsatz von Treu und Glauben bereits Teil der vertraglichen Abrede des Vorkaufsvertrags ist.1572 Da die Informationspflicht gemäss Art. 216d Abs. 1 OR nach dem Gesagten dem hypothetischen Parteiwillen entspricht, haben die Parteien des Vorkaufsver- trags auch die Möglichkeit, einen anderen Willen kundzugeben und etwas Ab- weichendes zu vereinbaren. Es steht ihnen frei, die Informationspflicht zu modi- fizieren, namentlich ihren Umfang zu konkretisieren. Art. 216d Abs. 1 OR stellt mit anderen Worten dispositives Recht dar. Schliesslich muss noch geklärt werden, ob es sich bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR um eine Nebenleistungspflicht oder um eine Neben- pflicht handelt. Im hier verstandenen Sinn erfolgt diese Unterscheidung anhand der Frage, ob die Pflicht selbständig einklagbar ist oder nicht. Im letzteren Fall löst ihre Verletzung nur – aber immerhin – eine Schadenersatzpflicht des Schuldners aus.1573 Ob eine Pflicht selbständig einklagbar ist oder nicht, beur- 1569 Vgl. BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 3.1; BRÜCKNER, Nr. 106; BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216d; CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216d; GIGER, BK, N 4 und 14 ff. zu Art. 216d OR. Siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1734 i.V.m. 1742. 1570 REY, ZSR 1994, S. 57 f. 1571 Siehe namentlich SCHÖNLE, ZK, N 3 ff. zu Art. 188 OR. 1572 Ähnlich GIGER, BK, N 4 zu Art. 216d OR. 1573 Vgl. bereits oben Nr. 154 und 157. 778 779 780 I. Informationspflicht 305 teilt sich anhand einer Analyse der auf dem Spiel stehenden Interessen.1574 Dies- bezüglich hat man sich meines Erachtens von Rechtsfolgeüberlegungen leiten zu lassen. Ausschlaggebend muss die Antwort auf die Frage sein, ob der Gläubiger seinen Anspruch soll gerichtlich durchsetzen können oder ob er sich mit einem Schadenersatzanspruch im Fall der Pflichtverletzung soll begnügen müssen. Nach der hier vertretenen Auffassung rechtfertigt es die Interessenlage des Vor- kaufsberechtigten, ihm einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf die In- formation nach Art. 216d Abs. 1 OR zu verleihen.1575 Erfährt er beispielsweise vom Eintritt eines Vorkaufsfalls, weigert sich der Vorkaufsbelastete jedoch, ihn über den Inhalt des Kaufvertrags zu orientieren, so soll sich der Vorkaufsberech- tigte nicht mit einem Schadenersatzanspruch abfinden müssen. Vielmehr soll er die Möglichkeit haben, seinen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt durch Ausübung des Vorkaufsrechts weiterzuverfolgen, wozu er Einblick in den Kaufvertrag erhalten muss. Bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR handelt es sich folglich um eine vertragliche Nebenleistungs- pflicht, die sich mittels Erfüllungsklage gerichtlich durchsetzen lässt.1576 5. Folgen der Erfüllung und der Nichterfüllung A) Erfüllung Hat der Vorkaufsbelastete seine Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR erfüllt, so beginnt spätestens in diesem Zeitpunkt der Fristenlauf von Art. 216e OR für die Ausübung des Vorkaufsrechts.1577 Die Frist läuft gemäss Art. 216e Satz 2 OR, sobald der Vorkaufsberechtigte Kenntnis «von Abschluss und Inhalt des Vertrags» erlangt hat. Es gilt somit das Zugangsprinzip. Der Fristen- lauf kann indes auch anders als durch die Erfüllung der Informationspflicht durch den Vorkaufsbelasteten ausgelöst werden, nämlich dann, wenn der Vor- kaufsberechtigte die Informationen auf einem anderen Weg erhält.1578 Die Erfül- lung der Informationspflicht stellt mit anderen Worten eine hinreichende, aber nicht eine notwendige Voraussetzung für den Beginn des Fristenlaufs nach Art. 216e OR dar. 1574 Vgl. KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 93 der Allgemeinen Einleitung in das schweizeri- sche OR, für den Fall der Abnahmepflicht des Käufers nach Art. 211 OR, mit Hin- weis auf GIGER, BK, N 36 zu Art. 211 OR. 1575 Gl.M. STREBEL, Nr. 1314, für die Informationspflicht nach Art. 681a Abs. 1 ZGB. 1576 A.M. GIGER, BK, N 4 zu Art. 216d OR, der von einer vertraglichen Nebenpflicht ausgeht. 1577 GIGER, BK, N 13 zu Art. 216d OR. 1578 Vgl. auch unten Nr. 856. 781 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 306 B) Nichterfüllung Kommt der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nach, verletzt er eine vertragliche Nebenleistungspflicht. Solange die Leistungserfüllung noch möglich ist, kann der Vorkaufsberechtigte auf Erfül- lung klagen.1579 Die Leistungserfüllung ist meines Erachtens solange möglich, als der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht noch ausüben und seinen dadurch erlangten Eigentumsverschaffungsanspruch real durchsetzen kann. Ist ihm dies nicht mehr möglich, so wird die Erfüllung der Informationspflicht we- gen Zweckfortfalls objektiv unmöglich.1580 Kommt der Vorkaufsbelastete nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls seiner Infor- mationspflicht nicht unverzüglich nach, gerät er nach der hier vertretenen Auf- fassung in Schuldnerverzug.1581 Einer Mahnung bedarf es dazu nicht. Da der Vorkaufsberechtigte in der Regel nicht unabhängig vom Vorkaufsbelasteten vom Eintritt des Vorkaufsfalls erfährt, weiss einzig der Vorkaufsbelastete, wann er seiner Informationspflicht nachkommen muss. Unter diesen Umständen kann vom Vorkaufsberechtigten keine Mahnung erwartet werden. Es ist Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben, dass in einem solchen Fall der Verzug ohne Mahnung eintritt.1582 Als Verzugsschuldner hat der Vorkaufsbelastete gemäss Art. 103 Abs. 1 OR Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung seiner Informationspflicht zu leis- ten. Wird die Informationspflicht infolge Zweckfortfalls objektiv unmöglich, schuldet der Vorkaufsbelastete Schadenersatz wegen Nichterfüllung aus Art. 97 OR.1583 Der Schaden berechnet sich in beiden Fällen nach dem positiven Inte- resse des Vorkaufsberechtigten an der richtigen Erfüllung der Informations- pflicht. Als solcher entspricht er der Differenz zwischen dem jetzigen Vermö- gensstand und dem hypothetischen Vermögensstand, den der Vorkaufsberech- tigte vorfinden würde, wenn die Informationspflicht richtig erfüllt worden wä- re.1584 Ein Teil der Lehre stellt sich auf den Standpunkt, dass eine Schadenersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten wegen der Verletzung seiner Informationspflicht nach 1579 Vgl. bereits oben Nr. 780. 1580 Siehe dazu GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2561. 1581 Vgl. bereits oben Nr. 755. 1582 VON TUHR/ESCHER, S. 140; WEBER, BK, N 143 ff. zu Art. 102 OR; BSK OR I- WIEGAND, N 11 zu Art. 102. 1583 Vgl. BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 3.1; BRÜCKNER, Nr. 107; BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216d; GIGER, BK, N 14 ff. zu Art. 216d OR. Siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1734 i.V.m. 1742. 1584 BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 4.1, mit Hinweis auf das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 22. Januar 1960, in: ZBGR 42/1961, S. 356 ff. (360). 782 783 784 785 I. Informationspflicht 307 Art. 216d Abs. 1 OR hauptsächlich bei einem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht aktuell werde. Bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht hingegen könne der Vor- kaufsbelastete durch die Verletzung seiner Informationspflicht kaum einen Schaden verursachen, sofern der Grundbuchverwalter seiner Anzeigepflicht nach Art. 969 Abs. 1 ZGB nachkomme.1585 Zu Recht tritt GIGER dieser Auffas- sung entgegen und hält eine Schadenersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten so- wohl beim nicht vorgemerkten als auch beim vorgemerkten Vorkaufsrecht für möglich.1586 Er weist darauf hin, dass die Anzeige des Grundbuchverwalters erst nach dem Erwerb des vorkaufsbelasteten Grundstücks durch den Dritten erfolgt und nicht bereits beim Eintritt des Vorkaufsfalls.1587 Wenn der Vor- kaufsberechtigte danach seinen Eigentumsverschaffungsanspruch gegenüber dem Dritterwerber durchsetzen müsse, könne dies sehr wohl zu einer erhebli- chen Schädigung führen. Diese Auffassung verdient Zustimmung. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass ein Schaden bereits durch die verspätete Information des Vorkaufsberechtigten eingetreten sein kann. Schliesslich ist auch daran zu denken, dass Rechtsgeschäfte einen Vorkaufsfall darstellen können, die nicht auf einen formellen Eigentumsübergang gerichtet sind.1588 Werden solche Vor- kaufsfälle aussergrundbuchlich abgewickelt, erfährt der Grundbuchverwalter davon gar nicht erst, sodass er eine Anzeige an den Vorkaufsberechtigten weder machen kann noch muss.1589 6. Abgrenzung gegenüber der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB Gemäss Art. 969 Abs. 1 ZGB hat der Grundbuchverwalter «den Beteiligten von den grundbuchlichen Verfügungen, die ohne ihr Wissen erfolgen, Anzeige zu machen; insbesondere teilt er den Berechtigten, deren Vorkaufsrecht im Grund- buch vorgemerkt ist […], den Erwerb des Eigentums durch einen Dritten mit». Mit anderen Worten kommt auch dem Grundbuchverwalter eine Informations- pflicht gegenüber dem Vorkaufsberechtigten zu, die ich hier der geläufigen Terminologie entsprechend und zwecks Abgrenzung gegenüber der Informati- onspflicht des Vorkaufsbelasteten nach Art. 216d Abs. 1 OR als «Anzeige- pflicht» bezeichne. Die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters weist gegenüber der Informations- pflicht des Vorkaufsbelasteten in mehrerer Hinsicht Unterschiede auf: Sie unter- scheidet sich sowohl hinsichtlich ihres sachlichen Anwendungsbereichs (A) wie 1585 REY, ZSR 1994, S. 57 Fn. 93; siehe auch BRUNNER, S. 391. 1586 GIGER, BK, N 14 ff. zu Art. 216d OR. 1587 Vgl. dazu auch unten Nr. 792 f. 1588 Vgl. oben Nr. 700 ff. 1589 Vgl. dazu unten Nr. 790. 786 787 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 308 auch hinsichtlich des Zeitpunkts ihrer Entstehung (B). Ferner bestehen Unter- schiede, was den Inhalt der geschuldeten Mitteilung (C) sowie die Haftungsfol- ge bei der Verletzung der Anzeigepflicht (D) anbelangt. A) Sachlicher Anwendungsbereich der Anzeigepflicht Der sachliche Anwendungsbereich der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters ist gegenüber dem sachlichen Anwendungsbereich der Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt: Zunächst einmal muss der Grundbuchverwalter – von den hier nicht weiter inte- ressierenden gesetzlich Vorkaufsberechtigten abgesehen – nur jenem Berechtig- ten Anzeige erstatten, dessen «Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt» ist.1590 Dagegen muss der Vorkaufsbelastete gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR den Vorkaufsberechtigten informieren, unabhängig davon, ob das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt ist oder nicht.1591 Diese Einschränkung bei der An- zeigepflicht des Grundbuchverwalters beruht auf praktischen Überlegungen, da der Grundbuchverwalter nur von den im Grundbuch vorgemerkten Vorkaufs- rechten Kenntnis haben kann. Nach der Botschaft muss der Grundbuchbeamte nicht nur die im Hauptbuch, sondern bereits auch die im Tagebuch eingetrage- nen Vormerkungen von Vorkaufsrechten beachten.1592 Diese Auffassung ver- dient Zustimmung, wirkt doch die Eintragung einer Vormerkung in das Haupt- buch zurück auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch (Art. 972 Abs. 2 ZGB analog). Während die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten an den Eintritt des Vorkaufsfalls anknüpft,1593 stellt die Anzeige des Grundbuchverwalters auf die «grundbuchlichen Verfügungen» und insbesondere auf den «Erwerb des Eigen- tums durch einen Dritten» ab. Die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten aktualisiert sich unabhängig davon, ob das den Vorkaufsfall auslösende Rechts- geschäft dem Dritten einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums oder auf Einräumung eines anderen Rechts, zu dessen Begründung es einer Grundbuch- anmeldung bedarf, verschafft. So stellt beispielsweise die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer Aktiengesellschaft, die Eigentümerin eines vor- kaufsbelasteten Grundstücks ist, einen Vorkaufsfall dar1594 und löst somit die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten aus. Da die Erfüllung dieses Ver- trags aussergrundbuchlich vonstattengeht, wird der Grundbuchverwalter nie von 1590 BRUNNER, S. 392; EMERY, Nr. 447; GHANDCHI, S. 212; MEIER-HAYOZ, BK, N 209 zu Art. 681 ZGB. 1591 Vgl. oben Nr. 762. 1592 BBl 1988 III 1075; vgl. auch STREBEL, Nr. 1293; a.M. wohl HÜRLIMANN-KAUP, S. 6 f. 1593 Vgl. oben Nr. 752. 1594 Vgl. oben Nr. 724 ff. 788 789 790 I. Informationspflicht 309 diesem Vorkaufsfall erfahren. Entsprechend trifft ihn diesbezüglich keine An- zeigepflicht.1595 Vielmehr ist der Anwendungsbereich seiner Anzeigepflicht auf «grundbuchliche Verfügungen» beschränkt, im Zusammenhang mit dem vorge- merkten Vorkaufsrecht insbesondere auf den «Erwerb des Eigentums durch einen Dritten». Sinn und Zweck dieser Anzeigepflicht ist es, diejenigen Perso- nen, die von einer grundbuchlichen Änderung betroffen sind, welche ohne ihr Wissen erfolgt ist, darüber in Kenntnis zu setzen.1596 Lässt man sich von diesem Zweckgedanken leiten, so ist die Pflicht des Grundbuchverwalters zur Anzeige des «Erwerbs des Eigentums durch einen Dritten» an den Vorkaufsberechtigten allerdings nicht strikt formal zu verstehen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsberechtigten nur – aber immerhin – die- jenigen grundbuchlichen Verfügungen anzeigen muss, die gestützt auf ein den Vorkaufsfall auslösendes Rechtsgeschäft vorgenommen werden.1597 Gegenstand der Anzeige durch den Grundbuchverwalter kann insbesondere der Erwerb des Eigentums durch einen Dritten sein. Aber der Grundbuchverwalter muss dem Vorkaufsberechtigten nicht jeden Erwerb des Eigentums durch einen Dritten anzeigen, namentlich insbesondere denjenigen nicht, der sich auf einen Schen- kungsvertrag stützt. Denn die Schenkung stellt nach dem Gesagten keinen Vor- kaufsfall dar.1598 Dagegen fallen als Gegenstand der Anzeigepflicht auch andere grundbuchliche Verfügungen in Betracht. Zu denken ist beispielsweise an die Begründung eines dauernden und selbständigen Baurechts, da der dieser Be- gründung zugrunde liegende Dienstbarkeitsvertrag nach dem Gesagten ebenfalls einen Vorkaufsfall darstellen kann.1599 Die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters besteht nur, soweit die grundbuch- lichen Verfügungen «ohne [das] Wissen [des Vorkaufsberechtigten] erfol- gen».1600 Entscheidend für die Anzeigepflicht ist, dass die grundbuchliche Ver- fügung «ohne Vorwissen» des Beteiligten erfolgt.1601 Grundsätzlich hat jemand das erforderliche Vorwissen, wenn er die Grundbuchanmeldung selber abgege- ben hat oder als Gegenpartei am Grundgeschäft beteiligt ist.1602 Beides trifft auf den Vorkaufsberechtigten nicht zu. Die Lehre lässt jedoch die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters entfallen, wenn der Vorkaufsbelastete seiner Grund- buchanmeldung eine Verzichtserklärung des Vorkaufsberechtigten auf die Aus- 1595 Vgl. auch WYSS/KÖCHLI, Nr. 43. 1596 Vgl. DESCHENAUX, SPR V/3, S. 542; BSK ZGB II-SCHMID, N 3 zu Art. 969. 1597 Vgl. auch REY, Eigentum, Nr. 1271b. 1598 Vgl. oben Nr. 663. 1599 Vgl. oben Nr. 714 ff. 1600 Vgl. den Wortlaut von Art. 969 Abs. 1 ZGB; siehe auch BRÜCKNER, Nr. 98; BRUNNER, S. 392; EMERY, Nr. 447. 1601 HÜRLIMANN-KAUP, S. 7 f. 1602 Vgl. DESCHENAUX, SPR V/3, S. 543; HOMBERGER, ZK, N 2 in fine zu Art. 969 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 3 zu Art. 969. 791 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 310 übung des Vorkaufsrechts beilegt.1603 Diese Auffassung verdient Zustimmung. Doch entfällt meines Erachtens darüber hinaus die Anzeigepflicht des Grund- buchverwalters auch dann, wenn der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Grund- buchamt nachweist – z.B. durch eine entsprechend unterzeichnete Empfangsbe- stätigung durch den Vorkaufsberechtigten oder durch einen anderen Zustell- nachweis –, dass er seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR gegen- über dem Vorkaufsberechtigten nachgekommen ist.1604 Denn in diesem Fall hat der Vorkaufsberechtigte das erforderliche Vorwissen, dass eine grundbuchliche Verfügung erfolgen wird. Es verhält sich hier ähnlich wie bei der Gegenpartei des Grundgeschäfts, die nicht selber die Grundbuchanmeldung abgibt, aber als Beteiligte des Grundgeschäfts mit einer grundbuchlichen Verfügung rechnen muss. B) Zeitpunkt der Entstehung der Anzeigepflicht Die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters knüpft an den «grundbuchlichen Verfügungen» und insbesondere am «Erwerb des Eigentums durch einen Drit- ten» an. Damit ergibt sich im Vergleich zur Informationspflicht des Vorkaufsbe- lasteten auch in zeitlicher Hinsicht ein Unterschied. Die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten aktualisiert sich im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls, also in der Regel im Zeitpunkt des Abschlusses des Drittvertrags.1605 Dagegen muss die Anzeige des Grundbuchverwalters erfolgen, wenn der Dritte das Grundeigen- tum (oder ein anderes dingliches Recht) erwirbt. In der Lehre ist umstritten, ob die Anzeige des Grundbuchverwalters bereits nach der Grundbuchanmeldung durch den Veräusserer oder erst nach der Ein- tragung des Dritten als neuen Eigentümer (oder als Inhaber eines anderen ding- lichen Rechts) im Grundbuch – verstanden als Hauptbuch – zu erfolgen hat.1606 Für die zweite Auffassung würde der Wortlaut von Art. 969 Abs. 1 ZGB spre- chen, der von «grundbuchlichen Verfügungen» spricht und damit auf Art. 965 Abs. 1 ZGB Bezug zu nehmen scheint, also scheinbar die Verfügungen des Grundbuchverwalters meint, die zu einer Eintragung im Hauptbuch führen.1607 1603 BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 969; STREBEL, Nr. 1292. 1604 Vgl. auch BBl 1988 III 1075; a.M. BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 969; STREBEL, Nr. 1292. 1605 Vgl. oben Nr. 753. 1606 Im ersten Sinn BRÜCKNER, Nr. 98; BRUNNER, S. 392; GIGER, BK, N 7 in fine zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 209 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1271b; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 89; SIMONIUS/SUTTER, N 69 zu § 11. Im zweiten Sinn DESCHENAUX, SPR V/3, S. 542; EMERY, Nr. 447; GHANDCHI, S. 213; HÜRLIMANN-KAUP, S. 5; JÄGGI, S. 78 f.; REY, ZSR 1994, S. 58 und 66; STREBEL, Nr. 1311; TRAUFFER, S. 27. 1607 In diesem Sinn STEINAUER, droits réels, Nr. 853. 792 793 I. Informationspflicht 311 In Anbetracht der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die für den rechtsgeschäftlichen Eigentumswechsel massgeblich auf das Datum des Tage- bucheintrags abstellt,1608 ist jedoch der erstgenannten Auffassung der Vorzug zu erteilen: Der Grundbuchverwalter hat dem Vorkaufsberechtigten Anzeige zu erstatten, sobald der Vorkaufsbelastete das Rechtsgeschäft beim Grundbuchamt anmeldet und er diese Anmeldung ohne Aufschub in das Tagebuch ein- schreibt (Art. 948 Abs. 1 ZGB). Der Ausdruck «grundbuchliche Verfügungen» ist in Art. 969 Abs. 1 ZGB also in einem weiteren Sinn zu verstehen als in Art. 965 Abs. 1 ZGB. Diese Auffassung rechtfertigt sich auch deshalb, weil für die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts gemäss Art. 681a Abs. 2 ZGB eine absolute Verwirkungsfrist von zwei Jahren gilt, die mit der Eintragung des neu- en Eigentümers in das Grundbuch zu laufen beginnt. Da der Eigentumserwerb des Dritten auf die Einschreibung im Tagebuch zurückbezogen wird (vgl. auch Art. 972 Abs. 2 ZGB) und die Zweijahresfrist somit bereits mit der Tagebuch- einschreibung zu laufen beginnt, hat der Vorkaufsberechtigte ein berechtigtes Interesse daran, bereits über die Tagebucheinschreibung in Kenntnis gesetzt zu werden. Und wenn der Grundbuchverwalter den gesetzlich Vorkaufsberechtig- ten bereits über die Tagebucheinschreibung in Kenntnis setzen muss, so hat dies auch für den vorgemerkten Vorkaufsberechtigten zu gelten. C) Inhalt der Anzeigepflicht Auch im Inhalt der Mitteilung unterscheidet sich die Anzeigepflicht des Grund- buchverwalters von der Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten. Wie bereits ausgeführt worden ist, muss der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten grundsätzlich über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags in Kenntnis setzen.1609 Dagegen muss der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsberechtigten Anzeige von den «grundbuchlichen Verfügungen» machen. Unter der grund- buchlichen Verfügung ist nach dem Gesagten die Tagebucheinschreibung zu verstehen.1610 Der Grundbuchverwalter orientiert den Vorkaufsberechtigten mit anderen Worten in der Regel über die Tagebucheinschreibung einer Anmel- dung zur Eigentumsübertragung, ausnahmsweise über die Tagebucheinschrei- bung einer Anmeldung zur Eintragung einer Dienstbarkeit. Über das der Anmeldung zugrunde liegende Rechtsgeschäft setzt der Grund- buchverwalter den Vorkaufsberechtigten nicht in Kenntnis.1611 Daher reicht die Anzeige durch den Grundbuchverwalter für sich allein – jedenfalls beim unlimi- 1608 BGE 138 III 512 ff. (514 ff.), E. 3, insbesondere E. 3.5.2. 1609 Vgl. oben Nr. 766 ff. 1610 Vgl. oben Nr. 793. 1611 BRÜCKNER, Nr. 98 Fn. 96; EMERY, Nr. 447; HÜRLIMANN-KAUP, S. 15; MÜLLER, S. 228; STREBEL, Nr. 1303. 794 795 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 312 tierten Vorkaufsrecht1612 – nicht aus, um den Fristenlauf zur Ausübung des Vor- kaufsrechts nach Art. 216e OR auszulösen.1613 Der Vorkaufsberechtigte hat allerdings die Möglichkeit – grundsätzlich aber nicht die Obliegenheit1614 – gestützt auf Art. 970 ZGB Einsicht ins Grundbuch und damit Kenntnis von den Grundbuchbelegen zu nehmen.1615 Dadurch erlangt er ausreichende Kenntnis «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» und löst den Fristenlauf nach Art. 216e OR aus.1616 D) Haftungsfolge bei Verletzung der Anzeigepflicht Bei einer Verletzung der Informationspflicht haftet der Vorkaufsbelastete nach dem Gesagten wegen Nichterfüllung oder nicht rechtzeitiger Erfüllung einer vertraglichen Nebenleistungspflicht.1617 Verletzt der Grundbuchverwalter seine Anzeigepflicht, so hat dies die Haftung des Kantons für den dadurch adäquat kausal verursachten Schaden nach Art. 955 ZGB zur Folge.1618 Mit Blick auf das Risiko dieser Staatshaftung wird der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsbe- rechtigten mit Vorteil eher grosszügig Anzeige erstatten.1619 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts Mit dem Vorkaufsfall ist die Bedingung eingetreten, damit der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann.1620 Dass der Vorkaufsberechtigte im Sinn von Art. 216d Abs. 1 OR über den Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis gesetzt worden ist, stellt keine formelle Voraussetzung für die Aus- übungsmöglichkeit des Vorkaufsrechts dar.1621 Im Folgenden befasse ich mich 1612 Bei einem limitierten Vorkaufsrecht kann die Anzeige durch den Grundbuchver- walter hingegen den Fristenlauf nach Art. 216e OR auslösen, da der Vorkaufsbe- rechtigte dadurch Kenntnis vom Vorkaufsfall und der Person des Dritterwerbers er- hält: vgl. oben Nr. 769 f. und unten Nr. 856. 1613 Zu absolut daher BSK ZGB II-SCHMID, N 31 zu Art. 969. 1614 Vgl. unten Nr. 860. 1615 Vgl. STREBEL, Nr. 1304. 1616 Vgl. unten Nr. 856. 1617 Vgl. oben Nr. 784. 1618 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 542; EMERY, Nr. 447; GHANDCHI, S. 213 f.; HÜRLIMANN-KAUP, S. 16; STEINAUER, droits réels, Nr. 853a in fine; STREBEL, Nr. 1317. 1619 Siehe auch HÜRLIMANN-KAUP, S. 17. 1620 Vgl. oben Nr. 532. 1621 BGE 44 II 380 ff. (386 f.), E. 1; BRUNNER, S. 391; MEIER-HAYOZ, BK, N 203 zu Art. 681 ZGB. 796 797 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 313 mit der Ausübungserklärung (1.), der Ausübungsfrist (2.) sowie den Wirkungen der Ausübung und der Nichtausübung des Vorkaufsrechts (3.). 1. Ausübungserklärung Im Zusammenhang mit der Ausübungserklärung stellt sich die Frage nach der Person des Erklärenden (A) und des Adressaten (B) sowie nach der Form (C) und dem Inhalt (D) der Ausübungserklärung. A) Erklärender Nach allgemeinen Ausführungen (a) interessiert insbesondere die Frage nach der Person des Erklärenden bei einer Mehrheit von Vorkaufsberechtigten (b). a) Im Allgemeinen Das Vorkaufsrecht ausüben darf «der Vorkaufsberechtigte» (Art. 216e OR). Dies ist in der Regel der Vorkaufsrechtsnehmer.1622 Bei einem vererblichen Vorkaufsrecht fallen auch dessen Universalsukzessor und bei einem abtretbaren Vorkaufsrecht dessen Singularsukzessor in Betracht.1623 Entscheidend ist die Vorkaufsberechtigung im Zeitpunkt der Ausübungserklärung. Dies bedeutet, dass der bisherige Vorkaufsberechtigte ein abtretbares Vorkaufsrecht nach Ein- tritt des Vorkaufsfalls an einen Dritten zedieren kann, sodass dieser (innert der Ausübungsfrist) das Vorkaufsrecht ausüben darf. Mit der rechtswirksamen Ausübungserklärung bringt der Vorkaufsberechtigte einen Veräusserungsvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, zustan- de.1624 Durch seine Willenserklärung begründet er mit anderen Worten Rechte und Pflichten. Daher muss er im Zeitpunkt der Ausübungserklärung voll hand- lungsfähig sein.1625 Stellvertretung ist zulässig.1626 b) Bei mehreren Vorkaufsberechtigten im Besonderen Einerseits ist es denkbar, dass es mehrere Vorkaufsberechtigte gibt, die vonei- nander unabhängige Vorkaufsrechte haben, denen jedoch gemeinsam ist, dass sie sich auf ein und dasselbe Vorkaufsobjekt beziehen. Beispielsweise kann es vorkommen, dass neben einem vertraglich Vorkaufsberechtigten auch ein ge- 1622 Vgl. oben Nr. 89. 1623 BRUNNER, S. 395. 1624 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1625 ALLGÄUER, S. 140; MEIER-HAYOZ, BK, N 228 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 94. 1626 MEIER-HAYOZ, BK, N 228 zu Art. 681 ZGB; STREBEL, Nr. 1320. 798 799 800 801 802 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 314 setzlich Vorkaufsberechtigter existiert. Ebenso denkbar sind zwei vertraglich Vorkaufsberechtigte aus zwei verschiedenen, voneinander unabhängigen Vor- kaufsverträgen. Im Vorkaufsfall kann jeder Vorkaufsberechtigte selber entschei- den, ob er sein Vorkaufsrecht ausüben will. Für jeden beginnt eine eigene Aus- übungsfrist zu laufen, sobald er Kenntnis vom Abschluss und Inhalt des Dritt- vertrags erlangt hat.1627 Machen mehrere Vorkaufsberechtigte ihr Vorkaufsrecht geltend, so ist es abhängig vom Rangverhältnis ihrer Vorkaufsrechte zueinander, welcher Vorkaufsberechtigte letztlich mit seiner Forderung auf Übertragung des Grundstücks durchdringt.1628 Andererseits ist es denkbar, dass mehrere Personen gemeinschaftlich an ein und demselben Vorkaufsrecht berechtigt sind. Hier muss weiter unterschie- den werden, ob die Personen gemeinschaftlich zur gesamten Hand oder anteils- mässig (quotenmässig) berechtigt sind. Soweit zwischen den mehreren Vor- kaufsberechtigten keine gesamthänderische Rechtsbeziehung besteht, ist eine quotenmässige Vorkaufsberechtigung anzunehmen.1629 Die quotenmässige Vor- kaufsberechtigung stellt bei einer gemeinschaftlichen Vorkaufsberechtigung mit anderen Worten den Grundsatz dar. Das schweizerische Recht kennt keine Re- gelung, wie das Vorkaufsrecht von gemeinschaftlich berechtigten Personen auszuüben ist. Rechtsprechung und herrschende Lehre nehmen eine Gesetzeslü- cke an und behelfen sich mit der analogen Anwendung des deutschen § 472 BGB (= § 513 aBGB).1630 Dieser lautet: «Steht das Vorkaufsrecht mehreren gemeinschaftlich zu, so kann es nur im Ganzen ausgeübt werden. Ist es für einen der Berechtigten erloschen oder übt einer von ihnen sein Recht nicht aus, so sind die übrigen berechtigt, das Vorkaufsrecht im Ganzen auszuüben». Ob diese Regelung auch sachgerecht für das schweizerische Recht ist, muss meines Erachtens unterschiedlich beantwortet werden, je nachdem ob eine an- teilsmässige (quotenmässige) Vorkaufsberechtigung (aa) oder eine gemein- schaftliche Vorkaufsberechtigung zur gesamten Hand (bb) zur Diskussion steht: aa) Bei einer anteilsmässigen Vorkaufsberechtigung Nach dem Gesagten stellt bei einer Mehrheit von Vorkaufsberechtigten die an- teilsmässige Vorkaufsberechtigung den Grundsatz dar. Zu denken ist bei- spielsweise an den Fall, in dem eine Tante ihren zwei Neffen vertraglich ein Vorkaufsrecht einräumt.1631 Ebenso liegt eine anteilsmässige Vorkaufsberechti- gung vor, wenn ein Stockwerkeigentumsanteil im Miteigentum steht und zu 1627 BINZ-GEHRING, S. 204 f.; WIEDERKEHR, S. 113 f. 1628 Vgl. unten Nr. 874 ff. 1629 Vgl. SOERGEL/WERTENBRUCH, N 1 zu § 472 BGB. 1630 BGE 92 II 147 ff. (154 f.), E. 3; HAAB, ZK, N 38 zu Art. 681/82 ZGB; LEEMANN, BK, N 61 zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 230 zu Art. 681 ZGB. 1631 Vgl. den Sachverhalt von BGE 92 II 147 ff. 803 804 805 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 315 Gunsten dieser Stockwerkeigentümer das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis eingeführt worden ist. In diesen Fällen gilt mei- nes Erachtens Folgendes: Primär ist es eine Frage der Vertragsauslegung, wie die Berechtigten ein solches Vorkaufsrecht auszuüben haben. Mangels einer diesbezüglichen Abrede dürfte es dem hypothetischen Parteiwillen am ehesten entsprechen, eine der Mitgläubi- gerschaft vorgelagerte Mitvorkaufsberechtigung anzunehmen.1632 Dies bedeutet, dass jeder Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht selbständig ausüben kann.1633 Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage bei mehreren Mitei- gentümern eines Grundstücks, die von ihrem gesetzlichen Vorkaufsrecht nach Art. 682 Abs. 1 ZGB Gebrauch machen wollen.1634 Machen mehrere bzw. sämt- liche Vorkaufsberechtigte ihr Vorkaufsrecht geltend, so können sie vom Vor- kaufsbelasteten nur die Leistung an alle Ausübenden verlangen.1635 Dies hat meines Erachtens zur Folge, dass das Grundeigentum anteilsmässig zu Mitei- gentum auf die Vorkaufsberechtigten übertragen werden muss. Dies gilt auch im Fall von Miteigentümern eines Stockwerkeigentumsanteils, die ein Vorkaufs- recht an den übrigen Stockwerkeinheiten haben.1636 Verzichtet ein anteilsmässig Vorkaufsberechtigter auf die Ausübung des Vor- kaufsrechts, sei es ausdrücklich durch eine entsprechende Verzichtserklärung oder stillschweigend durch Nichtausübung innert der Ausübungsfrist, so ist es dem anderen anteilsmässig Vorkaufsberechtigten unabhängig davon gestattet, das Vorkaufsrecht auszuüben. In diesem Fall erwirbt er einen Anspruch auf das ungeteilte Grundeigentum und nicht bloss einen Anspruch auf das hälftige Mit- eigentum.1637 Der Verzicht des einen Vorkaufsberechtigten führt mit anderen Worten zu einer entsprechenden Anwachsung des Rechts des anderen. Diese Regelung, die im deutschen Recht in § 472 BGB verankert worden ist, will ver- hindern, dass durch die Ausübung des Vorkaufsrechts eines bloss anteilsmässig Berechtigten eine (Zwangs-)Rechtsgemeinschaft zwischen diesem und dem 1632 Zur Mitgläubigerschaft vgl. KOLLER, OR AT, N 3 zu § 76. GAUCH/SCHLUEP/ EMMENEGGER, Nr. 3678 ff., sprechen von «Gläubigergemeinschaft». 1633 A.M. SOERGEL/WERTENBRUCH, N 5 zu § 472 BGB. 1634 Siehe namentlich BINZ-GEHRING, S. 176. 1635 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3682. 1636 Vgl. auch GHANDCHI, S. 224 ff., wonach das gesetzliche Vorkaufsrecht im Bau- rechtsverhältnis von Miteigentümern selbständig ausgeübt werden kann. A.M. WERMELINGER, ZK, N 51 zu Art. 712c ZGB, der in einem solchen Fall die Aus- übung des Vorkaufsrechts als wichtigere Verwaltungshandlung im Sinn von Art. 647b ZGB betrachtet und demnach die Ausübung des Vorkaufsrechts nur zulässt, wenn dem die «Mehrheit aller Miteigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt», zustimmt. 1637 BGE 92 II 147 ff. (153 ff.), E. 3. 806 807 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 316 Vorkaufsbelasteten oder dem erwerbenden Dritten entsteht.1638 Diese Lösung erachte ich auch für das schweizerische Recht als sachgerecht, weshalb § 472 BGB auf die anteilsmässige Vorkaufsberechtigung analog anzuwenden ist.1639 In diesem Punkt anderer Meinung ist GHANDCHI. Sie lehnt die Übernahme von § 513 aBGB (= § 472 BGB) ins schweizerische Recht hauptsächlich mit folgenden Argumenten ab: Zum einen sei § 513 aBGB auf Gesamthandverhält- nisse zugeschnitten, nicht jedoch auf eine anteilsmässige Vorkaufsberechti- gung.1640 Zum anderen überzeuge das Argument nicht, dass dem Veräusserer oder dem Dritterwerber ein Zwangsbeitritt in ein Miteigentumsverhältnis mit dem ausübenden Vorkaufsberechtigten nicht zuzumuten sei. Denn der Vor- kaufsbelastete habe sich nicht unfreiwillig in dieses Vorkaufsverhältnis begeben und der Dritterwerber habe in Kenntnis der Vorkaufssituation aufgrund seines freien Entschlusses erworben.1641 Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Das erste Argument trifft inhaltlich nicht zu, da nach der deutschen Lehre § 472 BGB (= § 513 aBGB) sowohl auf die Vorkaufsberechtigung zur gesamten Hand wie auch auf die anteilsmässige Vorkaufsberechtigung zugeschnitten ist.1642 Das zweite Argument hat hingegen etwas für sich. Doch dürfte eine solche Lösung einer Zwangsgemeinschaft in den seltensten Fällen im Interesse auch nur eines Beteiligten, sei es des Vorkaufsbelasteten, des Dritterwerbers oder des anteils- mässig Vorkaufsberechtigten, liegen. Auch würde sie die Verkehrsfähigkeit des vorkaufsbelasteten Grundstücks erheblich beeinträchtigen, zumal weder der Vorkaufsbelastete noch der Dritterwerber im Voraus wissen, ob sämtliche, nur vereinzelte oder gar keine anteilsmässig Vorkaufsberechtigten ihr Vorkaufsrecht ausüben werden. Es erscheint mir daher als sachgerechteste Lösung, wenn die Rechte der verzichtenden Vorkaufsberechtigten den ausübenden anwachsen. An dieser Stelle gilt es auch zu berücksichtigen, dass eine solche Regelung für den Spezialfall des gesetzlichen Vorkaufsrechts der Miteigentümer in Art. 682 Abs. 1 Satz 2 ZGB eine gesetzliche Verankerung im schweizerischen Recht erfahren hat. Nach dieser Bestimmung wird mehreren Miteigentümern, die ihr Vorkaufsrecht geltend machen, der verkaufte Miteigentumsanteil im Verhältnis ihrer bisherigen Miteigentumsanteile zugewiesen. Machen nicht sämtliche Mit- eigentümer von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch, so wachsen ihre Rechte den ausübenden Miteigentümern anteilsmässig an. Diese Regelung gilt namentlich auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis: Üben mehrere Stockwerkeigentümer (verschiedener Stockwerkeinheiten) ihr Vorkaufsrecht aus, so erwerben sie den veräusserten Stockwerkanteil zu gewöhnlichem Mitei- 1638 WESTERMANN, MünchK, N 1 zu § 472 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 2 zu § 472 BGB. Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 220 zu Art. 681 ZGB. 1639 Gl.M. BINZ-GEHRING, S. 176. 1640 GHANDCHI, S. 223 ff. und 238. 1641 GHANDCHI, S. 240 f. 1642 Vgl. SOERGEL/WERTENBRUCH, N 1 zu § 472 BGB. 808 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 317 gentum, wobei der Miteigentumsanteil dem Verhältnis der Wertquoten am Stockwerkeigentum der erwerbenden Stockwerkeigentümer entspricht.1643 Was für mehrere vorkaufsberechtigte Mit- oder Stockwerkeigentümer gut ist, soll aber auch für mehrere aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung anteilsmässig Vorkaufsberechtigte recht sein. Die dem deutschen Recht entnommene Regelung von § 472 BGB stellt disposi- tives Gesetzesrecht dar: Im Vorkaufsvertrag kann namentlich geregelt werden, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts nur gemeinschaftlich erfolgen kann und dass bei einem Verzicht eines Berechtigten der andere nicht ausüben darf.1644 bb) Bei einer gesamthandschaftlichen Vorkaufsberechtigung Die gesamthandschaftliche Vorkaufsberechtigung stellt nach dem Gesagten die Ausnahme dar.1645 Eine Gesamthandschaft entsteht entweder von Gesetzes wegen oder – in bestimmten vom Gesetz vorgesehenen Formen – durch Vertrag (vgl. Art. 652 ZGB).1646 So steht beispielsweise einer Erbengemeinschaft, die ein Vorkaufsrecht geerbt hat,1647 das Vorkaufsrecht gemeinschaftlich zur gesam- ten Hand zu (vgl. Art. 602 Abs. 2 ZGB). Gesamthänder können grundsätzlich nur gemeinsam, das heisst einstimmig, über ihre Rechte verfügen – vorbehalten bleibt eine abweichende gesetzliche Vorschrift, die das in Frage stehende Ge- samthandverhältnis regelt (vgl. Art. 653 Abs. 2 ZGB). Bei den nachfolgenden Ausführungen steht die Erbengemeinschaft im Vordergrund. Wo das Erfordernis der Einstimmigkeit gilt, hat dies zur Folge, dass das Vor- kaufsrecht nur ausgeübt werden kann, wenn alle Gesamthänder die Ausübung gemeinsam oder durch einen von ihnen bestellten Vertreter erklären.1648 Be- steht kein Vertreter der Gesamthandschaft und üben vereinzelte, aber nicht sämtliche Gesamthänder das Vorkaufsrecht aus, stellt sich die Frage, ob diese Ausübung des Vorkaufsrechts rechtswirksam erfolgt ist und der Verzicht gewis- ser Gesamthänder auf die Ausübung des Vorkaufsrechts zu einer entsprechen- den Anwachsung der Rechte bei den anderen, ausübenden Gesamthänder ge- führt hat. Diese Frage ist zu verneinen. Denn die gesetzlich geregelten Gesamt- handverhältnisse regeln das Entscheidverfahren im Gemeinschaftsverhältnis abschliessend, bzw. subsidiär gilt das Prinzip der Einstimmigkeit gemäss Art. 1643 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 9 zu § 48; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 28 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 50 zu Art. 712c ZGB; a.M. WEBER, Stock- werkeigentümergemeinschaft, S. 528. 1644 SOERGEL/WERTENBRUCH, N 8 zu § 472 BGB. 1645 Vgl. oben Nr. 803. 1646 Siehe BGE 116 II 49 ff. (51), E. 3; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 792 f. 1647 Zur Vererblichkeit eines Vorkaufsrechts siehe oben Nr. 284 ff. 1648 CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 493; SIMONIUS/SUTTER, N 40 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736c; STREBEL, Nr. 1320. 809 810 811 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 318 653 Abs. 2 ZGB. Gilt für das betreffende Gesamthandverhältnis, wie bei der Erbengemeinschaft, das Einstimmigkeitsprinzip, so kann beim Verzicht auch nur eines Gesamthänders – sei es ein ausdrücklicher oder ein stillschweigender Verzicht, indem er die Ausübungsfrist unbenützt verstreichen lässt – das Vor- kaufsrecht nicht ausgeübt werden.1649 Die Anwendung des deutschen § 472 BGB rechtfertigt sich in diesem Fall nicht. Die abweichende Auffassung, die bei einem Verzicht eines Gesamthänders auf die Ausübung des Vorkaufsrechts die Anwachsung (Akkreszenz) des Vorkaufsrechts bei den übrigen Gesamthändern annimmt,1650 ist abzulehnen. Akkreszenz tritt nur ein, wenn ein Gesamthänder aus dem Gesamthandverhältnis austritt.1651 Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn der Gesamthänder auf die Ausübung eines der Gemeinschaft zustehenden Rech- tes verzichtet. Vom Erfordernis der gemeinsamen Ausübungserklärung gibt es jedoch ver- schiedene Ausnahmen. Am Beispiel der Erbengemeinschaft dargestellt, sind es die Folgenden: Die ausübungswilligen Erben können versuchen, innert der Aus- übungsfrist einen Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB zu bestellen und von diesem das Vorkaufsrecht mit Wirkung für sämtliche Erben ausüben zu lassen.1652 Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass über das Vorkaufsrecht eine Teilliquidation der Erbschaft durchgeführt wird, indem die nicht aus- übungswilligen Erben zugunsten der ausübungswilligen auf ihre Vorkaufsbe- rechtigung verzichten.1653 Eine Ausnahme vom Grundsatz des gemeinsamen Handelns besteht schliesslich dann, wenn ein Miterbe zugleich Vorkaufsbelaste- ter ist. In einem solchen Fall können die übrigen Miterben das Vorkaufsrecht 1649 BGE 115 II 331 ff. (336 f.), E. 3b; BINZ-GEHRING, S. 173 f.; GHANDCHI, S. 235 ff.; WERMELINGER, ZK, N 51 zu Art. 712c ZGB, betreffend das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis. 1650 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 4.1; wohl ebenso BGE 92 II 147 ff. (153 ff.), E. 3; MEIER-HAYOZ, BK, N 230 zu Art. 681 ZGB. Ferner im deutschen Schrifttum SOERGEL/WERTENBRUCH, N 6 zu § 472 BGB; mit Ausnahmen für ge- wisse Gesamthandschaften immerhin VON STAUDINGER/MADER, N 4 zu § 472 BGB. 1651 MEIER-HAYOZ, BK, N 11 f. und 69 ff. zu Art. 652 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 982; BSK ZGB II-WICHTERMANN, N 32 zu Art. 652. 1652 Ablehnend indes BINZ-GEHRING, S. 174, mit Hinweis auf LIVER, ZBJV 1968, S. 16. 1653 BGE 115 II 331 ff. (336 f.), E. 3b, mit Hinweis auf BGE 51 II 267 ff. (270), E. 2, betreffend die Teilliquidation einer Erbschaftsforderung; BINZ-GEHRING, S. 174. Siehe auch BGE 116 II 49 ff. (52 ff.), E. 4, wonach die Ausscheidung eines einfa- chen Gesellschafters und die – konkludente – Weiterführung der übrigen Gesell- schafter eine entsprechende Anwachsung der Rechte des ausscheidenden Gesell- schafters bei den verbleibenden Gesellschaftern zur Folge hat, sodass diese berech- tigt waren, das Vorkaufsrecht auszuüben. Siehe ferner SIMONIUS/SUTTER, N 40 Fn. 81 zu § 11, und STREBEL, Nr. 1321. 812 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 319 zugunsten der Erbengemeinschaft gegen den vorkaufsbelasteten Miterben ohne dessen Zustimmung geltend machen.1654 B) Adressat Als empfangsbedürftige Willenserklärung1655 zeitigt die Ausübungserklärung nur Rechtswirkungen, wenn sie gegenüber dem richtigen Adressaten abgege- ben wird.1656 Aus diesem Grund ist es für den Vorkaufsberechtigten zentral, zu wissen, an wen er seine Ausübungserklärung richten muss. Das Vorkaufsrecht muss gemäss Art. 216e OR «gegenüber dem Verkäufer oder, wenn es im Grundbuch vorgemerkt ist, gegenüber dem Eigentümer geltend» gemacht werden. Was den Adressaten der Ausübungserklärung anbelangt, ist demnach zwischen dem nicht vorgemerkten (a) und dem vorgemerkten Vor- kaufsrecht (b) zu unterscheiden.1657 Sodann sind verschiedene Einzelfragen (c) zu klären. a) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht muss die Ausübungserklärung an den «Verkäufer» adressiert sein. Gemeint ist damit der Vorkaufsbelastete. Wegen der rein persönlichen Rechtsbeziehung beim nicht vorgemerkten Vorkaufs- recht1658 fallen als Vorkaufsbelasteter nur der Vorkaufsrechtsgeber bzw. des- sen Universalsukzessor in Betracht.1659 Das Gesetz spricht in Art. 216e OR indes zu eng vom «Verkäufer». Adressat der Ausübungserklärung ist der Vor- kaufsbelastete, der ein Rechtsgeschäft abschliesst, das einen Vorkaufsfall dar- stellt.1660 Dieses Rechtsgeschäft muss nicht zwingend in einem «Verkauf» be- stehen, sondern es genügt, wenn es wirtschaftlich einem Verkauf gleich- kommt.1661 1654 Vgl. BGE 102 Ia 430 ff. (432), E. 3, mit Hinweis auf PIOTET, SPR IV/2, S. 594 ff.; ESCHER, ZK, N 61 zu Art. 602 ZGB; BSK ZGB II-SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, N 19 zu Art. 602; WIDMER, Erbengemeinschaft, S. 47 f. Im Ergebnis richtig daher auch BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 4.1–4.4. 1655 Vgl. unten Nr. 862. 1656 SIMONIUS/SUTTER, N 41 zu § 11. 1657 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 117; EMERY, Nr. 476; BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216e; GIGER, BK, N 1 zu Art. 216e OR; SIMONIUS/SUTTER, N 41 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735. 1658 Vgl. dazu oben Nr. 464. 1659 BRUNNER, S. 399. Zum Vorkaufsrechtsgeber vgl. oben Nr. 88. 1660 Vgl. auch EMERY, Nr. 475, die von «tout aliénateur» spricht. 1661 Vgl. oben Nr. 635 ff. 813 814 815 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 320 Hat der Vorkaufsbelastete das Grundstück auf den Dritterwerber übertragen, ohne eine allfällige Ausübung des Vorkaufsrechts innert der Ausübungsfrist abzuwarten, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht gegenüber dem Dritten geltend machen und durchsetzen. Mangels realobligatorischer Ver- knüpfung des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts mit dem Grundeigentum ist der Dritterwerber nicht daran gebunden.1662 Zwei Punkte sind noch anzu- merken: – Der Vorkaufsberechtigte kann in einem solchen Fall bis zum Ablauf der Ausübungsfrist zwar noch immer sein Vorkaufsrecht gegenüber dem Vor- kaufsbelasteten, also dem bisherigen Eigentümer, ausüben und so einen Veräusserungsvertrag mit diesem zustande bringen, doch wird er in der Folge grundsätzlich nur noch Schadenersatz wegen Nichterfüllung dieses Veräusserungsvertrags vom Vorkaufsbelasteten fordern können. Immerhin ist es denkbar, dass der Drittvertrag aus irgendeinem Grund rückabgewi- ckelt wird, sodass der Vorkaufsberechtigte seinen Realerfüllungsanspruch nachträglich doch noch durchsetzen kann. – Unterlässt es hingegen der Vorkaufsberechtigte – angesichts des Umstands, dass das Grundstück bereits auf den Dritten übertragen worden ist –, sein Vorkaufsrecht auszuüben, so wird ihm der Vorkaufsbelastete nach der hier vertretenen Auffassung gleichwohl schadenersatzpflichtig. Denn der Vor- kaufsbelastete, der in einem Vorkaufsfall das Grundeigentum auf den Drit- ten überträgt, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts abgelaufen ist, verletzt eine Nebenpflicht des Vorkaufsvertrags, weil er dadurch den Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags wieder zunichtemacht.1663 Sein Ver- halten zieht eine Schadenersatzpflicht wegen positiver Vertragsverletzung nach sich. Der Schaden kann beispielsweise in einem entgangenen Gewinn bestehen, so bei einem limitierten Vorkaufsrecht, wenn der Vorkaufspreis unter dem Verkehrswert des Grundstücks liegt. Für den Schaden und damit für den entgangenen Gewinn wie auch für den Kausalzusammenhang zwi- schen der Vertragsverletzung und dem Schaden trägt der Geschädigte, im vorliegenden Zusammenhang also der Vorkaufsberechtigte, die Beweis- last.1664 Der entgangene Gewinn wird dabei mittels einer Hypothese be- stimmt, wobei der Richter vom gewöhnlichen Lauf der Dinge ausgehen und den «üblichen oder nach den besonderen Umständen des Falles wahr- scheinlichen Gewinn» ersetzen darf.1665 Im Rahmen dieser Hypothese darf der Richter in der Regel davon ausgehen, dass der Vorkaufsberechtigte, der das Grundstück zu einem tieferen Preis als dem Verkehrswert hätte erwer- ben können, von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch gemacht 1662 SIMONIUS/SUTTER, N 74 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735. Vgl. auch oben Nr. 467 und unten Nr. 1029 f. 1663 Vgl. oben Nr. 158 f. und 169. 1664 Vgl. ganz allgemein zur Beweislastverteilung im vertraglichen Schadenersatzrecht WEBER, BK, N 315 ff. zu Art. 97 OR. 1665 LÜCHINGER, Nr. 153, im Original in Kursivschrift. 816 817 818 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 321 und diesen Gewinn realisiert hätte. Es obliegt alsdann dem Vorkaufsbelas- teten als Schädiger, den Gegenbeweis anzutreten. Er kann beispielsweise einwenden, der Schaden wäre auch dann eingetreten, wenn er sich recht- mässig verhalten, also die volle Ausübungsfrist abgewartet hätte, bis er das Grundstück an den Dritten übertragen hätte, weil der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ohnehin nicht ausgeübt hätte (sogenanntes rechtmässi- ges Alternativverhalten).1666 Der Vorkaufsbelastete kann sich nicht mit dem blossen Hinweis auf die Nichtausübung des Vorkaufsrechts durch den Vor- kaufsberechtigten innert der Ausübungsfrist entlasten. Denn vom Vor- kaufsberechtigten darf nicht verlangt werden, dass er – nachdem das Grundstück bereits auf den Dritten übertragen worden ist – eine grundsätz- lich unnütze Ausübungserklärung abgibt, nur um seine Schadenersatzan- sprüche zu wahren. Der Vorkaufsbelastete, der in Missachtung der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundeigentum auf einen Dritten über- trägt, erscheint nicht als schutzwürdig. Damit ihm der Gegenbeweis des rechtmässigen Alternativverhaltens gelingt, muss er vielmehr substantiiert behaupten und beweisen, dass der Vorkaufsberechtigte – beispielsweise mangels finanzieller Mittel – ohnehin keinen Gebrauch vom Vorkaufsrecht gemacht hätte. b) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Das vorgemerkte Vorkaufsrecht ist gegenüber dem «Eigentümer» geltend zu machen. Adressat kann – wie beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht1667 – der Vorkaufsrechtsgeber bzw. dessen Universalsukzessor sein, wenn seit der Be- gründung des Vorkaufsrechts keine Eigentumsänderung am Grundstück erfolgt ist oder nur eine solche auf dem Weg der Universalsukzession. Eine Besserstel- lung des Vorkaufsberechtigten ergibt sich nun beim vorgemerkten Vorkaufs- recht daraus, dass er sein Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Eigentü- mer geltend machen kann.1668 Man spricht in diesem Zusammenhang auch da- von, dass das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch realobliga- torisch mit dem Grundeigentum verknüpft wird.1669 Hat also seit der Vorkaufs- rechtsbegründung das Eigentum am Grundstück in Singularsukzession gewech- selt, unabhängig davon, ob diese Eigentumsübertragung einen Vorkaufsfall ausgelöst hat oder nicht, so kann das Vorkaufsrecht auch gegenüber dem Rechtsnachfolger ausgeübt werden, wenn unter ihm ein Vorkaufsfall eintritt. Auch kann der Vorkaufsberechtigte, wenn der Vorkaufsbelastete im Vorkaufs- 1666 Zum sogenannten rechtmässigen Alternativverhalten siehe BREHM, BK, N 149h zu Art. 41 OR; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 644 ff.; WEBER, BK, N 236 zu Art. 97 OR. 1667 Vgl. oben Nr. 815. 1668 BRUNNER, S. 399; CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216e; siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 43 zu § 11; ferner BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 3, betreffend ein gesetzliches Vorkaufsrecht. 1669 Vgl. dazu oben Nr. 422 ff. 819 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 322 fall das Grundeigentum auf den Dritterwerber übertragen hat, ohne die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts abzuwarten, diesem Dritten gegenüber die Aus- übung des Vorkaufsrechts erklären.1670 Handkehrum muss der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht aber auch gegenüber dem aktuellen Eigentümer geltend machen, sofern er davon Gebrauch machen will. Eine Ausübungserklärung ge- genüber dem früheren Eigentümer erfolgt nicht rechtswirksam.1671 Adressat der Ausübungserklärung ist grundsätzlich der im Zeitpunkt ihres Empfangs im Grundbuch eingetragene Eigentümer. Angesichts der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die für den rechtsgeschäftlichen Eigen- tumserwerb massgeblich auf das Datum der Tagebucheinschreibung abstellt,1672 muss die Tagebucheinschreibung zur Bestimmung des Adressaten der Aus- übungserklärung massgebend sein. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungserklärung rechtsgültig an den bisherigen Eigentümer und Vorkaufsbelasteten abgeben könne, wenn dieser das Grundeigentum ohne Kenntnis des Vorkaufsberechtigten bereits auf den Dritten übertragen hat. Andernfalls hätte es der Veräusserer in der Hand, eine fristge- rechte Ausübung zu verhindern, indem er die Weiterleitung an den Dritterwer- ber unterlasse.1673 Diese Auffassung ist abzulehnen. Sie ist nicht vereinbar mit Art. 970 Abs. 4 ZGB, wonach eine Grundbucheintragung, auch die Tagebuch- einschreibung,1674 als bekannt fingiert wird. Zwar besteht für den Vorkaufsbe- rechtigten das Risiko, dass zwischen der Absendung seiner Ausübungserklärung und deren Empfang durch den bisherigen Grundeigentümer und Vorkaufsbelas- teten die Tagebucheinschreibung des neuen Eigentümers erfolgt. Dieses Risiko ist aber Ausfluss des Zugangsprinzips, welches auch für diese Ausübungserklä- rung gilt.1675 Sofern die Ausübungsfrist noch nicht abgelaufen ist, kann der Vor- kaufsberechtigte immer noch eine zweite Ausübungserklärung, dieses Mal an den neuen Grundeigentümer gerichtet, abgeben. Die Folgen dieses Risikos für den Vorkaufsberechtigten werden zudem abgeschwächt, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung eine positive Vertragsverletzung annimmt, für den Fall dass der bisherige Grundeigentümer und Vorkaufsbelastete das Grundeigentum auf den Dritten überträgt, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts ab- gelaufen ist.1676 1670 Vgl. unten Nr. 1031. 1671 BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 4.1, betreffend ein gesetzliches Vor- kaufsrecht. 1672 Vgl. BGE 138 III 512 ff. (514 ff.), E. 3, insbesondere E. 3.5.2. 1673 BRUNNER, S. 399; EMERY, Nr. 477; MEIER-HAYOZ, BK, N 234 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 34 zu Art. 959 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 43 zu § 11. 1674 Siehe BGer 5A_227/2007 vom 11. Januar 2008, E. 2.5; BSK ZGB II-SCHMID, N 32a zu Art. 970. 1675 Vgl. unten Nr. 862. 1676 Vgl. oben Nr. 818. 820 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 323 Denkbar ist schliesslich, dass nach Eintritt des Vorkaufsfalls ein ausserbuchli- cher Grundeigentumserwerb stattfindet, namentlich durch Erbgang oder gericht- liches Urteil (vgl. Art. 656 Abs. 2 ZGB), sodass formeller und materieller Grundeigentümer nachträglich auseinanderfallen.1677 In diesem Fall geht die materielle Rechtslage der formellen vor: Der Vorkaufsberechtigte muss das Vorkaufsrecht gegenüber dem materiellen Grundeigentümer ausüben.1678 Dies ist nichts anderes als Ausfluss davon, dass ein Gestaltungsrecht gegenüber der- jenigen Person ausgeübt werden muss, auf deren Rechtsstellung durch die Aus- übung dieses Rechts eingewirkt wird.1679 Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht in gutem Glauben gegenüber dem for- mellen Grundeigentümer ausübt und in der Folge von diesem als neuer Eigen- tümer beim Grundbuchamt angemeldet wird. In diesem Fall wird der Vorkaufs- berechtigte nach Art. 973 Abs. 1 ZGB in seinem gutgläubigen Eigentumserwerb geschützt.1680 c) Einzelfragen Im Zusammenhang mit dem Adressaten der Ausübungserklärung stellen sich verschiedene Einzelfragen, wovon im Folgenden drei aufgegriffen werden. Es geht erstens um die Frage des Adressaten bei einer wirtschaftlichen Identität zwischen dem formellen Grundeigentümer und dem materiellen Veräusserer (aa). Zweitens interessiert die Frage, ob auch eine Drittperson als Adressatin (bb) in Betracht fällt. Und drittens geht es um die Frage des Adressaten bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen (cc). aa) Adressat bei wirtschaftlicher Identität zwischen formellem Grundeigentümer und materiellem Veräusserer Es ist bereits ausgeführt worden, dass ein Vorkaufsfall auch eintreten kann, wenn eine Partei ein wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsge- schäft abschliesst, obwohl formell nicht sie, sondern eine andere Partei Eigen- tümerin des Grundstücks und damit Vorkaufsbelastete ist. Vorausgesetzt wird dabei, dass zwischen diesen formell unterschiedlichen Parteien wirtschaftliche Identität besteht.1681 Zu denken ist namentlich an die Veräusserung der Aktien eines Mehrheitsaktionärs einer Gesellschaft, die Eigentümerin eines vorkaufsbe- 1677 Zur Problemlage, wenn formelles und materielles Grundeigentum bereits im Zeit- punkt des Vorkaufsfalls auseinanderfallen, vgl. oben Nr. 542 ff. 1678 Zur Ausnahme, wenn der Vorkaufsberechtigte nicht sämtliche Erben kennt, siehe unten Nr. 831. 1679 Siehe VIONNET, S. 174, mit Hinweisen. 1680 Vgl. auch oben Nr. 544 in fine. 1681 Vgl. oben Nr. 670. 821 822 823 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 324 lasteten Grundstücks ist.1682 In einem solchen Fall stellt sich die Frage, an wen der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungserklärung zu richten hat. Meines Erachtens hat der Vorkaufsberechtigte in diesem Fall die Wahl, ob er seine Ausübungserklärung an den Mehrheitsaktionär oder an die Gesellschaft richten will. Naheliegender ist die Ausübung gegenüber der Gesellschaft, da der Vorkaufsberechtigte letztlich von dieser die Übertragung des Grundeigentums fordern wird. Nicht schaden kann ihm aber auch eine Erklärung gegenüber dem Mehrheitsaktionär. Wenn bei der Frage, ob ein Rechtsgeschäft einen Vorkaufs- fall darstellt, nach dem Gesagten eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ange- stellt wird,1683 hat dies auch bei der Frage nach dem Adressaten der Ausübungs- erklärung zu gelten. Da zwischen dem Mehrheitsaktionär und der von ihm be- herrschten Gesellschaft wirtschaftliche Identität besteht, gilt eine gegenüber der einen Person abgegebene Ausübungserklärung auch gegenüber der anderen, wirtschaftlich identischen Person, als abgegeben. Für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht ergibt sich aufgrund dieser Wahl- möglichkeit eine Besonderheit: Hat der Mehrheitsaktionär die Aktien bereits auf den erwerbenden Dritten übertragen, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gleichwohl ausüben und seinen Realerfüllungsanspruch durchset- zen,1684 und zwar gegenüber der vorkaufsbelasteten Gesellschaft, die nach wie vor Eigentümerin des Grundstücks ist. bb) Drittperson als Adressatin Nach dem Gesagten zeitigt eine Ausübungserklärung nur dann Rechtswirkun- gen, wenn sie gegenüber der richtigen Person abgegeben worden ist.1685 Von Gesetzes wegen der richtige Adressat ist beim nicht vorgemerkten Vorkaufs- recht der «Verkäufer»1686 und beim vorgemerkten Vorkaufsrecht der «Eigentü- mer».1687 Den Parteien des Vorkaufsvertrags steht es indessen aufgrund der Parteiautonomie frei, im Vertrag eine Drittperson als Adressatin der Aus- übungserklärung zu bezeichnen. Ebenso kann der Vorkaufsbelastete nachträg- lich eine Drittperson als seine passive Stellvertreterin bestellen. Die Praxis nimmt namentlich eine Befugnis des Notars zur passiven Stellvertretung an, wenn dieser gegenüber dem Vorkaufsberechtigten bereits als aktiver Vertreter zur Vornahme der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR aufgetreten 1682 Vgl. oben Nr. 724 ff. 1683 Vgl. oben Nr. 647 ff. 1684 Siehe dagegen oben zum Normalfall beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Nr. 816. 1685 Vgl. oben Nr. 813. 1686 Vgl. oben Nr. 815. 1687 Vgl. oben Nr. 819. 824 825 826 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 325 ist.1688 Dies entspricht dem Grundsatz, wonach die Vollmacht zur aktiven Stell- vertretung gewöhnlich auch diejenige zur passiven Stellvertretung umfasst.1689 Ohne anderslautende Vereinbarung zeitigt namentlich die Ausübungserklärung gegenüber dem Grundbuchamt oder einer anderen Amtsstelle keine Rechts- wirkungen.1690 Leitet allerdings die unzuständige Amtsstelle die Ausübungser- klärung innert der Ausübungsfrist an den richtigen Adressaten weiter, so gilt die Ausübungserklärung als durch einen Boten an den richtigen Adressaten über- bracht.1691 Dem Vorkaufsberechtigten, der seine Ausübungserklärung an einen falschen Adressaten gerichtet hat, verbleibt daneben auch die Möglichkeit, in- nert der Ausübungsfrist erneut eine Ausübungserklärung, dieses Mal an die richtige Person gerichtet, abzugeben.1692 cc) Adressat bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen Die Frage, an wen die Ausübungserklärung zu richten ist, stellt sich auch bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen. Gleich wie bei einer Mehr- heit von vorkaufsberechtigten Personen1693 kann auch hier danach unterschieden werden, ob die Personen am vorkaufsbelasteten Grundstück gemeinschaftlich anteilsmässig (quotenmässig) oder zur gesamten Hand berechtigt sind: Sind die vorkaufsbelasteten Personen anteilsmässig am Grundstück berechtigt, steht das Grundstück mit anderen Worten in ihrem Miteigentum, so muss die Ausübungserklärung jedem einzelnen Miteigentümer zugehen.1694 Denn die Entgegennahme der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten gehört nicht zu den gewöhnlichen Verwaltungshandlungen im Sinn von Art. 647a ZGB, für welche von Gesetzes wegen eine Stellvertretung unter den Miteigentümern be- stünde. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch bei Personen, die gemeinschaftlich zur gesamten Hand am vorkaufsbelasteten Grundstück berechtigt sind: Hier muss die Ausübungserklärung grundsätzlich ebenfalls an jeden einzelnen Gesamtei- gentümer gerichtet werden.1695 Dies ergibt sich aus dem Prinzip der Gesamtver- fügung, das bei den Gemeinschaften zur gesamten Hand nicht nur hinsichtlich 1688 Urteil des Walliser Kantonsgerichts vom 20. März 1985, in: ZBGR 71/1990, S. 80 ff. (83), E. 2b; PFÄFFLI/BYLAND, Revue 2013, S. 291. 1689 Vgl. ZÄCH, BK, N 3 der Vorbemerkungen zu Art. 32–40 OR. 1690 BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 3; GIGER, BK, N 2 zu Art. 216e OR. 1691 Urteil des Walliser Kantonsgerichts vom 20. März 1985, in: ZBGR 71/1990, S. 80 ff. (84), E. 2c, mit Hinweis auf BGE 73 II 162 ff. (168 f.). Frage offen gelassen in BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 3. 1692 GIGER, BK, N 2 zu Art. 216e OR. 1693 Vgl. dazu oben Nr. 803 ff. 1694 BINZ-GEHRING, S. 177; EMERY, Nr. 489. 1695 A.M. SIMONIUS/SUTTER, N 41 zu § 11. 827 828 829 830 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 326 der aktiven, sondern auch hinsichtlich der passiven Verfügungsfähigkeit zu gelten hat.1696 Von diesem Grundsatz gibt es allerdings Ausnahmen: Vorbehalten bleiben zunächst einmal anderslautende Vorschriften für das in Frage stehende Gesamt- handverhältnis (vgl. Art. 653 Abs. 2 ZGB) und der Fall, in dem die Personen gemeinschaftlich einen Vertreter bestellt haben.1697 Das Bundesgericht hat so- dann für die Erbengemeinschaft eine weitere Ausnahme vom Prinzip der Ge- samtverfügung angenommen und festgehalten, dass die Ausübungserklärung mit Wirkung für alle gegenüber einem einzelnen Miterben abgegeben werden kann, solange dem Erklärer nicht bekannt ist, dass eine bestimmte Person mit der Ver- tretung der Erben betraut ist. Diese Ausnahme vom Prinzip der Gesamtverfü- gung rechtfertige sich für «Erklärungen, die der Regel nach nicht ohne Gefahr aufgeschoben werden können, bis die Namen und Adressen aller Erben bekannt sind».1698 Meines Erachtens trifft diese Sachlage auf die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten allerdings in der Regel – und wohl auch in dem vom Bundesgericht konkret beurteilten Fall – gerade nicht zu. Denn der Vorkaufsbe- rechtigte erfährt durch die Information «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» im Sinn von Art. 216d Abs. 1 OR die Namen und Adressen der Erben, da diese für gewöhnlich im Vertragsdokument angegeben werden.1699 Die Argumentation des Bundesgerichts ist nur auf besonders gelagerte Ausnah- mefälle zugeschnitten, namentlich wenn der Vorkaufsfall noch zu Lebzeiten des Erblassers eingetreten ist, der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungserklärung jedoch erst nach dessen Tod abgibt und noch nicht von sämtlichen Erben, insbe- sondere von den eingesetzten, Kenntnis erlangt hat. Nur in solchen Ausnahme- fällen rechtfertigt sich eine Abkehr vom Prinzip der Gesamtverfügung. C) Form Das Gesetz enthält keine Formvorschrift für die Ausübungserklärung. Der Vorkaufsberechtigte kann sein Vorkaufsrecht folglich in beliebiger Form ausü- ben, namentlich schriftlich oder auch mündlich1700 – es sei denn, der Vorkaufs- 1696 Siehe WIDMER, Erbengemeinschaft, S. 48. 1697 EMERY, Nr. 479 ff.; STREBEL, Nr. 1323. 1698 BGE 73 II 162 ff. (170), E. 5; siehe auch BINZ-GEHRING, S. 177; MEIER-HAYOZ, BK, N 235 zu Art. 681 ZGB. 1699 Kritisch auch EMERY, Nr. 488, und PIOTET, SPR IV/2, S. 665 f. Siehe ferner WIDMER, Erbengemeinschaft, S. 46. 1700 BGE 73 II 162 ff. (168), E. 5; BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 4; BRÜCKNER, Nr. 116; BRUNNER, S. 398; EMERY, Nr. 494 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 227 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 81; SCHÖBI, AJP 1992, S. 568; SIMONIUS/SUTTER, N 44 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736b; STREBEL, Nr. 1319. A.M. OTT, S. 266, RUBIDO, Nr. 427 ff. und VIONNET, S. 195 f., welche – je- denfalls für das unlimitierte Vorkaufsrecht – eine Ausübungserklärung in öffentlich 831 832 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 327 vertrag behalte für die Ausübungserklärung eine besondere Form vor (vgl. Art. 16 OR). Auch ohne vertraglich vorbehaltene Form ist dem Vorkaufsberechtigten zur schriftlichen Ausübungserklärung per eingeschriebenen Brief zu raten, da er die Beweislast dafür trägt, dass er sein Vorkaufsrecht rechtzeitig ausgeübt hat.1701 Die in der Literatur häufig vertretene Meinung, wonach eine schriftliche Aus- übungserklärung auch deshalb geboten sei, weil die Eintragung des Vorkaufsbe- rechtigten als neuer Eigentümer im Grundbuch eine schriftliche Ausübungser- klärung als Rechtsgrundausweis voraussetze,1702 ist meines Erachtens nicht be- gründet. Denn das Gesetz verlangt eine schriftliche Grundbuchanmeldung nur des bisherigen Eigentümers (Art. 963 Abs. 1 ZGB), also des Vorkaufsbelasteten. Und der Ausweis über den Rechtsgrund hat durch den Nachweis zu erfolgen, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist (Art. 965 Abs. 3 ZGB). Zur gültigen Ausübung eines Vorkaufsrechts genügt nach dem Gesagten irgendeine Form, beispielsweise auch die Mündlichkeit. Nicht zwingend vo- rausgesetzt ist eine schriftliche Ausübungserklärung. Daher muss der Nachweis über den Rechtsgrund bei der Ausübung eines Vorkaufsrechts auch dadurch erbracht werden können, dass der Vorkaufsbelastete im Rahmen seiner schriftli- chen Grundbuchanmeldung erklärt, der Vorkaufsberechtigte habe sein Vor- kaufsrecht fristgerecht mündlich ausgeübt. Die Grundbuchverordnung darf für die Ausübungserklärung in Art. 64 Abs. 1 lit. d GBV keine Formvorschrift auf- stellen, die das materielle Gesetzesrecht nicht kennt.1703 De lege ferenda ist die formfreie Ausübung des Vorkaufsrechts aufzugeben und stattdessen eine öffentlich beurkundete Ausübungserklärung vorzuschreiben. Denn die aktuelle Rechtslage ermöglicht dem Vorkaufsberechtigten den Erwerb von Grundeigentum, ohne je die qualifizierte Form der öffentlichen Beurkun- dung beachtet zu haben, die ihn namentlich vor übereiltem Vertragsschluss be- wahren sollte.1704 Man darf sich zwar fragen, ob die Ausübungserklärung nicht bereits de lege lata der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung unterstellt werden kann. Denn Art. 657 ZGB setzt für die Verbindlichkeit des Vertrags auf Eigentumsübertragung an einem Grundstück eine öffentliche Beurkundung vo- raus. Und durch die Ausübung des Vorkaufsrechts kommt ein auf die Eigen- tumsübertragung gerichteter Veräusserungsvertrag, regelmässig ein Grund- beurkundeter Form verlangen mit der Begründung, dass mindestens einmal eine Willenserklärung dieses Formerfordernis beachtet haben müsse. 1701 BRÜCKNER, Nr. 116; EMERY, Nr. 495. 1702 BRÜCKNER, Nr. 116; EMERY, Nr. 495; MEIER-HAYOZ, BK, N 227 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736b. 1703 Zutreffend SCHÖBI, AJP 1992, S. 568 Fn. 8. 1704 JÄGGI, S. 66 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 45 zu § 11. Vgl. bereits die Kritik oben Nr. 117 f. und 129. 833 834 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 328 stückkaufvertrag, zustande.1705 Die hier aufgeworfene Frage ist indes zu vernei- nen. Denn erstens ist anerkannt, dass es verschiedene Ausnahmen vom Grund- satz der öffentlichen Beurkundung gemäss Art. 657 ZGB gibt.1706 Und zweitens stehen insbesondere Überlegungen der Rechtssicherheit einer solchen Uminter- pretation der bestehenden Rechtslage entgegen. Deswegen kommt man nicht umhin, eine Anpassung durch den Gesetzgeber zu fordern. D) Inhalt Nach allgemeinen Ausführungen (a) ist insbesondere auf die Bedingungsfeind- lichkeit, Vorbehaltlosigkeit und Unwiderruflichkeit (b) der Ausübungserklärung einzugehen. a) Im Allgemeinen Mit der Ausübungserklärung bringt der Vorkaufsberechtigte seinen Willen zum Ausdruck, sein Vorkaufsrecht auszuüben.1707 Die Ausübungserklärung ist eine einseitige Willenserklärung, eine Gestaltungserklärung.1708 Rechtswirksam ausgeübt, bringt sie den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufver- trag, zustande.1709 Funktionell weist sie damit Gemeinsamkeiten auf mit der Annahmeerklärung einer vertragsschliessenden Partei. Doch unterscheidet sie sich insofern davon, als die Gestaltungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten nicht auf einer korrespondierenden Angebotserklärung des Vorkaufsbelasteten beruht, sondern auf einer rechtsgeschäftlichen Einräumung im Vorkaufsvertrag.1710 In Lehre und Rechtsprechung ist oftmals die Rede davon, die Ausübungserklä- rung müsse «bestimmt und eindeutig» erfolgen.1711 Meines Erachtens rechtfer- tigt es sich indes nicht, strengere Anforderungen an die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten zu stellen als an andere Willenserklärungen, beispielswei- se an die Annahmeerklärung einer vertragsschliessenden Partei. Wie jede andere Willenserklärung auch ist die Ausübungserklärung primär gemäss dem tatsäch- 1705 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 900 f. 1706 Vgl. statt vieler BSK ZGB II-LAIM, N 37 ff. zu Art. 657. 1707 GHANDCHI, S. 218; vgl. auch SIMONIUS/SUTTER, N 39 zu § 11, und STREBEL, Nr. 1325. 1708 BRUNNER, S. 397; CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 490; MEIER- HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 59; SCHMID, Neuerungen, S. 81; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736. Vgl. bereits oben Nr. 10. 1709 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1710 Vgl. oben Nr. 60 ff. 1711 BGE 117 II 30 ff. (32), E. 2a; 109 II 245 ff. (253), E. 7b; 101 II 235 ff. (242), E. 2b; 81 II 239 ff. (245), E. 1; EMERY, Nr. 490; GIGER, BK, N 5 zu Art. 216e OR; SCHMID, Neuerungen, S. 81; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736. 835 836 837 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 329 lich übereinstimmenden Verständnis der Parteien zu verstehen und erst sub- sidiär nach dem Vertrauensprinzip auszulegen.1712 Als Gestaltungserklärung, die nach dem Gesagten einen Hauptvertrag, regel- mässig einen Grundstückkaufvertrag, zustande bringt, kann die Ausübungserklä- rung grundsätzlich nur im Ganzen, nicht aber teilweise ausgeübt werden.1713 Der Vorkaufsberechtigte darf also beispielsweise nicht erklären, er übe sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf die halbe Grundstücksfläche aus. Vorbehalten bleiben zwei Sonderfälle: Beim sogenannten Teilverkauf kann der Vorkaufsbe- rechtigte sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf den verkauften Real- oder ideellen Teil des Grundstücks geltend machen.1714 Gleiches gilt, wenn der Vorkaufsbe- rechtigte von vornherein nur ein auf einen reellen oder ideellen Teil des Grund- stücks beschränktes Vorkaufsrecht hat, selbst wenn das ganze Grundstück ver- äussert wird.1715 b) Bedingungsfeindlichkeit, Vorbehaltlosigkeit und Unwiderruflichkeit Lehre und Rechtsprechung betonen, dass die Ausübungserklärung als Gestal- tungserklärung bedingungsfeindlich ist, vorbehaltlos abgegeben werden muss und nicht widerrufen werden kann.1716 Dem ist dem Grundsatz nach beizu- pflichten, doch ist dieser sogleich in mehrfacher Hinsicht zu relativieren: Die Ausübungserklärung darf mit Bedingungen versehen werden, soweit sie den Vorkaufsbelasteten als Gestaltungsgegner nicht in eine unzumutbare Rechtslage versetzen oder soweit sie die Wirksamkeit der Erklärung von einem Verhalten abhängig machen, das dem Vorkaufsbelasteten nach Treu und Glau- ben zuzumuten ist.1717 So ist beispielsweise bereits ausgeführt worden, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht unter der Bedingung ausüben kann, dass dem Dritten die behördliche Erwerbsbewilligung erteilt wird, wenn der den 1712 BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 5.1; BGer 4A_627/2012 und 4A_629/2012 vom 9. April 2013, E. 8.6, betreffend die Ausübung eines Kaufs- rechts; BRUNNER, S. 397; SIMONIUS/SUTTER, N 39 zu § 11. 1713 MEIER-HAYOZ, BK, N 231 zu Art. 681 ZGB; siehe auch VIONNET, S. 311. 1714 Vgl. unten Nr. 944. Zum Teilverkauf als Vorkaufsfall siehe bereits oben Nr. 596. 1715 Vgl. unten Nr. 935. Zum Vorkaufsrecht an einem reellen oder ideellen Teil eines Grundstücks siehe bereits oben Nr. 513 ff. 1716 BGE 117 II 30 ff. (32), E. 2a; 109 II 245 ff. (253), E. 7b; 101 II 235 ff. (242), E. 2b; 81 II 239 ff. (245), E. 1; BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 5.2; BRÜCKNER, Nr. 115; BRUNNER, S. 397; GHANDCHI, S. 219; GIGER, BK, N 5 zu Art. 216e OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 81; SIMONIUS/SUTTER, N 44 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736; STREBEL, Nr. 1319. 1717 HAAB, ZK, N 38 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 226 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 93. 838 839 840 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 330 Vorkaufsfall auslösende Drittvertrag zu seiner Gültigkeit einer behördlichen Bewilligung bedarf.1718 Was die angesprochene Lehre und Rechtsprechung unter einem Vorbehalt ver- stehen, erläutern sie nicht. Der «Vorbehalt» ist kein Terminus technicus. Seine rechtliche Bedeutung variiert je nach Verwendungsart. Erklärt der Vorkaufsbe- rechtigte beispielsweise, sein Vorkaufsrecht ausüben zu wollen unter dem «Vor- behalt», dass seine Bank ihm einen Kredit gewährt, stellt dies eine Bedingung dar. Vorbehalte, die sich als Bedingungen entpuppen, sind nach dem zuvor Ge- sagten nur in engen Schranken zulässig. Der Vorkaufsberechtigte kann aber beispielsweise auch erklären, dass er sich nach seiner Ausübungserklärung wei- tere rechtliche Schritte «vorbehält». Gegen die Zulässigkeit eines solchen Vor- behalts ist nichts einzuwenden. So anerkennen denn auch Lehre und Rechtspre- chung, dass ein in der Ausübungserklärung erklärter Vorbehalt des Vorkaufsbe- rechtigten, behauptete Rechte gegen den Vorkaufsbelasteten oder einen Dritten geltend zu machen, der Wirksamkeit der Ausübungserklärung nicht schadet, selbst wenn sich diese behaupteten Rechte nachträglich als unbegründet erwei- sen sollten.1719 Das Gleiche gilt für den Vorbehalt, gewisse Klauseln des Dritt- vertrags als ungültig anzufechten.1720 Ein Sonderfall liegt vor, wenn die Ausle- gung des Kaufpreises im Drittvertrag, der auch für den unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigten massgebend ist (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR),1721 umstritten ist und der Vorkaufsberechtigte erklärt, das Vorkaufsrecht einzig zu dem Kaufpreis ausüben zu wollen, den er seiner Auslegung des Drittvertrags zugrunde legt. Auch ein solches Vorgehen ist zulässig.1722 Doch läuft der Vorkaufsberechtigte meines Erachtens Gefahr, dass dann, wenn dem Kaufpreis des Drittvertrags nach dem Vertrauensprinzip ein anderer als der vom Vorkaufsberechtigten zugedachte Sinn beigemessen wird, er sein Vorkaufsrecht nicht wirksam ausgeübt hat.1723 Denn mit dem Vorkaufsrecht wird ein Gestaltungsrecht ausgeübt, das einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, zustande bringt.1724 Legt der Vorkaufsberechtigte seiner Willenserklärung einen Kaufpreis zugrun- 1718 Vgl. oben Nr. 570. 1719 BGE 117 II 30 ff. (34), E. 2c; 92 II 147 ff. (158), E. 5; BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 5.2, betreffend eine Erklärung des Vorkaufsberechtigten, seine Kaufpreisschuld mit Forderungen gegen den Vorkaufsbelasteten zu verrechnen. Siehe ferner EMERY, Nr. 490; REY, Eigentum, Nr. 1277; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736b; VISCHER, S. 88. 1720 STREBEL, Nr. 1319. Zu ungültigen Klauseln des Drittvertrags vgl. unten Nr. 911. 1721 Vgl. unten Nr. 983. 1722 Siehe auch das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (31 f.), E. 3. 1723 Frage offen gelassen im Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (32), E. 3. 1724 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 841 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 331 de, der nicht mit der objektiven Auslegung des Drittvertrags übereinstimmt, so fehlt es an einer für das Zustandekommen des Vertrages erforderlichen Überein- stimmung in den objektiv wesentlichen Vertragspunkten (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR). Die fehlende Widerrufbarkeit der Ausübungserklärung steht unter dem Vorbe- halt des analog anwendbaren Art. 9 OR: Trifft der Widerruf vor oder mit der Ausübungserklärung beim Vorkaufsbelasteten ein, oder erlangt der Vorkaufsbe- lastete trotz späteren Eintreffens früher Kenntnis vom Widerruf als von der Ausübungserklärung, so ist die Ausübungserklärung als nicht geschehen zu betrachten.1725 Um gar keinen Fall des Widerrufs der Ausübungserklärung han- delt es sich, wenn der Vorkaufsberechtigte nachträglich einen Willensmangel geltend macht. Dies ist unter den Voraussetzungen von Art. 23 ff. OR zuläs- sig.1726 2. Ausübungsfrist Will der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausüben, so kann er dies ge- mäss Art. 216e OR innert dreier Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags tun. Die herrschende Lehre qualifiziert diese Ausübungsfrist richtigerweise als Verwirkungsfrist.1727 Dafür spricht nicht nur die Marginalie von Art. 216e OR, die mit «III. Ausübung, Verwirkung» betitelt ist. Diese Auf- fassung harmoniert auch mit der Qualifikation des Vorkaufsrechts als Gestal- tungsrecht – denn Gestaltungsrechte unterliegen bekanntlich keiner Verjährung, stattdessen aber der Verwirkung.1728 Die abweichende Auffassung von GIGER, wonach es sich bei der dreimonatigen Ausübungsfrist um eine Verjährungsfrist handle,1729 ist abzulehnen. Denn dies würde namentlich bedeuten, dass der Vor- kaufsberechtigte die Ausübung seines Vorkaufsrechts durch verjährungsunter- brechende Handlungen beliebig hinauszögern könnte, was aber mit dem Bedürf- nis der übrigen involvierten Parteien – des Vorkaufsbelasteten und des Dritter- werbers – nach Rechtssicherheit nicht vereinbar ist. 1725 BRUNNER, S. 398; EMERY, Nr. 492; HAAB, ZK, N 38 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER- HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 93. Siehe auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 474 lit. f. 1726 EMERY, Nr. 490; MEIER-HAYOZ, BK, N 225 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736. 1727 BBl 1988 III 1081; BRÜCKNER, Nr. 108; REY, ZSR 1994, S. 59; SCHMID, Neuerun- gen, S. 81; STREBEL, Nr. 1569. Siehe auch BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.1, betreffend die Ausübungsfrist bei einem gesetzlichen Vorkaufsrecht nach Art. 681a Abs. 2 ZGB. 1728 Vgl. bereits oben Nr. 11 und 342. 1729 GIGER, BK, N 6 ff. zu Art. 216e OR. 842 843 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 332 Nachfolgend werden Ausführungen zur Dauer der Ausübungsfrist (A), zum Fristbeginn (B) sowie zur Fristwahrung (C) gemacht. A) Dauer der Ausübungsfrist Das Gesetz sieht in Art. 216e Satz 1 OR vor, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht «innert dreier Monate» ausüben kann. In diesem Zusammenhang ist die Rede von einer relativen Verwirkungsfrist (a). Es stellt sich die Frage, ob daneben auch eine absolute Verwirkungsfrist besteht (b). Schliesslich muss die Frage erörtert werden, ob die Parteien des Vorkaufsvertrags die Dauer der Aus- übungsfrist privatautonom abändern können (c). a) Relative Verwirkungsfrist Die relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 216e Satz 1 OR beträgt drei Monate. Dieser Zeitraum steht dem Vorkaufsberechtigten zur Verfügung, um sein Vor- kaufsrecht auszuüben. Diese Frist gilt gleichermassen für das vorgemerkte wie für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht.1730 Relativ ist diese Ausübungsfrist deshalb, weil Art. 216e Satz 2 OR den Beginn des Fristenlaufs davon abhängig macht, dass der Vorkaufsberechtigte Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags erlangt hat.1731 In intertemporaler Hinsicht fällt auf, dass der Gesetzgeber mit dem Bundesge- setz vom 4. Oktober 1991 über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachen- recht) und des OR (Grundstückkauf) die relative Verwirkungsfrist von einem auf drei Monate verlängert hat. Begründet wurde diese Fristverlängerung damit, dass der Vorkaufsberechtigte unter Umständen vom Eintritt des Vorkaufsfalls überrascht werde und sich erst noch um die Finanzierung des Grundstücker- werbs kümmern müsse. Auch könne die Ausübung des Vorkaufsrechts von der Zustimmung einer Behörde oder gar eines Parlaments abhängig sein, was zu- sätzliche Zeit beanspruche.1732 Nun stellt sich die Frage, innert welcher Frist ein unter dem alten Recht begründetes Vorkaufsrecht auszuüben ist, bei dem der Vorkaufsfall bzw. die Kenntnisnahme von Abschluss und Inhalt des Drittver- trags unter der Geltung des neuen Rechts erfolgt ist. Nach SCHÖBI kommt dies- falls die altrechtliche Einmonatsfrist zur Anwendung.1733 Er begründet seine Auffassung mit dem Hinweis auf die nicht zwingende Natur der Dreimonatsfrist 1730 BRUNNER, S. 396; BSK OR I-FASEL, N 1 zu Art. 216e; SIMONIUS/SUTTER, N 48 zu § 11. Dies dürfte unter dem neuen Recht nicht mehr in Frage gestellt werden, war aber unter dem alten Recht aufgrund des Wortlauts von Art. 681 Abs. 3 aZGB noch umstritten: vgl. dazu MEIER-HAYOZ, BK, N 216 zu Art. 681 ZGB. 1731 Zum Beginn des Fristenlaufs im Einzelnen siehe unten Nr. 855 ff. 1732 BBl 1988 III 1073. Siehe auch GIGER, BK, N 4 zu Art. 216e OR, und REY, ZSR 1994, S. 58 f. 1733 SCHÖBI, AJP 1992, S. 571. 844 845 846 847 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 333 von Art. 216e OR und damit, dass nicht einzusehen sei, weshalb ein Vorkaufs- berechtigter von der Dreimonatsfrist profitieren können soll, obwohl beim Ver- tragsschluss weder er noch sein Vertragspartner von einer solchen Frist etwas wussten. Die herrschende Lehre stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass eine unter dem neuen Recht erfolgte Kenntnisnahme von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags auch für altrechtliche Vorkaufsrechte die neurechtliche Aus- übungsfrist von drei Monaten auslöse – es sei denn, die Parteien hätten im Vor- kaufsvertrag selber eine Ausübungsfrist vereinbart.1734 Diese Auffassung ver- dient meines Erachtens Zustimmung. Denn erst die Kenntnisnahme von Ab- schluss und Inhalt des Drittvertrags löst den Fristenlauf aus. Wenn nun diese Tatsache unter dem neuen Recht eintritt, so bestimmt sich auch die Dauer der Verwirkungsfrist nach neuem Recht (vgl. Art. 49 Abs. 3 SchlT ZGB).1735 b) Absolute Verwirkungsfrist Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB sieht für gesetzliche Vorkaufsrechte vor, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit der Eintragung des neuen Eigentümers im Grundbuch nicht mehr geltend machen kann. Für das gesetzliche Vorkaufsrecht statuiert das Gesetz mit anderen Worten eine absolute Verwirkungsfrist von zwei Jahren, die kumulativ zur relativen Verwirkungsfrist hinzutritt, welche bei den gesetzlichen Vorkaufsrechten eben- falls drei Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags beträgt (Art. 681a Abs. 2 Satz 1 ZGB). Die absolute Verwirkungsfrist kommt dann ins Spiel, wenn der Vorkaufsberechtigte – aus welchen Gründen auch immer – kei- ne oder erst sehr spät Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags er- langt. Nach Auffassung der bundesrätlichen Botschaft drängte sich eine absolute Verwirkungsfrist auf, weil gesetzliche Vorkaufsrechte auch gegenüber gutgläu- bigen Erwerbern geltend gemacht werden können.1736 Dies leitet unweigerlich zur Frage über, ob bei rechtsgeschäftlichen Vor- kaufsrechten ebenfalls eine absolute Verwirkungsfrist existiert. Das Gesetz sieht nichts Entsprechendes vor. Nach Auffassung der bundesrätlichen Botschaft gilt daher subsidiär die Frist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR.1737 Diese Auffassung ist namentlich von REY zu Recht kritisiert worden:1738 Die zehnjäh- rige Verjährungsfrist von Art. 127 OR gelange zwar auf die Forderung des Vor- kaufsberechtigten auf Eigentumsübertragung am Grundstück nach Ausübung des Vorkaufsrechts zur Anwendung, nicht aber auf die Ausübung des Vorkaufs- 1734 EMERY, Nr. 472; MÜLLER, S. 227; PIOTET, ZSR 1994, S. 144; ROBERTO, S. 174. 1735 Vgl. BSK ZGB II-BERTI, N 2 und 10 zu Art. 49 SchlT; CARLIN, S. 66. 1736 BBl 1988 III 1074. 1737 BBl 1988 III 1082. Siehe auch EMERY, Nr. 466 Fn. 758; ROBERTO, S. 173 Fn. 20; SCHÖBI, AJP 1992, S. 569; SIMONIUS/SUTTER, N 48 Fn. 100 zu § 11. 1738 REY, ZSR 1994, S. 59. Kritisch auch BRÜCKNER, Nr. 109. 848 849 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 334 rechts an sich. Die Ausübungserklärung als Gestaltungsrecht unterliege nicht der Verjährung, sondern der Verwirkung. REY wirft daher die Frage auf, ob nicht stattdessen die für die gesetzlichen Vorkaufsrechte in Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB statuierte absolute Verwirkungsfrist von zwei Jahren analog auf die Aus- übung der rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte anwendbar sei. Dieser Vorschlag wird namentlich von STREBEL begrüsst, der sich unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit insbesondere für den Dritterwerber baldmöglichst Klarheit über den definitiven Eigentumserwerb wünscht.1739 BRÜCKNER schliesst dagegen eine solche absolute Verwirkungsfrist mangels gesetzlicher Grundlage aus und hält dafür, aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, ob ein Vor- kaufsrecht nach Jahr und Tag noch ausübt werden könne.1740 Meines Erachtens ist die analoge Anwendung der absoluten Verwirkungsfrist von Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB auf die vertraglichen Vorkaufsrechte abzu- lehnen. Es muss nämlich von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ausgegangen werden: Der Bundesrat hatte in seiner Botschaft ausgeführt, dass der (Gesetz gewordene) Entwurf darauf verzichte, neben der relativen eine abso- lute Verwirkungsfrist vorzusehen.1741 Dass stattdessen subsidiär auf Art. 127 OR abgestellt werden könne, wie die Botschaft ausführt, hat REY wiederum zutref- fenderweise widerlegt. Als absolute Verwirkungsfrist fällt daher einzig die in Art. 216a OR statuierte Höchstdauer von 25 Jahren bzw. eine von den Partei- en vereinbarte kürzere Dauer des Vorkaufsrechts in Betracht1742 – eine Frist, die allerdings nicht mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls zu laufen beginnt, sondern grundsätzlich mit Abschluss des Vorkaufsvertrags.1743 Die hier vertretene Auf- fassung erklärt auch, warum der Gesetzgeber für die Ausübung der gesetzlichen Vorkaufsrechte eine absolute Verwirkungsfrist statuieren musste, nicht aber für die vertraglichen: Die gesetzlichen Vorkaufsrechte unterliegen im Gegensatz zu den vertraglichen grundsätzlich keiner Maximaldauer. Damit ist sogleich auch die umstrittene Rechtsfrage positiv entschieden, ob die relative Ausübungsfrist von drei Monaten nach Art. 216e OR eine Einschrän- kung erleidet, wenn der Vorkaufsfall kurz vor Ablauf der Dauer des Vor- kaufsrechts eintritt, sodass die Restdauer des Vorkaufsrechts kürzer ist, als die Ausübungsfrist nach Art. 216e OR. Die Ausübungserklärung muss in jedem Fall vor Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts beim Vorkaufsbelasteten eingegangen sein, ansonsten sie verspätet ist.1744 1739 STREBEL, Nr. 1575. 1740 BRÜCKNER, Nr. 110. 1741 BBl 1988 III 1082. 1742 Vgl. auch CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216e; VIONNET, S. 274. 1743 Vgl. oben Nr. 337 f. 1744 Gl.M. BRUNNER, S. 396 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 222 zu Art. 681 ZGB; ebenso wohl auch CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216e; a.M. ALLGÄUER, S. 139; HAAB, ZK, N 850 851 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 335 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ist dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet.1745 Es untersteht namentlich auch nicht der Maximaldauer von Art. 216a OR.1746 Aus diesem Grund rechtfer- tigt es sich, die absolute Verwirkungsfrist von Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB auch auf das Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer anzuwenden.1747 c) Abweichende Parteivereinbarung In der Lehre ist umstritten, ob die Ausübungsfrist von drei Monaten gemäss Art. 216e OR durch Parteivereinbarung abgeändert werden kann. Während die herrschende Lehre sowohl eine Verlängerung als auch eine Verkürzung der Ausübungsfrist für zulässig erachtet,1748 lässt eine Minderheitsmeinung mit Hinweis auf den Verwirkungscharakter dieser Frist zwar eine Verkürzung, nicht aber eine Verlängerung zu.1749 Meines Erachtens verdient die herrschende Lehrmeinung den Vorzug. Denn auch im Bereich der Verwirkungsfristen gilt der Grundsatz der Privatautonomie, und eine Abänderung dieser Fristen ist nur ausgeschlossen, wenn es sich um eine zwingende Frist handelt.1750 Für den zwingenden Charakter der Ausübungs- frist gemäss Art. 216e OR gibt es keine überzeugenden Gründe. Daher dürfen die Parteien des Vorkaufsvertrags die Ausübungsfrist grundsätzlich beliebig verkürzen oder verlängern. Weil das Vorkaufsrecht nach Eintritt des Vor- kaufsfalls einem Kaufsrecht gleichkommt,1751 liegt meines Erachtens mit Blick auf Art. 216a OR die maximal zulässige Ausübungsfrist bei zehn Jahren. Eine derartige Verlängerung der Ausübungsfrist liegt allerdings ohnehin nicht im Interesse der Parteien. Eher ist ihnen im Streben nach rascher Rechtssicherheit zu einer Verkürzung der Ausübungsfrist zu raten. B) Fristbeginn Die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts beginnt grundsätzlich mit Zugang der Informationen über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags (a) zu 24 in fine zu Art. 681/82 ZGB; LEEMANN, BK, N 66 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 119. 1745 Vgl. oben Nr. 471 f. 1746 Vgl. oben Nr. 321 f. und 480. 1747 Siehe auch WERMELINGER, ZK, N 43 zu Art. 712c ZGB. 1748 BRUNNER, S. 396; CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 462; BSK OR I- FASEL, N 2 zu Art. 216e; FOËX, ZBGR 2007, S. 13; GIGER, BK, N 22 zu Art. 216e OR. 1749 BBl 1988 III 1081; BRÜCKNER, Nr. 108. Auch REY, ZSR 1994, S. 59, erwähnt bloss die Möglichkeit einer Verkürzung der Ausübungsfrist. 1750 ALLIMANN, Nr. 966 ff. und 1148 ff. 1751 Vgl. oben Nr. 55 und 749. 852 853 854 855 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 336 laufen. Es stellt sich in diesem Zusammenhang auch die Frage nach der Rechts- lage, wenn die Informationen falsch oder unvollständig sind (b). a) Zugang der Informationen über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags Art. 216e Satz 2 OR erwähnt, dass die Ausübungsfrist zu laufen beginnt «mit Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Vertrags». Diese Bestimmung knüpft an Art. 216d Abs. 1 OR an, wonach der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberech- tigten «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis setzen» muss. Die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts beginnt also zu laufen, sobald der Vorkaufsfall eingetreten ist1752 und der Vorkaufsberechtigte Kenntnis von den Informationen hat, die ihm gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR zustehen.1753 Von welcher Seite er diese Informationen erhält, ist allerdings irrelevant: Wenn der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nachkommt, der Vorkaufsberechtigte indessen die Informationen auf anderem Weg erhält, beginnt die Frist mit der Kenntnisnahme gleichwohl zu laufen.1754 Die Beweislast für die Kenntnisnahme durch den Vorkaufsberechtigten trägt dem Grundsatz von Art. 8 ZGB entsprechend derjenige, der aus dieser Behaup- tung Rechte ableitet – dies ist in der Regel der Vorkaufsbelastete oder der Dritt- erwerber, die sich auf den Standpunkt stellen, die Ausübungserklärung sei ver- spätet erfolgt.1755 In Rechtsprechung und Literatur gibt es Stimmen, die für die Fristauslösung eine «sichere Kenntnis» von Abschluss und Inhalt des Vertrags verlangen.1756 Na- mentlich wird erwähnt, dass ein Kennenmüssen für den Beginn des Fristenlaufs 1752 Vgl. oben Nr. 753. 1753 Vgl. dazu oben Nr. 766 ff. 1754 BGE 83 II 517 ff. (519), E. 2; 44 II 380 ff. (385 ff.), E. 1; Urteil des BGer vom 13. Februar 1992, in: ZBGR 74/1993, S. 358 ff. (359), E. 2a; BRÜCKNER, Nr. 112; BRUNNER, S. 396; CR OR I-FOËX, N 2 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 458; MEIER- HAYOZ, BK, N 203 und 217 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 49 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735a. Ungenau GIGER, BK, N 17 zu Art. 216e OR; BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216d. 1755 BGE 73 II 162 ff. (168), E. 5; 44 II 380 ff. (387), E. 1; BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.1, wo zwar unzutreffenderweise ausgeführt wird, der Vorkaufsbe- rechtigte trage die Beweislast für den Zeitpunkt des Beginns der Ausübungsfrist, diese Aussage aber insoweit wieder relativiert wird, als das Bundesgericht dem Vorkaufsbelasteten die Beweislast für die Behauptung auferlegt, dass er den Vor- kaufsberechtigten früher als zu dem von diesem zugegebenen Zeitpunkt über den Inhalt und den Abschluss des Kaufvertrags in Kenntnis gesetzt habe. Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 204 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 50 zu § 11. 1756 BGE 83 II 517 ff. (519), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 111; EMERY, Nr. 458; SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 91 f. 856 857 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 337 nicht ausreiche.1757 Dieser Auffassung ist mit Blick auf die Beweislast des Vor- kaufsbelasteten, was den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Vorkaufsbe- rechtigten anbelangt, nicht zuzustimmen: Für den Beginn des Fristenlaufs muss genügen, dass die Informationen dem Vorkaufsberechtigten zugegangen sind, unabhängig davon, ob dieser auch davon Kenntnis genommen hat.1758 Denn der Vorkaufsberechtigte wird im Normalfall – nämlich dann, wenn er die Informati- onen per eingeschriebenen Brief übermittelt – nur den Zugang der Informatio- nen, nicht aber auch deren Kenntnisnahme durch den Vorkaufsberechtigten beweisen können. In analoger Anwendung von Art. 132 Abs. 1 OR beginnt die Ausübungsfrist am Tag nach dem Zugang der Informationen zu laufen.1759 Art. 216e Satz 2 OR stellt dispositives Recht dar. Die Parteien des Vorkaufsver- trags können eine abweichende Regelung vorsehen.1760 Nicht zulässig ist hin- gegen eine Vereinbarung, wonach die Ausübungserklärung – auf entsprechende Anzeige des verkaufswilligen Grundeigentümers hin – bereits vor dem Ab- schluss des Drittvertrags und damit vor Eintritt des Vorkaufsfalls erklärt werden muss. Denn das Vorkaufsrecht setzt für seine Ausübungsmöglichkeit per defini- tionem den Eintritt eines Vorkaufsfalls voraus.1761 Wollen es die Parteien anders handhaben, kommen sie nicht umhin, anstatt eines Vorkaufsrechts ein entspre- chend bedingtes Kaufsrecht zu vereinbaren.1762 b) Rechtslage bei falschen oder unvollständigen Informationen Hat der Vorkaufsberechtigte falsche oder unvollständige Informationen erhalten, so beginnt die Ausübungsfrist von Art. 216e OR grundsätzlich nicht zu lau- fen. Die Frist läuft vielmehr erst ab dem Moment, in dem der Vorkaufsberech- tigte die richtigen und vollständigen Informationen erhalten hat.1763 Weil der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsberechtigten im Rahmen seiner Anzeige- pflicht nach Art. 969 Abs. 1 ZGB den Inhalt des Drittvertrags nicht mitteilt, 1757 GIGER, BK, N 25 zu Art. 216e OR. Siehe auch ALLIMANN, Nr. 1125 (missverständ- lich) und 1523. 1758 MEIER-HAYOZ, BK, N 217 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735a. 1759 Vgl. ALLIMANN, Nr. 1162, mit Hinweis auf BGE 42 II 331 ff. (332 ff.), E. 2. 1760 BSK OR I-FASEL, N 2 zu Art. 216e; CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216e. 1761 Diesbezüglich a.M. BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216d. 1762 Vgl. auch oben Nr. 58 f. und 749. 1763 BBl 1988 III 1081; BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 460; BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216d und N 1 zu Art. 216e; GIGER, BK, N 18 zu Art. 216e OR; REY, ZSR 1994, S. 59. FASEL und GIGER sprechen missverständlich davon, dass die nachträg- liche korrekte Information eine «Nachfrist» auslöse. Nach richtiger Interpretation löst überhaupt erst die korrekte und vollständige Information die Ausübungsfrist von Art. 216e OR aus. Damit ist klargestellt, dass dem Vorkaufsberechtigten ab diesem Zeitpunkt die volle Dreimonatsfrist für die Ausübungserklärung zusteht. 858 859 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 338 reicht diese Anzeige – jedenfalls beim unlimitierten Vorkaufsrecht – nicht aus, um den Fristenlauf für die Ausübung des Vorkaufsrechts auszulösen.1764 In engen Grenzen kann man bei einer unvollständigen Information durch den Vorkaufsbelasteten indes vom Vorkaufsberechtigten erwarten, dass er sich sel- ber um die fehlenden Informationen kümmert.1765 Eine solche Erkundi- gungsobliegenheit des Vorkaufsberechtigten lässt sich in gewissen Fällen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ableiten. Denn letztlich basiert auch das Institut der relativen Verwirkungsfrist auf diesem Grundsatz.1766 Eine Erkundi- gungsobliegenheit des Vorkaufsberechtigten lässt sich meines Erachtens – in Anbetracht dessen, dass die Informationen eigentlich vom Vorkaufsbelasteten geschuldet sind1767 – aber nur dann vertreten, wenn dem Vorkaufsberechtigten die Unvollständigkeit der Informationen erkennbar war und der Vorkaufsbelas- tete die fehlenden Informationen nicht böswillig unterschlagen hat. Unterlässt der Vorkaufsberechtigte in diesem Fall die nötigen Nachforschungen, so wird man nach Ablauf einer angemessenen Reaktionsfrist gleichwohl den Beginn des Fristenlaufs annehmen müssen. C) Fristwahrung Nach allgemeinen Ausführungen (a) ist einerseits auf die Fristwahrung bei einer erforderlichen Erwerbsbewilligung (b) und andererseits auf die vorsorgliche Ausübung des Vorkaufsrechts (c) einzugehen. a) Im Allgemeinen Die Ausübungserklärung stellt nach dem Gesagten eine einseitige Willenserklä- rung, eine Gestaltungserklärung, dar.1768 Da ihre rechtswirksame Erklärung einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande bringt,1769 ist sie – wie die meisten Willenserklärungen1770 – empfangsbedürftig.1771 Dies bedeutet, dass die Ausübungsfrist nur dann gewahrt ist, wenn die Ausübungserklärung bis spätestens am letzten Tag der Frist beim richtigen Adressaten zugegangen ist. 1764 A.M. BRÜCKNER, Nr. 113. Vgl. bereits oben Nr. 795. 1765 BBl 1988 III 1081; zurückhaltend das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (27), E. 2a. 1766 Vgl. ALLIMANN, Nr. 944. 1767 Vgl. oben Nr. 756 ff. 1768 Vgl. oben Nr. 836. 1769 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1770 Siehe GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 194 ff. 1771 EMERY, Nr. 490; MEIER-HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736; STREBEL, Nr. 1570. 860 861 862 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 339 Die blosse Absendung innert dieser Frist genügt nicht.1772 Der letzte Tag der Frist berechnet sich dabei nach Massgabe der Art. 132 i.V.m. 77 f. OR ana- log.1773 Die Beweislast für den rechtzeitigen Zugang der Ausübungserklärung trägt der Vorkaufsberechtigte.1774 Aus Beweisgründen wird er seine Willenserklärung in der Regel per eingeschriebenen Brief versenden. Kann der Vorkaufsbelastete den eingeschriebenen Brief nicht entgegennehmen und hinterlässt der Postbote eine Abholungseinladung, so tritt Zugang der Willenserklärung erst – aber im- merhin – dann ein, wenn die Sendung auf dem Postbüro zur Abholung bereit liegt1775 – was in der Regel erst am Folgetag des erfolglosen Zustellungsver- suchs der Fall ist. Der Vorkaufsberechtigte tut daher gut daran, ausreichend Zeit für die Übermittlung seiner Ausübungserklärung einzukalkulieren. Schliesslich gilt auch hier, dass die Parteien eine abweichende Vereinbarung bezüglich der Fristwahrung treffen, namentlich bereits die Absendung der Aus- übungserklärung als fristwahrend bezeichnen können.1776 Dies entspricht der dispositiven Natur der Verwirkungsfrist von Art. 216e OR.1777 b) Bei einer erforderlichen Erwerbsbewilligung Der Erwerb von Grundeigentum hängt oftmals von einer behördlichen Bewilli- gung oder Zustimmung ab. Zu denken ist beispielsweise an eine behördliche Bewilligung nach Art. 2 Abs. 1 BewG oder nach Art. 61 BGBB sowie an die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde nach Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB. Benötigt der Vorkaufsberechtigte eine solche Erwerbsbewilligung, stellt sich die Frage, ob er diese Bewilligung innert der Ausübungsfrist einholen muss. Noch unter der Geltung des alten Rechts hatte das Bundesgericht entschieden, dass es für die Fristwahrung jedenfalls ausreichen müsse, wenn der bevormun- dete Vorkaufsberechtigte durch seinen Vormund innert der Ausübungsfrist sein Vorkaufsrecht ausübe und «alles in seiner Macht Stehende» unternommen habe, 1772 BBl 1988 III 1081 f.; BRÜCKNER, Nr. 114; BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 458 Fn. 747 und Nr. 478; MEIER-HAYOZ, BK, N 221 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 59; SCHMID, Neuerungen, S. 81; SIMONIUS/SUTTER, N 51 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735a; STREBEL, Nr. 1570. Vgl. auch BGE 73 II 162 ff. (168), E. 5. 1773 Vgl. BRÜCKNER, Nr. 114. 1774 BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.1. 1775 BGE 137 III 208 ff. (214), E. 3.1.2; 107 II 189 ff. (191 f.), E. 2; KOLLER, OR AT, N 142 zu § 3. Anders WERMELINGER, ZK, N 44 zu Art. 712c OR, der mit der Zustel- lungsfiktion argumentiert, die aber erst sieben Tage nach versuchter Zustellung ein- tritt. 1776 A.M. STREBEL, Nr. 1570 Fn. 1888. 1777 Vgl. oben Nr. 854. 863 864 865 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 340 um die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zu erhalten.1778 Für die Er- werbsbewilligung eines Vorkaufsberechtigten mit Wohnsitz im Ausland hatte das Bundesgericht eine ähnliche Lösungsmöglichkeit diskutiert, die Frage dann aber letztlich offen gelassen.1779 Nun hat der Revisionsgesetzgeber die Ausdeh- nung der Ausübungsfrist von ursprünglich einem Monat auf neu drei Monate unter anderem damit begründet, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts von der Zustimmung einer Behörde abhängig sein könne, was zusätzliche Zeit beanspru- che.1780 Es stellt sich damit die Frage, ob die unter dem alten Recht ergangene Rechtsprechung nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts immer noch Geltung beanspruchen darf oder ob sie durch die Ausdehnung der Ausübungsfrist auf drei Monate überholt ist. Meines Erachtens sprechen bereits praktische Gründe gegen die Auffassung, der Vorkaufsberechtigte müsse innert der dreimonatigen Ausübungsfrist eine allfäl- lig erforderliche Erwerbsbewilligung eingeholt haben. Denn drei Monate rei- chen bei Weitem nicht in allen Fällen dazu aus. Zu denken sei hier nur daran, dass der Vorkaufsberechtigte nach einem abschlägigen Behördenentscheid noch das Rechtsmittelverfahren durchschreiten kann. Unter dogmatischen Gesichts- punkten muss vielmehr die Auffassung des Bundesgerichts in Frage gestellt werden, wonach der Vorkaufsberechtigte innert der Ausübungsfrist «alles in seiner Macht Stehende» unternehmen müsse, um die Erwerbsbewilligung zu erhalten, also insbesondere das Bewilligungsverfahren einleiten. Denn die Aus- übungserklärung des Vorkaufsberechtigten stellt eine einseitige Willenserklä- rung dar, die einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, mit dem Vorkaufsbelasteten zustande bringt und damit Ähnlichkeiten zur Annahme- erklärung einer vertragsschliessenden Partei aufweist.1781 Bedarf die Annahme- erklärung einer vertragsschliessenden Partei zu ihrer Gültigkeit einer behördli- chen Bewilligung, so bleibt das Rechtsgeschäft in der Schwebe, solange die Bewilligung noch nicht erteilt worden ist, doch hat dies keine Auswirkung auf die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Annahmeerklärung. Um die behördliche Bewilligung muss der Akzeptant regelmässig erst nach dem Vertragsschluss ersuchen.1782 Der Vertragspartner bleibt bis zur Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung an den Vertrag gebunden.1783 Dasselbe hat auch für die Aus- 1778 BGE 102 II 376 ff. (382 ff.), E. 4a–d. 1779 BGE 101 II 235 ff. (242 ff.), E. 3a. 1780 Vgl. bereits oben Nr. 847. 1781 Vgl. bereits oben Nr. 836. 1782 BGBB-HERRENSCHWAND/STALDER, N 7 zu Art. 83, betreffend die Erwerbsbewilli- gung nach Art. 61 BGBB; BSK ERWACHSENENSCHUTZ-VOGEL, N 44 f. zu Art. 416/417 ZGB, betreffend das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutzbe- hörde. 1783 Vgl. BSK ERWACHSENENSCHUTZ-VOGEL, N 3 zu Art. 418 ZGB, betreffend das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutzbehörde. 866 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 341 übungserklärung des Vorkaufsberechtigten zu gelten, mit der ja letztlich eben- falls ein Vertrag zustande kommt. Genauso wenig wie für den Dritterwerber besteht für den Vorkaufsberechtigten eine gesetzliche Pflicht, bereits im Zeit- punkt des Vertragsschlusses bzw. im Zeitpunkt der Ausübungserklärung bei der zuständigen Behörde ein Gesuch um die Erwerbsbewilligung gestellt zu ha- ben. Vielmehr genügt es, wenn der Vorkaufsberechtigte dieses Gesuch nach der Ausübungserklärung und damit unter Umständen auch noch nach Ablauf der Ausübungsfrist einreicht.1784 Damit der Vorkaufsbelastete nicht ungebührlich lange einem Schwebezustand ausgesetzt ist, kann er dem Vorkaufsberechtigten eine angemessene Frist ansetzen, innert der die Erwerbsbewilligung vorliegen muss, ansonsten er ihm gegenüber wieder frei wird.1785 c) Vorsorgliche Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen Fraglich ist, ob der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht auch vorsorglich rechtswirksam ausüben kann, also bevor überhaupt die Ausübungsfrist nach Art. 216e OR zu laufen begonnen hat. Eine vorsorgliche Ausübungserklärung fällt insbesondere in folgenden zwei Fällen in Betracht: Einmal ist der Fall denkbar, dass der Vorkaufsberechtigte vom Eintritt des Vor- kaufsfalls vernommen hat, der Vorkaufsbelastete aber seiner Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nachkommt und der Vorkaufsberech- tigte auch nicht auf anderem Weg zu den entsprechenden Informationen gelangt. STREBEL verneint in diesem Fall die Möglichkeit zur rechtswirksamen Aus- übung des Vorkaufsrechts, denn mangels Kenntnis des Vertragsinhalts des Drittvertrags könne der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht nicht gültig ausüben.1786 Diese Auffassung verdient meines Erachtens keine Zustimmung. Zwar muss die Ausübungserklärung als vertragsbegründende Gestaltungserklä- rung alle wesentlichen Vertragspunkte abdecken, worunter namentlich auch der Kaufpreis zu verstehen ist. Doch genügt die Bestimmbarkeit dieser wesentlichen Vertragspunkte.1787 Es ist dem (unlimitiert) Vorkaufsberechtigten daher unbe- nommen, zu erklären, er kaufe das Grundstück zu den im Drittvertrag geregelten Bedingungen, auch wenn er davon keine Kenntnis hat. Dass der Vorkaufsbe- rechtigte damit ein Risiko eingeht, das Grundstück zu unvorteilhaften Bedin- 1784 Zutreffend MÜLLER, BlAgR 2007, S. 57 ff.; ferner BSK ERWACHSENENSCHUTZ- VOGEL, N 5 zu Art. 418 ZGB; anders aber das Urteil des Berner Obergerichts vom 8. März 2006, in: BN 2006, Nr. 44, S. 324 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 52 zu § 11; STREBEL, Nr. 1570. 1785 Vgl. BSK ERWACHSENENSCHUTZ-VOGEL, N 3 zu Art. 418 ZGB, betreffend das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutzbehörde mit Hinweis auf Art. 19a Abs. 2 ZGB. 1786 STREBEL, Nr. 1338 f.; vgl. auch BGE 44 II 380 ff. (386), E. 1. 1787 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 344 f. 867 868 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 342 gungen zu erwerben, liegt auf der Hand. Er kann diesem Risiko aber entgegen- wirken, indem er erklärt, er übe das Vorkaufsrecht zu den im Drittvertrag gere- gelten Bedingungen, maximal aber zu einem bestimmten Kaufpreis aus. Die Ausübung des Vorkaufsrechts unter einer solchen Bedingung ist dem Vorkaufs- belasteten, der seiner Informationspflicht nicht nachgekommen ist, nach Treu und Glauben zuzumuten.1788 Die abweichende Auffassung von STREBEL hätte die unbillige Konsequenz, dass der Vorkaufsbelastete, der seiner Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nachkommt, den Vorkaufsberechtigten um dessen Ausübungsbefugnis bringen könnte und zwar unter Umständen end- gültig, wenn er seine Informationen so lange zurückbehält, bis die Dauer des Vorkaufsrechts abgelaufen ist. Sodann ist der Fall denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtig- ten über einen bevorstehenden Verkauf des Grundstücks an einen Dritten in Kenntnis setzt und ihm sogleich auch die Verkaufskonditionen mitteilt. Hier nimmt die Lehre an, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht bereits in diesem Zeitpunkt ausüben könne, doch stehe die Ausübungserklärung unter der aufschiebenden Bedingung, dass das Geschäft mit dem Dritten zu den ihm be- kanntgegebenen Konditionen zustande komme.1789 Dieser Auffassung ist beizu- pflichten. Nicht zuzustimmen ist der Auffassung von SIMONIUS/SUTTER, wo- nach der Vorkaufsbelastete dem Vorkaufsberechtigten, wenn dieser die vorsorg- liche Ausübungserklärung abgegeben hat, anbieten könne, den Kaufvertrag anstelle des Dritten zu unterzeichnen, und, wenn dieser sich weigere, dies als Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts deuten dürfe.1790 Wie STREBEL dieser Auffassung zu Recht entgegenhält, setzt die Ausübung des Vorkaufs- rechts voraus, dass ein Vorkaufsfall auch tatsächlich eintritt – daher ist der Ver- tragsschluss mit dem Dritten unabdingbare Voraussetzung.1791 Dies ist nicht zuletzt auch mit Blick auf die Löschungsbefugnis des vorgemerkten Vorkaufs- berechtigten gegenüber mit dem Vorkaufsrecht nicht vereinbaren rangschlechte- ren Grundstücksrechten Dritter wesentlich, die eine Ausübung des Vorkaufs- rechts im Vorkaufsfall voraussetzt.1792 3. Wirkungen der Ausübung und der Nichtausübung Als Inhaber eines Gestaltungsrechts ist dem Vorkaufsberechtigten der Entscheid anheimgestellt, ob er im Vorkaufsfall von der Ausübung seines Vorkaufsrechts Gebrauch machen will oder nicht. Je nachdem ob er sein Vorkaufsrecht innert der Ausübungsfrist (rechtswirksam) ausübt (A) oder nicht (B), treten andere 1788 Vgl. oben Nr. 840. 1789 FOËX, ZBGR 2007, S. 17; SIMONIUS/SUTTER, N 53 zu § 11; STREBEL, Nr. 1340. 1790 SIMONIUS/SUTTER, N 53 zu § 11. 1791 STREBEL, Nr. 1341 ff. 1792 Vgl. oben Nr. 376. 869 870 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 343 Rechtswirkungen ein. Einen Sonderfall der Nichtausübung stellt der ausdrückli- che Verzicht des Vorkaufsberechtigten auf die Ausübung seines Vorkaufsrechts (C) dar. A) Wirkungen der Ausübung Nach allgemeinen Ausführungen (a) komme ich auf den Sonderfall zu sprechen, in dem mehrere Personen voneinander unabhängige Vorkaufsrechte ausüben (b). a) Im Allgemeinen Als Folge der wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts kommt der Hauptver- trag, regelmässig ein Grundstückkaufvertrag, zwischen dem Vorkaufsberechtig- ten und dem Vorkaufsbelasteten zustande. Auf diese Rechtslage wird im fol- genden Kapitel noch vertieft einzugehen sein.1793 Bereits an dieser Stelle sei erwähnt, dass die Ausübungserklärung grundsätzlich unerlässlich ist, um Rechte und Pflichten aus dem Hauptvertrag zu begründen, selbst dann, wenn der Vor- kaufsbelastete bereits vorgängig zu erkennen gegeben hat, dass er nicht erfüllen wird.1794 Doch gefährdet der Vorkaufsbelastete mit einem solchen erfüllungs- verweigernden Verhalten den Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags, weshalb er nach der hier vertretenen Auffassung bereits eine Nebenpflicht des Vorkaufsver- trags verletzt und sich gegenüber dem Vorkaufsberechtigten aus positiver Ver- tragsverletzung schadenersatzpflichtig macht,1795 selbst wenn dieser sein Vor- kaufsrecht nicht ausübt. Die Lehre betont, dass das Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht mit der Aus- übungserklärung des Vorkaufsberechtigten seinen Zweck erreicht hat und infol- gedessen untergeht.1796 Unter einem rein dogmatischen Gesichtspunkt hätte diese Auffassung Zustimmung verdient. Allerdings habe ich bereits im Zusam- menhang mit dem Vormerkungsschutz – mit Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts – ausgeführt, dass das Vorkaufsrecht zum Schutz des Vor- kaufsberechtigten erst dann als ausgeübt betrachtet werden kann, wenn der Vor- kaufsberechtigte als neuer Grundeigentümer im Grundbuch eingetragen worden ist.1797 Dasselbe muss auch im vorliegenden Zusammenhang gelten, sodass das Vorkaufsrecht infolge Ausübung erst dann untergeht, wenn der Vorkaufsbe- rechtigte Eigentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks geworden ist.1798 Zum 1793 Vgl. unten Nr. 896 ff. 1794 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 230 zu Art. 681 ZGB. 1795 Vgl. oben Nr. 158 f. 1796 BRUNNER, S. 396; GIGER, BK, N 156 zu Art. 216 OR und N 5 zu Art. 216e OR; JÄGGI, S. 67 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 295 zu Art. 681 ZGB. 1797 Vgl. oben Nr. 457. 1798 Gl.M. STEINAUER, droits réels, Nr. 1744e i.V.m. 1716b. 871 872 873 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 344 Schutz des Vorkaufsberechtigten muss man es ihm nämlich erlauben, das Vor- kaufsrecht nach seiner erstmaligen Ausübung in einem ersten Vorkaufsfall auch noch in weiteren Vorkaufsfällen auszuüben, solange er noch nicht das Eigentum am vorkaufsbelasteten Grundstück erworben hat. Es sei an dieser Stelle nament- lich an die Fallkonstellation erinnert, in welcher ein erster Vorkaufsfall durch einen kasuell bedingten Drittvertrag ausgelöst wird und der Vorkaufsbelastete in der Schwebezeit bis zum Eintritt oder Ausfall der Bedingung einen zweiten, dieses Mal unbedingten Vorkaufsfall eintreten lässt. In einem solchen Fall muss es dem Vorkaufsberechtigten gestattet sein, sein Vorkaufsrecht auch im zweiten Vorkaufsfall nochmals auszuüben.1799 b) Ausübung mehrerer voneinander unabhängiger Vorkaufsrechte Ein Sonderfall liegt vor, wenn im selben Vorkaufsfall mehrere Personen vonei- nander unabhängige Vorkaufsrechte ausüben.1800 Dann treten diese Personen zueinander in Konkurrenz, und es stellt sich die Frage, welche Person mit ihrem Vorkaufsrecht letztlich durchdringt. Dies ist die Frage nach der Rangordnung bei mehreren Vorkaufsrechten (aa). Sie ist unterschiedlich zu beantworten, je nachdem ob ein vertragliches Vorkaufsrecht in Konkurrenz zu einem gesetzli- chen oder zu einem anderen vertraglichen Vorkaufsrecht steht. Anschliessend interessiert die Rechtsfolge, wenn ein rangschlechteres Vorkaufsrecht ausgeübt wird (bb). aa) Rangordnung bei mehreren Vorkaufsrechten Steht ein vertragliches Vorkaufsrecht in Konkurrenz zu einem gesetzlichen Vor- kaufsrecht, so bestimmt Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB, dass gesetzliche Vor- kaufsrechte den vertraglichen vorgehen.1801 Dies gilt nach dem gesetzgeberi- schen Willen selbst dann, wenn das vertragliche Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt worden ist, bevor das gesetzliche Vorkaufsrecht entstanden oder durch den Gesetzgeber überhaupt erst eingeführt worden ist.1802 Diese Regelung ist meines Erachtens de lege ferenda zu überdenken, weil sie dem Vertrauens- schutz zuwiderläuft,1803 gilt es aber de lege lata so hinzunehmen. 1799 Vgl. bereits oben Nr. 558. 1800 Vgl. oben Nr. 802. 1801 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 95; REY, ZSR 1994, S. 46. 1802 BBl 1988 III 1068, in Abweichung zu dem unter dem alten Recht ergangenen BGE 90 II 135 ff. (138 ff.), E. 3–4. 1803 De lege ferenda müsste meines Erachtens jenes Vorkaufsrecht den Vorrang erhal- ten, das zeitliche Priorität geniesst. Beim gesetzlichen Vorkaufsrecht müsste zur Bestimmung der zeitlichen Priorität der Zeitpunkt entscheidend sein, in dem die Tatbestandsvoraussetzungen des Vorkaufsrechts erfüllt sind. Beim vertraglichen 874 875 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 345 Das rechtsgeschäftlich begründete Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis ist nach der hier vertretenen Auffassung dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet. Es weist daher grundsätzlich denselben Inhalt auf und zeitigt dieselben Wirkungen wie ein gesetzliches Vorkaufsrecht, jeden- falls soweit dies mit dem Umstand vereinbar ist, dass es rechtsgeschäftlich ver- einbart und – um Dritten gegenüber wirksam zu sein – im Grundbuch vorge- merkt werden muss.1804 Daher geniesst das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis nach der hier vertretenen Auffassung ebenfalls den Vorrang gegenüber einem vertraglichen Vorkaufsrecht nach Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB.1805 Weil durch diesen Vorrang aber Drittrechte tangiert werden, ist aus Publizitätsgründen eine Vormerkung des Stockwerkeigentümervorkaufsrechts im Grundbuch erforderlich, damit es in den Genuss dieses Privilegs kommt. Machen mehrere vorkaufsberechtigte Stockwerkeigentümer ihr Vorkaufsrecht an einem Stockwerkanteil geltend und besteht unter ihnen keine Rangord- nung,1806 so wird ihnen der Stockwerkanteil im Verhältnis ihrer Wertquoten zu Miteigentum zugewiesen (Art. 682 Abs. 1 Satz 2 ZGB analog).1807 Besteht Konkurrenz zwischen zwei vertraglichen Vorkaufsrechten, so ist zu unterscheiden, ob es sich um vorgemerkte oder nicht vorgemerkte Vorkaufs- rechte handelt. Bei vorgemerkten Vorkaufsrechten richtet sich die Rangordnung nach dem Prinzip der Alterspriorität: das früher vorgemerkte Vorkaufsrecht geht mangels anderer Vereinbarung dem später vorgemerkten vor.1808 Ist ein Vorkaufsrecht vorgemerkt, das andere nicht, so dringt der vorgemerkte Vor- kaufsberechtigte mit seinem Realerfüllungsanspruch durch, selbst wenn das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht älteren Datums sein sollte. Dies ist Ausfluss des mit der Vormerkung verbundenen dinglichen Nebenrechts des Vorkaufs- rechts.1809 Stehen zwei nicht vorgemerkte Vorkaufsrechte zueinander in Konkurrenz, so ist es Aufgabe der beiden Vorkaufsverträge, diese Konkurrenzsituation zu re- geln. Der Vorkaufsbelastete ist gut beraten, in einem der Vorkaufsverträge zu vereinbaren, dass das eingeräumte Vorkaufsrecht dem andern vertraglichen Vorkaufsrecht nachgeht. Unterlässt er eine solche Regelung, so haben beide Vorkaufsberechtigten, wenn sie ihr Vorkaufsrecht im Vorkaufsfall ausüben, Vorkaufsrecht wäre auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem es im Grundbuch vorge- merkt wird. 1804 Vgl. oben Nr. 471 f. 1805 A.M. FOËX, ZBGR 2007, S. 5 f.; GHANDCHI, S. 253 ff.; WERMELINGER, ZK, N 54 zu Art. 712c ZGB. 1806 Vgl. oben Nr. 215 in fine. 1807 Vgl. oben Nr. 808 in fine. 1808 FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; PIOTET, JdT 1967, S. 172. Vgl. bereits oben Nr. 392. 1809 Vgl. oben Nr. 367. 876 877 878 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 346 einen gleichberechtigten Anspruch auf die Übertragung des Grundeigentums. Der Vorkaufsbelastete kann aber nur gegenüber einem Vorkaufsberechtigten real erfüllen und wird gegenüber dem anderen schadenersatzpflichtig wegen Nichterfüllung des Hauptvertrags. bb) Rechtsfolge bei Ausübung eines rangschlechteren Vorkaufsrechts Aus der Gesetzesbestimmung von Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB, wonach die gesetzlichen Vorkaufsrechte den vertraglichen vorgehen, lässt sich meines Er- achtens ableiten, dass die Gestaltungsmacht bei sämtlichen Vorkaufsrechten unter dem Vorbehalt steht, dass kein rangbesseres Vorkaufsrecht ausgeübt wird. Wird neben dem rangschlechteren auch ein rangbesseres Vorkaufsrecht ausge- übt, so muss die Ausübungserklärung des rangschlechteren Vorkaufsbe- rechtigten als «ins Leere gezielt» betrachtet werden. Der Vorkaufsberechtigte hat sich diesfalls für eine nicht existierende Gestaltungsmöglichkeit entschieden und somit gegenüber dem Vorkaufsbelasteten keinen Hauptvertrag zustande gebracht.1810 Wenn allerdings ein nicht vorgemerkter Vorkaufsberechtigter mit seiner Aus- übungserklärung deswegen nicht durchdringt, weil ein Berechtigter eines jünge- ren, aber vorgemerkten Vorkaufsrechts von seiner Ausübungsbefugnis Gebrauch gemacht hat,1811 so zieht dies nach der hier vertretenen Auffassung eine Scha- denersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten gegenüber dem unterlegenen Vor- kaufsberechtigten wegen positiver Verletzung des Vorkaufsvertrags nach sich. Denn der Vorkaufsbelastete gefährdet bzw. vereitelt den Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags, wenn er nachträglich einem Dritten ein rangbesseres Vor- kaufsrecht einräumt.1812 B) Wirkungen der Nichtausübung Wird das Vorkaufsrecht innert der Ausübungsfrist überhaupt nicht oder zumin- dest nicht rechtswirksam ausgeübt, so kommt kein Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande. Die Nichtausübung des Vorkaufsrechts hat unterschiedliche Konsequenzen für das Vorkaufsrecht an sich, je nachdem ob ein vorgemerktes (a) oder ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht (b) zur Diskussion steht. 1810 Ähnlich BINZ-GEHRING, S. 205; WIEDERKEHR, S. 114. 1811 Zu dieser Konkurrenzsituation siehe oben Nr. 877. 1812 Vgl. oben Nr. 158 f. 879 880 881 882 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 347 a) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Es entspricht herkömmlicher Auffassung, dass das nicht ausgeübte vorgemerkte Vorkaufsrecht nur relativ, das heisst nur für den konkreten Vorkaufsfall ver- wirkt.1813 Es ist Ausfluss der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerk- ten Vorkaufsrechts, dass die Vorkaufsbelastung bei einer Eigentumsänderung am Grundstück nicht untergeht, sondern auf den Dritterwerber übergeht, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Gebrauch machen will oder kann.1814 Mangels anders lautender Abrede im Vorkaufsvertrag besteht daher das vorgemerkte Vorkaufsrecht für die restliche Vormerkungsdauer weiter und kann in einem späteren Vorkaufsfall noch ausgeübt werden. b) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht geht die Lehre davon aus, dass es durch die Nichtausübung im Vorkaufsfall endgültig dahinfällt.1815 Dieser Auf- fassung kann ich im Grundsatz, nicht aber in dieser Absolutheit zustimmen. Diese in der Lehre vertretene Auffassung lässt sich mit dem hypothetischen Willen der Parteien des Vorkaufsvertrags erklären, wonach der Vorkaufsbelaste- te nach der Übertragung des Grundeigentums auf den Dritterwerber nicht mehr verpflichtet sein soll, für die weitere Einhaltung des Vorkaufsrechts durch den Dritten zu sorgen und einzustehen, sondern nur solange, wie er es selber einhal- ten kann.1816 Diesem hypothetischen Parteiwillen entsprechend erlischt das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grundsätzlich, wenn es im Fall eines Eigen- tumswechsels am Grundstück nicht ausgeübt wird, sei dieser Eigentumswechsel nun vorkaufsfallauslösend oder nicht. Führt der Vorkaufsfall hingegen zu keinem Eigentumswechsel am Grundstück, beispielsweise weil die Vertragsparteien den Drittvertrag durch contrarius actus wieder aufheben – was nach dem Gesagten den Vorkaufsfall grundsätzlich nicht entfallen lässt (vgl. Art. 216d Abs. 2 OR)1817 –, so kann der Vorkaufsbelastete weiterhin für die Einhaltung des Vorkaufsrechts sorgen. Deshalb entfällt das Vorkaufsrecht nicht, wenn der Vorkaufsberechtigte keinen Gebrauch davon 1813 BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 465; FOËX, ZBGR 2007, S. 19; MEIER-HAYOZ, BK, N 219 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 83; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 47; STREBEL, Nr. 1570. So auch BBl 1988 III 1080, wo allerdings nicht zwi- schen dem vorgemerkten und dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht differenziert wird. 1814 Vgl. oben Nr. 424. 1815 BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 465; FOËX, ZBGR 2007, S. 19; MEIER-HAYOZ, BK, N 219 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 83; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 46; STREBEL, Nr. 1570. 1816 Siehe auch BÄR, S. 96. 1817 Vgl. oben Nr. 575 ff. 883 884 885 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 348 macht. Auch ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete durch einen Doppelver- kauf zwei Vorkaufsfälle auslöst. In diesem Fall ist es dem Vorkaufsberechtigten sehr wohl gestattet, in einem Verkauf sein Vorkaufsrecht auszuüben, im andern dagegen nicht.1818 Aus diesem Grund führt die Nichtausübung des nicht vorge- merkten Vorkaufsrechts nur – aber immerhin – dann zu dessen Untergang, wenn das Vorkaufsobjekt auf den Dritterwerber übertragen wird und dieses auch in einem späteren Zeitpunkt – beispielsweise durch eine Rückabwicklung des Ver- trags – nicht wieder an den Vorkaufsbelasteten zurückfällt.1819 C) Ausdrücklicher Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen Ein Sonderfall der soeben erörterten Nichtausübung des Vorkaufsrechts liegt vor, wenn der Vorkaufsberechtigte ausdrücklich seinen Verzicht auf die Aus- übung des Vorkaufsrechts erklärt. Den Verzicht kann er entgeltlich oder unent- geltlich aussprechen.1820 Der hier thematisierte Verzicht auf die Ausübung gilt nur mit Bezug auf einen konkreten Vorkaufsfall und ist namentlich vom Ver- zicht auf das Stammrecht zu unterscheiden.1821 Der Verzicht kann nach Eintritt des Vorkaufsfalls (a), aber auch bereits davor (b) erklärt werden. a) Nach Eintritt des Vorkaufsfalls Das Vorkaufsrecht verleiht dem Vorkaufsberechtigten die Befugnis, im Vor- kaufsfall durch einseitige Willenserklärung einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, mit dem Vorkaufsbelasteten zustande zu brin- gen.1822 Der Vorkaufsberechtigte ist frei, im Vorkaufsfall von dieser Befugnis Gebrauch zu machen. Er kann sich selbstverständlich auch für die Nichtaus- übung entscheiden. Diese Nichtausübung kann er dem Vorkaufsbelasteten durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ausdrücklich mitteilen. Damit verzichtet er im konkreten Vorkaufsfall grundsätzlich unwiderruflich auf die Ausübung seines Vorkaufsrechts.1823 Der Verzicht wird wirksam im Zeit- punkt des Zugangs beim Vorkaufsbelasteten und damit in der Regel vor Ablauf der Ausübungsfrist nach Art. 216e OR. 1818 Vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 223 zu Art. 681 ZGB. 1819 Ähnlich auch JÄGGI, S. 68, der nur dann einen Untergang des nicht vorgemerkten und nicht ausgeübten Vorkaufsrechts annimmt, wenn ein Dritter infolge Singu- larsukzession Eigentümer geworden ist. 1820 BGE 82 II 72 ff. (74 f.), E. 3; EMERY, Nr. 514; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 38. 1821 Vgl. dazu oben Nr. 243. 1822 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1823 Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 54 zu § 11; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 36; VIONNET, S. 91 f. 886 887 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 349 Während Art. 681b Abs. 2 ZGB bei gesetzlichen Vorkaufsrechten die Schrift- form für eine Ausübungsverzichtserklärung nach dem Vorkaufsfall vorschreibt, sieht das Gesetz für die Verzichtserklärung bei einem rechtsgeschäftlichen Vor- kaufsrecht keine Formvorschrift vor. Dem Grundsatz der Formfreiheit entspre- chend kann der Verzicht demnach formfrei erklärt werden (Art. 11 Abs. 1 OR analog).1824 Dies gilt auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis, welches nach der hier vertretenen Auffassung von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her zwar dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentums- verhältnis nachgebildet ist, doch bei der Begründung, Aufhebung oder Abände- rung rechtsgeschäftlichen Grundsätzen folgt.1825 Meines Erachtens bildet der Ausübungsverzicht im Vorkaufsfall eher einen formellen denn einen materiellen Aspekt des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis, weshalb es sich rechtfertigt, in Anwendung der rechtsgeschäftlichen Grundsätze die Verzichts- erklärung formfrei zuzulassen. Die Motivation zum Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts kann beim Vorkaufsberechtigten vom Inhalt des Drittvertrags abhängen, beispielsweise von der Person des Dritterwerbers oder von den Konditionen des Drittvertrags, welche bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht für den Vorkaufsberechtigten ebenfalls massgeblich wären (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR).1826 Erhält der Vor- kaufsberechtigte diesbezüglich falsche Informationen, so leidet seine Verzichts- erklärung an einem Willensmangel (Grundlagenirrtum oder gar absichtliche Täuschung; Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 und Art. 28 OR analog). Erfährt der Vor- kaufsberechtigte nachträglich vom korrekten Vertragsinhalt, kann er auf seine Verzichtserklärung zurückkommen und innerhalb der dreimonatigen Aus- übungsfrist von Art. 216e OR das Vorkaufsrecht ausüben.1827 Der Vorkaufsberechtigte kann aber auch von vornherein kein Interesse an der Ausübung des Vorkaufsrechts haben, beispielsweise weil ihm das Geld zum Erwerb des Grundeigentums fehlt. In einem solchen Fall kann er den Verzicht auch unabhängig von den Informationen über den Drittvertrag erklären.1828 Eine nachträgliche Berufung auf die Unverbindlichkeit dieser Verzichtserklä- rung wegen Willensmängel scheidet somit aus, jedenfalls soweit die Unverbind- lichkeit mit der Unkenntnis des Inhalts des Drittvertrags begründet wird. Ob der Vorkaufsberechtigte seinen Entschluss von den Informationen über den Drittver- trag abhängig gemacht hat oder nicht, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Ist er vom Vorkaufsbelasteten über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags unterrichtet worden (vgl. Art. 216d Abs. 1 OR) oder hat er auf 1824 STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 37. 1825 Vgl. oben Nr. 254. 1826 Vgl. unten Nr. 913 f. 1827 Vgl. auch STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 43 i.V.m. 41. 1828 Vgl. auch STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 43 i.V.m. 40. 888 889 890 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 350 einem anderen Weg davon erfahren, so spricht meines Erachtens eine natürliche Vermutung dafür, dass der Vorkaufsberechtigte seinen Verzicht gestützt auf die erhaltenen Informationen ausgesprochen hat. b) Vor Eintritt des Vorkaufsfalls Aufgrund der Privatautonomie ebenfalls zulässig ist es, dass der Vorkaufsbe- rechtigte die Nichtausübung des Vorkaufsrechts bereits vorgängig zum Eintritt des Vorkaufsfalls ausdrücklich erklärt.1829 Auch hier erfolgt die Verzichtser- klärung durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung an den Vor- kaufsbelasteten. Im Bereich der gesetzlichen Vorkaufsrechte ist ein solcher antizipierter Aus- übungsverzicht nicht bzw. nur unter Beachtung der Formvorschrift der öffentli- chen Beurkundung zulässig (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB). Für die rechtsgeschäft- lichen Vorkaufsrechte sieht das Gesetz indes keine solche Einschränkung vor. Dementsprechend kann der antizipierte Ausübungsverzicht formfrei erklärt werden.1830 Dies gilt auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis.1831 Wie bei einem Ausübungsverzicht nach Eintritt des Vorkaufsfalls kann der Vor- kaufsberechtigte auch bei einem antizipierten Ausübungsverzicht seine Motiva- tion zur Verzichtserklärung abhängig machen vom Inhalt des Drittver- trags.1832 In der Regel liegt es im Interesse des Vorkaufsbelasteten und des Drit- terwerbers, dass der Vorkaufsberechtigte seinen Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts erklärt. Also verfügt dieser regelmässig über die Verhandlungs- macht, um die Informationen über den beabsichtigten Drittvertrag einzuverlan- gen. In einem solchen Fall ist seine Verzichtserklärung nur dann verbindlich, wenn der Drittvertrag anschliessend auch tatsächlich zu den ihm bekanntgege- benen Bedingungen abgeschlossen wird. Weicht der letztendlich abgeschlossene Drittvertrag in einem Punkt ab, der für den Ausübungsverzicht des Vorkaufsbe- rechtigten relevant gewesen ist, so leidet diese Erklärung an einem Willensman- gel und der Vorkaufsberechtigte ist nicht daran gebunden.1833 Weil der Vor- 1829 BRÜCKNER, Nr. 118; FOËX, ZBGR 2007, S. 16; MÜLLER, S. 235; STEINAUER, Jus- letter 2007, Nr. 18 und 39 ff.; SIMONIUS/SUTTER, N 55 in fine zu § 11; WYSS/KÖCHLI, Nr. 35. 1830 FOËX, ZBGR 2007, S. 16; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 37. Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 118. 1831 Vgl. bereits oben Nr. 888 in fine für den Ausübungsverzicht nach Eintritt des Vor- kaufsfalls. 1832 Vgl. oben Nr. 889. 1833 FOËX, Not@lex 2010, S. 80 f.; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 16. Siehe auch STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 41, der aus diesem Grund im Interesse aller Parteien 891 892 893 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 351 kaufsberechtigte in einem solchen Fall ein berechtigtes Interesse daran hat, zu erfahren, zu welchen Bedingungen der Drittvertrag tatsächlich abgeschlossen worden ist, schuldet der Vorkaufsbelastete ihm gegenüber trotz des Ausübungs- verzichts die Informationen gemäss Art. 216d Abs. 1 OR.1834 Der Vorkaufsberechtigte kann stattdessen auch seinen Verzicht erklären, ohne Informationen über den künftigen Vorkaufsfall einverlangt zu haben. Dann spielt es für die Wirksamkeit der Verzichtserklärung keine Rolle, zu welchen Konditionen der Drittvertrag zustande kommt. In einem solchen Fall hat aber der Vorkaufsberechtigte in seinem eigenen Interesse eine Frist anzugeben, wie lange sein Ausübungsverzicht zu gelten hat. Andernfalls kann man unter Um- ständen zur Auffassung gelangen, dass ein Verzicht auf das Stammrecht und nicht bloss auf die Ausübung des Vorkaufsrechts in einem konkreten Vorkaufs- fall vorliegt.1835 Doch kann sich meines Erachtens eine solche Befristung auch aus den Umständen ergeben, beispielsweise dann, wenn der Verzicht im Rah- men von Vertragsverhandlungen zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Drittinteressenten ausgesprochen wird. In einem solchen Fall darf man nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Verzicht nur für den Fall des Ver- tragsschlusses mit diesem Drittinteressenten gelten soll und auch nur dann, wenn dieser Vertragsschluss innert einer «üblichen Verhandlungsfrist» zustande kommt. Diese Auffassung rechtfertigt sich nicht zuletzt auch deswegen, weil ein Verzicht auf das Stammrecht nicht vorschnell angenommen werden darf.1836 empfiehlt, in der Verzichtserklärung anzugeben, für welche Dauer und unter wel- chen Umständen sie abgegeben wird. 1834 A.M. BRÜCKNER, Nr. 105; abweichend ebenfalls STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 41, der vom Vorkaufsberechtigten verlangt, in seiner Verzichtserklärung vorzusehen, dass ihm der effektiv abgeschlossene Drittvertrag mitgeteilt werde. 1835 BRÜCKNER, Nr. 118; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 40. 1836 Vgl. bereits oben Nr. 243. 894 353 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts Im Folgenden wird die Rechtslage nach der Ausübung des Vorkaufsrechts un- tersucht. Den Ausführungen zugrunde gelegt wird grundsätzlich eine rechts- wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts. Zunächst erläutere ich die Rechtslage zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem (I.). Anschliessend behandle ich die Rechtslage zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem (II.) einerseits und Vorkaufsbelastetem und Drittem (III.) andererseits. Die Auswir- kungen der Ausübung des Vorkaufsrechts auf die Inhaber von weiteren Grund- stücksrechten am vorkaufsbelasteten Grundstück habe ich bereits im Zusam- menhang mit den Vormerkungswirkungen behandelt.1837 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem Was die Rechtslage zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbe- lasteten nach der Ausübung des Vorkaufsrechts anbelangt, so führe ich zunächst aus, dass die Ausübungserklärung ein neues Vertragsverhältnis (1.) zwischen diesen Parteien zustande bringt. Anschliessend gehe ich der Frage nach der Rechtsgrundlage des neu zustande gekommenen Rechte- und Pflichtenpro- gramms (2.) nach. Schliesslich behandle ich die Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück (3.) sowie die Pflicht des Vorkaufs- berechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises (4.). 1. Neues Vertragsverhältnis Nach allgemeinen Ausführungen (A) über das durch die Ausübungserklärung neu zustande gekommene Vertragsverhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtig- ten und dem Vorkaufsbelasteten interessiert einerseits die rechtliche Qualifikati- on dieses neuen Vertragsverhältnisses (B) und andererseits die Frage der Form- bedürftigkeit (C). 1837 Vgl. oben Nr. 372 ff. 895 896 897 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 354 A) Im Allgemeinen Das Vorkaufsrecht beinhaltet die Befugnis des Vorkaufsberechtigten, im Vor- kaufsfall durch einseitige Willenserklärung1838 «das Grundstück zu […] erwer- ben» (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR). Die Ausübungserklärung verschafft dem Vor- kaufsberechtigten noch keine dingliche Berechtigung am Grundstück, sondern verleiht ihm nur – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch auf Über- tragung des Grundstücks.1839 Im Gegenzug schuldet der Vorkaufsberechtigte dem Vorkaufsbelasteten eine Gegenleistung, die sich beim limitierten Vorkaufs- recht anhand des Vorkaufsvertrags selber und beim unlimitierten Vorkaufsrecht anhand des Drittvertrags bestimmt.1840 Durch seine einseitige Willenserklärung bringt der Vorkaufsberechtigte mit anderen Worten ein neues Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem Vorkaufsbelasteten zustande. Es handelt sich um einen Veräusserungsvertrag, welcher das Austauschverhältnis von Grundstück gegen eine – wie auch immer geartete1841 – Gegenleistung zum Inhalt hat.1842 Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts tritt der Vorkaufsberechtigte nicht etwa in den Drittvertrag ein, welcher den Vorkaufsfall ausgelöst hat, sondern begrün- det ein eigenständiges Vertragsverhältnis zum Vorkaufsbelasteten, das neben das Vertragsverhältnis zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritten hin- zutritt.1843 Dies zeigt sich insbesondere beim limitierten Vorkaufsrecht darin, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück zu anderen Bedingungen als der Dritte erwerben kann.1844 Das neu begründete Vertragsverhältnis stellt nach der hier verwendeten Terminologie den Hauptvertrag dar,1845 der dem Optionsver- trag – dem Vorkaufsvertrag – nachgelagert ist,1846 durch diesen aber in einem mehr oder weniger starken Ausmass bereits inhaltlich geprägt wird. 1838 Vgl. oben Nr. 836. 1839 BGE 83 II 12 ff. (17), E. 3; EMERY, Nr. 502; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216e; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 18; MEIER-HAYOZ, BK, N 242 und 262 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 556 und 593; SIMONIUS/SUTTER, N 71 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739; STREBEL, Nr. 1653. 1840 Vgl. unten Nr. 981 ff. 1841 Vgl. unten Nr. 901. 1842 Ein Veräusserungsvertrag zielt darauf ab, das Eigentum an einer Sache dauernd an eine andere Person zu übertragen: SCHMID/STÖCKLI, Nr. 178. 1843 BGE 137 III 293 ff. (296), E. 2.2; MEIER-HAYOZ, BK, N 236 zu Art. 681 ZGB. 1844 Vgl. unten Nr. 995. 1845 Der Hauptvertrag, der durch die rechtswirksame Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommt, ist nicht zu verwechseln mit dem Hauptvertrag, zu dessen Ab- schluss sich die Parteien in einem Vorvertrag verpflichten (vgl. dazu oben Nr. 50), auch wenn für beides dieselbe Terminologie verwendet wird. 1846 Vgl. bereits oben Nr. 80. 898 899 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 355 B) Rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses Der Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht rechtswirksam ausgeübt hat, erlangt nach dem Gesagten einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundstücks.1847 Gemeint ist ein Anspruch auf Übertragung des Grundeigen- tums. Dies ergibt sich daraus, dass der Vorkaufsvertrag – der Optionsvertrag – in den Art. 216 ff. OR geregelt und damit systematisch beim Grundstückkauf angesiedelt ist. Denn auch der Grundstückkaufvertrag verleiht dem Käufer einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums. Im Vorkaufs- fall wird das Vorkaufsrecht damit zum Kaufsrecht.1848 Im Normalfall muss der Vorkaufsberechtigte seine Gegenleistung in Geld er- bringen, sodass das neue Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem Vorkaufsbe- lasteten, der Hauptvertrag,1849 als Grundstückkaufvertrag im Sinn von Art. 184 ff. und 216 ff. OR zu qualifizieren ist.1850 Von diesem Normalfall wird im Rahmen der folgenden Ausführungen grundsätzlich auch ausgegangen. Auf- grund der Regelung von Art. 216d Abs. 3 OR ist es allerdings auch denkbar, dass der Vorkaufsberechtigte eine andere vertretbare Gegenleistung erbringen muss, sodass das Rechtsverhältnis beispielsweise als Tausch- oder als Leibren- tenvertrag zu qualifizieren ist.1851 Während die vom (unlimitiert) Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Gegenleis- tung wegen Art. 216d Abs. 3 OR grundsätzlich davon abhängt, zu welcher Leis- 1847 Vgl. oben Nr. 898. 1848 Vgl. oben Nr. 55 und 749. 1849 Vgl. oben Nr. 80 und 899. 1850 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 119; SCHMID, Neuerungen, S. 82; SIMONIUS/SUTTER, N 70 zu § 11; STREBEL, Nr. 1577. Gemäss den Vertretern der Bedingungstheorie wird durch die Ausübung des Vorkaufsrechts der bisher in der Schwebe stehende Kauf- vertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten wirksam: MEIER-HAYOZ, BK, N 236 zu Art. 681 ZGB. Zur Kritik an der Bedingungstheorie vgl. bereits oben Nr. 73 ff. Nach einer von GIGER vertretenen dritten Auffassung lässt die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten eine durchsetzbare Ver- tragsabschlussobligation entstehen. Zum Abschluss eines verbindlichen Kaufver- trags bedürfe es noch eines beurkundungspflichtigen Konsenses zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten: GIGER, BK, N 158 zu Art. 216 OR und N 19 in fine zu Art. 216d OR. Diese Auffassung ist abzulehnen. Es gibt keinen Grund, warum man die Parteien noch zu diesem weiteren Schritt, dem Beur- kunden des aufgrund der Ausübungserklärung bereits Verbindlichen, anhalten will. Auch das rechtspolitische Postulat nach Schutz des Vorkaufsberechtigten vor einer unbedarften Ausübungserklärung setzt diese Auffassung nicht um: Zwar wird eine öffentliche Beurkundung des Kaufvertrags verlangt. Doch zieht die keiner Form bedürftige Ausübungserklärung bereits eine – im Streitfall gerichtlich durchsetzbare – Vertragsabschlussobligation nach sich. 1851 Vgl. dazu oben Nr. 680 und 684 und unten Nr. 992. 900 901 902 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 356 tung sich der Dritterwerber im Drittvertrag verpflichtet hat, besteht die Leis- tungspflicht des Vorkaufsbelasteten auf alle Fälle in der Übertragung des Grundeigentums. Zur Übertragung des Grundeigentums ist der Vorkaufsbelaste- te selbst dann verpflichtet, wenn der Vorkaufsfall durch ein Rechtsgeschäft ausgelöst wird, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Dies gilt es zu betonen gegenüber einer abweichenden Lehrmeinung, die in einem solchen Fall als Hauptvertrag einzig ein von seiner rechtlichen Qualifikation her mit dem Drittvertrag identisches Vertragsverhältnis annimmt.1852 Begründet wird diese abweichende Lehrmeinung damit, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu denselben Bedingungen erwerben kann bzw. muss wie der Dritte. Dem ist aber erstens entgegenzuhalten, dass grundsätzlich nur der unlimitiert Vorkaufsberechtigte zu den Bedingungen des Drittvertrags erwirbt, nicht aber der limitiert Vorkaufsberechtigte.1853 Zweitens bezieht sich diese Regelung nur auf die vom Vorkaufsberechtigten zu erbringende Gegen- leistung, nicht aber auf die vom Vorkaufsbelasteten geschuldete Leistung. Und drittens stösst die abweichende Lehrmeinung dort an ihre Grenzen, wo der Vor- kaufsfall in der Einräumung einer Grunddienstbarkeit zugunsten eines Dritten besteht, namentlich in der Begründung einer Überbaurechtsdienstbarkeit.1854 Eine solche Grunddienstbarkeit kann zugunsten des Vorkaufsberechtigten man- gels eines eigenen Nachbargrundstücks gar nicht begründet werden. Für die Vertreter der Bedingungstheorie dürfte es ohnehin eine Selbstverständ- lichkeit darstellen, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtig- ten und dem Vorkaufsbelasteten nach der Ausübung des Vorkaufsrechts als Grundstückkaufvertrag zu qualifizieren ist: Denn nach dieser Auffassung wird bereits mit dem Vorkaufsvertrag ein Grundstückkaufvertrag abgeschlossen, der vorerst allerdings noch unter einer doppelten Suspensivbedingung steht, dass nämlich erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht rechtzeitig ausübt.1855 Der Eintritt des Vorkaufsfalls – beruhe dieser nun auf einem Kaufvertrag oder auf einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, – und die Ausübung des Vorkaufs- rechts können nicht zu einer nachträglichen Abänderung der rechtlichen Quali- fikation dieses Vertragsverhältnisses zwischen dem Vorkaufsberechtigten und 1852 SPIRO, S. 1224 Fn. 27; STREBEL, Nr. 296, betreffend einen Vorvertrag, und Nr. 404, betreffend einen Baurechtsvertrag; WYSS/KÖCHLI, Nr. 42, betreffend den Verkauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft. Gleich wie hier dagegen BÄR, S. 99, der allerdings beim Abschluss eines selbständigen und dauernden Baurechtsvertrags den Vorkaufsfall ausschliesst. Der vorliegend vertretene Standpunkt wird von STREBEL, Nr. 403, zwar für den Baurechtsvertrag angedacht, in der Folge jedoch verworfen. 1853 Vgl. unten Nr. 908 ff. 1854 Vgl. oben Nr. 706 f. 1855 Vgl. oben Nr. 65. 903 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 357 dem Vorkaufsbelasteten führen. An ihre Grenzen stösst die Bedingungstheorie allerdings dort, wo die Gegenleistung des Dritterwerbers in einer anderen ver- tretbaren Leistung als Geld besteht, die nach Art. 216d Abs. 3 OR grundsätzlich ebenso für den (unlimitiert) Vorkaufsberechtigten massgebend ist. Denn für die rechtliche Qualifikation eines Vertrags als Kaufvertrag ist es unerlässliche Vo- raussetzung, dass die Leistung des Käufers in Geld erfolgt.1856 Die hier vertretene Auffassung lässt sich noch besser mit der Begründungsthe- orie in Einklang bringen. Nach dieser Theorie wird dem Vorkaufsberechtigten mit dem Vorkaufsvertrag das Gestaltungsrecht eingeräumt, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Vertrag zu begründen, der ihm einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums verleiht.1857 Ob der Vorkaufsfall nun auf einem Kaufver- trag oder auf einem Rechtsgeschäft beruht, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, spielt für den Vorkaufsberechtigten keine Rolle: Hier wie dort erlangt er durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts ein und denselben obliga- torischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums. Was hingegen die vom ihm zu erbringende Gegenleistung anbelangt, so bestimmt sich diese – jedenfalls beim unlimitierten Vorkaufsrecht – grundsätzlich nach der vom Drit- terwerber gemäss dem Drittvertrag geschuldeten Gegenleistung. C) Zur Frage der Formbedürftigkeit Den Hauptvertrag, in der Regel eben ein Grundstückkaufvertrag,1858 bringt der Vorkaufsberechtigte durch seine Ausübungserklärung, also durch eine einseitige Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zustande. Die Ausübungs- erklärung kann nach dem Gesagten formfrei erfolgen.1859 Eine nachträgliche öffentliche Beurkundung des neuen Vertragsverhältnisses kommt in der Praxis häufig vor. Sie ist indes grundsätzlich nicht erforderlich.1860 Allerdings schadet sie auch nichts.1861 Das Bundesgericht verlangt jedoch eine öffentliche Beurkundung, soweit die Parteien nach der Ausübungserklärung wesentliche ergänzende Vertragsbe- stimmungen vereinbaren.1862 Dies ist namentlich der Fall, wenn die Parteien nachträglich die Übernahme von Grundpfandschulden regeln.1863 Dogmatisch 1856 Vgl. bereits oben Nr. 638. 1857 Vgl. oben Nr. 67 und 900 f. 1858 Vgl. oben Nr. 901. 1859 Vgl. oben Nr. 832. 1860 BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b; zustimmend auch LIVER, ZBJV 1965, S. 397. 1861 Vgl. oben Nr. 376. 1862 BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b; MEIER-HAYOZ, BK, N 244 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 427 Fn. 521. 1863 Vgl. unten Nr. 1006. 904 905 906 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 358 hat man es meines Erachtens mit einer Vertragsänderung im Sinn von Art. 12 OR zu tun. Daher ist die Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung gerecht- fertigt, soweit der Hauptvertrag auf einem limitierten Vorkaufsrecht beruht (vgl. Art. 216 Abs. 2 OR). Ist dagegen der Hauptvertrag gestützt auf ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zustande gekommen, muss die einfache Schriftlichkeit für nach- trägliche Vertragsergänzungen genügen (vgl. Art. 216 Abs. 3 OR). 2. Rechtsgrundlage des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms Ganz allgemein ergibt sich das Rechte- und Pflichtenprogramm von Vertrags- parteien primär aus dem Vertrag selber und subsidiär – soweit der Vertrag nichts anordnet – aus dem dispositiven Gesetzesrecht. Im Zusammenhang mit dem durch die Ausübungserklärung zustande gekommenen neuen Vertragsverhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten stellen sich zwei Fragen: Welches ist die massgebliche Vertragsgrundlage zur primären Bestimmung des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms (A)? Und wie ist diese massgebliche Vertragsgrundlage auszulegen (B)? A) Massgebliche Vertragsgrundlage Nach allgemeinen Ausführungen (a) gilt es meines Erachtens zu differenzieren zwischen dem unlimitierten (b) und dem limitierten Vorkaufsrecht (c). a) Im Allgemeinen Sieht der Vorkaufsvertrag nichts anderes vor, so kann der Vorkaufsberechtigte nach Art. 216d Abs. 3 OR «das Grundstück zu den Bedingungen erwerben, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat». Diese Bestimmung sieht folgen- de Stufenordnung zur Bestimmung des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten vor: Primär erwirbt der Vorkaufsberechtigte das Grundstück nach den Bestimmungen des Vorkaufsvertrags. Sieht dieser Vertrag nichts anderes vor, kann der Vorkaufsbe- rechtigte das Grundstück sekundär zu den Bedingungen erwerben, die der Ver- käufer mit dem Dritten vereinbart hat.1864 An dritter Stelle bestimmt sich das Rechte- und Pflichtenprogramm nach dem dispositiven Gesetzesrecht. 1864 BRÜCKNER, Nr. 119; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d, der allerdings mit Blick auf die ratio legis von Art. 216d Abs. 3 OR Gerichtsstands- und Schiedsklauseln des Drittvertrags ausnehmen will; EMERY, Nr. 497; REY, ZSR 1994, S. 60; SIMONIUS/SUTTER, N 70 zu § 11; STREBEL, Nr. 1577; so bereits auch unter der Gel- tung des alten Rechts MEIER-HAYOZ, BK, N 239 zu Art. 681 ZGB. 907 908 909 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 359 Vom Gesetzeswortlaut von Art. 216d Abs. 3 OR nicht erfasst ist der Fall, in dem der Vorkaufsvertrag gewisse, aber nicht alle Punkte des Hauptvertrags regelt. In einem solchen Fall ist gemäss einer Zustimmung verdienenden Auffassung der Rekurs auf den Drittvertrag ausgeschlossen, wenn die Regelung im Vorkaufs- vertrag abschliessend zu verstehen ist. Ein Rückgriff auf den möglicherweise ganz anders konzipierten Drittvertrag rechtfertigt sich diesfalls nicht.1865 Regelt der abschliessende Vorkaufsvertrag eine Frage nicht, gelangt bereits an zweiter Stelle das dispositive Gesetzesrecht zur Anwendung. Nur wenn der Vorkaufsvertrag keine abschliessende Regelung darstellt, ge- langen die Bestimmungen des Drittvertrags subsidiär zur Anwendung. Massge- bend sind dann grundsätzlich sämtliche Abreden des Drittvertrags. Vorbehalten bleibt jedoch der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB): Klauseln des Drittvertrags, die nur dann Geltung haben sollen, falls das Vorkaufsrecht ausge- übt wird, oder die sonst in rechtsmissbräuchlicher Absicht einzig deswegen formuliert worden sind, um den Vorkaufsberechtigten von der Ausübung des Vorkaufsrechts abzuhalten, dürfen keine Geltung für sich beanspruchen.1866 Besteht der Drittvertrag nicht in einem öffentlich beurkundeten Grundstück- kaufvertrag, sondern in einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommt (vgl. Art. 216c Abs. 1 OR in fine), so darf der Rückgriff auf diesen Vertrag – soweit er nach dem Gesagten überhaupt in Betracht fällt – nicht unbesehen erfolgen. Art. 216d Abs. 3 OR ist auf solche Fälle nicht zugeschnit- ten und kann nur analog zur Anwendung gelangen. In einem solchen Fall muss im Rahmen einer richterlichen Lückenfüllung mittels einer wertenden Betrach- tungsweise entschieden werden, welche Bestimmungen des Drittvertrags – al- lenfalls auch in modifizierter Weise – in den Hauptvertrag übernommen werden können.1867 b) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht Kommt der Hauptvertrag gestützt auf ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zustande, sind für das Rechte- und Pflichtenprogramm nach dem Gesagten primär die Bestimmungen des Vorkaufsvertrags massgebend.1868 Der vorgelagerte Opti- onsvertrag, der Vorkaufsvertrag, kann mit anderen Worten bereits die Rechte 1865 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 6.1; BRÜCKNER, Nr. 120; CR OR I- FOËX, N 16 zu Art. 216d. Andere Autoren hingegen wollen die Bestimmungen des Drittvertrags heranziehen unbesehen der Frage, ob der Vorkaufsvertrag eine ab- schliessende Regelung enthält: MEIER-HAYOZ, BK, N 239 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 116. 1866 Siehe auch FOËX, Not@lex 2010, S. 89; STREBEL, Nr. 235 ff.; VISCHER, S. 87. 1867 Siehe CR OR I-FOËX, N 18 zu Art. 216d; WYSS/KÖCHLI, Nr. 37 ff.; vgl. auch VISCHER, S. 86 f. 1868 Vgl. oben Nr. 909. 910 911 912 913 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 360 und Pflichten der Parteien aus dem nachgelagerten Hauptvertrag festlegen. Da der unlimitierte Vorkaufsvertrag den Kaufpreis, den der Vorkaufsberechtigte für den Erwerb des Grundstücks zu entrichten hat, nicht im Voraus bestimmt,1869 ist auf alle Fälle ein Rekurs auf den Drittvertrag notwendig. Deswegen kann der unlimitierte Vorkaufsvertrag nicht als abschliessende vertragliche Regelung gelten. Soweit die Parteien im Vorkaufsvertrag die Vertragsmodalitäten des Hauptver- trags nicht geregelt haben, richtet sich das neue Rechte- und Pflichtenprogramm des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsbelasteten sekundär nach den im Drittvertrag vereinbarten Bedingungen.1870 Diesfalls gilt beispielsweise eine im Drittvertrag vereinbarte interne Schuldübernahme nach Art. 175 Abs. 1 OR auch für den Vorkaufsberechtigten.1871 Soweit weder dem Vorkaufsvertrag noch dem Drittvertrag eine Regelung entnommen werden kann, gelangt subsidiär das dis- positive Gesetzesrecht zur Anwendung.1872 c) Beim limitierten Vorkaufsrecht Kommt der Hauptvertrag gestützt auf ein limitiertes Vorkaufsrecht zustande, so richtet sich das neue Rechte- und Pflichtenprogramm des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsbelasteten wiederum primär nach den Bestimmungen des Vor- kaufsvertrags.1873 Nach der hier vertretenen Auffassung ist der limitierte Vor- kaufsvertrag jedoch vermutungsweise als abschliessende vertragliche Rege- lung zu verstehen.1874 Indem die Parteien im Vorkaufsvertrag einen Preis für 1869 Vgl. oben Nr. 270. 1870 EMERY, Nr. 498; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d; MEIER-HAYOZ, BK, N 248 zu Art. 681 ZGB; VISCHER, S. 84; ferner GIGER, BK, N 23 zu Art. 216d OR, der den «personengebundene[n] Vertragsinhalt» des Drittvertrags ausnimmt. Vgl. oben Nr. 909. 1871 Dies verkennt das Bundesgericht in BGE 134 III 597 ff. (605 ff.), E. 3.4.3, wo die ausübenden Vorkaufsberechtigten zugleich Gläubiger der vom Dritten im Drittver- trag intern übernommenen Schuld waren. Das Bundesgericht hält lediglich fest, dass die Gläubiger das Angebot zur externen Schuldübernahme im Sinn von Art. 176 Abs. 3 OR nicht angenommen haben. Es übersieht jedoch, dass die Gläubiger durch die Ausübung ihres unlimitierten Vorkaufsrechts gestützt auf Art. 216d Abs. 3 OR ihrerseits gegenüber dem Vorkaufsbelasteten die Verpflichtung zur in- ternen Schuldübernahme eingegangen sind. Im Ergebnis hätte die Forderung der Gläubiger durch Vereinigung im Sinn von Art. 118 Abs. 1 OR erlöschen müssen. 1872 STREBEL, Nr. 1578. Vgl. oben Nr. 909. 1873 Vgl. oben Nr. 909. 1874 So wohl auch GIGER, BK, N 88 zu Art. 216 OR. Teilweise abweichend BRÜCKNER, Nr. 120, und BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 6.1, die nur dann von ei- ner abschliessenden vertraglichen Regelung ausgehen, wenn im Vorkaufsvertrag der «wesentliche Inhalt des Grundstückkaufs mit ortsüblicher Vollständigkeit aus- 914 915 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 361 den Grundstückserwerb im Vorkaufsfall vereinbaren, legen sie ihrem Vertrag grundsätzlich ein eigenes Wertgefügte zugrunde, das für den Hauptvertrag gel- ten soll.1875 Es geht nun nicht an, dass dieses Wertgefüge durch Bedingungen, die der Vorkaufsbelastete mit dem Dritten im Drittvertrag – ohne Beteiligung des Vorkaufsberechtigten – vereinbart hat, durcheinander gebracht wird, bei- spielsweise durch eine Wegbedingung der Sachgewährleistung.1876 Der Vor- kaufsberechtigte muss sich solche nachteiligen Vertragsmodalitäten des Dritt- vertrags nicht entgegenhalten lassen, ebenso wenig wie er von vorteilhaften Vertragsbedingungen des Drittvertrags profitieren kann. Soweit der Vorkaufs- vertrag einen Punkt des Hauptvertrags nicht regelt, gelangt mit anderen Worten nicht die Regelung des Drittvertrags zur Anwendung, sondern das dispositive Gesetzesrecht.1877 Dieser Umstand verlangt vom umsichtigen Notar, dass er den Parteien dazu rät, gewisse Modalitäten des Hauptvertrags, wie die Sachgewähr- leistung, die Zahlungsmodalitäten oder den Besitzesantritt, bereits im limitierten Vorkaufsvertrag zu regeln. Allerdings besteht nach der hier vertretenen Auffassung nur eine Vermutung dafür, dass der limitierte Vorkaufsvertrag als abschliessende Regelung zu ver- stehen ist. Diese Vermutung ist namentlich dann widerlegt, wenn der limitierte Vorkaufsvertrag den Kaufpreis in Abhängigkeit des Drittvertrags festlegt.1878 Dadurch wird erkennbar auf das Wertgefüge des Drittvertrags Bezug genom- men, weshalb sich die subsidiäre Anwendung der dort enthaltenen Vertragsmo- dalitäten rechtfertigt. B) Auslegung der massgeblichen Vertragsgrundlage Die soeben umschriebene Rechtslage, wonach sich das Rechte- und Pflichten- programm des Hauptvertrags primär aus den Bestimmungen des Vorkaufsver- trags und – gegebenenfalls – subsidiär aus den Bestimmungen des Drittvertrags ergibt, zeitigt Besonderheiten bei der Auslegung der massgeblichen Vertrags- grundlage. Geht es um die Auslegung von Bestimmungen des Vorkaufsvertrags, gilt es, primär den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien des Vorkaufsver- formuliert» wurde. In der zitierten Erwägung erachtet das Bundesgericht allerdings den konkreten Vorkaufsvertrag, der das Vorkaufsobjekt und die Parteien bezeich- net, den Kaufpreis bestimmt, die Dauer des Vorkaufsrechts festlegt und eine Vor- merkungsklausel enthält, bereits als «umfassende Regelung», wobei aus dieser und den folgenden Erwägungen nicht erhellt, ob das Gericht dies mit einer «abschlies- senden vertraglichen Regelung» gleichsetzt. 1875 Vgl. oben Nr. 276 f. 1876 Vgl. auch unten Nr. 978. 1877 Vgl. oben Nr. 910. 1878 Vgl. oben Nr. 277. 916 917 918 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 362 trags festzustellen (subjektive Auslegung). Soweit ein solcher übereinstimmen- der Wille nicht feststellbar ist, müssen die Bestimmungen nach dem Vertrauens- prinzip ausgelegt werden. Massgebend ist danach, «was vernünftig und redlich (korrekt) handelnde Parteien unter den gegebenen (auch persönlichen) Umstän- den durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhal- ten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden» (objektive Auslegung).1879 Dies gilt nicht nur dann, wenn sich noch immer die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags bzw. deren Universalsukzessoren gegenüberstehen, sondern auch dann, wenn das Vorkaufsrecht an einen Dritten abgetreten worden ist. Denn der Zessionar erwirbt das Recht genau so, wie es von den Parteien des Vorkaufsvertrags ausgestaltet worden ist.1880 Daran ändert auch eine allfällige Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch nichts.1881 Geht es um die Auslegung von Bestimmungen des Drittvertrags, die in den Hauptvertrag übernommen werden sollen, so ergibt sich die Besonderheit, dass es um die Auslegung von Vertragsbestimmungen geht, die nicht von den sie betreffenden Parteien vereinbart wurden: Partei des Drittvertrags ist zwar der Vorkaufsbelastete, nicht aber auch der Vorkaufsberechtigte. Der Vorkaufsbe- rechtigte muss sich mit anderen Worten im Hauptvertrag Vertragsbestimmungen entgegenhalten lassen, die er nicht vereinbart hat. Dies führt meines Erachtens dazu, dass die subjektive Auslegung grundsätzlich ausscheidet, es sei denn, der Vorkaufsberechtigte habe den wirklichen Willen der Parteien des Drittvertrags gekannt. Es geht nicht an, dass sich der Vorkaufsberechtigte einen Willen der Parteien des Drittvertrags entgegenhalten muss, von dem er keine Kenntnis hat.1882 Massgebend ist stattdessen die objektive Auslegung. Im Rahmen dieser Auslegung nach dem Vertrauensprinzip muss meines Erachtens darauf abgestellt werden, wie der Vorkaufsbelastete und der Vorkaufsberechtigte (und nicht etwa der Dritte) als vernünftig und redlich (korrekt) handelnde Parteien unter den gegebenen (auch persönlichen) Umständen die im Drittvertrag verwendeten Worte zu verstehen hatten.1883 Dies kann dazu führen, dass die objektive Ausle- gung der Bestimmungen des Drittvertrags, die in den Hauptvertrag übernommen werden, zu einem anderen Ergebnis führt, als wenn eine objektive Auslegung dieser Bestimmungen im Rahmen des Drittvertrags (zwischen dem Vorkaufsbe- lasteten und dem Dritten) selbst vorgenommen würde. Nicht öffentlich beurkun- dete Nebenabreden des Drittvertrags, von denen der Vorkaufsberechtigte keine 1879 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1200 f.; ähnlich BGE 129 III 118 ff. (122), E. 2.5. 1880 Vgl. oben Nr. 308. 1881 Vgl. oben Nr. 433 in fine. 1882 A.M. BGE 82 II 576 ff. (585), E. 6. 1883 Ähnlich GIGER, BK, N 160 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 240 zu Art. 681 ZGB; VISCHER, S. 85. 919 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 363 Kenntnis hat, können für den Hauptvertrag keine Rolle spielen.1884 Dies kann sich nicht nur zum Vorteil, sondern auch zum Nachteil des Vorkaufsberechtig- ten auswirken, insbesondere wenn man sich vergegenwärtigt, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich Zusicherungen von Eigen- schaften des verkauften Grundstücks nicht öffentlich beurkundet werden müs- sen.1885 Hat der Vorkaufsbelastete dem Drittkäufer allerdings Zusicherungen über das Grundstück abgegeben, so ist er – soweit der Vorkaufsvertrag nicht als abschliessende Regelung zu betrachten ist – nach der hier vertretenen Auffas- sung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten zur diesbezüglichen Aufklärung verpflichtet, sodass dieser davon Kenntnis erlangt, damit die Zusicherung auch für den Hauptvertrag gilt. Unterlässt der Vorkaufsbelastete diese Aufklärung, begeht er eine positive Verletzung des Vorkaufsvertrags.1886 3. Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück Der Hauptvertrag ist nach dem Gesagten regelmässig als Grundstückkaufvertrag zu qualifizieren.1887 Von diesem Normalfall wird im Folgenden ausgegangen. Somit ist der Vorkaufsbelastete als Verkäufer gemäss Art. 216 Abs. 1 i.V.m. Art. 184 Abs. 1 OR verpflichtet, dem Vorkaufsberechtigten als Käufer das Ei- gentum am Grundstück zu verschaffen. Auch trifft ihn eine Besitzesverschaf- fungspflicht. Die Besitzesübertragung erfolgt durch die Einräumung der tatsäch- lichen Gewalt über das Grundstück (Art. 919 Abs. 1 ZGB), was bei überbauten Grundstücken regelmässig durch Übergabe der Schlüssel geschieht (Art. 922 Abs. 1 ZGB).1888 Weil die Besitzesübertragung bei Grundstückkäufen eine un- tergeordnete Rolle spielt,1889 wird sie im Rahmen der nachfolgenden Ausfüh- rungen ausser Acht gelassen. Nach Ausführungen zur Eigentumsverschaffungspflicht des Vorkaufsbelasteten (A) bedarf die Frage, welches Grundstück den Kaufgegenstand bildet (B), einer näheren Betrachtung. Schliesslich interessiert die Rechts- und Sachgewährleis- tungspflicht des Vorkaufsbelasteten (C). 1884 Zutreffend CR OR I-FOËX, N 17 zu Art. 216d; a.M. BGE 82 II 576 ff. (582), E. 2; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a. 1885 Vgl. dazu BGE 73 II 218 ff. (220), E. 1; 63 II 77 ff. (79), E. 3. 1886 Vgl. bereits oben Nr. 776. 1887 Vgl. oben Nr. 901. 1888 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 627. 1889 SCHNYDER, Nr. 2. 920 921 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 364 A) Die Eigentumsverschaffungspflicht a) Im Allgemeinen Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts fällt dem Vorkaufsberechtigten das Ei- gentum am Grundstück nicht ipso iure zu.1890 Vielmehr erlangt er nach dem Gesagten vorerst bloss – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch gegen den Vorkaufsbelasteten auf Übertragung des Grundeigentums.1891 Dieser Anspruch verjährt nach Art. 127 i.V.m. 130 Abs. 1 OR in zehn Jahren ab Fällig- keit.1892 Der Vorkaufsbelastete kommt seiner Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung nach, indem er den Vorkaufsberechtigten als neuen Eigentümer des Grundstücks beim Grundbuchamt schriftlich anmeldet (Art. 963 Abs. 1 ZGB).1893 Als Ausweise über den Rechtsgrund dienen dem Vorkaufsbelasteten gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. d GBV der Drittvertrag, die Ausübungserklärung des Vorkaufsbe- rechtigten und – bei einem nicht vorgemerkten rechtsgeschäftlichen Vorkaufs- recht – der Vorkaufsvertrag.1894 Nach der hier vertretenen Auffassung ist aller- dings der Nachweis einer schriftlichen Ausübungserklärung nicht erforderlich. Liegt keine schriftliche Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten vor, so genügt es auch, wenn der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Grundbuchamt im Rahmen seiner schriftlichen Anmeldung erklärt, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht fristgerecht ausgeübt hat.1895 b) Vollstreckung der Eigentumsverschaffungspflicht Weigert sich der Vorkaufsbelastete, den Vorkaufsberechtigten als neuen Eigen- tümer beim Grundbuchamt anzumelden, so kann dieser gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums klagen.1896 Dieser Gestaltungsklage ist indes nur dann Erfolg beschieden, wenn der Vorkaufsbelas- tete seine Weigerung, die Grundbuchanmeldung vorzunehmen, nicht rechtferti- gen kann. Gerechtfertigt ist seine Weigerung namentlich dann, wenn ihm die 1890 Missverständlich GIGER, BK, N 84 zu Art. 216 OR. 1891 Vgl. oben Nr. 898. 1892 ZWR 25/1991, S. 360 ff (362), E. 3d (Walliser Kantonsgericht). 1893 BGE 90 II 135 ff. (137 f.), E. 2; MEIER-HAYOZ, BK, N 243 zu Art. 681 ZGB; PFÄFFLI/BYLAND, Jusletter 2010, Nr. 26 ff.; vgl. auch EMERY, Nr. 502; MÜLLER, S. 228 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 71 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1740; STREBEL, Nr. 1353 f. und 1653 f. 1894 Vgl. auch BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b. 1895 Vgl. oben Nr. 833. 1896 BGE 85 II 474 ff. (487), E. 5; EMERY, Nr. 502; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216e; MEIER-HAYOZ, BK, N 246 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 71 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1740; STREBEL, Nr. 1356. 922 923 924 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 365 Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach Art. 82 OR zusteht.1897 Sofern der Vorkaufsbelastete nicht zur Vorleistung verpflichtet ist, muss der Vorkaufsbe- rechtigte für ein erfolgreiches Vorgehen nach Art. 665 Abs. 1 ZGB mit anderen Worten den Kaufpreis bezahlt oder dessen Bezahlung zumindest angeboten haben.1898 Hat er die Bezahlung nicht zumindest angeboten, steht dem Vorkaufsberechtig- ten immerhin die Erfüllungsklage nach Art. 97 OR zur Verfügung. Es handelt sich dabei um eine Leistungsklage auf Abgabe einer Willenserklärung durch den Vorkaufsbelasteten, also auf Abgabe der Grundbuchanmeldung, Zug um Zug gegen Bezahlung des Kaufpreises durch den Vorkaufsberechtigten.1899 Gemäss Art. 344 Abs. 2 ZPO wird der Richter – im Fall der Gutheissung dieser Erfül- lungsklage – das zuständige Grundbuchamt anweisen, den Vorkaufsberechtigten als neuen Eigentümer im Grundbuch einzutragen, sobald dieser den Nachweis der Zahlung erbracht hat.1900 Der nicht vorgemerkte Vorkaufsberechtigte kann vorgängig zur Einleitung des Hauptprozesses – sei es nun eine Gestaltungsklage nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder eine Erfüllungsklage nach Art. 97 OR – zur Sicherung seines Eigentums- verschaffungsanspruchs eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB für das Grundstück erwirken.1901 Ohne diese Verfügungsbeschrän- kung kann er seinen Anspruch gegenüber dem Vorkaufsbelasteten nicht mehr real durchsetzen, wenn dieser bereits den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt angemeldet hat.1902 Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht fehlt es hingegen grundsätzlich an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse für den Erlass einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, da der Vorkaufsberechtigte durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts ausreichen- den Schutz erfährt.1903 Hat der Vorkaufsbelastete den Dritten bereits als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet, so muss der Vorkaufsberechtigte auch diesen ins Recht fassen.1904 1897 BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 6 zu Art. 665. 1898 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2210. 1899 Vgl. BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.4. Zum Ganzen STREBEL, Nr. 1358 f. und 1363 f.; siehe auch BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 13 in fine zu Art. 665; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 849c; STEINAUER, droits réels, Nr. 1555a. 1900 STAEHELIN, ZPO Komm., N 12 zu Art. 344, mit Hinweis auf BGE 85 II 474 ff. (487), E. 5. 1901 RUBIDO, Nr. 595 in fine; SCHMID, Neuerungen, S. 82. Vgl. bereits oben Nr. 465. 1902 Siehe dazu unten Nr. 1020 f. 1903 Vgl. bereits oben Nr. 457 in fine. 1904 Siehe dazu unten Nr. 1022 ff. 925 926 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 366 B) Das Grundstück als Kaufgegenstand Im Folgenden setze ich mich mit der Frage auseinander, welches Grundstück den Kaufgegenstand des Hauptvertrags bildet. Auszugehen ist vom Normalfall (a). Anschliessend behandle ich die Sonderfälle des Mengenkaufs (b), des Vor- kaufs an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks (c) und des Teil- verkaufs (d). a) Im Normalfall Im Normalfall ist das Grundstück, welches der Vorkaufsbelastete im Drittver- trag veräussert, identisch mit dem Vorkaufsobjekt.1905 In diesem Fall zielt der Anspruch des Vorkaufsberechtigten, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat, auf die Übertragung des Eigentums an diesem Grundstück ab. Der Kaufgegenstand des Drittvertrags ist mit anderen Worten identisch mit dem Kaufgegenstand des Hauptvertrags. Unterschiede können allerdings bezüglich der geschuldeten Spezieseigenschaften des Grundstücks bestehen: Ein Grundstückkauf stellt grundsätzlich einen Spezieskauf dar. Das heisst, das geschuldete Grundstück wird von den Parteien individuell und konkret bestimmt durch besondere Kennzeichnung, insbesondere durch seine Lage und den Grenzverlauf.1906 Die Parteien können das geschuldete Grundstück aber auch durch weitere Spezieseigenschaften individualisieren, namentlich durch die bauliche Ausgestaltung oder den obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand daran.1907 Die Vereinbarung solcher Spezieseigenschaften kann den allgemeinen vertraglichen Grundsätzen folgend ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR). Im Zusammenhang mit einem Vorkaufsrecht stellt sich nun die Frage, welche bauliche Ausgestaltung und welchen obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand das Grundstück aufweisen soll bzw. darf, auf dessen Erwerb der Vorkaufsberechtigte durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt. Diese Frage ist nach der hier vertrete- nen Auffassung unterschiedlich zu beantworten, je nachdem welches Vorkaufs- recht zur Diskussion steht: – Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht entspricht es dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsbe- rechtigte das Grundstück im Vorkaufsfall so soll erwerben können, wie es sich dannzumal präsentiert, also in jener baulichen Ausgestaltung und mit 1905 Zum Vorkaufsobjekt siehe oben Nr. 501 ff. 1906 KOLLER, OR AT, N 120 zu § 2; DERSELBE, ZBGR 1997, S. 1; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 97; WEBER, BK, N 12 zu Art. 71 OR. 1907 Vgl. WEBER, BK, N 12 zu Art. 71 OR: Kennzeichnung durch «Rechte am Leis- tungsobjekt». 927 928 929 930 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 367 jenem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand, die es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist.1908 – Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht legen die Parteien des Vorkaufsver- trags den Kaufpreis für den Erwerb des Grundstücks bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags fest. Dies erfolgt vor dem Hinter- grund der baulichen Ausgestaltung und des obligatorischen und dinglichen Rechtsbestands des Grundstücks im damaligen Zeitpunkt. Daher entspricht es ihrem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück im Vorkaufsfall in jener baulichen Ausgestaltung und mit je- nem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand soll erwerben können, die es bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufge- wiesen hat.1909 Vorbehalten bleiben die zeitlich befristeten Rechte und Las- ten, bei denen der Vorkaufsberechtigte damit rechnen musste, dass sie im Zeitpunkt seiner Ausübungserklärung allenfalls nicht mehr existieren. b) Zum Sonderfall des Mengenkaufs Aufgrund der Privatautonomie steht es dem Vorkaufsbelasteten frei, im Drittver- trag nicht nur das mit dem Vorkaufsrecht belastete Grundstück zu veräussern, sondern noch weitere Gegenstände – seien dies zusätzliche Grundstücke, Fahr- nis oder andere Kaufobjekte. In diesem Fall hat man es mit einem sogenannten Mengenkauf zu tun.1910 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so bildet auch beim Mengenkauf einzig das Vorkaufsobjekt den Kaufgegenstand des zustande gekommenen Grundstückkaufvertrags zwischen dem Vorkaufsbe- rechtigten und dem Vorkaufsbelasteten.1911 An den weiteren Gegenständen er- langt der Vorkaufsberechtigte keinen Anspruch auf Eigentumsübertragung. Für den Vorkaufsbelasteten resultiert daraus unter Umständen das Problem, dass er die weiteren Gegenstände nicht oder nur noch zu schlechteren Bedingungen veräussern kann. Der Dritte wird sich regelmässig vom Vertrag lossagen kön- nen, wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt und die Eigen- tumsübertragung am Vorkaufsobjekt durchsetzt.1912 Und Vierte sind womöglich nicht interessiert am Erwerb dieser weiteren Gegenstände alleine ohne das Vor- kaufsobjekt. Namhafte Autoren postulieren für diesen Fall die analoge Anwen- 1908 Vgl. bereits oben Nr. 270 und 277. Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 73 in fine zu § 11. 1909 Vgl. bereits oben Nr. 276. Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 279 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11; STREBEL, Nr. 1412 und 1584. 1910 Zum Mengenkauf vgl. bereits oben Nr. 592. 1911 Zur Kaufpreisbestimmung in diesem Fall bei der Ausübung eines unlimitierten Vorkaufsrechts siehe unten Nr. 987 ff. 1912 Siehe dazu auch unten Nr. 1047. 931 932 933 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 368 dung des deutschen § 467 BGB, der § 508 aBGB entspricht.1913 Nach Satz 2 dieses Paragraphen kann der Vorkaufsbelastete beim Mengenkauf verlangen, «dass der Vorkauf auf alle Sachen erstreckt wird, die nicht ohne Nachteil für ihn getrennt werden können». Macht der Vorkaufsbelastete von diesem Recht Ge- brauch, steht der Vorkaufsberechtigte vor der Wahl, entweder sämtliche Kauf- gegenstände oder gar keinen zu erwerben.1914 Meines Erachtens ist diese Lösung – jedenfalls für das rechtsgeschäftliche Vor- kaufsrecht – nicht sachgerecht und ihre Übernahme ins schweizerische Recht abzulehnen:1915 Im Vorkaufsvertrag können der Vorkaufsberechtigte und der Vorkaufsbelastete den Umfang der Vorkaufsberechtigung parteiautonom festle- gen. Will der Vorkaufsbelastete beispielsweise eine Zerstückelung zweier for- mell eigenständiger, aber materiell zusammengehöriger Grundstücke verhin- dern, muss er darauf achten, dass er dem Vorkaufsberechtigten nur ein Vor- kaufsrecht einräumt, welches beide Grundstücke zusammen umfasst. Unterlässt er dies, so hat er die Folgen davon selber zu tragen. Es widerspricht dem Grund- satz «pacta sunt servanda», wenn der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtig- ten mittels eines Mengenverkaufs dazu anhalten kann, für den Fall der Aus- übung seines Vorkaufsrechts mehr erwerben zu müssen, als im Vorkaufsvertrag vereinbart wurde. Diese Problematik zeigt sich insbesondere bei einem Vor- kaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks, wo sich die Sachlage analog zum Mengenkauf gestaltet.1916 Hier haben die Parteien des Vorkaufsvertrags das Vorkaufsrecht ja explizit auf einen Teil der Grundstücksfläche beschränkt. Dies wird in der Regel sachliche Gründe gehabt haben, beispielsweise den Grund, dass der Vorkaufsberechtigte nur am Erwerb einer bestimmten Fläche interes- siert ist. Wenn nun der Vorkaufsbelastete das ganze Grundstück veräussert, soll er vom Vorkaufsberechtigten, der sein auf einen Realteil des Grundstücks be- schränktes Vorkaufsrecht ausübt, nicht verlangen können, entweder das ganze Grundstück oder gar nichts zu erwerben mit dem Hinweis darauf, dass beim Erwerb nur des vorkaufsbelasteten Realteils des Grundstücks die restliche Grundstücksfläche nur noch zu ungünstigeren Bedingungen veräussert werden könne. Dies würde ja gerade der Intention des Vorkaufsvertrags zuwiderlaufen, wo das Vorkaufsrecht bewusst nur auf eine Teilfläche des Grundstücks festge- legt worden ist. 1913 MEIER-HAYOZ, BK, N 148 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 281 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 83 f.; STREBEL, Nr. 1388; ähnlich auch RUBIDO, Nr. 322 f. und 456 ff. 1914 Siehe WESTERMANN, MünchK, N 1 zu § 467 BGB; SOERGEL/WERTENBRUCH, N 8 zu § 467 BGB. 1915 Kritisch auch FOËX, Not@lex 2010, S. 90. 1916 Vgl. bereits oben Nr. 594 und sogleich unten Nr. 935. 934 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 369 c) Zum Sonderfall des Vorkaufsrechts an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks Es ist bereits ausgeführt worden, dass das Vorkaufsrecht auch an einem Realteil oder an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks begründet werden kann.1917 Verkauft der Vorkaufsbelastete in der Folge das ganze Grundstück an einen Dritten, ist diese Sachlage vergleichbar mit dem zuvor behandelten Men- genkauf.1918 Der Vorkaufsberechtigte erlangt durch die Ausübung seines Vor- kaufsrechts nur einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am vorkaufs- belasteten Realteil bzw. ideellen Teil des Grundstücks gemäss Vorkaufsver- trag. Einzig dieser Realteil bzw. ideelle Teil des Grundstücks bildet den Kauf- gegenstand des zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelaste- ten zustande gekommenen Grundstückkaufvertrags. Nach der hier vertretenen Auffassung rechtfertigt sich in einem solchen Fall die analoge Anwendung des § 467 BGB nicht.1919 Die Ausübung des Vorkaufsrechts an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks weist gegenüber dem Mengenkauf jedoch insofern eine Besonder- heit auf, als der betroffene Realteil von der bisherigen Stammparzelle parzelliert (a) bzw. der betroffene ideelle Teil des Grundstücks begründet (b) werden muss. aa) Parzellierung des Realteils Die Fläche des vom Vorkaufsrecht betroffenen Realteils muss im Vorkaufsver- trag bestimmt oder wenigstens bestimmbar umschrieben sein.1920 Übt der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, lässt sich daher die zu parzellierende Grundstücksfläche zumindest bestimmen. Die Übertragung des Grundeigentums an dieser Grundstücksfläche setzt voraus, dass der Vorkaufsbelastete sein Grundstück zerstückelt (parzelliert). Die vom Vorkaufsrecht erfasste Grundstücksfläche muss als neues Grundstück beim Grundbuchamt angemeldet werden (vgl. Art. 153 GBV). Dies setzt voraus, dass dem Grundbuchverwalter eine Mutationsurkunde vorgelegt wird, die vom zuständigen im Register eingetragenen Ingenieur-Geometer unterzeichnet ist (Art. 25 Abs. 1 VAV).1921 Nötigenfalls kann der Vorkaufsberechtigte die Übertragung des Grundeigentums an dieser Grundstücksfläche gestützt auf eine Klage nach Art. 665 Abs. 1 ZGB 1917 Vgl. oben Nr. 513 ff. 1918 Vgl. oben Nr. 932 ff. 1919 Vgl. oben mit ausführlicher Begründung Nr. 934. A.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 152 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 282; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 84. 1920 Vgl. oben Nr. 520. 1921 Siehe auch STREBEL, Nr. 1395; ferner SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65. 935 936 937 938 939 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 370 oder Art. 97 OR gerichtlich durchsetzen.1922 In diesem Fall muss das Gericht unter Mithilfe des zuständigen im Register eingetragenen Ingenieur-Geometers den Grenzverlauf des neuen Grundstücks festlegen. Anschliessend hat es das zuständige Grundbuchamt anzuweisen, die Grundstücksteilung gemäss der vom Ingenieur-Geometer erstellten Mutationsurkunde vorzunehmen und den Vor- kaufsberechtigten als neuen Eigentümer dieses Grundstücks einzutragen.1923 Alternativ zu diesem Vorgehen kann das Gericht den Vorkaufsberechtigten auch ermächtigen, an Stelle des Vorkaufsbelasteten die Grundstücksteilung und die Übertragung des Eigentums am parzellierten Grundstück beim Grundbuchamt anzumelden.1924 Gemäss Art. 221 i.V.m. 188 OR trägt der Verkäufer die Kosten der Übergabe, insbesondere des Messens und Wägens, der Käufer dagegen die Kosten der Beurkundung und der Abnahme. Auf den Grundstückkauf umgemünzt bedeutet diese Bestimmung insbesondere, dass die Kosten der Vermessung zu Lasten des Verkäufers und die Grundbuchgebühren zu Lasten des Käufers gehen.1925 Mangels anderslautender Abrede im Vorkaufsvertrag gilt dies auch bei der Aus- übung eines Vorkaufsrechts an einem Realteil des Grundstücks. Die Kosten der Vermessung sind also vom Vorkaufsbelasteten als Verkäufer zu tragen.1926 bb) Begründung des ideellen Teils am Grundstück Wird ein Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Anteil eines Grundstücks ausgeübt, hat dies zur Folge, dass dieser ideelle Anteil vom Vorkaufsbelasteten erst noch begründet werden muss. Es kann danach unterschieden werden, ob ein Miteigentumsanteil oder ein Stockwerkeigentumsanteil begründet wird: Zielt die Ausübung des Vorkaufsrechts auf den Erwerb eines Miteigentumsan- teils am Grundstück ab, muss der Vorkaufsbelastete das bisher im Alleineigen- tum stehende Grundstück zu Miteigentum aufteilen. Dazu genügt eine schriftli- che Grundbuchanmeldung des Vorkaufsbelasteten, wonach an seinem Grund- stück Miteigentum begründet werde und der Vorkaufsberechtigte als neuer Mit- eigentümer im Grundbuch einzutragen sei. Nötigenfalls kann der Vorkaufsbe- rechtigte dies gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB gerichtlich durchsetzen bzw. nach Art. 97 OR auf Erfüllung klagen.1927 1922 Vgl. bereits oben Nr. 924 f. 1923 A.M. allerdings BGE 81 II 502 ff. (511), E. 9. 1924 Siehe zum Ganzen STREBEL, Nr. 1392 ff.; ferner MÜLLER, BlAgR 2007, S. 63. 1925 GIGER, BK, N 17 zu Art. 221 OR; SCHÖNLE, ZK, N 9 und 16 zu Art. 188 OR. 1926 Siehe auch STREBEL, Nr. 1396, mit teilweise anderer Auffassung für den Fall, dass die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts zur Parzellierung des Hauptgrund- stücks führt. 1927 Vgl. auch bereits oben Nr. 924 f. 940 941 942 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 371 Besteht ein Vorkaufsrecht an einem künftig zu begründenden Stockwerkeigen- tumsanteil, so muss der Vorkaufsvertrag für die gültige Begründung dieses Vorkaufsrechts nebst dem künftig zu begründenden Sonderrecht und der Wert- quote dieses Sonderrechts auch die räumliche Ausscheidung der übrigen Stock- werkanteile und deren Wertquoten festlegen oder zumindest bestimmbar ma- chen. Der Vorkaufsvertrag, der wegen der Formvorschrift von Art. 712d Abs. 3 ZGB selbst dann der öffentlichen Beurkundung bedarf, wenn nur ein unlimitier- tes Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil begründet werden soll, muss bereits die für die Eintragung von Stockwerkeigentum im Grundbuch erforderliche Klarheit in der Formulierung aufweisen.1928 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so genügen der Drittvertrag, der Vorkaufsvertrag und die Ausübungserklärung als Rechtsgrundausweise für die Begründung von Stockwerkeigentum und die Übertragung des Grundeigentums am vorkaufsbelasteten Stockwerkeigentumsanteil. Auch hier muss der Vor- kaufsbelastete also nur die schriftliche Anmeldung ans Grundbuchamt vorneh- men und die erforderlichen Rechtsgrundausweise beilegen. Nötigenfalls kann der Vorkaufsberechtigte die Begründung von Stockwerkeigentum und die Über- tragung des vorkaufsbelasteten Stockwerkeigentumsanteils zu Eigentum gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB gerichtlich durchsetzen bzw. er kann nach Art. 97 OR auf Erfüllung klagen.1929 d) Zum Sonderfall des Teilverkaufs Denkbar ist schliesslich auch der Fall, dass das Vorkaufsrecht das ganze Grund- stück umfasst, der Vorkaufsbelastete allerdings nur einen Realteil oder einen ideellen Teil des Grundstücks an einen Dritten veräussert.1930 Bei diesem soge- nannten Teilverkauf kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf den verkauften Grundstücksteil geltend machen.1931 Handelt es sich um die Veräusserung eines noch nicht vermessenen Realteils des Grundstücks, muss die Vermessung des Grundstücks noch vorgenommen werden, bevor der Grundstücksteil parzelliert und der Vorkaufsberechtigte als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen werden kann. Es ist diesbezüglich 1928 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 529 f. 1929 Vgl. auch oben Nr. 924 f. 1930 Vgl. bereits oben Nr. 596. 1931 MEIER-HAYOZ, BK, N 231 zu Art. 681 ZGB, mit Hinweis auf BGE 86 II 427 ff. (432), E. 1; teilweise a.M. RUBIDO, Nr. 318 ff. und 454, der dem Vorkaufsberech- tigten die Möglichkeit einräumt, das Vorkaufsrecht bezüglich des ganzen Grund- stücks auszuüben, wenn der Teilverkauf dazu führt, dass der Verkäufer die Restpar- zelle nicht mehr gebrauchen kann. 943 944 945 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 372 auf das bereits zum Vorkaufsrecht an einem Realteil des Grundstücks Ausge- führte zu verweisen.1932 Handelt es sich um die Veräusserung eines neuen ideellen Anteils am Grund- stück, muss dieser im Grundbuch erst noch begründet werden. Es kann diesbe- züglich auf das zum Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Teil des Grundstücks Ausgeführte verwiesen werden.1933 C) Die Rechts- und Sachgewährleistungspflicht Als Verkäufer eines Grundstücks trifft den Vorkaufsbelasteten grundsätzlich eine Rechts- und Sachgewährleistungspflicht nach Massgabe der Art. 219 und 221 i.V.m. 192 ff. und 197 ff. OR gegenüber dem Vorkaufsberechtigten als Käufer.1934 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestehen die allgemeinen vertraglichen Haftungsansprüche nach den Art. 97 ff. OR alternativ neben den speziellen kaufrechtlichen Rechts- und Sachgewährleistungsansprüchen, aller- dings mit der Einschränkung, dass – soweit ein Sachmangel zur Diskussion steht – die Prüfungs- und Rügeobliegenheit nach Art. 201 OR beachtet werden muss und der Anspruch nach Art. 219 Abs. 1 OR verjährt.1935 Im Folgenden behandle ich die Rechts- (a) und die Sachgewährleistungspflicht (b) des Vorkaufsbelasteten. Abschliessend stelle ich Überlegungen zur Frei- zeichnung von der Rechts- und Sachgewährleistungspflicht (c) an. a) Rechtsgewährleistungspflicht Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon 1932 Vgl. oben Nr. 937 ff. 1933 Vgl. oben Nr. 941 ff. 1934 MEIER-HAYOZ, BK, N 245 zu Art. 681 ZGB. Nach Auffassung von RUBIDO, Nr. 587, gelangen im Fall einer Schlechterfüllung ausschliesslich die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Obligationenrechts, namentlich die Art. 103 und 119 OR zur Anwendung, weil das Gesetz im Zusammenhang mit dem Vorkaufsvertrag kei- ne besonderen Regeln enthält. Diese Ansicht ist mit der hier vertretenen Auffas- sung, gemäss welcher mit der rechtswirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts ein Veräusserungsvertrag, regelmässig ein Grundstückkaufvertrag nach den Art. 216 ff. OR, zustande kommt (vgl. oben Nr. 901), nicht vereinbar. Sie ist auch nicht sachge- recht. Der Gesetzgeber hat in den Art. 219 und 221 i.V.m. 192 ff. und 197 ff. OR spezielle Bestimmungen für die Schlechterfüllung der Grundstücksveräusserung gegen Entgelt aufgestellt. Diese Bestimmungen eignen sich durchaus, um auf die Eigentumsverschaffungspflicht des Vorkaufsbelasteten zur Anwendung zu gelan- gen. 1935 BGE 133 III 335 ff. (339), E. 2.4.1; 110 II 239 ff. (243); kritisch dazu GUHL/KOL- LER, N 62 zu § 42. 946 947 948 949 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 373 zur Zeit des Vertragsabschlusses bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Vorkaufsberechtigten als Käufer ganz oder teilweise entziehe. Kannte der Käu- fer zur Zeit des Vertragsabschlusses die Gefahr der Entwehrung, so hat der Vor- kaufsbelastete gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 2 OR nur insofern Gewähr zu leisten, als er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat. Die Rechtsgewährleistung greift ferner nur dann, wenn der Dritte ein besseres Recht als der Vorkaufsbe- rechtigte geltend machen kann, ihm also den Kaufgegenstand ganz oder teilwei- se entwehrt.1936 Umstritten ist in der Lehre schliesslich die Frage, ob die Rechts- gewährleistung auch in Betracht fällt, wenn ein Dritter einen Anspruch aus ei- nem rein obligatorischen (nicht vorgemerkten) Recht geltend machen kann. Diese Frage ist für den Miet- und den Pachtvertrag zu bejahen.1937 Denn das Mietverhältnis geht gemäss Art. 261 Abs. 1 OR mit dem Eigentum an der Sache auf den Erwerber des Grundstücks über. Das Gleiche gilt gemäss Art. 290 lit. a OR für den Pachtvertrag, der im Folgenden aus Gründen der Vereinfachung ausser Acht gelassen wird. Der Vorkaufsberechtigte ist folglich an den Mietver- trag gebunden und muss die Nutzung durch den Mieter dulden.1938 Ihm steht nur nach Massgabe von Art. 261 Abs. 2 OR eine Kündigungsmöglichkeit unter Ein- haltung der gesetzlichen Kündigungsfrist auf den nächsten gesetzlichen Termin zur Verfügung. Dadurch wird dem Käufer der Kaufgegenstand teilweise – wenn auch bloss für eine beschränkte Zeitdauer, nämlich bis zum Ablauf der Mietdau- er – entzogen. Im Folgenden sind verschiedene denkbare pathologische Konstellationen zu untersuchen, bei denen der Vorkaufsbelastete Änderungen am obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück vornimmt, wobei nicht alle Fälle von der Rechtsgewährleistung erfasst werden. Unterschieden werden muss, ob der Vorkaufsbelastete, nachdem der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat (aa), in der Zeitspanne zwischen dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts (bb) oder vor dem Eintritt des Vorkaufsfalls (cc) den Rechtsbestand am Grundstück abändert. Abschliessend zu behandeln ist der Sonderfall, in dem der Vorkaufsbelastete eine Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten vornimmt (dd). 1936 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 270; SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 95. 1937 Gl.M. KOLLER, Wohnliegenschaft, Nr. 59; SCHMID, ZBGR 2000, S. 356 f.; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 37 zu Art. 192 OR; a.M. BSK OR I-HONSELL, N 2 zu Art. 192. 1938 Die herrschende Lehre setzt für den Übergang des Mietverhältnisses über den Wortlaut von Art. 261 OR hinaus, der von «nach Abschluss des Mietvertrags» spricht, voraus, dass noch vor dem Eigentumswechsel dem Mieter die Mietsache übergeben worden ist: GUHL/KOLLER, N 72 zu § 44; HIGI, ZK, N 12 ff. zu Art. 261–261a OR; BSK OR I-WEBER, N 2 zu Art. 261. 950 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 374 aa) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach Ausübung des Vorkaufsrechts Als Erstes ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück abändert, nachdem der Vorkaufsbe- rechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, aber bevor dieser beim Grundbuch- amt als neuer Grundeigentümer angemeldet worden ist. Der Vorkaufsbelastete bestellt beispielsweise nachträglich ein Pfandrecht, begründet eine belastende Dienstbarkeit, löscht eine berechtigende Grunddienstbarkeit oder schliesst einen Mietvertrag über das Grundstück ab.1939 Da diese Änderung des Rechtsbestands erst nach dem Vertragsabschluss bzw. nach dem Zustandekommen des Haupt- vertrags eingetreten ist, gelangt die Rechtsgewährleistung nicht zur Anwendung. Stattdessen haftet der Vorkaufsbelastete als Verkäufer wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR.1940 Das gilt gleich- ermassen für das unlimitierte wie das limitierte Vorkaufsrecht. In Bezug auf das vorgemerkte Vorkaufsrecht ist daran zu erinnern, dass der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat, die seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls am Grundstück begründeten dinglichen – nicht aber obligatorischen – Rechte nach Massgabe des Art. 975 ZGB aus dem Grundbuch löschen kann.1941 Entstehen dem Vorkaufsberechtigten aus diesem Löschungsverfahren ungedeckte Kosten, kann er den Vorkaufsbelasteten dafür wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR haftbar machen.1942 Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht hat der Vorkaufsberechtigte keine Handhabe, um gegen die nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls aber vor der Ei- gentumsübertragung begründeten Rechte vorzugehen. Für den daraus resultie- 1939 Entgegen der Auffassung von SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 68, steht die nachträgliche Belastung des Grundstücks mit dinglichen Lasten einer Eintragung des Vorkaufsbe- rechtigten als neuer Eigentümer im Grundbuch nicht entgegen. Der Grundbuchver- walter nimmt die Eintragung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer ge- mäss Art. 965 Abs. 1 ZGB gestützt auf einen Ausweis über das Verfügungsrecht und einen Ausweis über den Rechtsgrund vor. Die nachträgliche Belastung des Grundstücks mit dinglichen Lasten lässt den Rechtsgrund für die Eigentumsüber- tragung nicht entfallen. 1940 Vgl. FURRER, S. 23; GIGER, BK, N 43 zu Art. 192 OR; KELLER/SIEHR, S. 52; KOLLER, Wohnliegenschaft, Nr. 60; OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 12 zu Art. 192 OR; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 13 und 45 in fine zu Art. 192 OR, die allerdings einen Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR be- fürworten. 1941 Vgl. oben Nr. 372 ff. und 383 und 400. 1942 Siehe auch BGer 5A_714/2008 vom 22. Dezember 2008, E. 3.1, betreffend ein vorgemerktes Kaufsrecht. 951 952 953 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 375 renden Schaden kann er den Vorkaufsbelasteten wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR belangen. bb) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zwischen Eintritt des Vorkaufsfalls und Ausübung des Vorkaufsrechts Als Zweites ist der Fall denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück zwischen dem Eintritt des Vor- kaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts ändert. Art. 970 Abs. 4 ZGB fingiert, dass jedermann die Grundbucheintragungen kennt. Diese Fiktion schliesst zwar aus, dass der Erwerber eines Grundstücks sich gegenüber demje- nigen, der ein beschränktes dingliches Recht am Grundstück geltend macht, darauf berufen kann, dessen im Grundbuch eingetragenes Recht nicht gekannt und deshalb das Grundstück ohne diese Belastung gutgläubig erworben zu ha- ben. Doch hat die Öffentlichkeit des Grundbuchs nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zur Folge, dass auch unter den Parteien des Grundstück- kaufvertrags die Kenntnis der eingetragenen Rechte fingiert wird.1943 Zwar spricht meines Erachtens eine natürliche Vermutung dafür, dass der Käufer Kenntnis von den im Grundbuch eingetragenen Rechten hat, doch dürfte diese Vermutung dann nicht mehr spielen, wenn der Verkäufer kurzfristig – wie im vorliegenden Zusammenhang zwischen dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts – Änderungen am Rechtsbestand am Grundstück vornimmt. Nichtsdestotrotz ist es möglich, dass der Vorkaufsberechtigte bis zur Ausübung des Vorkaufsrechts – also bis zum Zustandekommen des Hauptver- trags – Kenntnis vom geänderten Rechtsbestand erlangt, sei es, weil er Einsicht ins Grundbuch genommen hat, sei es, weil ihm der Vorkaufsbelastete davon Anzeige gemacht hat. Je nachdem kannte der Vorkaufsberechtigte im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bzw. des Zustandekommens des Hauptvertrags die Gefahr der Entwehrung im Sinn von Art. 192 Abs. 2 OR oder er kannte sie nicht. Hatte der Vorkaufsberechtigte keine Kenntnis von der Gefahr der Ent- wehrung, so wird der Vorkaufsbelastete ihm gegenüber für den nachträglich geänderten Rechtsbestand rechtsgewährleistungspflichtig nach Art. 196 OR. Kannte der Vorkaufsberechtigte hingegen die Gefahr der Entwehrung, so besteht eine Rechtsmängelhaftung des Vorkaufsbelasteten als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 2 OR nur, wenn er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat. Zwar ist der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ver- pflichtet, ihm das Grundstück mit jenem obligatorischen und dinglichen Rechts- 1943 BGer vom 20. Februar 1997, in: BN 1997, S. 137 ff. (144), E. 3 (obiter dictum); SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 460; siehe auch GIGER, BK, N 55 zu Art. 192 OR; SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 97; a.M. dagegen FURRER, S. 94, BSK OR I-HONSELL, N 5 zu Art. 192, und SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 55 f. zu Art. 192 OR, die diese Fiktion auch für das Verhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien gelten lassen. 954 955 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 376 bestand zu übertragen, den es bereits im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls (beim un- limitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht) bzw. im Zeitpunkt des Ab- schlusses des Vorkaufsvertrags (beim absolut limitierten Vorkaufsrecht) auf- wies1944 – doch fehlt es in der Regel an einer Ausdrücklichkeit der diesbezügli- chen Verpflichtung, sodass die Rechtsgewährleistung ausser Betracht fällt. Nach dem Gesagten bestehen die Ansprüche nach den Art. 97 ff. OR indes alternativ neben den Ansprüchen aus Rechtsgewährleistung.1945 Zwar nimmt die Lehre an, dass der Käufer, der um die Gefahr der Entwehrung weiss, ebenso auf die An- sprüche aus Art. 97 ff. OR hinsichtlich des bekannten Rechtsmangels verzichtet. Doch stehe dem Käufer der Gegenbeweis offen.1946 Meines Erachtens darf für das vorliegende Problem nun eben gerade nicht ein Verzicht des Vorkaufsbe- rechtigten auf die Ansprüche aus Art. 97 ff. OR angenommen werden, sondern ist vielmehr vom Gegenteil auszugehen: Ändert der Vorkaufsbelastete den Rechtsbestand am Grundstück nach Eintritt des Vorkaufsfalls zulasten des Vor- kaufsberechtigten ab, so handelt er diesem gegenüber vertragswidrig. Der Vor- kaufsberechtigte mag durchaus noch immer ein Interesse am Erwerb dieses Grundstücks haben, nachdem Änderungen an dessen Rechtsbestand vorgenom- men worden sind. Doch darf aus der Ausübung des Vorkaufsrechts nicht der Schluss gezogen werden, der Vorkaufsberechtigte verzichte darauf, den Vor- kaufsbelasteten für die nachtägliche Abänderung des Rechtsbestands am Grund- stück haftbar zu machen. Es geht nicht an, dass die Folgen davon der Vorkaufs- berechtigte zu tragen hat. Scheidet die Rechtsgewährleistung wegen Art. 192 Abs. 2 OR aus, so muss dem Vorkaufsberechtigten gegenüber dem Vorkaufsbe- lasteten zumindest ein Schadenersatzanspruch wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR zustehen. Das hier Ausgeführte gilt wiederum gleichermassen für das unlimitierte wie das limitierte Vorkaufsrecht. Für die Besonderheiten des vorgemerkten Vor- kaufsrechts kann darauf verwiesen werden, was bereits im Zusammenhang mit der Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach der Ausübung des Vor- kaufsrechts ausgeführt worden ist.1947 cc) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück vor Eintritt des Vorkaufsfalls Als Drittes ist schliesslich denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den obligatori- schen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück vor dem Eintritt des Vor- kaufsfalls abändert. Was die rechtlichen Folgen anbelangt, so ist zwischen dem 1944 Vgl. oben Nr. 270, 276 f. und 930 f. 1945 Vgl. oben Nr. 947. 1946 GIGER, BK, N 57 ff. zu Art. 192 OR. 1947 Vgl. oben Nr. 952. 956 957 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 377 unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits (aaa) und dem absolut limitierten Vorkaufsrecht andererseits (bbb) zu unterscheiden. aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht erlangt der Vorkaufs- berechtigte mit der Ausübung des Vorkaufsrechts einen Anspruch darauf, das Grundstück mit jenem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand zu erwer- ben, den es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist.1948 Daher muss er sich die vor dem Eintritt des Vorkaufsfalls vorgenommenen Änderungen des Rechtsbe- stands am Grundstück grundsätzlich entgegenhalten lassen. Der Vorkaufsbelas- tete begeht grundsätzlich keine Vertragsverletzung gegenüber dem Vorkaufs- berechtigten, wenn er sein Grundstück vor Eintritt des Vorkaufsfalls mit Rech- ten belastet. Immerhin muss der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten über den Rechtsbestand am Grundstück in Kenntnis setzen, andernfalls er ihm gegenüber nach Massgabe von Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR dafür Rechtsge- währ zu leisten hat. Bei den aus dem Grundbuch ersichtlichen Rechten besteht nach dem Gesagten immerhin eine natürliche Vermutung dafür, dass der Käufer davon Kenntnis hat.1949 Auf die auf dem Grundstück lastenden Mietverträge muss der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten jedoch hinweisen. Es ist bereits ausgeführt worden, dass der Vorkaufsbelastete den Eigentumser- werb des Vorkaufsberechtigten gefährden kann, wenn er am vorkaufsbelasteten Grundstück zugunsten eines Dritten ein Kaufs- oder Rückkaufsrecht begrün- det und dieses im Grundbuch vormerken lässt. Erwirbt der Vorkaufsberechtigte nämlich das Grundeigentum, hat der Dritte die Möglichkeit, durch Ausübung des vorgemerkten (Rück-)Kaufsrechts vom Vorkaufsberechtigten das Eigentum sogleich wieder herauszuverlangen. Soweit der Vorkaufsberechtigte über ein vorgemerktes Vorkaufsrecht verfügt, kann er zwar das rangschlechtere vorge- merkte (Rück-)Kaufsrecht des Dritten gestützt auf Art. 975 ZGB löschen las- sen.1950 Doch können ihm aus diesem Löschungsverfahren immerhin ungedeckte Kosten erwachsen. Der nicht vorgemerkte Vorkaufsberechtigte hat hingegen keine Handhabe, um gegen das vorgemerkte (Rück-)Kaufsrecht des Dritten vorzugehen. Der Vorkaufsbelastete, der im Nachgang zur Begründung eines Vorkaufsrechts zugunsten eines Dritten ein vormerkbares (Rück-)Kaufsrecht am Grundstück begründet, begeht gegenüber dem Vorkaufsberechtigten eine positi- ve Vertragsverletzung, weil er dadurch das Ziel des Vorkaufsvertrags vereitelt oder zumindest gefährdet, und haftet deshalb aus Art. 97 OR.1951 Problematisch ist allerdings, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Schadener- 1948 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1949 Vgl. oben Nr. 954. 1950 Vgl. oben Nr. 385. 1951 Vgl. oben Nr. 158 f. 958 959 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 378 satzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung in zehn Jahren, gerechnet ab der Vertragsverletzung, verjährt.1952 Wenn mehr als zehn Jahre zwischen der Verletzung des Vorkaufsvertrags und dem Eintritt des Vorkaufsfalls bzw. der Ausübung des Vorkaufsrechts vergehen und der Vorkaufsberechtigte in der Zwischenzeit keine verjährungsunterbrechenden Schritte unternommen hat, ist sein Schadenersatzanspruch mittlerweile verjährt. Aber dieses Ergebnis ist eine Folge der Rechtsprechung des Bundesgerichts und als solche hinzunehmen, bis der Gesetzgeber Abhilfe schafft. bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht erlangt der ausübende Vorkaufsberech- tigte einen Anspruch darauf, das Grundstück mit jenem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand zu erwerben, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.1953 Änderungen des Rechtsbestands am Grundstück, die der Vorkaufsbelastete im Nachgang zur Begründung des abso- lut limitierten Vorkaufsrechts vornimmt, können sich zulasten des Vorkaufsbe- rechtigten auf das Wertgefüge des Vorkaufsvertrags auswirken. Soweit es um die nachträgliche Bestellung von dinglichen Rechten geht, besteht nach dem Gesagten eine natürliche Vermutung dafür, dass der Vorkaufsberechtigte von diesen im Zeitpunkt der Ausübungserklärung Kenntnis hat.1954 Daher scheidet eine Rechtsgewährleistung nach Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 2 OR aus. Doch muss man hier wiederum eine nicht gehörige Erfüllung des Grundstückkaufvertrags durch den Vorkaufsbelasteten annehmen, weshalb dieser dem Vorkaufsberech- tigten für die nachträgliche Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach Art. 97 OR haftet.1955 Soweit der Vorkaufsberechtigte über ein vorgemerktes Vorkaufsrecht verfügt, kann er immerhin die rangschlechteren dinglichen Rech- te Dritter gestützt auf Art. 975 ZGB löschen lassen.1956 Entstehen ihm aus die- sem Löschungsverfahren ungedeckte Kosten, kann er den Vorkaufsbelasteten dafür wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR haftbar machen. Der nicht vorgemerkte Vorkaufsberechtigte muss sich hin- gegen die nachträglich bestellten Grundstücksrechte Dritter entgegenhalten las- sen. Für den daraus resultierenden Schaden kann er den Vorkaufsbelasteten aber gestützt auf Art. 97 OR wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkauf- vertrags belangen.1957 1952 BGE 137 III 16 ff. (21), E. 2.4.1. 1953 Vgl. oben Nr. 276 und 931. 1954 Vgl. oben Nr. 954. 1955 Vgl. bereits oben Nr. 955 mit ausführlicher Begründung. 1956 Vgl. oben Nr. 400. 1957 Siehe auch STREBEL, Nr. 1580. 960 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 379 Soweit es um nach Abschluss des Vorkaufsvertrags eingegangene Mietverträge geht, kommt es darauf an, ob der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten vor der Ausübung des Vorkaufsrechts darüber in Kenntnis gesetzt hat oder nicht. Im ersten Fall haftet der Vorkaufsberechtigte wie bei den nachträglich bestellten dinglichen Rechten wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufver- trags nach Art. 97 OR. Im zweiten Fall muss er dem Vorkaufsberechtigten nach Massgabe von Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR Rechtsgewähr leisten. dd) Sonderfall: Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten Eine Änderung des obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestands am Grund- stück muss nicht in jedem Fall zulasten, sondern kann durchaus zugunsten des Vorkaufsberechtigten ausfallen. So kann der Vorkaufsbelastete ein Pfandrecht oder eine belastende Dienstbarkeit löschen oder eine berechtigende Grund- dienstbarkeit begründen. Bei einem unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht ist ein solches Vorgehen relevant, sofern es nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls erfolgt,1958 und bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht, sofern es nach dem Abschluss des Vorkaufsvertrags geschieht.1959 So betrachtet, dürfte die vorliegende Problematik beim unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht eher theoretischer Natur sein, während sie beim absolut limitierten Vorkaufsrecht durchaus praktische Relevanz aufweisen dürfte. Der Vorkaufsberechtigte erhält durch eine nachträgliche Änderung des obligato- rischen oder dinglichen Rechtsbestands am Grundstück zu seinen Gunsten ein umfassenderes Eigentumsrecht am Grundstück eingeräumt, als er gemäss Ver- trag beanspruchen darf. Er ist in diesem Umfang mit anderen Worten unge- rechtfertigt bereichert.1960 Diese Bereicherung hat er – als Wertersatz1961 – gemäss Art. 62 Abs. 1 OR zurückzuerstatten. Da es sich für den Vorkaufsbe- rechtigten allerdings um eine sogenannte aufgedrängte Bereicherung handelt, schuldet er in analoger Anwendung des Wertungsgedankens von Art. 672 Abs. 3 und Art. 940 Abs. 2 ZGB nur Ersatz in jenem Betrag, den die Bereicherung für ihn mindestens Wert ist.1962 Allerdings ist bei einer Auflösung eines obligatori- schen Mietverhältnisses im Einzelfall zu beurteilen, ob diese Änderung des ob- ligatorischen Rechtsbestands am Grundstück auch tatsächlich zugunsten des Vorkaufsberechtigten erfolgte. Denn mit dem Mietvertrag sind für den Eigentü- mer durchaus willkommene Mietzinseinnahmen verbunden, sodass die Auflö- 1958 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1959 Vgl. oben Nr. 276 und 931. 1960 Vgl. BGE 133 III 356 ff. (359), E. 3.2.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1482. 1961 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1512. 1962 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1517b. 961 962 963 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 380 sung des Mietvertrags auch zum Nachteil des Vorkaufsberechtigten ausfallen kann. b) Sachgewährleistungspflicht Der Vorkaufsbelastete haftet als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR dem Vorkaufsberechtigten als Käufer sowohl für die zugesicherten Eigen- schaften als auch dafür, dass die Sache nicht körperliche oder rechtliche Mängel hat, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder erheblich mindern. Ein Sachmangel liegt auch dann vor, wenn dem Grundstück eine Spezieseigenschaft fehlt, die gemäss vertraglicher Verein- barung geschuldet ist.1963 Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer für Sachmängel am Grundstück einzu- stehen, wenn dieses im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr nicht die zugesicherten oder erwarteten Eigenschaften aufweist. Regelmässig bestim- men die Parteien des Grundstückkaufvertrags selber den Übergang von Nutzen und Gefahr.1964 Mangels einer diesbezüglichen Regelung enthält Art. 220 OR für den Grundstückkauf eine besondere Vermutung, was den Übergang von Nutzen und Gefahr anbelangt: Wird im Grundstückkaufvertrag ein bestimmter Zeitpunkt für die Übernahme des Grundstücks durch den Käufer – sprich: für die Besitzesübernahme1965 – vertraglich festgelegt, so wird vermutet, dass Nut- zen und Gefahr erst in diesem Zeitpunkt auf den Käufer übergehen. Es muss also im Einzelfall untersucht werden, ob der Vorkaufsvertrag oder – sofern die- ser nicht abschliessend zu verstehen ist1966 – subsidiär der Drittvertrag den Übergang von Nutzen und Gefahr selber regelt oder zumindest einen Zeitpunkt für die Besitzesübertragung vorsieht. Ist weder der Übergang von Nutzen und Gefahr noch ein Zeitpunkt für die Besitzesübertragung vertraglich vereinbart, so bleibt es bei der Regelung von Art. 185 OR: Danach gehen Nutzen und Gefahr der Sache grundsätzlich sogleich mit Vertragsabschluss bzw. mit dem Zustande- kommen des Hauptvertrags, also mit dem Zugang der Ausübungserklärung beim Vorkaufsbelasteten, auf den Vorkaufsberechtigten über. Für die Sachgewährleis- tungspflicht des Vorkaufsbelasteten ist nun entscheidend, ob das Grundstück im Zeitpunkt des so bestimmten Gefahrenübergangs mangelhaft war.1967 Der Vorkaufsberechtigte muss gemäss Art. 221 i.V.m. 201 OR das Grundstück nach der Übernahme auf Mängel hin untersuchen und, falls er solche vorfindet, diese dem Vorkaufsbelasteten sofort anzeigen. Ihm stehen alsdann die Mängel- rechte nach den Art. 221 i.V.m. 205 ff. OR zur Verfügung. Es handelt sich um 1963 BSK OR I-HONSELL, N 2 zu Art. 197; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 66 zu Art. 197 OR. 1964 BSK OR I-KOLLER, N 1 zu Art. 220. 1965 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 659 f. 1966 Vgl. oben Nr. 911, 913 f. und 916. 1967 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 338. 964 965 966 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 381 eigene Mängelrechte des Vorkaufsberechtigten, die er aus dem Hauptvertrag ableiten kann. Diese Mängelrechte dürften zwar oftmals identisch sein mit den- jenigen, die dem Dritten aus dem Drittvertrag zustehen würden, wenn dieser das Grundstück übertragen erhielte, müssen aber nicht. Dies gilt es zu betonen ge- genüber einer Lehrmeinung, nach welcher der Vorkaufsberechtigte in die Män- gelrechte des Drittkäufers eintrete.1968 Dass dem Vorkaufsberechtigten eigen- ständige Mängelrechte zustehen, zeigt sich einmal darin, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags eigene Abreden über die Sachgewährleistung treffen kön- nen.1969 Aber auch Zusicherungen des Vorkaufsbelasteten können gegenüber dem Vorkaufsberechtigten anders ausfallen als gegenüber dem Dritterwerber.1970 Und sodann ist es denkbar, dass ein mündlicher Ausschluss der Sachgewährleis- tung im Drittvertrag, der dem Vorkaufsberechtigten nicht mitgeteilt wird, zwar gegenüber dem Dritterwerber gilt, nicht aber gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten.1971 Die Mängelrechte des Vorkaufsberechtigten verjähren gemäss Art. 219 Abs. 3 OR mit Auflauf von fünf Jahren vom Erwerb des Eigentums, also vom Zeitpunkt der Tagebuchanmeldung an gerechnet.1972 Nach allgemeinen Ausführungen (aa) ist insbesondere auf die Sachgewährleis- tung für bauliche Veränderungen (bb) näher einzugehen. aa) Im Allgemeinen Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer nach den Regeln der Sachgewährleis- tung einzustehen, wenn das Grundstück mangelhaft ist, weil ihm im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs zugesicherte oder zum Gebrauch vorausgesetzte Eigenschaften fehlen (vgl. Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR). Denkbar ist einer- seits, dass das Grundstück bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufs- vertrags einen Sachmangel aufwies. Andererseits ist denkbar, dass das Grund- stück im Lauf der Zeit – selbst ohne absichtliches oder fahrlässiges Zutun des Vorkaufsbelasteten – einen Sachmangel «entwickelt». Für solche Sachmängel hat der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten grundsätzlich 1968 Siehe SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11. 1969 Vgl. unten Nr. 978. 1970 Vgl. oben Nr. 919. 1971 Diese Konstellation ist indes nur denkbar, wenn der Ausschluss der Sachgewähr- leistung für keine der Parteien einen subjektiv wesentlichen Vertragspunkt darstellt. In der Regel dürfte es sich aber gerade umgekehrt verhalten. Dann hat ein mündli- cher Ausschluss der Sachgewährleistung mangels öffentlicher Beurkundung eines subjektiv wesentlichen Vertragspunkts nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung die Nichtigkeit des Drittvertrags zur Folge: vgl. dazu SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 332, mit Hinweisen. Im Fall der Nichtigkeit des Drittvertrags würde auch der Vorkaufsfall entfallen: vgl. oben Nr. 539. 1972 A.M. STREBEL, Nr. 1411, der für den Beginn des Fristenlaufs auf den Eintritt des Vorkaufsfalls abstellen will. 967 968 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 382 nach Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR einzustehen, da die Sachmängelhaftung mit Ausnahme des Ersatzes für weiteren Schaden nach Art. 208 Abs. 3 OR ver- schuldensunabhängig ist.1973 Der Vorkaufsberechtigte muss zur Wahrung seiner Rechte den Mangel – selbst wenn er bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags Bestand hatte – nach Inbesitznahme des Grundstücks innert der Frist von Art. 201 OR rügen. Anders möchte es STREBEL dann handhaben, wenn der Vorkaufsberechtigte bereits vorgängig zum Vorkaufsfall die Verfü- gungsgewalt über das Vorkaufsobjekt erlangt hat, so insbesondere beim gesetz- lichen oder vertraglichen Vorkaufsrecht des Pächters.1974 Denn dieser könne nach der Besitzesübernahme das Vorkaufsobjekt bereits auf allfällige Mängel hin untersuchen und diese gegebenenfalls sofort rügen. Dasselbe müsste konse- quenterweise auch bei einem vertraglichen Vorkaufsrecht eines Mieters gelten. Diese Auffassung ist indes abzulehnen. Das Miet- und Pachtrecht kennt im Ge- gensatz zum Kaufrecht keine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des Mieters bzw. Pächters analog zu Art. 201 OR. Soweit der Vorkaufsberechtigte bloss als Mieter oder Pächter im Besitz des Vorkaufsobjekts ist, darf von ihm demnach keine Untersuchung des Vorkaufsobjekts und insbesondere keine sofortige An- zeige von Mängeln erwartet werden. Erlangt der vorkaufsberechtigte Mieter oder Pächter dennoch während des Miet- oder Pachtverhältnisses Kenntnis vom Mangel am Vorkaufsobjekt, so stehen ihm die Mängelrechte nach Massgabe der Art. 259a ff. OR bzw. Art. 288 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 259a ff. OR zur Verfü- gung. bb) Sachgewährleistung für bauliche Veränderungen im Besonderen Ein Sachmangel liegt nach dem Gesagten auch dann vor, wenn dem Grundstück eine Spezieseigenschaft fehlt, die gemäss vertraglicher Vereinbarung geschuldet ist.1975 Im Zusammenhang mit einem ausgeübten Vorkaufsrecht kann eine sol- che Sachmängelhaftung insbesondere dann aktuell werden, wenn am Grund- stück bauliche Veränderungen vorgenommen worden sind. Im Einzelnen ist zu unterscheiden zwischen dem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits (aaa) und dem absolut limitierten Vorkaufsrecht andererseits (bbb). Schliesslich ist der Sonderfall zu behandeln, in dem das Grundstück durch bau- liche Veränderungen eine Wertsteigerung erfahren hat (ccc). 1973 MEIER-HAYOZ, BK, N 280 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11, die allerdings eine andere Auffassung vertreten, soweit ein limitiertes Vorkaufsrecht in Frage steht und es um Mängel geht, die ohne Verschulden des Vorkaufsbelasteten nach Abschluss des Vorkaufsvertrags entstanden sind. 1974 STREBEL, Nr. 1414 ff. und 1586 ff. 1975 Vgl. oben Nr. 964. 969 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 383 aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Nach dem bereits Ausgeführten entspricht es beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertragspar- teien, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jener baulichen Ausgestaltung soll erwerben können, die es in diesem Zeitpunkt auf- weist.1976 Für bauliche Veränderungen am Grundstück, die vor dem Eintritt des Vorkaufsfalls erfolgen, kann der Vorkaufsbelastete somit nicht haftbar gemacht werden. Sollte der Vorkaufsbelastete hingegen im Nachgang zum Vorkaufsfall bauliche Veränderungen am Grundstück vornehmen, beispielsweise ein Gebäu- de abbrechen, so kann er den Grundstückkaufvertrag gegenüber dem Vorkaufs- berechtigten nicht gehörig erfüllen. Denn die bauliche Ausgestaltung des Grund- stücks zum Zeitpunkt des Vorkaufsfalls gehört nach dem Gesagten zu den still- schweigend vereinbarten Spezieseigenschaften des geschuldeten Grund- stücks.1977 Für diesen Sachmangel hat der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nach Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR einzustehen. Nun ist es aber denkbar, dass der Vorkaufsberechtigte im Zeitpunkt der Aus- übung des Vorkaufsrechts von der – nach Eintritt des Vorkaufsfalls vorgenom- menen – baulichen Veränderung Kenntnis hat. Diesfalls scheidet eine Sachge- währleistung des Vorkaufsbelasteten gestützt auf Art. 221 i.V.m. 200 Abs. 1 OR aus. Nach dem Gesagten bestehen die Ansprüche aus Art. 97 ff. OR indes alter- nativ neben den Ansprüchen aus Sachgewährleistung.1978 Zwar nimmt die Lehre an, dass für den Käufer, der bereits vor dem Vertragsabschluss Kenntnis vom Sachmangel hat, grundsätzlich auch die Ansprüche aus Art. 97 ff. OR hinsicht- lich des bekannten Sachmangels entfallen.1979 Doch ist meines Erachtens für das vorliegende Problem – wie bei der analogen Sachlage bei der Rechtsgewährleis- tung1980 – eine Ausnahme angebracht: Der Vorkaufsberechtigte hat einen An- spruch darauf, im Vorkaufsfall das Grundstück in jener baulichen Ausgestaltung zu erwerben, die es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist. Nimmt der Vor- kaufsbelastete nach Eintritt des Vorkaufsfalls bauliche Veränderungen am Grundstück vor, so handelt er vertragswidrig gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten. Es geht nicht an, dass die Folgen davon der Vorkaufsberechtigte zu tragen hat. Scheidet die Sachgewährleistung wegen Art. 200 Abs. 1 OR aus, so muss dem Vorkaufsberechtigten gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zumindest ein Schadenersatzanspruch wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkauf- vertrags nach Art. 97 OR zustehen. 1976 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1977 Vgl. oben Nr. 929 f. 1978 Vgl. oben Nr. 947. 1979 SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 3 in fine zu Art. 200 OR. 1980 Vgl. oben Nr. 955. 970 971 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 384 bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht Wie bereits ausgeführt worden ist, entspricht es beim absolut limitierten Vor- kaufsrecht dem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jener baulichen Ausgestaltung soll erwerben können, die es zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufge- wiesen hat.1981 Da zwischen der Begründung des Vorkaufsrechts und einem allfälligen Eintritt des Vorkaufsfalls und der anschliessenden Ausübung des Vorkaufsrechts Jahre vergehen können, liegt die Möglichkeit auf der Hand, dass sich der bauliche Zustand des Grundstücks in der Zwischenzeit verändert hat. Zunächst einmal ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete über all die Jahre zwar keine baulichen Veränderungen am Grundstück vorgenommen hat, die Liegenschaft aber der ordentlichen Abnützung ausgesetzt war, sich die bauli- che Substanz des Grundstücks mit anderen Worten verändert hat, beispielsweise weil der Verputz abzubröckeln begann. Sofern der Vorkaufsbelastete den ge- wöhnlichen Unterhalt der Liegenschaft besorgt hat, reicht dies aus, und das Grundstück weist die vertraglich geschuldete bauliche Ausgestaltung auf.1982 In einem solchen Fall fehlt dem Grundstück keine (stillschweigend) vereinbarte Spezieseigenschaft, und es liegt kein Sachmangel vor. Denkbar ist allerdings, dass dem Grundstück durch die ordentliche Abnützung nun eine andere zugesi- cherte oder zum Gebrauch vorausgesetzte Eigenschaft fehlt,1983 beispielsweise weil das Dach undicht geworden ist, wofür der Vorkaufsbelastete einzustehen hat. Daneben ist es aber auch denkbar, dass der Vorkaufsbelastete im Nachgang zum Abschluss des Vorkaufsvertrags bauliche Veränderungen am Grundstück vor- genommen, beispielsweise ein Gebäude abgebrochen hat. Kommt es in der Fol- ge zum Eintritt des Vorkaufsfalls und übt der Vorkaufsberechtigte sein Vor- kaufsrecht aus, kann der Vorkaufsbelastete den zustande gekommenen Grund- stückkaufvertrag gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nicht gehörig erfüllen. Denn die bauliche Ausgestaltung des Grundstücks zum Zeitpunkt des Abschlus- ses des Vorkaufsvertrags gehört nach dem Gesagten zu den stillschweigend vereinbarten Spezieseigenschaften des geschuldeten Grundstücks.1984 Für diesen Sachmangel hat der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten einzustehen. In der Regel wird der Vorkaufsberechtigte im Zeitpunkt der Aus- übung des Vorkaufsrechts Kenntnis von diesen baulichen Veränderungen gehabt haben. In diesem Fall scheidet zwar eine Sachgewährleistung des Vorkaufsbe- lasteten gestützt auf Art. 221 i.V.m. 200 Abs. 1 OR aus.1985 Stattdessen haftet 1981 Vgl. bereits oben Nr. 276 und 931. 1982 Vgl. auch SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11. 1983 Vgl. oben Nr. 968. 1984 Vgl. oben Nr. 929 und 931. 1985 A.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 280 zu Art. 681 ZGB. 972 973 974 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 385 dieser aber gegenüber dem Vorkaufsberechtigten wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR.1986 ccc) Sonderfall: Wertsteigerung des Grundstücks durch bauliche Veränderungen Das Grundstück kann im Lauf der Zeit nicht nur eine Wertverminderung, son- dern auch eine Wertsteigerung erfahren. Es stellt sich die Frage, welche Aus- wirkungen eine Wertzunahme des Grundstücks auf das Verhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten hat. Beim absolut limi- tierten Vorkaufsrecht kann eine solche Wertsteigerung rechtlich relevant sein, sofern sie in der Zeitspanne zwischen dem Abschluss des Vorkaufsvertrags und der Ausübung des Vorkaufsrechts geschieht,1987 und beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht, sofern die Wertsteigerung in der Zeitspanne zwischen dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts erfolgt.1988 Im Folgenden geht es nur um die Frage des Mehrwerts durch bau- liche Veränderungen, während auf die Frage des Mehrwerts durch konjunktu- relle Veränderungen an anderer Stelle zurückzukommen sein wird.1989 Oftmals enthält der absolut limitierte Vorkaufsvertrag explizit eine Bestimmung, wonach sich der Kaufpreis zuzüglich wertvermehrender Investitionen verste- he.1990 In diesem Fall muss der Vorkaufsberechtigte den Vorkaufsbelasteten für die wertvermehrenden Investitionen vollumfänglich entschädigen. Mangels einer solchen Vereinbarung rechtfertigt sich meines Erachtens die analoge An- wendung von Art. 671 f. ZGB:1991 Soweit die Trennung des für den nachträgli- chen Bau verwendeten Materials ohne unverhältnismässige Schädigung des Grundstücks möglich ist, darf der Vorkaufsbelastete die Trennung des Materials vor der Grundstücksübertragung vornehmen, allerdings – im Gegensatz zur Regelung von Art. 671 Abs. 2 ZGB – auf eigene Kosten, da er diese bauliche Veränderung selber veranlasst hat. Auch der Vorkaufsberechtigte kann vor oder nach der Grundstücksübertragung geltend machen, dass das Material auf Kosten des Vorkaufsbelasten weggeschafft wird (Art. 671 Abs. 3 ZGB analog). Soweit keine Trennung des Materials vom Boden stattfindet – sei es, weil dies mit einer unverhältnismässigen Schädigung des Grundstücks verbunden wäre, sei es, weil 1986 Siehe die ausführliche Begründung beim unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht bereits oben Nr. 971. 1987 Vgl. oben Nr. 276 und 931. 1988 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1989 Vgl. unten Nr. 996. 1990 Vgl. als Beispiel aus der Praxis BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, Sachver- halt lit. A. 1991 Ähnlich MEIER-HAYOZ, BK, N 282 f. zu Art. 681 ZGB, und RUBIDO, Nr. 606, die eine Analogie zu Art. 65 OR herstellen. 975 976 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 386 weder der Vorkaufsberechtigte noch der Vorkaufsbelastete auf einer solchen Trennung bestehen – hat der Vorkaufsberechtigte für das Material eine Entschä- digung zu leisten (Art. 672 Abs. 1 ZGB analog), wobei die Entschädigung da- rauf beschränkt ist, was ihm die bauliche Veränderung allermindestens Wert ist (Art. 672 Abs. 3 ZGB analog; sogenannte aufgedrängte Bereicherung). c) Zur Freizeichnung von der Rechts- und Sachgewährleistung Die Bestimmungen über die Rechts- und Sachgewährleistung im Kaufrecht stellen dispositives Recht dar. So können die Vertragsparteien gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 3 und Art. 199 OR die Gewährspflicht wegen Rechts- und Sachmängel wegbedingen – unzulässig ist eine solche Freizeichnung nach den genannten Bestimmungen einzig, soweit der Verkäufer den Rechts- oder Sach- mangel absichtlich verschweigt. Befindet sich im Drittvertrag eine Freizeichnung von der Rechts- und Sachge- währleistung, ist zu prüfen, ob diese auch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten gilt. Ist der Vorkaufsvertrag als abschliessende Regelung zu betrachten, was regelmässig auf den limitierten Vorkaufsvertrag zutrifft, so muss die Freizeich- nungsklausel direkt im Vorkaufsvertrag enthalten sein, ansonsten der Vor- kaufsberechtigte nicht daran gebunden ist.1992 Ist der Vorkaufsvertrag hingegen nicht als abschliessende Regelung zu betrachten und enthält er selber keine Ab- rede über die Rechts- und Sachgewährleistung, kommt die im Drittvertrag enthaltene Freizeichnung auch im Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberech- tigten und dem Vorkaufsbelasteten zur Anwendung.1993 In diesem Fall besteht regelmässig das Problem, dass dem Vorkaufsberechtigten – im Gegensatz zum Dritterwerber – die Hintergründe, die zu diesem vertragli- chen Haftungsausschluss geführt haben, nicht bekannt sind. STREBEL postuliert für diesen Fall eine Aufklärungspflicht des Vorkaufsbelasteten: Dieser müsse den Vorkaufsberechtigten von sich aus über die Hintergründe informieren, die zu dieser Freizeichnung geführt haben. Unterlasse er dies, riskiere er, dass das Gericht im Streitfall eine Freizeichnungsklausel für ungültig erkläre.1994 Eine Aufklärungspflicht des Vorkaufsbelasteten ist nach der hier vertretenen Auf- fassung allerdings nur restriktiv anzunehmen. Denn primär ist es die Aufgabe des Vorkaufsberechtigten, durch entsprechende Nachforschungen und entspre- chendes Nachfragen sich selber die Informationen über die Hintergründe dieser Freizeichnungsklausel zu beschaffen.1995 Nur wenn diese Bemühungen des Vor- kaufsberechtigten nicht zum Ziel führen, ist eine Aufklärungspflicht des Vor- kaufsbelasteten anzunehmen. Die Verletzung dieser Aufklärungspflicht kann 1992 Vgl. bereits oben Nr. 910 und 915. 1993 Vgl. bereits oben Nr. 911, 913 f. und 916. 1994 STREBEL, Nr. 1407 f. 1995 Siehe HARTMANN, Informationspflichten, Nr. 77. Vgl. bereits oben Nr. 776. 977 978 979 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 387 dann durchaus die Unverbindlichkeit der Freizeichnungsklausel zur Folge ha- ben.1996 Besteht allerdings der Informationsvorsprung des Vorkaufsbelasteten darin, dass er um den Rechts- oder Sachmangel des Grundstücks weiss, so ist die Freizeichnung schon deswegen ungültig, weil er den Mangel absichtlich verschwiegen hat. 4. Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises Was die Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises anbe- langt, interessiert zunächst die Höhe des Kaufpreises (A). Anschliessend kom- men Einzelfragen bei der Erfüllung der Kaufpreisschuld (B) zur Sprache. A) Höhe des Kaufpreises Als Faustregel kann festgehalten werden, dass sich die Höhe des Kaufpreises beim unlimitierten Vorkaufsrecht aus dem Vertrag zwischen dem Vorkaufsbe- lasteten und dem Dritten (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR) und beim limitierten Vor- kaufsrecht aus dem Vorkaufsvertrag selber ergibt.1997 Demnach muss im Fol- genden unterschieden werden zwischen dem unlimitierten (a) und dem limitier- ten Vorkaufsrecht (b). a) Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht Zunächst behandle ich den Normalfall (aa), wie bei einem unlimitierten Vor- kaufsrecht der Kaufpreis zu bestimmen ist. Anschliessend erläutere ich die Be- sonderheiten bei einer im Drittvertrag vereinbarten Nebenleistung (bb), bei ei- nem Vorkaufsrecht an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks und beim Mengenkauf (cc) sowie bei einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich ei- nem Verkauf gleichkommt (dd). aa) Im Normalfall Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht haben die Parteien im Vorkaufsvertrag den Kaufpreis nicht zum Voraus bestimmt (vgl. Art. 216 Abs. 3 OR).1998 In diesem Fall kann der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Ge- brauch macht, das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu den Bedingun- gen erwerben, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat. Der vom Vor- kaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis stimmt demnach mit dem im Dritt- 1996 Vgl. HARTMANN, Informationspflichten, Nr. 214, zur Teilunverbindlichkeit des Vertrags wegen Grundlagenirrtums der nicht aufgeklärten Partei. 1997 Siehe auch RUBIDO, Nr. 495; SCHMID, Neuerungen, S. 83. 1998 Vgl. bereits oben Nr. 270. 980 981 982 983 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 388 vertrag vereinbarten Kaufpreis überein.1999 Er umfasst auch den Mäklerlohn, sofern der Dritte diesen ebenfalls hätte bezahlen müssen.2000 Der Verkäufer kann vom Vorkaufsberechtigten aber keinen höheren Preis verlangen, als mit dem Dritten vereinbart.2001 Daran ändert sich nichts, wenn der Kaufpreis mit Rück- sicht auf die Person des Dritterwerbers aus persönlichen Gründen etwas tiefer angesetzt worden ist.2002 Im Einzelfall zu prüfen bleibt dann allerdings, ob über- haupt noch ein Vorkaufsfall vorliegt oder dieser nicht etwa wegen einer ge- mischten Schenkung ausscheidet.2003 bb) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Nebenleistung Verpflichtet sich der Dritte im Drittvertrag über die Kaufpreiszahlung hinaus zu einer Nebenleistung,2004 schuldet der unlimitiert Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, nebst dem Kaufpreis grundsätzlich auch diese Nebenleistung. Denn gemäss Art. 216d Abs. 3 OR kann er «das Grundstück zu den Bedingungen erwerben, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat», schuldet also auch eine allfällig im Drittvertrag vereinbarte Nebenleistung. Da- von erfasst sind auch die Beurkundungskosten, die der Käufer gemäss dem dis- positiven Art. 188 OR zu tragen hat.2005 Ist der Vorkaufsberechtigte hingegen nicht imstande, die Nebenleistung in natu- ra zu erbringen, so muss diese in eine Geldschuld von entsprechendem Wert umgewandelt werden, die der Vorkaufsberechtigte nebst dem vereinbarten Kaufpreis zu entrichten hat.2006 Art. 1271 Abs. 3 des OR-Revisionsentwurfs von 1905 regelte diesen Sachverhalt zutreffend wie folgt: «Ist die Erfüllung von Leistungen, die der Dritte versprochen hat, dem Vorkäufer nicht möglich, so hat er dem Verkäufer deren Wert zu ersetzen».2007 Auch wenn diese Regelung nicht Eingang ins positive Gesetzesrecht gefunden hat, ist ihre Anwendung gerecht- 1999 BGE 134 III 597 ff. (605), E. 3.4.1; EMERY, Nr. 498; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d; MEIER-HAYOZ, BK, N 248 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 495; SCHMID, Neuerungen, S. 83; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739. 2000 BGE 78 II 354 ff. (359 f.), E. 3; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a. 2001 BGE 102 II 243 ff. (251), E. 4; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a. 2002 BGE 102 II 243 ff. (250), E. 4; a.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 250 zu Art. 681 ZGB. 2003 Vgl. oben Nr. 612 in fine und 673 f. 2004 Vgl. dazu oben Nr. 597 ff., wonach die Vereinbarung einer Nebenleistungspflicht in einem Kaufvertrag den Eintritt des Vorkaufsfalls nicht hindert. 2005 WIEDERKEHR, S. 184 in fine. 2006 BBl 1988 III 1081; BGE 134 III 597 ff. (605), E. 3.4.1; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 528; VISCHER, S. 85. Siehe bereits zum alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 249 zu Art. 681 ZGB. 2007 BBl 1905 II 145. 984 985 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 389 fertigt:2008 Dem Vorkaufsberechtigten soll kein materieller Vorteil daraus er- wachsen, dass er die Nebenleistung nicht in natura erbringen kann. Können sich Vorkaufsbelasteter und Vorkaufsberechtigter über den Wert der Nebenleistung einigen, so ist dieser massgebend. Andernfalls ist er durch ein gerichtliches Gut- achten zu bestimmen. Ist der Wert der Nebenleistung, die der Vorkaufsberechtigte – im Gegensatz zum Drittkäufer – nicht in natura erbringen kann, nicht in Geld schätzbar, dann entfällt die Nebenleistungspflicht ersatzlos.2009 Da die Nebenleistungspflicht keinen Geldwert aufweist, resultiert aus ihrem Wegfall auch kein materieller Vorteil für den Vorkaufsberechtigten. cc) Bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks und beim Mengenkauf Veräussert der Vorkaufsbelastete im Drittvertrag sein ganzes Grundstück, be- steht aber zugunsten des Vorkaufsberechtigten nur ein Vorkaufsrecht an einem Realteil oder (künftigen) ideellen Anteil davon, so löst dies nach dem Gesagten ebenfalls den Vorkaufsfall aus.2010 Dasselbe gilt, wenn der Vorkaufsbelastete beim Mengenkauf das Vorkaufsobjekt zusammen mit weiteren Gegenständen zu einem Gesamtpreis an einen Dritten veräussert.2011 In all diesen Fällen besteht das Problem, dass das mit dem Dritten im Drittvertrag vereinbarte Entgelt mehr Leistungen des Vorkaufsbelasteten abgilt, als der Vorkaufsberechtigte beanspru- chen darf, wenn er von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht: Denn der Vor- kaufsberechtigte erlangt einzig einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt.2012 Diesfalls kann man nicht unbesehen die Bestimmung von Art. 216d Abs. 3 OR anwenden, also den unlimitiert Vorkaufsberechtigten das Vorkaufsobjekt zu denselben Bedingungen erwerben lassen, wie sie mit dem Dritten vereinbart worden sind. Dennoch rechtfertigt sich meines Erachtens immerhin insofern eine analoge Anwendung von Art. 216d Abs. 3 OR, als zur Bestimmung des vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Preises das Wert- verhältnis von Leistung zu Gegenleistung gemäss Drittvertrag gewahrt wird. Es läuft auf dieselbe Berechnungsmethode hinaus, wie sie im Zusammen- hang mit der Minderung des Kaufpreises unter dem Titel der «relativen Metho- de» bekannt ist.2013 2008 REY, ZSR 1994, S. 60, spricht von einem «Weg über die richterliche Lückenfül- lung». 2009 Vgl. zum Ganzen mit einlässlicher Begründung bereits oben Nr. 602. 2010 Vgl. dazu oben Nr. 594. 2011 Vgl. dazu oben Nr. 592. 2012 Vgl. dazu oben Nr. 932 ff. und 935. 2013 Vgl. zur «relativen Methode» BGE 111 II 162 ff. (163), E. 3a; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 402. 986 987 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 390 Zur Bestimmung des Kaufpreises bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks stellte das Bundesgericht in einem amtlich publizierten Ent- scheid auf den Durchschnittspreis pro Quadratmeter der gesamten verkauf- ten Bodenfläche ab und multiplizierte diesen mit der Fläche des vorkaufsbelas- teten Realteils. Diese Berechnungsweise hielt das Gericht jedenfalls solange für angebracht, als keine Anhaltspunkte für eine andere Bewertung der Vorkaufs- parzelle vorliegen würden.2014 Diese Rechtsprechung verdient Zustimmung.2015 Denn durch dieses Vorgehen bleibt das Wertverhältnis, welches dem Drittver- trag zugrunde liegt, gewahrt und wird auf den Hauptvertrag zwischen dem Vor- kaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten übertragen. Eine analoge Lösung drängt sich auch bei einem Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Anteil an einem Grundstück auf: Hier ergibt die ideelle (Wert-)Quote multipliziert mit dem im Drittvertrag vereinbarten Veräusserungspreis für das ganze Grundstück den vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreis. Eine andere Lösung muss – beim Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grund- stücks – hingegen gesucht werden, wenn der Quadratmeterpreis über die ganze Grundstücksfläche betrachtet divergiert, was insbesondere dann der Fall ist, wenn ein Teil des Grundstücks überbaut und der andere Teil nicht überbaut ist. In diesem Fall muss eine Verkehrswertschatzung des vorkaufsbelasteten Realteils einerseits und der restlichen Grundstücksfläche andererseits durchgeführt werden. Der im Drittvertrag vereinbarte Kaufpreis muss anschlies- send ins Verhältnis gesetzt werden zum Verkehrswert beider Grundstücksteile zusammen. Unter Wahrung dieses Wertverhältnisses kann anschliessend, nun auf der Basis des Verkehrswerts des vorkaufsbelasteten Realteils, der vom Vor- kaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis ermittelt werden.2016 Das analoge Vorgehen halte ich auch beim Mengenkauf für angebracht.2017 Denkbar ist auch, dass die Parteien im Drittvertrag den Kaufpreis nach dem vorkaufsbelasteten Realteil einerseits und dem Rest des Grundstücks anderer- seits aufschlüsseln. Ebenso ist denkbar, dass bei einem Mengenkauf die Partei- en im Drittvertrag die Preise für die einzelnen Kaufgegenstände einzeln auflis- ten. Es stellt sich die Frage, ob der Vorkaufsberechtigte, was den Preis für das Vorkaufsobjekt anbelangt, daran gebunden ist. Meines Erachtens spricht nichts dagegen, dass der Vorkaufsberechtigte sich mit dem im Drittvertrag für das Vorkaufsobjekt ausgewiesenen Kaufpreis abfinden und zu diesem Preis erwer- 2014 BGE 81 II 502 ff. (510), E. 8. 2015 Zustimmend auch MÜLLER, BlAgR, S. 63; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a; STREBEL, Nr. 1398. 2016 Siehe zum Ganzen auch STREBEL, Nr. 1399 f. 2017 Siehe auch ALLGÄUER, S. 83. 988 989 990 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 391 ben kann.2018 Um ihn allerdings vor Bestrebungen der Drittvertragsparteien, den Preis für das Vorkaufsobjekt zu hoch auszuweisen, zu schützen, muss es ihm offen stehen, eine Kaufpreisberechnung nach der oben erwähnten Methode mit- tels Verkehrswertschatzung zu verlangen. Eine solche Berechnung kann er auch noch im Nachgang zur Ausübungserklärung verlangen, solange er sich nicht ausdrücklich oder stillschweigend mit dem im Drittvertrag ausgewiesenen Kaufpreis für das Vorkaufsobjekt einverstanden erklärt hat. dd) Bei einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt Art. 216d Abs. 3 OR ist auf den Verkauf von Grundstücken zugeschnitten. Wird der Vorkaufsfall durch ein Rechtsgeschäft ausgelöst, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, kann diese Bestimmung nur – aber immerhin – analog angewandt werden.2019 Zwei Fälle seien in diesem Zusammenhang herausgegrif- fen: erstens der Fall, in dem die im Drittvertrag vereinbarte Gegenleistung nicht in Geld besteht (aaa), und zweitens der Fall, in dem im Drittvertrag die wirt- schaftliche Verfügungsmacht über das Grundstück veräussert wird (bbb). aaa) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Gegenleistung, die nicht in Geld besteht Verpflichtet sich der Dritte im Drittvertrag zu einer Gegenleistung, die ganz oder teilweise nicht in Geld besteht, muss im Einzelfall geprüft werden, ob überhaupt ein Vorkaufsfall vorliegt.2020 Stellt das Rechtsgeschäft einen Vor- kaufsfall dar und übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so stellt sich die Frage nach der Gegenleistung, die der Vorkaufsberechtigte für das Grundstück erbringen muss. Meines Erachtens rechtfertigt sich für diesen Fall dieselbe Lösung wie bezüglich einer im Kaufvertrag vereinbarten Nebenleis- tung:2021 Grundsätzlich muss der Vorkaufsberechtigte die Gegenleistung in na- tura erbringen. Ist dies dem Vorkaufsberechtigten nicht möglich, so ist die Gegenleistung in eine Geldschuld von entsprechendem Wert umzuwandeln. Können sich Vor- kaufsbelasteter und Vorkaufsberechtigter über den Wert der Gegenleistung eini- gen, so ist dieser massgebend, andernfalls muss im Streitfall ein gerichtliches 2018 STREBEL, Nr. 1365, erachtet den von den Parteien im Drittvertrag für das Vorkaufs- objekt festgesetzten Kaufpreis als generell für den Vorkaufsberechtigten mass- gebend. Siehe auch WYSS/KÖCHLI, Nr. 25 Fn. 16 und Nr. 42. 2019 Siehe bereits oben Nr. 912. 2020 Vgl. oben Nr. 676 ff. 2021 Vgl. oben Nr. 984 ff. 991 992 993 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 392 Gutachten den Wert bestimmen.2022 Das Problem, dass sich die Gegenleistung nicht in Geld schätzen lässt, kann sich im vorliegenden Zusammenhang nicht stellen. Denn dann würde es bereits am Vorkaufsfall fehlen.2023 bbb) Bei einer Veräusserung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück im Drittvertrag Es ist bereits ausgeführt worden, dass die Veräusserung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über ein Grundstück einen Vorkaufsfall darstellen kann.2024 Übt der Vorkaufsberechtigte diesfalls sein Vorkaufsrecht aus, kann nicht ohne Weiteres auf das im Drittvertrag vereinbarte Entgelt abgestellt werden. Wird beispielsweise eine Mehrheitsbeteiligung von 51% der Aktien an einer Immobi- liengesellschaft, die ein vorkaufsbelastetes Grundstück zu Eigentum hat, veräus- sert und übt der Vorkaufsberechtigte daraufhin sein Vorkaufsrecht aus, muss Folgendes berücksichtigt werden: Stellt das vorkaufsbelastete Grundstück das einzige Aktivum der Gesellschaft dar, so wird der Dritterwerber, der nicht 100%, sondern nur 51% der Aktien der Gesellschaft erwirbt, nicht den vollen Verkehrswert des Grundstücks bezahlen. Befinden sich in der Gesellschaft noch weitere Aktiven, so weist die Sachlage wiederum Parallelen zum Mengenkauf auf.2025 Der Dritterwerber verpflichtet sich also im Drittvertrag wiederum zur Zahlung eines Kaufpreises für eine Leistung, die – je nachdem – grösser oder kleiner ausfällt als diejenige, die der Vorkaufsberechtigte für sich beanspruchen kann. An dieser Stelle sei nochmals daran erinnert, dass der Anspruch des Vor- kaufsberechtigten in jedem Fall auf die Übertragung des Grundeigentums ge- richtet ist, und nicht etwa auf die Übertragung der Mehrheitsbeteiligung.2026 Man kommt also auch in diesen Fällen nicht umhin, den vom Vorkaufsberech- tigten zu entrichtenden Kaufpreis eigenständig zu ermitteln, wobei wiederum in analoger Anwendung von Art. 216d Abs. 3 OR das Wertverhältnis von Leis- tung zu Gegenleistung gemäss dem Drittvertrag gewahrt werden muss. Der vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis muss mit anderen Worten im gleichen Verhältnis zum Verkehrswert des Vorkaufsobjekts stehen, wie der 2022 A.M. RUBIDO, Nr. 529 f., der es den Parteien des Drittvertrags – im Speziellen: des Tauschvertrags – vorbehalten will, den Wert der ausgetauschten Güter festzulegen, unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Diese Lösung würde meines Erach- tens die Parteien des Drittvertrags geradezu dazu animieren, den Wert der Gegen- leistung des Dritterwerbers zu hoch zu veranschlagen. Die Schranke des Rechts- missbrauchs bildet kein ausreichendes Korrektiv. 2023 Vgl. oben Nr. 678. 2024 Vgl. oben Nr. 724 ff. 2025 Vgl. dazu oben Nr. 987. 2026 Vgl. oben Nr. 900 ff. 994 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 393 vom Dritterwerber geschuldete Kaufpreis zum Verkehrswert der gekauften Mehrheitsbeteiligung steht.2027 b) Bei einem limitierten Vorkaufsrecht aa) Im Normalfall Bei einem limitierten Vorkaufsrecht haben die Parteien bereits im Vorkaufsver- trag den Kaufpreis festgelegt oder zumindest bestimmbar gemacht.2028 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so ist für ihn der Kaufpreis oder die Kaufpreisberechnung gemäss Vorkaufsvertrag massgebend, selbst wenn der Kaufpreis gemäss Drittvertrag tiefer liegen sollte.2029 Auch Konjunkturschwankungen, welche den Verkehrswert des Vorkaufsob- jekts steigen oder fallen lassen, haben grundsätzlich keinen Einfluss auf den vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreis. Bei einem limitierten Vorkaufsrecht müssen die Parteien im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufs- vertrags vielmehr damit rechnen, dass das Vorkaufsobjekt bis zu einer allfälli- gen Ausübung des Vorkaufsrechts Konjunkturschwankungen ausgesetzt sein wird. Das limitierte Vorkaufsrecht beinhaltet denn auch regelmässig ein speku- latives Element.2030 Eine Kaufpreisanpassung fällt nur dann in Betracht, wenn die Konjunkturschwankung derart stark ausgefallen ist, dass sie ausserhalb des- sen liegt, was die Parteien bei Vertragsabschluss ernsthaft in Betracht ziehen mussten.2031 Dies stellt dann einen Anwendungsfall der clausula rebus sic stanti- bus dar.2032 bb) Beim Teilverkauf Auch beim sogenannten Teilverkauf, bei dem sich das Vorkaufsrecht zwar auf das ganze Grundstück erstreckt, der Vorkaufsbelastete aber nur einen Teil davon – entweder einen Realteil oder einen ideellen Teil – verkauft, liegt ein Vorkaufs- fall vor. Allerdings kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nur in 2027 Siehe auch STREBEL, Nr. 488. 2028 Vgl. oben Nr. 273 ff. Der relativ limitierte Kaufpreis kann auch in Abhängigkeit vom Kaufpreis gemäss Drittvertrag ausgestaltet sein: vgl. oben Nr. 277. Diesfalls gelten die Überlegungen, wie sie für das unlimitierte Vorkaufsrecht angestellt wor- den sind, analog: siehe oben Nr. 982 ff. 2029 Siehe PFÄFFLI/BYLAND, Jusletter 2010, Nr. 23. 2030 Vgl. auch oben zum Spekulationszweck Nr. 45 f. 2031 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 278 zu Art. 681 ZGB, der für eine Kaufpreisan- passung voraussetzt, dass «eine Partei für ihre Leistung einen völlig ungenügenden Gegenwert erhalten würde». 2032 Siehe zur clausula rebus sic stantibus GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1280 ff. 995 996 997 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 394 Bezug auf den verkauften Grundstücksteil geltend machen.2033 Ist nun im limi- tierten Vorkaufsvertrag ein Kaufpreis vereinbart, so bezieht sich dieser auf das ganze Vorkaufsobjekt und ist somit zu hoch bemessen, wenn der Vorkaufsbe- rechtigte nur einen Teil davon erwerben kann. Auch in diesem Fall ist der vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis nach der relativen Methode zu berechnen, wobei Referenzmassstab – im Gegensatz zum unlimitierten Vor- kaufsrecht2034 – nicht der Kaufpreis gemäss Drittvertrag, sondern der Kaufpreis gemäss Vorkaufsvertrag bildet. Dies bedeutet Folgendes: Wird ein ideeller Teil des Grundstücks veräussert, so muss zur Bestimmung des vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreises die Wertquote mit dem im Vorkaufsvertrag vereinbarten Kaufpreis multipliziert werden. Beim Verkauf eines reellen Grundstücksteils ist – wenn von einem gleichmässi- gen Quadratmeterpreis über die ganze Grundstücksfläche hinweg auszugehen ist – der im Vorkaufsvertrag vereinbarte Kaufpreis proportional zu kürzen. Bei einem Grundstück mit divergierenden Quadratmeterpreisen kommt man hinge- gen nicht umhin, den Verkehrswert des verkauften Realteils einerseits und des restlichen Grundstücksteils andererseits schätzen zu lassen. Der vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis für den zu erwerbenden Realteil steht zu dessen Verkehrswert alsdann im selben Verhältnis wie der im Vor- kaufsvertrag vereinbarte Kaufpreis zum Verkehrswert des gesamten Grund- stücks. B) Einzelfragen bei der Erfüllung der Kaufpreisschuld Im Zusammenhang mit der Erfüllung der Kaufpreisschuld stellen sich verschie- dene Einzelfragen. Davon seien die folgenden fünf herausgegriffen: Erstens geht es um die Fälligkeit der Kaufpreisschuld (a), zweitens um die Möglichkeit der Verrechnung (b), drittens um die Übernahme von Grundpfandschulden (c), vier- tens um die Vorlage eines Zahlungsversprechens (d) und fünftens um die Ver- zugsfolgen bei nicht rechtzeitiger Bezahlung (e). a) Fälligkeit der Kaufpreisschuld Grundsätzlich wird die Kaufpreisschuld gemäss Art. 221 i.V.m. 213 OR mit dem Angebot der Besitzesübertragung am Grundstück fällig.2035 Doch kann vertraglich ein anderer Fälligkeitstermin vereinbart sein. Ob der Vorkaufsbe- rechtigte einen vertraglichen Fälligkeitstermin zu beachten hat, beurteilt sich 2033 Vgl. zum Ganzen oben Nr. 596 und 944. 2034 Vgl. oben Nr. 987. 2035 GIGER, BK, N 127 zu Art. 221 OR. Solange aber der Verkäufer nicht auch die Ei- gentumsübertragung angeboten hat, steht dem Käufer noch immer die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gestützt auf Art. 184 Abs. 2 OR zu: siehe ARNET, S. 430. 998 999 1000 1001 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 395 primär nach dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschlies- sende Regelung zu verstehen ist – subsidiär nach dem Drittvertrag.2036 In der Lehre wird allerdings die Auffassung vertreten, dass dem Vorkaufsbe- rechtigten eine dem Dritten gewährte Kaufpreisstundung nicht – oder nur ge- gen Sicherheitsleistung für den gestundeten Betrag – zugutekommen soll.2037 Dies entspricht auch der Regelung von § 468 Abs. 1 BGB. MEIER-HAYOZ be- gründet diese Auffassung damit, dass «die Stundung ohne Sicherheit Sache des persönlichen Vertrauens ist».2038 Meines Erachtens ist dies aber nicht sachge- recht. Soweit der Vorkaufsvertrag nicht als abschliessende Regelung zu verste- hen ist und somit die Bestimmungen des Drittvertrags subsidiär auf den Haupt- vertrag zur Anwendung gelangen, gilt dies gleichermassen für vorteilhafte wie für nachteilige Vertragsmodalitäten. Der Vorkaufsbelastete, der um das Vor- kaufsrecht weiss, muss dem Dritten keine Stundung gewähren, wenn er nicht bereit ist, diese Stundung auch dem Vorkaufsberechtigten zu gewähren. b) Verrechnung Dem Vorkaufsberechtigten steht aufgrund von Art. 120 Abs. 1 OR grundsätzlich die Möglichkeit offen, seine Kaufpreisschuld mit einer Gegenforderung, die ihm gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zusteht, zu verrechnen.2039 Die Ver- rechnung kann indes vertraglich ausgeschlossen werden (Art. 126 OR). Ob die Verrechnung ausgeschlossen ist oder nicht, ergibt sich aus dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist – subsidiär aus dem Drittvertrag.2040 Sieht die massgebliche Vertragsgrundlage die Tilgung des Kaufpreises (ganz oder teilweise) durch Übernahme von Grund- 2036 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2037 BÄR, S. 90; HAAB, ZK, N 41 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 253 zu Art. 681 ZGB. Unter «Stundung» versteht man genau genommen die «Hinaus- schiebung der sich aus dem Gesetz, der Natur des Rechtsverhältnisses oder dem Vertrag ergebenden Fälligkeit im Nachhinein bzw. die Aufhebung einer bereits ein- getretenen Fälligkeit für eine bestimmte Frist»: WEBER, BK, N 99 zu Art. 75 OR. Für die vorliegende Problematik spielt es aber keine Rolle, ob die Parteien des Drittvertrags erst im Nachhinein eine Stundung vereinbaren oder von allem Anfang in ihrem Vertrag einen späteren Fälligkeitstermin als die Besitzesübertragung vor- sehen. 2038 MEIER-HAYOZ, BK, N 253 zu Art. 681 ZGB. 2039 BGE 117 II 30 ff. (33), E. 2b; BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 4.1; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739. 2040 Vgl. oben Nr. 908 ff. 1002 1003 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 396 pfandschulden vor,2041 ist in diesem Umfang ein konkludenter Verrechnungs- ausschluss zu erblicken.2042 c) Übernahme von Grundpfandschulden Regelmässig sehen Grundstückkaufverträge vor, dass die Kaufpreisschuld ganz oder teilweise durch die Übernahme der auf dem Grundstück lastenden Grund- pfandschulden zu tilgen ist. Die Abrede zur Übernahme von Grundpfand- schulden hat die Bedeutung einer internen Schuldübernahme im Sinn von Art. 175 OR. Sie dient dazu, einerseits den bar zu zahlenden Teil des Kaufpreises zu mindern und andererseits Drittpfandverhältnisse zu vermeiden.2043 Der Grund- buchverwalter muss gemäss Art. 834 Abs. 1 ZGB der Grundpfandgläubigerin von der Schuldübernahme Kenntnis geben. Damit die Schuldübernahme auch im externen Verhältnis gegenüber der Grundpfandgläubigerin wirkt, muss diese der Schuldübernahme zustimmen. Eine Zustimmung wird fingiert, wenn die Grund- pfandgläubigerin binnen eines Jahres seit der Mitteilung des Grundbuchamts nicht gegenüber dem bisherigen Schuldner schriftlich erklärt, ihn beibehalten zu wollen (Art. 832 Abs. 2 und Art. 834 Abs. 2 ZGB). Das gilt nicht nur für die Grundpfandverschreibung, sondern gemäss Art. 845 ZGB auch für den Schuld- brief.2044 Als wesentlicher Vertragspunkt ist die Abrede zur Übernahme von Grundpfand- schulden formbedürftig, bei einem Grundstückkaufvertrag bedarf sie also der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 1 OR),2045 ebenso bei einem limitier- ten Vorkaufsvertrag (Art. 216 Abs. 2 OR). Ist die Abrede in einem unlimitierten Vorkaufsvertrag enthalten, genügt die einfache Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 3 OR). Ob der Vorkaufsberechtigte zur Übernahme von Grundpfandschulden verpflich- tet ist, beurteilt sich wiederum nach dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist – subsidiär nach dem Drittvertrag.2046 Der unlimitierte Vorkaufsvertrag stellt keine abschliessende Regelung dar.2047 Hingegen ist der limitierte Vorkaufsvertrag nach der hier ver- tretenen Auffassung vermutungsweise abschliessend zu verstehen, sodass für den limitiert Vorkaufsberechtigten grundsätzlich keine Verpflichtung zur Über- 2041 Vgl. sogleich unten Nr. 1004 ff. 2042 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 6.3. 2043 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1619. 2044 Siehe zum Ganzen SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1618 ff.; STEINAUER, droits réels, Nr. 2819 ff. 2045 BGE 110 II 340 ff. (342 f.), E. 1b/bb (obiter dictum); SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1621; STEINAUER, droits réels, Nr. 2822b. 2046 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2047 Vgl. oben Nr. 913 f. 1004 1005 1006 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 397 nahme von Grundpfandschulden besteht, es sei denn, der Vorkaufsvertrag sehe dies entsprechend vor.2048 Weil die Übernahme von Grundpfandschulden aber regelmässig im Interesse beider Parteien ist, können sie eine solche Abrede auch noch nachträglich, also nach der Ausübung des Vorkaufsrechts, treffen. Als wesentliche ergänzende Vertragsbestimmung ist eine solche Abrede form- bedürftig. Ist der Kaufvertrag gestützt auf ein limitiertes Vorkaufsrecht zustande gekommen, muss die Form der öffentlichen Beurkundung gewahrt werden. Ist der Kaufvertrag dagegen gestützt auf ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zustande gekommen, genügt nach der hier vertretenen Auffassung die einfache Schrift- lichkeit.2049 d) Vorlage eines Zahlungsversprechens Vielfach sehen Grundstückkaufverträge vor, dass der Erwerber ein unwiderruf- liches Zahlungsversprechen einer Schweizer Bank vorzulegen hat. Das Zah- lungsversprechen bezweckt die Absicherung der Kaufpreisforderung und dient der reibungslosen Abwicklung der Kaufpreiszahlung.2050 Rechtlich ist das Zah- lungsversprechen als Teil einer Anweisung nach Art. 466 ff. OR zu verstehen: Der Käufer weist die Bank zur Zahlung des Kaufpreises an den Verkäufer an. Zugleich ermächtigt er den Verkäufer zur direkten Einforderung der Kaufpreis- zahlung bei der Bank. Mit der Ausstellung des Zahlungsversprechens an den Verkäufer akzeptiert die Bank gegenüber dem Anweisungsempfänger die An- weisung (Art. 468 Abs. 1 OR).2051 Ob der Vorkaufsberechtigte zur Vorlage eines Zahlungsversprechens verpflich- tet ist, beurteilt sich wiederum nach dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist – subsidiär nach dem Drittvertrag.2052 Wird auf den Drittvertrag abgestellt und sieht dieser vor, dass der Dritte dieses Zahlungsversprechen bei Vertragsunterzeichnung vorzuweisen hat, so muss diese Pflicht modifiziert auf den Hauptvertrag angewendet werden: Der Vorkaufsberechtigte muss alsdann sein Zahlungsversprechen zusammen mit der Abgabe der Ausübungserklärung vorlegen.2053 Auch wie das Zah- lungsversprechen gegebenenfalls zu lauten hat, kann sich aus dem Vorkaufsver- trag oder subsidiär aus dem Drittvertrag ergeben, wobei auch hier gewisse Mo- difikationen für den Hauptvertrag zuzulassen sind. Auf die Vorlage eines Zah- 2048 Vgl. oben Nr. 915 f. 2049 Vgl. oben Nr. 906. 2050 ARNET, S. 432 f. 2051 Siehe zum Ganzen ARNET, S. 436 ff. 2052 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2053 STREBEL, Nr. 1327 f.; vgl. auch VISCHER, S. 86, betreffend andere mit der Unter- zeichnung des Drittvertrags oder unmittelbar danach fällige Verpflichtungen des Dritten. 1007 1008 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 398 lungsversprechens kann der Vorkaufsberechtigte indes verzichten, wenn er den Kaufpreis bereits bezahlt oder (wirksam) die Verrechnung erklärt hat.2054 Die rechtlichen Folgen der unberechtigten, nicht fristgemässen Vorlage des Zahlungsversprechens ergeben sich durch Auslegung der entsprechenden ver- traglichen Abrede. Diese Auslegung wird regelmässig zum Ergebnis führen, dass die nicht fristgemässe Vorlage des Zahlungsversprechens den Schuldner- verzug des Käufers nach sich zieht.2055 e) Verzugsfolgen bei nicht rechtzeitiger Bezahlung Begleicht der Vorkaufsberechtigte seine Kaufpreisschuld nicht rechtzeitig, setzt er sich den Verzugsfolgen von Art. 102 ff. und Art. 221 i.V.m. 214 OR aus.2056 Namentlich kann der Vorkaufsbelastete gemäss Art. 221 i.V.m. 214 Abs. 1 OR ohne Weiteres vom Vertrag zurücktreten, wenn der Kaufpreis vor oder gleichzeitig, also Zug um Zug mit der Eintragung des neuen Eigentümers im Grundbuch2057 zu leisten ist und der Vorkaufsberechtigte mit der Kaufpreiszah- lung in Verzug gerät. Der Vorkaufsbelastete muss dem Vorkaufsberechtigten allerdings seinen Rücktritt vom Vertrag sofort anzeigen (Art. 221 i.V.m. 214 Abs. 2 OR). Welche Auswirkungen der Rücktritt des Vorkaufsbelasteten vom Hauptvertrag mit dem Vorkaufsberechtigten auf den Drittvertrag mit dem Dritterwerber hat, hängt davon ab, wie dieser formuliert ist. Da der Drittvertrag mangels einer entsprechenden Resolutivbedingung nicht dahinfällt, wenn der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht ausübt,2058 kann der Dritte nach wie vor auf Realerfül- lung des Drittvertrags pochen.2059 2054 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 5.3 und 7.4; STREBEL, Nr. 1330. 2055 Siehe ARNET, S. 440 ff., unter Bezugnahme auf BGer 4C.322/2006 vom 6. Dezem- ber 2006, E. 2.4, wo die Auslegung der strittigen Vertragsklausel nach dem Ver- trauensprinzip ergeben hat, dass die Vorlage des Zahlungsversprechens nicht als Suspensivbedingung zu verstehen ist, von der gemäss Art. 151 Abs. 1 OR die Ver- bindlichkeit des Vertrags abhängt, sondern vielmehr die Vertragserfüllung betrifft. 2056 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 254 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 83. 2057 Siehe dazu BGE 86 II 221 ff. (234), E. 11c; GIGER, BK, N 129 zu Art. 221 OR. 2058 Vgl. unten Nr. 1040. 2059 Ungenau MEIER-HAYOZ, BK, N 254 zu Art. 681 ZGB, der davon spricht, dass im Fall eines Rücktritts des Vorkaufsbelasteten vom Hauptvertrag «der Vertrag mit dem Dritten wieder auf[lebt]». 1009 1010 1011 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 399 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem Was die Rechtslage zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten anbe- langt, so sollen hier drei Fallkonstellationen untersucht werden: Erstens ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten nach dessen Ausübung des Vorkaufsrechts beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer an- meldet (1.). Zweitens fällt der Fall in Betracht, dass der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmeldet, obwohl der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat (2.). Und drittens besteht die Möglichkeit, dass der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmeldet, bevor der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt (3.). 1. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt Nach allgemeinen Ausführungen (A) interessiert insbesondere die Frage, ob der Dritte zur Feststellungsklage legitimiert ist, das Vorkaufsrecht sei nicht rechts- wirksam ausgeübt worden (B). A) Im Allgemeinen Hat der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem Vorkaufsbelas- teten ausgeübt, so kommt der Hauptvertrag, regelmässig ein Grundstückkaufver- trag, zwischen diesen Parteien zustande.2060 Daneben bleibt der Drittvertrag zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritten grundsätzlich bestehen, es sei denn, dieser sei durch die Ausübung des Vorkaufsrechts resolutiv be- dingt.2061 Meldet der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten gestützt auf den Hauptvertrag beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer an, so erwirbt die- ser mit der Eintragung im Grundbuch das Eigentum am Grundstück. Der Dritte muss sich damit abfinden. Ihm stehen grundsätzlich keine Ansprüche gegen- über dem Vorkaufsberechtigten zu. Allenfalls kann er gegenüber dem Vor- kaufsbelasteten Schadenersatz geltend machen.2062 B) Klage auf Feststellung der nicht rechtswirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen Der Dritte kann ein Interesse an der Feststellung haben, der Vorkaufsberech- tigte habe sein Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt, beispielsweise 2060 Vgl. oben Nr. 901. 2061 Vgl. dazu unten Nr. 1040. 2062 Vgl. dazu unten Nr. 1042 ff. 1012 1013 1014 1015 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 400 weil die Ausübungserklärung zu spät erfolgt oder gar kein Vorkaufsfall eingetre- ten sei, und daher – trotz Grundbuchanmeldung, aber mangels eines rechtsgülti- gen Rechtsgrundes – kein Eigentum erworben habe. Es stellt sich die Frage, ob der Dritte zu einer entsprechenden Feststellungsklage legitimiert ist und – gege- benenfalls – wen er dabei einzuklagen hat. Zur Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 Abs. 1 ZGB legitimiert ist jedermann, der aufgrund eines ungerechtfertigten Grundbucheintrags «in seinen dinglichen Rechten verletzt ist». Wie das Bundesgericht zutreffenderweise fest- gehalten hat, ist der Drittkäufer als bloss obligatorisch Berechtigter nicht zur Grundbuchberichtigungsklage legitimiert.2063 Lehre und Rechtsprechung aner- kennen allerdings eine der Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB nachgebildete Grundbuchberichtigungsklage sui generis, die nichts anderes als eine allgemeine Feststellungsklage ist und die auch dem nicht dinglich Berech- tigten offen steht.2064 Die allgemeine Feststellungsklage setzt ein Feststellungs- interesse des Klägers voraus und dieses ist, soweit die anbegehrte Feststellung ein Rechtsverhältnis zwischen einer Prozesspartei und einem Dritten zum Ge- genstand hat, nur gegeben, wenn das Feststellungsurteil auch den Dritten zu binden vermag.2065 Geht es im vorliegenden Zusammenhang um eine Klage gegen den Vorkaufs- berechtigten auf Feststellung, dieser habe das Vorkaufsrecht nicht rechtswirk- sam ausgeübt und daher nicht rechtsgültig Eigentum am Grundstück erworben, so steht dem Drittkäufer als Kläger mit anderen Worten nur dann die Klagelegi- timation zu, wenn das Feststellungsurteil auch dem Vorkaufsbelasteten entge- gengehalten werden kann. Dies lässt sich meines Erachtens auf zwei Arten bewerkstelligen: Entweder fasst der Dritte gleichzeitig mit seiner Feststellungs- klage gegen den Vorkaufsberechtigten auch den Vorkaufsbelasteten ins Recht, indem er gegen diesen auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfüllung des Kaufvertrags nach Art. 97 OR klagt.2066 Oder der Dritte lässt sich vom Vorkaufsbelasteten vorprozessual die Erklärung ausstellen, dass dieser das gegen den Vorkaufsberechtigten ergehende Feststellungsurteil auch gegen sich gelten lässt.2067 Im letzteren Fall weist das gutheissende Fest- stellungsurteil – was voraussetzt, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufs- recht nicht rechtswirksam ausgeübt hat – indes den bisherigen Vorkaufsbelaste- ten und nicht etwa den Drittkäufer als materiellen Grundeigentümer aus. Daher 2063 BGE 137 III 293 ff. (297), E. 3.1, mit Hinweisen. 2064 BGE 137 III 293 ff. (299), E. 4.1; KRENGER, S. 90 f. und 131 f. 2065 BGE 137 III 293 ff. (299 f.), E. 4.2; 93 II 11 ff. (16 f.), E. 2c. 2066 Siehe auch KRENGER, S. 134. 2067 Vgl. BGE 137 III 293 ff. (300), E. 4.3. Zur analogen Problemlage bei einem Streit über ein Rechtsverhältnis unter Erben vgl. BGE 75 II 196 ff. (198 f.), E. 1. Zur Zu- lässigkeit der Erweiterung der Rechtskraftgrenzen durch vertragliche Vereinbarung im Allgemeinen siehe ROTH-GROSSER, S. 59 ff. 1016 1017 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 401 muss der Drittkäufer in der Folge noch immer vom Vorkaufsbelasteten die Er- füllung des Kaufvertrags, also die Grundbuchanmeldung, verlangen, was er notfalls auch klageweise durchsetzen kann.2068 Hat der Dritte mit seinem Vorgehen Erfolg und ist ihm durch die Umstände ein Schaden erwachsen, kann er den Vorkaufsbelasteten nach Massgabe von Art. 103 Abs. 1 OR auf Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung belangen. Dieser haftet, wenn er nicht nachweisen kann, dass er ohne Verschulden davon ausgehen durfte, der Vorkaufsberechtigte habe sein Vorkaufsrecht rechtswirk- sam ausgeübt.2069 2. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt nach der Ausübung des Vorkaufsrechts Die Ausübung des Vorkaufsrechts führt – ohne anders lautende Abrede – nicht zum Dahinfallen des Drittvertrags.2070 Daher kann der Vorkaufsbelastete anstatt des Vorkaufsberechtigten durchaus den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmelden. Im Folgenden interessiert vorerst nur die Rechtslage, die besteht, wenn der Vorkaufsbelastete den Dritten beim Grundbuchamt an- meldet, nachdem der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat. Dabei muss unterschieden werden, ob ein nicht vorgemerktes (A) oder ein vor- gemerktes Vorkaufsrecht (B) zur Diskussion steht. A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht wirkt als rein relatives Recht nur inter partes zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten. Auch kommt dem Vorkaufsrecht mangels Vormerkung im Grundbuch keine Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht im Sinn von Art. 959 Abs. 2 ZGB zu.2071 Der Dritterwerber braucht daher das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grundsätzlich nicht zu beachten.2072 Meldet der Vorkaufsbelastete in Erfüllung des Drittvertrags den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt an, so erwirbt der Dritte mit der Eintragung im Grundbuch definitiv das Eigen- tum am Grundstück. Der Vorkaufsberechtigte kann vom Dritten nicht die 2068 Siehe BGE 137 III 293 ff. (301), E. 5.2. 2069 BGE 137 III 293 ff. (296), E. 2.2. Das Bundesgericht spricht in diesem Zusammen- hang fälschlicherweise davon, dass der Drittkäufer durch die Ausübung des Vor- kaufsrechts seinen Eigentumsverschaffungsanspruch verliere, was nach dem vorhin Ausgeführten aber gerade nicht der Fall ist. Ferner STREBEL, Nr. 1592 Fn. 1919. 2070 Vgl. unten Nr. 1040. 2071 Vgl. oben Nr. 464 f. 2072 BGE 85 II 565 ff. (570 f.), E. 2. 1018 1019 1020 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 402 Herausgabe des Grundstücks fordern, selbst wenn der Dritte um das Vor- kaufsrecht gewusst hat.2073 Der Dritte ist nicht an das Vorkaufsrecht gebunden. Es liegt der klassische Fall eines Doppelverkaufs vor, bei dem der Verkäufer nur einen von zwei Eigentumsverschaffungsansprüchen erfüllen kann.2074 Erfüllt der Vorkaufsbelastete den Eigentumsverschaffungsanspruch des Dritten, hat der Vorkaufsberechtigte das Nachsehen. Nur wenn der Dritte die vertragliche Bin- dung zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten in einer Art und Weise verletzt, die gegen die guten Sitten im Sinn von Art. 41 Abs. 2 OR verstösst (z.B. durch Verleitung zum Vertragsbruch oder durch Ausbeutung einer Vertragsverletzung), billigen Lehre und Rechtsprechung dem Vorkaufsbe- rechtigten ausnahmsweise einen Anspruch auf Eigentumsverschaffung gegen den Dritten zu.2075 Da der Vorkaufsbelastete das Vorkaufsobjekt bereits auf den Dritten übertragen hat, kann der Vorkaufsberechtigte von ihm ebenfalls keine Realerfüllung mehr verlangen. Er bleibt auf einen Schadenersatzanspruch gegen den Vorkaufsbe- lasteten wegen Nichterfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 ff. OR verwiesen.2076 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Aufgrund der Vormerkung im Grundbuch erlangt das Vorkaufsrecht gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht. Dies hat nach dem Gesagten eine Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufs- belasteten zur Folge, die zwar während der Dauer der Vorkaufsbelastung nur latent vorhanden ist, sich aber nach der rechtswirksamen Ausübung des Vor- kaufsrechts aktualisiert.2077 Der Vorkaufsbelastete kann nach der Ausübung des Vorkaufsrechts insbesondere nicht mehr rechtswirksam das Grundeigentum auf 2073 EMERY, Nr. 506; STREBEL, Nr. 1596; siehe auch SCHENKER, S. 265. Die Auffassung von GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR, wonach der Dritte beim Wissen um das Vorkaufsrecht solidarisch mit dem Vorkaufsbelasteten gegenüber dem Vorkaufsbe- rechtigten haftet, ist abzulehnen. Denn der Dritte steht aufgrund der rein relativen Natur des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts in keinem vertraglichen Verhältnis zum Vorkaufsberechtigten, woraus dieser Schadenersatzansprüche ableiten könnte. Ausservertragliche Schadenersatzansprüche sind ebenfalls nicht ersichtlich. 2074 Vgl. auch BGE 83 II 12 ff. (16 f.), E. 3. 2075 BGE 137 III 293 ff. (296), E. 2.1; BRÜCKNER, Nr. 122; EMERY, Nr. 503; GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR und N 21 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 247 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 595. 2076 BBl 1988 III 1082; BRÜCKNER, Nr. 122; EMERY, Nr. 503; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216e; GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR und N 21 zu Art. 216d OR; MEIER- HAYOZ, BK, N 247 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 595; STEINAUER, droits réels, Nr. 1742; STREBEL, Nr. 1596. 2077 Vgl. oben Nr. 369 ff. 1021 1022 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 403 den Dritten übertragen. Die Erfüllung des Drittvertrags erweist sich für ihn als subjektiv unmöglich. Zwar hat der Vorkaufsbelastete nach wie vor die Möglichkeit, den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anzumelden. Der Grundbuchbeamte, der im Rahmen seiner eingeschränkten Kognition die Verfügungsberechtigung des anmeldenden Vorkaufsbelasteten nur daraufhin überprüfen darf, ob die Anmel- dung von dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer ausgeht (Art. 965 Abs. 2 ZGB und Art. 84 Abs. 1 GBV), muss den Dritten gestützt auf diese Anmel- dung als neuen Eigentümer im Grundbuch eintragen. Da es dem Vorkaufsbelas- teten aber an der Verfügungsmacht für die Übertragung des Eigentums an den Dritten fehlt, erweist sich der neue Grundbucheintrag als ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB.2078 Gemäss Art. 975 Abs. 1 ZGB kann jedermann, der aufgrund eines ungerechtfer- tigten Grundbucheintrags «in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Lö- schung oder Abänderung des Eintrags klagen». Nach dem bereits Gesagten tritt mit der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch ein dingliches Neben- recht neben das persönliche (Vorkaufs-)Recht hinzu,2079 und der Vormerkungs- schutz besteht auch nach der Ausübung des Vorkaufsrechts weiter.2080 Daher ist der Vorkaufsberechtigte nach der hier vertretenen Auffassung «in seinen dingli- chen Rechten verletzt», wenn der Vorkaufsbelastete den Dritterwerber in Miss- achtung des ausgeübten Vorkaufsrechts beim Grundbuchamt als neuen Eigen- tümer anmeldet. Folglich ist der Vorkaufsberechtigte zur Grundbuchberichti- gungsklage gegen den Dritterwerber nach Art. 975 ZGB legitimiert.2081 Allerdings kann der Vorkaufsberechtigte mit der Grundbuchberichtigungsklage nur den wirklichen Bestand der dinglichen Rechtslage, also namentlich die feh- lende materielle Berechtigung des Dritten am Grundstück feststellen lassen, nicht aber die Übertragung des Grundeigentums auf sich beantragen.2082 Dafür bedarf es vielmehr noch einer Erfüllungsklage nach Art. 97 OR oder einer Klage auf Zusprechung des Grundeigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB ge- 2078 Vgl. bereits oben Nr. 384 und 401. 2079 Vgl. oben Nr. 367. 2080 Vgl. oben Nr. 457. 2081 Siehe auch HOMBERGER, ZK, N 17 in fine zu Art. 975 ZGB i.V.m. N 38 zu Art. 959 ZGB (unklar betreffend das Vorkaufsrecht, wo nicht danach unterschieden wird, ob das Vorkaufsrecht vor oder nach der Übertragung des Grundstücks auf den Dritten ausgeübt worden ist) und N 31 zu Art. 959 ZGB (klarer betreffend das Kaufsrecht); a.M. BSK ZGB II-SCHMID, N 19 in fine zu Art. 975, für die Klage des Vor- oder Kaufsberechtigten gegen den Dritterwerber mit Hinweis auf das Urteil des BGer vom 11. Februar 1966, in: ZBGR 47/1966, S. 375 ff. (380), E. 2. 2082 Vgl. BSK ZGB II-SCHMID, N 34 zu Art. 975 ZGB. 1023 1024 1025 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 404 gen den Vorkaufsbelasteten.2083 Aus prozessökomischen Überlegungen ist dem Vorkaufsberechtigten zu raten, die Klage gegen den Dritterwerber und die Klage gegen den Vorkaufsbelasteten in einem Prozess zu vereinen. Nach der Rechtsprechung kann jedoch der Vorkaufsberechtigte direkt gegen den Dritten auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR klagen, auch wenn der Dritte erst nach der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten beim Grundbuchamt als neuer Eigentümer angemeldet worden ist.2084 Diese Auffassung ist meines Er- achtens abzulehnen, da die Forderungen aus dem Hauptvertrag nicht realobliga- torisch ausgestaltet sind.2085 Der Vorkaufsbelastete, der in Missachtung des ausgeübten Vorkaufsrechts den Dritterwerber als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt anmeldet, haftet gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ausserdem wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR.2086 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Der Vorkaufsbelastete hat auch die Möglichkeit, den Dritten als neuen Eigentü- mer beim Grundbuchamt anzumelden, bevor der Vorkaufsbelastete sein Vor- kaufsrecht ausgeübt hat. Der Grundbuchverwalter darf die Grundbuchan- meldung nicht abweisen mit dem Hinweis, es sei noch nicht geklärt, ob das Vorkaufsrecht ausgeübt werde.2087 Dies zeigt sich gerade beim vorgemerkten Vorkaufsrecht darin, dass der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht gegenüber jedem Eigentümer, also auch gegenüber dem neu als Eigentümer eingetragenen Dritterwerber ausüben kann.2088 Die Rechtslage hängt im Weiteren wiederum davon ab, ob ein nicht vorgemerk- tes (A) oder ein vorgemerktes Vorkaufsrecht (B) zur Diskussion steht. A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Wie bereits ausgeführt worden ist, wirkt das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht als rein relatives Recht nur inter partes zwischen dem Vorkaufsbelasteten und 2083 Siehe auch DESCHENAUX, SPR V/3, S. 646. 2084 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; ZWR 45/2011, S. 249 ff. (250), E. 6 (Walliser Kantonsgericht). 2085 Vgl. oben Nr. 427. 2086 Vgl. oben Nr. 952. 2087 EMERY, Nr. 491; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736a. Siehe aber oben Nr. 426. 2088 Vgl. oben Nr. 819. 1026 1027 1028 1029 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 405 dem Vorkaufsberechtigten. Der Dritterwerber braucht das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grundsätzlich nicht zu beachten. Wird der Dritte im Grundbuch als neuer Eigentümer angemeldet, ist dessen Eigentumserwerb definitiv; vorbe- halten bleibt der Fall von Art. 41 Abs. 2 OR.2089 Der Vorkaufsberechtigte hat gegenüber dem Dritten auch keinen Schadenersatzanspruch, wenn dieser das Grundeigentum erwirbt. Allerdings kann der Vorkaufsbelastete mit dem Dritten im Drittvertrag die Pflicht vereinbaren, dass dieser die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten zu beachten hat, dass der Dritte mit anderen Worten für die Zeit nach seiner Eintragung als neuer Eigentümer im Grundbuch die Pflicht übernimmt, im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundeigentum auf den Vorkaufsberechtigten zu übertragen. Dogmatisch hat man es in die- sem Fall mit einem echten Vertrag zugunsten eines Dritten im Sinn von Art. 112 Abs. 2 OR zu tun.2090 In inhaltlicher Hinsicht wird nicht etwa ein Vorkaufsrecht durch einen Vertrag zugunsten eines Dritten begründet – denn dann könnte der Vorkaufsberechtigte dieses Vorkaufsrecht erst im nächsten Vorkaufsfall ausü- ben. Vielmehr wird dem Vorkaufsberechtigten im laufenden Vorkaufsfall für die Restdauer der Ausübungsfrist das Gestaltungsrecht – ein Kaufsrecht – einge- räumt, das Grundstück vom im Grundbuch als neuem Eigentümer eingetragenen Dritten zu erwerben.2091 Mit einer solchen Abrede im Drittvertrag bezweckt der Vorkaufsbelastete in der Regel, einer Schadenersatzpflicht gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten wegen Nichterfüllung des Hauptvertrags bzw. positiver Ver- letzung des Vorkaufsvertrags vorzubeugen.2092 Allerdings begeht der Vorkaufs- belastete nach der hier vertretenen Auffassung bereits dann eine positive Verlet- zung des Vorkaufsvertrags, wenn er den Dritterwerber im Grundbuch als neuen Eigentümer anmeldet, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts unbe- nutzt verstrichen ist.2093 Die Überbindung der Pflicht zur Beachtung einer allfäl- ligen Ausübung des Vorkaufsrechts auf den Dritten ändert für den Vorkaufsbe- lasteten nichts daran. Denn der Vorkaufsberechtigte braucht sich einen Wechsel der Verkäuferpartei ohne seine Zustimmung nicht gefallen zu lassen. Sollte dem Vorkaufsberechtigten aus diesem Vorgehen ein Schaden erwachsen, so kann er den Vorkaufsbelasteten dafür ins Recht fassen. Immerhin lässt sich mit der hier thematisierten Überbindung der Pflicht zur Beachtung einer allfälligen Aus- übung des Vorkaufsrechts auf den Dritten den Umfang der Schadenersatzpflicht reduzieren, da der Vorkaufsberechtigte in der Regel den Realerfüllungsanspruch wird durchsetzen können. 2089 Vgl. bereits oben Nr. 1020. 2090 STREBEL, Nr. 1595. 2091 Siehe STREBEL, Nr. 1594 Fn. 1924. 2092 Vgl. dazu oben Nr. 817 f. 2093 Vgl. dazu oben Nr. 818. 1030 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 406 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Durch die Vormerkung im Grundbuch wird das Vorkaufsrecht in dem Sinn re- alobligatorisch ausgestaltet, als der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Grundeigentümer ausüben kann (vgl. Art. 216e OR).2094 Solange der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht noch kei- nen Gebrauch gemacht hat, kann der Vorkaufsbelastete den Dritterwerber beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer anmelden, und der Dritte erwirbt gestützt darauf rechtsgültig Eigentum am Grundstück.2095 Will der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht doch noch ausüben, kann er es nur noch gegenüber dem Dritten geltend machen.2096 Macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht gegenüber dem im Grundbuch neu als Eigentümer eingetragenen Dritten Gebrauch, so kommt nach der hier vertretenen Auffassung wegen der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerkten Vorkaufsrechts der Hauptvertrag, regelmässig ein Grund- stückkaufvertrag,2097 zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten zustande: Der Dritte ist Verkäufer und der Vorkaufsberechtigte Käufer des Grundstücks.2098 Der (ursprüngliche)2099 Vorkaufsbelastete ist nicht Partei dieses Hauptvertrags. Der Inhalt des Hauptvertrags bestimmt sich meines Erachtens jedoch nach den gleichen Grundsätzen, wie wenn der Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande gekommen wäre: Primär massgebend ist der Vorkaufsvertrag. Soweit dieser nicht als ab- schliessende Regelung zu verstehen ist, kommen die Bestimmungen des Dritt- vertrags zur Anwendung.2100 Aus dem Grundstückkaufvertrag, dem Hauptvertrag, trifft den Dritten die Pflicht zur Eigentumsverschaffung am Grundstück (a), und der Vorkaufsberechtigte schuldet im Gegenzug den Kaufpreis (b).2101 2094 Vgl. oben Nr. 422 ff. und 819. 2095 Vgl. oben Nr. 384 und 401. 2096 Vgl. oben Nr. 819 in fine. 2097 Vgl. oben Nr. 901. 2098 ZWR 25/1991, S. 360 ff (361), E. 3c (Walliser Kantonsgericht). Vgl. bereits oben Nr. 423. 2099 Wegen der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerkten Vorkaufsrechts geht die Vorkaufsbelastung eigentlich mit der Anmeldung des Dritten als neuer Ei- gentümer beim Grundbuchamt auf diesen über, sodass der Dritte ab diesem Zeit- punkt (neuer) Vorkaufsbelasteter ist: vgl. bereits oben Nr. 424. Soweit im Folgen- den allerdings vom Vorkaufsbelasteten die Rede ist, meine ich stets den ursprüngli- chen Vorkaufsbelasteten. 2100 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2101 ALLGÄUER, S. 144; MEIER-HAYOZ, BK, N 256 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 13 und 35 zu Art. 959 ZGB; STREBEL, Nr. 1631; WIEDERKEHR, S. 161. A.M. 1031 1032 1033 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 407 a) Pflicht des Dritten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück Der Dritte muss den Vorkaufsberechtigten beim Grundbuchamt als neuen Ei- gentümer anmelden. Den Eigentumsverschaffungsanspruch kann der Vorkaufs- berechtigte auch klageweise gegen den Dritten durchsetzen, indem er entwe- der auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR klagt.2102 Dem Vorkaufsbe- lasteten kommt mangels Parteistellung im Hauptvertrag keine Passivlegitimation zu.2103 Er kann jedoch als Nebenintervenient oder – auf Streitverkündung des Dritten hin – als Litisdenunziat am Prozess teilnehmen. Eine Grundbuchberich- tigungsklage nach Art. 975 ZGB gegen den Dritten ist ferner weder geboten noch zulässig.2104 Denn der zwischenzeitliche Eigentumserwerb des Dritten erfolgte nach dem Gesagten rechtmässig; sein Eintrag als Grundeigentümer im Grundbuch erweist sich nicht als ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB.2105 Daher besteht auch keine Verantwortlichkeit gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten aus unberechtigtem Besitz nach Art. 938 ff. ZGB.2106 Erlangt der Vorkaufs- berechtigte das Eigentum vom Dritterwerber, nachdem dieser das Eigentum vom Vorkaufsbelasteten erworben hat, so liegt ein zweifacher Eigentumsübergang BRÜCKNER, Nr. 123 f., RUBIDO, Nr. 597, und SIMONIUS/SUTTER, N 43 und 76 zu § 11, die davon ausgehen, dass der Vorkaufsberechtigte auch in diesem Fall das Ei- gentum vom Vorkaufsbelasteten erwirbt. 2102 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; BGer 1P.639/2004 vom 19. Mai 2005, E. 3.3; EMERY, Nr. 503; RUBIDO, Nr. 596; STEINAUER, droits réels, Nr. 1743; a.M. konsequenterweise BRÜCKNER, Nr. 126, der verlangt, dass der Vorkaufsbe- rechtigte gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuchs und gegen den Vor- kaufsbelasteten auf Zusprechung des Eigentums klagt. Siehe ferner SIMONIUS/SUTTER, N 76 zu § 11. Entgegen der Auffassung von RUBIDO, a.a.O., muss die Klage nicht innert der Dreimonatsfrist von Art. 216e OR eingeleitet wer- den. Innert dieser Frist muss einzig das Vorkaufsrecht ausgeübt worden sein. Die Klage auf Zusprechung des Eigentums kann auch noch später, innerhalb der zehn- jährigen Verjährungsfrist von Art. 127 i.V.m. 130 Abs. 1 OR erfolgen: MEIER- HAYOZ, BK, N 220 zu Art. 681 ZGB, mit Hinweis auf BGE 88 II 185 ff. (187), E. 1. Siehe bereits oben Nr. 922. 2103 A.M. BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.3. 2104 Entgegen BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; BGer 1P.639/2004 vom 19. Mai 2005, E. 3.3; EMERY, Nr. 503; RUBIDO, Nr. 596; STEINAUER, droits réels, Nr. 1743. 2105 Vgl. oben Nr. 1031. 2106 Vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 341. A.M. WIEDERKEHR, S. 187 ff., der aller- dings zahlreiche Ausnahmen von der Verantwortlichkeit nach Art. 938 ff. ZGB zu- lässt. 1034 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 408 vor, der nach Massgabe des kantonalen Rechts auch eine doppelte Handände- rungssteuer zur Folge haben kann.2107 Der Dritte kann gegen den Eigentumsverschaffungsanspruch des Vorkaufsbe- rechtigten verschiedene Einreden und Einwendungen vortragen. Namentlich ist er zur Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach Art. 82 OR berechtigt, sofern er nicht zur Vorleistung verpflichtet ist und soweit der Vorkaufsberechtigte nicht die Bezahlung des Kaufpreises angeboten hat. Als Einwendungen stehen ihm insbesondere auch sämtliche Einwendungen aus dem Vorkaufsvertrag zu, auch solche, die noch aus dem Verhältnis zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten stammen. So kann der Dritte namentlich geltend machen, das Vorkaufsrecht sei infolge Zeitablaufs erloschen oder der Vorkaufsberechtig- te habe es nicht fristgerecht ausgeübt.2108 Im Übrigen haftet der Dritte als Verkäufer für die richtige Erfüllung des Haupt- vertrags, das heisst er muss gegenüber dem Vorkaufsberechtigten insbesondere für Rechts- und Sachmängel des Grundstücks einstehen.2109 Die Ausführun- gen über die Rechts- und Sachgewährleistungspflicht des Vorkaufsbelasteten gelten hier analog.2110 Zu Problemen kann dies namentlich dann führen, wenn die Sachgewährleistung – sowohl im Drittvertrag zwischen dem Vorkaufsbelas- teten und dem Dritten als auch im Hauptvertrag zwischen dem Dritten und dem Vorkaufsberechtigten – vertraglich ausgeschlossen ist und der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Dritten einen Mangel arglistig verschwiegen hat, von dem dieser nichts weiss. Mangels Arglist haftet der Dritte diesfalls gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten nicht.2111 Der Vorkaufsbelastete begeht jedoch nach hier ver- tretenen Auffassung eine positive Verletzung des Vorkaufsvertrags, wenn er den Dritterwerber beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer anmeldet, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts unbenutzt verstrichen ist: Denn der Vor- kaufsberechtigte braucht sich einen Wechsel der Verkäuferpartei ohne seine 2107 PFÄFFLI/BYLAND, Jusletter 2010, Nr. 22; WIEDERKEHR, S. 185; siehe auch WYSS/KÖCHLI, Nr. 30; ablehnend BRÜCKNER, Nr. 124; SIMONIUS/SUTTER, N 76 zu § 11. 2108 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; MEIER-HAYOZ, BK, N 257 zu Art. 681 ZGB; siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 77 zu § 11; ferner BGE 54 II 429 ff. (435 f.), E. 1, betreffend ein Kaufsrecht. 2109 MEIER-HAYOZ, BK, N 258 zu Art. 681 ZGB; STREBEL, Nr. 1623; a.M. BRÜCKNER, Nr. 124; SIMONIUS/SUTTER, N 76 zu § 11. RUBIDO, Nr. 603, wiederum möchte den Dritten nur für den während seiner Nutzung des Grundstücks eingetretenen Min- derwert oder Untergang der Sache und auch nur bei einem Verschulden haften las- sen, wobei er das Verschulden vermuten lässt. Zur Frage, ob dem Dritten ein Re- gressrecht gegen den Vorkaufsbelasteten zusteht, vgl. unten Nr. 1054 ff. 2110 Vgl. oben Nr. 947 ff. 2111 STREBEL, Nr. 1626. 1035 1036 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 409 Zustimmung nicht gefallen zu lassen.2112 Daher kann er sich mit seinem Scha- denersatzanspruch ohne Weiteres an den ursprünglichen Vorkaufsbelasteten halten.2113 b) Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht hat der Vorkaufsberechtigte grundsätz- lich den im Drittvertrag vereinbarten Kaufpreis zu bezahlen.2114 Der Dritte erhält mit anderen Worten vom Vorkaufsberechtigten den Kaufpreis erstattet, den er dem Vorkaufsbelasteten für das Grundstück zu entrichten hatte. Bei einem limitierten Vorkaufsrecht richtet sich die Höhe des Kaufpreises hingegen nach dem Vorkaufsvertrag.2115 Dies kann unter Umständen zur Folge haben, dass der Dritte vom Vorkaufsberechtigten einen tieferen Kaufpreis erhält, als er dem Vorkaufsbelasteten für das Grundstück bezahlt hat.2116 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem Macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch, so sollen hier wiederum drei verschiedene Konstellationen auseinandergehalten werden. Zunächst ist es denkbar, dass der Drittvertrag durch die Ausübung des Vorkaufs- rechts resolutiv bedingt ist (1.). Ohne diese Resolutivbedingung steht der Vor- kaufsbelastete vor der Wahl, ob er den Vorkaufsberechtigten (2.) oder den Drit- ten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmeldet (3.). 1. Resolutiv bedingter Drittvertrag Die Ausübung des Vorkaufsrechts zeitigt grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Verbindlichkeit des Drittvertrags. Die Rechte und Pflichten des Vorkaufsbe- lasteten und des Dritten gemäss diesem Vertrag bleiben bestehen. Allerdings 2112 Vgl. bereits oben Nr. 1030. 2113 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 212 ff. und 259 zu Art. 681 ZGB. Entgegen der Auffassung von MEIER-HAYOZ handelt es sich meines Erachtens nicht um eine sub- sidiäre Haftung des ursprünglichen Vorkaufsbelasteten, sondern um eine solidari- sche Haftung. Siehe ferner STREBEL, Nr. 1626, der dem Vorkaufsberechtigten eine direkte Klagemöglichkeit im Sinn eines Durchgriffs gegen den Vorkaufsbelasteten zugesteht. 2114 Vgl. im Einzelnen oben Nr. 982 ff. 2115 Vgl. im Einzelnen oben Nr. 995 ff. 2116 Siehe auch BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.4. Zu dieser Problematik vgl. bereits oben Nr. 426. Zum Regressrecht des Dritten gegen den Vorkaufsbelas- teten siehe unten Nr. 1054 ff. 1037 1038 1039 1040 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 410 können die Parteien den Drittvertrag durch die Ausübung des Vorkaufs- rechts resolutiv bedingen: Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, hat dies zur Folge, dass der Drittvertrag seine Wirksamkeit verliert (vgl. Art. 154 Abs. 1 OR).2117 Mit Blick auf die möglichen Schadenersatzfolgen des Vorkaufsbelasteten2118 ist ihm von Seiten des Notars denn auch zur Aufnahme einer entsprechenden Resolutivbedingung in den Drittvertrag zu raten. Dass der Drittvertrag mit der Ausübung des Vorkaufsrechts seine Wirksamkeit verliert, lässt den Vorkaufsfall nach dem Gesagten nicht entfallen.2119 Die erwähnte Resolutivbedingung steht unter der expliziten oder impliziten Voraussetzung, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht rechtswirksam ausübt. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, kann im Einzelfall umstritten sein, beispielsweise wenn ungewiss ist, ob die Ausübung des Vorkaufsrechts rechtzei- tig erfolgt oder überhaupt ein Vorkaufsfall eingetreten ist. Alsdann kann der Vorkaufsbelastete mit einem sogenannten Prätendentenstreit konfrontiert sein, bei dem sowohl der Vorkaufsberechtigte als auch der Dritte die Übertragung des Grundeigentums für sich beanspruchen. Ist für den Vorkaufsbelasteten unge- wiss, wen er als Gläubiger seiner Eigentumsverschaffungspflicht zu betrachten hat, und hat er diese Ungewissheit nicht zu verantworten, so stellt sich die Frage nach einem Vorgehen nach Art. 96 OR: Geht es wie im vorliegenden Fall um eine unbewegliche Sache, steht dem Schuldner nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Rücktritt vom Vertrag nach Massgabe von Art. 95 OR of- fen.2120 Mit Blick auf diese weitreichende Rechtsfolge sind jedoch hohe Anfor- derungen an die Sorgfalt des Vorkaufsbelasteten zu stellen, wenn es für ihn darum geht, den wahren Gläubiger ausfindig zu machen. Eine unverschuldete Ungewissheit über die Person des Gläubigers ist nur restriktiv anzunehmen.2121 2. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt Meldet der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten, nachdem dieser sein Vorkaufsrecht rechtswirksam ausgeübt hat, beim Grundbuchamt als neuen Ei- gentümer an, stellt sich die Frage, welche Konsequenzen dies für den Vorkaufs- 2117 Siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 236 zu Art. 681 ZGB. Vgl. auch BGE 83 II 12 ff. (16), E. 3. 2118 Vgl. unten Nr. 1042 ff. und 1050 ff. 2119 Vgl. oben Nr. 564. 2120 BGE 111 II 156 ff. (159), E. 2, obiter dictum; gl.M. BSK OR I-BERNET, N 1 in fine zu Art. 95. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2481 i.V.m. 2454 in fine, gestatten dem Schuldner hingegen ein Vorgehen nach Art. 93 OR; restriktiv WEBER, BK, N 18 zu Art. 93 OR. VON TUHR/ESCHER, S. 77, schliesslich verweigern dem Schuld- ner einer unbeweglichen Sache jegliche Befreiungsmöglichkeit. 2121 Siehe auch GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2479. 1041 1042 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 411 belasteten im Verhältnis zum Dritten nach sich zieht. Dabei ist meines Erachtens zu unterscheiden zwischen einem nicht vorgemerkten (A) und einem vorge- merkten Vorkaufsrecht (B). Schliesslich besteht eine Besonderheit beim Men- genkauf (C). A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Wird ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht ausgeübt, bestehen zwei gleichbe- rechtigte Verträge, in der Regel zwei Grundstückkaufverträge, nebeneinander: Sowohl der Vorkaufsberechtigte als auch der Dritte haben einen gleichberech- tigten Eigentumsverschaffungsanspruch am Grundstück. Es liegt der klassische Fall eines Doppelverkaufs vor, bei dem der Vorkaufsbelastete nur einer Partei das Grundeigentum übertragen kann.2122 Entscheidet sich der Vorkaufsbelastete dazu, in Erfüllung des Eigentumsverschaffungsanspruchs des Vorkaufsberech- tigten diesen als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anzumelden, so wird seine Leistungspflicht gegenüber dem Dritten subjektiv unmöglich. Diese sub- jektive Unmöglichkeit hat der Vorkaufsbelastete zu verantworten,2123 schliesslich hätte er den Doppelverkauf durch entsprechende vertragliche Vor- kehren – namentlich durch eine Resolutivbedingung im Drittvertrag2124 – ver- hindern können. Ihn trifft daher gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und einem Teil der Lehre gegenüber dem Dritten eine Schadenersatzpflicht aus Art. 97 OR wegen verschuldeter Leistungsunmöglichkeit.2125 Nach einer ande- ren Lehrmeinung tritt bei subjektiver Leistungsunmöglichkeit vorerst bloss Schuldnerverzug ein,2126 der aber mittelbar ebenfalls zu einer Schadenersatz- pflicht des Vorkaufsbelasteten wegen Nichterfüllung des Vertrags führen kann und in der Regel auch führen wird (vgl. Art. 107 Abs. 2 OR). So oder anders hat also der Vorkaufsbelastete für seine von ihm zu verantwortende Leistungsun- möglichkeit gegenüber dem Dritten einzustehen. Es stellt sich die Frage, ob der Vorkaufsbelastete eine Möglichkeit hat, um sei- ner Schadenersatzpflicht gegenüber dem Dritten vorzubeugen. Ich habe bereits ausgeführt, dass eine Möglichkeit darin besteht, den Drittvertrag durch die Aus- übung des Vorkaufsrechts resolutiv zu bedingen.2127 In der Lehre wird sodann 2122 Siehe auch BGE 83 II 12 ff. (16 f.), E. 3. 2123 A.M. STREBEL, Nr. 1592. 2124 Vgl. oben Nr. 1040. 2125 BGE 135 III 212 ff. (218 ff.), E. 3; 82 II 332 ff. (338 f.), E. 5; KOLLER, OR AT, N 11 f. zu § 53 i.V.m. N 3 zu § 54; SCHWENZER, Nr. 64.09 i.V.m. 64.19; VON TUHR/ ESCHER, S. 94; WEBER, BK, N 121 ff. zu Art. 97 OR; BSK OR I-WIEGAND, N 13 zu Art. 97. 2126 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2575; SCHÖNLE, ZK, N 176 zu Art. 184 OR; CR OR I-THÉVENOZ, N 11 zu Art. 97. 2127 Vgl. oben Nr. 1040. 1043 1044 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 412 die Auffassung vertreten, dass der Vorkaufsbelastete seine Schadenersatzpflicht abwenden kann, wenn er im Drittvertrag auf das Vorkaufsrecht hinweist.2128 Meines Erachtens stellt es eine Frage der Vertragsauslegung dar, wie ein im Drittvertrag enthaltener Hinweis auf das Vorkaufsrecht nach dem überein- stimmenden tatsächlichen Willen der Parteien oder subsidiär nach dem Vertrau- ensprinzip zu verstehen ist. Ist kein übereinstimmender tatsächlicher Wille der Parteien erstellt, so zieht meines Erachtens der blosse Hinweis auf das Vorkaufs- recht nach dem Vertrauensprinzip grundsätzlich – massgebend sind stets die Umstände des Einzelfalls – keinen Haftungsausschluss nach sich. Die hier ver- tretene Auffassung deckt sich mit dem Grundsatz, wonach Freizeichnungsklau- seln restriktiv auszulegen sind.2129 Der Vorkaufsbelastete kommt grundsätzlich nicht umhin, im Drittvertrag den Haftungsausschluss für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts explizit anzuordnen. Doch ist meines Erachtens das Verhal- ten des Dritten, der den Drittvertrag in Kenntnis um das Vorkaufsrecht ab- schliesst, immerhin als Handeln in einer konkreten Schadensgefahr und damit als Mitverschulden zu qualifizieren, welches den Richter nach Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 OR zur Herabsetzung der Schadenersatzpflicht ermächtigt.2130 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Auch nach der Ausübung eines vorgemerkten Vorkaufsrechts bleibt der Eigen- tumsverschaffungsanspruch des Dritten gemäss Drittvertrag bestehen.2131 Doch kann der Vorkaufsbelastete im Nachgang zur Ausübung des Vorkaufsrechts (und erst recht nach der Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigen- tümer beim Grundbuchamt) das Grundeigentum nicht mehr rechtswirksam auf den Dritten übertragen, sodass ihm seine Leistungspflicht gegenüber dem Drit- ten subjektiv unmöglich geworden ist.2132 Nach der hier vertretenen Auffassung hat der Vorkaufsbelastete diese Leistungsunmöglichkeit zu verantworten und schuldet dem Dritten deshalb Schadenersatz.2133 2128 WISSMANN, Nr. 1496; missverstanden von GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR. Siehe auch STREBEL, Nr. 1593, der eine Haftung des Vorkaufsbelasteten aus culpa in contrahendo annimmt, wenn dieser den Dritten über die Existenz des Vorkaufs- rechts nicht aufgeklärt hat. 2129 Siehe dazu BGE 126 III 59 ff. (67), E. 5a; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 1230a; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 39 zu Art. 18 OR. 2130 Vgl. BREHM, BK, N 15a zu Art. 44 OR; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 410 ff. 2131 A.M. STREBEL, Nr. 1597, der davon ausgeht, der Anspruch des Dritterwerbers auf Eigentumsverschaffung entfalle wegen unverschuldeter Leistungsunmöglichkeit des Vorkaufsbelasteten nach Art. 119 Abs. 2 OR; siehe auch EMERY, Nr. 507. 2132 Vgl. bereits oben Nr. 1022. 2133 Vgl. bereits oben Nr. 1043. 1045 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 413 Ebenso wenig wie ein im Drittvertrag enthaltener Hinweis auf das nicht vorge- merkten Vorkaufsrecht2134 schützt beim vorgemerkten Vorkaufsrecht die auf- grund der Publizität des Grundbuchs grundsätzlich vorauszusetzende Kenntnis um das Vorkaufsrecht2135 den Vorkaufsbelasteten vor einer Schadenersatz- pflicht gegenüber dem Dritterwerber. Doch ist immerhin wiederum eine Herab- setzung der Schadenersatzpflicht wegen eines Mitverschuldens des Dritten denkbar.2136 C) Besonderheit beim Mengenkauf Beim Mengenkauf veräussert der Vorkaufsbelastete in einem einzigen Vertrag nebst dem Vorkaufsobjekt noch einen oder mehrere weitere Gegenstände – seien es andere Grundstücke, Fahrnis oder andere Kaufobjekte – zu einem Gesamt- preis. Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so erlangt er einzig am Vorkaufsobjekt einen Eigentumsverschaffungsanspruch, nicht aber an den weiteren Gegenständen.2137 Damit stellt sich die Frage nach dem rechtlichen Schicksal dieser weiteren Gegenstände. Mit Vorteil regeln die Parteien dieses Schicksal bereits im Drittvertrag.2138 Andernfalls gilt meines Erachtens Folgen- des: In Bezug auf das Vorkaufsobjekt besteht für den Vorkaufsbelasteten im Verhältnis zum Dritten nach dem Gesagten eine zu verantwortende subjektive Leistungsunmöglichkeit.2139 Die Eigentumsverschaffung an den weiteren Ge- genständen ist ihm hingegen weiterhin möglich. Es liegt ein Fall der Teilun- möglichkeit vor. Der Vorkaufsbelastete bleibt zur Erfüllung der ihm noch mög- lichen Restleistung verpflichtet.2140 Doch stellt sich die Frage, ob der Dritte diese Restleistung annehmen muss. Nach zutreffender Auffassung beurteilt sich dies danach, ob ihm die Annahme zumutbar ist oder nicht.2141 Nimmt er die Restleistung an, schuldet er eine auf die Restleistung reduzierte Vergütung, wobei das Wertverhältnis von Leistung zu Gegenleistung gemäss Drittvertrag in Anwendung der relativen Methode zu wahren ist.2142 2134 Vgl. oben Nr. 1044. 2135 Nach der hier vertretenen Auffassung besteht eine natürliche Vermutung dafür, dass ein Käufer Kenntnis von den Grundbucheintragungen hat: vgl. oben Nr. 954. 2136 Vgl. bereits oben Nr. 1044 in fine. 2137 Vgl. oben Nr. 932 ff. 2138 Siehe WYSS/KÖCHLI, Nr. 33, 40 und 42. 2139 Vgl. oben Nr. 1043 und 1045. 2140 BGE 32 II 641 ff. (647), E. 5; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2605. 2141 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2609; SCHWENZER, Nr. 64.31. 2142 Zur relativen Methode vgl. bereits oben Nr. 987 in fine. 1046 1047 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 414 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten beim Grundbuchamt als neuen Eigen- tümer an, so muss wiederum danach unterschieden werden, ob es sich um ein nicht vorgemerktes (A) oder um ein vorgemerktes Vorkaufsrecht (B) handelt. A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Handelt es sich um ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht und meldet der Vor- kaufsbelastete den Dritten – vor oder in Missachtung der Ausübung des Vor- kaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten – als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt an, so erwirbt der Dritte das Eigentum an diesem Grund- stück definitiv mit seiner Eintragung in das Hauptbuch unter Rückwirkung auf das Datum der Tagebucheinschreibung (Art. 972 Abs. 1 und 2 ZGB). Unter dem Vorbehalt von Art. 41 Abs. 2 OR braucht der Dritte das Vorkaufsrecht des Vor- kaufsberechtigten nicht zu beachten und er wird diesem gegenüber auch nicht schadenersatzpflichtig.2143 Der Dritte schuldet dem Vorkaufsbelasteten den im Drittvertrag vereinbarten Kaufpreis für das Grundstück. B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ist weiter danach zu differenzieren, ob der Vorkaufsbelastete den Dritten vor (b) oder nach der Ausübung des Vorkaufs- rechts durch den Vorkaufsberechtigten (a) beim Grundbuchamt als neuen Eigen- tümer anmeldet. a) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts Hat der Vorkaufsberechtigte ein vorgemerktes Vorkaufsrecht ausgeübt, so fehlt dem Vorkaufsbelasteten nach dem Gesagten die Verfügungsmacht, um das Ei- gentum auf den Dritten zu übertragen. Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten dennoch beim Grundbuchamt an und trägt ihn der Grundbuchbeamte als neuen Eigentümer im Grundbuch ein, so erweist sich dieser Eintrag als ungerechtfer- tigt im Sinn von Art. 975 ZGB. Der Vorkaufsberechtigte kann gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuchs und gegen den Vorkaufsbelasteten auf Zu- sprechung des Eigentums klagen.2144 Der Vorkaufsbelastete hat seine subjektive Leistungsunmöglichkeit gegenüber dem Dritten zu verantworten und schuldet diesem Schadenersatz.2145 2143 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 1020. 2144 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 1022 ff. 2145 Vgl. bereits oben Nr. 1045. 1048 1049 1050 1051 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 415 Der Vorkaufsbelastete kann seine Schadenersatzpflicht auch nicht mit dem Argument abwehren, der Dritterwerber habe zum Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses Kenntnis von der Gefahr der Entwehrung im Sinn von Art. 192 Abs. 2 OR gehabt, da das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt war.2146 Denn der Rechtsgrund, der letztlich zur Entwehrung durch den Vorkaufsberech- tigten führt, aktualisiert sich erst im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts, also nach dem Abschluss des Drittvertrags. Solange der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht ausgeübt hat, verfügt er über kein besseres Recht als der Dritte.2147 Anders zu entscheiden würde bedeuten, den Dritten gegenüber dem Vorkaufsbelasteten auf seiner Kaufpreisschuld zu behaften, obwohl nicht er, sondern der Vorkaufsberechtigte das Grundstück erhält.2148 Der Vorkaufsbe- lastete, der vom Vorkaufsberechtigten für die Übertragung des Grundstücks den Kaufpreis erhält, könnte den Kaufpreis so zwei Mal einfordern, was nicht zuletzt auch dem Gerechtigkeitsgefühl widersprechen würde. Die Kenntnis des Dritten um das Vorkaufsrecht ist immerhin als Handeln in einer konkreten Schadensge- fahr und damit als Mitverschulden zu qualifizieren, welches den Richter nach Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 OR zur Herabsetzung der Schadenersatzpflicht ermächtigt.2149 b) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grund- buchamt an und übt der Vorkaufsberechtigte erst danach, und zwar gegenüber dem Dritterwerber, sein Vorkaufsrecht aus, so kommt nach der hier vertretenen Auffassung der Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritterwerber zustande.2150 Für das Verhältnis zwischen dem (ursprünglichen) Vorkaufsbelasteten und dem Dritterwerber bedeutet dies Folgendes: Ein Fall der Rechtsgewährleistung nach den Art. 192 ff. OR liegt nicht vor, weil der Rechtsgrund, der zur Entwehrung des Grundstücks durch den Vorkaufsbe- rechtigten führt, nämlich die Ausübung des Vorkaufsrechts, erst nach dem Ab- schluss des Drittvertrags eingetreten ist.2151 Für Eviktionsgründe, die nach dem Vertragsabschluss eintreten, muss der Verkäufer wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Vertrags nach Art. 97 ff. OR einstehen, sofern er sich nicht exkulpieren 2146 A.M. STREBEL, Nr. 1620. 2147 Vgl. SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 59 zu Art. 192 OR: Die «Gefahr der Entwehrung» setzt voraus, dass der Entwehrende ein besseres Recht am Kaufgegenstand hat, und zwar zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. 2148 Denn entfällt die Gewährleistung des Verkäufers nach Art. 192 Abs. 2 OR, bleibt die Kaufpreisschuld des Käufers bestehen. 2149 Vgl. bereits oben Nr. 1044 in fine. 2150 Vgl. bereits oben Nr. 1032. 2151 Vgl. oben Nr. 1052. 1052 1053 1054 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 416 kann.2152 Man kann sich allerdings fragen, ob man es im vorliegenden Zusam- menhang überhaupt noch mit einer Eviktion durch einen Dritten zu tun hat. Denn nach der Grundbuchanmeldung durch den Vorkaufsbelasteten war der Dritte rechtmässiger Grundeigentümer.2153 Der Vorkaufsbelastete hat somit seine Eigentumsverschaffungspflicht gegenüber dem Dritten erfüllt. Erst nach- träglich, nämlich mit der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsbe- rechtigten, entsteht ein Rechtsgrund, der diesem ein subjektives Recht ver- schafft, um das Grundstück vom Dritten herauszuverlangen. Rechtsfolgeerwä- gungen veranlassen mich aber dazu, auch diesen Fall als nicht gehörige Erfül- lung des Drittvertrags durch den Vorkaufsbelasteten aufzufassen. Würde man anders entscheiden, so wäre der Vorkaufsbelastete besser gestellt, wenn er den Dritten sogleich nach dem Abschluss des Drittvertrags beim Grundbuchamt als neuen Grundeigentümer anmeldet, als wenn er mit der Anmeldung zuwartet, bis der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt und somit riskiert, gegenüber dem Dritten wegen verschuldeter subjektiver Leistungsunmöglichkeit schaden- ersatzpflichtig zu werden.2154 Auch erachte ich es insbesondere als sachlich geboten, dem Dritterwerber ein Regressrecht gegen den Vorkaufsbelasteten zu gewähren, wenn er das Grundstück dem Vorkaufsberechtigten zu einem tieferen (Vor-)Kaufpreis herausgeben muss, als er dem Vorkaufsbelasteten für das Grundstück bezahlt hat.2155 Dogmatisch lässt sich die hier vertretene Auffassung mit der Verletzung einer – stillschweigend vereinbarten – nachwirkenden Vertragspflicht erklären, die unter anderem darin besteht, dass der Schuldner «alles zu unterlassen [hat], was den eingetretenen Leistungserfolg ganz oder teilweise wieder zunichte macht».2156 Zwar hat nicht der Vorkaufsbelastete als Schuldner, sondern der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht ausgeübt und durch das Herausverlan- gen des Grundstücks den Leistungserfolg des Drittvertrags zunichte gemacht. Doch gehört es zum Einflussbereich des Vorkaufsbelasteten als Vorkaufsrechts- geber, dass das Vorkaufsrecht durch den Vorkaufsberechtigten ausgeübt werden konnte, weswegen er nach der hier vertretenen Auffassung für diesen Umstand einzustehen hat. Auch hier fällt jedoch wieder eine Herabsetzung der Schaden- ersatzpflicht wegen eines Mitverschuldens des Dritten, der vom vorgemerkten Vorkaufsrecht Kenntnis hatte, in Betracht.2157 Wegen der Verletzung dieser nachwirkenden Vertragspflicht haftet der Vor- kaufsbelastete grundsätzlich gegenüber dem Dritterwerber für den daraus resul- 2152 Vgl. bereits oben Nr. 951. 2153 Vgl. bereits oben Nr. 1031. 2154 Vgl. dazu oben Nr. 1045 f. 2155 Vgl. oben Nr. 1038. 2156 Vgl. MIDDENDORF, Nr. 179, im Original in Fettdruck. 2157 Vgl. bereits oben Nr. 1046. 1055 1056 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 417 tierenden Schaden. Als Verletzer einer nachwirkenden Unterlassungspflicht haftet er nach Art. 98 Abs. 2 OR.2158 Da sich diese nachwirkende Unterlas- sungspflicht mit dem Integritätsinteresse des Gläubigers an der erhaltenen Sache rechtfertigt,2159 ist meines Erachtens als Schadenersatz das Integritätsinteresse des Dritten am erhaltenen Grundstück zu ersetzen: Der Dritte ist vermögensmäs- sig so zu stellen, wie wenn sein Interesse an der Erhaltung des Grundstücks nicht verletzt worden wäre.2160 Ein Schadensposten besteht namentlich im Ver- kehrswert des Grundstücks, das dem Dritten durch den Vorkaufsberechtigten entzogen wird. Damit wird dem Dritten indirekt die Differenz zwischen einem allfällig tieferen Vorkaufspreis und dem von ihm bezahlten, in der Regel dem Verkehrswert entsprechenden Kaufpreis ersetzt. Schadenersatz kann der Dritte vom Vorkaufsbelasteten sodann auch fordern, soweit der Vorkaufsberechtigte ihn wegen Mängel am Grundstück sachgewährleistungspflichtig macht.2161 Die Handänderungssteuern sind hingegen vom Dritten zu tragen, denn diese wären ihm auch bei korrekter Vertragserfüllung durch den Vorkaufsbelasteten angefal- len.2162 2158 Siehe MIDDENDORF, Nr. 393. 2159 MIDDENDORF, Nr. 179 in fine. 2160 Siehe zum Integritätsinteresse GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2904; SCHWEN- ZER, Nr. 14.32. 2161 A.M. STREBEL, Nr. 1623. 2162 Im Ergebnis gleich STREBEL, Nr. 1624; a.M. WIEDERKEHR, S. 185. 419 Zusammenfassung in Thesen I. Grundlagen Das Vorkaufsrecht ist die Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung zuhanden des Vorkaufsbelas- teten mit diesem einen Veräusserungsvertrag, regelmässig einen Grundstück- kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen.2163 Das Vorkaufs- recht beruht entweder auf Gesetz oder auf Rechtsgeschäft.2164 Gegenstand der vorliegenden Arbeit bilden die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte an Grund- stücken.2165 II. Begründung des Vorkaufsrechts Rechtsgeschäftlich wird das Vorkaufsrecht für gewöhnlich durch den Vor- kaufsvertrag begründet. Nach der sogenannten Bedingungstheorie stellt der Vorkaufsvertrag einen Kaufvertrag dar, der unter zwei Suspensivbedingungen steht, nämlich dass erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Be- rechtigte eine fristgerechte Ausübungserklärung abgibt.2166 Nach der hier vertre- tenen Begründungstheorie stellt der Vorkaufsvertrag jedoch noch keinen Kauf- vertrag dar, sondern einen Vertrag sui generis, mit welchem vorerst nur – aber immerhin – ein Vorkaufsrecht, verstanden als Gestaltungsrecht, zugunsten des Vorkaufsberechtigten begründet wird.2167 Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag ist Handlungsfähigkeit nur auf Seiten des Vorkaufsrechtsgebers vorausgesetzt. Auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers genügt beschränkte Handlungsunfähigkeit, da dieser einen unentgeltlichen Vor- teil erlangt.2168 Beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag ist jedoch Handlungsfähig- keit auf beiden Seiten vorausgesetzt.2169 Zu den objektiv wesentlichen Vertragspunkten eines Vorkaufsvertrags gehö- ren die Bezeichnung der Parteien und ihrer allfälligen Stellvertreter, der Wille 2163 Vgl. oben Nr. 10. 2164 Vgl. oben Nr. 15 ff. 2165 Vgl. oben Nr. 31. 2166 Vgl. oben Nr. 65. 2167 Vgl. oben Nr. 67 und 79. 2168 Vgl. oben Nr. 90. 2169 Vgl. oben Nr. 195. 1057 1058 1059 1060 Zusammenfassung in Thesen 420 zur Begründung eines Vorkaufsrechts, die Person des Vorkaufsbelasteten und die Person des Vorkaufsberechtigten sowie das Vorkaufsobjekt.2170 Der unlimitierte Vorkaufsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der einfachen Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 3 OR),2171 der limitierte Vorkaufsvertrag der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR).2172 Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag muss nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers vom Formerfordernis gedeckt sein,2173 beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag die Wil- lenserklärungen beider Parteien.2174 Der Abschluss des Vorkaufsvertrags zieht für den Vorkaufsrechtsgeber ver- schiedene Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten nach sich.2175 Eine Ne- benpflicht des Vorkaufsrechtsgebers besteht nach der hier vertretenen Auffas- sung namentlich darin, das Vorkaufsobjekt für die Dauer der Vorkaufsbelastung weder zu zerstören noch zu beschädigen.2176 Im Stockwerkeigentumsverhältnis besteht von Gesetzes wegen kein Vor- kaufsrecht, doch kann es rechtsgeschäftlich begründet werden.2177 Begründet wird es entweder durch ein einseitiges Rechtsgeschäft des Alleineigentümers oder durch ein mehrseitiges Rechtsgeschäft der Stockwerkeigentümer, sei es anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums oder nachträglich.2178 Von Todes wegen kann schliesslich ein Vorkaufsrecht als Vermächtnis zu- gewendet werden.2179 Das Vorkaufsrecht entsteht jedoch erst in dem Zeitpunkt, in welchem die beschwerten Erben mit dem Bedachten – in Erfüllung des Ver- mächtnisses – einen Vorkaufsvertrag unter Lebenden abschliessen.2180 III. Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts Die Aufhebung des Vorkaufsrechts erfolgt durch Übereinkunft zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten, durch einseitige Verzichts- erklärung des Vorkaufsberechtigten oder durch einseitige Kündigungserklärung 2170 Vgl. oben Nr. 92 ff. 2171 Vgl. oben Nr. 102 ff. 2172 Vgl. oben Nr. 106 ff. 2173 Vgl. oben Nr. 115 ff. 2174 Vgl. oben Nr. 196. 2175 Vgl. oben Nr. 154 ff. 2176 Vgl. oben Nr. 166 ff. 2177 Vgl. oben Nr. 197. 2178 Vgl. oben Nr. 198 ff. 2179 Vgl. oben Nr. 224 ff. 2180 Vgl. oben Nr. 229 ff. 1061 1062 1063 1064 1065 Zusammenfassung in Thesen 421 des Vorkaufsbelasteten, falls diesem die Vorkaufsbelastung unzumutbar gewor- den ist.2181 Was die Abänderung des Vorkaufsrechts anbelangt, so muss zwischen einer Ausdehnung und einer Einschränkung der Vorkaufsbelastung unterschieden werden. Um eine Ausdehnung der Vorkaufsbelastung handelt es sich, wenn die Rechtsstellung des Vorkaufsbelasteten im Vergleich zu bisher erschwert wird. Eine Ausdehnung der Vorkaufsbelastung ist nur durch einen formbedürftigen Austausch übereinstimmender Willenserklärungen zwischen dem Vorkaufsbe- rechtigten und dem Vorkaufsbelasteten möglich.2182 Eine Einschränkung der Vorkaufsbelastung kann hingegen auch durch eine formfreie einseitige Willens- erklärung des Vorkaufsberechtigten bewirkt werden.2183 IV. Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts Im Vorkaufsvertrag können mittels einer Parteiabrede der Inhalt und die Wir- kungen des Vorkaufsrechts näher bestimmt werden. Die folgenden vier prak- tisch relevantesten Vertragspunkte haben eine gesetzliche Regelung erfahren: Das Vorkaufsrecht kann entweder limitiert oder unlimitiert ausgestaltet sein. Während beim limitierten Vorkaufsrecht der Vorkaufsvertrag den Kaufpreis zum Voraus bestimmt,2184 ist dies beim unlimitierten Vorkaufsrecht nicht der Fall.2185 Bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht legen die Parteien den Kaufpreis bereits im Voraus ziffernmässig fest.2186 Dagegen bestimmt sich beim relativ limitierten Vorkaufsrecht der Kaufpreis erst im Zeitpunkt des Vorkaufs- falls, allerdings anhand von Faktoren, die bereits im Vorkaufsvertrag festgelegt werden.2187 Das vertragliche Vorkaufsrecht ist gemäss Art. 216b Abs. 1 OR von Gesetzes wegen vererblich, aber nicht abtretbar, doch kann die Vererblichkeit im Vor- kaufsvertrag ausgeschlossen werden, genauso wie die Abtretbarkeit vertraglich vereinbart werden kann.2188 Die Abtretung bedarf gemäss Art. 216b Abs. 2 OR der gleichen Form wie die Begründung des Vorkaufsrechts: Bei einem unlimi- tierten Vorkaufsrecht genügt also die einfache Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 3 OR), bei einem limitierten Vorkaufsrecht bedarf es der öffentlichen Beurkun- 2181 Vgl. oben Nr. 237 ff. 2182 Vgl. oben Nr. 246 ff. 2183 Vgl. oben Nr. 250 ff. 2184 Vgl. oben Nr. 272 ff. 2185 Vgl. oben Nr. 269 ff. 2186 Vgl. oben Nr. 276. 2187 Vgl. oben Nr. 277. 2188 Vgl. oben Nr. 282 ff. 1066 1067 1068 1069 Zusammenfassung in Thesen 422 dung (Art. 216 Abs. 2 OR).2189 Nach erfolgter Abtretung steht dem Zessionar die Befugnis zu, im Vorkaufsfall im eigenen Namen das Vorkaufsrecht auszu- üben. Er erwirbt das Vorkaufsrecht mit den gleichen Stärken und Schwächen und inklusive den Nebenrechten, wie es dem Zedenten zugestanden hat.2190 Gemäss Art. 216a OR kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden. Diese Befristung des Vorkaufsrechts ist auf das vertragliche, grundsätzlich aber nicht auf das gesetzliche Vorkaufsrecht oder das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis anwendbar.2191 Die gesetzliche Maximaldauer von 25 Jahren weist einen einseitig zwingenden Cha- rakter auf: Die Parteien des Vorkaufsvertrags dürfen eine kürzere, aber keine längere Dauer vereinbaren.2192 Treffen die Parteien keine Abrede über die Dau- er, ist nach der hier vertretenen Auffassung Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm in der Weise heranzuziehen, als die Dauer des Vorkaufsrechts und eine allfällige Vormerkungsdauer je 25 Jahre betragen.2193 Die Fristen von Art. 216a OR stellen Verwirkungsfristen dar.2194 Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung ist die Maximaldauer von 25 Jahren auf altrechtliche Vorkaufsrechte nicht anwendbar. Nach der hier vertretenen Auffassung rechtfertigt sich dies jedoch nur, falls die Parteien für ihr altrechtliches Vorkaufsrecht eine feste Dau- er vereinbart haben, sodass sie in ihrem Vertrauen in diese Vereinbarung zu schützen sind. Haben die Parteien jedoch ein Vorkaufsrecht auf unbestimmte Dauer vereinbart, beginnt für dieses Vorkaufsrecht in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR mit dem Inkrafttreten von Art. 216a OR am 1. Januar 1994 zu laufen.2195 Gemäss Art. 216a OR kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Durch die Vormerkung erlangt das Vorkaufs- recht einerseits eine dingliche und andererseits eine realobligatorische Wirkung. Die dingliche Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts besteht darin, dass der Vorkaufsberechtigte, der im Vorkaufsfall sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, die rangschlechteren Grundstücksrechte, welche seine Rechtsstellung beeinträchti- gen, aus dem Grundbuch löschen kann.2196 Beim unlimitierten oder beim relativ limitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte all jene rangschlechte- ren Grundstücksrechte aus dem Grundbuch löschen lassen, die seinem Erwerb des Grundeigentums entgegenstehen oder diesen gefährden, sowie diejenigen, 2189 Vgl. oben Nr. 304. 2190 Vgl. oben Nr. 307 ff. 2191 Vgl. oben Nr. 313 ff. 2192 Vgl. oben Nr. 328 ff. 2193 Vgl. oben Nr. 334 ff. 2194 Vgl. oben Nr. 342 ff. 2195 Vgl. oben Nr. 348 ff. 2196 Vgl. oben Nr. 367 ff. 1070 1071 Zusammenfassung in Thesen 423 die seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls begründet worden sind.2197 Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte all jene rangschlechte- ren Grundstücksrechte aus dem Grundbuch löschen lassen, die seinem Anspruch entgegenstehen, das Grundstück in jenem rechtlichen Zustand zu erwerben, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.2198 Die realobligatorische Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts besteht darin, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem – im Zeitpunkt des Zugangs der Ausübungserklärung – jeweiligen Eigentümer des Grundstücks geltend machen kann. Dieser jeweilige Eigentümer des Grundstücks wird Ver- tragspartner des Hauptvertrags, den der Vorkaufsberechtigte durch die Aus- übung seines Vorkaufsrechts zustande bringt.2199 Die Rechte und Pflichten die- ses Hauptvertrags ihrerseits sind nach der hier vertretenen Auffassung jedoch nicht realobligatorisch ausgestaltet.2200 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ist dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet. Einmal rechtsgeschäftlich begründet, gleicht sich das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer an.2201 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis unterliegt nicht der zeitlichen Befristung von Art. 216a OR.2202 Es handelt sich um ein unlimitiertes Vorkaufsrecht.2203 Ein limitiertes Vorkaufsrecht können die Stockwerkeigentümer nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR einführen, was insbesondere zur Folge hat, dass es der zeitlichen Befristung von Art. 216a OR unterliegt.2204 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann weder vererbt noch abgetreten werden. Als Realvorkaufsrecht folgt es jedoch der Ei- gentumsberechtigung an der Stockwerkeigentumseinheit.2205 Auch das Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann im Grundbuch vorgemerkt werden. Durch die Vormerkung erlangt es Wirkungen gegenüber Dritten.2206 2197 Vgl. oben Nr. 381 ff. 2198 Vgl. oben Nr. 398 ff. 2199 Vgl. oben Nr. 422 f. 2200 Vgl. oben Nr. 427. 2201 Vgl. oben Nr. 470 ff. 2202 Vgl. oben Nr. 480. 2203 Vgl. oben Nr. 475. 2204 Vgl. oben Nr. 476. 2205 Vgl. oben Nr. 477 ff. 2206 Vgl. oben Nr. 484 ff. 1072 Zusammenfassung in Thesen 424 V. Vorkaufsobjekt Unter dem Vorkaufsobjekt versteht man das Objekt, auf dessen Erwerb der Vor- kaufsberechtigte im Vorkaufsfall durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts einen Anspruch erlangen soll.2207 Wie jeder objektiv wesentliche Vertragspunkt muss das Vorkaufsobjekt im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder be- stimmbar umschrieben sein.2208 In der vorliegenden Arbeit geht es ausschliess- lich um Grundstücke im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB als Vorkaufsobjek- te.2209 Zulässig ist auch ein Vorkaufsrecht an einem Realteil oder an einem künftigen ideellen Teil eines Grundstücks.2210 Ein Vorkaufsvertrag, mit dem ein Vor- kaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil begründet wird, muss die Formvorschriften von Art. 712d Abs. 3 ZGB beachten, also grundsätzlich öffentlich beurkundet werden, selbst wenn bloss ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zur Diskussion steht.2211 Vorkaufsrechte an einem Realteil oder an einem künf- tigen ideellen Teil eines Grundstücks dürfen im Grundbuch vorgemerkt werden, ohne dass dazu eine grundbuchliche Verselbständigung des Realteils bzw. des ideellen Teils des Grundstücks vonnöten wäre. Immerhin ist zu fordern, dass der Realteil bzw. ideelle Teil des Grundstücks im Zeitpunkt der Vormerkung bereits hinreichend bestimmt ist.2212 VI. Vorkaufsfall Unter dem Vorkaufsfall versteht man die Bedingung, die eintreten muss, damit der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann. Der Vorkaufsfall besteht im Abschluss eines Rechtsgeschäfts zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Dritten, dem sogenannten Drittvertrag.2213 Dieser Drittvertrag muss grundsätzlich rechtsgültig zustande gekommen sein, um den Vorkaufsfall aus- zulösen.2214 Nach der hier vertretenen Auffassung löst bereits ein Vorvertrag den Vorkaufsfall aus, sofern der Vorkaufsbelastete daran als Partei beteiligt ist und der Vertrag beide Parteien verpflichtet,2215 nicht aber ein Kaufsrechtsvertrag.2216 2207 Vgl. oben Nr. 501. 2208 Vgl. oben Nr. 504. 2209 Vgl. oben Nr. 502 ff. 2210 Vgl. oben Nr. 513 ff. 2211 Vgl. oben Nr. 530. 2212 Vgl. oben Nr. 521, 528 und 531. 2213 Vgl. oben Nr. 532. 2214 Vgl. oben Nr. 538 ff. 2215 Vgl. oben Nr. 545 f. 2216 Vgl. oben Nr. 547 f. 1073 1074 1075 Zusammenfassung in Thesen 425 Beim einseitig unverbindlichen Drittvertrag tritt der Vorkaufsfall bereits mit dem Vertragsabschluss ein, doch entfällt er nachträglich wieder, wenn sich der Vorkaufsbelastete rechtzeitig auf die Unverbindlichkeit des Vertrags beruft.2217 Gleich gestaltet sich die Rechtslage, wenn der Drittvertrag gemäss Art. 230 Abs. 1 OR anfechtbar ist.2218 Hingegen zeitigt eine paulianische Anfechtung keine zivilrechtliche Auswirkung auf den Vorkaufsfall.2219 Bei einem kasuell bedingten Drittvertrag tritt der Vorkaufsfall ebenfalls mit Vertragsabschluss ein. Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, muss sich allerdings die kasuelle Bedingung des Drittvertrags entgegenhalten las- sen.2220 Bei einem potestativ bedingten Drittvertrag tritt der Vorkaufsfall jedoch erst mit Eintritt der Bedingung ein.2221 Bedarf der Drittvertrag zu seiner Gültig- keit einer behördlichen Bewilligung, so tritt der Vorkaufsfall ebenfalls bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein.2222 Betrifft das Bewilligungserforder- nis den Dritterwerber, so bleibt eine allfällige Verweigerung der Erwerbsbewil- ligung wegen Art. 216d Abs. 2 OR ohne Auswirkungen auf den Vorkaufs- fall.2223 Bleibt hingegen die behördliche Bewilligung zum Verkauf auf Seiten des Vorkaufsbelasteten aus, so entfällt der Vorkaufsfall nachträglich.2224 Eine nachträgliche Aufhebung des Drittvertrags lässt den Vorkaufsfall grundsätzlich nicht entfallen, es sei denn, die Aufhebung erfolge, bevor der Vorkaufsberech- tigte Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat.2225 Bis zu diesem Zeitpunkt können die Parteien des Drittvertrags auch ihren Vertragsinhalt abändern mit der Kon- sequenz, dass nur der abgeänderte Vertrag den Vorkaufsfall bildet.2226 Eine spätere Abänderung des Drittvertrags hat nach der hier vertretenen Auffassung zur Folge, dass ein zweiter Vorkaufsfall einritt.2227 Gemäss der ersten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR löst ein Grundstückkaufvertrag zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Dritten über das Vorkaufsobjekt den Vorkaufsfall aus.2228 Das gilt auch für den soge- nannten Mengenkauf, wo in einem einzigen Vertrag nebst dem Vorkaufsobjekt noch ein oder mehrere weitere Gegenstände zu einem Gesamtpreis verkauft 2217 Vgl. oben Nr. 550 ff. 2218 Vgl. oben Nr. 554. 2219 Vgl. oben Nr. 555. 2220 Vgl. oben Nr. 560 ff. 2221 Vgl. oben Nr. 563 ff. 2222 Vgl. oben Nr. 569 und 573. 2223 Vgl. oben Nr. 569. 2224 Vgl. oben Nr. 572. 2225 Vgl. oben Nr. 575 ff. 2226 Vgl. oben Nr. 584. 2227 Vgl. oben Nr. 585. 2228 Vgl. oben Nr. 588. 1076 Zusammenfassung in Thesen 426 werden.2229 Auch beim sogenannten Teilverkauf, bei dem der Vorkaufsbelastete nur einen Teil des Grundstücks verkauft, tritt der Vorkaufsfall ein, allerdings nur in Bezug auf den verkauften Grundstücksteil.2230 Auch ein Kaufvertrag mit einer ergänzenden Nebenleistungspflicht nicht monetärer Natur stellt einen Vorkaufs- fall dar, selbst wenn der Vorkaufsberechtigte nicht imstande ist, anstelle des Drittkäufers die Nebenleistung zu erbringen.2231 Aber nicht jeder Grundstück- kaufvertrag löst einen Vorkaufsfall aus. So stellt namentlich die Veräusserung des Grundstücks an einen Vorkaufsberechtigten im gleichen oder in einem vor- deren Rang gemäss Art. 681 Abs. 2 ZGB keinen Vorkaufsfall dar.2232 Gleich zu entscheiden ist bei einer Veräusserung des Grundstücks an eine wirtschaftlich identische Person.2233 Anders als nach der herrschenden Lehre und Rechtspre- chung scheidet nach der hier vertretenen Auffassung der Vorkaufsfall nicht aus, wenn beim Verkauf des Grundstücks für den Veräusserer die Person des Erwer- bers im Vordergrund steht,2234 so namentlich beim sogenannten Verwandten- oder Kindskauf.2235 Keinen Vorkaufsfall stellt gemäss Art. 216c Abs. 2 OR die Zuweisung des Grundstücks an einen Erben in der Erbteilung dar.2236 Das Gleiche gilt beim vertraglichen Vorkaufsrecht für die Zwangsversteigerung.2237 Anders zu ent- scheiden ist nach der hier vertretenen Auffassung beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis, bei dem die Zwangsversteigerung in Anwen- dung von Art. 681 Abs. 1 ZGB einen Vorkaufsfall auslöst.2238 Ein Vorkaufsfall scheidet schliesslich aus, wenn das Grundstück zur Erfüllung öffentlicher Auf- gaben erworben wird.2239 Davon erfasst sind auch die Enteignung2240 sowie der enteignungsähnliche Verkauf.2241 Gemäss der zweiten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR stellt letztlich jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, einen Vorkaufsfall dar. Nach der hier vertretenen Auffassung hat der Gesetzgeber mit dieser Tatbestandsvariante eine sogenannte «ökonomische Betrachtungsweise» eingeführt. Dies bedeutet, dass nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten entschie- 2229 Vgl. oben Nr. 592. 2230 Vgl. oben Nr. 596. 2231 Vgl. oben Nr. 597 ff. 2232 Vgl. oben Nr. 604 f. 2233 Vgl. oben Nr. 607. 2234 Vgl. oben Nr. 612 ff. 2235 Vgl. oben Nr. 608 ff. 2236 Vgl. oben Nr. 614 ff. 2237 Vgl. oben Nr. 618 ff. 2238 Vgl. oben Nr. 621 ff. 2239 Vgl. oben Nr. 632 ff. 2240 Vgl. oben Nr. 625 ff. 2241 Vgl. oben Nr. 630 f. 1077 1078 Zusammenfassung in Thesen 427 den werden muss, ob ein Vorkaufsfall vorliegt oder nicht.2242 Unter wirtschaftli- chen Gesichtspunkten setzt ein Vorkaufsfall voraus, dass ein zweiseitiges Rechtsgeschäft abgeschlossen wird, in dem sich beide Parteien zur Erbringung einer Leistung verpflichten.2243 Zwischen den Parteien darf keine wirtschaftliche Identität bestehen.2244 Die Leistung des Dritterwerbers muss in einem Entgelt oder in einem wirtschaftlichem Äquivalent bestehen.2245 Die Geldleistung muss dabei nach dem übereinstimmenden Parteiwillen ein volles Entgelt für die Ge- genleistung des Vorkaufsbelasteten darstellen. Bei einer gemischten Schenkung scheidet der Vorkaufsfall daher aus.2246 Das wirtschaftliche Äquivalent kann in irgendeiner vertretbaren Gegenleistung bestehen. Ist die Gegenleistung nicht vertretbar und kommt es dem Vorkaufsbelasteten massgeblich auf diese nicht vertretbare Gegenleistung an, so scheidet der Vorkaufsfall aus.2247 Die Leistung des Vorkaufsbelasteten muss in der Übertragung des formellen oder wirtschaft- lichen Grundeigentums bestehen.2248 Die Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums erfolgt durch die Übertragung der tatsächlichen und wirtschaft- lichen Verfügungsmacht über das Grundstück.2249 So betrachtet, kann nament- lich die Begründung einer dauernden und selbständigen Baurechtsdienstbar- keit2250 oder die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, die ein Grundstück zu Eigentum hat, einen Vorkaufsfall auslösen.2251 Ein Vorkaufsfall ist selbst bei einer Verfügung von Todes wegen nicht ausge- schlossen.2252 Die Parteien des Vorkaufsvertrags können rechtsgeschäftlich den Vorkaufsfall im Vergleich zur gesetzlichen Legaldefinition von Art. 216c OR einschrän- ken.2253 Eine rechtsgeschäftliche Ausdehnung des Vorkaufsfalls ist nach der hier vertretenen Auffassung jedoch nicht zulässig. Den Parteien ist es aber anheim- gestellt, stattdessen ein (bedingtes) Kaufsrecht zu vereinbaren.2254 2242 Vgl. oben Nr. 647 ff. 2243 Vgl. oben Nr. 658 ff. 2244 Vgl. oben Nr. 665 ff. 2245 Vgl. oben Nr. 671 ff. 2246 Vgl. oben Nr. 672 ff. 2247 Vgl. oben Nr. 676 ff. 2248 Vgl. oben Nr. 696 ff. 2249 Vgl. oben Nr. 700 f. 2250 Vgl. oben Nr. 714 ff. 2251 Vgl. oben Nr. 724 ff. 2252 Vgl. oben Nr. 730 ff. 2253 Vgl. oben Nr. 747. 2254 Vgl. oben Nr. 748 f. 1079 Zusammenfassung in Thesen 428 VII. Wirkungen des Vorkaufsfalls Der Vorkaufsfall zieht für den Vorkaufsbelasteten die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nach sich. Der Vorkaufsbelastete muss den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Rechtsgeschäfts, das den Vorkaufsfall ausgelöst hat, orientieren.2255 Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht muss der Vorkaufsberechtigte über den gesamten Inhalt des Drittvertrags, inklusive der Person des Dritterwerbers, in Kenntnis gesetzt werden.2256 Sofern der limitierte Vorkaufsvertrag als abschlies- sende vertragliche Regelung aufzufassen ist, genügt es, wenn der Vorkaufsbe- lastete dem Vorkaufsberechtigten mitteilt, dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist, und ihm die Person des Dritterwerbers nennt.2257 Bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR handelt es sich um eine vertragliche Nebenleistungs- pflicht.2258 Mit ihrer Erfüllung beginnt spätestens der Fristenlauf von Art. 216e OR für die Ausübung des Vorkaufsrechts.2259 Ihre schuldhafte Nichterfüllung oder verspätete Erfüllung zieht für den Vorkaufsbelasteten eine Schadenersatz- pflicht gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nach sich.2260 Die Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR muss von der Anzeigepflicht des Grundbuch- verwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB abgegrenzt werden, die sich in verschie- dener Hinsicht unterscheiden.2261 Mit dem Vorkaufsfall ist die Bedingung eingetreten, damit der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann. Er muss das Vorkaufsrecht gegenüber dem Vorkaufsbelasteten ausüben. Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ist dies der Vorkaufsrechtsgeber oder dessen Universalsukzessor.2262 Beim vorge- merkten Vorkaufsrecht ist dies der im Zeitpunkt des Zugangs der Ausübungs- erklärung im Grundbuch eingetragene Grundeigentümer.2263 Für die Aus- übungserklärung besteht keine gesetzliche Formvorschrift.2264 Inhaltlich erklärt der Vorkaufsberechtigte seinen Willen, sein Vorkaufsrecht auszuüben.2265 Die Ausübungserklärung ist als Gestaltungserklärung grundsätzlich bedingungs- 2255 Vgl. oben Nr. 752 ff. 2256 Vgl. oben Nr. 768. 2257 Vgl. oben Nr. 769 f. 2258 Vgl. oben Nr. 777 ff. 2259 Vgl. oben Nr. 781. 2260 Vgl. oben Nr. 784 f. 2261 Vgl. oben Nr. 786 ff. 2262 Vgl. oben Nr. 815. 2263 Vgl. oben Nr. 819 ff. 2264 Vgl. oben Nr. 832 ff. 2265 Vgl. oben Nr. 836. 1080 1081 Zusammenfassung in Thesen 429 feindlich, muss vorbehaltlos abgegeben werden und kann nicht widerrufen wer- den.2266 Der Vorkaufsberechtigte kann sein Vorkaufsrecht gemäss Art. 216e OR innert dreier Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags ausüben. Es handelt sich um eine relative Verwirkungsfrist.2267 Die Parteien des Vor- kaufsvertrags können eine längere oder eine kürzere Ausübungsfrist vereinba- ren.2268 Neben der relativen Verwirkungsfrist bildet die Dauer des Vorkaufs- rechts, die gemäss Art. 216a OR maximal 25 Jahre beträgt, für das vertragliche Vorkaufsrecht eine absolute Verwirkungsfrist.2269 Die Ausübungsfrist von Art. 216e OR beginnt zu laufen, sobald dem Vorkaufsberechtigten die Informationen zugegangen sind, die ihm gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR zustehen.2270 Die Ausübungsfrist ist gewahrt, wenn die Ausübungserklärung bis spätestens am letzten Tag der Frist beim richtigen Adressaten zugegangen ist.2271 Benötigt der Vorkaufsberechtigte für den Erwerb des Grundstücks eine Erwerbsbewilligung, so stellt es nach der hier vertretenen Auffassung für die Fristwahrung keine Voraussetzung dar, dass er innerhalb der Ausübungsfrist bei der zuständigen Behörde bereits ein Gesuch um Erteilung der Erwerbsbewilligung gestellt hat.2272 Mit der wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts bringt der Vorkaufsberech- tigte den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, mit dem Vor- kaufsbelasteten zustande.2273 Nach der hier vertretenen Auffassung geht das Vorkaufsrecht infolge Ausübung erst dann unter, wenn der Vorkaufsberechtigte auch tatsächlich Eigentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks geworden ist.2274 Werden mehrere voneinander unabhängige Vorkaufsrechte ausgeübt, dringt der Vorkaufsberechtigte im vordersten Rang mit seiner Ausübungserklä- rung durch und müssen die Ausübungserklärungen der rangschlechteren Vor- kaufsberechtigten als «ins Leere gezielt» betrachtet werden.2275 Wird das vorgemerkte Vorkaufsrecht in einem Vorkaufsfall nicht ausgeübt, so verwirkt es nur für den konkreten Vorkaufsfall. Mangels anders lautender Abre- de im Vorkaufsvertrag besteht das vorgemerkte Vorkaufsrecht für die restliche Vormerkungsdauer weiter und kann in einem späteren Vorkaufsfall noch ausge- 2266 Vgl. oben Nr. 839 ff. 2267 Vgl. oben Nr. 843 und 846. 2268 Vgl. oben Nr. 853 f. 2269 Vgl. oben Nr. 850. 2270 Vgl. oben Nr. 855 ff. 2271 Vgl. oben Nr. 862 ff. 2272 Vgl. oben Nr. 865 f. 2273 Vgl. oben Nr. 872. 2274 Vgl. oben Nr. 873. 2275 Vgl. oben Nr. 874 ff. 1082 1083 1084 Zusammenfassung in Thesen 430 übt werden.2276 Dagegen erlischt das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grund- sätzlich endgültig, wenn es im Vorkaufsfall nicht ausgeübt wird. Führt der Vor- kaufsfall jedoch ausnahmsweise nicht zu einem Eigentumswechsel am Grund- stück, so bleibt das nicht vorgemerkte und nicht ausgeübte Vorkaufsrecht nach der hier vertretenen Auffassung bestehen.2277 Der Vorkaufsberechtigte kann sowohl vor als auch nach Eintritt des Vorkaufsfalls durch formfreie Erklärung ausdrücklich auf die Ausübung des Vorkaufsrechts verzichten.2278 VIII. Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts begründet der Vorkaufsberechtigte ein neues Vertragsverhältnis zum Vorkaufsbelasteten, den sogenannten Hauptver- trag, der regelmässig als Grundstückkaufvertrag zu qualifizieren ist.2279 Eine öffentliche Beurkundung dieses neuen Vertragsverhältnisses ist grundsätzlich nicht erforderlich.2280 Der Vorkaufsbelastete ist als Verkäufer gemäss Art. 216 Abs. 1 i.V.m. Art. 184 Abs. 1 OR verpflichtet, dem Vorkaufsberechtigten als Käufer das Eigentum am Grundstück zu verschaffen.2281 Kommt er dieser Pflicht nicht nach, kann der Vorkaufsberechtigte gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB auf gerichtliche Zuspre- chung des Eigentums oder nach Art. 97 OR auf Vertragserfüllung klagen.2282 Im Normalfall erlangt der Vorkaufsberechtigte einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt.2283 Dies gilt auch für den Mengenkauf.2284 Ver- fügt der Vorkaufsberechtigte jedoch über ein Vorkaufsrecht bloss an einem Realteil oder an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks, erlangt er durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts nur einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an diesem vorkaufsbelasteten Realteil bzw. ideellen Teil des Grundstücks.2285 Bei einem Teilverkauf erlangt der Vorkaufsberechtigte einen Eigentumsverschaffungsanspruch nur am verkauften Grundstücksteil.2286 Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR dafür Rechtsgewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die 2276 Vgl. oben Nr. 883. 2277 Vgl. oben Nr. 884 f. 2278 Vgl. oben Nr. 886 ff. 2279 Vgl. oben Nr. 898 ff. 2280 Vgl. oben Nr. 905 f. 2281 Vgl. oben Nr. 922 f. 2282 Vgl. oben Nr. 924 ff. 2283 Vgl. oben Nr. 928 ff. 2284 Vgl. oben Nr. 932 ff. 2285 Vgl. oben Nr. 935. 2286 Vgl. oben Nr. 944. 1085 1086 Zusammenfassung in Thesen 431 schon zur Zeit des Vertragsabschlusses, sprich zum Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts, bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Vorkaufsberechtig- ten als Käufer ganz oder teilweise entziehe.2287 Und er hat nach den Regeln der Sachgewährleistung einzustehen, wenn das Grundstück mangelhaft ist, weil diesem im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs zugesicherte oder zum Gebrauch vorausgesetzte Eigenschaften fehlen (vgl. Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR).2288 Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte als Käufer das Grundstück aufgrund von Art. 216d Abs. 3 OR zu dem Kaufpreis erwerben, den der Verkäufer mit dem Dritten im Drittvertrag vereinbart hat.2289 Ist im Drittvertrag zusätzlich zur Kaufpreiszahlung eine Nebenleistung vereinbart, schuldet der unlimitiert Vorkaufsberechtigte nebst dem Kaufpreis grundsätzlich auch diese Nebenleistung. Kann er die Nebenleistung nicht erbringen, so ist diese in eine Geldleistung von entsprechendem Wert umzuwandeln.2290 Veräus- sert der Vorkaufsbelastete im Drittvertrag sein ganzes Grundstück, besteht aber zugunsten des Vorkaufsberechtigten nur ein Vorkaufsrecht an einem Realteil oder (künftigen) ideellen Anteil davon, so muss der Kaufpreis unter Wahrung des Wertverhältnisses des Drittvertrags gekürzt werden.2291 Das gilt auch für den Mengenkauf sowie bei einem Drittvertrag, in dem die wirtschaftliche Verfü- gungsmacht über das Grundstück veräussert wird.2292 Bei einem limitierten Vor- kaufsrecht erwirbt der Vorkaufsberechtigte das Grundstück zu jenem Kaufpreis, der im Vorkaufsvertrag vereinbart ist.2293 Veräussert der Vorkaufsbelastete nur einen Teil seines Grundstücks, so ist der vom Vorkaufsberechtigten zu entrich- tende Kaufpreis unter Wahrung des Wertverhältnisses des Vorkaufsvertrags zu reduzieren.2294 Begleicht der Vorkaufsberechtigte seine Kaufpreisschuld nicht rechtzeitig, setzt er sich den Verzugsfolgen von Art. 102 ff. und Art. 221 i.V.m. 214 OR aus. Dann kann der Vorkaufsbelastete namentlich unter den Vorausset- zungen von Art. 221 i.V.m. 214 Abs. 1 OR ohne Weiteres vom Vertrag zurück- treten.2295 Meldet der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten gestützt auf den zustan- de gekommenen Hauptvertrag beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer an, so erwirbt dieser das Eigentum am Grundstück. Dem Dritten stehen grundsätzlich keine Ansprüche gegen den Vorkaufsberechtigten zu.2296 Er ist allerdings zur 2287 Vgl. oben Nr. 949 ff. 2288 Vgl. oben Nr. 964 ff. 2289 Vgl. oben Nr. 983. 2290 Vgl. oben Nr. 984 ff. 2291 Vgl. oben Nr. 987 ff. 2292 Vgl. oben Nr. 987 und 994. 2293 Vgl. oben Nr. 995 f. 2294 Vgl. oben Nr. 997 ff. 2295 Vgl. oben Nr. 1010 f. 2296 Vgl. oben Nr. 1014. 1087 1088 Zusammenfassung in Thesen 432 Feststellungsklage gegen den Vorkaufsberechtigten legitimiert, dieser habe das Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt und daher nicht rechtsgültig das Eigentum am Grundstück erworben. Damit er dieses Feststellungsurteil auch dem Vorkaufsbelasteten entgegenhalten kann, muss er entweder gleichzeitig mit seiner Feststellungsklage gegen den Vorkaufsberechtigten auch den Vorkaufsbe- lasteten ins Recht fassen, indem er gegen diesen auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfüllung des Kaufvertrags nach Art. 97 OR klagt, oder er lässt sich von diesem vorprozessual die Erklärung ausstellen, dass er das gegen den Vorkaufsberechtigten ergehende Feststellungsurteil auch gegen sich gelten lässt.2297 Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt an, nachdem der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus- geübt hat, so erwirbt der Dritte mit der Eintragung im Grundbuch definitiv das Eigentum am Grundstück, wenn es sich um ein nicht vorgemerktes Vorkaufs- recht handelt.2298 Handelt es sich hingegen um ein vorgemerktes Vorkaufsrecht, so erweist sich der Grundbucheintrag des Dritten als ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB, und der Vorkaufsberechtigte ist zur Grundbuchberichti- gungsklage gegen den Dritterwerber legitimiert.2299 Meldet der Vorkaufsbelaste- te den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt an, bevor der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, so braucht der Dritterwer- ber ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht wiederum grundsätzlich nicht zu be- achten.2300 Das vorgemerkte Vorkaufsrecht hingegen ist in dem Sinn realobliga- torisch ausgestaltet, als es gegenüber dem jeweiligen Eigentümer ausgeübt wer- den kann. Hat der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem Dritten ausüben. Damit bringt der Vorkaufsberechtigte nach der hier vertretenen Auffassung den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstück- kaufvertrag, mit dem Dritten zustande.2301 Die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten zeitigt grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Verbindlichkeit des Drittver- trags, es sei denn, dieser Vertrag sei durch die Ausübung des Vorkaufsrechts resolutiv bedingt.2302 Ohne eine solche Resolutivbedingung bleibt der Eigen- tumsverschaffungsanspruch des Dritten gegenüber dem Vorkaufsbelasteten bestehen, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. Entscheidet sich der Vorkaufsbelastete dazu, in Erfüllung des Eigen- 2297 Vgl. oben Nr. 1015 ff. 2298 Vgl. oben Nr. 1020 f. 2299 Vgl. oben Nr. 1022 ff. 2300 Vgl. oben Nr. 1029 f. 2301 Vgl. oben Nr. 1031 ff. 2302 Vgl. oben Nr. 1040. 1089 1090 Zusammenfassung in Thesen 433 tumsverschaffungsanspruchs des Vorkaufsberechtigten diesen als neuen Eigen- tümer beim Grundbuchamt anzumelden, so wird seine Leistungspflicht gegen- über dem Dritten subjektiv unmöglich. Er macht sich gegenüber dem Dritten schadenersatzpflichtig.2303 Meldet der Vorkaufsbelastete hingegen den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt an und übt der Vorkaufsberechtigte sein vorgemerktes Vorkaufsrecht erst danach aus, und zwar gegenüber dem Dritterwerber, so kommt nach der hier vertretenen Auffassung der Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten zustande. Da der Dritte dem Vorkaufsberechtigten nach dessen Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundstück herausgeben muss, stellt dies nach der hier vertretenen Auffassung eine nicht gehörige Erfüllung des Drittvertrags durch den Vorkaufsbelasteten dar, die ihn gegenüber dem Dritten schadenersatzpflichtig macht.2304 2303 Vgl. oben Nr. 1042 ff. 2304 Vgl. oben Nr. 1053 ff. 435 Sachregister Die Zahlen verweisen auf die Randnummern. A Abänderung des Drittvertrags 583 ff. Abänderung des Vorkaufsrechts – Ausdehnung der Vorkaufsbelas- tung 246 ff. – Einschränkung der Vorkaufsbe- lastung 250 ff. absolut limitiertes Vorkaufsrecht – Begriff 276 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort – und Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten siehe dort Abtretung des Vorkaufsrechts – Abtretbarkeit des Vorkaufs- rechts 145, 292 ff. – Anzeige der ~ an den Vorkaufs- belasteten 306, 762 – Form 304 – Rechtslage danach 307 ff. – Vollzug 298 ff. Abwehrzweck siehe «Zwecke des Vorkaufsrechts» Akkreszenz 811 Alleinaktionär siehe «wirtschaftli- che Identität der Parteien» altrechtliches Vorkaufsrecht – Dauer 348 ff. – Frist zur Ausübung 847 – limitiertes ~ 281 f., 304 – Vorkaufsfall 534 – Vormerkungsdauer 359 ff. Anfechtungsklage 409, 412, 555 Antizipation der Erbfolge siehe «Verwandtenkauf» Anzeigepflicht des Grundbuch- verwalters – bei der Vormerkung des Vor- kaufsrechts 446 – beim Erwerb des Eigentums durch einen Dritten 788 ff. – Inhalt 794 f. – und Staatshaftung 796 – Zeitpunkt der Entstehung 792 f. Arrest siehe «Beschlagnahme» Aufhebung des Drittvertrags 575 ff., 885 Aufhebung des Vorkaufsrechts 237 ff., 257 ff. Aufklärungspflicht 169, 776, 919, 979 Auslegung – der Ausübungserklärung siehe dort – des Hauptvertrags siehe dort Ausübung des Vorkaufsrechts – Ausübungserklärung siehe dort – bei mehreren Vorkaufsrechten siehe «Rangordnung von Vor- kaufsrechten» Sachregister 436 – Folgen der ~ siehe «Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufs- rechts» – Frist zur ~ siehe dort – ins Leere 560 f., 573, 879 – Klage auf Feststellung der nicht wirksamen ~ siehe dort – und Auswirkungen auf den Drittvertrag 1019, 1040 f. – und Erlöschen der Vormer- kungswirkungen 456 f. – Verzicht auf die ~ siehe dort – vorsorgliche ~ 867 ff. Ausübungserklärung – Adressat 813 ff. – an den Notar 826 – Auslegung 837 – Ausübung im Ganzen 838 – Erklärender 799 ff. – Form 832 ff. – gegenüber dem Grundbuchamt 827 – Rechtsnatur 836 – unter Bedingungen 570, 839 ff., 868 – unter Vorbehalt 841 – Widerruf 842 B Bauhandwerkerpfandrecht 395, 403 bauliche Veränderungen am Grundstück – wertmindernde ~ siehe «Sach- gewährleistung» – wertsteigernde ~ siehe «wert- vermehrende Investitionen» Baurecht – als Vorkaufsobjekt 509, 517 – und Vorkaufsfall siehe dort Bauverbot siehe «Vorkaufsfall» bedingter Drittvertrag – Bedingung im ausschliesslichen Interesse des Dritterwerbers 562 – gemischte Bedingung 565 – kasuelle Bedingung 557, 560 ff., 573 – Nichtausübung des Vorkaufs- rechts als Bedingung 564, 1040 f., 1043 f. – Potestativbedingung 557, 563 f., 574, 753 Bedingungstheorie siehe «Theo- rienstreit» Befristung des Vorkaufsrechts siehe «Dauer des Vorkaufsrechts» Beginn der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts – bei falschen oder unvollständi- gen Informationen 859 f. – mit Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags 781, 855 ff. Begründungstheorie siehe «Theo- rienstreit» Beschlagnahme 406 ff., 466, 492 Beschluss der Stockwerkeigentü- merversammlung 209 Beurkundungskosten 984 Bewilligungspflicht – für den Dritterwerber 568 ff. – für den Vorkaufsbelasteten 571 ff. – für den Vorkaufsberechtigten 865 f. Sachregister 437 Bote 827 C clausula rebus sic stantibus 331, 358, 996 contrarius actus – und Drittvertrag siehe «Aufhe- bung des Drittvertrags» – und Vorkaufsvertrag siehe «Aufhebung des Vorkaufsrechts» D Dauer des Vorkaufsrechts – Ablauf 340 – befristete Vorkaufsrechte 313 ff. – Beginn 337 f. – Formbedürftigkeit der Abrede 143 – Höchstdauer 328 ff. – kein objektiv wesentlicher Ver- tragspunkt 334 – im Stockwerkeigentumsverhält- nis siehe «Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis» – Rechtsnatur 342 f. – und altrechtliches Vorkaufsrecht siehe dort – und Dauervertrag 323 f. – und Vertragsergänzung 334 f. Dauerelement des Vorkaufsver- trags 85, 244 Dienstbarkeit siehe «Vorkaufsfall» dingliche Vormerkungswirkung – Beschränkung der Verfügungs- macht des Vorkaufsbelasteten 369 ff. – Beständigkeit gegenüber SchKG-Beschlagsrechten siehe «Beschlagnahme» – Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten siehe dort Doppelaufruf 407, 413, 492 f. Doppelverkauf 885, 1020, 1043 Drittvertrag – Abänderung des ~ siehe dort – anfechtbarer ~ 553 ff. – Anwendung der Bestimmungen des ~ auf den Hauptvertrag 908 ff., 919 – Aufhebung des ~ siehe dort – bedingter ~ siehe dort – Begriff 532 – bewilligungspflichtiger ~ siehe «Bewilligungspflicht» – einseitig unverbindlicher ~ 550 ff. – fehlende Handlungsfähigkeit 539 – Formmangel 539 ff. – Haftungsausschluss 1044 – Inhaltsmangel 539 – rechtsgültiger Abschluss 538 ff. – Wandelung 579 – zustimmungsbedürftiger ~ siehe «Bewilligungspflicht» E Eigentumsverschaffung am Grundstück – durch Grundbuchanmeldung 923, 1014, 1034 – Kaufgegenstand siehe «Kaufge- genstand des Hauptvertrags» Sachregister 438 – Klage auf ~ 924 ff., 1025, 1034 – Verjährung des Anspruchs auf ~ 922 einfache Gesellschaft 690 einseitige Unverbindlichkeit siehe «Drittvertrag» Einsicht in das Grundbuch 445, 795, 954 Einrede des nicht erfüllten Ver- trags – beim Hauptvertrag 924, 1035 – beim Vorkaufsvertrag 182 ff. Eintritt in den Drittvertrag 899 entgangener Gewinn 818 entgeltlicher Vorkaufsvertrag – als synallagmatischer Vertrag 180 ff. – Formbedürftigkeit der Abrede über das Entgelt 149 – Funktion des Entgelts 175 ff. – und Abtretung des Vorkaufs- rechts 310 – und Handlungsfähigkeit siehe dort – und personeller Umfang des Formzwangs 196 Erbengemeinschaft siehe «Perso- nenmehrheit» Erbenvertreter 812 Erbgang 609, 616, 730 Erbteilung siehe «Vorkaufsfall» Erbteilungsvertrag 111 ff., 131, 207, 304, 614 Erbvertrag – entgeltlicher Erbeinsetzungsver- trag 742 ff. – entgeltlicher Vermächtnisvertrag 738 ff. – unentgeltlicher ~ 735 f. Erlöschen des Vorkaufsrechts 189, 244, 340, 342, 452, 884 Erwerbszweck siehe «Zwecke des Vorkaufsrechts» F finale Betrachtungsweise 645, 652, 656 Finanzvermögen 633 Form des Vorkaufsvertrags 100 ff. – beim limitierten Vorkaufsvertrag siehe dort – beim unlimitierten Vorkaufsver- trag siehe dort – materieller Umfang des Form- zwangs 132 ff. – personeller Umfang des Form- zwangs 115 ff., 196 formelle Enteignung siehe «Vor- kaufsfall» formeller Grundeigentümer 448 ff., 544, 821 Frist zur Ausübung des Vorkaufs- rechts – absolute ~ 848 ff. – Beginn der ~ siehe dort – Rechtsnatur 773, 843 – relative ~ 846 f. – Vereinbarung der ~ 853 f. – Wahrung der ~ 861 ff. – und altrechtliches Vorkaufsrecht siehe dort – und simulierter Vertrag 541 Fusion siehe «Vorkaufsfall» Sachregister 439 G gemischte Schenkung – Abgrenzung zum vorteilhaften Kaufpreis 674 – kein Vorkaufsfall 541, 611 f., 673, 676, 684, 733, 739, 743, 983 gemischtes Vertragsverhältnis siehe «Vorkaufsfall» gerichtliche Zusprechung des Grundeigentums 422, 427, 538, 546, 924, 1017, 1025, 1034, 1051 Gesamthandschaft siehe «Perso- nenmehrheit» gesetzliches Vorkaufsrecht – absolute Verwirkungsfrist zur Ausübung 848 – keine Befristung 314 – rechtsgeschäftliche Modifikation 315, 473 f. – und Zwangsversteigerung als Vorkaufsfall 619 – Unterscheidung vom rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrecht 15 ff. – Vorkaufsrecht im Miteigen- tumsverhältnis siehe dort – Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis siehe dort – Vorrang des ~ siehe «Rangord- nung von Vorkaufsrechten» Gestaltungsbelastung des Vor- kaufsbelsteten 153, 159, 244, 320, 424 Grundbuchanmeldung der Eigen- tumsübertragung an den Dritter- werber – beim nicht vorgemerkten Vor- kaufsrecht 1020 f., 1049 – beim vorgemerkten Vorkaufs- recht 1022 ff., 1051 f. – Schadenersatzansprüche des Dritterwerbers 1051 f. – Schadenersatzansprüche des Vorkaufsberechtigten 1021, 1026 – vorzeitige ~ siehe dort Grundbuchanmeldung der Eigen- tumsübertragung an den Vor- kaufsberechtigten – Eigentumsverschaffung am Grundstück siehe dort – Klage auf Feststellung der nicht wirksamen Ausübung des Vor- kaufsrechts siehe dort – ohne schriftliche Ausübungser- klärung 833, 923 – Schadenersatzansprüche des Dritterwerbers 1014, 1018, 1042 ff. Grundbuchanmeldung der Vor- merkung siehe «Vormerkung des Vorkaufsrechts» Grundbuchberichtigungsklage – auf Löschung der Vormerkung des Vorkaufsrechts 459 – auf Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten 377, 383 – gegen den Dritterwerber 384, 401, 427 f., 1022 ff., 1034 – ~ sui generis siehe «Klage auf Feststellung der nicht wirksa- men Ausübung des Vorkaufs- rechts» Grundbuchverwalter – Anzeigepflicht des ~ siehe dort Sachregister 440 – Behandlung einer vorzeitigen Grundbuchanmeldung der Ei- gentumsübertragung an den Dritterwerber 426, 1027 – Eintragung der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch 444 ff. – keine Informationspflicht 761 Grundstückkaufvertrag – als Hauptvertrag 901 – als Vorkaufsfall 587 ff. – nicht als Vorkaufsfall 603 ff. guter Glaube – des Dritterwerbers 434, 440, 454, 496, 544 – des Vorkaufsbelasteten 306 – des Vorkaufsberechtigten 389, 448 ff., 544, 821 – des Zessionars eines Vorkaufs- rechts 305, 458 H Handänderungssteuer 1034, 1056 Handlungsfähigkeit – bei der Ausübung des Vorkaufs- rechts 801 – beim entgeltlichen Vorkaufsver- trag 195 – beim unentgeltlichen Vorkaufs- vertrag 90 – fehlende ~ beim Drittvertrag siehe «Drittvertrag» Hauptvertrag – Abänderung 906 – als neues Vertragsverhältnis 897 ff. – Auslegung 917 ff. – Begriff 899 – Eigentumsverschaffung am Grundstück siehe dort – Form 905 f. – Gefahrenübergang 965 – Kaufpreis siehe dort – keine realobligatorischen Forde- rungen 427 f., 1025 – nicht öffentlich beurkundete Nebenabreden des Drittvertrags 919 – rechtliche Qualifikation 900 ff. – und Rechtsgewährleistung siehe dort – und Sachgewährleistung siehe dort – Vertragsgrundlage für das Rech- te- und Pflichtenprogramm 908 ff. – Zustandekommen 836, 872, 881 – zwischen dem Vorkaufsberech- tigten und dem Dritterwerber 1032 ff., 1053 Hingabe an Zahlungs statt siehe «Vorkaufsfall» I Immobiliengesellschaft 727, 994 Immobilienleasing siehe «Vor- kaufsfall» Informationspflicht – Abgrenzung gegenüber der An- zeigepflicht siehe «Anzeige- pflicht des Grundbuchverwal- ters» – beim limitierten Vorkaufsrecht 769 f. – beim unlimitierten Vorkaufs- recht 768 Sachregister 441 – Erfüllungsklage 780, 782 – Folgen der Erfüllung siehe «Be- ginn der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts» – Form 764 f. – Gläubiger 762 f. – Nichterfüllung 782 ff. – realobligatorische Ausgestaltung 430, 756 – Rechtsnatur 155, 777 ff. – Schuldner 756 ff. – und antizipierter Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufs- rechts 893 – und Besichtigung des Grund- stücks 772 ff. – und Erkundigungsobliegenheit 795, 860 – und weitere relevante Informati- onen 775 f. – Zeitpunkt der Entstehung 752 ff. Insolvenzrisiko des Verkäufers 428 K Kaufgegenstand des Hauptver- trags – Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten 962 f. – beim absolut limitierten Vor- kaufsrecht 931, 960, 972 – beim Mengenkauf siehe dort – beim Teilverkauf siehe dort – beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht 930, 958, 970 – und (künftiger) ideeller Teil ei- nes Grundstücks siehe dort – und Realteil eines Grundstücks siehe dort – Vorkaufsobjekt als ~ 928 ff. Kaufpreis – beim limitierten Vorkaufsrecht 995 ff., 1038 – beim unlimitierten Vorkaufs- recht 982 ff., 1037 – Fälligkeit 1001 f. – Schuldnerverzug 1009, 1010 f. – simulierter ~ siehe «simulierter Vertrag» – Stundung 1002 – Übernahme von Grundpfand- schulden 402, 906, 1004 ff. – Verrechnung 1003, 1008 – Zahlungsversprechen 1007 ff. Kaufsrecht – als ein zu löschendes Grund- stücksrecht 385, 396, 959 – Begriff 54 – und Vorkaufsfall siehe dort – Unterschied zum Vorkaufsrecht 46, 55, 94, 110, 663, 749, 858 Kindskauf siehe «Verwandtenkauf» Klage auf Feststellung der nicht wirksamen Ausübung des Vor- kaufsrechts 1015 ff. Konjunkturschwankung 276, 996 Konkurs siehe «Beschlagnahme» Konzern siehe «wirtschaftliche Identität der Parteien» Kündigung der Vorkaufsbelas- tung 244, 260 ff., 324 Sachregister 442 (künftiger) ideeller Teil eines Grundstücks – als Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 935 – als Vorkaufsobjekt 525 f., 527, 529 f. – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 838 – und Begründung im Grundbuch 941 ff., 946 – und Kaufpreisbestimmung 988, 998 – und Vorkaufsfall 594 – und Vormerkung des Vorkaufs- rechts siehe dort L Landumlegung siehe «Vorkaufs- fall» Leibrentenvertrag – als Hauptvertrag 901 – als Vorkaufsfall 683 f. limitierter Vorkaufsvertrag – Begriff 272 – Form 106 ff., 148, 281 f. – personeller Umfang des Form- zwangs 120 ff., 196 – und abschliessende Regelung 915 f., 1006 limitiertes Vorkaufsrecht 272 ff. – absolut ~ siehe dort – altrechtliches ~ siehe «altrecht- liches Vorkaufsrecht» – Bestimmbarkeit des Kaufpreises 274 ff. – relativ ~ siehe dort – und clausula rebus sic stantibus siehe dort – und Höhe des Kaufpreises siehe «Kaufpreis» – und Informationspflicht siehe dort Liquidation einer Gesellschaft siehe «Vorkaufsfall» Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten 373 ff., 377 ff., 462, 465, 488 ff., 869 – beim absolut limitierten Vor- kaufsrecht 398 ff., 952, 956, 960 – beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht 381 ff., 952, 956, 959 – keine Entschädigungspflicht 396 f. – keine Reduktion des Kaufpreises 404 f. – und Eigentumsrecht des Drit- terwerbers 384, 401, 1022 ff., 1051 – und Grundbuchberichtigungs- klage siehe dort M Mäklerlohn 983 materielle Enteignung siehe «Vor- kaufsfall» materieller Grundeigentümer 448 ff., 543, 821, 1017 mehrere Vorkaufsbelastete – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 828 ff. – und Informationspflicht 757 ff. mehrere Vorkaufsberechtigte – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 802 ff. – und Informationspflicht 763 Sachregister 443 Mehrheitsaktionär siehe «wirt- schaftliche Identität derParteien» Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person siehe «Vor- kaufsfall» Mengenkauf – Begriff 592 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 932 ff. – und Kaufpreisbestimmung 987, 989 f. – und Schicksal der weiteren Ver- äusserungsgegenstände 1047 – und Vorkaufsfall 592, 694 Miete/Pacht – langfristige ~ und Vorkaufsfall 720 – nicht zu löschendes Grund- stücksrecht 393, 403, 952 – und Rechtsgewährleistung 949, 951 ff., 954 ff., 957 ff., 963 – und Rügeobliegenheit 968 Mieterspiegel 775 f. Mitteilungspflicht siehe «Informa- tionspflicht» N Nebenintervention 1034 Nebenleistungspflicht – beim Vorkaufsvertrag 82, 154 ff., 186, 191, 309, 429 f., 780 – Kaufvertrag mit ~ und Vor- kaufsfall siehe «Vorkaufsfall» – Umwandlung in eine Geldschuld 985 – und Hauptvertrag 984 ff. Nebenpflichten des Vorkaufsver- trags 77, 82, 85, 157 ff., 169, 309, 429, 872 – Aufklärungspflicht siehe dort – kein Verbot der Veräusserung des Vorkaufsobjekts 161 ff. – und vorzeitige Grundbuchan- meldung der Eigentumsübertra- gung an den Dritterwerber siehe dort – Verbot der Zerstörung oder Be- schädigung des Vorkaufsobjekts 166 ff., 187, 436 – Verletzung der ~ siehe «positive Vertragsverletzung des Vor- kaufsvertrags» Nebenrechte des Vorkaufsrechts 309, 367 nicht gehörige Erfüllung siehe «positive Vertragsverletzung» nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht 464 ff., 496 f. – Adressat der Ausübungserklä- rung 815 ff., 825 – und Befristung 325 f. – und fehlende Befugnis zur Lö- schung anderer Grundstücks- rechte 465, 953, 959, 960, 1020, 1029 – und Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber siehe dort – und Rangordnung 877 f., 880 – Untergang siehe dort Nichtausübung des Vorkaufs- rechts 881 ff. – als Bedingung siehe «bedingter Drittvertrag» Sachregister 444 – und Untergang des Vorkaufs- rechts siehe «Untergang» – Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts siehe dort Nichterfüllung – der Informationspflicht siehe dort – des Drittvertrags 1022, 1043 f., 1045 f., 1047, 1051 f. – des Hauptvertrags 817, 878, 1021, 1030 Nutzniessung siehe «Vorkaufsfall» O öffentliche Aufgaben – Erwerb zur Erfüllung ~ siehe «Vorkaufsfall» öffentliche Beurkundung – des Hauptvertrags 905 f. – des Vorkaufsvertrags 106 ff., 120 ff. ökonomische Betrachtungsweise 586, 628, 646, 824 – Entstehungsgeschichte 637 ff. – Lehre und Rechtsprechung 643 ff. – Sperrwirkung der ~ 607 – und Steuerrecht 654 f. – und wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommendes Rechts- geschäft siehe dort – Vorrang der ~ 668 operative Gesellschaft 727 Optionsvertrag 80, 547, 899, 900, 913 P Parzellierung siehe «Realteil eines Grundstücks» passive Stellvertretung 425, 826 Personalvorkaufsrecht 96, 441 Personenmehrheit – mehrere Vorkaufsbelastete siehe dort – mehrere Vorkaufsberechtigte siehe dort Pfändbarkeit des Vorkaufsrechts 296 Pfändung siehe «Beschlagnahme» Pflichtteilsverletzung 232, 265, 500 positive Vertragsverletzung – des Drittvertrags 1054 ff. – des Hauptvertrags 951 ff., 955, 960 f., 970 f., 974, 1026 – des Vorkaufsvertrags 167, 436, 776, 818, 820, 872, 880, 919, 959, 1030, 1036 Prätendentenstreit 1041 Q Quasifusion siehe «Vorkaufsfall» R Rangordnung von Vorkaufsrech- ten – Ausübung eines rangschlechte- ren Vorkaufsrechts 879 f. – im Stockwerkeigentumsverhält- nis 215, 605, 876 – und Vorkaufsfall 604 f. – Vorrang des gesetzlichen Vor- kaufsrechts 21, 717, 875 Sachregister 445 – zwischen vertraglichen Vor- kaufsrechten 877 f. realobligatorische Vormerkungs- wirkung – Terminologie 415 f. – und Entgelt 431 – und Forderungen aus dem Hauptvertrag siehe «Hauptver- trag» – und Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten 429 f., 756, 760 – und Vorkaufsrecht 384, 401 422 ff., 450, 494, 819, 883, 1031 f. Realteil eines Grundstücks – als Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 935, 944 – als Vorkaufsobjekt 514 ff., 934 – Parzellierung des ~ 937 ff., 945 – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 838 – und Kaufpreisbestimmung 987 ff., 997, 999 – und Vorkaufsfall 594, 596 – Vormerkung des Vorkaufsrechts siehe dort Realvorkaufsrecht 89, 97, 214, 441, 478, 496 rechtmässiges Alternativverhalten 818 Rechtsgemeinschaft siehe «Perso- nenmehrheit» rechtsgeschäftliche Definition des Vorkaufsfalls – Ausdehnung des Vorkaufsfalls 748 f. – Einschränkung des Vorkaufs- falls 747 – Formbedürftigkeit 147 Rechtsgewährleistung – gegenüber dem Dritterwerber? 1052, 1054 – gegenüber dem Vorkaufsberech- tigten 949, 951 ff., 954 ff., 958 f., 960 f., 1036 – Wegbedingung der ~ 977 ff. Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts – bei Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber siehe dort – bei Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Vorkaufsberechtigten siehe dort – Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten siehe dort – zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem siehe «Hauptvertrag» Rechtsmissbrauch – und Formnichtigkeit des Dritt- vertrags 540 f. – und Klauseln im Drittvertrag 911 – und Löschung dinglicher Lasten 386, 465 – und Verhinderung des Vorkaufs- falls 541, 586, 652 – und wirtschaftliche Identität der Parteien 670 Reduktion auf das zulässige Mass 330 relativ limitiertes Vorkaufsrecht 277 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort Sachregister 446 – und Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten siehe dort relative Methode 987, 997, 1047 Rückkaufsrecht 56 f., 351, 385, 959 Rücktritt vom Vertrag – beim Drittvertrag 578 f., 1041 – beim Hauptvertrag 1010 f., 1041 – beim Vorkaufsvertrag 182 ff., 188 ff. S Sacheinlagevertrag siehe «Vor- kaufsfall» Sachgewährleistung – für bauliche Veränderungen am Grundstück 969 ff. – für Mängel am Grundstück 774, 776, 964 ff., 968, 1036, 1056 – Mängelrüge 966, 968 – Wegbedingung der ~ 915, 966, 977 ff., 1036 – Zusicherung von Eigenschaften 919, 966 Schuldnerverzug – bei der Informationspflicht 755, 783 f. – beim Drittvertrag 579, 1018, 1043 – beim Hauptvertrag siehe «Kauf- preis» Schuldübernahme 914, 1004 Schwebezustand 558, 563, 568, 866, 873 simulierter Vertrag 541, 586 Sperrwirkung siehe «Vorkaufsfall» Spezieseigenschaft 929 ff., 964, 969, 970, 973 f. Streitverkündung 1034 synallagmatischer Vertrag siehe «entgeltlicher Vorkaufsvertrag» T Tauschvertrag – als Hauptvertrag 901 – als Vorkaufsfall 679 f. Teilverkauf – als Vorkaufsfall 596 – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 838 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 944 ff. – und Kaufpreisbestimmung 997 ff. Theorienstreit – Bedingungstheorie 65 f., 69 – Begründungstheorie 67 f., 73 ff. – praktische Relevanz des ~ 70 f., 90, 96, 298, 457, 463, 903 f. Tod – des Vorkaufsbelasteten 291, 831 – des Vorkaufsberechtigten 286 ff., 289 f., 303, 460 U Überbaurecht siehe «Vorkaufsfall» übermässige Bindung 320, 331, 342, 355, 358 Übernahme von Grundpfand- schulden siehe «Kaufpreis» Umwandlung von Gesellschaften 695 Sachregister 447 ungültige Klauseln des Drittver- trags 564, 841, 911, 979 Universalsukzession 285 ff., 693, 730, 742 unlimitierter Vorkaufsvertrag – Begriff 269 – Form 102 ff., 530, 943 – keine abschliessende Regelung 913 f. – personeller Umfang des Form- zwangs 116 ff., 196 unlimitiertes Vorkaufsrecht 269 ff. – und Höhe des Kaufpreises siehe «Kaufpreis» – und Informationspflicht siehe dort – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort – und Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten siehe dort Untergang – des nicht vorgemerkten Vor- kaufsrechts 164, 467, 884 f. – des vorgemerkten Vorkaufs- rechts 424, 883 – des Vorkaufsobjekts siehe dort – des Vorkaufsrechts infolge Aus- übung 456, 558, 873 – des Vorkaufsrechts infolge Ver- zichts siehe «Verzicht auf das Vorkaufsrecht» V Verantwortlichkeit aus unberech- tigtem Besitz 1034 Vererblichkeit des Vorkaufsrechts – Ausschluss der ~ 146, 289 ff. – ~ von Gesetzes wegen 285 ff. Verfügung von Todes wegen – Abtretung des Vorkaufsrechts durch ~ siehe «Vermächtnis» – Begründung des Vorkaufsrechts durch ~ ? 207, 223 ff., 264 f., 288, 498 ff. – in Abgrenzung zum Rechtsge- schäft unter Lebenden 219 ff. – und Vorkaufsfall 730 ff. Verfügungsbeschränkung 456 f., 462 f., 465, 926 Verletzung der Steigerungsbedin- gungen 554 Vermächtnis – Abtretung des Vorkaufsrechts durch ~ 218, 288, 294, 303 – entgeltlicher Vermächtnisvertrag siehe «Erbvertrag» – entgeltliches ~ und Vorkaufsfall siehe «Vorkaufsfall» Vermessungskosten 940 Vermögensumstrukturierung siehe «Vorkaufsfall» Verpfründungsvertrag siehe «Vor- kaufsfall» Verrechnung siehe «Kaufpreis» Vertrag über angefallene Erban- teile 615, 653, 744 Vertrag zugunsten eines Dritten – Kaufsrechts~ 1030 – und Vorkaufsfall 590 – Vorkaufs~ 70, 89, 96, 118, 171, 443, 446 Verwaltungsvermögen 633 Verwandtenkauf 608 ff. Verzicht auf das Vorkaufsrecht 239 ff., 258 f., 452, 455, 894 Sachregister 448 Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts – nach dem Vorkaufsfall 243, 807 ff., 811 f., 887 ff. – vor dem Vorkaufsfall 869, 891 ff. Vinkulierung der Aktien 688 vorgemerktes Vorkaufsrecht – Adressat der Ausübungserklä- rung 819 ff. – Rang des ~ 249, 329, 361, 363, 372 – und Anzeigepflicht des Grund- buchverwalters 789 – und Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber siehe dort – Untergang siehe dort – Unterschied zum nicht vorge- merkten Vorkaufsrecht 464 ff., 496 f. – Vormerkung des Vorkaufsrechts siehe dort – Vormerkungsdauer siehe dort – Vormerkungswirkungen siehe dort Vorhandrecht 58 f. Vorkaufsbelasteter 82, 88, 95 – im Stockwerkeigentumsverhält- nis 213 ff. – Miterbe als ~ 812 – Tod siehe dort – und wirtschaftliche Identität des Veräusserers 670, 823 ff. Vorkaufsberechtigter 89, 96 – im Stockwerkeigentumsverhält- nis 213 ff. – Tod siehe dort Vorkaufsfall – altrechtliches Vorkaufsrecht sie- he dort – Baurecht 650, 714 ff., 790 – Bauverbot 708 f. – Dienstbarkeit 383, 703 ff., 790, 902 – Drittvertrag siehe dort – enteignungsähnlicher Verkauf 630 f. – entgeltliches Vermächtnis 733, 736 – Erbteilung 609, 614 ff., 730 – Erbvertrag siehe dort – Erwerb zur Erfüllung öffentli- cher Aufgaben 534, 606, 632 ff. – formelle Enteignung 625 ff. – freiwillige Versteigerung 554, 589 – Fusion 693 f. – gemischte Schenkung siehe dort – gemischtes Vertragsverhältnis 593 – Grundstückkaufvertrag siehe dort – güterrechtliche Auseinanderset- zung 664 – Hingabe an Zahlungs statt 591, 692 – Immobilienleasing 721 ff. – Kaufsrecht 547 f. – Kaufvertrag mit Nebenleis- tungspflicht 597 ff. – keine Pflicht zum Eintreten Las- sen des ~ 40, 46, 110, 152, 167 – Landumlegung 630 f. – Leibrentenvertrag siehe dort Sachregister 449 – letztwillige Verfügung 732 f. – Liquidation einer Gesellschaft 669, 691 f. – Massgeblichkeit der Person des Erwerbers 612 – materielle Enteignung 628 f. – Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person 670, 724 ff., 768, 790, 823 ff., 994 – Mengenkauf siehe dort – Miete/Pacht siehe dort – Nutzniessung 712 f. – obligatorisches Gebrauchsrecht 718 ff. – ökonomische Betrachtungsweise siehe dort – Quasifusion 728 – rechtsgeschäftliche Definition des ~ siehe dort – rechtsmissbräuchliche Verhinde- rung des ~ siehe «Rechtsmiss- brauch» – Rechtsnatur 532, 797 – Sacheinlagevertrag 686 ff., 726 – Schenkung 164, 663, 790 – Sperrwirkung 604 ff., 626, 631, 634, 668 – Stiftungsgeschäft 660 – Tauschvertrag siehe dort – Teilverkauf siehe dort – Überbaurecht 706 f., 902 – Umgehung des ~ 564, 592, 596, 612, 642, 646, 650, 652, 673, 716 f., 726 – Veräusserungsabsicht 538, 548 – Verfügung von Todes wegen siehe dort – Vermögensumstrukturierung 667 – Verpfründungsvertrag 681 f. – Vertragsverhandlungen 538 – vertretbare Leistungen 676 ff., 901, 903 – Verwandtenkauf siehe dort – volles Entgelt 672 ff., 676, 702 – Vorvertrag 545 f. – wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsge- schäft siehe dort – Wohnrecht 710 f. – Zwangsverwertung siehe dort – zweiter ~ 546, 558, 583, 585, 595, 873, 885 Vorkaufsobjekt – als Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort – als objektiv wesentlicher Ver- tragspunkt 98, 504 – Baurecht siehe dort – Begriff 501 – Fahrnis 27 ff. – Grundstück 26, 502 ff. – (künftiger) ideeller Teil eines Grundstücks siehe dort – Miteigentumsanteil 510 f., 524 – Realteil eines Grundstücks siehe dort – Stockwerkeigentumsanteil 512 – Umgestaltung des ~ 168 – Untergang des ~ 192 ff. – Zugehör 505 ff. Vorkaufsrecht – als Vermögenswert 84, 167, 176, 179, 232 Sachregister 450 – Begriff 6 ff. – Dauer des ~ siehe dort – gesetzliches ~ siehe dort – limitiertes ~ siehe dort – nicht vorgemerktes ~ siehe dort – rechtsgeschäftliches ~ 17, 60 ff., 469 ff. – Rechtsnatur 9 ff. – unlimitiertes ~ siehe dort – vertragliches ~ 17, 267 ff. – vorgemerktes ~ siehe dort Vorkaufsrecht im Miteigentums- verhältnis 16, 470 ff., 475 f., 477, 480, 484, 489 ff., 493, 511, 595, 604, 621 ff., 664, 806, 808 Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis – Abänderung 263 – absolute Verwirkungsfrist zur Ausübung 852 – Abtretbarkeit 477 – als Realvorkaufsrecht 214, 478, 496 – Aufhebung 256 ff. – Aufnahme ins Stockwerkeigen- tümerreglement 497 – Ausübung durch mehrere Stockwerkeigentümer 808, 876 – Begründung 198 ff. – Dauer 321 f., 480 ff. – limitiertes ~ 476, 481 – nicht vorgemerktes ~ 478, 496 f. – Rangordnung siehe «Rangord- nung von Vorkaufsrechten» – Rechtsnatur 17, 24, 322, 469 ff. – und Veräusserung des Stock- werkanteils an einen anderen Stockwerkeigentümer 512, 605 – und Zwangsverwertung 621 ff. – unlimitiertes ~ 475 – Vererblichkeit 477, 479 – Verzicht auf die Ausübung 888, 892 – vorgemerktes ~ 478, 484 ff. – Vorkaufsbelasteter siehe dort – Vorkaufsberechtigter siehe dort – Vormerkung 495 Vorkaufsrechtsgeber 88, 95 Vorkaufsrechtsnehmer 89, 96 Vorkaufsvertrag – entgeltlicher ~ siehe dort – Form des ~ siehe dort – objektiv wesentliche Vertrags- punkte 92 ff., 141, 334, 504 – Parteien 87 ff. – Rechtsnatur 64 ff., 78 ff. – und abschliessende Regelung 910 f., 913 f., 915 f. – Vertragsentstehung 86 – Vertragsübertragung 298 – zugunsten eines Dritten siehe «Vertrag zugunsten eines Drit- ten» Vormerkung des Vorkaufsrechts – an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks 528, 531 – an einem Realteil eines Grund- stücks 521 – Eintragung der ~ im Grundbuch durch den Grundbuchverwalter siehe «Grundbuchverwalter» Sachregister 451 – Formbedürftigkeit der Vormer- kungsabrede 144, 442 – Grundbuchanmeldung 156, 441 ff. – Klage auf Eintragung 440, 443 – Löschung 452 ff., 458 ff. – und Nebenleistungspflicht 156, 186, 191 – Vormerkungswirkungen siehe dort Vormerkungsdauer – Ablauf 341, 375, 461 ff. – Beginn 339 – beim Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis 485 – Höchstdauer 328 ff. – Rechtsnatur 344 – und altrechtliches Vorkaufsrecht siehe dort – und Angabe auf dem Haupt- buchblatt 445 – und Vertragsergänzung 336 Vormerkungswirkungen – dingliche Vormerkungswirkung siehe dort – Erlöschen der ~ 451 ff. – gutgläubiger Erwerb durch den Vorkaufsberechtigten siehe «gu- ter Glaube» – realobligatorische Vormer- kungswirkung siehe dort – Schutz gegen tatsächliche Ein- wirkungen auf das Vorkaufsob- jekt? 435 f. – und Eintragungsprinzip 439 f. – Verobjektivierung der Rechtsbe- ziehung zu Dritten 433 f. Vorvertrag – und Vorkaufsfall siehe dort – Unterschied zum Vorkaufsrecht 50 ff. vorzeitige Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber – als Verletzung einer Neben- pflicht des Vorkaufsvertrags 169, 818, 820, 1030, 1036 – beim nicht vorgemerkten Vor- kaufsrecht 1029 f., 1049 – beim vorgemerkten Vorkaufs- recht 426, 1031 ff., 1053 ff. – und Behandlung durch den Grundbuchverwalter siehe «Grundbuchverwalter» – und Regressrecht des Dritter- werbers gegen den Vorkaufsbe- lasteten 426, 1054 ff. W wertvermehrende Investitionen 975 f. Willensmangel – bei der Ausübung des Vorkaufs- rechts 552, 554, 774, 776, 842 – beim Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts 889 f., 893 f. – und einseitig unverbindlicher Drittvertrag siehe «Drittvertrag» wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsgeschäft – Geldleistung oder wirtschaftli- ches Äquivalent 671 ff. – keine wirtschaftliche Identität der Parteien 665 ff. – ökonomische Betrachtungsweise siehe dort Sachregister 452 – Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigen- tums 696 ff. – und Hauptvertrag 902 ff., 912 – und Kaufpreisbestimmung 991 ff. – zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft 658 ff. wirtschaftliche Betrachtungsweise siehe «ökonomische Betrachtungs- weise» wirtschaftliche Identität der Par- teien – Adressat der Ausübungserklä- rung 823 ff. – Auswirkungen auf den Vor- kaufsfall 607, 639, 667 ff., 670, 687, 692, 694 f., 725 f., 728 – Begriff 666 wirtschaftliches Grundeigentum 700 f. Wohnrecht siehe «Vorkaufsfall» Z Zahlungsversprechen siehe «Kauf- preis» Zugehör siehe «Vorkaufsobjekt» Zustimmungserfordernis der Er- wachsenenschutzbehörde siehe «Bewilligungspflicht» Zwangsverwertung – und nicht vorgemerktes Vor- kaufsrecht 466 – und vorgemerktes Vorkaufsrecht 407, 413 – und Vorkaufsfall 19, 617 ff. Zwecke des Vorkaufsrechts – Abwehrzweck 41 f., 47 f., 73, 213, 470 f., 562, 570, 754, 770 – Erwerbszweck 38 ff., 47 f., 73, 162 – Sicherungszweck 43 f., 47 f. – Spekulationszweck 45 f., 47, 996 HistoryItem_V1 Nup Create a new document Trim unused space from sheets: no Allow pages to be scaled: no Margins: left 85.04, top 85.04, right 85.04, bottom 85.04 points Horizontal spacing (points): 85.0394 Vertical spacing (points): 85.0394 Add frames around each page: no Sheet size: 11.693 x 16.535 inches / 297.0 x 420.0 mm Sheet orientation: tall Layout: rows 0 down, columns 0 across Align: top left 85.0394 10.0000 20.0000 0 Corners 0.3000 Fixed 0 0 0.8100 0 85.0394 1 85.0394 1 D:20140828145317 1190.5511 a3 Blank 841.8898 Tall 1039 454 85.0394 TL 0 CurrentAVDoc 85.0394 0 2 1 0 85.0394 QITE_QuiteImposing3 Quite Imposing 3.0j Quite Imposing 3 1 1 HistoryList_V1 qi2base

Lebensende vorstellen, ist in un- serer pluralistischen Gesellschaft – mit zunehmend sensibleren

Microsoft Word - Anhang 2 Zuordnung Fuzzy-Werte Outcome.docx Universität Luzern Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Gutachter: Prof. Dr. Joachim Blatter Frühjahrssemester 2016 Abgabetermin: 10. März 2016 Eingereicht von: Samuel Huber Matr.-Nr. 12-452-264 8. Semester Politikwissenschaft / Geschichte Hirschengraben 14 6003 Luzern Europa auf dem Pfad zum Verfassungsgericht Erklärungstheorien für die Entstehung starker Verfassungsgerichtsbarkeit auf dem Prüfstand Bachelorarbeit zur Erlangung des Bachelorgrades der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern 2 1. Abstract Das 20. Jahrhundert kann als das Jahrhundert der Verfassungsgerichtsbarkeit be- zeichnet werden. Verfassungsgerichte kamen in diesem Zeitraum als mächtige neue Institutionen zur institutionellen Ausstattung politischer Systeme dazu. Die vorlie- gende Bachelorarbeit überprüft mittels Qualitative Comparative Analysis bestehende Erklärungstheorien für die Entstehung starker Verfassungsgerichte in 23 europäi- schen Staaten. Die Ergebnisse der empirischen Untersuchung legen nahe, dass sich die Entstehung starker Verfassungsgerichte in diesen Staaten primär aus liberalem Ideengut und dem Wunsch eine neu entstandene Demokratie zu stabilisieren erklären lässt. 3 Inhaltsverzeichnis 1. Abstract ................................................................................................................ 2 2. Einleitung ............................................................................................................. 4 3. Verfassungsgerichtsbarkeit ................................................................................ 6 3.1 Hauptfunktion, Modelle, weitere Funktionen................................................ 6 3.2 Messungen der Stärke .................................................................................. 10 4. Forschungsdesign und Methodik ..................................................................... 12 5. Theorierahmen .................................................................................................. 18 5.1 Sozialkonstruktivismus ....................................................................................... 19 5.2 Funktionalismus .................................................................................................. 21 5.3 Rationalismus ...................................................................................................... 24 5.3.1 Realismus ................................................................................................... 25 5.3.2 Rational Choice-Theorie ............................................................................ 27 6. Ergebnisse .......................................................................................................... 30 6.1 Sozialkonstruktivismus ....................................................................................... 31 6.2 Funktionalismus .................................................................................................. 35 6.3 Rationalismus ...................................................................................................... 41 6.3.1 Realismus ................................................................................................... 41 6.3.2 Rational Choice-Theorie ............................................................................ 50 7. Diskussion der Ergebnisse ................................................................................ 56 8. Konklusion ......................................................................................................... 59 9. Literaturverzeichnis .......................................................................................... 61 10. Anhänge ............................................................................................................. 65 11. Selbständigkeitserklärung ................................................................................ 65 4 2. Einleitung 1 Das 20. Jahrhundert kann als das Jahrhundert der Verfassungsgerichtsbarkeit be- zeichnet werden. Die meisten heutigen Demokratien haben im Verlauf des 20. Jahr- hunderts ein Verfassungsgericht institutionalisiert. Demokratische Systeme wurden damit weltweit um eine neue und nicht zu unterschätzende Institution erweitert. Während sich anfangs des 20. Jahrhunderts die politischen Systeme mit Verfas- sungsgerichtsbarkeit an einer Hand abzählen liessen, lässt sich dasselbe heute für demokratische Systeme ohne Verfassungsgerichtsbarkeit sagen: Die Verfassungsge- richtsbarkeit wurde im Verlauf des 20. Jahrhunderts vom demokratischen Sonder- zum Normalfall (Kneip 2015:6). Verfassungsgerichte sollen der klassischen Kelsen’schen Auffassung folgend als „Hüter der Verfassung“ fungieren. Dabei nehmen sie typischerweise auch eine Über- prüfung der Verfassungsmässigkeit von nationalen Gesetzen vor (Hönnige 2011: 262; Haase / Struger 2009: 15f.). Sie können damit als Instanz der Judikative auch Beschlüsse eines demokratisch legitimierten Parlaments ausser Kraft setzen. Politik- wissenschaftlich betrachtet werden sie dadurch zu „Grenzorgane[n] zwischen Recht und Politik“ (Stolzlechner in Haase / Struger 2009: 39; vgl. auch Kneip 2008: 633). Befürworterinnen2 starker Verfassungsgerichte sehen in deren Tätigkeit einen Schutz der in der Verfassung verankerten, für eine liberale Demokratie konstitutiven Merk- male wie Menschenrechten, Rechtstaatlichkeit und Gewaltenteilung gegenüber der wankelmütigen Tagespolitik. Gegner der Verfassungsgerichtsbarkeit sehen in ihnen eine übermässige Einschränkung republikanisch-demokratischer Gestaltungsmacht, welche in ihrer extremen Form zu einem Richterstaat, das heisst zur Entscheidung eminent politischer Fragen durch ein Richtergremium führen kann (Haase / Struger 2009: 18).3 Ungeachtet der Position, welche man in dieser normativen Debatte einnimmt, lassen sich Verfassungsgerichte als Institutionen charakterisieren, welche darüber mitent- scheiden, welche Bereiche politisch verhandelbar sind und wo die Grenzen der 1 Herzlichen Dank an Joachim Blatter, Markus Siewert, Samuel Schmid und Eva Granwehr für die grosszügige Unterstützung. Mein Dank gilt auch Sascha Kneip, welcher mir freundlicherweise Texte und Daten zur Verfügung gestellt hat, sowie Alrik Thiem und Michael Baumgartner für ihren sehr lehrreichen Workshop zu QCA. Vielen Dank ausserdem an Doris Huber für das Korrekturlesen des Texts. Für noch bestehende methodische, inhaltliche und sprachliche Fehler bin ich selbstverständlich selbst verantwortlich. 2 Im Folgenden werde ich abwechselnd die weibliche und männliche Form verwenden. 3 Diese Darstellung stellt eine starke Vereinfachung der normativen Debatte zur Verfassungsgerichts- barkeit dar. Vgl. Kneip (2006; 2015: 2ff.) sowie Wieser (2005: 118-120). 5 Mehrheitsdemokratie liegen sollen. Verfassungsgerichte greifen also – ob positiv oder negativ bewertet – stark in den politischen Prozess ein und sie tun dies offenbar umso mehr, je stärker sie bei ihrer Entstehung als Institution entworfen worden sind (Kneip 2008: 648). Aus einer politikwissenschaftlich-empirischen Perspektive lassen sich daher folgende Fragestellungen formulieren: Wie lässt sich erklären, dass sich Verfassungsgerichte als neue und starke Institutionen im Verlauf des 20. Jahrhunderts durchgesetzt ha- ben? Und wie lässt sich besonders die Entstehung sehr starker Verfassungsgerichte erklären? Diesen Fragestellungen möchte ich mich im Rahmen meiner Bachelorarbeit widmen. In räumlicher Hinsicht werde ich mich auf die heutigen Mitgliedsstaaten der Euro- päischen Union (EU), in zeitlicher Hinsicht auf den Zeitraum zwischen den Jahren 1945 und 2000 beschränken. Die räumliche Einschränkung nehme ich vor, da sich in Europa der „Triumphzug der Verfassungsgerichtsbarkeit“ (Kneip) besonders deutlich gezeigt hat (Kneip 2008:653). Ausserdem lässt sich durchaus davon sprechen, dass eine Forschungslü- cke im Bereich vergleichender politikwissenschaftlicher Forschung zu europäischen Gerichten besteht (Hönnige 2007: 38). Dies auch, weil sich die Forschung sehr lange nahezu ausschliesslich mit dem amerikanischen Supreme Court auseinandergesetzt hat (Hirschl 2004: 5f.). Die Verfassungsgerichtsbarkeit hat sich in Europa seit dem Jahr 1945 in Form von drei Verbreitungswellen etabliert: einer ersten mit dem Wiederaufbau nach dem Zweiten Weltkrieg, einer zweiten ab den 1970er Jahren im iberischen Raum und ei- ner dritten, mit der Auflösung der Sowjetunion und der Demokratisierung in den 1990er Jahren in Süd- und Osteuropa (Haase / Struger 2009; Hirschl 2004: 7ff.). Damit macht es Sinn, speziell diesen Zeitraum in den Fokus zu nehmen. Die definitive Fragestellung der vorliegenden Abschlussarbeit lautet damit: Wie lässt sich die Entstehung starker Verfassungsgerichtsbarkeit in den EU- Mitgliedsstaaten nach 1945 erklären? Mit der Beantwortung dieser Fragestellung möchte ich an eine neuere politikwissen- schaftliche Literatur anknüpfen, welche sich wieder vermehrt der Justiz und im spe- ziellen den Verfassungsgerichten als Untersuchungsgegenstand zugewendet und Er- klärungstheorien für deren Entstehung formuliert hat (Kneip 2015; Silverstein 2002; Hirschl 2004: 31ff.). Ich möchte mit meiner Fragestellung ausserdem zwei bisher 6 getrennt untersuchte Bereiche miteinander verbinden: Erklärungstheorien für die Entstehung von Verfassungsgerichten und Indizes, welche deren Stärke erfassen sol- len (Alivizatos 1995; Kneip 2008; Lijphart 2012; Maddex 2014). Nicht zuletzt will ich auch in einem Forschungsbereich einen empirischen Theorientest durchführen, in welchem bisher vorwiegend fallstudienbasierte Theorienbildung betrieben worden ist. Wichtig anzumerken ist jedoch, dass ich im strengen Sinn keine Anknüpfung an die breite „Judicialization“-Literatur (vgl. Hönnige 2010: 348ff.) vorhabe, welche sich mit der Frage befasst, inwiefern sich von einem Anstieg der faktischen Aktivität und Macht von Gerichtsinstanzen über die Zeit sprechen lässt. Meine Untersuchung leistet dazu aber insofern einen Beitrag, als dass sie nach einer Erklärung für die in- stitutionell stark entworfenen Verfassungsgerichte fragt, welche offenbar später auch zu den sehr aktiven und starken Akteuren im politischen Prozess geworden sind (Kneip 2008: 648). Die vorliegende Bachelorarbeit ist wie folgt aufgebaut. In einem ersten Teil werde ich auf die Verfassungsgerichtsbarkeit als Konzept einge- hen. Hier werde ich Funktionen, Modelle und bisherige Messversuche der Stärke von Verfassungsgerichten präsentieren (3.). Darauf folgt eine Darstellung der methodi- schen Vorgehensweise (4.). Schliesslich beschreibe ich die getesteten Erklärungsthe- orien (5.), präsentiere die Ergebnisse der empirischen Untersuchung (6. und 7.) und beantworte in einer abschliessenden Konklusion die Fragestellung der Arbeit (8.). 3. Verfassungsgerichtsbarkeit Um zu untersuchen wie starke Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa entstanden ist, muss zunächst festgelegt werden, was im Folgenden unter diesem Begriff verstanden werden soll. Aus der bestehenden Literatur können eine Hauptfunktion, zwei Model- le und zahlreiche weitere Funktionen der Verfassungsgerichtsbarkeit entnommen werden. 3.1 Hauptfunktion, Modelle, weitere Funktionen Die Hauptfunktion der Verfassungsgerichtsbarkeit lässt sich mit Haase / Struger (2009) darauf festlegen, die „…Achtung der Verfassung als Grundgesetz des Staates zu gewährleisten. Soll die Verfassung als Rechtsnorm effektiv sein, muss es ein Or- gan geben, das über die Einhaltung der Verfassungsbestimmungen wacht, Verfas- sungsverletzungen feststellt und allfällige Sanktionen zu setzen befugt ist.“ (Haase / Struger 2009: 15). Vor dem Hintergrund dieser Hauptfunktion ist auch die oft ver- 7 wendete Beschreibung von Verfassungsgerichten als „Hütern der Verfassung“ (Kel- sen) zu verstehen. Weshalb bedarf die Verfassung eines solchen Hüters? In der Literatur wird im Zusammenhang mit der genannten Hauptfunktion der Ver- fassungsgerichtsbarkeit meist die Normenkontrolle thematisiert (Haase / Struger 2009: 19; Hönnige 2008: 543f.; Wieser 2005: 118). Unter der Normenkontrolle „…ist die Überprüfung genereller Rechtsnormen auf ihre Übereinstimmung mit übergeordneten generellen Normen zu verstehen, insb[esondere] die Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von Gesetzen.“ (Haase / Struger 2009: 16). Damit wird auch klarer, vor wem die Verfassung geschützt werden muss: Vor der Legislative und der Exekutive, das heisst dem Parlament, der Regierung und der Verwaltung. Das Parlament kann Gesetze erlassen, welche im Widerspruch mit der geltenden Verfassung stehen, die Regierung kann durch den Erlass von Dekreten und Verordnungen ebensolche Widersprüche hervorbringen und die Verwaltung kann das selbe durch erlassene Verfügungen bewirken. Hauptfunktion der Verfassungsge- richtsbarkeit ist es also, mittels Normenkontrolle solche Beschlüsse ausser Kraft zu setzen, sofern sie Verfassungsartikeln widersprechen. Dies, weil Gesetze, Verord- nungen, Dekrete und Verfügungen Verfassungsbestimmungen rechtlich untergeord- net und Verfassungsbestimmungen in aller Regel auch direkter demokratisch legiti- miert sind. Sie müssen so meist ein Referendum überstehen, während Gesetzesbe- schlüsse indirekter über demokratisch gewählte Parlamentarierinnen und Verordnun- gen der Exekutive je nach System nochmals indirekter über von Parlamentariern ge- wählte Exekutivpolitiker legitimiert sind. Ein Verfassungsgericht kann die Normenkontrolle präventiv, also noch vor in Kraft treten eines Beschlusses oder repressiv, das heisst danach vornehmen. Es kann diese Normenkontrolle ausserdem konkret, das heisst anhand eines konkreten Rechtsfalls mit Klägerin oder abstrakt, das heisst unabhängig von einem konkreten Streitfall vornehmen (Haase / Struger 2009: 16f.). Nicht allen Verfassungsgerichten steht je- doch die gesamte Palette dieser Kompetenzen zur Verfügung. Vielmehr besteht in Europa bereits eine beachtliche Vielfalt an institutionellen Ausprägungen der Verfas- sungsgerichtsbarkeit (Hönnige 2007: 137; Kneip 2008: 634). In der Literatur werden grundsätzlich zwei Modelle der Verfassungsgerichtsbarkeit unterschieden (nach der Klassifikation von Cappelletti / Ritterspach vgl. Haase / Struger 2009: 37ff.; Kneip 2008: 632; Wieser 2005: 120). 8 Im diffusen, oder dezentralisierten Modell, welches gelegentlich auch als „Supreme- Court“- oder „US“-Modell bezeichnet wird, ist die Aufgabe der verfassungsgerichtli- chen Überprüfung von Beschlüssen auf mehrere Institutionen verteilt. Hier nehmen auch reguläre Gerichte eine verfassungsgerichtliche Überprüfung vor. Prototyp und Urvater dieses Modells ist der amerikanische Supreme Court, welcher sich mit sei- nem Urteil im Fall Marbury vs. Madison im Jahr 1803 selbst ermächtigt hat, in Zu- kunft Überprüfungen von Gesetzesbeschlüssen auf ihre Verfassungsmässigkeit vor- zunehmen. Er schuf damit den historischen Ursprung der Verfassungsgerichtsbarkeit (Haase / Struger 2009: 22). Das zweite, sogenannte spezialisierte, konzentrierte oder zentralisierte Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit nahm seinen Ursprung im Jahr 1920 in Österreich. Es wird daher auch als „österreichisch-deutsches“, als „europäisches“ oder – nach dem Juristen, welcher als sein Begründer gilt – als „Kelsen“-Modell bezeichnet. In diesem Modell ist die Verfassungsgerichtsbarkeit auf eine einzelne Institution, ein explizites „Verfassungsgericht“ beschränkt. Nur diesem Gericht steht es zu, Beschlüsse auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen und es behandelt daneben auch keine an- deren Fälle mehr (Haase / Struger 2009: 37ff.; Kneip 2008: 632f.). Für die vorliegende Untersuchung ist vor allem relevant, dass das spezialisierte Mo- dell der Verfassungsgerichtsbarkeit gemeinhin als das stärkere beschrieben wird (Haase / Struger 2009: 37ff.; Kneip 2008: 645). Ausserdem ist es in Europa wesent- lich häufiger anzutreffen als das diffuse Modell.4 Auch nach 1945, im Zusammen- hang mit den Verbreitungswellen der Verfassungsgerichtsbarkeit sind in Europa kaum weitere Staaten mit diffusen Modellen hinzugekommen, wie Tabelle 1 in An- hang 1 deutlich macht. Da jedoch die in Europa nach 1945 entstandenen Verfassungsgerichte auch diffuse Modelle umfassen und die Varianz betreffend Stärke der Verfassungsgerichtsbarkeit unter den spezialisierten Modellen im Vergleich zu jener zwischen den beiden Mo- dellen sehr gering ist, werde ich auch die im Untersuchungszeitraum entstandenen diffusen Systeme der Verfassungsgerichtsbarkeit in die Untersuchung einbeziehen. Auch sie nehmen die zuvor definierte Hauptfunktion der Verfassungsgerichtsbarkeit über die Normenkontrolle wahr. 4 Eine Ausnahme bildet hier Skandinavien, wo diffuse Modelle der Verfassungsgerichtsbarkeit durch- aus häufig sind (Wieser 2005: 122f.). 9 Im Folgenden sind also mit „Verfassungsgericht“ und „Verfassungsgerichtsbarkeit“ immer beide Modelle gemeint. Auch der Titel der Arbeit ist so zu verstehen. Während die Normenkontrolle also sozusagen das Instrument bildet, mit welchem ein Verfassungsgericht seine Hauptfunktion wahrnehmen kann, wird mit dem ge- wählten Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit festgelegt, welche Institution oder Institutionen diese Funktion ausführen kann oder können. Damit ist aber noch nicht viel darüber gesagt, welche tatsächlichen Funktionen ein Verfassungsgericht durch die Normenkontrolle wahrnehmen kann. Die Verfassung eines Staates, welche von einem Verfassungsgericht durch die Normenkontrolle geschützt werden soll, enthält schliesslich eine Vielzahl von Bestimmungen diversen Inhalts. Typischerweise findet sich in einer Verfassung ein Menschenrechtskatalog, eine Festlegung des Aufbaus und der Organisation staatlicher Institutionen sowie Ausfüh- rungen zum Föderalisierungs- bzw. Zentralisierungsgrads in einem Föderalstaat in Form von Zuständigkeiten, Rechten und Pflichten der föderalen Ebenen. Je nach Verfassungseintrag, welchen ein Verfassungsgericht im Rahmen der Normenkontrol- le behandelt, ergeben sich damit auch potenziell verschiedene weitere Funktionen eines Verfassungsgerichts im politischen Alltag. Sofern in einem Staat diese Möglichkeit besteht, kann so zum Beispiel ein Bürger mittels einer Verfassungsbeschwerde hoheitliche Akte, welche ihn betreffen anfech- ten und durch das Verfassungsgericht aufheben lassen. Dies, falls diese Hoheitsakte seine Menschenrechte verletzen sollten (Wieser 2005: 141). Er fordert dadurch das Verfassungsgericht auf, den Schutz seiner verfassungsmässig geschützten Menschen- rechte gegenüber untergeordnetem Recht sicherzustellen. Weiter besitzen Verfassungsgerichte in vielen Staaten auch die Möglichkeit, im Fall von Kompetenzkonflikten zwischen den föderalen Ebenen und zwischen den Gewal- ten verbindlich zu entscheiden (Wieser 2005: 142f.). Das Verfassungsgericht nimmt in diesem Sinn also auch eine vermittelnde Funktion zwischen verschiedenen ande- ren Staatsorganen wahr. Diese unterschiedlichen Kompetenzen und Funktionen eines Verfassungsgerichts werden sehr wichtig sein, um einen Test der zahlreichen Erklä- rungstheorien zur Entstehung starker Verfassungsgerichte vornehmen zu können. Wie im Theorieteil (5.) zu sehen sein wird, implizieren unterschiedliche Erklärungs- theorien unterschiedliche dieser Kompetenzen und Funktionen eines Verfassungsge- richts. 10 3.2 Messungen der Stärke Wie in der Einleitung bereits angesprochen wurde, existieren in der politikwissen- schaftlichen Literatur verschiedene Ansätze um die Stärke eines Verfassungsgerichts zu messen. Um die Frage beantworten zu können, wie sich die Entstehung starker Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa erklären lässt, werde ich auf eine dieser Mes- sungen zurückgreifen. Bestehende Messungen der Stärke eines Verfassungsgerichts lassen sich idealtypisch danach unterteilen, ob sie De Jure- oder De Facto-Aspekte eines Verfassungsgerichts erfassen. Messungen von De Jure-Aspekten beschränken sich auf die formalen Kom- petenzen eines Verfassungsgerichts, wie sie in der Verfassung und in anderen Rechtsdokumenten festgehalten sind. Messungen von De Facto-Aspekten ergänzen diese um die faktische Stärke oder Aktivität eines Gerichts, wobei zum Beispiel er- hoben werden kann, wie viele Fälle ein Verfassungsgericht jährlich durchschnittlich bearbeitet oder wie stark es üblicherweise von seinen formalen Kompetenzen Ge- brauch gemacht hat. Idealtypisch ist diese Gegenüberstellung deshalb, weil beste- hende Messansätze diese beiden Elemente oftmals kombinieren. Arend Lijphart (2012:214) hat so zum Beispiel Demokratien anhand von Verfas- sungsbestimmungen danach unterteilt, ob sie grundsätzlich eine verfassungsgericht- liche Überprüfung kennen und schliesslich die spezialisierten Modelle in drei Stufen gemäss ihrer Aktivität eingeteilt (Hönnige 2011: 352). Das Demokratiebarometer der Universität Zürich (Bühlmann et al. 2012) und des Wissenschaftszentrums Berlin (WZB) erhob ebenfalls für zahlreiche europäische Demokratien, ob eine verfassungsgerichtliche Überprüfung von Beschlüssen in der Verfassung formal festgehalten ist.5 Als De Facto-Komponente wurde zudem die „Power of the Judiciary“6 erfasst, wobei der niedrigste Wert vergeben wurde, wo das Parlament „die legitime Quelle allen Rechts“ war und der höchste Wert erreicht wird, wenn ein Gericht „das letzte Wort über alle Gesetze“ hat.7 Alivizatos (1995) teilte Länder danach ein, ob sie über ein zentralisiertes oder de- zentralisiertes Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit verfügen, um danach ebenfalls eine Unterteilung in aktive und weniger aktive Gerichte vorzunehmen (Hönnige 2011: 352). 5 Variable Judrev. 6 Variable Powjudi. 7 Eigene Übersetzung ins Deutsche aus dem Demokratiebarometer-Codebuch. 11 Cooter und Ginsburg (1996) untersuchten spezifisch die Implementation einer be- stimmten Policy durch Verfassungsgerichte und stützten sich dazu auf Expertenbe- fragungen ab (Hönnige 2011: 352). Nach rein formalen Kriterien beurteilt Maddex (2014) die Verfassungsgerichtsbar- keit. Auch La Porta (2003) stützte sich für seine Einschätzung der Stärke verfas- sungsgerichtlicher Überprüfung auf Maddex ab. Basierend auf Verfassungsbestim- mungen teilt Maddex die untersuchten Länder danach ein, ob sie keine, eine kom- plett vorhandene oder eine beschränkte Verfassungsgerichtsbarkeit aufweisen. Für die vorliegende Arbeit erweist sich dieser Messansatz jedoch als zu grob, ausserdem deckt Maddex‘ Untersuchung nicht alle hier relevanten Staaten in Europa ab. Weite- re Messansätze von Ishiyama Smithey / Ishiyama (2000) und Müller-Rommel (2008) konzentrieren sich ausschliesslich auf Mittel- und Osteuropa, wodurch auch sie nicht in Frage kommen. Wie im Theorieteil (5.) zu sehen sein wird, zielen zahlreiche Erklärungsansätze zur Entstehung starker Verfassungsgerichte auf Intentionen von politischen Akteurinnen zum Entstehungszeitpunkt des Verfassungsgerichts ab. Weiter spricht einiges dafür, dass Verfassungsgerichte, welche formal als starke Institutionen entworfen worden sind, später auch zu den faktisch aktiven Verfassungsgerichten geworden sind (Kneip 2008: 648). Beides spricht dafür, die Stärke der Verfassungsgerichtsbarkeit in der vorliegenden Arbeit nur anhand formaler De Jure-Kriterien zu beurteilen. Die fakti- sche Aktivität eines Gerichts zu einem späteren Zeitpunkt konnte von politischen Akteuren zum Einrichtungszeitpunkt nicht vorhergesehen werden, sie war vielleicht auch nicht intendiert. Einfluss nehmen konnten politische Akteurinnen zum Entste- hungszeitpunkt eines Verfassungsgerichts lediglich auf die formale Ausstattung, welche der im Entstehen begriffenen Institution verliehen werden sollte. Ich werde mich daher für die Beurteilung der Stärke eines Verfassungsgerichts auf eine Einteilung von Sascha Kneip (2008) abstützen. Kneip beurteilte die Stärke von Verfassungsgerichten unter anderem danach, ob sie eine hohe institutionelle Unab- hängigkeit und / oder Stärke aufweisen. Unter der institutionellen Stärke werden die Kompetenzausstattung eines Gerichts sowie die Offenheit des Gerichtszugangs ver- standen. Institutionelle Unabhängigkeit umfasst die Auswahlprozedur der Richter, 12 sowie deren (formale) Isolierung vom Einfluss der Politik. Tabelle 2 in Anhang 1 fasst diese Kriterien von Kneip zusammen.8 Unter einem starken Verfassungsgericht werde ich im Folgenden also ein mit weit- reichenden Kompetenzen und offenem Gerichtszugang ausgestattetes Verfassungsge- richt verstehen, dessen Richterinnen (formal) über grosse Unabhängigkeit von politi- schem Einfluss verfügen. Da ich mich auf die Erhebung von Kneip abstütze, habe ich lediglich Daten zur Stär- ke der Verfassungsgerichtsbarkeit zu einem Erhebungszeitpunkt. Veränderungen der faktischen Stärke eines Verfassungsgerichts über die Zeit, wie sie die „Judicializati- on“-Literatur untersucht, wurden so nicht berücksichtigt, waren aber wie in der Ein- leitung bereits erwähnt auch nicht Ziel der Untersuchung. In allen untersuchten Staa- ten waren zum Messungszeitpunkt noch dieselben Verfassungen in Kraft wie zum Zeitpunkt der Einrichtung der untersuchten Verfassungsgerichte. Veränderungen an den formalen Kompetenzen der Verfassungsgerichte sollten sich daher – mit Aus- nahme von Justizreformen und Zusatzartikeln – in Grenzen halten. In Anhang 2 findet sich eine Darstellung, welche aufzeigt wie sich die untersuchten europäischen Verfassungsgerichte auf den beiden Dimensionen „institutionelle Un- abhängigkeit“ und „institutionelle Stärke“ positionieren und welche Zahlenwerte ihnen in Form von Fuzzy-Werten in der vorliegenden Untersuchung vergeben wur- den. Im Anhang 2 findet sich ausserdem auch ein Abgleich der hier verwendeten Fuzzy-Werte mit den Einteilungen von Lijphart, Maddex und dem Demokratiebaro- meter. Sie soll helfen, die Reliabilität der hier verwendeten Einteilung zu beurteilen. 4. Forschungsdesign und Methodik Um die Frage beantworten zu können, wie sich die Entstehung starker Verfassungs- gerichtsbarkeit in den EU-Staaten nach 1945 erklären lässt, bedarf es der Erklärungs- ansätze. Wie ich im folgenden Theorieteil (5.) aufzeigen werde, bietet die bestehende Literatur zur Verfassungsgerichtsbarkeit einen reichen Fundus an Erklärungstheorien für deren Entstehung. Entsprechend geht es mir im Folgenden nicht um Theorieent- wicklung sondern um einen systematischen Theorientest. Einem „competing theories approach“ aus dem Forschungsdesign einer Kongru- enzanalyse aus der Fallstudienmethodologie (Blatter /Haverland 2012: 144ff.) fol- gend, werde ich die Erklärungskraft verschiedener Theorien einander rivalisierend 8 Für eine detailliertere Begründung dieses Messansatzes vgl. Kneip (2008). 13 gegenüberstellen. Dabei werde ich auch die Stellung dieser Theorien im theoreti- schen Diskurs und ihre normative Bewertung von Verfassungsgerichten berücksich- tigen. Viele der hier getesteten Erklärungstheorien weisen einen konfigurativen Charakter auf. Sie formulieren Erwartungen in Form von spezifischen Kombinationen von Be- dingungen, welche dazu geführt haben sollten, dass starke Verfassungsgerichte resul- tiert sind. In methodischer Hinsicht sind besonders Fallstudien in Form von Kongru- enz- und Prozessanalysen sowie die sogenannte „Qualitative Comparative Analysis“ (QCA) dazu geeignet, solche konfigurativen Erklärungstheorien zu testen. Bei den nach 1945 in den heutigen EU-Staaten entstandenen Verfassungsgerichten handelt es sich um 23 Fälle 9 , eine zu hohe Fallzahl um Fallstudien durchführen zu können. Aufgrund dieser mittleren Fallzahl, aber primär aufgrund des konfigurativen Charak- ters der getesteten Erklärungstheorien, ist es daher sinnvoll, die Forschungslogik einer Kongruenzanalyse aus der Fallstudienmethodologie mit einer Analyse mittels QCA zu verbinden.10 Bei QCA handelt es sich um eine neuere, computergestützte und auf formaler Logik basierende sozialwissenschaftliche Methode. QCA gibt basierend auf zuvor erhobe- nen Daten sogenannte komplexe und sparsame Lösungspfade aus, welche sich im Sinn der bool'schen Algebra und unter gewissen Vorbehalten auch in kausaler Hin- sicht als notwendig und hinreichend für ein bestimmtes Outcome interpretieren las- sen. QCA wird dabei meist nicht bloss als ein weiteres Instrument der Datenauswer- tung und –analyse, sondern als ein eigenständiger Forschungsansatz verstanden.11 Zentral für eine Untersuchung mit QCA ist es, Fälle als Konfigurationen von erklä- renden Bedingungen zu verstehen und von sogenannter kausaler Komplexität auszu- gehen. Kausale Komplexität ist durch drei Charakteristika definiert: konfigurative Kausalität, kausale Asymmetrie und Äquifinalität (Schneider / Wagemann 2013: 78). 9 Belgien, Bulgarien, Deutschland, Estland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Lettland, Litau- en, Luxemburg, Malta, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tsche- chien, Ungarn, Vereinigtes Königreich, Zypern. Die hier untersuchten QCA-Datensätze wiesen aber unterschiedliche Fallzahlen auf, vgl. Anhang 4. 10 Für QCA als Forschungsansatz vgl. statt vieler Schneider / Wagemann (2013). 11 Ich folge hier der mittlerweile etablierten Sichtweise von Charles Ragin (1987) und Schneider / Wagemann (2013:11) von QCA als einem methodologischen Approach. Neuere Ansätze von Alrik Thiem und Michael Baumgartner befassen sich stärker mit QCA als einer Technik der Datenanalyse. (Vgl. z.B. Baumgartner 2008 und 2015, sowie Baumgartner / Thiem 2015 und forthcoming). Die beiden Sichtweisen stehen in einem gewissen Spannungsverhältnis, schliessen sich aber nicht zwangs- läufig gegenseitig aus: Dem Approach, bzw. Forschungsansatz liegt so immer auch die Technik zu- grunde und die Technik kann potenziell als Teil eines umfassenderen Forschungsansatz gesehen und dennoch weiterentwickelt werden. 14 Konfigurative Kausalität bedeutet, dass auch sehr schwache Effekte von Bedingun- gen und insbesondere das ganz spezifische Zusammenspiel von erklärenden Faktoren eine wichtige Rolle spielen, um ein Ergebnis zu erklären. Anders als bei statistischen Untersuchungen geht man bei QCA von einem komplexen Zusammenspiel von Fak- toren aus, welche ein Ereignis herbeiführen und gibt daher bei einem Erklärungsver- such nicht jenen Faktoren bei der Erklärung den Vorrang, welche die meiste Varianz des Outcomes12 zu erklären vermögen. Um es in einer Allegorie zu verdeutlichen: Der Regentropfen, welcher ein Fass zum Überlaufen gebracht hat, ist in einer Erklä- rung mit QCA möglicherweise ebenso wichtig, wie der Sturzregen, welcher es zuvor bis zum Anschlag gefüllt hat. Der Tropfen alleine könnte das Ergebnis hingegen ebenso wenig auslösen, wie der Sturzregen zuvor. Es bedarf eines spezifischen Zu- sammenspiels erklärender Faktoren von möglicherweise unterschiedlicher Stärke und Art um ein Ergebnis zu produzieren (Schneider / Wagemann 2013: 138). QCA unterscheidet sich schliesslich auch dadurch von statistischen Methoden, dass bei einer Untersuchung mit QCA qualitativen Unterschieden zwischen den Konzep- ten grössere Aufmerksamkeit gewidmet wird als quantitativen Unterschieden inner- halb von Konzepten.13 Für eine Analyse mit QCA ist primär zu entscheiden, ob ein Fall zum Konzept 1, beispielsweise „Demokratie“ oder zu Konzept 2, zum Beispiel „Nicht-Demokratie“ gehört. Dass sich ein Gegenkonzept wie im hier gewählten Bei- spiel die „Nicht-Demokratie“ aus zahlreichen weiteren Konzepten – Autokratie, Dik- tatur, Monarchie – zusammensetzen kann und entsprechend nicht einfach durch die Umkehrwerte einer QCA-Lösung erklärt werden kann, bildet einen Bestandteil eines zweiten Charakteristikums von kausaler Komplexität: kausaler Asymmetrie. Kausale Asymmetrie liegt vor, wenn sich das Gegenteil eines Ereignisses nicht zwingend durch dieselben Erklärungsfaktoren erklären lässt, wie das Ereignis selbst (Schneider / Wagemann 2013: 47). Kausale Asymmetrie liegt ebenfalls vor, wenn sich das Gegenteil eines Ereignisses nicht durch die einfachen Umkehrwerte von erklärenden Bedingungen erklären lässt. Um auch das anhand eines Beispiels zu ver- deutlichen: Wenn sich erweisen sollte, dass Demokratisierungsprozesse durch eine starke Zivilgesellschaft erfolgreich sein können14, kann nicht der Umkehrschluss gemacht werden, dass gescheiterte Demokratisierungsprozesse auf eine zu schwache 12 Outcome und Ergebnis bedeuten hier jeweils das selbe. 13 Sofern man mit Fuzzy-Sets arbeitet ist mit QCA jedoch beides erfassbar. 14 Das Beispiel ist für rein illustrative Zwecke zu QCA gewählt und soll keine konkreten Ergebnisse aus der Literatur widerspiegeln. 15 Zivilgesellschaft zurückzuführen sind. Vielmehr wäre sogar zu prüfen, ob die Zivil- gesellschaft überhaupt und nicht völlig andere Faktoren zur Erklärung scheiternder Demokratisierungsprozesse herbeigezogen werden müssen (Schneider / Wagemann 2013: 113). Auch Konzepte dürfen von dieser Sichtweise ausgehend nicht unreflek- tiert als symmetrisch angenommen werden. Ein nicht erfolgreicher Demokratisie- rungsprozess würde so zunächst als genau das betrachtet werden, was seine Bezeich- nung impliziert: „nicht-erfolgreich“. Ob es sich dabei konzeptionell um dasselbe wie „gescheitert“ handelt, darüber müsste zunächst reflektiert und auf theoretischen Überlegungen fussend entschieden werden. Äquifinalität, ein weiteres Charakteristikum von QCA als Forschungsansatz bedeutet etwas salopp formuliert, dass bei QCA „viele Wege nach Rom führen können“. QCA geht davon aus, dass ein Outcome sich durch unterschiedliche Konfigurationen von erklärenden Faktoren erreichen lässt und es nicht nur den einen kausalen Pfad hin zu einem Ergebnis gibt. Pfade zu einem Ergebnis, welche in theoretischer Hinsicht inte- ressant sind, sich aber nur in einzelnen Fällen gezeigt haben, werden ebenso als wertvoll betrachtet, wie Lösungspfade, welche eine Vielzahl von Fällen erklären können (Schneider / Wagemann 2013: 5, 326). Für die Beantwortung meiner Fragestellung ist die Tatsache, dass QCA kausale Komplexität erfassen kann sehr wertvoll. Viele der im Folgenden ausgebreiteten the- oretischen Erklärungsansätze gehen von einem komplexen Zusammenspiel erklären- der Faktoren aus, welche zur Entstehung eines starken Verfassungsgerichts geführt haben. Sie kombinieren dabei auch unterschiedlich starke erklärende Bedingungen. Ganz konkret werde ich diese theoretischen Erklärungsansätze formal als ein Zu- sammenspiel von Kontextbedingungen, zeitlich nahen Erklärungsfaktoren und zu erwartenden Verfassungsgerichtstypen modellieren.15 Die Sensibilität von QCA für Äquifinalität ermöglicht es mir ausserdem, für jede Theorie mehrere empirische Pfade zum Outcome offenzulegen und diese mit den theoretischen Erwartungen abzugleichen. So können auch empirisch seltene, aber sehr gut in eine theoretische Erklärung passende Pfade gefunden werden. Diese bil- 15 Ich werde jedoch nicht dem „two-step-approach“ von Schneider / Wagemann (2013: 253-255) fol- gen. Einerseits geht es mir nicht darum, Kombinationen von Kontext- und zeitlich nahen Faktoren induktiv zu finden. Diese Kombinationen sind durch die Erklärungstheorien bereits vorgegeben und sollen mit der Empirie abgeglichen werden. Ein separater Test von Kontext- und nahen Erklärungs- faktoren und die daraus resultierende Diskussion der Ergebnisse im Sinne eines two-step approaches für fünf Theorien würde ausserdem den Rahmen der Arbeit sprengen. Allgemein für die Unterschei- dung von Kontext- und nahen Faktoren vgl. Kitschelt 1999 und 2003 sowie Schneider / Wagemann (2013: 253-55). 16 den dann durchaus Evidenz für eine Theorie, können aber möglicherweise auf räum- liche oder zeitliche Rahmenbedingungen der Theorie hinweisen.16 Auch der Fokus von QCA auf qualitative Unterschiede zwischen Konzepten entspricht der hier ge- wählten Forschungsfrage. Um zu erklären, wie sich die Entstehung starker Verfas- sungsgerichte erklären lässt, ist die grobe Trennung zwischen den Konzepten „star- kes Verfassungsgericht“ und „nicht-starkes, bzw. schwaches Verfassungsgericht“ wesentlich zentraler, als eine möglichst exakte Erfassung und Erklärung der gesam- ten Varianz der Variable „Verfassungsgerichtsstärke“ wie dies statistische Methoden leisten könnten. Um dennoch eine möglichst differenziertere Kalibrierung der verschiedenen erklä- renden QCA-Bedingungen vornehmen zu können, welche auch quantitative Unter- schiede innerhalb von Konzepten erfasst, werde ich die Kalibrierung der meisten erklärenden Bedingungen mit Fuzzy-Sets vornehmen. Fuzzy-Sets lassen neben der qualitativen Abstufung der Mitgliedschaft oder Nichtmitgliedschaft eines Falls in- nerhalb eines Konzepts auch quantitative Differenzierungen innerhalb dieser Kon- zepte zu. So lässt sich angeben, wie klar sich ein Fall einem bestimmten Konzept zuordnen lässt. Die konkrete Auswertung der QCA-Daten habe ich schliesslich mit Hilfe des QCA-Pakets zur Statistiksoftware R von Adrian Dusa und Alrik Thiem (2014) vorgenommen.17 Für eine detailliertere Darstellung der methodischen Vorgehensweise sei hier auf die Anhänge 2, 3 und 4 verwiesen. Um dem Anspruch von QCA, eine qualitative (Kombination von) Methoden(n) zu sein (Schneider / Wagemann 2013: 148, 282), gerecht zu werden, werde ich ausser- dem im Ergebnisteil beschreibende Fallbeispiele präsentieren. Basierend auf QCA- Werten, welche am ehesten im Einklang mit den entsprechenden Theorien stehen, werde ich einzelne Fälle im Sinne von „very likely cases“ (Blatter / Haverland 2014) präsentieren und versuchen, sie mit Hilfe jener Theorie zu erklären, welche dies ge- mäss der resultierten QCA-Werte eigentlich erreichen müsste.18 Diese Fallbeispiele 16 Hier kommen vor allem die verschiedenen Verbreitungswellen der Verfassungsgerichtsbarkeit in zeitlicher Hinsicht sowie geografische Regionen Europas in räumlicher Hinsicht in Frage. 17 R: Version 3.2.2, 2015 „Fire Safety“, R-Studio: Version 0.99.486, QCA-Paket: Version 1.1.4 2014. 18 Hier gilt es einen wichtigen Punkt zu beachten: Die Fallauswahl bei den Fallbeispielen erfolgte nicht danach, welche Fälle sich besonders gut durch die QCA-Lösungspfade erklären liessen. Eine Anleitung für ein solches Vorgehen fände sich z.B. in Schneider / Rohlfing (2014) und Schneider / Wagemann (2013: 305ff.). Die QCA-Pfade waren hier schliesslich selbst empirische Evidenz, welche ausgehend von den Theorien beurteilt wurde. Die empirischen QCA-Pfade konnten sich also auch schlecht in die Theorien einfügen, wodurch sie sich dann auch nicht mehr für die Fallauswahl von 17 erreichen jedoch keinesfalls die analytische Tiefe einer Fallstudie und sind lediglich als eine weitere Plausibilisierung einer Theorie an einem Fallbeispiel zu verstehen, indem versucht wird ein zur Theorie passendes Narrativ zu formulieren.19 Allerdings passiert dies jeweils an Fallbeispielen, welche die betreffende Theorie eigentlich gut erklären können müsste. Das Forschungsdesign einer Kongruenzanalyse verlangt weiter nach einem holisti- schen Verständnis von Theorien. Theorien sollen als umfassende Verständnisse der Welt interpretiert werden, welche eine Vielzahl von zu beobachtenden Implikationen mit sich bringen. Damit spannt sich potenziell eine breite Palette an zu beobachten- der Evidenz für oder gegen eine Theorie auf (Blatter /Haverland 2012: 191). Um dies trotz der hohen Fall- und Theorienzahl zumindest anzunähern, habe ich für jeden theoretischen Erklärungsansatz ein bis zwei Erwartungen an Untermengen des Samples formuliert, welche gegeben sein müssten, falls die entsprechende Theorie zutrifft. Ausserdem werde ich – trotz der Tatsache, dass hier Erklärungstheorien ge- testet werden – die von diesen Theorien implizierte normative Bewertung von Ver- fassungsgerichten thematisieren, um sie als holistische theoretische Sichtweisen auf die Welt greifbarer zu machen. Der hier durchgeführte Theorientest wird damit anhand von drei verschiedenen For- men von Evidenz durchgeführt: QCA-Lösungspfade sollen aufzeigen, ob die von einer Theorie erwartete Kombination von erklärender Kontextbedingung, zeitlich nahem Erklärungsfaktor und Verfassungsgerichtstyp vorhanden gewesen war, wo starke Verfassungsgerichte resultiert sind. Fallbeispiele im Sinne von „very likely cases“ sollen überprüfen, ob die theoretische Erklärung sich auch in Form eines er- klärenden Narrativs für einzelne Fälle formulieren lässt, bei denen dies eigentlich möglich sein müsste. Theoretische Erwartungen an bestimmte Untermengen des Samples sollen schliesslich überprüfen, ob eine Theorie auch das grössere empirische Gesamtbild überzeugend deuten kann. Es handelt sich also im weiteren Sinn um eine „very likely cases“ für eine Theorie geeignet hätten. Die Fallauswahl für die Fallbeispiele erfolgte vielmehr danach, welche Ausprägungen ein Fall auf den QCA-Bedingungen theoretisch haben müss- te, um sich möglichst optimal in eine theoretische Erklärung einzufügen. Dadurch wurde es sehr wahrscheinlich („very likely“) dass er sich auch als Fallbeispiel mit der entsprechenden Theorie erklä- ren lässt. Ich folge damit im Prinzip dem von Schneider / Wagemann (2013: 295ff.) beschriebenen Vorgehen für Theorientests mit QCA, allerdings in einer reduzierten, weniger formalisierten Form. 19 Damit weisen all diese Fallbeispiele einen klaren „confirmation bias“ auf. Das wird dadurch ent- schärft, dass verschiedene Theorien in Konkurrenz zueinander eingesetzt wurden und für jede der Theorien möglichst nach bestätigender Evidenz gesucht wurde, bzw. die Suche für jede Theorie einen „confirmation bias“ aufwies. 18 Triangulation verschiedener methodischer Ansätze, in welcher QCA die klare Haupt- last an empirischer Evidenz beiträgt, die Forschungslogik sich aber an einer Kongru- enzanalyse orientiert. 5. Theorierahmen Bevor ich im Weiteren auf die sozialwissenschaftlichen Erklärungsansätze für die Entstehung starker Verfassungsgerichte eingehen werde, sollen hier einige allgemei- ner gehaltene theoretische Erklärungsversuche für die Entstehung von starken Ver- fassungsgerichten in Europa dargestellt werden.20 Das, um deutlich zu machen, wes- halb es in diesem Feld weiterer Tests bedarf. Zunächst zum spezialisierten Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit. Die Dominanz des spezialisierten Modells der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa lässt sich damit erklären, dass dieses Modell gewisse Vorteile für Situationen nach Systemumbrüchen bietet, welche im Europa des 20. Jahrhunderts reichlich vorhan- den waren. Nach einem Übergang von einem autokratischen oder totalitären System zu einer Demokratie ist das spezialisierte Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit of- fenbar attraktiver, da es spezifische Verfassungsrichter vorsieht und nicht der gesam- ten Richterschaft eines Landes die verfassungsgerichtliche Überprüfung überträgt. In Staaten, in denen nach einer Systemtransition noch keine breite Basis rechtsstaatlich sozialisierter Richterinnen bestand, erwies sich das offenbar als Vorteil (Wieser 2005: 125). Weitere empirische Auffälligkeiten lauten, dass spezialisierte Modelle der Verfassungsgerichtsbarkeit eher in Staaten mit einer „civil law“-Rechtstradition vorkommen, diffuse Modelle hingegen in solchen mit einer monarchischen Tradition und einer „common law“-Rechtstradition (Kneip 2008: 633).21 Ausserdem weisen mehrere skandinavische Länder diffuse Systeme auf, welche zudem vor 1945 ent- standen sind. Diffuse Systeme werden so auch mit fehlenden Systemumbrüchen er- klärt (Kneip 2008: 634). Schubarth (2011) erklärt hingegen die Verfassungsgerichts- barkeit insgesamt als eine „institutionelle Antwort auf eine revolutionäre Situation“ (Schubarth 2011: 6), während Hirschl (2004: 7f.) verschiedene typische „Transition Scenarios“, welche Verfassungsgerichte hervorgebracht haben, unterscheidet. 20 Für weitergehende und divergierende Darstellungen des Forschungsstand zur Verfassungsgerichts- barkeit sowohl für Europa als auch in internationaler Hinsicht vgl. Hönnige (2007: 29ff.) sowie Kneip (2015). 21 Für den Unterschied zwischen „common law” und „civil law“ vgl. Juriglobe – World Legal Sys- tems Research Group, University of Ottawa. Zugriff am 03.11.2015: http://www.juriglobe.ca/eng/index.php 19 Systemumbrüche zur Demokratie spielen auch eine Rolle bei der Erklärung der drei Verbreitungswellen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa. Die erste Verbrei- tungswelle der Verfassungsgerichtsbarkeit nach 1945 fällt zeitlich mit Huntingtons (1993) zweiter Demokratisierungswelle zusammen, die zweiten und dritten Verbrei- tungswellen der Verfassungsgerichtsbarkeit in den 1970er Jahren und ab 1989 fallen zeitlich in Huntingtons dritte Demokratisierungswelle. (Hönnige 2007: 28; Hönnige 2011: 348). Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass Verfassungsgerichte ein Demokratisie- rungsphänomen sind und sich empirisch ein zeitliches Zusammenfallen von Demo- kratisierung, Verfassungsgebung und Einrichtung eines Verfassungsgerichts be- obachten lässt. Auch das Aufsetzen einer neuen Verfassung geschieht so oftmals in krisenhaften Umbruchsituationen (Elster in Silverstein 2002: 16). Diese Befunde sind soweit empirisch beobachtbar und brauchen nicht weiter getestet zu werden. Allerdings lassen sie die zentrale Frage offen, warum sich dieses zeitliche Zusam- menfallen abgespielt hat. Bestehende sozialwissenschaftliche Erklärungsansätze lie- fern auf diese Frage unterschiedliche Antworten basierend auf verschiedenen Men- schenbildern und Handlungstheorien. Diese Erklärungsansätze sollen nun im Fol- genden dargestellt werden. 5.1 Sozialkonstruktivismus Die dominierende Erklärung im theoretischen Diskurs lautet, dass Verfassungsge- richte und damit auch starke Verfassungsgerichte aufgrund eines „Siegeszugs des Liberalismus“ entstanden sind. Liberales Gedankengut in Form der Menschenrechts- idee und dem Gewaltenteilungsgedanken sind dieser Erklärung nach sowohl für die Demokratisierungsprozesse, als auch für die Entstehung starker Verfassungsgerichte verantwortlich (Hirschl 2004: 32ff.; Silverstein 2002: 15ff.). Das zeitliche Zusam- menfallen von Demokratisierung und Entstehung von Verfassungsgerichten lässt sich hier aus dem verursachenden Ideengut von Liberalismus und Aufklärung erklä- ren. Meist werden Verfassungsgerichte aus dieser Perspektive als ein Fortschritt be- trachtet und im normativen Diskurs verteidigt (Hirschl 2004: 33). Diese Erklärungstheorie kann als eine sozialkonstruktivistische bezeichnet werden. Die Akteure, welche hier ein Verfassungsgericht geschaffen haben, taten dies gemäss der Erklärung aufgrund einer „logic of appropriateness“, beeinflusst von Ideen, nor- mativen Werten und im Streben danach, als legitimiert erachtete Institutionen zu 20 schaffen (vgl. z.B. Schwehm in Nohlen / Schultze 2010: 986). Damit weist dieser theoretische Ansatz auch klare Affinitäten zum Soziologischen Institutionalismus auf (Hall / Taylor 1996). Erklärungsansätze aus dieser Richtung negieren strategisches Handeln von Akteurinnen jedoch nicht, sie weisen allerdings mit Nachdruck darauf hin, dass politische Akteure durchaus auch seltene Gelegenheiten erkennen, um Ideen und Werte in Institutionen zu übersetzen, um so aus ihrer Sicht einen Fort- schritt in Richtung gerechterer Institutionen zu schaffen (Silverstein 2002: 16, 21). Diese Theorie werde ich in der empirischen Untersuchung folgendermassen testen: In der Untersuchung mit QCA werde ich Liberales System als Kontextbedingung, als zeitlich nahen Erklärungsfaktor Liberale Regierung einbeziehen. Falls diese Theorie zutrifft, müssten es Staaten mit liberal geprägten Institutionen gewesen sein, welche sehr starke Verfassungsgerichte geschaffen haben. Ausserdem müssten es liberale Parteien als Träger liberaler Ideen gewesen sein, welche starke Verfassungsgerichte geschaffen haben. Liberales System habe ich anhand von V- Dem-Daten beurteilt. Für die Entscheidung, ob es sich bei den Regierungsparteien jeweils um liberale Parteien gehandelt hat, habe ich auf bestehende Einteilungen des Manifesto-Projekts und auf ParlGov-Daten zurückgegriffen.22 Als Verfassungsge- richtstyp werde ich ausserdem den Typ des Grundrechtewächters in die Analyse mit QCA einbeziehen. Unter einem Grundrechtewächter verstehe ich ein Verfassungsgericht, welches zu- mindest23 die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde, die Kompetenz horizontale Kompetenzkonflikte (das heisst Konflikte zwischen den Gewalten) zu lösen, sowie eine Antragsberechtigung für Bürgerinnen24 vorsieht. Sollte es bei der Entstehung starker Verfassungsgerichte tatsächlich darum gegangen sein, liberale Werte umzusetzen, so müssten die resultierenden Gerichte die Men- schenrechte der Bürger über die Verfassungsbeschwerde schützen können und den Bürgerinnen durch eine Antragsberechtigung die Möglichkeit zugestehen, ein Ge- richt in Aktion zu setzen. Verfassungsgerichte müssten ausserdem über die Gewal- tenteilung wachen, indem sie in Kompetenzkonflikten zwischen den Gewalten Ent- scheidungen fällen können. 22 Für die genaue Kalibrierung aller QCA-Bedingungen vgl. Anhang 3. 23 Alle Kriterien für die hier entwickelten Typen entsprechen „Mindeststandards“, „Eintrittskriterien“ oder notwendigen Bedingungen um (potenziell) zu einem Typ zu gehören. Ein Gericht, welches diese Kriterien nicht erfüllt, lässt sich nicht mit der entsprechenden Theorie vereinbaren. Das bedeutet aller- dings auch, dass sich mehrere Verfassungsgerichte im Sample mehr als einem Typen zuordnen lassen. 24 Oder eine Antragsberechtigung eines Ombudsmanns, welcher die Bürger vertritt. 21 Als theoretische Erwartung an das Sample nehme ich zudem aus dieser Theorie fol- gende in die Untersuchung auf: Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Grundrechtewächter-Typs eingerichtet haben, handelte es sich vorwiegend um traditionsreiche liberale Demo- kratien. 25 Wenn liberale Ideen eine Rolle gespielt haben bei der Entstehung starker Verfas- sungsgerichte, müssten die traditionsreichen liberalen Demokratien hier eine Vorrei- terrolle eingenommen haben. Tabelle 3 in Anhang 1 fasst diese Bedingungen und Erwartungen, den Verfassungs- gerichtstyp, sowie die Operationalisierung zusammen. Eine weitergehende Beschrei- bung der Operationalisierung findet sich zudem in Anhang 3. Auf die Fallbeispiele zu den einzelnen Theorien werde ich erst im Teil zu den empirischen Ergebnissen (6.) eingehen. 5.2 Funktionalismus Ein zweiter im theoretischen Diskurs bereits etablierter Erklärungsansatz erklärt die Entstehung starker Verfassungsgerichtsbarkeit aus einem systemischen Bedarf des politischen Systems. Dieser funktionalistischen Erklärung gemäss sind starke Ver- fassungsgerichte also entstanden, weil das politische System einen Bedarf nach ihnen aufwies (Hirschl 2004: 34ff.).26 Funktionalistische Ansätze unterscheiden dabei verschiedene systemische Bedarfe, welche zur Entstehung eines starken Verfassungsgerichts geführt haben. Starke Verfassungsgerichte können so aus schwachen, fragmentierten, dezentralisier- ten und chronisch blockierten politischen Systemen entstanden sein. Eine politische Blockade könnte so entweder zu einem Systemzusammenbruch geführt haben, wo- mit das zeitliche Zusammenfallen der Einrichtung eines Verfassungsgerichts mit der Demokratisierung erklärt werden kann. Dieser Umbruch könnte aber auch einfach als Auslöser funktioniert haben, um sich dem bereits seit längerem bestehenden systemi- schen Bedarf anzunehmen. Ein Verfassungsgericht entsteht dann, um die politische Blockade zu durchbrechen und ein chronisch unregierbar gewordenes politisches System wieder handlungsfähig zu machen. In politischen Systemen, in welchen eine starke Polarisierung zwischen ideologischen, ethnischen oder kulturellen Gruppen besteht, wird so auch eine neue möglichst neutrale Instanz geschaffen, welche zwi- 25 Diese Erwartung, sowie jene aus der Rational Choice-Theorie sind orientiert an Moravcisk (2000). 26 Für den Funktionalismus vgl. Lange / Waschkuhn in Nohlen / Schultze (2010: 287f.). 22 schen diesen Gruppen vermitteln soll, um zukünftige Blockaden und Systemzusam- menbrüche zu verhindern (Hirschl 2004: 34f.). Eine ähnliche funktionalistische Erklärung für die Entstehung starker Verfassungsge- richte lautet, dass speziell föderale politische Systeme ein Verfassungsgericht benö- tigen (Silverstein 2002: 5). Hier sind es nicht Gruppen, welche einen systemischen Bedarf für eine vermittelnde Instanz schaffen, sondern die föderalen Ebenen. Ein Verfassungsgericht soll hier das reibungslose Zusammenspiel von Zentralstaat und Kantonen, bzw. Bundesländern, Bundesstaaten und Gemeinden sicherstellen. Eine dritte funktionalistische Erklärung für die Entstehung starker Verfassungsge- richte sieht den zunehmenden Einfluss internationalen und supranationalen Rechts am Werk (Hirschl 2004: 35f.). Erneut wird hier ein Verfassungsgericht als vermit- telnde Instanz benötigt, die Vermittlung findet allerdings zwischen dem internationa- len Rechtsraum – welcher im 20. Jahrhundert in Europa stark an Bedeutung gewon- nen hat – und dem nationalen Rechtsraum statt. Ein Verfassungsgericht soll das Funktionieren des politischen Systems in einem immer stärker verrechtlichten inter- nationalen Kontext sicherstellen und Konflikte zwischen internationalem und natio- nalem Recht behandeln und lösen. All diese funktionalistischen Erklärungsrichtungen lassen die Rolle von Akteurinnen bei der Entstehung starker Verfassungsgerichte weitgehend offen und konzentrieren sich auf die systemische Ebene (Hirschl 2004: 34). Sie weisen jedoch mit der An- nahme, dass Institutionen entstehen, weil ein Bedarf nach ihnen besteht und sie eine Funktion erfüllen können klare Affinitäten zum Rational Choice Institutionalismus auf (Hall / Taylor 1996). Funktionalistische Theorien bewerten Verfassungsgerichte in normativer Hinsicht zudem grundsätzlich positiv: Verfassungsgerichte tragen aus dieser Sichtweise schliesslich zur Lösung systemischer Blockaden und zur Prävention gegen solche Blockaden bei. Diese Theorie werde ich folgendermassen operationalisieren: Als Kontextbedingung für die Analyse mit QCA werde ich je einen der drei genann- ten systemischen Bedarfe aufnehmen: Den Einfluss supranationalen Rechts, das Vorhandensein eines föderalen Systems, sowie politischen Deadlock, das heisst das Vorhandensein einer politischen Blockade. Eine oder mehrere dieser Bedingungen sollten gegeben gewesen sein, damit die funktionalistische Erklärung zutrifft. Für die Operationalisierung des Föderalisierungsgrads habe ich mich auf bestehende Eintei- 23 lungen von Alivizatos (1995), Maddex (2014), Lijphart (2012), Hague / Harrop (2013) und Müller-Rommel (2008) gestützt. Den Einfluss supranationalen Rechts werde ich mit dem Zeitpunkt des EU-Beitritts operationalisieren. Im europäischen Kontext war mit dem Beitritt eines Landes zur EU ein signifikanter Anstieg der Be- deutung supranationalen Rechts für das beitretende Land verbunden. Sofern ein Ver- fassungsgericht vor einem EU-Beitritt eingerichtet worden ist, erscheint es daher wenig plausibel, dass dieses Verfassungsgericht aufgrund des Einflusses internatio- nalen oder supranationalen Rechts erklärt werden kann. Politischen Deadlock werde ich schliesslich anhand der Anzahl an Vetospielern in einem Staat gemäss Alivizatos (1995) beurteilen. Laut der Vetospieler-Theorie von Tsebelis (2002) ist ein politi- sches System, welches über zu viele Vetospielerinnen verfügt, nicht mehr in der La- ge Policy-Wandel zu produzieren. Das führt laut Tsebelis zu Polity-Wandel, einem Umbruch des politischen Systems, wie hier in der funktionalistischen Theorie erwar- tet. Als zeitlich nahen Erklärungsfaktor nehme ich ebendiesen Polity-Wandel in die Un- tersuchung auf. Er sollte als Resultat einer Blockade oder zumindest als Auslöser für die Einrichtung eines starken Verfassungsgerichts vorhanden gewesen sein, falls die funktionalistische Theorie zutrifft. Polity-Wandel wurde mit Hilfe von Polity IV- Daten operationalisiert. Den Verfassungsgerichts-Typ, welcher gemäss dieser funktionalistischen Erklärung resultiert sein sollte, werde ich als Schiedsrichter 27 bezeichnen. Unter einem Schiedsrichter verstehe ich ein Verfassungsgericht, welches zumindest über die Kompetenz verfügt, Kompetenzkonflikte zwischen den föderalen Ebenen und zwischen den Gewalten zu lösen. Nur durch diese Kompetenzen kann ein Ver- fassungsgericht die von der funktionalistischen Theorie unterstellte Funktion erfül- len. Folgende theoretische Erwartung an das Sample formuliere ich ausserdem aus der funktionalistischen Theorie: Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Schiedsrichter-Typs einge- richtet haben, handelt es sich um solche mit sprachlich, ethnisch und religiös hetero- gener Bevölkerung.28 27 Für Literatur zu diesem Typ vgl. Kneip (2015: 2) und die Ausführungen in Shapiro (1981:1) zur „Logic of the Triad in Conflict Resolution“. 28 Die Erwartung ist auf die Gegenwart bezogen, da sich nicht für alle Fälle Daten für den Einrich- tungszeitpunkt finden liessen. Es wurde hier also eine gewisse Beständigkeit unterstellt. Vgl. auch Fussnote 40. 24 Grosse Heterogenität in diesen Bereichen deutet darauf hin, dass es einen grösseren Bedarf nach Vermittlung durch einen Schiedsrichter gegeben haben dürfte. Tabelle 4 in Anhang 1 fasst diese Erwartungen aus der funktionalistischen Theorie zusammen. 5.3 Rationalismus Ein dritter und letzter Erklärungsstrang aus der Literatur erklärt die Entstehung von starken Verfassungsgerichten aus dem strategischen Agieren von nutzenmaximieren- den politischen Akteurinnen. Diese Theorierichtung kann daher als rationalistisch bezeichnet werden (Vgl. Holzinger, Weiss und Spinner in Nohlen / Schultze 2010: 872ff.). Innerhalb dieser rationalistischen Erklärungsrichtung lassen sich zwei realis- tische und eine Rational Choice-Theorie unterscheiden. Realistisch sind die ersten beiden Theorien, weil sie – anders als die Rational Choice-Theorie – von Gruppen- konflikten ausgehen und die rationalistische Handlungsmotivation der Nutzenmaxi- mierung durch eine realistische Machtmaximierung ersetzen (Vgl. Zürn in: Nohlen / Schultze 2010: 882f.). Sie gehen also nicht im allgemeineren (rationalistischen) Sinn von nutzenmaximierenden, sondern von machtmaximierenden Akteuren aus. All diese rationalistischen Erklärungsansätze für die Entstehung starker Verfas- sungsgerichte sind relativ neu und noch schwach im theoretischen Diskurs verankert. Graber (2005) spricht im Zusammenhang mit den realistischen Dissertationen von Terri Peretti (1999), Ran Hirschl (2004), George Lovell (2003), Kevin MacMahon (2004) und Thomas Keck (2004) von einem neuen Paradigma in der Forschung zur Verfassungsgerichtsbarkeit.29 Dieses neue Paradigma legt den Schwerpunkt darauf, Verfassungsgerichtsbarkeit als ein Resultat und einen mächtigen Einflussfaktor im Kampf politischer Gruppen um Macht und Einfluss zu verstehen (Graber 2005: 425). Interessant am realistischen Paradigma ist auch, dass hier im Gegensatz zu den etab- lierten Erklärungstheorien die normative Bewertung von Verfassungsgerichten kri- tisch bis negativ ausfällt. Auch sie werden als sich stets weitere Macht verschaffende politische Akteure gesehen und die sozialkonstruktivistische Erklärung als vorge- schobene „Menschenrechts-Rhetorik“ zurückgewiesen (vgl. beispielhaft Hirschl 2004: 222; Hirschl 2008: 113; Hirschl 2011). 29 Dieses Paradigma werde ich in überaus stark vereinfachter Weise in die Untersuchung einbeziehen. Der tatsächlichen Komplexität und Vielschichtigkeit dieses neuen Paradigmas kann hier leider nicht annähernd Rechnung getragen werden. 25 Die rationalistische Rational Choice-Theorie bewertet Verfassungsgerichte hingegen wieder positiv, womit die realistischen Theorien als einzige der Verfassungsgerichts- barkeit eher ablehnende Theorierichtung bestehen bleiben. Im Folgenden werde ich zunächst auf die beiden realistischen und schliesslich auf die Rational Choice- Theorie eingehen. 5.3.1 Realismus Eine erste realistische Theorie für die Erklärung starker Verfassungsgerichtsbarkeit sieht in dieser eine Absicherung autokratischer Eliten gegen ein entstehendes Mehr- heitssystem. Diesem Erklärungsansatz gemäss wurden Verfassungsgerichte auf Druck von autokratischen Eliten eingerichtet, sobald sich ein Regimewechsel abzu- zeichnen begann. Diese Eliten versuchten sich mittels eines Verfassungsgerichts vor späterer Verfolgung und Rache und ganz allgemein vor dem „drohenden“ Mehrheits- system zu schützen, in welchem sie nicht mehr die bisher gekannte privilegierte Stel- lung einnehmen würden (Hirschl 2004: 38; Silverstein 2002: 21; Stephenson 2003). Hirschl (2004) entwickelte diese Theorie unter anderem für den Fall des Apartheid- Regimes in Südafrika.30 Sie liest sich wie folgt: „When it became obvious that the apartheid regime could not be sustained by re- pression, the incentives of political and economic power-holders among the white minority rapidly changed, and a sudden conversion to the supposed virtues of a bill of rights followed. The call to institute a bill of rights came from the old ene- mies of constitutionalization – the National Party government and other political representatives of the white minority, who suddenly appeared to discover the charms of entrenched rights and judicial review while hastily abandoning their historic commitment to parliamentary sovereignty. By reconciling themselves to the idea of an entrenched constitution that would include a constitutional cata- logue of rights and a constitutional court with powers of active judicial review, the apartheid government hoped to maintain some of the privileges enjoyed for so many decades by whites. Conscious judicial empowerment through constitutiona- lization followed.“ (Hirschl 2004: 92). Die plötzliche Befürwortung eines Verfassungsgerichts durch das Apartheid-Regime ist damit laut Hirschl aus Machtaspekten und reinem Opportunismus zu erklären. Politische Akteure befürworteten jene institutionellen Spielregeln, welche ihnen am meisten Macht zuzuschanzen oder ihren Machtverlust zu minimieren versprachen. Diese realistische Erklärung weist damit klare Affinitäten zum Historischen Instituti- onalismus auf (Hall / Taylor 1996). Das zeitliche Zusammenfallen von Demokrati- sierung und Einrichtung eines Verfassungsgerichts lässt sich aus dieser Theorie so 30 Allerdings blieb seine Deutung des südafrikanischen Falls nicht unwidersprochen. Vgl. Silverstein (2002: 17). 26 erklären, dass die „drohende“ Demokratisierung und das daraus resultierende Mehr- heitssystem dazu geführt haben, dass die alte Elite sich für ein Verfassungsgericht stark machte, um seine Sicherheit und Macht zu zementieren. Diese realistische The- orie für Autokratien werde ich wie folgt in die Untersuchung einbeziehen: Als QCA-Kontextbedingung nehme ich die Bedingung etablierte autokratische Elite auf. Nur wenn sich tatsächlich schon über einen längeren Zeitraum eine autokrati- sche Elite an der Macht befunden hat, kann diese Theorie zutreffen. Als zeitlich nahen Erklärungsfaktor beziehe ich Anzeichen eines Elitenwechsels ein. Dass ein Elitenwechsel in Form einer Demokratisierung nahe bevorstand, musste für die alte Elite offen sichtbar gewesen sein, da sie ansonsten nicht wie in der Theorie unterstellt ihre Macht durch ein Verfassungsgericht einschränken würde. Die auto- kratische Elite werde ich mit Hilfe von Daten von Polity IV messen, während ich eine grössere Protestkampagne gemäss dem „Nonviolent and Violent Campaigns and Outcomes (NAVCO) Data Project“ als Operationalisierung für einen sich abzeich- nenden Elitenwechsel erfasse.31 Als resultierenden Verfassungsgerichts-Typ werde ich für alle rationalistischen An- sätze den Vetospieler 32 in die Untersuchung einbeziehen. Seine Ausformulierung folgt daher erst nach den Beschreibungen beider realistischen und der Rational Choice-Theorie am Ende dieses Kapitels. Als theoretische Erwartung an das Sample lege ich aus dieser ersten realistischen Theorie zudem folgende fest: Zuvor autokratische Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler- Typs eingerichtet haben, taten dies bevor der Elitenwandel komplett abgeschlossen war. Falls die eben formulierte Theorie zutrifft, müsste die alte autokratische Elite noch Gelegenheit gehabt haben, Einfluss auf die Entstehung des Verfassungsgerichts zu nehmen. Tabelle 5 in Anhang 1 zeigt, wie diese erste realistische Theorie für Au- tokratien in die empirische Untersuchung eingegangen ist. Eine zweite realistische Theorie kann als eine Modifizierung der ersten für den de- mokratischen Kontext angesehen werden. Dieser zweiten realistischen Theorie fol- gend, wurden starke Verfassungsgerichte in Demokratien von politischen Parteien eingerichtet, um das politische Programm der sie in der Regierung ablösenden Par- teien zu hemmen. 31 Diese Operationalisierung wurde auch im Hinblick auf Osteuropa gewählt, wo sich in den 80er bis 90er Jahren die Demokratisierung durch massive Protestkampagnen abzuzeichnen begann. 32 Für Literatur zu diesem Typ vgl. zum Beispiel Hönnige (2007: 245). 27 Wieder geht es dieser Theorie um eine Auseinandersetzung zwischen politischen Gruppen, welche nach Macht streben. Auch sie ist damit realistisch. Auch hier befin- det sich ausserdem eine bisher dominierende politische Elite – allerdings hier in Form einer lange regierenden Partei oder Koalition – in einer Bedrohungssituation. Die Elite beobachtet in dieser Theorie, dass eine andere Partei sie demnächst in der Regierung ablösen wird und richtet ein starkes Verfassungsgericht ein, um das unge- liebte politische Programm der nächsten Regierung zu hemmen (Vgl. Mark Ramsey- ers „Electoral Market“-Modell in Hirschl 2004: 41). Diese zweite realistische Theo- rie beschränkt sich auf bereits bestehende Demokratien und kann damit keine Erklä- rung für das zeitliche Zusammenfallen von Demokratisierung und Einrichtung von Verfassungsgericht anbieten. Als QCA-Kontextbedingung beziehe ich Demokratie mit lange etablierter Elite in die Untersuchung ein, wobei ich mich hier bei der Operationalisierung auf die stärks- te Partei in der Regierung konzentriert und erfasst habe, wie oft diese vor der Ein- richtung eines Verfassungsgerichts gewechselt hat. Zeitlich naher Erklärungsfaktor ist erneut Anzeichen eines Elitenwechsels, allerdings mit einer Operationalisierung, welche für den demokratischen Kontext besser passt: Schwindende Wähleranteile der stärksten Partei sollen hier den sich abzeichnenden Elitenwechsel ankündigen. Folgende Erwartung an das Sample nehme ich ausserdem aus dieser Theorie auf: Zuvor demokratische Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler- Typs eingerichtet haben, wiesen eine hohe ideologische Distanz 33 zwischen der etab- lierten und der aufstrebenden Partei auf. Eine hohe ideologische Distanz zwischen der etablierten Elite und der aufstrebenden Partei dürfte grössere Anreize geschaffen haben, das politische Programm der neu aufstrebenden Partei zu blockieren. Eine rechtskonservative Regierung müsste so zum Beispiel viel eher den Wunsch verspürt haben, das politische Programm einer aufstrebenden linken Partei zu blockieren, als jenes einer liberalen Partei und umge- kehrt. Tabelle 6 in Anhang 1 fasst diese zweite realistische Theorie zusammen. 5.3.2 Rational Choice-Theorie Die dritte und letzte rationalistische Theorie erklärt die Entstehung starker Verfas- sungsgerichte zwar mit nutzenmaximierenden, aber nicht mit machtmaximierenden strategischen Akteurinnen. Dieser Erklärung nach wurden starke Verfassungsgerich- 33 Operationalisiert mit Angaben der Manifesto Project-Database und Parlgov-Daten. 28 te geschaffen, um sowohl einen laufenden Demokratisierungsprozess zu stabilisieren, als auch eine neu entstandene Demokratie vor dem Rückfall in eine Autokratie zu beschützen. Verfassungsgerichte wurden dieser Erklärung nach bewusst während des Demokrati- sierungsprozesses geschaffen, um zukünftigen Politikergenerationen die Möglichkeit zu nehmen, die in der Verfassung verankerten demokratischen Grundsätze per Par- lamentsbeschluss ausser Kraft zu setzen. Es handelte sich gemäss dieser Theorie also bei der Einrichtung von starken Verfassungsgerichten um einen bewussten institutio- nellen lock-in demokratischer Spielregeln. Neben der Demokratie sollten so in ehemals kommunistischen Staaten auch die neu in der Verfassung verankerten Eigentumsrechte durch ein Verfassungsgericht ge- schützt werden, um damit an ausländische Investoren zu signalisieren, dass ein Rück- fall in planwirtschaftliche Verhältnisse sowie staatliche Enteignungen nicht länger zu befürchten waren. Auch diese wirtschaftliche Stabilisierung kann als eine Stabilisie- rung des Demokratisierungsprozesses interpretiert werden: Die noch junge Demokra- tie sollte so mit ausländischen Investitionen auf eine stabile Grundlage gestellt wer- den. Diese Rational Choice-Theorie für die Entstehung starker Verfassungsgerichte orien- tiert sich an einem Argument von Andrew Moravcsik (2000) aus den Internationalen Beziehungen. Moravcsik argumentierte basierend auf einer empirischen Untersu- chung der Verhandlungen zur Entstehung des Europäischen Gerichtshofs für Men- schenrechte (EGMR), dass internationale Menschenrechtsregime von jungen Demo- kratien geschaffen wurden, um demokratische Verhältnisse sicherzustellen und den Rückfall in eine Autokratie zu verhindern. Dieser Erklärungsansatz zeigt wiederum Affinitäten zum Rational Choice Institutio- anlismus, in welchem eine Institution geschaffen wird, weil sie eine nützliche Funk- tion vollbringen kann. Auch zum Historischen Institutionalismus lässt sich mit dem Fokus der Theorie auf institutionelle lock-ins eine Verbindung herstellen (Hall / Tay- lor 1996). Ausserdem findet aus dieser Erklärungsrichtung wieder eine positive nor- mative Bewertung von Verfassungsgerichten statt: Das Verfassungsgericht wird als ein Bollwerk der Demokratie betrachtet. Diese Theorie werde ich wie folgt mit QCA untersuchen: Als Kontextbedingung wähle ich die Art des Polity-Typs. Die erwähnte Erklärung ist am Plausibelsten, wo vor der Demokratisierung sowohl eine Autokratie als auch 29 planwirtschaftliche Verhältnisse gegeben waren. Passend ist sie auch für Autokratien ohne Planwirtschaft. Keinen Sinn macht sie in bereits etablierten demokratischen Verhältnissen. Als zeitlich nahen Erklärungsfaktor nehme ich die Art des Umbruchszenarios in die Untersuchung auf, wie sie Hirschl (2004: 7f.) definiert hat. Ein Übergang sowohl von Autokratie zu Demokratie als auch von Planwirtschaft zu Marktwirtschaft in Form eines „Dual Transition Scenarios“ spricht am stärksten für diese Theorie. Aus einer staatlichen Unabhängigkeit („Independence Scenario“) oder gar aus einem ausblei- benden Systemumbruch („No Apparent Transition Scenario“) resultierende starke Verfassungsgerichte sprechen hingegen gegen die Theorie. Beide Bedingungen wur- den anhand von Polity IV-Daten beurteilt. Folgende zwei theoretischen Erwartungen werde ich ausserdem aus der Rational Choice-Theorie in die Untersuchung aufnehmen. Als Erwartung an das Sample: 1. Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs einge- richtet haben, handelte es sich um junge, neu entstandene Demokratien. 34 Als weitere Erwartung an einzelne Fälle: 2. Wo Bestandteile der Verfassungen dieser Staaten unveränderbar sind, schützen sie spezifisch die Demokratie, sowie Menschen- und Eigentumsrechte. Unveränderbare Teile einer Verfassung, welche durch ein Vetospieler- Verfassungsgericht geschützt werden, müssten laut der Rational Choice-Theorie spe- zifisch Eigentums- und Menschenrechte schützen. Gerade diese Bestandteile einer Verfassung sollten schliesslich gemäss Theorie vor dem zukünftigen Einfluss der Politik abgeschirmt werden. Ausserdem müssten es junge, das heisst noch schwach etablierte Demokratien sein, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, um sich vor einem Rückfall in die Autokratie zu schützen. Etab- lierte Demokratien würden dadurch nur unnötigerweise ihren Handlungsspielraum einengen. Tabelle 7 in Anhang 1 fasst die Rational Choice-Theorie zusammen. Für alle drei rationalistischen Theorien habe ich als zu erwartenden Verfassungsge- richtstyp den Vetospieler festgelegt. Unter einem Vetospieler verstehe ich ein Verfassungsgericht, welches eine schwer zu verändernde Verfassung schützt, über die Kompetenz der abstrakten Normenkontrol- 34 Orientiert an Moravcsik (2000). 30 le verfügt, sowie dem Parlament und insbesondere auch kleinen Gruppen im Parla- ment eine Antragsberechtigung zugesteht. Allen drei rationalistischen Theorien ist gemeinsam, dass ein durch diese Ansätze erklärbares Verfassungsgericht als effektiver Vetospieler fungieren müsste. Sei es um sich vor einem Machtwechsel abzusichern (Realistische Theorie 1), das politi- sche Programm der Gegner zu blockieren (Realistische Theorie 2), oder das demo- kratische System vor den zukünftigen Wechselfällen der Politik zu schützen (Ratio- nal Choice Theorie). In jedem Fall müsste ein so erklärbares Verfassungsgericht vorwiegend eine effektive policy-blockierende Funktion wahrnehmen können. Ein solcher Vetospieler müsste also a) eine rigide35, das heisst nur schwer veränder- bare Verfassung schützen. Dies, damit die Vetospielerfunktion des Verfassungsge- richts nicht über Verfassungsänderungen umgangen werden kann (Hönnige 2008: 541). Weiter müsste ein solches Verfassungsgericht b) über die Kompetenz zur abs- trakten Normenkontrolle verfügen, damit Policies auch unabhängig von notwendigen Klägern und Streitfällen gestoppt werden können. Dieses Verfassungsgericht sollte schliesslich c) dem Parlament und namentlich d) auch kleinen Gruppen36 im Parla- ment eine Antragsberechtigung zusprechen. Sowohl die alten Eliten aus der Autokra- tie (Realistische Theorie 1) oder Demokratie (Realistische Theorie 2), als auch Be- schützerinnen der Demokratie (in der Rational Choice Theorie) rechnen schliesslich damit, später ihre politisch dominierende Stellung einzubüssen und über weniger Mandate im Parlament zu verfügen. Dennoch wollen sie natürlich gerade dann wei- terhin beim Verfassungsgericht antragsberechtigt bleiben, um diesen mächtigen Ve- tospieler zu ihren Gunsten aktivieren zu können. Tabelle 8 und Abbildung 1 in Anhang 1 fasst alle hier im Theorieteil formulierten Erklärungstheorien und die dazugehörigen Verfassungsgerichtstypen schematisch zusammen. 6. Ergebnisse Im Folgenden werde ich die Ergebnisse der empirischen Untersuchung präsentieren. Die Darstellung ist dabei so strukturiert, dass mit dem Sozialkonstruktivismus die dominierende Theorie im theoretischen Diskurs zuerst, die schwächer verankerten Theorien nachfolgend an den empirischen Ergebnissen gegengeprüft werden. QCA- Ergebnisse, Erwartungen und Fallbeispiele werden je Theorie gemeinsam diskutiert. 35 Gemessen mit Maddex 2014, La Porta 2003: unveränderbare Teile der Verfassung und 2/3- Mehrheiten für Verfassungsänderungen nötig, gegengeprüft mit Lorenz 2005. 36 33% der Abgeordneten oder kleinere Schwellen habe ich als „tief“ eingestuft. 31 Aus Platzgründen beschränke ich mich hier auf die Präsentation und Diskussion in- haltlicher Ergebnisse. Methodenkritische Beurteilungen eher technischer Art zu QCA finden sich in Anhang 4. 6.1 Sozialkonstruktivismus Aus der sozialkonstruktivistischen Theorie ergaben sich in der empirischen Untersu- chung mit QCA keinerlei notwendige Bedingungen für die Entstehung starker Ver- fassungsgerichte. Folgende QCA-Lösung resultierte jedoch als hinreichend zu einem starken Verfassungsgericht. Komplexe und sparsame QCA-Lösung waren identisch. Grossbuchstaben weisen hier jeweils darauf hin, dass eine Bedingung gegeben, Kleinbuchstaben, dass sie nicht gegeben war. Sozialkonstruktivismus: Hinreichender Pfad zu einem starken Verfassungsgericht. Hinreichende Konfiguration Kennwerte und Fälle L * T -> V Konsistenz: 1, PRI: 1, Rohabdeckung: 0.25, Alleinige Abdeckung: 0 Abgedeckte Fälle: Deutschland1951, Portugal1983, Spanien1980. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Bulgarien1991, Estland1993, Italien1956, Lettland 1996, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Tschechien1993, Ungarn1990, Zypern1964. QCA-Bedingungen: L = Liberales System, R = Liberale Regierung, T = Grundrechtewächter, V: Star- kes Verfassungsgericht. Gemäss QCA lassen sich drei starke Verfassungsgerichte durch liberales Gedanken- gut erklären: Das 1951 in Deutschland entstandene Bundesverfassungsgericht, sowie die 1980 und 1983 entstandenen Verfassungsgerichte in Spanien und Portugal. Damit fallen laut QCA zwei südeuropäische, ein westeuropäisches37, bzw. zwei „Zweite Welle“ und ein „Erste Welle“-Verfassungsgericht unter die liberale Erklä- rung. Das ist sehr wenig angesichts der starken Position dieser Erklärung im theoreti- schen Diskurs. Die theoretische Erklärung scheint ausserdem für Nord- und Osteuro- pa keinerlei Gültigkeit zu haben. Auf der anderen Seite ist der resultierende hinrei- chende QCA-Pfad in theoretischer Hinsicht grundsätzlich überzeugend. Er besagt, dass in den genannten Fällen ein liberales System zu einem starken Verfassungsge- richt des Typs „Grundrechtewächter“ geführt hat, was konsistent mit der sozialkon- struktivistischen Theorie ist. Zwar fehlt die Bedingung „liberale Regierung“, was die theoretische Erklärung aber immer noch inhaltlich sinnvoll macht. Angesichts der Stellung der sozialkonstruktivistischen Erklärung im theoretischen Diskurs werde ich 37 Gemäss der Einteilung europäischer Regionen der Vereinten Nationen. Vgl. United Nations Statis- tics Division. Composition of macro geographic (continental) regions, geographical sub-regions, and selected economic and other groupings. Zugriff am 10.11.2015: http://unstats.un.org/unsd/methods/m49/m49regin.htm 32 dieses Ergebnis allerdings nur als schwach bestätigend für die sozialkonstruktivisti- sche Theorie interpretieren. Das Ergebnis ist grundsätzlich mit der Theorie konsistent und damit bestätigend, drei abgedeckte Fälle sind jedoch sehr wenig für diese im Diskurs wichtige Theorie und die Ergebnisse könnten konsistenter sein. Noch weniger überzeugend fallen die Ergebnisse für die Erwartung aus der sozial- konstruktivistischen Theorie aus: Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Grundrechtewächter-Typs eingerichtet haben, handelte es sich vorwiegend um traditionsreiche liberale Demokratien. Die Aussage liess sich in der Untersuchung nicht bestätigen. Als starke Verfassungsgerichte des Grundrechtewächter-Typs wurden die folgenden klassifiziert: Belgien (1985), Deutschland (1951), Österreich (1946), Polen (1986), Portugal (1983), Rumänien (1992), Slowakei (1993), Slowenien (1991), Spanien (1980), Ungarn (1990), Zypern (1964).38 Für die überwiegende Mehrheit dieser Länder, lässt sich nicht sagen, dass sie zum Einrichtungszeitpunkt ihres Verfassungsgerichts eine lange Tradition liberaler De- mokratie aufwiesen. Lediglich für Belgien und Zypern lässt sich davon sprechen, dass sie bereits zehn Jahre liberale Demokratie39 hinter sich hatten, als sie ihr Verfas- sungsgericht schufen. Die restlichen Staaten in der Auflistung waren erst wenige Jahre zuvor von einem totalitären System – dem nationalsozialistischen „Dritten Reich“ oder der Sowjetunion – zur Demokratie übergegangen. Die Erwartung aus der sozialkonstruktivistischen Theorie kann damit nicht bestätigt werden. Von den untersuchten Fällen passt insbesondere Spanien, gemessen an seinen QCA- Werten, sehr gut in die sozialkonstruktivistische Theorie. Spanien verfügt gemäss der hier gewählten Kalibrierung zum Einrichtungszeitpunkt des Verfassungsgerichts sowohl über ein liberales System als auch über eine als liberal eingestufte Regierung. Ausserdem resultierte ein starkes Verfassungsgericht des Grundrechtewächter-Typs. Kein anderer Fall in der Untersuchung zeigte Merkmale, welche konsistenter mit der sozialkonstruktivistischen Theorie wären. Spanien gelangte so auch in den QCA- Lösungspfad, welcher sich als konsistent mit der sozialkonstruktivistischen Theorie erwiesen hat. Ich werde die Einrichtung des Verfassungsgerichts in Spanien im Jahr 1980 daher als einen „very likely case“ für diese Theorie diskutieren. 38 Hier sei nochmals darauf hingewiesen, dass verschiedene Fälle eine Mitgliedschaft in mehreren Verfassungsgerichtstypen aufweisen können, wenn sie die Kriterien von mehreren Typen erfüllen. 39 Demokratisch gemäss Polity IV. 33 Fallbeispiel Sozialkonstruktivismus: Spanien 1980. Spanien führte erstmals mit der Verfassung der zweiten spanischen Republik vom 9.12.1931 ein Ver- fassungsgericht ein. Die Institution stiess jedoch aufgrund der republikanischen Überzeugungen zahl- reicher Politiker zunächst auf sehr grosses Misstrauen, bis hin zur offenen Ablehnung. Dieses erste spanische Verfassungsgericht aus dem Jahr 1931 konnte so keine wirkliche praktische Bedeutung entfalten. Ab 1936 tobte in Spanien der Bürgerkrieg zwischen Putschisten unter General Francisco Franco und der spanischen Volksfrontregierung. Er endete mit einem Sieg General Francos und einer Phase der faschistischen Militärdiktatur, welche erst ab dem Jahr 1975 mit dem Tod Francos ein Ende fand. Im darauf folgenden Demokratisierungsprozess wurde in Spanien erneut ein Verfassungsgericht ge- schaffen, auch für Spanien trifft damit die Beobachtung zu, dass Demokratisierungsprozesse und die Einrichtung von Verfassungsgerichten zeitlich zusammenfallen. Insbesondere zwei Personen kam in diesem Demokratisierungsprozess zentrale Bedeutung zu: Juan Carlos, seit 1975 König Spaniens und Adolfo Suarez Gonzalez, seit 1976 Premierminister, er- nannt durch Juan Carlos. Suarez wies enge Beziehungen zum ehemaligen Franco-Regime auf, sprach sich aber bereits 1976 explizit für mehr politischen Pluralismus aus: “The point of departure is the recognition of pluralism in our society — we cannot allow ourselves the luxury of ignoring it“ (Suarez in Minder 2015). Laut Historiker und Suarez-Biograph Charles Powell wies Suarez zudem familiäre Verbindungen in beide früheren Bürgerkriegslager auf (Powell in O’Leary 2014). Zusammen leiteten Suarez und Juan Carlos einen Reformprozess ein, welcher in Amnestiegesetzen, sowie der Einrichtung eines parlamentarischen Zweikammer-Systems und der Ankündigung von Neuwahlen resultierte. Ein Referendum zu diesem Reformpaket fand die überwältigende Zustimmung der Bevölkerung. Im Februar 1977 legalisierte Suarez die spanische kommunistische Partei, was massiven Protest des Militärs hervorrief. Suarez‘ Beziehungen zum Militär ermöglichten es jedoch, dass die militärische Elite die Entscheidung hinnahm. In den ersten Parlamentswahlen nach der Diktatur im Jahr 1977 traten zahlreiche neue Parteien an. Die „Union des Demokratischen Zentrums“ (UCD), ein liberales Wahlbündnis unter der Führung von Suarez setzte sich schliesslich bei diesen Wahlen durch. Durch diesen Wahlsieg konnte die bisherige Polarisierung Spaniens zwischen republikanisch bis marxistisch geprägter Linker und militärisch bis faschistisch orientierter Rechter durchbrochen werden. Im selben Jahr wurde eine parlamentarische Verfassungsgebende Kommission gewählt. Die von die- ser Kommission entworfene Verfassung enthielt auch die Bestimmungen zum spanischen Verfas- sungsgericht aus dem Jahr 1980. Diese neue Verfassung legte Spanien als eine parlamentarische Mo- narchie fest und wurde in einem Referendum von über 80% der Wahlberechtigten angenommen. Suarez überwachte die Entstehung dieser neuen Verfassung, welche unter anderem keine Staatsreligi- on vorsah und die Todesstrafe abschaffte. Alle der im Parlament vertretenen Parteien, mit Ausnahme der Kommunisten unterstützten zudem das neue Verfassungsgericht im spanischen Parlament. Starck / Weber (2007) sprechen in diesem Zusammenhang vom „Niederschlag eines neuen [nun stärker liberal 34 denn republikanisch geprägten] Demokratieverständnisses“ (Starck / Weber 2007: 169) und von der Überzeugung zentraler Akteure, dass für die Zukunft der Grundrechteschutz ausgebaut werden müsse (Starck / Weber 2007: 168). Im Jahr 1981 stellte ein versuchter Militärputsch die noch junge Demokratie Spaniens auf die Probe. Zuvor war Suarez als spanischer Premierminister zurückgetreten, nachdem ihm die Wahlprognosen eine Wahlniederlage gegen die Sozialisten prognostiziert hatten und er dadurch auf parteiinternen Widerstand gestossen war. Suarez liess durchscheinen, dass er einen Rücktritt vorgezogenen Neuwah- len vorziehe, da er einen Militärputsch befürchtete, sollten die vom Militär verhassten Sozialisten die Wahlen gewinnen. Im Februar 1981, einen Monat nach Suarez‘ Rücktritt spielte sich schliesslich genau dieses Szenario ab: Militärs übernahmen das Parlament während es den Nachfolger von Suarez‘ wählen sollte. Hier kam erneut König Juan Carlos eine entscheidende Rolle zu. In einem öffentlichen Auftritt im Fernsehen rief er dazu auf, die gewählte Regierung zu unterstützen und bekannte sich zur Demokratie. Zusammen mit Demonstrationen der Bevölkerung und der unbeeindruckten Haltung mancher Parla- mentarier – unter ihnen Suarez – beendete das den Militärputsch innerhalb eines Tags. Dadurch wurde der Grundstein gelegt für eine Konsolidierung der Demokratie in Spanien. (Quellen: Haase / Struger 2009, Manifesto, Minder 2015, NAVCO, O’Leary 2014, ParlGov, Spiegel Online Politik 2014, Spanish Constitution 1978, Starck / Weber 2007, US Country Studies: Spain.) Das Fallbeispiel Spanien zeigt, dass sich für die sozialkonstruktivistische Theorie ein überzeugendes Narrativ an einem europäischen Fall konstruieren lässt. Das spanische Verfassungsgericht erscheint in dieser Darstellung als ein Ergebnis eines grösseren gesamtgesellschaftlichen Liberalisierungsprozesses. Dieser Prozess wurde durch Schlüsselfiguren „von oben“ mittels Reformen, Modera- tion und einem Bekenntnis zu liberaler Demokratie und politischem Pluralismus vo- rangetrieben. Der Prozess wurde aber auch „von unten“ durch Wahlerfolge, überwäl- tigende Zustimmung in Referenden und durch Demonstrationen unterstützt und ge- tragen. Die liberale Anerkennung eines politischen Pluralismus und die aus der Er- fahrung einer diktatorischen Vergangenheit resultierende Hinwendung von einem republikanischen zu einem liberalen Demokratieverständnis erweisen sich als zentral für die Erklärung der Entstehung eines starken Verfassungsgerichts. Für die funktionalistische Theorie spricht im Fall Spaniens lediglich die Föderalisie- rungsfrage. So gab es Dekrete im Jahr 1977, welche zu mehr Autonomie der Regio- nen führen sollten und bereits Anschläge der baskischen Separatistenbewegung ETA (US Country Studies: Spain). 35 Eine Föderalisierung konnte also möglicherweise vorhergesehen und damit auch der Bedarf nach einem Schiedsrichter-Verfassungsgericht gesehen werden, dessen Krite- rien das resultierende spanische Verfassungsgericht ebenfalls erfüllt. Die realistische Theorie überzeugt angesichts der frühen Wahlsiege der neuen Elite UCD mit den führenden Figuren Suarez und Juan Carlos nicht. Ausserdem sah die alte Franco-Elite offenbar ihre erfolgversprechendste Strategie in Putschs und nicht in der Ausarbeitung neuer Institutionen im Parlament. Die Rational Choice-Theorie lässt sich durchaus auch mit dem Narrativ zu Spanien vereinbaren. Das spanische Verfassungsgericht kann so auch als ein Mittel gesehen werden, um den noch unsicheren Demokratisierungsprozess zu stabilisieren und de- mokratische Errungenschaften unveränderbar zu machen. Zusammenfassend fallen für die sozialkonstruktivistische Theorie die QCA- Ergebnisse schwach bestätigend, die Erwartung nicht bestätigend und das Fallbei- spiel schwach bestätigend aus. Es ergibt sich damit ein gemischtes Gesamtbild, wel- ches die sozialkonstruktivistische Theorie der Entstehung starker Verfassungsgerich- te nur schwach bestätigt. Liberales Ideengut könnte eine Rolle gespielt haben bei der Entstehung starker Verfassungsgerichte in den EU-Staaten nach 1945, die Resultate lassen aber keinen allzu starken Schluss in diese Richtung zu. 6.2 Funktionalismus Auch für die funktionalistische Theorie ergaben sich aus der empirischen Untersu- chung mit QCA keinerlei notwendige Bedingungen für ein starkes Verfassungsge- richt. Folgende komplexen und sparsamen Lösungspfade resultierten allerdings als hinreichend für ein starkes Verfassungsgericht. Funktionalismus: Komplexe hinreichende Pfade zu einem starken Verfassungsgericht. QCA-Bedingungen: S = Einfluss supranationalen Rechts, F: Föderalismus, D: Politischer Deadlock, P: Polity-Wandel, T: Schiedsrichter, V: Starkes Verfassungsgericht. Hinreichende Konfiguration Kennwerte und Fälle Komplex 1: s * f * d *P *T -> V Konsistenz: 0.773, PRI: 0.707, Rohabdeckung: 0.304, Alleinige Abdeckung 0.304. Abgedeckte Fälle: Bulgarien1991, Portugal1983, Tschechien1993. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Deutschland1951, Estland1993, Italien1956, Lettland1996, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Ungarn1990, Zypern1964. Komplex 2: s * F * D * P * T -> V Konsistenz: 1, PRI: 1, Rohabdeckung: 0.131, Alleinige Abdeckung: 0.131. Abgedeckte Fälle: Deutschland1951. 36 Funktionalismus: Sparsame hinreichende Pfade zu einem starken Verfassungsgericht. QCA-Bedingungen: S = Einfluss supranationalen Rechts, F: Föderalismus, D: Politischer Deadlock, P: Polity-Wandel, T: Schiedsrichter, V: Starkes Verfassungsgericht. Aus der Untersuchung mit QCA ergibt sich, dass sich die Einrichtung der starken Verfassungsgerichte in Bulgarien, Portugal und Tschechien durch eine Kombination von ausbleibenden Systemansprüchen – wie dem Einfluss supranationalen Rechts, Föderalismus und politischem Deadlock – aber mit zeitgleichem Vorhandensein ei- nes Polity-Wandels sowie dem Vetospieler-Verfassungsgerichtstyps erklären lassen. Das spricht gegen die funktionalistische Erklärung starker Verfassungsgerichte. Sie geht davon aus, dass zumindest einzelne der genannten systemischen Ansprüche vorhanden sein müssten, um ein Verfassungsgericht notwendig zu machen. Dieser nicht-bestätigende komplexe Pfad 1 deckt dabei „Dritte-Welle“-Staaten verschiede- ner europäischer Regionen ab. Der komplexe QCA-Pfad 2 sowie die beiden sparsamen Pfade stellen jeweils leicht unterschiedliche Erklärungen für die Einrichtung des deutschen Bundesverfassungs- gerichts im Jahr 1951 dar. In ihrer komplexesten Form lautet diese Erklärung, dass sich die Entstehung eines starken Verfassungsgerichts in Deutschland aus dem föde- ralen System, politischem Deadlock und Polity-Wandel erklären lässt und dass dabei der Einfluss supranationalen Rechts keine Rolle gespielt hat. In seiner einfachsten Form lautet die Erklärung, dass sich die Entstehung des deutschen Bundesverfas- sungsgerichts aus dem föderalen System und politischem Deadlock erklären lässt. Auch diese Ergebnisse überzeugen nicht recht. Beim Deutschland des Jahres 1951 von einem überblockierten politischen System zu sprechen, welches eine neue Insti- tution nötig gemacht hätte, macht nicht allzu viel Sinn. Zeitlicher Kontext bildete die Ära Konrad Adenauers, welcher seit den ersten deutschen Parlamentswahlen nach dem Zweiten Weltkrieg in einer von der Christlich Demokratischen Union (CDU) dominierten Regierungskoalition das deutsche Bundeskanzleramt wahrnahm. Zwar stand Adenauer mit der Sozialdemokratischen Partei (SPD) eine starke Oppositions- Sparsam 1: F * D * P -> V Konsistenz: 1, PRI: 1, Rohabdeckung: 0.131, Alleinige Abdeckung: 0. Abgedeckte Fälle: Deutschland 1951. Sparsam 2: s * F * D -> V Konsistenz: 1, PRI: 1, Rohabdeckung: 0.131, Alleinige Abdeckung: 0. Abgedeckte Fälle: Deutschland1951. Nicht abgedeckte Fälle Pfade Komplex 2, Sparsam1 und Sparsam2: Belgien1985, Bulgarien1991, Estland1993, Italien1956, Lettland1996, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, Zypern1964. 37 partei im Parlament gegenüber, eine solche Situation lässt sich aber ohne weiteres als regulär für ein parlamentarisches System bezeichnen (ParlGov). Von einer Ausnah- mesituation oder gar einer politischen Blockade zu sprechen, welche eine neue Insti- tution notwendig gemacht hätte überzeugt daher nicht. Allerdings fand nach dem Zweiten Weltkrieg sehr wohl eine (Re-)Föderalisierung Deutschlands statt (US Country Studies: Germany). Zumindest dieser Teil der Lö- sungspfade für Deutschland ist damit konsistent mit der funktionalistischen Theorie. Dieser Ansatz einer Erklärung für nur einen einzelnen Fall ist allerdings sehr wenig angesichts des Stands der funktionalistischen Erklärung im theoretischen Diskurs. Hier wären besser zur Theorie passende Resultate und eine grössere Abdeckung von Fällen zu erwarten gewesen. Damit ergibt sich zusammenfassend, dass die QCA- Resultate nicht bestätigend ausfallen für die funktionalistische Erklärung der Entste- hung starker Verfassungsgerichtsbarkeit. Was die Erwartung an das Sample betrifft, dass es sich bei den Staaten, welche star- ke Verfassungsgerichte des Schiedsrichter-Typs eingerichtet haben, um solche mit sprachlich, ethnisch und religiös heterogener Bevölkerung handelt40: Sie konnte nicht bestätigt werden. Lediglich von vier41 der elf42 Staaten, welche ein starkes Verfassungsgericht des Schiedsrichtertyps hervorgebracht haben, kann behauptet werden, dass sie in ethni- scher, sprachlicher und religiöser Hinsicht über eine heterogene Bevölkerung verfü- gen. Belgien weist mit einer Bevölkerung, welche sich aus flämisch sprechenden ethni- schen Flamen und wallonisch sprechenden Wallonen zusammensetzt eine heterogene Bevölkerung auf. Bulgarien, welches verschiedene religiöse Gruppen und eine grös- sere türkische Minderheit aufweist ebenfalls. Ebenso Spanien, welches sich sprach- lich und ethnisch in Spanierinnen und Katalaninnen sowie Zypern, welches sich in einen muslimisch-türkischen und einen griechisch-orthodoxen Bevölkerungsteil auf- teilen lässt. In die Menge der Staaten mit starken Verfassungsgerichten des Schieds- 40 Die Erwartung ist auf die Gegenwart bezogen, da sich nicht für alle Fälle Daten für den Einrich- tungszeitpunkt finden liessen. Grössere Zeitspannen zwischen der Einrichtung des Verfassungsge- richts und der Erhebung der Heterogenität der Bevölkerung finden sich vor allem bei Deutschland, Italien, Österreich und Zypern. Hier wurde eine gewisse Kontinuität der Bevölkerungsstruktur unter- stellt. Vgl. dazu auch Tabelle 9 in Anhang 1. 41 Belgien1985, Bulgarien1991, Spanien1980, Zypern1964. 42 Belgien1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Italien1956, Oesterreich1946, Portugal1983, Slo- wenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, Zypern1964. 38 richter-Typs fallen allerdings auch Slowenien, in welchem 83% der Gesamtbevölke- rung römisch-katholischer Konfession ist, 88% slowenisch spricht und die Fractiona- lization-Daten zur Ethnizität (Alesina et. al 2003) ca. 88% ethnische Slowenen ange- ben. Auch Portugal, mit 92% Anteil an römisch-katholischer und 99% portugiesisch sprechender Bevölkerung befindet sich in der Menge der Staaten mit starken Verfas- sungsgerichten des Schiedsrichter-Typs. In Ungarn, einem weiteren Beispiel, spre- chen 99% der Bevölkerung ungarisch und die Fractionalization-Daten erfassen 92% ethnische Magyaren. Bei diesen Staaten kann nicht von einer heterogenen Bevölke- rung die Rede sein. Tabelle 9 in Anhang 1 zeigt eine weitergehende und systemati- schere Aufstellung der Fractionalization-Daten, welche den hier beschriebenen Ein- druck untermauert: Die Erwartung aus der funktionalistischen Theorie an die Bevöl- kerungsstruktur der Staaten mit starken Verfassungsgerichten des Schiedsrichter- Typs lässt sich nicht bestätigen. Als „very likely case“ für die funktionalistische Theorie werde ich im Folgenden die Einrichtung des belgischen Verfassungsgerichts im Jahr 1985 präsentieren. Belgien zeigt als einziger Fall im Sample drei systemische Ansprüche aus der funktionalisti- schen Theorie zum Einrichtungszeitpunkt des Verfassungsgerichts: Einfluss suprana- tionalen Rechts, Föderalismus und politischer Deadlock. Belgien verfügt ausserdem über ein starkes Verfassungsgericht des Schiedsrichter-Typs. Dass die Kalibrierung der QCA-Bedingungen ergeben hat, dass im Fall von Belgien kein Polity-Wandel vorliegt, ist ausserdem zu relativieren. Eine genauere Auseinandersetzung mit dem Fall zeigt, dass sich beim ab den 1970er Jahren eingeleiteten Föderalisierungsprozess durchaus auch von einem Polity-Wandel sprechen lässt. Auch die Informationen zur Bevölkerungsstruktur Belgiens sprechen dafür, dass es sich bei der Einrichtung des Verfassungsgerichts in Belgien um einen „very likely case“ für die funktionalistische Erklärung starker Verfassungsgerichte handelt. Fallbeispiel Funktionalismus: Belgien 1985. Belgien verfügte bereits seit 1831 über eine liberale Verfassung, welche sich an den Werten der Auf- klärung orientierte. Diese Verfassung enthielt jedoch noch keinerlei Bestimmungen zur Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von Gesetzen. Seit 1849 war es ausserdem in Belgien Rechtspraxis, dass Gerichte nicht zur Überprüfung von Gesetzen berechtigt sind. Haase / Struger (2009) sprechen auch von einer „traditionellen belgischen Feindseligkeit gegenüber der Verfassungsmässigkeitskontrolle von Gesetzen...“ (Haase / Struger 2009: 121). Seit den 1960er und 70er Jahren verstärkten sich in Belgien die Spannungen zwischen den Flamen und Wallonen, den grössten Sprachgruppen des Landes. Diese Spannungen werden im Polity IV- 39 Länderbericht zu Belgien aus dem Jahr 2010 mit dem Gegensatz zwischen flämischem Konservatis- mus und wallonischem Sozialismus erklärt. Belgische Behörden sprechen auch von einem Streben der Flamen nach kultureller Autonomie, sowie dem Wunsch der Wallonen nach mehr wirtschaftlicher Unabhängigkeit (Portal belgium.be). Um diese Spannungen zu entschärfen, wurde in Belgien ab den 1970er Jahren ein Föderalisierungs- prozess in Gang gesetzt, welcher seinen Höhepunkt in der Staatsreform aus dem Jahr 1993 fand. Diese Reform machte Belgien zum vollwertigen Föderalstaat. Symbolisch dafür steht so auch die Änderung des ersten Artikels der belgischen Verfassung im Jahr 1993 von „Belgien ist in Provinzen eingeteilt“ zu „Belgien ist ein aus den Gemeinschaften und den Regionen bestehender Föderalstaat“ (Portal bel- gium.be). Im Zusammenhang mit diesem Föderalisierungsprozess wurde im Jahr 1985 auch der sogenannte belgische Schiedsgerichtshof geschaffen. Ihm wurde laut Starck / Weber (2007: 260) die primäre Aufgabe zugewiesen, das Gleichgewicht zwischen den (entstehenden) föderalen Ebenen zu bewahren. Haase / Struger (2009: 121f.) sehen in der Entscheidung föderativer Streitigkeiten und der Regelung von Zuständigkeitskonflikten die Kernaufgaben des neuen Gerichts. Der belgische Schiedsgerichtshof sollte ausserdem möglichst unparteiisch wirken und wurde deshalb mit Richtern aus beiden Sprachgruppen besetzt. Um der traditionellen belgischen Skepsis gegenüber der Verfassungsgerichtsbarkeit dennoch Rech- nung zu tragen, bezeichnete sich dieses belgische Verfassungsgericht zunächst noch als „verfassungs- rechtliches Gericht mit beschränkter Zuständigkeit“ (Haase / Struger 2009: 121) und erst in den 1990er Jahren wurden seine Kompetenzen im Grundrechtebereich ausgebaut. (Quellen: Haase / Struger 2009, Hönnige 2007, Maddex 2014, Polity IV Länderbericht, Portal belgi- um.be, Starck / Weber 2007). Für das Fallbeispiel Belgien lässt sich sehr gut ein Narrativ formulieren, welches sich mit der funktionalistischen Erklärung vereinbaren lässt. Einerseits war eine politische Blockade in Form von Spannungen zwischen den Sprachgruppen gegeben. Die Föde- ralisierung diente einer Entschärfung dieser Konflikte und der Lösung dieser Blo- ckade, machte aber auch eine Institution notwendig, welche zwischen den neu ent- standenen föderalen Ebenen vermitteln konnte. Es stellten sich ausserdem durch die Föderalisierung neue Fragen zur Zuständigkeit der föderalen Ebenen. Diese Fragen konnten wiederum nicht von politischen Akteu- rinnen entschieden werden, das wäre politisch zu brisant gewesen. Ein möglichst neutraler Vermittler in Form eines „Schiedsgerichts“ wurde notwendig. Es war zent- ral, dass diese neue Institution nicht als parteiische Vertretung einer der Sprachgrup- pen wahrgenommen wurde, daher entschied man sich sie mit Vertreterinnen beider Sprachgruppen zu besetzen. 40 Interessant am Beispiel Belgiens ist, dass hier offenbar kein so dramatischer politi- scher Wandel, wie ihn ein Systemübergang von Autokratie zur Demokratie darstellt, notwendig gewesen ist, um ein starkes Verfassungsgericht hervorzubringen. Der in- krementelle Föderalisierungsprozess war offenbar ausreichend, brachte allerdings ein Verfassungsgericht hervor, welches in Fragen der Menschenrechte bis in die 1990er Jahre nur über begrenzte Kompetenzen verfügte. Der fehlende Schock der Erfahrung einer diktatorischen Vergangenheit, sowie der offenbar sanftere Wandlungsprozess führten hier möglicherweise zur Entstehung eines sehr spezifischen und funktionalis- tisch zu erklärenden starken Verfassungsgerichts. Durch den Wegfall des Demokratisierungsprozesses und den begrenzten Kompeten- zen im Menschenrechtsbereich werden die sozialkonstruktivistische und die Rational Choice-Theorie wenig plausible Erklärungen für den Fall Belgiens. Belgien war be- reits vor der Föderalisierung eine Demokratie, daher konnte ein entstehendes Verfas- sungsgericht kaum dem Zweck dienen, demokratische Errungenschaften sicherzu- stellen, wie das die Rational Choice-Theorie erwarten würde. Ohne starken Grund- rechteschutz macht hingegen auch die sozialkonstruktivistische Erklärung nicht viel Sinn: Vertreter liberalen Gedankenguts hätten sich genau dafür stark machen müs- sen. Aus einer realistischen Perspektive kommt im Fall von Belgien die Theorie für die Demokratien in Frage. Allerdings waren die beiden relevanten Parteien – die „Flemish Christian Peoples Party“ (CVP) der Flamen und die belgische sozialistische Partei (PS) der Wallonen – beide seit den 1980er Jahren in der Regierung vertreten (ParlGov). Damit dürfte die Strategie, mittels eines Verfassungsgerichts das politi- sche Programm der Gegner zu blockieren nicht die erste Wahl dargestellt haben, sondern die direkte Einflussnahme auf das Regierungsprogramm. Ausserdem erfüllt das belgische Schiedsgericht die Kriterien eines Vetospieler-Verfassungsgerichts nicht: Dazu sind die Antragshürden im Parlament zu hoch, was wiederum darauf hindeutet, dass man im Fall von Belgien Blockaden eher durchbrechen und keinen starken Vetospieler schaffen wollte, wie von den realistischen Theorien erwartet. Zusammenfassend werte ich diese QCA-Ergebnisse und die Erwartung nicht bestäti- gend, das Fallbeispiel Belgiens hingegen stark bestätigend für die funktionalistische Theorie. Damit sind für die funktionalistische Theorie die Fragen aufgeworfen, in- wieweit sich die funktionalistische Theorie auf andere europäische Fälle generalisie- ren lässt und ob das Narrativ zu Belgien einer tieferen Prüfung standhalten würde. 41 6.3 Rationalismus Das rationalistische Paradigma lässt sich wie im Theorieteil beschrieben in zwei rea- listische und eine Rational Choice-Theorie einteilen. Da sich die realistischen Theo- rien und auch die Ergebnisse für diese Theorien stark ähneln, werde ich diese Ergeb- nisse im Folgenden zusammen präsentieren und interpretieren. 6.3.1 Realismus Aus den Bedingungen der realistischen Theorien resultiert nun erstmals auch eine notwendige Bedingung für ein starkes Verfassungsgericht, allerdings nur aus der realistischen Theorie für Autokratien. Die sparsamen und hinreichenden Lösungs- pfade für die realistische Theorie für Autokratien waren ausserdem identisch. Realismus: notwendige und hinreichende Bedingungen zu einem starken Verfassungsgericht. QCA-Bedingungen: E = Etablierte Elite, W = Anzeichen eines Elitenwechsels, T = Vetospieler, V = starkes Verfassungsgericht. Konfigurationen Kennwerte und Fälle Realistische Theorie (Autokratien) Notwendige Bedingung: E V Konsistenz: 0.822, Abdeckung: 0.796. Konsistenz: 0.802, PRI: 0.731, Rohabdeckung: 0.734. Abgedeckte Fälle: Portugal1983, Spanien1980, Bulgarien1991, Lettland1996, Litauen1993, Polen1986, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Tschechien1993, Ungarn1990. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Deutschland1951, Estland1993, Italien1956, Oesterreich1946, Zypern1964. Realistische Theorie (Demokratien) Hinreichende Lösungspfade Komplex: e * w * T -> V Sparsam: e * w -> V Konsistenz: 0.855, PRI: 0.830, Rohabdeckung: 0.336. Abgedeckte Fälle: Lettland1996, Portugal1983, Slowakei1993. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Estland1993, Italien1956, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Rumaenien1992, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, Zypern1964. Konsistenz: 0.855, PRI: 0.830, Rohabdeckung: 0.336. Abgedeckte Fälle: Lettland1996, Portugal1983, Slowakei1993. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Estland1993, Italien1956, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Rumaenien1992, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, Zypern1964. 42 Aus der realistischen Theorie ergibt sich eine etablierte autokratische Elite als not- wendige Bedingung für die Entstehung eines starken Verfassungsgerichts. Das allein ist allerdings noch nicht sehr bestätigend für diese Theorie. Die realistische Theorie postulierte eine ganz spezifische Verhaltensweise, nicht bloss das Vorhandensein einer politischen Elite. Die Elite sollte sich laut Theorie für ein starkes Verfassungs- gericht einsetzen und das aufgrund eines befürchteten Machtwechsels. Die Tatsache allein, dass eine solche etablierte Elite (in einem Sample aus Autokratien)43 offenbar sehr oft gegeben war, bestätigt die realistische Theorie noch nicht. Der resultierende hinreichende Pfad für die realistische Theorie für Autokratien läuft auf ein ähnliches Resultat hinaus. Er besagt, dass wo eine etablierte autokratische Elite gegeben war, ein starkes Verfassungsgericht des Vetospieler-Typs resultiert ist und deckt vorwiegend „Dritte-Welle“-Staaten in Osteuropa ab. Anders als bei der sozialkonstruktivistischen Theorie, bei der nicht zwingend ein Zusammenspiel von liberalem System und liberaler Regierung gegeben sein musste, macht die realisti- sche Theorie allerdings nur Sinn, wenn das spezifische Zusammenspiel von etablier- ter Elite und einer Ankündigung eines Machtwechsels gegeben war. Erst die Bedro- hung durch den baldigen Machtwechsel konnte die Handlungsmotivation der alten Elite auslösen und sie dazu veranlassen sich zu schützen. Durch das Fehlen dieser spezifischen Kombination können die QCA-Ergebnisse für die realistische Theorie für Autokratien nicht als bestätigend gewertet werden. Nach Macht strebende Akteu- rinnen würden ihre Macht nicht einschränken solange sie keine Bedrohung ausma- chen können. Die QCA-Ergebnisse für die realistische Theorie für Demokratien fallen noch weni- ger überzeugend aus. Sowohl die komplexe als auch die sparsame hinreichende Lö- sung zum Ergebnis starkes Verfassungsgericht bestehen aus explizit jener Kombina- tion von erklärenden QCA-Bedingungen, welche diese realistische Theorie untermi- niert: Es gab bei den untersuchten Fällen keine etablierten demokratischen Eliten und auch die Anzeichen für einen Machtwechsel in Form von Wahlniederlagen blieben aus. Lediglich in der komplexen Lösung ist ausserdem der Verfassungsgerichtstyp Vetospieler enthalten. Auch diese realistische Erklärung kann damit anhand der QCA-Ergebnisse nicht bestätigt werden. Für die realistischen Theorien wurden ausserdem folgende Erwartungen formuliert: 43 Für die Zusammensetzung der verschiedenen Samples je Theorie vgl. Anhang 4. 43 Bei den Autokratien wurde erwartet, dass Staaten, welche starke Verfassungsgerich- te des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, dies taten, bevor der Elitenwandel kom- plett abgeschlossen war. Für die Demokratien wurde erwartet, dass Staaten, welche starke Verfassungsgerich- te des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, eine hohe ideologische Distanz zwischen der etablierten und der aufstrebenden Partei aufwiesen. Beide Erwartungen liessen sich in der Untersuchung nicht bestätigen. Was den Elitenwandel im autokratischen Kontext betrifft, passen die Fälle Bulgarien, Ungarn und Polen am besten in die realistische Erklärung.44 In Bulgarien gewann im Jahr 1990 die Nachfolgepartei der Kommunisten die Wah- len zur verfassungsgebenden Versammlung. Am 12.7.1991 resultierte eine neue Ver- fassung, welche auch die Bestimmungen zum bulgarischen Verfassungsgericht ent- hielt. Erst am 13.10.1991 gewann allerdings mit der „Union der Demokratischen Kräfte“ (SDS) eine neue politische Elite die Wahlen. Damit wäre im Fall Bulgariens grundsätzlich ein massgeblicher Einfluss der alten kommunistischen Elite auf die Entstehung des neuen Verfassungsgerichts gegeben gewesen: Sie besetzte schliess- lich die verfassungsgebende Versammlung in dominanter Weise und wurde erst eini- ge Monate nach der Verfassungsgebung durch eine neue politische Elite abgelöst. Allerdings offenbart ein genauerer Blick auf den Fall Bulgariens, dass die Kommu- nisten den Reformprozess in Richtung einer neuen Verfassung mit Verfassungsge- richt eher hintertrieben als vorangetrieben haben (US Country Studies: Bulgaria). Die realistische Theorie würde aber erwarten, dass sie ihn vorantreiben müssten um sich für die Zukunft abzusichern. In Ungarn wurde 1984 ein Verfassungsrechtsrat mit stark begrenzten Kompetenzen geschaffen. Im Jahr 1989 fanden zudem am sogenannten „Nationalen Runden Tisch“ Verhandlungen zwischen der Sozialistischen Arbeiterpartei und den Oppositionspar- teien zu einem geplanten Verfassungsgericht statt (Haase / Struger 2009: 134). Im Januar 1989 wurde das ungarische Verfassungsgericht schliesslich im Parlament be- schlossen (Vgl. Constitutional Court of Hungary). Auch in Ungarn war damit ein Einfluss der alten Elite auf die Entstehung des neuen Verfassungsgerichts möglich- erweise gegeben. Der Fall passt damit in die realistische Theorie für Autokratien. 44 Die folgenden Ausführungen stützen sich massgeblich auf ParlGov-Daten zu Wahlergebnissen und Kabinetten sowie auf Angaben des Manifesto-Projekts zur Einteilung von Parteien und Daten von NAVCO zu Protestbewegungen. 44 Eine ähnliche Situation spielte sich in Polen ab. Bereits anfangs der 1980er Jahre begannen polnische Rechtsexperten damit, die Auf- nahme eines Verfassungsgerichts in zentrale Rechtstexte vorzubereiten. Die Verfas- sungsänderung aus dem Jahr 1982 sah zudem ein polnisches Verfassungsgericht vor. 1986 entstand schliesslich ein polnisches Verfassungsgericht, zu einem Zeitpunkt, als die alte kommunistische Elite noch an der Macht war und die Demokratisierung erst noch bevorstand. (Constitutional Tribunal of Poland, Haase / Struger 2009, Luchter- handt / Starck / Weber 2007, NAVCO, US Country Studies: Poland). Polen wird damit zu einem „very likely case“ für die realistische Theorie für Auto- kratien. Bereits anfangs der 1980er Jahre war die Oppositionsbewegung gegen das kommunistische Regime Polens um die „Solidarnosc“ auf zehntausende Mitglieder angewachsen (Vgl. NAVCO). Es wäre also durchaus möglich, dass das kommunisti- sche Regime Polens im Einklang mit der realistischen Theorie ein Verfassungsge- richt eingerichtet hat, um sich vor dem drehenden politischen Wind in Form einer immer mächtigeren Oppositionsbewegung zu schützen. Polen weist ausserdem bei den QCA-Bedingungen eine etablierte autokratische Elite, sowie ein starkes Verfassungsgericht des Vetospieler-Typs als Resultat auf. Polen wird weiter auch von jenem QCA-Lösungspfad abgedeckt, welcher am ehesten der realistischen Theorie entspricht und liegt als osteuropäisches Land auch in jener Re- gion, welche dieser Pfad am besten erklären kann. Ich werde die Einrichtung des Verfassungsgerichts in Polen daher am Ende dieses Kapitels als „very likely case“- Fallbeispiel für die realistische Theorie diskutieren. Zunächst ist jedoch noch zu erwähnen, dass diesen drei eher bestätigenden Beispie- len – Bulgarien, Ungarn und Polen – zahlreiche nichtbestätigende gegenüberstanden. Für die restlichen von dieser Erwartung abgedeckten Länder45 lässt sich nicht davon sprechen, dass das Verfassungsgericht vor dem Elitenwandel eingerichtet worden ist. In mehreren ehemals kommunistischen Staaten hatten so die kommunistischen Par- teien bereits vor der Einrichtung des Verfassungsgerichts ihren Führungsanspruch aufgegeben, zentrale Schlüsselfiguren des politischen Systems waren mit Repräsen- tanten der neuen Elite besetzt worden oder die kommunistischen Parteien waren im Parlament bereits durch Wahlen marginalisiert worden. Eine oder mehrere dieser Bedingungen waren so im Fall von Lettland (US Country Studies: Latvia), Litauen 45 Staaten mit starken Verfassungsgerichten des Vetospieler-Typs: Bulgarien, Deutschland, Lettland, Litauen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechien, Ungarn. 45 (US Country Studies: Lithuania), Rumänien, der Slowakei, Slowenien und Tschechi- en gegeben (ParlGov). Bei diesen Fällen kann nicht mehr davon gesprochen werden, dass die alte kommunistische Elite einen massgeblichen Einfluss auf die Entstehung eines starken Verfassungsgerichts haben konnte. Deutschland und Österreich waren nach 1945 in Besatzungszonen eingeteilt, eine Entnazifizierungspolitik folgte (US Country Studies: Germany und Austria). Die alte Elite – in diesen Fällen die Nationalsozialisten – konnte so keinen Einfluss mehr auf die Entstehung von Institutionen nehmen. In Portugal waren hingegen bereits seit 1976 sozialistische Kabinette an der Macht, die alte faschistische Elite konnte keinen Einfluss mehr ausüben. Ähnlich stellte sich die Situation in Spanien dar: Die „Union des Demokratischen Zentrums“ (UCD) hat- te als tragende Säule des Demokratisierungsprozesses bereits mehrere Wahlsiege hinter sich, als das Verfassungsgericht im Jahr 1980 eingerichtet wurde. Damit erscheint die Erwartung aus der realistischen Theorie, dass Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben dies vor einem abgeschlossenen Elitenwandel getan haben lediglich für einzelne Fälle, nicht aber für das gesamte Sample von Fällen mit starken Verfassungsgerichten des Vetospieler- typs überzeugend. Die Erwartung kann damit nicht bestätigt werden. Was die Erwartung der realistischen Theorien betrifft, dass Demokratien, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, eine hohe ideo- logische Distanz zwischen der etablierten und der aufstrebenden Partei aufwiesen: Auch sie konnte nicht bestätigt werden. Hier habe ich mich auf Staaten konzentriert, welche ein starkes Verfassungsgericht des Vetospieler-Typs sowie bereits mehrere Parlamentswahlen nach dem Übergang zur Demokratie durchgeführt hatten.46 Lediglich in zwei der sechs untersuchten Fälle kann von einer grösseren ideologi- schen Distanz47 zwischen rivalisierenden Parteien die Rede sein. In Spanien rivalisierte die „Union des Demokratischen Zentrums“ (UCD), welche vom Manifesto-Projekt und ParlGov als liberales Parteienbündnis eingeteilt wird, mit den spanischen Sozialisten um die Macht. 1982, zwei Jahre nach Einrichtung des Verfassungsgerichts in Spanien, erlitt die UCD schliesslich eine massive Wahlnie- 46 Lettland, Litauen, Portugal, Slowakei, Spanien, Tschechien. 47 Die Einschätzung stützte sich auf Daten des Manifesto Projekts (Variable „Rile“ zur Links-/Rechts- Einteilung von Parteien sowie Variable „parfam“ zur „Parteienfamilie“) und ParlGov-Daten (Wahler- gebnisse und Skala mit Links-/Rechts-Einteilung). 46 derlage gegen die Sozialisten. Die ideologische Distanz war gegeben, allerdings hätte die UCD diese Wahlniederlage vorausahnen müssen, um damit die von der realisti- schen Theorie unterstellte Handlungsmotivation einzuleiten. In Litauen übernahm zwei Jahre vor Einrichtung des Verfassungsgerichts eine Koali- tion aus liberalen und konservativen Kräften die Regierung.48 Möglicherweise gab es hier ein ideologisches Spannungsverhältnis zu den Sozialisten, welche ebenfalls noch eine starke Position im Parlament hatten. Für die restlichen untersuchten Staaten liess sich jedoch nicht einmal solch schwache Evidenz finden: Gemessen an Einteilungen von ParlGov und dem Manifesto-Projekt war in vier der untersuchten sechs Fällen keine grössere ideologische Distanz zwi- schen etablierter und aufstrebender Partei gegeben. Sofern überhaupt von einer auf- strebenden Partei die Rede sein konnte. Die realistische Erklärung für Demokratien wird weiter dadurch unterminiert, dass sich anhand der QCA-Ergebnisse auch kein sinnvoller „very likely case“ als Fallbei- spiel finden liess. In jedem der untersuchten Fälle fehlte eine der beiden erklärenden Bedingungen, welche laut Theorie zusammenspielen müssten, damit die realistische Erklärung für Demokratien Sinn macht: eine etablierte Elite in Form einer lange do- minierenden Partei und die Ankündigung eines Machtwechsels in Form von Wahl- niederlagen. Ich werde hier deshalb nur das Fallbeispiel Polen für die realistische Theorie für die Autokratien diskutieren. Fallbeispiel Realismus: Polen 1986. Die polnischen Verfassungen aus den Jahren 1921, 1935, 1947 und 1952 schlossen die verfassungs- mässige Überprüfung von Gesetzen durch ein Verfassungsgericht noch aus. Bis zu den 1960er Jahren bildete die Unantastbarkeit parlamentarischer Beschlüsse ausserdem einen wichtigen Bestandteil der polnischen Rechtslehre. Diese Auffassung basierte unter anderem auf der sowjetischen Ablehnung der Gewaltenteilung und der wichtigen Rolle, welche das Parlament, bzw. die kommunistische Partei, als Repräsentantin des Volkswillens im kommunistischen Staatsverständnis bildete. Ab den 1970er Jahren formierte sich in Polen eine Protestbewegung gegen die kommunistische Elite. Diese Protestbewegung umfasste unter anderem Vertreter der Arbeiterschaft, der römisch- katholischen Konfession sowie Dissidenten aus der polnischen Intelligenzija. Ab den 1980er Jahren stand der kommunistischen Elite mit der neu entstandenen „Solidarnosc“, einer unabhängigen Gewerkschaft, eine De-Facto-Oppositionsbewegung entgegen, welche bald auf zehn Millionen Mitglieder anwachsen sollte. Vor dem Hintergrund dieser Entwicklungen wurde in Polen 1982 eine Verfassungsnovelle geschaffen, welche auch einen Verfassungsgerichtshof und einen Staatsgerichtshof enthielt. Zuvor waren rechts- 48 Christdemokraten (LKDP) und Sajudis (SK). 47 vergleichende Untersuchungen angestellt worden mit dem Ziel, ein Verfassungsgericht so zu entwer- fen, dass es sich bestmöglich mit dem Konzept einer sozialistischen Volksrepublik vereinbaren liesse. Am 29.4.1985 wurde schliesslich das Gesetz über den Verfassungsgerichtshof beschlossen. Konserva- tive Kreise um die alte kommunistische Elite hatten zuvor bis zuletzt versucht, die Entstehung dieses Gerichtshofs zu verhindern und seine Kompetenzen weitestgehend einzuschränken. Sie befürchteten, dass der Verfassungsgerichtshof nicht politisch zu kontrollieren wäre. Der resultierende Verfassungsgerichtshof aus dem Jahr 1986 verfügte so schliesslich auch nur über die Kompetenz, Gesetze zu prüfen, nicht aber sie aufzuheben. Sofern der Gerichtshof beschloss, dass ein Gesetz verfassungswidrig sei, war zusätzlich eine Zweidrittelmehrheit im polnischen Unterhaus notwendig, damit das Gesetz aufgehoben werden konnte. Der polnische Verfassungsgerichtshof aus dem Jahr 1986 verfügte nur über eine Prüfungs-, nicht aber über eine Aufhebungskompetenz. Nach anhaltenden Streiks und Protesten begannen in Polen im Jahr 1988 Gespräche zwischen der kommunistischen Elite und der polnischen Oppositionsbewegung am sogenannten „Runden Tisch“. Als Ergebnis wurde Solidarnosc im Jahr 1989 legalisiert und konnte Abgeordnete für das polnische Parlament stellen. Solidarnosc bescherte der alten kommunistischen Elite bei den Wahlen im Jahr 1989 eine überwältigende Wahlniederlage. Das Jahr 1989 brachte auch eine tiefgreifende Reform des polnischen Verfassungsgerichts, welche das Aufhebungsrecht durch das Parlament aber noch unangetastet liess. Erst im Jahr 1993, als die alte kommunistische Elite längst durch liberale Regierungsparteien abgelöst worden war, wurde dem pol- nischen Unterhaus zumindest eine Frist gesetzt, innerhalb welcher es eine Entscheidung des Verfas- sungsgerichts verwerfen musste, sollte es das wollen. Neu musste eine solche Verwerfung innerhalb von sechs Monaten nach der Entscheidung des Verfassungsgerichts erfolgen. Erst im Jahr 1997 wurde schliesslich mit einer weiteren Reform festgelegt, dass die Entscheidungen des Verfassungsgerichts abschliessend sein sollten. Seit 1997 tritt ein vom Verfassungsgericht als rechtswidrig festgestelltes Gesetz an dem Tag ausser Kraft, an dem die Entscheidung des Verfassungsgerichts erfolgt. (Quellen: Constitutional Tribunal of Poland, Haase / Struger 2009, Luchterhandt / Starck / Weber 2007, NAVCO, US Country Studies: Poland). Für das Fallbeispiel Polens liess sich trotz Recherche nach Material, welches die rea- listischen Theorien bestätigt, kein überzeugendes Narrativ formulieren. Ganz im Ge- genteil: Das Fallbeispiel Polens steht stark im Widerspruch mit der realistischen Theorie, obwohl es einen „very likely case“ für diese Theorie darstellen müsste. Die realistische Theorie für Autokratien würde erwarten, dass die alte Elite sich auf- grund eines sich abzeichnenden Machtwechsels für ein starkes Verfassungsgericht einsetzen würde um sich abzusichern. Im Fall Polens reagierte die alte Elite nun of- fenbar tatsächlich auf Protestaktionen und begann Reformen – darunter auch die Ein- richtung eines Verfassungsgerichts – einzuleiten, sie setzte sich jedoch gegen ein starkes Verfassungsgericht ein. Ähnlich wie im bereits thematisierten Fall Bulgari- ens. Dass das resultierende polnische Verfassungsgericht aus dem Jahr 1986 nur mit 48 der Zustimmung des Parlaments Gesetze aufheben konnte, spricht ausserdem stark gegen den in der realistischen Theorie erwarteten Verfassungsgerichts-Typ des Veto- spielers. Ein Vetospieler müsste Bestimmungen effektiv dem Einfluss herrschender Mehrheitsverhältnisse entziehen und von Minderheiten angerufen werden können. Im Fall Polens entwickelten Entscheidungen des Verfassungsgerichts bis ins Jahr 1997 aber nur eine faktische Wirkung, sofern sich im Parlament eine Mehrheit für sie finden liess. Ausserdem war es nicht die alte, sondern eine neue liberaldemokratische Mehrheit, welche das Verfassungsgericht im Jahr 1997 erstmals durch Reformen zu einem effektiven Vetospieler machte. Insgesamt lässt sich die realistische Erklärung für die Entstehung starker Verfassungsgerichte am Beispiel Polens also nicht bestäti- gen. Im Vergleich mit Südafrika, dem Fall für welchen Ran Hirschl seine realistische Theorie für Autokratien unter anderem entwickelt hat49, zeigt sich auch schnell ein gewichtiger Unterschied zu Polen, welcher womöglich erklären kann, warum die Theorie im Fall Polens keine Gültigkeit hat. Anders als in Südafrika repräsentierten in Polen die alte und die neue Elite keine ethnischen Gruppierungen und rassistisches Gedankengut spielte keine Rolle. Die alte Apartheid-Elite Südafrikas war eine ethni- sche Minderheit mit Privilegien, welche sie aufgrund rassistischer Kriterien für sich reklamierte. Polens alte kommunistische Elite stellte hingegen keine ethnische Min- derheit dar, ihren Anspruch auf Alleinherrschaft vertrat sie gestützt auf kommunisti- sche Ideologie und der Rolle, welcher der kommunistischen Partei darin zukommt, nicht gestützt auf rassistische Kriterien. Sie sah daher womöglich anders als die Apartheid-Vertreter auch keinen unauflösbaren und strukturell nach dem Macht- wechsel weiter bestehenden Gegensatz zwischen der eigenen Gruppe und der restli- chen Bevölkerung, welcher eine Absicherung durch ein Verfassungsgericht nötig gemacht hätte. Sofern Amnestiegesetze beschlossen würden, konnte die alte kommu- nistische Elite womöglich mit einer einigermassen unauffälligen Wiedereingliede- rung in die polnische Gesellschaft rechnen. Womöglich bildet damit die Tatsache, dass alte und neue Elite unterschiedliche ethnische Gruppierungen repräsentieren eine – in Europa selten gegebene – Rahmenbedingung dieser realistischen Theorie. 49 Hirschl entwickelte seine Theorie jedoch nicht nur aus dem Fall Südafrikas sondern untersuchte auch Kanada, Israel und Neuseeland. 49 Allerdings zielt diese Argumentation lediglich auf den Sicherheitsaspekt der realisti- schen Theorie ab. Einen Anreiz, ihre Macht in Form ihrer Privilegien abzusichern hatte natürlich auch die polnische Elite. Am Beispiel Polens deutet allerdings auch nichts auf einen systemischen Bedarf nach einem Verfassungsgericht hin, wie es die funktionalistische Theorie erwarten würde. Die alte Elite besetzte formal gesehen noch die wichtigen institutionellen Schlüssel- positionen, von einem Deadlock kann in dieser Hinsicht also nicht gesprochen wer- den. Auch lag kein grösserer Einfluss inter- oder supranationalen Rechts vor. Polen stand im Jahr 1986 als Volksrepublik nach wie vor unter starkem Einfluss der Sow- jetunion und war damit Tendenzen internationaler Verrechtlichung noch weitgehend entzogen. Auch eine Föderalisierung konnte nicht den Auslöser der Einrichtung des Verfassungsgerichts gebildet haben und ein eigentlicher Polity-Wandel fand erst mit der Demokratisierung ab 1989 statt. Polen bildet damit auch ein seltenes Beispiel für eine Einrichtung eines starken Verfassungsgerichts vor einer Umbruchsituation. Da- mit scheidet für Polen auch die Erklärung aus der Rational Choice-Theorie aus, dass Verfassungsgerichte eingerichtet wurden, um eine laufende Demokratisierung abzu- sichern und zu stabilisieren. Denkbar wäre für den Fall Polens lediglich, dass das liberale Gedankengut der Oppo- sitionsbewegung unter der Führung der Solidarnosc dazu geführt hat, dass ein starkes Verfassungsgericht eingerichtet wurde, wie das die sozialkonstruktivistische Theorie erwarten würde. Für diese Theorie spricht auch die Verstärkung des polnischen Ver- fassungsgerichts im Jahr 1997 durch demokratische und zumindest teils liberale Par- teien.50 Damit ergeben sich für die realistische Erklärung der Entstehung starker Verfas- sungsgerichte nicht nur viele Resultate, welche die Theorie nicht bestätigen, sondern Resultate, welche richtiggehend darauf hindeuten, dass sie für die untersuchten euro- päischen Verfassungsgerichte nach 1945 falsch liegt. Womöglich weist die Theorie Rahmenbedingungen auf, welche im europäischen Kontext nicht oder nur selten ge- geben waren. Sowohl die QCA-Resultate als auch die Ergebnisse für die Erwartungen aus den bei- den realistischen Theorien konnten die Theorie nicht bestätigen. Die QCA-Resultate 50 Die „Freedom Union“ (UW) wird von ParlGov als liberale Partei eingestuft, war drittstärkste Partei im Parlament und seit dem Jahr 1997 (allerdings erst ab dann) in der polnischen Regierung vertreten (ParlGov). 50 zur realistischen Theorie für Demokratien wiesen zudem explizit auf ein Ausbleiben der relevanten erklärenden Bedingungen im Fall der Entstehung starker Verfas- sungsgerichte hin. Für die realistische Erklärung für Demokratien liess sich zudem kein plausibler „very likely case“ finden. Der „very likely case“ für die realistische Erklärung der Autokra- tien – Die Einrichtung des Verfassungsgerichts in Polen im Jahr 1986 – erwies sich schliesslich als veritable Widerlegung der realistischen Theorie. Das neue realisti- sche Paradigma für die Erklärung der Entstehung starker Verfassungsgerichte konnte so für die hier untersuchten Fälle nicht bestätigt werden. 6.3.2 Rational Choice-Theorie Für die Rational Choice-Theorie ergaben sich aus der Analyse mit QCA keinerlei notwendige Bedingungen. Sparsame Lösungspfade unterschritten ausserdem die zu- vor festgelegte Konsistenzwert-Untergrenze und werden hier deshalb nicht disku- tiert.51 Folgender komplexer hinreichender QCA-Lösungspfad zu einem starken Ver- fassungsgericht resultierte für die Rational Choice-Theorie. QCA-Bedingungen: P = Polity-Typ, S = Szenario, T = Vetospieler, V = Starkes Verfassungsgericht. Der Lösungspfad besagt, dass sich aus ehemaligen kommunistischen Systemen mit Planwirtschaft durch eine „Dual Transition“ hin zu Demokratie und Marktwirtschaft starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs ergeben haben. Damit ist er sehr konsistent mit den Erwartungen der Rational Choice-Theorie an die QCA- Ergebnisse. Er deckt ausserdem wenig überraschend zahlreiche osteuropäische „Drit- te Welle“-Staaten ab. Der Lösungspfad umfasst allerdings auch Fälle, bei denen eine sogenannte „Single Transition“ hin zur Demokratie, ohne grundlegende Veränderung des Wirtschaftssystems stattgefunden hat, namentlich Deutschland, Frankreich und Österreich aus der ersten, Portugal und Spanien aus der zweiten Verbreitungswelle der Verfassungsgerichtsbarkeit. Es resultierte mit einer Konfiguration aus allen drei 51 Vgl. Anhang 4. Hinreichende Konfiguration Kennwerte und Fälle Komplexer Lösungspfad P * S * T -> V Konsistenz: 0.753, PRI: 0.671, Rohabdeckung: 0.736. Abgedeckte Fälle: Bulgarien1991, Deutschland1951, Frankreich1958, Lettland1996, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Estland1993, Italien1956, Zypern1964. 51 erklärenden Faktoren aus der Rational Choice-Theorie eine QCA-Lösung, welche diese Theorie grundsätzlich bestätigt und die Anzahl abgedeckter Fälle ist beachtlich. Die QCA-Ergebnisse können damit nur als eine starke Bestätigung der Rational Choice-Theorie interpretiert werden. Folgende Erwartungen wurden aus Sicht der Rational Choice-Theorie formuliert: 1. Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs einge- richtet haben, handelte es sich um junge, neu entstandene Demokratien. 2. Wo Bestandteile der Verfassungen dieser Staaten unveränderbar sind, schützen sie spezifisch die Demokratie, sowie Menschen- und Eigentumsrechte. Unter die Menge der Staaten mit starken Verfassungsgerichten des Vetospieler-Typs fielen folgende Fälle: Bulgarien (1991), Deutschland (1951), Lettland (1996), Litau- en (1993), Österreich (1946), Polen (1986), Portugal (1983), Rumänien (1992), Slo- wakei (1993), Slowenien (1991), Spanien (1980), Tschechien (1993), Ungarn (1990). Auch hier kann wieder dasselbe Beurteilungskriterium wie bei der Erwartung aus der sozialkonstruktivistischen Theorie in Anschlag gebracht werden: Unter einer Zeit- dauer von zehn Jahren liberaler Demokratie52 kann nur die Rede von jungen, noch nicht etablierten Demokratien sein. Damit wird schnell klar, dass diese erste Erwar- tung aus der Rational Choice-Theorie bestätigt werden kann: Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, handelte es sich tatsächlich meistens um junge, neu entstandene Demokratien, insbesondere um sol- che aus Osteuropa mit kommunistischer Vergangenheit. Eine Ausnahme bildet hier Polen, welches sein Verfassungsgericht bereits 1986 eingerichtet hat und von Polity IV für diesen Zeitpunkt nicht als Demokratie eingestuft wird. Eine gewisse Relativie- rung dieser Ergebnisse kommt ausserdem durch die Tatsache hinzu, dass einzelne der von der Erwartung abgedeckten Staaten wie Deutschland und Österreich die De- mokratie wiedereingeführt haben und in diesem Sinne auch auf eine (unterbrochene) demokratische Tradition zurückblicken können. Dennoch liess sich die erste Erwar- tung der Rational Choice-Theorie damit grundsätzlich bestätigen. Was die zweite Erwartung aus der Rational Choice-Theorie betrifft, dass unverän- derbare Teile der Verfassungen dieser Staaten spezifisch die Demokratie, sowie Menschen- und Eigentumsrechte schützen: Auch sie liess sich in der Untersuchung bestätigen. 52 Demokratie laut Polity IV. 52 Deutschland verfügt so beispielsweise über unveränderbare Bestandteile seines Grundgesetzes (Maddex 2014: 92). Diese sind durch sogenannte „Ewigkeitsklau- seln“ geschützt und umfassen unter anderem den Schutz der Menschenwürde, der Menschenrechte, sowie die demokratische Form des Staats.53 Die portugiesische Verfassung schreibt vor, dass Verfassungsänderungen unter anderem die republika- nische Form des Staates berücksichtigen müssen (Maddex 2014: 232). Ähnliche Bestimmungen finden sich in der rumänischen Verfassung: Die republikanische Staatsform, politischer Pluralismus und Menschenrechte dürfen nicht Bestandteil von Verfassungsänderungen sein (Maddex 2014: 235).54 Unveränderbare Bestandteile finden sich auch in der tschechischen Verfassung. Verfassungsänderungen, welche zur Abschaffung von Demokratie oder Rechtsstaat führen würden sind laut der tschechischen Verfassung unzulässig (Maddex 2014: 60). Damit lässt sich auch diese zweite Erwartung aus der Rational Choice-Theorie bestätigen. Als Fallbeispiel für die Rational Choice-Theorie kommen insbesondere drei Fälle in Frage: Rumänien, Tschechien und Slowenien. Alle drei Länder verfügen zum Zeit- punkt der Einrichtung eines Verfassungsgerichts über das passende Umbruchszena- rio und ein starkes Verfassungsgericht des Vetospieler-Typs resultierte aus diesem Prozess. Slowenien erhielt die QCA-Bedingungen, welche am besten in die Rational Choice-Theorie passen würden. Allerdings liegt Slowenien in Südeuropa, nicht in Osteuropa, wo sich die Rational Choice-Theorie als am Überzeugendsten erwies.55 Weiter findet sich in Slowenien mit dem Verfassungsgericht der jugoslawischen Teilrepublik Slowenien aus dem Jahr 1963 eine gewisse institutionelle Kontinuität der Verfassungsgerichtsbarkeit (Haase / Struger 2009: 203). Das hier untersuchte slowenische Verfassungsgericht entstand so nur 30 Jahre danach. Diese Kontinuität könnte möglicherweise als rivalisierende Erklärung für die Entstehung eines neuen Verfassungsgerichts zu jener der Rational Choice-Theorie hinzukommen, was Slo- wenien nicht zur ersten Wahl für einen „very likely case“ für diese Theorie macht. 53 Es handelt sich um Art. 1, 20, 89 GG im Grundgesetz. Vgl. Grundgesetz für die Deutsche Bundes- republik, Webseite des Deutschen Bundestags, Zugriff am 21.11.2015. https://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg/245216 54 Hier handelt es sich um den Artikel 152 in der rumänischen Verfassung. Vgl. Chamber of Deputies, Webseite der rumänischen Abgeordnetenkammer, Zugriff am 21.11.2015: http://www.cdep.ro/pls/dic/site.page?den=act2_2&par1=7 55 Laut der Einteilung der Vereinten Nationen. Vgl. United Nations Statistics Division. Composition of macro geographic (continental) regions, geographical sub-regions, and selected economic and other groupings. Zugriff am 10.11.2015: http://unstats.un.org/unsd/methods/m49/m49regin.htm 53 Tschechien und Rumänien liegen in Osteuropa, der Region, welche die Rational Choice-Theorie in der Untersuchung mit QCA am überzeugendsten abgedeckt hat. Ausserdem finden sich in den tschechischen und rumänischen Verfassungen, anders als im Fall von Slowenien, unveränderbare Bestandteile, welche die Demokratie be- schützen sollen. Allerdings verfügt auch Tschechien mit dem tschechoslowakischen Verfassungsgericht aus dem Jahr 1920 über eine gewisse institutionelle Kontinuität der Verfassungsgerichtsbarkeit (Haase / Struger 2009: 59). Demgegenüber gab es in Rumänien zwar ebenfalls historische Vorläufer zum später entstandenen Verfas- sungsgericht, diese Anfänge der Verfassungsgerichtsbarkeit lagen jedoch entweder zeitlich weiter zurück oder waren weniger stark ausgeprägt als im Fall von Slowe- nien und Tschechien. Ich werde daher im Folgenden die Einrichtung des Verfas- sungsgerichts in Rumänien im Jahr 1992 als Fallbeispiel für die Rational Choice- Theorie präsentieren. Fallbeispiel Rational Choice-Theorie: Rumänien 1992. Bereits mit der Verfassung aus dem Jahr 1923 wurde in Rumänien eine verfassungsgerichtliche Über- prüfung von Gesetzen geschaffen. Diese Aufgabe wurde dem Hohen Kassations- und Justizgericht übertragen. Allerdings beschränkte sich die Wirkung der Entscheidungen dieses Gericht auf die betei- ligten Konfliktparteien und war damit nicht allgemeingültig. Während der Zeit der rumänischen Volksrepublik nach dem Zweiten Weltkrieg war die Beurteilung der Verfassungsmässigkeit von Gesetzen einer parlamentarischen Kommission übertragen, welche aus dem Parlament gewählt wurde. Auch in Rumänien zeigte sich also der Einfluss des kommunistischen Staatsverständnisses auf die Institutionalisierung der Verfassungsgerichtsbarkeit. Erst nach Rumäniens Übergang zur Demokratie während der 1990er Jahre wurde im Jahr 1992 wieder ein vollwertiges rumänisches Verfassungsgericht geschaffen. Der Prozess dorthin war jedoch keines- falls linear. Seit 1965 war Rumänien von Nicolae Ceausescu, dem neuen Staatspräsident und Generalsekretär der rumänischen kommunistischen Partei geführt worden. Ceausescu profilierte sich als stalinistischer Herrscher und konzentrierte zusehends alle Macht auf seiner Person. Rumänien wies so eine der kon- zentriertesten Machtstrukturen im kommunistischen Osteuropa und den relativ zur Bevölkerung grössten Geheimdienstapparat – die Securitate – auf. Zahlreiche Familienmitglieder Ceausescus be- setzten politische Schlüsselpositionen. Ceausescus Wirtschaftspolitik zielte auf nationale Autarkie und die Entwicklung der Schwerindustrie ab, eine Strategie, welche Rumänien zusammen mit einer Wirtschaftskrise ab Ende der 1980er Jahre bis zu den 1990er Jahren auf den Stand eines Entwicklungslands heruntergewirtschaftet hatte. Es kam zu ersten Streiks und aufgrund der Menschenrechtssituation zu einer Verschlechterung von Rumäni- ens Beziehungen zum Westen. Da sich Ceausescu auch entschieden gegen die liberalisierenden Re- formen Michail Gorbatschows, des neuen Generalsekretärs der Kommunistischen Partei der Sowjet- 54 union stellte, sah sich Rumänien ab den 1980er Jahren zusehends ökonomisch und politisch isoliert. Als nach 1989 die ersten prodemokratischen Oppositionsgruppen in Osteuropa Erfolge erzielten, verschärfte Ceausescu seinen Repressionskurs zusätzlich. Die Securitate eröffnete das Feuer auf Demonstranten, was zu zahlreichen Verletzten und Toten führ- te. Bürgerkriegsähnliche Zustände zwischen der Securitate und der Oppositionsbewegung folgten, Ceausescu wurde schliesslich gefasst und im Schnellverfahren durch ein Militärgericht zum Tode verurteilt. Der „National Salvation Front (FSN)“, welche nach Ceausescus Tod die Macht übernahm, gelang es nur mit Mühe, die Demonstrierenden zu beruhigen, welche auf einer rechtlichen Verfolgung der Securitate-Mitglieder beharrten und zu Tausenden auf der Strasse demonstrierten. Die FSN entschied dennoch im Jahr 1990 die erste Parlamentswahl in Rumänien für sich und holte über 60% der abgege- benen Stimmen. Dies allerdings unter dem Einsatz massiver Repression gegen die politischen Gegner. Auf darauf folgende Demonstrationen gegen die FSN reagierte diese, indem sie Sympathisanten er- mutigte, gewaltsam gegen die Demonstranten vorzugehen. Tausende von rumänischen Bergarbeitern kamen der Forderung nach, griffen Demonstranten gewaltsam an und beschädigten die Hauptgebäude der rumänischen Oppositionsparteien. Die Europäische Gemeinschaft reagierte mit dem Aufschub eines geplanten Handelsabkommens mit Rumänien, die Vereinigten Staaten strichen Rumänien verschiedene Hilfsgelder. Die zögerliche Verfolgung ehemaliger Securitate-Mitglieder, der politische Repressionskurs des FSN, sowie die sich immer weiter verschlechternden wirtschaftlichen Verhältnisse führten schliesslich dazu, dass im November 1990 erneut zehntausende Rumänen in Bukarest demonstrierten und den Rücktritt der Regierung sowie Neuwahlen forderten. Der ehemalige rumänische König Michael I. bot an, als stabilisierende Figur die weitere Demokrati- sierung mit zu organisieren. Im Verlauf des Jahres 1990 verschlechterte sich die wirtschaftliche Situation Rumäniens erneut mas- siv, Energie- und Güterknappheit erreichten Ausmasse wie zur Zeit Ceausescus. Aus Angst vor weite- ren Demonstrationen verfolgte die FSN lediglich ein zögerliches Programm wirtschaftlicher Refor- men. Am 21.11.1991 wurde schliesslich die neue Verfassung Rumäniens angenommen, welche auch die Bestimmungen zum neuen rumänischen Verfassungsgericht enthielt. Im Juni 1992 wurden die ersten Verfassungsrichter ernannt und das Verfassungsgericht nahm seine Tätigkeit auf. Am 27.9.1992 fanden in Rumänien auch erneut Parlamentswahlen statt. Erneut waren es Kandidaten aus dem Umfeld der FSN, welche die Wahl für sich entschieden, allerdings neu als Mitglieder der „Democratic National Salvation Front (FDSN)“, nachdem sich die FSN in verschiedene neue Parteien aufgeteilt hatte. Ausserdem erreichte die FDSN als stärkste Partei nur noch gut 28% der Stimmen. Die FDSN stellte bis ins Jahr 1996, in welchem sie durch die Christdemokraten verdrängt wurde, die ru- mänischen Kabinette. (Quellen: Constitutional Court of Romania, Haase / Struger 2009, Luchterhandt / Starck / Weber 2007, US Country Studies: Romania). 55 Der Fall Rumänien bietet ein gemischtes Bild. Klar für die Rational Choice-Theorie sprechen Rumäniens gewaltige ökonomische Schwierigkeiten zum Zeitpunkt der Einrichtung des Verfassungsgerichts. Rumänien benötigte sehr dringend ausländi- sche Investitionen und bessere Handelsbeziehungen zu anderen Staaten. Das Erbe der Ceausescu-Zeit und die politische Isolation Rumäniens durch den repressiven Kurs der FSN hatten zu einer wirtschaftlich prekären Situation geführt, welche durchaus auch den noch unvollständig abgeschlossenen Demokratisierungsprozess gefährdete. Jede Sicherheit, welche ein Verfassungsgericht hier vermitteln konnte, musste absolut willkommen sein. Oberflächlich betrachtet scheint es auch Sinn zu machen, dass im Jahr 1992 in Ru- mänien demokratische Errungenschaften durch ein Verfassungsgericht sichergestellt werden sollten. Staatliche Strukturen waren über lange Zeit auf Ceausescu zuge- schnitten gewesen, was den Übergang zur Demokratie zusammen mit der gewaltrei- chen Vergangenheit sicher erschwerte. Dass Bedarf nach Stabilisierung vorhanden war, zeigt so auch das Angebot des ehemaligen rumänischen Königs Michael I., den Demokratisierungsprozess durch seine Mithilfe stabilisieren zu wollen. Allerdings bildete die FSN im Jahr 1991, als die Bestimmungen zum Verfassungsge- richt angenommen wurden, mit Abstand die stärkste Partei im rumänischen Parla- ment. Dass ausgerechnet diese Partei – welche die Wahlen im Jahr 1990 nur unter Einsatz von Repression gegen oppositionelle Parteien gewonnen hatte und die darauf folgenden Demonstrationen von ihren Anhängern gewaltsam auflösen liess – sich für die Sicherstellung demokratischer Errungenschaften eingesetzt hat, erscheint nicht sehr überzeugend. Allerdings deutet auch nichts darauf hin, dass die anderen theoretischen Erklärungs- ansätze eine bessere Erklärung für Rumänien liefern könnten. Liberales Gedankengut kann der FSN mit der selben Argumentation wie oben abgesprochen werden. Auf einen funktionalistischen Bedarf weist nichts hin und die alte Elite war mit Ceauses- cu abgetreten. Lediglich die erwähnten ehemaligen Securitate-Mitglieder hätten al- lenfalls ein Interesse gehabt, sich zu schützen. Allerdings ist fraglich, ob sie ihre In- teressen derart stark ins Parlament einbringen konnten, um Einfluss auf die Entste- hung einer neuen Institution zu nehmen. Da zumindest die ökonomische Situation Rumäniens zum Zeitpunkt der Einrichtung des Verfassungsgerichts sehr gut in die Rational Choice-Theorie passt, werde ich daher das Fallbeispiel Rumänien als schwach bestätigend für diese Theorie bewerten. 56 Zusammenfassend sind damit die QCA-Ergebnisse für die Rational Choice-Theorie überzeugend, ebenso die Resultate für die formulierten Erwartungen. Das Fallbei- spiel Rumänien lässt sich grundsätzlich mit der Theorie vereinbaren und wird daher von mir als schwach bestätigend bewertet. Angesichts der Tatsache, dass die Ratio- nal Choice-Theorie noch nicht sehr stark im theoretischen Diskurs zur Entstehung starker Verfassungsgerichte verankert ist, sind das sehr überzeugende Resultate. Sie deuten darauf hin, dass diese Theorie gegenüber anderen Erklärungstheorien für den europäischen Kontext mehr Aufmerksamkeit verdient hätte. Damit ist die Präsentation der empirischen Ergebnisse für alle Theorien abgeschlos- sen. Tabelle 10 in Anhang 1 fasst die Beurteilung aller Ergebnisse für alle Theorien nochmals tabellarisch zusammen. In den abschliessenden zwei Kapiteln der Arbeit folgt nun eine Diskussion der Er- gebnisse im Hinblick auf den theoretischen Diskurs, Rahmenbedingungen der Theo- rien sowie allgemeinere methodenkritische Anmerkungen und die Beantwortung der Fragestellung. 7. Diskussion der Ergebnisse Für die im theoretischen Diskurs dominierende sozialkonstruktivistische Theorie ergaben sich in der Untersuchung nur schwach bestätigende Resultate. Die QCA- Ergebnisse deuten darauf hin, dass die Bedingung liberales System einen Einfluss auf die Entstehung starker Verfassungsgerichte in Deutschland, Portugal und Spanien hatte und das Fallbeispiel Spaniens fügte sich gut in die theoretische Erklärung ein. Hier führte womöglich die Erfahrung einer diktatorischen Vergangenheit dazu, libe- rale Ideen anzunehmen und entsprechend auch ein starkes Verfassungsgericht zu lancieren. Die sozialkonstruktivistische Theorie ist damit – neben der Rational Choice-Theorie – mit der Abdeckung von Portugal und Spanien gut in der Lage, die zweite Welle der Verfassungsgerichtsbarkeit im iberischen Raum zu erklären. Allerdings hätte man für die sozialkonstruktivistische Theorie konsistentere Ergebnisse und eine breitere Ab- deckung von Fällen erwartet. Dies angesichts ihrer wichtigen Stellung im theoreti- schen Diskurs. Die funktionalistische Theorie konnte nur am Fallbeispiel Belgiens deutlich und am Beispiel Deutschlands teilweise bestätigt werden. Das stellt zwar in Frage, inwieweit diese Theorie die Einrichtung weiterer Verfassungsgerichte in Europa erklären kann, 57 sie gehört aber angesichts der Tatsache, dass sie Belgien sehr überzeugend erklären konnte, klar in den theoretischen Diskurs zur europäischen Verfassungsgerichtsbar- keit. Möglicherweise ist nur die funktionalistische Theorie in der Lage, einen speziel- len Typ eines stark ausgestalteten Verfassungsgerichts zu erklären, bei welchem in der frühen Phase nach der Einrichtung der Institution der Grundrechteschutz noch vernachlässigt worden ist. Die realistische Theorie für Autokratien war in der Lage, eine breite Abdeckung von europäischen Fällen zu erreichen. Allerdings waren die Ergebnisse nicht sehr konsis- tent mit den theoretischen Erwartungen. Das blosse Vorhandensein einer etablierten Elite erklärt so nicht allzu viel. Falls überhaupt, so dürfte diese Theorie für die Dritte Welle-Staaten in Osteuropa Gültigkeit haben, worauf die QCA-Ergebnisse hingedeu- tet haben. Allerdings wäre es auch möglich, dass diese Theorie Rahmenbedingungen aufweist, welche im europäischen Kontext selten bis nie gegeben waren. Die realistische Theorie für Demokratien scheint ausserdem keinerlei Gültigkeit für die untersuchten europäischen Fälle zu haben. Es konnte also in der Untersuchung keine überzeugende empirische Evidenz dafür gefunden werden, dass das neue rea- listische Paradigma zur Erklärung der Einrichtung starker Verfassungsgerichte für den europäischen Nachkriegskontext Gültigkeit hat.56 Allerdings lassen sich die hier gefundenen Ergebnisse auch nicht über die 23 untersuchten Fälle hinaus generalisie- ren. Es setzten sich in der Untersuchung damit ausschliesslich Theorien durch, wel- che die Verfassungsgerichtsbarkeit im normativen Diskurs positiv bewerten. Sehr konsistente Ergebnisse und eine breite Abdeckung erreichte schliesslich die Rational Choice-Theorie. Insbesondere die dritte Welle der Verfassungsgerichtsbar- keit in Osteuropa liess sich gut mit dieser Theorie erklären aber auch Teile der ersten und zweiten. Alles deutet darauf hin, dass im Nachkriegseuropa der Wunsch, die Demokratie mit Hilfe eines Verfassungsgerichts stabilisieren zu können, eine grösse- re Rolle gespielt hat, als bisher gedacht. Die Ergebnisse legen damit nahe, dass diese Theorie im theoretischen Diskurs mehr Aufmerksamkeit verdient hätte. Damit setzten sich insbesondere zwei Theorien im empirischen Test durch: die sozi- alkonstruktivistische und die Rational Choice-Theorie. Beide Theorien wiesen zwar unterschiedliche Rahmenbedingungen auf innerhalb der sie besonders überzeugend waren: Südeuropa im Fall des Sozialkonstruktivismus, Osteuropa im Fall der Ratio- 56 Die realistischen Theorien wurden aber auch in überaus vereinfachter Weise in die Untersuchung einbezogen. 58 nal Choice-Theorie. Allerdings liessen die beiden Theorien sich womöglich sinnvoll miteinander verbinden, sobald man die sozialkonstruktivistische Bedingung liberale Regierung ausweitet und ganz allgemein den Einfluss einer liberalen Bewegung in den Fokus nehmen würde. Darauf deutet auch hin, dass der „very likely case“ für die sozialkonstruktivistische Theorie – Spanien – sich auch mit der Rational Choice- Theorie vereinbaren liess und Spanien und Portugal vom QCA-Pfad der Rational Choice-Theorie abgedeckt wurden. Abbildung 2 in Anhang 1 zeigt den Versuch ei- ner Synthese aus den beiden Theorien. In dieser Synthese könnte die Erfahrung einer diktatorischen Vergangenheit zur Annahme liberaler Werte und zu einer Protestbe- wegung geführt haben. Die kurzfristigere Strategie nach Beginn des Demokratisie- rungsprozesses liesse sich dann aber womöglich erst mit strategischem Handeln im Sinn der Rational Choice-Theorie erklären. Die sozialkonstruktivistische Theorie würde damit überhaupt erst die Entstehung der Präferenzen der strategischen Akteure in der Rational Choice-Theorie erklären, die Rational Choice-Theorie hingegen die strategische Handlungsweise, welche aus der Annahme dieser Werte resultiert ist. Es versteht sich von selbst, dass solch eine theoretische Synthese zunächst wieder einem neuen empirischen Test ausgesetzt werden müsste, bevor sie Gültigkeit für den euro- päischen Kontext beanspruchen könnte. Acht der 23 hier untersuchten europäischen Fälle wurden durch keinen der QCA- Lösungspfade abgedeckt. Das deutet darauf hin, dass durchaus noch Erklärungsbe- darf für die Entstehung starker Verfassungsgerichte in Europa vorhanden wäre. Auf- fällig ist auch, dass es sich bei diesen acht Fällen vielfach um solche handelt, welche sich keiner europäischen Welle der Verfassungsgerichtsbarkeit klar zuordnen las- sen.57 Womöglich liessen sich für diese Fälle also auch „nur“ stark idiosynkratische Erklärungen finden. Fallstudien einzelner dieser Fälle könnten damit aber womöglich auch zur Entstehung weiterer Erklärungstheorien beitragen. Die hier getesteten Erklärungstheorien waren auf den nationalstaatlichen Kontext beschränkt. Eine weitergehende Untersuchung müsste sicher auch Theorien einbe- ziehen, welche Diffusionseffekte und den Einfluss anderer Staaten bei der Entste- hung von Verfassungsgerichten in den Blick bekommt. So ist es nur begrenzt über- 57 Folgende acht Fälle wurden von keinem der QCA-Lösungspfade abgedeckt: Estland1993, Grie- chenland1975, Irland1961, Italien1956, Luxemburg1996, Malta1964, Vereinigtes Königreich2009 und Zypern1964. Italien lässt sich der ersten, Estland und Luxemburg der dritten Welle der Verfas- sungsgerichtsbarkeit zuordnen. Griechenland, Irland, Malta und das Vereinigte Königreich entziehen sich jedoch einer solch einfachen Zuordnung. 59 zeugend, dass im Verlauf des 20. Jahrhunderts Verfassungsgerichte geschaffen wur- den, ohne dass wichtige Akteurinnen sich an Erfahrungen des Auslands mit solchen Institutionen orientiert hätten. Beispiele rechtsvergleichender Untersuchungen vor der Entstehung von Verfassungsgerichten (wie in Polen) und die Tatsache, dass man sich beim Entwerfen von Verfassungstexten und der Ausgestaltung der Verfassungs- gerichtsbarkeit an anderen Staaten orientiert hat (wie in Rumänien, Tschechien und Ungarn um nur die offensichtlichsten Beispiele zu nennen, Haase / Struger 2009: 160, 135) weisen darauf hin, dass sich aus dieser Richtung womöglich ebenfalls wei- tere Erklärungsleistung erbringen liesse. 8. Konklusion Ich habe mir zu Beginn dieser Arbeit die Frage gestellt, wie sich die Entstehung star- ker Verfassungsgerichtsbarkeit in den EU-Mitgliedsstaaten nach 1945 erklären lässt. Die Ergebnisse deuten darauf hin, dass sich die starken Verfassungsgerichte aus der ersten Verbreitungswelle der Verfassungsgerichtsbarkeit mit der Rational Choice- Theorie, jene der zweiten Verbreitungswelle der Verfassungsgerichtsbarkeit im iberi- schen Raum mit der sozialkonstruktivistischen und der Rational Choice-Theorie er- klären lassen. Offenbar spielte bei der Entstehung starker Verfassungsgerichte in Portugal und Spanien liberales Gedankengut und der Wunsch die Demokratie zu stabilisieren eine wichtige Rolle. Die Erfahrung einer diktatorischen Vergangenheit führte zur Annahme liberaler Werte, woraus sowohl ein Demokratisierungsprozess als auch ein starkes Verfassungsgericht resultiert ist. Die im Zuge der dritten Verbreitungswelle der Verfassungsgerichtsbarkeit in Osteu- ropa entstandenen starken Verfassungsgerichte lassen sich mit der Rational Choice- Theorie erklären. Offenbar wurde in Osteuropa die Übergangsphase von kommunis- tischem zu demokratischem Regime genutzt, um demokratische Errungenschaften mittels eines Verfassungsgerichts längerfristig sicherzustellen. Demokratische Spiel- regeln und der Schutz der Eigentumsrechte sollten in Zukunft nicht mehr politisch zur Verhandlung stehen, Unterstützung aus dem Ausland in Form von Investitionen sollte angezogen werden. Das starke Verfassungsgericht Belgiens ist schliesslich aus der funktionalistischen Theorie erklärbar. Spannungen zwischen den Sprachgruppen führten in Belgien zu einem Föderalisierungsprozess, aus welchem auch das starke belgische Verfassungs- 60 gericht resultiert ist. Das Verfassungsgericht sollte diese Spannungen entschärfen und die Funktionsfähigkeit des neuen föderalen politischen Systems sicherstellen. Die Entstehung des deutschen Bundesverfassungsgerichts lässt sich schliesslich aus einer Kombination von Sozialkonstruktivismus, Funktionalismus und Rational Choice-Theorie erklären: liberale Werte, die (Re-)Föderalisierung Deutschlands und der Wunsch, die Demokratie langfristig vor einem Rückfall zu bewahren führten hier zu einem starken Verfassungsgericht. Der „Siegeszug der Verfassungsgerichtsbarkeit“ (Kneip) in Europa ist damit zusam- menfassend auch aus sehr starken Hoffnungen zu erklären, welche mit dieser neuen und mächtigen Institution verbunden worden sind. Verfassungsgerichte sollten De- mokratien stabilisieren und vor Rückfällen bewahren. Inwieweit die Verfassungsge- richtsbarkeit bisher in der Lage war, diese Hoffnungen zu erfüllen wird damit zu einer weiteren, höchst spannenden und ebenfalls empirisch zu überprüfenden Frage, deren Beantwortung auch grossen Einfluss auf den normativen Diskurs zur Verfas- sungsgerichtsbarkeit haben dürfte. 18‘666 Wörter 61 9. 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Selbständigkeitserklärung Erklärung zur Bachelorarbeit mit dem Titel „Europa auf dem Pfad zum Verfassungs- gericht. Erklärungstheorien für die Entstehung starker Verfassungsgerichtsbarkeit auf dem Prüfstand.“ Abgegeben von Samuel Huber. Hiermit erkläre ich, dass ich die Bachelorarbeit selbständig verfasst und keine ande- ren als die von mir angegebenen Quellen und Hilfsmittel benutzt habe und dass diese Bachelorarbeit noch nicht anderweitig eingereicht wurde. Luzern, 01.02.2016. 1 Anhang 1: Tabellen und Abbildungen. Tabelle 1: Spezialisierte und diffuse Verfassungsgerichtsbarkeit in 27 EU-Staaten.1 Modell Gericht vor 1945 installiert Gericht nach 1945 installiert Spezialisiert - Belgien, Bulgarien, Deutschland, Estland, Frankreich, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik, Ungarn, Zypern Diffus Dänemark, Finnland, Niederlande, Schweden Griechenland, Grossbritannien, Irland, Malta Fallzahl (N) 4 23 (Vgl. Kneip 2008: 635). Tabelle 2: Stärke Verfassungsgerichtsbarkeit gemäss Kneip 2008. 1 Zum Erscheinungszeitpunkt von Kneips Artikel war Kroatien noch kein EU-Mitglied, daher 27. Kompetenzausstattung Institutionelle Unabhängigkeit Auswahlprozedur der Richter Stärke des Verfassungsgerichts Institutionelle Stärke + Offenheit des Gerichtszugangs Isolierung vom Einfluss der Politik - Art der Normenkontrolle - Verfassungsbeschwerde - Horizontale / vertikale Organstreitigkeiten - Weitere Kompetenzen - Anzahl zugangsberechtigter Akteure - Wahlverfahren - Anzahl Wahlinstanzen - Repräsentativ / kooperativ - Amtszeiten der Richter - Wiederwahlerfordernis der Richter - Absetzbarkeit der Richter + + 2 Tabelle 3: Sozialkonstruktivistische Theorie: Liberale Werte. QCA-Bedingungen Kontextbedingung Zeitlich naher Faktor Verfassungsgerichtstyp Liberales System Liberale Regierung Grundrechtewächter Operationalisierung V-Dem-Daten ParlGov-Daten Datensatz Kneip (2008) Erwartung Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Grundrechtewächter-Typs eingerichtet haben, handelte es sich vorwiegend um traditionsreiche liberale Demokratien. Schematische Darstellung der kausalen Erklärung. Tabelle 4: Funktionalistische Theorie. QCA-Bedingungen Kontextbedingung Zeitlich naher Faktor Verfassungsgerichtstyp Supranationales Recht Föderalismus Politischer Deadlock Polity-Wandel Schiedsrichter Operationalisierung EU-Beitritt Bestehende Einteilungen Anzahl Vetospieler Polity IV-Daten Datensatz Kneip (2008) Erwartung Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Schiedsrichter- Typs eingerichtet haben, handelt es sich um solche mit sprachlich, ethnisch und religiös heterogener Bevölkerung. Schematische Darstellung der kausalen Erklärung. Werte / Normen Starkes Verfassungsgericht Homo Sociologicus Sozialisierung Identifikation Normatives Handeln Systemischer Bedarf Starkes Verfassungsgericht ? Keine Mikrofundierung 3 Tabelle 5: Realistische Theorie 1 (Autokratien). QCA-Bedingungen Kontextbedingung Zeitlich naher Faktor Verfassungsgerichtstyp Autokratie mit lange etablierter Elite Anzeichen eines Elitenwechsels Vetospieler Operationalisierung Polity IV-Daten NAVCO-Daten Datensatz Kneip (2008) Erwartung Zuvor autokratische Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, taten dies bevor der Elitenwandel komplett abgeschlossen war. Schematische Darstellung der kausalen Erklärung. Tabelle 6: Realistische Theorie 2 (Demokratien). QCA-Bedingungen Kontextbedingung Zeitlich naher Faktor Verfassungsgerichtstyp Demokratie mit lange etablierter Elite Anzeichen eines Elitenwechsels Vetospieler Operationalisierung ParlGov-Daten ParlGov-Daten Datensatz Kneip (2008) Erwartung Zuvor demokratische Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, wiesen eine hohe ideologische Distanz zwischen der etablierten und der aufstrebenden Partei auf. Schematische Darstellung der kausalen Erklärung. Wechsel Machtverhältnisse Starkes Verfassungsgericht Alte Elite (Homo Oeconomicus) Neue Anreizstruktur Aggregation strategisches Handeln strategisches Handeln Wechsel Machtverhältnisse Starkes Verfassungsgericht Alte Elite (Homo Oeconomicus) Neue Anreizstruktur Aggregation 4 Tabelle 7: Rational Choice-Theorie. QCA-Bedingungen Kontextbedingung Zeitlich naher Faktor Verfassungsgerichtstyp Polity-Typ Transition Scenario Vetospieler Operationalisierung Polity IV-Daten Polity IV-Daten Datensatz Kneip (2008) Erwartung Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, handelte es sich um junge, neu entstandene Demokratien. Wo Bestandteile der Verfassungen dieser Staaten unveränderbar sind, schützen sie spezifisch die Demokratie, sowie Menschen- und Eigentumsrechte. Schematische Darstellung der kausalen Erklärung. Tabelle 8: Zusammenfassung der theoretischen Erklärungsansätze. Paradigma Sozialkonstruktivismus Funktionalismus Rationalismus Erklärungs- theorien Liberalismus: Verfassungsgerichte als Ergebnisse liberalen Gedankenguts Funktionalismus: Verfassungsgerichte als Ergebnisse eines systemischen Bedarfs Zwei realistische und eine Rational Choice-Theorie: Verfassungsgerichte als Absicherung gegen oder Hemmnis der politischen Gegner. Verfassungsgerichte als Schutz der Demokratie(sierung). Kontext- bedingung Liberales System Drei systemische Bedingungen: Föderalismus / supranationales Recht / politischer Deadlock Realismus: Etablierte Elite Rational Choice: Polity-Typ Naher Erklärungs- faktor Liberale Regierung Polity-Wandel Realismus: Anzeichen eines Elitenwechsels Rational Choice: Szenario Erwarteter Verfassungs- gerichtstyp Grundrechtewächter Schiedsrichter Vetospieler Neue Anreizstruktur Aggregation strategisches Handeln Demokratisierung Starkes Verfassungsgericht Politische Akteure (Homo Oeconomicus 5 Abbildung 1: Verfassungsgerichts-Typen. 6 Tabelle 9: Beurteilung funktionalistische Erwartung anhand Fractionalization-Daten. Fall Religion Sprache Ethnizität Gesamtbeurteilung Belgien1985 (Erhebungsjahr Fractionalization- Index: 2001) Überwiegend römisch-katholisch (ca. 88%) homogen ca. 60% flämisch, ca. 33% wallonisch heterogen Flamen 58%, Wallonen 31% heterogen Heterogene Bevölkerung Bulgarien1991 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1992 und 2001) ca. 37% orthodox, 13% muslimisch, andere: 50%. heterogen ca. 83% bulgarisch, zweitgrösste Gruppe: türkisch ca. 10% homogen ca. 76% Bulgaren, ca. 10% Türken, heterogen Heterogene Bevölkerung Deutschland1951 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1997 und 2001) ca. 43% protestantisch, 34% römisch-katholisch, ca. 2% muslimisch, ca. 21% andere heterogen ca. 91% deutsch homogen ca. 91% Deutsche homogen Homogene Bevölkerung Italien1956 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1983 und 2001) 81% römisch- katholisch, ca. 1% muslimisch, ca. 17% atheistisch homogen ca. 94% italienisch homogen ca. 94% Italiener homogen Homogene Bevölkerung Oesterreich1946 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1998 und 2001) ca. 75% römisch- katholisch, ca. 5% protestantisch, nichtreligiös: ca. 9%, andere: 11% homogen ca. 92% deutsch homogen ca. 94% „west europeans“. homogen Homogene Bevölkerung Portugal1983 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1998 und 2001) ca. 92% römisch- katholisch, ca. 8% andere homogen ca. 99% portugiesisch homogen ca. 98% „Europeans“ homogen Homogene Bevölkerung Slowenien1991 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1991 und 2001) ca. 83% römisch- katholisch, andere: ca. 17% homogen ca. 88% slowenisch homogen ca. 88% Slowenen homogen Homogene Bevölkerung Spanien1980 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1991 und 2001) ca. 67% römisch- katholisch, ca. 1% muslimisch, ca. 32% nichtreligiös heterogen ca. 74% spanisch, ca. 17% katalanisch heterogen ca. 74% Spanier, ca. 16% Katalanen heterogen Heterogene Bevölkerung Tschechien1993 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1991 und 2001) Ca. 39% römisch- katholisch, ca. 40% atheistisch, ca. 17% andere, und weitere kleinere Gruppen heterogen ca. 81% tschechisch homogen ca. 81% Tschechen homogen Homogene Bevölkerung Ungarn1990 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1993 und 2001) 63% römisch- katholisch, ca. 25% protestantisch, andere: ca. 11% heterogen ca. 99% ungarisch homogen ca. 92% Magyaren homogen Homogene Bevölkerung Zypern1964 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1992 und 2001) griechisch-orthodox: ca. 74%, muslimisch: ca. 22%, andere: ca. 3% heterogen ca. 74% griechisch, ca. 22% türkisch heterogen ca. 95% Zyprioten homogen Heterogene Bevölkerung Angaben basierend auf dem Fractionalization-Index von Alesina et al. (2003). Die Prozentzahlen beziehen sich auf die Gesamtbevölkerung. Zwei oder mehr Einteilungen als homogen / heterogen in den Zellen ergab die Gesamtbeurteilung. 7 Tabelle 10: Empirische Ergebnisse für die verschiedenen Theorien. Abbildung 2: Mögliche Synthese aus Sozialkonstruktivismus und Rational Choice-Theorie. Diktatorische Vergangenheit Paradigma Theorien Stellung im theoretischen Diskurs QCA- Ergebnisse Erwartungen Fallbeispiele Gesamtbeurteilung Sozialkonstruktivismus Liberale Werte dominierend schwach bestätigend nicht bestätigend schwach bestätigend schwach bestätigt Funktionalismus Funktionalismus etabliert nicht bestätigend nicht bestätigend stark bestätigend bestätigt für einen Einzelfall, Generalisierbarkeit unklar Rationalismus Realismus (1 und 2) Rational Choice Theorie noch nicht etabliert noch nicht etabliert nicht bestätigend bestätigend nicht bestätigend bestätigend nicht bestätigend schwach bestätigend klar nicht bestätigt bestätigt Annahme von liberalen Werten / Normen Homo Sociologicus Sozialisierung / Identifikation Demokratisierung Normatives Handeln: Protestbewegung Starkes Verfassungsgericht Sozialisierung / Identifikation Homo Oeconomicus Strategisches Handeln: Schaffung von institutionellen Lock-ins Neue Anreizstruktur Aggregation Stimmverhalten im Parlament und in Referenden 1 Anhang 2: Zuordnung Fuzzy-Werte Outcome. Abbildung 2: Zuordnung der Fuzzy-Werte basierend auf Kneip 2008. Anmerkungen: Die schwarzen Linien weisen auf das arithmetische Mittel der untersuchten Fälle auf der jeweiligen Achse hin. Fällen, welche auf beiden Dimensionen überdurchschnittliche Werte aufwiesen, wurde ein Fuzzy-Wert von 1 zugeordnet. Die schwarzen Linien weisen also auf die quantitative Differenz innerhalb der starken Verfassungsgerichte hin. Die rote Linie bezeichnet die qualitative Differenz zwischen nicht-starken, bzw. schwachen und starken Verfassungsgerichten. Es resultieren vier Fälle mit Outcome-Wert 1, dreizehn Fälle mit Outcome-Wert 0.66 und sechs Fälle mit Outcome-Wert 0. Das ergibt 17 Fälle im Konzept „starkes Verfassungsgericht“, sechs Fälle im Konzept „nicht- starkes, bzw. schwaches Verfassungsgericht“. 2 Abbildung 3: Übereinstimmung Fuzzy-Werte mit Einteilungen von Maddex (2014) und Lijphart (2012). Abbildung 4: Übereinstimmung Fuzzy-Werte mit Einteilung des Demokratiebarometers. Anmerkungen: Die reduzierte Fallzahl erklärt sich aus fehlenden Daten. Nicht für alle Fälle waren aus allen Indizes Daten vorhanden. Maddex, Lijphart und das Demokratiebarometer wurden als Vergleichsmassstab herangezogen, da sie im Vergleich mit anderen Messansätzen stärker auch formale Aspekte einbeziehen und nicht zu stark auf die richterliche Aktivität fokussieren. Bei der Interpretation der Grafiken ist es sinnvoll (aufgrund der verschiedenen Skalierung der Indizes), die einzelnen Achsen separat und aufeinanderfolgend mit den Fuzzy-Werten abzugleichen. Wo mehrere Fälle pro Datenpunkt vorhanden sind, ist der jeweilige Fuzzy- Wert aus der Einfärbung der schriftlichen Länderbezeichnung zu entnehmen. Es zeigt sich, dass die Fuzzy-Werte reliabel die qualitative Unterscheidung zwischen schwachen und starken Verfassungsgerichten leisten. Für die quantitative Unterscheidung innerhalb der starken Verfassungsgerichte wären allerdings auch andere Einteilungen denkbar. 1 Anhang 3: QCA. Kalibrierung und Datenblatt. Paradigma 1: Sozialkonstruktivismus T: Liberale Werte Bedingungen Kontextbedingung (gegeben 1944 bis zum Einrichtungszeitpunkt) LibSys 1: Klar liberales System (durchgehend höchste Werte bei "Liberal Democracy") 0.66: Vorwiegend liberales System (teilweise höchste Werte bei "Liberal Democracy") 0.5: liberal / nichtliberal? 0.33: Vorwiegend nichtliberales System (keine höchsten Werte bei "Liberal Democracy") 0: Nichtliberales System (sozial. Volksrepublik während grossem Teil d. Untersuchungszeitraums) gemäss V-Dem, Polity IV und Haase / Struger 2009 (Zypern als ehemalige britische Kolonie bei 0.66 eingeteilt, Malta und Irland ebenfalls als Commonwealth-Staaten. Grossbritannien erhält 1, Frankreich mit republikanischer Tradition 0.33). Zeitlich nahe Bedingung (gegeben zum Einrichtungszeitpunkt) LibReg 1: Liberale Partei oder Koalition in der Regierung (stärkste Partei in Regierung ist liberal, hat über 50% Sitze) 0.66: Vorwiegend liberale Partei oder Koalition in der Regierung (stärkste Partei in Regierung ist liberal, keine Mehrheit) 0.5: liberale / nichtliberale Regierung? 0.33: Vorwiegend nichtliberale Partei oder Koalition in der Regierung (liberale Parteien in Regierung aber nicht am stärksten) 0: Nichtliberale Partei oder Koalition in der Regierung (keine liberale Partei in der Regierung) gemäss Manifesto Project (Variable Lib), ParlGov und Polity IV. Idealtyp Grundrechtewächter TypLib notwendige Bedingungen: - Verfassungsbeschwerde - Bürger (oder Ombudsmann) antragsberechtigt - Berechtigung horizontale Kompetenzkonflikte zu lösen gemäss Kneip 2008. N: 11 Belgien, Deutschland, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Ungarn, Zypern. 2 Paradigma 2: Funktionalismus T: Funktionalismus mit drei verschiedenen Systemansprüchen Bedingungen Systemische Ansprüche SuprRecht 1: Einfluss supranationalen Rechts (Einrichtung Verfassungsgericht während oder nach EU-Beitritt) 0: Kein Einfluss supranationalen Rechts (Einrichtung Verfassungsgericht vor EU-Beitritt) gemäss Angaben der EU und Kneip 2008. Foederal 1: Föderalistischer Staat 0: Einheitsstaat gemäss Alivizatos 1995, Maddex 2014, Lijphart 2012, Hague / Harrop 2013 und Müller-Rommel 2008. Deadlock 1: Blockiertes politisches System (3 Veto Spieler) 0: Handlungsfähiges politisches System (Weniger als 3 Veto Spieler) gemäss Alivizatos 1995 (bzw. Tsebelis). Für Mittel- und Osteuropa gemäss Müller-Rommel 2008 Zeitliche Bedingung (gegeben bis zu 12 Jahre vor Einrichtungszeitpunkt) PolityWandel 1: Polity-Wandel (Polity IV: REGTRANS. Drei Punkte Veränderung, Werte 98 oder 99). 0: Polity-Stabilität (kein Eintrag bei Polity IV: REGTRANS) Idealtyp Schiedsrichter TypFunk notwendige Bedingungen: - Berechtigung, horizontale und vertikale Kompetenzkonflikte zu lösen gemäss Kneip 2008. N: 12 Belgien, Bulgarien, Deutschland, Italien, Österreich, Portugal, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik Ungarn, Vereinigtes Königreich, Zypern 3 Paradigma 3: Rationalismus T: Zwei realistische und eine Rational Choice-Theorie T: Realismus T1: Realismus (Autokratie) Bedingungen Kontextbedingung (Untersuchter Zeitraum: 50 Jahre vor Einrichtungszeitpunkt) AutokElEtab 1: Autokratie mit lange etablierter Elite (40 Jahre oder länger eine Autokratie) 0.66: Autokratie etablierter Elite (20 Jahre oder länger eine Autokratie) 0.5: Autokratie: Etablierte Elite oder nicht? 0.33: Autokratie mit kaum etablierter Elite (Weniger als 20 Jahre lang eine Autokratie) 0: Autokratie ohne etablierte Elite (Weniger als 10 Jahre lang eine Autokratie) Gemäss Polity IV Zeitliche Bedingung (gegeben im Zeitraum von 5 Jahren vor Einrichtungszeitpunkt) AutokElWechsel 1: Deutliche Anzeichen eines Elitenwechsels (zeitweise über 1 Million Teilnehmende an Protestkampagne) 0.66: Anzeichen eines Elitenwechsels (zeitweise über 100'000 Teilnehmende an Protestkampagne) 0.5: Anzeichen Elitenwechsel in Anzahl Teilnehmenden an Protestkampagne 0.33: kaum Anzeichen eines Elitenwechsels (Protestkampagne mit bis zu einigen tausend Teilnehmenden) 0: Keine Anzeichen eines Elitenwechsels (keine Protestkampagne im Untersuchungszeitraum) gemäss NAVCO. 4 T2: Realismus (Demokratie) Bedingungen Kontextbedingung DemokElEtab 1: Demokratie mit lange etablierter Elite (Kein Wechsel der stärksten Partei in der Regierung in den letzten drei Wahlen vor Einrichtungszeitpunkt) 0.66: Demokratie mit relativ lange etablierter Elite (Kein Wechsel der stärksten Partei in der Regierung in den letzten zwei Wahlen vor Einrichtungszeitpunkt) 0.5: Demokratie: Etablierte Elite oder nicht? 0.33: Demokratie mit wechselnden Eliten (Ein Wechsel stärkste Partei in Regierung in den letzten drei Wahlen vor Einrichtungszeitpunkt) 0: Demokratie mit häufig wechselnden Eliten (Mehrere Wechsel stärkste Partei in Regierung in den letzten drei Wahlen vor Einrichtungszeitpunkt) Gemäss ParlGov-Daten. Falls Polity IV: ist keine Demokratie, Ausschluss aus Sample. Zeitliche Bedingung (letzte Wahl vor Einrichtungsjahr) DemokEl Wechsel 1: Deutliche Anzeichen eines Elitenwechsel (Verlust Stimmanteil stärkste Regierungspartei 15% oder mehr) 0.66: Anzeichen eines Elitenwechsels (Verlust Stimmanteil stärkste Regierungspartei 10% oder mehr) 0.5: Demokratie: Anzeichen Elitenwechsel? 0.33: kaum Anzeichen eines Elitenwechsels (Verlust Stimmanteil stärkste Regierungspartei unter 10%) 0: Keine Anzeichen eines Elitenwechsels (Keine Verluste oder sogar Gewinne Stimmanteile der stärksten Regierungspartei) gemäss ParlGov-Daten 5 T: Rational Choice Bedingungen Kontextbedingung (gegeben zwölf Jahre vor Einrichtungszeitpunkt) PolityTyp 1: Autokratie mit Planwirtschaft 0.66: Autokratie 0.5: Autokratie / Demokratie 0.33: Vorwiegend demokratisch 0: Demokratie gemäss Polity IV Zeitliche Bedingung (gegeben im Zeitraum von zwölf Jahren bis zum Einrichtungszeitpunkt) Szenario 1: Dual Transition (Übergang Autokratie / Demokratie und Planwirtschaft / Marktwirtschaft) 0.66: Single Transition (Übergang Autokratie / Demokratie) 0.5: Art des Szenarios 0.33: Independence Scenario (Unabhängigkeit) 0: No Apparent Transition Scenario gemäss Polity IV (Variable REGTRANS) Idealtyp Veto-Spieler TypRat notwendige Bedingungen: - Rigide, schwer zu verändernde Verfassung (nach Maddex 2014, La Porta 2003, fehlende Daten ergänzt mit Lorenz 2005) (Rigid: unveränderbare Teile der Verfassung, qualifizierte Mehrheiten für Änderungen nötig. Nicht-rigid: einfache Mehrheiten reichen für eine Verfassungsänderung) - Abstrakte Normenkontrolle - Parlament beim Verfassungsgericht antragsberechtigt für Normenkontrolle - Tiefe Antragshürde im Parlament (33% der Abgeordneten oder tiefer) für Normenkontrolle gemäss Kneip 2008. N = 14 Bulgarien, Deutschland, Frankreich, Lettland, Litauen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechien, Ungarn Paradigmen, Theorien, Bedingungen, Outcomes und Werte für Fälle Outcome Idealtyp Auslöser Idealtyp Idealtyp Starkes Bedingungen LibSys LibReg SuprRecht Foederal Deadlock PolityWandel TypFunk AutokElEtab AutokElWechsel DemokElEtab DemokElWechsel PolityTyp Szenario TypRat Verfger Fälle Belgien1985 0.33 0.33 1 1 1 0 1 1 0.33 0 0 0 0.66 Bulgarien1991 0 0.66 0 0 0 1 1 1 0.66 1 1 1 0.66 Deutschland1951 0.66 0.33 0 1 1 1 1 0.33 0 0.66 0.66 1 1 Estland1993 0 0 0 0 1 0 1 1 1 1 0 0.66 Frankreich1958 0.33 0.33 1 0 0 1 0 0 0 0.33 1 0.66 0.66 1 0 Griechenland1975 0 0 0 0 1 0 0 0.33 0.66 0.66 0 0 Irland1961 0.66 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 Italien1956 0.33 0 0 1 1 1 0.33 0 1 0.33 0.66 0.66 0 0.66 Lettland1996 0 0.66 0 0 1 0 1 0.66 0 0 1 1 1 0.66 Litauen1993 0 0 0 0 1 0 1 0.66 1 0 1 1 1 0.66 Luxemburg1996 0 1 0 0 0 0 1 0.33 0 0 0 0 Malta1964 0.66 0 0 0 0 Oesterreich1946 0 0 1 0 1 1 0 0 0.66 0.66 1 0.66 Polen1986 0 0 0 0 0 0 0.66 1 1 1 1 0.66 Portugal1983 1 0 0 0 0 1 1 1 0 0.33 0.33 0.66 0.66 1 1 Rumaenien1992 0 0 0 0 1 1 0 1 0.66 1 1 1 0.66 Slowakei1993 0 0 0 0 0 1 0 1 1 0.33 0 1 1 1 1 Slowenien1991 0 0.33 0 1 1 0.66 1 1 1 1 1 Spanien1980 0.66 0.66 0 1 0 1 1 0.66 0.33 1 0 0.66 0.66 1 0.66 Tschechien1993 0 0.33 0 0 0 1 1 1 1 0.33 1 1 1 1 0.66 Ungarn1990 0 0 0 0 1 1 1 0.66 1 1 1 0.66 VereinigtesKoenigreich2009 1 0 1 0 0 0 1 1 0.33 0 0 0 0 Zypern1964 0.66 0 1 1 0 0.33 0 0.66 N = 23 Keine Daten vorhanden Bedingung bezieht sich nicht auf diesen Fall (Bedingung AutokElEtab und AutokElWechsel beziehen sich auf Autokratien. Daher Ausschluss von Fällen, welche gemäss Polity IV bereits seit Jahrzehnten Demokratien sind. Bedingung DemokEtEtab: Ausschluss von Fällen, in welchen direkt nach den ersten Wahlen überhaupt Verfassungsgerichte eingerichtet wurden.) 0 0 Ansprüche des Systems T2: Realismus (Demokratie) T3: Rational ChoiceT1: Realismus (Autokratie) TypLib 1 0 1 0 0 0 Paradigma 1: Sozialkonstruktivismus Theorien: Liberale Werte Paradigma 2: Funktionalismus Theorien: Funktionalismus Paradigma 3: Rationalismus Theorien: Realismus und Rational Choice 0 0 0 0 0 1 1 1 1 1 1 1 0 1 1 1 Anhang 4: Dokumentation der Datenanalyse mit R. 1. Vorgehensweise Es erfolgte jeweils eine schrittweise Senkung der Konsistenzwerte, mit einem Abgleich der Resultate um für „Model Ambiguities“ zu kontrollieren. Für die Konsistenzschwellenwerten wurde die konventionelle Grenze von Konsistenz = 0.75 angesetzt. Die hier untersuchte Fallzahl legte keine andere Grenze nahe. Konsistenz ist identisch mit der Inclusion. Es wurden keine Frequency-Thresholds für Fälle festgelegt. Eine Fallzahl von N = 1 ist ausreichend um eine Zeile der Truth Table nicht mehr als Logical Remainder-Row zu betrachten. Die Fallzahl in den Datensätzen war jeweils relativ überschaubar, es handelt sich nicht um eine large-N-QCA. Besonders zu beachten ist, dass die Fallzahl sich von Datensatz zu Datensatz (d.h. von Theorie zu Theorie) aufgrund von Lücken im Datenmaterial und unterschiedlichen Aussagebereichen der Theorien unterscheidet (zwischen Minimum 12 bis Maximum 22 Fällen). Höhere oder tiefere Abdeckungswerte beziehen sich damit immer nur auf ein jeweiliges Sample und sind nicht direkt theorie-, bzw. datensatzübergreifend zu vergleichen da sie sich auf unterschiedliche Fallzahlen beziehen. Ich werde auf das Vorhandensein von Bedingungen mit Grossbuchstaben hinweisen. Kleinbuchstaben bedeuten die Abwesenheit einer Bedingung oder des Outcomes. R-Output ist grau hinterlegt. SOZIALKONSTRUKTIVISMUS Datensatz: N= 18 Enthaltene Fälle: Belgien 1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Estland1993, Frankreich1958, Irland1961, Lettland1996, Litauen1993, Malta1964, Polen1986, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, VereinigtesKoenigreich2009. Drei erklärende Bedingungen, d.h. acht logisch mögliche Kombinationen, Kalibrierung: Fuzzy-Sets. Bedingungen: L = Liberales System, R = Liberale Regierung, T = Grundrechtewächter, V = Starkes Verfassungsgericht. Analyse auf notwendige Bedingungen Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 1, cov = 1 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.9, cov = 0.9 Mit inclcut = 0.8, cov = 0.8 ergibt sich: incl cov.r -------------------- 1 R+T 0.844 0.815 -------------------- Interpretation notwendige Bedingungen Liberale Regierung ODER Grundrechtewächter sind notwendige Bedingungen für das Outcome starkes Verfassungsgericht, mit hoher Konsistenz und hoher Abdeckung (der hier untersuchten 18 Fälle). Die beiden Bedingungen sind aber nicht sinnvoll als funktionale Äquivalente zu interpretieren. Inhaltliche Interpretation: Es lassen sich keine notwendigen Bedingungen finden. Analyse auf hinreichende Bedingungen Schwellenwert Konsistenz = 1, maximal streng Resultierende Truth Table: OUT: outcome value n: number of cases in configuration incl: sufficiency inclusion score L R T OUT n incl cases 6 1 0 1 1 2 1.000 Deutschland1951,Portugal1983 8 1 1 1 1 1 1.000 Spanien1980 4 0 1 1 ? 0 1.000 3 0 1 0 0 2 0.833 Bulgarien1991,Lettland1996 2 0 0 1 0 6 0.829 Belgien1985,Polen1986,Rumaenien1992,Slowakei1993,Slowenien1991,Ungarn1990 1 0 0 0 0 4 0.566 Estland1993,Frankreich1958,Litauen1993,Tschechien1993 5 1 0 0 0 3 0.000 Irland1961,Malta1964,VereinigtesKoenigreich2009 7 1 1 0 ? 0 0.000 Es ergeben sich zwei Logical Remainder-Rows. 2 Komplexer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 3/15/0 Total : 18 Number of multiple-covered cases: 0 M1: LT => V incl PRI cov.r cov.u cases ---------------------------------------------------------------------------- 1 LT 1.000 1.000 0.250 - Deutschland1951,Portugal1983; Spanien1980 ---------------------------------------------------------------------------- M1 1.000 1.000 0.250 Es ergeben sich drei als konsistent hinreichend eingestufte Konfigurationen, 14 als nichtkonsistent hinreichend eingestufte Konfigurationen. Die PRI (Proportional Reduction in Inconconsistency)-Werte (Schneider / Wagemann 2013: 238 und 242) weisen darauf hin, dass sich mit derselben Konfiguration nur das Outcome und nicht auch das Non-Outcome sinnvoll erklären lässt. Inhaltlich besagt der Lösungspfad: LIBERALES SYSTEM * GRUNDRECHTEWÄCHTER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT. Es werden relativ wenige Fälle abgedeckt: Deutschland, Portugal, Spanien. Senkung der Schwellenwerte. Schwellenwert Konsistenz: 0.9 Resultierende Truth Table und Lösung sind identisch. Schwellenwert Konsistenz: 0.8 Resultat: Anstieg von 3 auf 11 konsistent hinreichende Konfigurationen. Die PRI-Werte fallen niedriger aus. n OUT = 1/0/C: 11/7/0 Total : 18 Number of multiple-covered cases: 2 M1: LT + rT + lRt => V incl PRI cov.r cov.u ---------------------------------- 1 LT 1.000 1.000 0.250 0.030 2 rT 0.860 0.818 0.596 0.376 3 lRt 0.833 0.660 0.156 0.156 ---------------------------------- M1 0.859 0.804 0.782 cases ------------- 1 LT Deutschland1951,Portugal1983; Spanien1980 2 rT Deutschland1951,Portugal1983; Belgien1985,Polen1986,Rumaenien1992,S lowakei1993,Slowenien1991,Ungarn1990 3 lRt Bulgarien1991,Lettland1996 ------------- Als hinreichend für das Outcome kommen hinzu: 2: liberale Regierung * GRUNDRECHTEWÄCHTER (Deutschland, Portugal, Belgien, Polen, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Ungarn) 3: liberales System * LIBERALE REGIERUNG * Grundrechtewächter (Bulgarien, Lettland) Für inhaltliche Interpretation gewähltes Ergebnis: Das Modell, mit Schwellenwert Konsistenz = 1. Es ist robust auch bei Senkung der Konsistenzschwellenwerte und weist gute PRI-Werte auf. XY-Plot des komplexen hinreichenden Modells: 3 Sparsamer Lösungspfad Es resultiert eine mit der gewählten komplexen Lösungsformel identische Lösung. Keine „simplifying assumptions“ wurden angenommen. Ich diskutiere nur die komplexe Lösung. FUNKTIONALISMUS Datensatz: N= 15 Enthaltene Fälle: Belgien1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Frankreich1958, Griechenland1975, Irland1961, Italien1956, Luxemburg1996, Oesterreich1946, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Spanien1980, Tschechien1993, VereinigtesKoenigreich2009. Fünf erklärende Bedingungen, d.h. 32 logisch mögliche Kombinationen, Kalibrierung: Bedingungen Crisp-Set, Outcome Fuzzy-Set. Bedingungen: S = Einfluss supranationalen Rechts, F = Föderalismus, D = Politischer Deadlock, P = Polity- Wandel, T = Schiedsrichter, V = Starkes Verfassungsgericht. Analyse auf notwendige Bedingungen Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 1, cov = 1 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.9, cov = 0.9 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.8, cov = 0.8 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.75, cov = 0.75 Interpretation notwendige Bedingungen Es gibt keine notwendigen Bedingungen. Analyse auf hinreichende Bedingungen Schwellenwert Konsistenz = 1, maximal streng Resultierende Truth Table: Belgien1985 Bulgarien1991 Estland1993 Lettland1996 Litauen1993 Polen1986 Rumaenien1992 Tschechien1993 Ungarn1990 Deutschland1951 Frankreich1958 Irland1961 Malta 1964 Slowakei1993 VereinigtesKoenigreich2009 Portugal1983 Slowenien1991 Spanien1980 4 OUT: outcome value n: number of cases in configuration incl: sufficiency inclusion score S F D P T OUT n incl cases 16 0 1 1 1 1 1 1 1.000 Deutschland1951 4 0 0 0 1 1 0 3 0.773 Bulgarien1991,Portugal1983,Tschechien1993 12 0 1 0 1 1 0 2 0.660 Oesterreich1946,Spanien1980 7 0 0 1 1 0 0 1 0.660 Rumaenien1992 8 0 0 1 1 1 0 1 0.660 Italien1956 30 1 1 1 0 1 0 1 0.660 Belgien1985 3 0 0 0 1 0 0 2 0.500 Griechenland1975,Slowakei1993 1 0 0 0 0 0 0 1 0.000 Irland1961 17 1 0 0 0 0 0 1 0.000 Luxemburg1996 18 1 0 0 0 1 0 1 0.000 VereinigtesKoenigreich2009 19 1 0 0 1 0 0 1 0.000 Frankreich1958 2 0 0 0 0 1 ? 0 - 5 0 0 1 0 0 ? 0 - 6 0 0 1 0 1 ? 0 - 9 0 1 0 0 0 ? 0 - 10 0 1 0 0 1 ? 0 - 11 0 1 0 1 0 ? 0 - 13 0 1 1 0 0 ? 0 - 14 0 1 1 0 1 ? 0 - 15 0 1 1 1 0 ? 0 - 20 1 0 0 1 1 ? 0 - 21 1 0 1 0 0 ? 0 - 22 1 0 1 0 1 ? 0 - 23 1 0 1 1 0 ? 0 - 24 1 0 1 1 1 ? 0 - 25 1 1 0 0 0 ? 0 - 26 1 1 0 0 1 ? 0 - 27 1 1 0 1 0 ? 0 - 28 1 1 0 1 1 ? 0 - 29 1 1 1 0 0 ? 0 - 31 1 1 1 1 0 ? 0 - 32 1 1 1 1 1 ? 0 - Es ergeben sich 21 logical remainder-rows. Komplexer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 1/14/0 Total : 15 Number of multiple-covered cases: 0 M1: sFDPT => V incl PRI cov.r cov.u cases ----------------------------------------------------- 1 sFDPT 1.000 1.000 0.131 - Deutschland1951 ----------------------------------------------------- M1 1.000 1.000 0.131 Es ergibt sich nur eine als konsistent hinreichend eingestufte Konfiguration, 14 als nichtkonsistent hinreichend eingestufte Konfigurationen. Die PRI (Proportional Reduction in Inconconsistency)-Werte weisen darauf hin, dass sich mit derselben Konfiguration nur das Outcome und nicht auch das Non-Outcome sinnvoll erklären lässt. Der Lösungspfad besagt folgendes: supranationales Recht * FÖDERALISMUS * POLITISCHER DEADLOCK * POLITY-WANDEL * SCHIEDSRICHTER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT Er ist sehr konsistent, erklärt aber nur Deutschland. 5 Senkung der Schwellenwerte. Schwellenwert Konsistenz: 0.9 Resultierende Truth Table und Lösung sind identisch. Schwellenwert Konsistenz: 0.8 Resultierende Truth Table und Lösung sind identisch. Schwellenwert Konsistenz: 0.75 Er ergibt sich folgende komplexe Lösung: n OUT = 1/0/C: 4/11/0 Total : 15 Number of multiple-covered cases: 0 M1: sfdPT + sFDPT => V incl PRI cov.r cov.u cases ------------------------------------------------------------------------------- 1 sfdPT 0.773 0.707 0.304 0.304 Bulgarien1991,Portugal1983,Tschechien1993 2 sFDPT 1.000 1.000 0.131 0.131 Deutschland1951 ------------------------------------------------------------------------------- M1 0.830 0.795 0.436 Neu ergeben sich 4 als konsistent hinreichend und 11 als nicht konsistent hinreichend eingestufte Konfigurationen. Daraus resultiert der bereits beschriebene Pfad sowie der folgende zweite Pfad: Supranationales Recht * föderalismus * politischer deadlock * POLITY-WANDEL * SCHIEDSRICHTER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT. Der zusätzliche Pfad deckt Bulgarien, Portugal und Tschechien ab, weist einen relativ niedrigen PRI-Wert von 0.707 und einen Konsistenzwert von 0.773 auf. Er erfüllt damit noch die Untergrenze von Konsistenzwert 0.75 Für inhaltliche Interpretation gewähltes Ergebnis (komplexer Lösungspfad): Ich beziehe beide komplexen Lösungspfade in die Diskussion der Ergebnisse ein. XY-Plot komplexer Lösungspfad 1: Belgien1985 Italien1956 Oesterreich1946 Rumaenien1992 Spanien1980 Bulgarien1991 Tschechien1993 Deutschland1951 Slowakei1993 Frankreich1958 Griechenland1975 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Portugal1983 6 XY-Plot komplexer Lösungspfad 2: Sparsamer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 1/14/0 Total : 15 Number of multiple-covered cases: 0 M1: FDP => V M2: sFD => V ------------------- incl PRI cov.r cov.u (M1) (M2) cases ----------------------------------------------------------------- 1 FDP 1.000 1.000 0.131 0.000 - Deutschland1951 2 sFD 1.000 1.000 0.131 0.000 - Deutschland1951 ----------------------------------------------------------------- M1 1.000 1.000 0.131 M2 1.000 1.000 0.131 Die sparsame Lösung präsentiert zwei Lösungspfade, beide decken Deutschland ab. Beide Pfade weisen eine sehr gute Konsistenz und einen sehr guten PRI-Wert auf. FÖDERALISMUS * POLITISCHER DEADLOCK * POLITY-WANDEL -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT Und supranationales Recht * FÖDERALISMUS * POLITISCHER DEADLOCK -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT Diese Ergebnisse basieren auf folgenden „simplifying assumptions“: $M1 S F D P T 15 0 1 1 1 0 31 1 1 1 1 0 32 1 1 1 1 1 $M2 S F D P T 13 0 1 1 0 0 14 0 1 1 0 1 15 0 1 1 1 0 Belgien1985 Bulgarien1991 Italien1956 Oesterreich1946 Rumaenien1992 Spanien1980 Tschechien1993 Deutschland1951 Frankreich1958 Griechenland1975 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Portugal1983 Slowakei1993 7 Um zum Lösungspfad 1 zu gelangen wurde folgendes angenommen. Für Reihe 15: sFDPt, für Reihe 31: SFDPt, für Reihe 32: SFDPT. Keine dieser Annahmen ist empirisch unmöglich. Um zum Lösungspfad 2 zu gelangen wurde folgendes angenommen. Für Reihe 13: sFDpt, für Reihe 14: sFDpT, für Reihe 15: sFDPt. Keine dieser Annahmen ist empirisch unmöglich. Ich diskutiere sowohl komplexe als auch sparsame Lösungen. XY-Plot sparsame Lösung 1: XY-Plot sparsame Lösung 2: Belgien1985 Bulgarien1991 Italien1956 Oesterreich1946 Rumaenien1992 Spanien1980 Tschechien1993 Deutschland1951 Frankreich1958 Griechenland1975 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Portugal1983 Slowakei1993 Belgien1985 Bulgarien1991 Italien1956 Oesterreich1946 Rumaenien1992 Spanien1980 Tschechien1993 Deutschland1951 Frankreich1958 Griechenland1975 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Portugal1983 Slowakei1993 8 REALISMUS (AUTOKRATIE) Datensatz: N= 17 Enthaltene Fälle: Bulgarien1991, Deutschland1951, Estland1993, Frankreich1958, Griechenland1975, Italien1956, Lettland1996, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990. Drei erklärende Bedingungen, d.h. acht logisch mögliche Kombinationen, Kalibrierung: Fuzzy-Sets. Bedingungen: E = Etablierte autokratische Elite, W = Anzeichen für Elitenwechsel, T = Vetospieler, V = Starkes Verfassungsgericht. Analyse auf notwendige Bedingungen Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 1, cov = 1 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.9, cov = 0.9 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.8, cov = 0.8 Notwendige Bedingungen mit inclcut = 0.75, cov = 0.75: incl cov.r ------------------ 1 E 0.822 0.796 ------------------ Eine etablierte Elite wird als notwendige Bedingung für ein starkes Verfassungsgericht ausgegeben. Die Bedingung erreicht ein Konsistenzlevel von 0.822 und eine beachtliche Abdeckung (der hier untersuchten 17 Fälle). Das deutet darauf hin, dass sie nicht trivial ist. Auch der Wert von 0.934 der Masszahl der Relevanz notwendiger Bedingungen von Schneider Wagemann (2013: 236) weist darauf hin, dass es sich um eine relevante notwendige Bedingung handelt: Relevance of Necessity (Schneider / Wagemann) [(1-1) + (1-0.33) + (1-1) + (1-0) + (1-0) + (1-0.33) + (1-1) + (1-1) + (1-0) + (1-0.66) + (1-1) + (1-1) + (1-1) + (1- 0.66) + (1-0.66) + (1-1) + (1-1)] / [(1-0.66) + (1-0.33) + (1-0.66) + (1-0) + (1-0) + (1-0.33) + (1-0.66) + (1-0.66) + (1-0) + (1-0.66) + (1-1) + (1- 0.66) + (1-1) + (1-0.66) + (1-0.66) + (1-0.66) + (1-0.66) = 5.36 / 5.74 = 0.934. Ich werde die notwendige Bedingung in die inhaltliche Diskussion der Ergebnisse aufnehmen. XY-Plot notwendige Bedingung: Analyse auf hinreichende Bedingungen Schwellenwert Konsistenz = 1, maximal streng Resultierende Truth Table: Bulgarien1991 Estland1993 Lettland1996 Litauen1993 Rumaenien1992 Tschechien1993 Ungarn1990 Deutschland1951 Frankreich1958 Griechenland1975 Italien1956 Oesterreich1946 Polen1986 Spanien1980 Portugal1983 Slowakei1993 Slowenien1991 9 OUT: outcome value n: number of cases in configuration incl: sufficiency inclusion score E W T OUT n incl 6 1 0 1 1 2 1.000 4 0 1 1 ? 0 1.000 5 1 0 0 ? 0 1.000 8 1 1 1 0 9 0.951 7 1 1 0 0 1 0.660 2 0 0 1 0 3 0.555 1 0 0 0 0 2 0.493 3 0 1 0 ? 0 0.000 cases 6 Portugal1983,Spanien1980 4 5 8 Bulgarien1991,Lettland1996,Litauen1993,Polen1986,Rumaenien1992,Slowakei1 993,Slowenien1991,Tschechien1993,Ungarn1990 7 Estland1993 2 Deutschland1951,Frankreich1958,Oesterreich1946 1 Griechenland1975,Italien1956 3 Es ergeben sich drei logical remainder-rows. Komplexer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 2/15/0 Total : 17 Number of multiple-covered cases: 0 M1: EwT => V incl PRI cov.r cov.u cases ------------------------------------------------------------ 1 EwT 1.000 1.000 0.328 - Portugal1983,Spanien1980 ------------------------------------------------------------ M1 1.000 1.000 0.328 Zwei Konfigurationen wurden als konsistent hinreichend, 15 als nicht konsistent hinreichend klassifiziert. Der Lösungspfad weist sehr gute Konsistenz- und PRI-Werte auf. Er deckt Portugal und Spanien ab. Inhaltlich besagt er: ETABLIERTE AUTOKRATISCHE ELITE * anzeichen für elitenwechsel * VETOSPIELER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT Senkung der Schwellenwerte. Schwellenwert Konsistenz: 0.9 n OUT = 1/0/C: 11/6/0 Total : 17 Number of multiple-covered cases: 0 M1: ET => V incl PRI cov.r cov.u --------------------------------- 1 ET 0.802 0.731 0.734 - --------------------------------- M1 0.802 0.731 0.734 cases 10 ------------ 1 ET Portugal1983,Spanien1980; Bulgarien1991,Lettland1996,Litauen1993,Pol en1986,Rumaenien1992,Slowakei1993,Slowenien1991,Tschechien1993,Ungarn1990 ------------ Die Senkung des Konsistenz-Schwellenwerts führt zu einer Erhöhung der zwei auf 11 als konsistent hinreichend klassifizierte Konfigurationen. Der PRI-Wert verschlechtert sich, die Konsistenz ist nach wie vor akzeptabel und die Abdeckung erhöht sich stark. Schwellenwert Konsistenz: 0.8 Es ergibt sich das selbe Modell wie mit Konsistenz-Schwellenwert 0.9. Schwellenwert Konsistenz: 0.75 Es ergibt sich das selbe Modell wie mit Konsistenz-Schwellenwert 0.9. Für inhaltliche Interpretation gewähltes Ergebnis (komplexer Lösungspfad): Das Modell, mit Schwellenwert Konsistenz = 0.9. Es ist robust bis zu einer Senkung des Konsistenzwerts auf 0.75, weist akzeptable PRI-Werte und nach wie vor einen sehr guten Konsistenzwert auf. Die Beschränkung auf das Modell mit Konsistenzwert 1 würde sich als zu restriktiv erweisen: Das Modell mit Konsistenzwert 0.9 erweist sich als wesentlich robuster. XY-Plot für diesen komplexen Lösungspfad: Sparsamer Lösungspfad Es resultiert eine mit der komplexen Lösungsformel identische Lösung. Keine „simplifying assumptions“ wurden angenommen. Ich diskutiere nur die komplexe Lösung. REALISMUS (DEMOKRATIE) Datensatz: N= 12 Enthaltene Fälle: Belgien1985, Frankreich1958, Irland1961, Italien1956, Lettland1996, Litauen1993, Luxemburg1996, Portugal1983, Slowakei1993, Spanien1980, Tschechien1993, VereinigtesKoenigreich2009. Drei erklärende Bedingungen, d.h. 8 logisch mögliche Kombinationen, Kalibrierung: Fuzzy-Sets. Bedingungen: E = Etablierte Elite (Demokratie), W = Anzeichen für Elitenwechsel, T = Vetospieler, V = Starkes Verfassungsgericht. Analyse auf notwendige Bedingungen Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 1, cov = 1 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.9, cov = 0.9 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.8, cov = 0.8 Bulgarien1991 Lettland1996 Litauen1993 Rumaenien1992 Tschechien1993 Ungarn1990 Deutschland1951 Estland1993 Italien1956 Oesterreich1946 Frankreich1958 Griechenland1975 Polen1986 Spanien1980 Portugal1983 Slowakei1993 Slowenien1991 11 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.75, cov = 0.75 Inhaltliches Fazit: Keine notwendigen Bedingungen vorhanden. Analyse auf hinreichende Bedingungen Schwellenwert Konsistenz = 1, maximal streng: Es ergibt sich kein einziges positives Outcome. Das ist erst ab Konsistenz-Schwellenwert 0.8 der Fall. Es resultiert folgende Truth Table bei Konsistenz-Schwellenwert 0.8: OUT: outcome value n: number of cases in configuration incl: sufficiency inclusion score E W T OUT n incl cases 2 0 0 1 1 3 0.855 Lettland1996,Portugal1983,Slowakei1993 6 1 0 1 0 2 0.744 Litauen1993,Spanien1980 8 1 1 1 ? 0 0.667 4 0 1 1 0 2 0.593 Frankreich1958,Tschechien1993 7 1 1 0 ? 0 0.500 5 1 0 0 0 5 0.359 Belgien1985,Irland1961,Italien1956,Luxemburg1996,V ereinigtesKoenigreich2009 1 0 0 0 ? 0 - 3 0 1 0 ? 0 - Es ergeben sich vier logical remainder-rows. Komplexer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 3/9/0 Total : 12 Number of multiple-covered cases: 0 M1: ewT => V incl PRI cov.r cov.u cases -------------------------------------------------------------------------- 1 ewT 0.855 0.830 0.336 - Lettland1996,Portugal1983,Slowakei1993 -------------------------------------------------------------------------- M1 0.855 0.830 0.336 Es ergeben sich drei konsistent hinreichende Konfigurationen und neun nicht konsistent hinreichende Konfigurationen. Die Konsistenz- und PRI-Werte sind akzeptabel hoch. Der Pfad besagt inhaltlich: etablierte elite (demokratie) * anzeichen für elitenwechsel * VETOSPIELER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT. Der Pfad deckt Lettland1996, Portugal 1983 und die Slowakei1993 ab. Mit Konsistenz-Schwellenwert 0.75 ergibt sich ein identisches Modell. Für inhaltliche Interpretation gewähltes Ergebnis (komplexer Lösungspfad): Ich interpretiere das mit Konsistenz-Schwellenwert 0.8 resultierende Modell. Es weist akzeptable PRI-Werte und nach wie vor einen sehr guten Konsistenzwert auf. XY-Plot für diesen komplexen Lösungspfad: 12 Sparsamer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 3/9/0 Total : 12 Number of multiple-covered cases: 0 M1: ew => V incl PRI cov.r cov.u cases ------------------------------------------------------------------------- 1 ew 0.855 0.830 0.336 - Lettland1996,Portugal1983,Slowakei1993 ------------------------------------------------------------------------- M1 0.855 0.830 0.336 Die sparsame Lösung basiert wieder auf drei hinreichend konsistenten und neun nicht hinreichend konsistenten Konfigurationen. Sie unterscheidet sich ausschliesslich durch das Fehlen von T von der komplexen Lösung. Folgende „simplifying assumptions“ wurden getroffen um zu diesem Modell zu kommen: $M1 E W T 1 0 0 0 Für die in der Truth Table mit 1 nummerierte Logical Remainder-Row wurde angenommen, dass sie die Konfiguration ewt aufwies. Das ist keine empirisch unmögliche Annahme. Ich diskutiere sowohl komplexe als auch sparsame Lösungspfade. XY-Plot sparsame Lösung: Belgien1985 Italien1956 Litauen1993 Spanien1980 Tschechien1993 Frankreich1958 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenirreich2009 Lettland1996 Portugal1983 Slowakei1993 13 RATIONAL CHOICE-THEORIE Datensatz: N= 22 Enthaltene Fälle: Belgien1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Estland1993, Frankreich1958, Griechenland1975, Irland1961, Italien1956, Lettland1996, Litauen1993, Luxemburg1996, Oesterreich1946, Polen1986, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, VereinigtesKoenigreich2009, Zypern1964. Drei erklärende Bedingungen, d.h. acht logisch mögliche Kombinationen, Kalibrierung: Fuzzy-Sets. Bedingungen: P = Polity-Typ, S = Szenario, T = Vetospieler, V = Starkes Verfassungsgericht. Analyse auf notwendige Bedingungen Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 1, cov = 1 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.9, cov = 0.9 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.8, cov = 0.8 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.75, cov = 0.75 Inhaltliches Fazit: Keine notwendigen Bedingungen vorhanden. Analyse auf hinreichende Bedingungen Erst mit Konsistenz-Schwellenwert 0.75 ergibt sich eine komplexe Lösung. Es resultiert folgende Truth Table: OUT: outcome value n: number of cases in configuration incl: sufficiency inclusion score P S T OUT n incl 2 0 0 1 ? 0 0.800 4 0 1 1 ? 0 0.800 6 1 0 1 ? 0 0.800 8 1 1 1 1 14 0.753 3 0 1 0 ? 0 0.663 7 1 1 0 0 3 0.569 5 1 0 0 ? 0 0.500 1 0 0 0 0 5 0.310 cases 2 4 6 Belgien1985 Italien1956 Litauen1993 Spanien1980 Tschechien1993 Frankreich1958 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Lettland1996 Portugal1983 Slowakei1993 14 8 Bulgarien1991,Deutschland1951,Frankreich1958,Lettland1996,Litauen1993,Oe sterreich1946,Polen1986,Portugal1983,Rumaenien1992,Slowakei1993,Slowenien19 91,Spanien1980,Tschechien1993,Ungarn1990 3 7 Estland1993,Griechenland1975,Italien1956 5 1 Belgien1985,Irland1961,Luxemburg1996,VereinigtesKoenigreich2009,Zypern19 64 Die resultierende Truth Table enthält fünf logical remainder-rows. Komplexer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 14/8/0 Total : 22 Number of multiple-covered cases: 0 M1: PST => V incl PRI cov.r cov.u ---------------------------------- 1 PST 0.753 0.671 0.736 - ---------------------------------- M1 0.753 0.671 0.736 cases ------------- 1 PST Bulgarien1991,Deutschland1951,Frankreich1958,Lettland1996,Litauen19 93,Oesterreich1946,Polen1986,Portugal1983,Rumaenien1992,Slowakei1993,Slowen ien1991,Spanien1980,Tschechien1993,Ungarn1990 ------------- Es ergeben sich 14 konsistent hinreichende Konfigurationen, acht nicht konsistent hinreichende. Der Konsistenzwert liegt knapp über der festgelegten Untergrenze von 0.75. Auch der PRI-Wert liegt vergleichsweise tief. Die Abdeckung fällt jedoch beachtlich aus (Samplegrösse hier = 22). Inhaltlich besagt dieser Lösungspfad folgendes: POLITY-TYP * SZENARIO * VETOSPIELER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT. Für inhaltliche Interpretation gewähltes Ergebnis (komplexer Lösungspfad): Das Modell erfüllt die anfangs definierte Konsistenz-Schwelle von 0.75 wenn auch nur knapp. Ich werde es in die Diskussion einbeziehen. 15 XY-Plot komplexer Lösungspfad: Sparsamer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 14/8/0 Total : 22 Number of multiple-covered cases: 0 M1: T => V incl PRI cov.r cov.u --------------------------------- 1 T 0.710 0.629 0.790 - --------------------------------- M1 0.710 0.629 0.790 cases ------------ 1 T Bulgarien1991,Deutschland1951,Frankreich1958,Lettland1996,Litauen199 3,Oesterreich1946,Polen1986,Portugal1983,Rumaenien1992,Slowakei1993,Sloweni en1991,Spanien1980,Tschechien1993,Ungarn1990 ------------ Das sparsame Modell enthält nur noch T als erklärende Bedingung. Es besagt demnach VETOSPIELER -> STARKES VERFASSUNSGERICHT. Der Konsistenzwert fällt unter die definierte Untergrenze. Auch der PRI- Wert liegt etwas tiefer als zuvor. Die Abdeckung erhöht sich hingegen. Das sparsame Modell basiert auf folgenden „simplifying assumptions“: $M1 P S T 2 0 0 1 4 0 1 1 6 1 0 1 Für logical remainder-row 2 wurde angenommen psT, für logical remainder-row 4 pST, für logical remainder row 6 PsT. Nichts davon ist empirisch unmöglich. Das sparsame Modell fällt allerdings unter die definierte Untergrenze was den Konsistenzwert betrifft. Ich werde für die Rational Choice-Theorie nur die komplexe Lösung diskutieren. Belgien1985 Estland1993 Italien1956 Zypern1964 Bulgarien1991 Lettland1996 Litauen1993 Polen1986 Rumaenien1992 Tschechien1993 Ungarn1990 Deutschland1951 Portugal1983 Frankreich1958 Griechenland1975 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Oesterreich1946 Spanien1980 Slowakei1993 Slowenien1991

Gehörsanspruchs, dient doch die- ser nicht der Begrenzung der Prozessrisiken des beschwerdeführenden

FOKUS 1 NEUERSCHEINUNGEN 25 FORSCHUNG UND LEHRE 4 PANORAMA 26 TAGUNGEN UND VORTRÄGE 19 Äpfel und Birnen kann man nicht vergleichen? Gemeinhin heisst es, Unterschiedliches sei nicht miteinander vergleichbar. Doch! Aber auf die Kriterien kommt es an. Das gilt auch für die Forschungs­ evaluation, wie eine neue Studie zeigt. SILVIA MARTENS | WOLFGANG SCHATZ Unter Forschenden ist Widerstand gegen die (externe) Evaluation ihrer Forschung weit verbreitet. Vor allem in den Geisteswissenschaften herrscht die Meinung vor, dass das jeweils eigene Forschungsfeld so spezifisch sei, dass es kaum mit der Forschung von Fachkolleginnen und ­kollegen, selbst in der eigenen Disziplin, auf die For­ schungsqualität hin verglichen werden könne. Das stimmt nicht, wie die Ergebnisse aus dem an der Universität Luzern bearbeiteten Forschungsprojekt «Ressourcen­ba­ siertes Instrument zur Abbildung geisteswissenschaft­ licher Forschung am Beispiel der Theologie» (siehe Box Seite 3) zeigen. Qualitätskontrolle in der Wissenschaft Kritik an Praktiken der gegenwärtigen Forschungsevalua­ tion ist dennoch gerechtfertigt. Der Ansatz an sich ist Doch, das kann man! Redensart hin oder her: Was die Evalu­ ation von Forschung anbelangt, lassen sich Äpfel und Birnen im übertragenen Sinn durchaus miteinander vergleichen (siehe «Fokus» nebenan). Dies zeigt eine neue Untersuchung an der Univer­ sität Luzern, die Teil eines nationalen Programms der Rektorenkonferenz «swissuniversities» ist, am Beispiel der Theologie. Hier kann es zur Klärung der Frage, wie einzelne Forschungs­ projekte qualitativ zu beurteilen sind, unter Umständen mehr Sinn machen, diese mit Projekten aus anderen Fach­ richtungen innerhalb der Theologie oder aber sogar mit solchen aus den Geisteswissenschaften zu vergleichen. Ganz wichtig dabei aber, so die Er­ kenntnis: Wer einen Vergleich von «apples and oranges», so das Pendant der Redensart im Englischen, anstrebt, muss sich sehr bewusst sein, welche Kriterien dabei zu Rate gezogen und wie diese gewichtet werden. Über die Titelgeschichte hinaus wartet diese Ausgabe mit einem bunten Strauss an Themen aus der Welt der Wissenschaft an der Universität Lu­ zern auf. So gibt es neue, mit Dritt­ mitteln geförderte Projekte zu Gesund­ heitskompetenz und Personalisierung der Politik (Seiten 4 und 5) und zu Metaphysik und Ontologie (Seite 17). Ergebnisse können aus zwei Studien im Bereich Religionswissenschaft präsentiert werden (Seiten 6 und 7). Uni für alle: Diesem Grundsatz ver­ pflichtet, wurde für Flüchtlinge ein Schnupperstudium lanciert (Seite 11). Bereits zum zehnten Mal am Start ist die Kinderuni (Seite 30). Für die inter­ essierte Öffentlichkeit stehen zudem aktuell zwei Ringvor lesungen auf dem Programm (Seite 17). DAVE SCHLÄPFER REDAKTION AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 uniluAKTUELL © iS to ck .c om /d le ric k 2 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 richtig und ganz im Interesse der Wissenschaft selbst: Forschung auf ihre Qualität hin prüfen und gute Forscherinnen und Forscher fördern. In der heutigen «Evaluationsgesellschaft» (Peter Dahler­Larsen) ist es richtig, dass Forschende über die Verwendung von Forschungsgeldern Rechenschaft ablegen und angehalten sind, mindestens den wissenschaftlichen Nutzen der Forschung darzulegen. Bedenklich ist aber, dass in der Forschungsevaluation ein Fokus auf wenige quantitative Messinstrumente vorherrscht, die in der Praxis oft falsch angewendet werden. Diese Instrumente sind nicht an sich schlecht – wenn sie so eingesetzt werden, wie sie gedacht sind. Sollen sie aber etwas aussagen, über das sie schlicht nichts aussagen können, sprich werden sie von den Anwenderinnen und Anwendern fehlinterpretiert, ergibt sich ein Problem. Der «Journal Impact Factor» zum Beispiel beschreibt den Einfluss einer Fachzeitschrift. Er ist nicht geeig­ net, um die Qualität einzelner Artikel oder derer Autoren zu beur­ teilen, wird von Evaluatoren und den Forschenden selbst aber häufig so gedeutet. Erprobte, gute Instrumente werden also in der Praxis falsch eingesetzt. Zudem bilden die viel verwendeten Indikatoren zum Publikationsoutput und zur Höhe von eingewor­ benen Drittmitteln nicht alle Forschungsprofile gleich gut ab. Interdisziplinarität automatisch gut? Bestimmte Profile werden im Evaluationsprozess in der Regel unbewusst und unhinterfragt privilegiert, die Evaluationsinstru­ mente «verselbstständigen» sich und korrespondieren oft nicht mit dem Evaluationsziel. Dabei sollte doch zunächst einmal das Ziel bestimmt und anhand dieses Ziels nach den passenden Kri­ terien und «Messinstrumenten» gesucht werden. Ein Beispiel: Geht es darum, exzellente interdisziplinäre Forschung zu fördern, so ist es sinnvoll, nach der Interdisziplinarität zu fragen. Inzwi­ schen wird sie jedoch auch dort zu einem Qualitätskriterium er­ hoben, wo es allgemein um «gute Forschung» geht. Doch ist Forschung – egal, zu welchem Thema – tatsächlich per se schlechter, wenn sie nicht interdisziplinär ist? Oder Vernetzung und Internationalität: Hat ein Rechtswissenschaftler, der zum Schweizer Familienrecht forscht, Kooperationspartner in den USA, mag das für ihn bereichernd sein. Internationale Vernetzung ist hier aber kaum als Qualitätskriterium relevant; das Fehlen sol­ cher Kooperationen oder das Publizieren in der Landessprache statt auf Englisch können in diesem Forschungsbereich nicht als Zeichen für geringe Qualität gelten. Kurz: Der Qualitätsvergleich ist dann sinnvoll, wenn die Kriterien sinnvoll sind, also der Vergleichsmassstab Sinn macht. Und der Vergleichsmassstab hängt eben vom Vergleichsgegenstand und der Zielsetzung ab. Theologie und die Geisteswissenschaften Zur im Rahmen der Luzerner Studie genauer betrachteten Theo­ logie: Um der Antwort auf die Frage, wie theologische Forschung beurteilt werden kann, auf die Spur zu kommen, bringt es wenig zu sagen: «Wir vergleichen nur Äpfel mit Äpfeln» – also Theolo­ gen nur mit Theologen oder etwa Bibliker ausschliesslich mit Bi­ blikern usw. Die innertheologische Vielfalt ist gross, einige For­ schungsfragen und Herangehensweisen deuten eher auf die Nähe zu anderen Disziplinen (z.B. Geschichte, Literaturwissen­ schaft, Rechtswissenschaft, Soziologie) hin, als dass sie zum Vergleich mit anderen theologischen Forschungen einladen. Kann man theologische Forschung demnach nicht mit anderer theologischer Forschung vergleichen? Doch. Und sogar ein Ver­ gleich theologischer Forschung mit geisteswissenschaftlicher Forschung verschiedener verwandter Disziplinen kann – je nach Vergleichsziel – sinnvoll sein. FOKUS Aufbauend auf den Ergebnissen der Luzerner Studie wurde eine Software-Anwendung entwickelt. Der Screenshot zeigt beispielhaft die Qualität mehrerer Forschungsprojekte im grafischen Vergleich: In der linken Menüleiste kann ausgewählt werden, welche Projekte dargestellt werden sollen. Es kann ein Projekt «gepinnt» werden (in diesem Fall das im Gesamtranking drittplatzierte). Dieses wird dann in den beiden Liniendiagrammen – oben zu den Hauptkriterien (im Beispiel: «feasibility» = Machbarkeit) und unten zu den jeweils dazugehörigen Unterkriterien (hier: «feasible research objective» = realistisches Forschungsziel») – schwarz und fett angezeigt. 3UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 FOKUS Die im Rahmen des Projektes befragten Theologinnen und Theo­ logen anerkennen eine Mehrheit der gesammelten Qualitätskrite­ rien als geeignet zur Beurteilung ihrer Forschung. Ein Teil dieser Kriterien wird aber je nach Fachbereich oder Ausrichtung der For­ schung unterschiedlich gewichtet. Dabei sind die Kriterien, die durch alle theologischen Fachbereiche hinweg als wichtig erach­ tet werden, Kriterien, die auch von einer Mehrheit aller Forschen­ den in den Geisteswissenschaften geteilt werden: etwa die wis­ senschaftliche Relevanz der Fragestellung, die Angemessenheit der Methodologie, die Machbarkeit. Die Schnittmenge mit den Geisteswissenschaften insgesamt ist also gross. Nur wenige der im Projekt zusammengetragenen Kriterien sind spezifisch theo­ logisch (z.B. Relevanz der Forschung für die Kirchenpraxis). Und diese sind auch innerhalb der Theologie nicht in allen Fachberei­ chen und Forschungsfeldern überhaupt bedeutsam. Es ist dabei keine Besonderheit der Theologie, dass sie neben dem Gros der mit anderen Wissenschaften geteilten Kriterien auch einen klei­ nen Teil disziplinenspezifischer Kriterien kennt, die für einige ih­ rer Forschungsbereiche bedeutsam sind. Auch, dass diese Krite­ rien sich vor allem auf ein nichtakademisches «Praxisfeld» beziehen, ist entgegen aller Erwartungen und der Kritik, die von aussen gern an die Theologie gerichtet wird, nichts Besonderes. Wissenschaften wie die Rechtswissenschaft, Wirtschaftswis­ senschaften, Politikwissenschaft, Erziehungswissenschaft, Psy­ chologie und andere teilen dieses Merkmal. Merkmal oder Qualitätskriterium? Vergleiche sind also gut möglich. Doch welche Kriterien in wel­ cher Gewichtung in eine vergleichende Bewertung eingehen soll­ ten, lässt sich nicht pauschal sagen. Im Einzelfall muss gefragt werden: Was wird zu welchem Zweck evaluiert? Welche Kriterien sind dafür geeignet? Inwiefern ist der Vergleichsmassstab geeig­ net für die betroffenen Forschungsbereiche? Im Rahmen des Forschungsprojekts wird vorgeschlagen, beim Vergleich zwi­ schen 1. Qualitätskriterien im engeren Sinne und 2. Merkmalen zur Beschreibung von Forschungsprofilen zu unterscheiden. Je nach Evaluationssituation kann dabei ein und derselbe Aspekt ein Qualitätskriterium oder ein beschreibendes Merkmal sein. Das lässt sich an der genannten «Interdisziplinarität» veran­ schaulichen: Diese ist gemäss der Studie nicht an sich als Quali­ tätskriterium, sondern zunächst einmal wertfrei als eine Infor­ mation über die Ausrichtung der Forschung einzustufen. Ist das Ziel einer Evaluation jedoch, gute interdisziplinäre Forschung zu fördern, wird sie zu einem – in diesem Fall – passenden Ver­ gleichskriterium. Dr. Silvia Martens ist Forschungsmitarbeiterin im Projekt «Ressourcen- basiertes Instrument zur Abbildung geisteswissenschaftlicher Forschung am Beispiel der Theologie». Dr. Wolfgang Schatz, Akademischer Direktor, ist Projektleiter. Die an der Universität Luzern durchgeführte und vom Akademischen Direktor Dr. Wolfgang Schatz geleitete Studie «Ressourcen­ basiertes Instrument zur Abbildung geisteswissenschaftlicher Forschung am Beispiel der Theologie» (Laufzeit: Juni 2013 bis Juni 2017) untersucht, wie die Forschung in der Theologie auf geeignete Weise abgebildet und sichtbar gemacht werden kann. Die erste Phase bestand darin, im Austausch mit den Forschenden in den theologischen Fakultäten der Schweiz ein Kriterienset für die Beurteilung der Qualität theologischer Forschung zu erarbeiten. In einem zweiten Schritt wurde darauf aufbauend in Zusammenarbeit mit der «Fachhochschule Nordwestschweiz – Hochschule für Life Sciences» eine Software zum Vergleich von Forschungsprojekten, Forschenden und Forschungseinrichtungen entwickelt, die zur Beurteilung der Forschungsqualität und zur Visualisierung von Forschungsprofilen dient (siehe Diagramm links). Als weiteres Ergebnis der Studie werden Empfehlungen für die Gestaltung von Evaluationsprozessen und den Umgang mit verschiedenen Kriterien und Instrumenten zur Beurteilung der Qualität der Forschung formuliert und auf der Projektwebseite veröffentlicht: www.unilu.ch/forschungsleistungen-theologie Einbettung in nationalem Programm Das Forschungsprojekt ist Teil des SUK­Programms 2013–2016 P­3 «Performances de la recherche en sciences humaines et sociales» (www.performances­recherche.ch). Unter der Federführung von «swissuniversities», der Rektorenkonferenz der schweizerischen Hochschulen, untersuchen im Rahmen des Programms verschiedene Initiativen an Schweizer Universitäten, wie die Forschung in den Geistes­ und Sozialwissenschaften sowohl hinsichtlich ihrer thematischen Breite wie auch ihrer Qualität sichtbarer gemacht und damit auch angemessener evaluiert werden kann. Das Luzerner Projekt wird mit Drittmitteln in der Höhe von rund 400 000 Franken unterstützt. (sm./ws.) DAS FORSCHUNGSPROJEKT Projektleiter Dr. Wolfgang Schatz und Forschungsmitarbeiterin Dr. Silvia Martens. (Bild: Dave Schläpfer) 4 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 Zwei neue «Ambizione»­Projekte Gesundheitskompetenz und Personalisierung der Politik: Zu diesen Themen können Dr. Nicola Diviani und Dr. Diego Garzia dank eines SNF­Förderbeitrags eigene Forschungsprojekte durchführen. Sie haben dafür die Universität Luzern ausgewählt. ALESSIA TREZZINI Ein selbstständig geplantes Projekt an einer Schweizer Hoch­ schule eigener Wahl realisieren, verwalten und leiten: Das ist mit einem Ambizione­Beitrag des Schweizerischen Nationalfonds (SNF) möglich. Nicola Diviani und Diego Garzia gehören im Bereich der Geistes­ und Sozialwissenschaften zu denjenigen 19 Forschenden, die in der aktuellsten Ausschreibung einen solchen Beitrag zugunsten der Nachwuchsförderung erhalten und die Universität Luzern als Gastinstitution ausgesucht haben. Sie konnten sich in einem Feld von 110 Bewerberinnen und Be­ werbern durchsetzen und führen ihre Projekte am Seminar für Gesundheitswissenschaften und Gesundheitspolitik und am Politikwissenschaftlichen Seminar durch. Die bewilligte Förder­ summe beträgt insgesamt über 970 000 Franken. Informationen angemessen beurteilen «Soll ich meine Kinder impfen lassen?», «Muss ich weiterhin An­ tibiotika nehmen, auch wenn ich mich besser fühle?», «Wie oft soll ich mich auf Darmkrebs untersuchen lassen?»: Das sind nur einige Beispiele zahlreicher gesundheitsbezogener Fragen, mit denen Menschen täglich konfrontiert sind. Durch das Voran­ schreiten neuer Medien (im Besonderen des Internets) entstan­ den neue Möglichkeiten, Informationen zu Gesundheitsfragen zu beziehen. Vor diesem Hintergrund lässt sich das Projekt «New Insights into the Concept of Critical Health Literacy: Develop­ ment and Validation of a Measure of Health Information Appraisal Skills» (Fördersumme: rund 480 000 Franken) unter der Leitung von Dr. Nicola Diviani verorten. Dieses läuft seit dem vergange­ nen Oktober und hat eine Laufzeit von drei Jahren. Diviani führt aus: «Der Zugang zu Gesundheitsinformationen ist heute einfacher denn je – allerdings bringt dies auch starke Qua­ litätsunterschiede mit sich. Das hat zur Folge, dass Menschen möglicherweise von falschen Angaben ausgehen und darauf basierend Entscheidungen treffen.» Obwohl die kritische Beur­ teilung von Informationen rund um die Gesundheit eine entschei­ dende Komponente der «health literacy» (Gesundheitskompe­ tenz) darstelle, sei unklar, welche Fähig keiten ge nau erforderlich sind, um diese Aufgabe zu erfüllen, so Dr. Diviani, der zu diesem Thema bereits bis April 2016 als Post­Doc an der Universität Amsterdam forschte. Erarbeitung eines Messinstruments Die Identifizierung dieser Fähigkeiten ist eines von insgesamt drei Zielen des Projekts. Das zweite besteht in der Ausarbeitung des Konzepts der Gesundheitskompetenz. Drittens will Nicola Diviani ein praktisches Instrument zur Messung von Informationsbeurtei­ lung entwickeln. «Es könnte routinemässig eingesetzt werden, um Personen zu identifizieren, die dem Risiko einer Fehlbeurtei­ lung am stärksten ausgesetzt sind. In der Schweizer Bevölkerung ist die Gesundheitskompetenz zu grossen Teilen nach wie vor problematisch», gibt der Tessiner zu bedenken. Diviani hat sich vor allem wegen der inhaltlichen und metho­ dischen Ausrichtung des Seminars für Gesundheitswissenschaf­ ten und Gesundheitspolitik für die Universität Luzern als Gast­ institution entschieden. Dieses verfügt über breite Erfahrung in der Konzeptentwicklung sowie über ein grosses Netzwerk an Kontakten im Gesundheitssektor in der Schweiz und im Ausland. Im Gegenzug kann das Seminar vom spezifischen Fachwissen und von den zahlreichen internationalen und nationalen Kontak­ ten des Gastforschers profitieren. Personen- statt Parteiwahl Dr. Diego Garzia konzentriert sich in seinem Projekt «Personali­ zation of Politics between Television and the Internet» (Förder­ summe: rund 490 000 Franken) auf die Rolle, die Leaderinnen und Leader in der Politik spielen. «Eine gebräuchliche Interpreta­ tion des Wahlverhaltens in modernen Demokratien gründet auf der Ansicht, dass die Wählerinnen und Wähler zunehmend dazu tendieren, für eine einzelne Person und nicht für eine Partei zu stimmen», so Garzia. «Manche Auffassungen gehen sogar noch weiter und behaupten, Wahlresultate seien heute, stärker als je zuvor, durch die Bewertung der Partei­Leader seitens der Stimm­ bürgerinnen und ­bürger bestimmt.» Die weitverbreitete Ansicht, dass populäre politische Leaderinnen und Leader einen wichti­ gen Vorzug für die eigene Partei darstellten, finde in der Literatur nur begrenzt Unterstützung. «Auch entscheidende Aspekte wie die Rolle des Fernsehens als Treiber der Personalisierung im Wahlverhalten und der Bezug zwischen Internet und dem Trend zur Personalisierung wurden wissenschaftlich nur spärlich be­ handelt», sagt Garzia, der im Januar die dreijährige Forschungs­ arbeit aufgenommen hat. Zu seinen Zielsetzungen meint er: «Das Hauptziel dieses Projekts liegt in der empirischen Prüfung, zu welchem Grad politische Lea­ der die Entscheidungen der Wählerinnen und Wähler beeinflussen sowie im Analysieren der Rolle der Medien in dieser Entwicklung.» Breite Datenbasis Diego Garzia untersucht dazu mehr als 100 bereits vorhandene Datensets von über 20 westlichen Demokratien über eine Zeit­ spanne von 1960 bis heute. Das Projekt nimmt eine Vorreiterrolle ein, wenn es darum geht, die Beziehung zwischen dem Voran­ FORSCHUNG UND LEHRE 5UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 Zwei neue «Ambizione»­Projekte schreiten von neuen Kommunikationstechnologien und mögli­ chen Veränderungen im Wahlverhalten zu erforschen. «Tatsäch­ lich wurde die Rolle des Internets bezüglich des Wahlverhaltens noch nie aus einer vergleichenden Perspektive betrachtet. Ist das Internet imstande, den Personalisierungstrend zu beeinflus­ sen? Falls ja, welche Konsequenzen hat das zur Folge?», fragt Garzia. In Zeiten von zunehmender Wahlinstabilität sei es äus­ serst wichtig, die Faktoren des Wandels dort zu suchen, wo er stattfindet: auf der Ebene der Stimmbürgerinnen und ­bürger selber. «Eine solche Untersuchung dient als Schlüssel zum Ver­ ständnis von demokratischen Wahlen in Zeiten von abnehmen­ der Parteiidentifikation, Unbeständigkeit und der verbreiteten Zunahme von populistischen Kräften.» Der Entscheid, das Projekt am Politikwissenschaftlichen Seminar der Universität Luzern durchzuführen, war für den Italiener, der vorher am Europäischen Hochschulinstitut in Florenz forschte, naheliegend: «Bereits in den vergangenen Jahren hatte ich die Möglichkeit, mit Prof. Dr. Joachim Blatter vom Politikwissen­ schaftlichen Seminar zu arbeiten. Dies an der modernen und klei­ nen Universität am Vierwaldstättersee zu tun, genoss ich sehr.» Der Aufenthalt in Luzern erlaube es ihm zudem, die langjährige Zusammenarbeit mit Prof. Dr. Alexander Trechsel, seit dem ver­ gangenen Herbst ordentlicher Professor für Politikwissenschaft (siehe Seite 14), aufrechtzuerhalten. «Nicht zuletzt möchte ich erwähnen, dass ich grosse Teile meiner akademischen Karriere in schönen Städten wie Rom, Leiden, Oxford und Florenz ver­ bracht habe – Luzern ist da keine Ausnahme!» Alessia Trezzini ist Praktikantin bei der Öffentlichkeitsarbeit. Nicola Diviani (l.) und Diego Garzia. FORSCHUNG UND LEHRE Vor «New Insights into the Concept of Critical Health Literacy» und «Personalization of Politics between Tele­ vision and the Internet» wurden drei Projekte im Rah­ men des SNF­Förderprogramms Ambizione an der Uni­ versität Luzern realisiert. Eines davon befindet sich noch in der Durchführung: «Racist Voters and Minority Candidates. A Conceptual Puzzle and an Empirical Chal­ lenge with a Focus on the Swiss Case» von Dr. Nenad Stojanovic startete 2015 und läuft bis 2018. Er und seine Assistentin Lea Portmann forschen zur Frage, ob Kandidatinnen und Kandidaten mit Migrationshinter­ grund am Einzug ins Parlament scheitern, weil sie einer systematischen Diskriminierung durch die Wählenden ausgesetzt sind. In einer Pilotstudie zu den Zürcher Gemeinderatswahlen fand das Team tatsächlich Hin­ weise auf diskriminierendes Wahlverhalten: Wählerin­ nen und Wähler strichen Nachnamen wie «­íc» und «­gül» im Vergleich zu «Müller» oder «Maillard» öfters und auch systematisch von den Wahllisten. Inwiefern sich das Ergebnis auf weitere Wahlen verallgemeinern lässt und ob es Unterschiede zwischen Kantonen oder Gemeinden gibt, soll die Analyse der Nationalratswahlen 2015 zeigen. Vor Stojanovic hatten Dr. Leon Wansleben (2014–2015, Soziologie) und PD Dr. Michael Jucker (2010–2012, Geschichte) Ambizione­Projekte an der Universität Luzern durchgeführt. (at.) WEITERE FORSCHUNG AM LAUFEN 6 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017FORSCHUNG UND LEHRE Karte bildet Religionsvielfalt ab Im Kanton Luzern gibt es über 200 religiöse Gruppen und Gemeinschaften: Diese und weitere Erkenntnisse liefert das kürzlich abgeschlossene Projekt «Religionsvielfalt im Kanton Luzern» des Religionswissenschaftlichen Seminars. ANNE BEUTTER Insbesondere in der Agglomeration um Luzern sind viele der is­ lamischen, buddhistischen und hinduistischen Gemeinschaften sowie christlichen Freikirchen beheimatet. Das Spektrum nicht­ christlicher Religionen ist breit und besonders dicht: Auf knapp sechs Prozent der Bevölkerung entfällt fast ein Drittel der Ge­ meinschaften. Die Forschenden des Religionswissenschaft­ lichen Seminars um Leiter Prof. Dr. Martin Baumann ermittelten acht islamische, zwölf buddhistische, je zwei hinduistische und jüdische sowie vier weitere Gruppen und Gemeinschaften. Das Land ist hauptsächlich römisch­katholisch oder reformiert. Die zweitgrösste Gruppe nach den Christinnen und Christen bilden die Menschen ohne Religionszugehörigkeit. Verschiedene Gemeinschaften, gleicher Raum Erstmals lassen sich Daten zur Religionszugehörigkeit mit der Anzahl von Gemeinschaften der jeweiligen Religion vergleichen. Sie sind keineswegs deckungsgleich: Während z.B. nur 0,4 Pro­ zent der Bevölkerung Buddhistinnen und Buddhisten sind, stellen sie mehr Gruppen und Häuser als die vier Prozent Musliminnen und Muslime. Die Erhebung zeigt auch, dass unterschiedliche Ge­ meinschaften die gleichen Räume nutzen. Von katholischen oder reformierten Kirchen ist schon länger bekannt, dass sie ihre Räume Migrantenkirchen zur Verfügung stellen. Die Studie stellt fest, dass dies auch für christliche Freikirchen, deren Räumlich­ keiten von Kirchen mit Wurzeln in Ländern von Sri Lanka bis Eri­ trea genutzt werden, gilt. Ebenso verkehren tibetisch­ bis japa­ nisch­buddhistische Gruppen im selben buddhistischen Zentrum. Ein Diagramm der Gründung aller Gemeinschaften von 1860 bis heute macht sichtbar, dass schon in den 1920er­ Jahren ein gewisser Gründungsboom statt­ fand. In der näheren Vergangenheit markierten die 1970er­ und 1990er­ Jahre die Spitze der Neugründungen. Bis in die 1980er­Jahre bedeuteten die Neugründungen fast ausschliess­ lich christliche Diversifizierung. Danach kam es aufgrund von Mi gration vermehrt auch zur Gründung buddhistischer, isla­ mischer und hinduistischer Gemein­ schaften. Website und Leporello zum Thema Die Website www.unilu.ch/rel-LU und der Leporello «Religiös, bunt und vielfältig – Kanton Luzern» veranschaulichen mit Bildern der Gemeinschaften und ihren oft nach aussen kaum er­ kennbaren Orten die unterschiedlichen religiösen Lebenswelten, die in Luzern heimisch geworden sind. Neu hält eine detaillierte Karte die Orte der mehr als 200 religiösen Gruppen, Gemeinden, Kirchen und Zentren punktgenau fest. Das Angebot richtet sich an alle am Thema Religion Interessierten und eignet sich für Schule und Weiterbildung sowie für Menschen, welche die Stadt auf ungewohnten Wegen erkunden wollen. Der Leporello ist für zwei Franken beim Religionswissenschaftlichen Seminar erhält­ lich (relsem@unilu.ch), Klassensätze für Schulen gibt es zu einem reduzierten Preis. Das Projekt «Religionsvielfalt im Kanton Luzern» besteht seit 2004 und bindet stets Studierende ein, wie zuletzt Daniel Spiesecke, Ursula Hüsler, Terence Grob und Jaroslav Kostenko. Die Erhebung ist zum vierten Mal aktualisiert und grundlegend überarbeitet worden. Anne Beutter ist wissenschaftliche Assistentin am Religionswissenschaft lichen Seminar. 7UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 FORSCHUNG UND LEHRE Kritisch gegenüber Imamen, offen zur Gesellschaft Junge Musliminnen und Muslime in der Schweiz gehen mit den Aussagen religiöser Autoritäten deutlich distanzierter und selbstbestimmter um als bisher angenommen. Dies ergab eine zweijährige religionswissenschaftliche Untersuchung. ANDREAS TUNGER­ZANETTI Ausgangspunkt des Forschungsprojekts «Imame, Rapper, Cyber­ muftis» war die Frage, an welchen Autoritäten und Angeboten sich muslimische Jugendliche und junge Erwachsene zwischen 15 und 30 Jahren in religiösen Dingen orientieren und wie sie da­ mit umgehen. Dazu führte das Team unter der Leitung von Prof. Dr. Martin Baumann, Professor für Religionswissenschaft, aus­ führliche Interviews mit 61 jungen Frauen und Männern durch, deren religiöses Profil von «nicht praktizierend» bis hin zu «um­ fassend praktizierend» reicht. Die Studie «‹Hallo, es geht um meine Religion!›» (verfügbar unter www.unilu.ch/imracy) analy­ siert das reichhaltige Material mit vielen Zitaten in drei Haupt­ kapiteln über die Hinwendung zur Religion, Autoritäten und das Verhältnis der jungen Musliminnen und Muslime zur Gesellschaft. Persönlicher Kontakt hoch geschätzt Das Interesse an religiösen Fragen zeigte sich bei einem Teil der Interviewpartnerinnen und ­partner als plötzliche Hinwendung, bei anderen als eher gleichmässiger Prozess, in dem sich dennoch Phasen aktiver Suche mit Zeiten relativer Distanz abwechseln. Während sie das eine Mal konkrete Auskunft auf bestimmte, klar umrissene Fragen suchen, ist es das andere Mal eher das Bedürfnis nach Beratung oder nach emotionaler Ermuti­ gung. Doch noch aus anderen Gründen nutzen die Jugendlichen die verschiedensten Angebote und Medien nebeneinander: Sie vergleichen oft unterschiedliche, ja sogar gegensätzliche Inhalte, um das für sie Passende zu finden. Insgesamt spielen Erklärungen und Meinungen von Eltern, Freundinnen und Freun­ den sowie Vertrauenspersonen in Moscheegemeinden eine bisher unbeachtete wichtige Rolle. Entsprechend geringer als oft an­ genommen ist der Einfluss der Imame in den Moscheen oder von teils umstrittenen Internet­Predigern. Der persönliche Kontakt ist den jungen Muslimen wichtig, gegenüber Angeboten im Internet hegen viele eine gehörige Skepsis. Im Verlauf ihrer Suche ent­ wickeln sie überdies zunehmend genauere Kriterien dafür, welche Angebote zu ihnen passen und wo sie diese am ehesten finden. Von privatisierter bis zu politisierter Religion Bei ihren Entscheidungen ziehen die Jugendlichen ihre Lebens­ umstände in der Schweiz stets in Betracht. Dazu gehört nicht zuletzt der raue gesellschaftspolitische Diskurs zum Thema Islam, der viele von ihnen erst zum vertieften Fragen nach ihrer Religion gebracht hat. Sie reagieren mit unterschiedlichen Strate­ gien. Manche beschränken alles Religiöse strikt auf den privaten Bereich, andere suchen beispielsweise am Arbeitsplatz prag­ matische Lösungen von Fall zu Fall, wieder andere fordern die Möglichkeit zum Ausüben ihrer Praxis aktiv und öffentlich ein. Ihre Zukunft sehen die Jugendlichen und jungen Erwachsenen fast ausnahmslos in der Schweiz, auch wenn sie ihr persönliches Verhältnis zur Schweiz wie zum Herkunftsland ihrer Eltern und Grosseltern durchaus verschieden empfinden und auch unter­ schiedliche Vorstellungen vom Schweizer Islam der Zukunft ha­ ben. Dabei zeigte sich auch: Organisationen wie der Islamische Zentralrat Schweiz oder das Forum für einen Fortschrittlichen Islam, die öffentlich immer wieder kontrovers diskutiert werden, spielen für die allermeisten jungen Musliminnen und Muslime in der Schweiz keine oder eine kleine Rolle. Die Befunde des Forschungsprojekts widerlegen zwar etliche der öffentlich kursierenden Annahmen über junge Musliminnen und Muslime, fügen sich aber nahtlos ins Bild, das die jüngere Forschung von Angehörigen anderer, weniger kontroverser Migra­ tionsreligionen in Westeuropa gewonnen hat. Auch dort finden sich die hier gezeigten Trends, die Religion der Eltern individuel­ ler, kritischer und eigenständig zu interpretieren. Gefördert wurde das Forschungsprojekt mit 412 000 Franken von der Stiftung Mercator Schweiz. Die Feldforschung führten Dr. Jürgen Endres, Dr. Silvia Martens und Dr. Andreas Tunger­Za­ netti durch. In den kommenden Monaten bietet das Luzerner Team Weiterbildungen für Fachleute in den Bereichen Schule, Jugend­, Sozial­ und Integrationsarbeit an, wo die Forschungs­ ergebnisse präsentiert und im Blick auf die Praxis vertieft disku­ tiert werden. Zudem ist eine Buchpublikation geplant. Dr. Andreas Tunger-Zanetti ist Koordinator des Zentrums für Religionsforschung. Ein Mitglied der muslimischen Jugendgruppe FRislam schenkt einer Passantin vor dem Bahnhof Fribourg eine Rose; dies im Rahmen der Aktion «Blumen zum Ramadan» im Juni 2016. (Bild: FRislam) 8 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017FORSCHUNG UND LEHRE «Führung wird ein zentrales Thema bleiben» An der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät gibt es neu ein Zentrum für Human Resource Management. Wichtige Ziele sind die Vernetzung mit ausländischen Universitäten und die Verankerung in der Zentralschweiz. INTERVIEW: KARIN KREILIGER Das Zentrum für Human Resource Management wurde im vergangenen Herbstsemester an der Wirtschaftswissenschaft­ lichen Fakultät gegründet. Das Zentrum baut auf langjährigen Erfahrungen, Netzwerken und Projekten von Prof. Dr. Bruno Staf­ felbach und seinem Team an der Universität Zürich auf. Im Interview geben Zentrumsleiter Staffelbach und Geschäfts­ führerin Dr. Anna Sender unter anderem Einblick in die Forschung und benennen künftige Herausforderungen. Bruno Staffelbach, Human Resource Management – was muss man sich darunter vorstellen? Bruno Staffelbach: Wir verstehen Human Resource Management (HRM) nicht als das, was die Personalabteilung tut. Vielmehr be­ zeichnet HRM alle Personen, Institutionen und Prozesse, die sich mit der Motivation und Qualifikation der Mitarbeitenden und Füh­ rungspersonen beschäftigen. Qualifizierte und motivierte Men­ schen im Betrieb tragen entscheidend zum Unternehmenserfolg bei. Kenntnisse zum HRM bilden somit wichtige Grundlagen für wirtschaftliche Entscheidungsträgerinnen und ­träger. Anna Sender, welche Aufgaben hat das Zentrum? Anna Sender: Das Zentrum ist in der Lehre und Forschung tätig. Zusätzlich sorgen wir für eine Brücke zwischen Wissenschaft und Praxis, indem wir die wissenschaftlichen Erkenntnisse näher an die Praxis bringen und die heutigen Herausforderungen von Unternehmen in unsere Forschung und Lehre integrieren. Dabei spielt die Vernetzung mit ausländischen Universitäten und die Verankerung in der Zentralschweiz eine zentrale Rolle. In diesem Frühjahrsemester wird die Vorlesung «HRM Basics» und im kom­ menden Herbstsemester die Veranstaltung «HRM Principles» angeboten. In «HRM Basics» erwerben Studierende Basiswissen im Bereich HRM aus psychologischer und ökonomischer Perspek­ Geschäftsführerin Dr. Anna Sender und Zentrumsleiter Prof. Dr. Bruno Staffelbach. (Bild: Dave Schläpfer) 9UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 FORSCHUNG UND LEHRE tive. Im Bereich der Forschung haben wir verschiedene Projekte, die oft durch Drittmittel finanziert sind und in Zusammenarbeit mit externen Praxispartnerinnen und ­partnern durchgeführt werden. In diesem April führt das European Institute for Advan­ ced Studies in Management bei uns eine Konferenz durch, und 2018 kommt die European Association for Personnel Ma­ nagement, der Dachverband aller Personalfachgesellschaften in Europa, zu uns nach Luzern. Können Sie einige Beispiele im Bereich Forschung nennen? Anna Sender: Das Zentrum betreibt verschiedene Forschungs­ infrastrukturen, wie etwa die CRANET­Studien (CRANET = Cran­ Ich arbeite seit Oktober als wissenschaftliche Assisten­ tin mit dem Ziel einer Promo­ tion am Zentrum für Human Resource Management. Ich freue mich auf die neue He­ rausforderung und die span­ nenden Möglichkeiten, die das Feld des Human Resource Management (HRM) bie­ tet. Mich haben der Mensch und sein Denken und Fühlen schon immer interessiert, und aus diesem Grund habe ich mich für ein Psychologie studium entschieden. Nach Abschluss meines Studiums an der Universität Bern war ich während eineinhalb Jahren im Bereich der Gesund­ heitsförderung und Prävention tätig. Mich interessiert die Frage, was den Menschen bei der Arbeit gesund hält und welche inneren und äusseren Faktoren ihn vor phy­ sischer und psychischer Krankheit schützen. Auf das Gebiet des HRM angewandt heisst dies beispielsweise, welche Arbeitsbedingungen oder Führungsstile förderlich sind für das Wohlbefinden einer Person oder wie sich unterschiedliche Kontroll überzeugungen auf das indivi­ duelle Erleben auswirken. Am Zentrum für HRM kann ich ganz viele meiner Interessen einbringen. Ein erstes For­ schungsprojekt, in dem ich involviert bin, befasst sich mit Leadership im Gesundheitsbereich und untersucht Auswirkungen auf Team­ und individueller Ebene. Karin Kreiliger, Wissenschaftliche Assistentin DER NACHWUCHS SPRICHT … field Network on International HRM) oder den «Schweizer HR­ Barometer», ein Kooperationsprojekt mit der ETH und Universität Zürich. Damit lassen sich Trends in den Einstellun­ gen von Beschäftigten in der Schweiz («HR­Barometer»; 2016 zum Thema «Loyalität und Zynismus») oder Praktiken zum HRM von Unternehmen in der Schweiz (CRANET) erfassen. Dazu ha­ ben wir drittmittelfinanzierte Projekte, z.B. ein vom Schweizeri­ schen Nationalfonds (SNF) unterstütztes Projekt zur Temporär­ arbeit in der Schweiz oder ein von der Kommission für Technologie und Innovation (KTI) finanziertes Projekt. Ziel von Letzterem ist die Entwicklung eines Rahmenkonzepts für Talent­ management für Schweizer Unternehmen der Maschinen­, Elek­ tro­ und Metall industrie in China. Dieses auf 22 Monate an­ gelegte Projekt ist im Januar gestartet. Zum Schluss noch ein Blick nach vorn: Welche Themen innerhalb des HRM werden uns künftig beschäftigen? Anna Sender: Ich bin überzeugt, dass Führung weiterhin ein zen­ trales Thema in Wissenschaft und Praxis bleibt. In den HR­Funk­ tionen wird die Führungslinie vermehrt involviert und zunehmend über Entwicklungsmassnahmen, Honorierung oder Rekrutierung entscheiden. Somit werden die Vorgesetzten immer öfter zu Hauptbotschafterinnen und ­botschaftern des HRM im Unterneh­ men. Unsere Forschung zeigt, dass mit diesem Trend gewisse Risiken verbunden sein können. Beispielsweise wirkt sich Arbeitsplatzunsicherheit weniger negativ auf die Mitarbeitenden aus, wenn wichtige HR­Entscheidungen von der HR­Abteilung und nicht vom direkten Vorgesetzten getroffen werden. Zudem sind Unternehmen weiterhin mit dem Wettbewerb um Talente kon­ frontiert. Mit den neuen Generationen, welche die Arbeitswelt betreten, werden neue, innovative Ansätze zur Mitarbeiter­ bindung gefragt sein. Bruno Staffelbach: Die Arbeit geht uns nicht aus! Globalisierung und Migration verändern das Arbeitsangebot, die Digitalisierung beeinflusst Arbeits­, Organisations­ und Führungsstrukturen und ­beziehungen. Für den Unternehmenserfolg sind Zeit, Quali­ tät und Innovation bestimmend, Beschäftigtengruppen differen­ zieren sich weiter aus – und dazu kommen die «Klassiker» wie «training­on­demand», also Aus­ und Weiterbildung, Kaderlöhne und die Organisation von Arbeit. Dies alles im Kontext wachsen­ der Ansprüche an Transparenz, Professionalität und Verantwor­ tung. Mehr Informationen: www.unilu.ch/hrm 10 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017FORSCHUNG UND LEHRE Martina Caroni wird Prorektorin Lehre und Internationales Der Universitätsrat hat Prof. Dr. Martina Caroni zur Prorektorin Lehre und Internationale Beziehungen der Universität Luzern gewählt. Sie tritt ihr Amt am 1. März an. Auf diesen Zeitpunkt hin wird die Leitung der Universität neu organisiert. Martina Caroni, geboren 1969, ist seit April 2002 an der Universi­ tät Luzern tätig, zunächst als Assistenzprofessorin und seit Oktober 2006 als ordentliche Professorin für öffentliches Recht und Völkerrecht. Ihre Forschungsschwerpunkte liegen in den Be­ reichen internationaler Menschenrechtsschutz, Grundrechte, politische Rechte, Migrationsrecht und humanitäres Völkerrecht. Prof. Dr. Markus Ries, Professor für Kirchengeschichte und bisher Prorektor Lehre und Internationale Beziehungen, übernimmt das neu geschaffene Prorektorat Universitätsentwicklung. Er bleibt zudem stellvertretender Rektor. Prof. Dr. Martin Baumann, Pro­ fessor für Religionswissenschaft, ist weiterhin Prorektor For­ schung. Auf den 1. März hin wird ein neuer Bereich Dienste geschaffen. Dieser umfasst die Prorektorate, das neue Generalsekretariat und die Verwaltungsdirektion. Generalsekretär wird Dr. Wolfgang Schatz, bisher Akademischer Direktor. Mit der Optimierung der Leitungsorganisation wird die Rolle der Prorektorinnen und Prorektoren gestärkt und die Organisation vereinfacht. Gleichzeitig wird die Führung der Universität breiter abgestützt. In der Universitätsleitung sind künftig der Rektor Prof. Dr. Bruno Staffelbach, die Prorektorin und Prorektoren, der Generalsekretär sowie die Verwaltungsdirektorin Dr. Esther Mül­ ler vertreten. Die erweiterte Universitätsleitung umfasst zudem die Dekane der vier Fakultäten. (red.) Prof. Dr. Martina Caroni. Campus Lugano Mendrisio Master your future. Master Info Day 10 March 2017 Programme and registration: masterinfoday.usi.ch Università della Svizzera italiana unilu-aktuell-master-infoday-225x150-6.indd 1 13.01.2017 14:42:24 11UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 FORSCHUNG UND LEHRE Schnupperstudium für Flüchtlinge Ab diesem Frühjahrssemester können im Kanton wohnende Flüchtlinge an der Universität Luzern für die Dauer eines Semesters kostenlos ausgewählte Lehrveranstaltungen besuchen. Studierende beteiligen sich als Mentorinnen und Mentoren an dem Programm. Ziel des Angebotes ist es, Flüchtlingen mit einem hohen Inter­ esse an einem Studium den Einblick ins Schweizer Hochschul­ system zu ermöglichen, deren Spracherwerb zu fördern und ih­ nen Kontakte mit Personen mit akademischem Hintergrund zu ermöglichen. Das Angebot gilt für Lehrveranstaltungen, die offen sind für Hörerinnen und Hörer. Es können maximal vier Veranstaltungen pro Woche besucht werden. Das Programm steht bis zu zehn Per­ sonen offen. Hörerinnen und Hörer besuchen ausgewählte Lehr­ veranstaltungen, ohne Prüfungen abzulegen und ohne Credit Points zu erhalten. Im Rahmen des Schnupperstudiums betreuen Mentorinnen und Mentoren aus der Studentenschaft die Teilnehmenden. Diese werden durch die Studierendenorganisation der Universität Lu­ zern (SOL) gesucht und ausgewählt. Die Teilnehmenden können zudem die Informations­ und Beratungsangebote der Universität nutzen. Am Ende des Semesters erhalten die Flüchtlinge eine Teilnahmebestätigung. Ein Studienabschluss kann nicht erwor­ ben werden. Das Schnupperstudium steht Flüchtlingen offen, die in der Sprache der Lehrveranstaltung Kenntnisse auf dem Level B2 nachweisen können. Weiter müssen sie über eine Aufenthalts­ genehmigung B oder F verfügen und im Kanton Luzern wohnen. In das Programm aufgenommen werden können Personen, die vom Schweizerischen Arbeiterhilfswerk (SHA) Zentralschweiz betreut werden. Das SAH Zentralschweiz entscheidet, welche Flüchtlinge am Schnupperstudium teilnehmen können. Projekte mit Studierenden und Flüchtlingen führt auch die Hoch­ schulseelsorge «horizonte» durch. So erteilen Studierende seit dem Frühjahrssemester 2016 Flüchtlingen Deutschunterricht. Ferner ermöglicht «horizonte» Begegnungen von Studierenden mit Geflüchteten. (red.) Mehr Informationen: www.unilu.ch/schnupperstudium (Die Anmeldefrist für das Schnupperstudium im Frühjahrssemester ist abgelaufen.) Das Angebot richtet sich an Flüchtlinge, welche im Kanton Luzern wohnen. (Bild: Frank Nader, Zürich / SAH Zentralschweiz) Campus Lugano Mendrisio Master your future. Master Info Day 10 March 2017 Programme and registration: masterinfoday.usi.ch Università della Svizzera italiana unilu-aktuell-master-infoday-225x150-6.indd 1 13.01.2017 14:42:24 Berufung von Prof. Dr. Vagias Karavas Prof. Dr. Vagias Karavas, geboren 1975, ist auf den 1. Februar zum ordentlichen Professor für Rechtssoziologie, Rechtstheorie und Privatrecht berufen worden. Vagias Karavas studierte in Athen Rechtswissenschaft. Im Jahr 2006 promovierte er an der Johann Wolfgang Goethe­Universität in Frankfurt a. M. Von 2005 bis 2007 war er als Oberassistent für Handels­ und Wirtschafts­ recht an der Universität Freiburg i. Ue. tätig. Ab August 2008 war Vagias Karavas Assistenzprofessor für Rechtssoziologie in Ver­ bindung mit weiteren Grundlagenfächern (tenure track) an der Universität Luzern, wo er zwischen 2008 und 2012 als Direktor von lucernaiuris (Institut für Juristische Grundlagen) amtete. Seit Oktober 2012 ist Vagias Karavas Co­Geschäftsführender Di­ rektor des Instituts. Im Januar 2016 wurde er zum Präsidenten des Geschäftsleitenden Ausschusses des Kulturwissenschaftli­ chen Instituts (Kultur­ und Sozialwissenschaftliche Fakultät) gewählt. (red.) Mehr Informationen: www.unilu.ch/vagias-karavasProf. Dr. Vagias Karavas. 12 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017FORSCHUNG UND LEHRE Management­Strategien auf dem Prüfstand Studierende der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät haben im Rahmen eines Fallstudien seminars die Strategien von 17 Zentralschweizer Unternehmen geprüft und neue Ideen entwickelt. Zum Schluss präsentierten sie die Ideen den Firmenchefs. FABIENNE ITEN Gleich zum Start ihres Wirtschaftsstudiums wurden die über hundert Studierenden der neuen Wirtschaftsfakultät auf die Probe gestellt: In der Vorlesung «Strategisches Management» lernten sie, dass sich Unternehmen heutzutage permanent neu erfinden müssen, um langfristig auf dem Markt erfolgreich zu bleiben. Damit dies nicht Theorie bleibt, bekamen die Studieren­ den die Aufgabe, ein Zentralschweizer Unternehmen unter die Lupe zu nehmen. Gearbeitet wurde in Teams von vier bis acht Studierenden; gecoacht wurden diese direkt vom Geschäftsfüh­ rer (CEO) oder dem Verwaltungsratspräsidenten (VRP) des Unter­ nehmens. Ihre Aufgabe bestand darin, die strategische Positio­ nierung des Unternehmens zu analysieren und neue Stossrichtungen zu entwickeln. Der Höhepunkt folgte am Ende des ersten Semesters, am 16. Dezember 2016: Die Studierenden präsentierten ihre Vorschläge den Firmenchefinnen und ­chefs. In jeweils fünf Minuten galt es, sich auf das Wesentliche zu kon­ zentrieren und die Ergebnisse auf den Punkt zu bringen. Es folg­ ten kritische Fragen und Rückmeldungen seitens Ass.­Prof. Dr. Karolin Frankenberger sowie von den anwesenden Coaches. Win-win-Situation Das Fallstudienseminar beabsichtigt, möglichst früh eine Brücke zwischen Studium und Praxis zu bauen. Frankenberger, Assis­ tenzprofessorin für Betriebswirtschaftslehre, ist überzeugt: «Damit lernen die Studierenden nicht nur die theoretischen Modelle kennen, sondern auch, wie man diese in der Praxis an­ wendet. Diese Kompetenz ist sehr wichtig für zukünftige erfolg­ reiche Entscheidungsträgerinnen und ­träger.» Eine klassische Win­win­Situation: Die Studierenden profitierten vom frühen Kon­ takt zur Praxis und zu führenden Unternehmen in der Region, und die Firmen erhielten Zugang zu jungen Talenten mit frischen und innovativen Ideen. Das Vorlesungsformat wurde ent­ sprechend auch von beiden Seiten sehr geschätzt. Beispielsweise findet Matthias Spichiger, der mit seiner Gruppe die Centralschweizerische Kraftwerke AG analysierte: «Die Fall­ studie war eine einzigartige Gelegenheit, die im Studium erlern­ ten theoretischen Kompetenzen umgehend in der Praxis einzu­ üben und dabei interessante Kontakte zur regionalen Wirtschaft zu knüpfen.» Yannick Bapst von der Gruppe zum Entlebucher Medienhaus erachtet die Fallstudie als sehr wertvoll: «Die Arbeit ist sowohl interessant als auch fordernd, stellt sie einen doch vor unbekanntes Terrain, ermöglicht zugleich aber auch die ak­ tive Auseinandersetzung mit dem in der Vorlesung behandelten Stoff. Die Konzepte, Modelle und Analysen können so praxisnah an regionalen Unternehmen angewandt werden, und das theo­ rielastige Studium wird dadurch bereichert.» An der Wirtschafts­ fakultät studieren auch einige Italienischsprechende. Aus der Gruppe mit den sechs Tessiner Studierenden, die sich mit der Schurter AG auseinandergesetzt haben, heisst es: «Die Sprache stellte für uns eine grosse Herausforderung dar, ansonsten war es eine super Erfahrung. Wir sind stolz, dass die Präsentation so gut geklappt hat.» Ganz offensichtlich hat die Gruppe ihre Arbeit gut gemacht, denn VRP Hans­Rudolf Schurter war beeindruckt: «Ich muss zugeben, zu Beginn war ich schon etwas skeptisch, aber jetzt muss ich sagen, es hat sich definitiv gelohnt – sowohl für die Studierenden als auch für uns Unternehmer. Diese Ideen inspirieren.» Auch Mark Bachmann, VRP von 4B Fenster, ist be­ geistert: «Ich habe selber vor 30 Jahren BWL studiert. Sowas hätte ich damals auch gerne gemacht, das ist für die Studieren­ Ana dos Santos und ihre Gruppe bei der Präsentation von Analysen und Ideen. (Bilder: Lukas Portmann) Rektor Bruno Staffelbach mit Ivan Tschopp (CEO Tschopp Holzbau), Elmar Kunz (GL Pirmin Jung Ingenieure) und Felix Graf (CEO CKW) (v.l.) beim Apéro. 13UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 FORSCHUNG UND LEHRE den das Salz in der Suppe. Dass die Uni auf diese Weise raus in die Regionen geht und so den Praxisbezug für motivierte und talentierte Menschen herstellt, das ist super! Als Vertreter der Realwirtschaft erhoffen wir uns eine Wirtschaftsfakultät, die betriebswirtschaftliches Wissen verbunden mit einem grossen Praxisbezug vermittelt.» Und Istvan Szalai, CEO der Garaventa AG, sagt: «Für die Studierenden ist es extrem wichtig, ein Gefühl dafür zu bekommen, was in den Unternehmen abgeht. Auf diese Weise kann man ihnen erste Einblicke geben. Ich fand das sehr spannend und würde sofort wieder mitmachen – das war eine Bereicherung!» Fortführung geplant Wieder mitmachen würden im Übrigen auch alle anderen Firmen­ chefs. Karolin Frankenberger hat es sich notiert und nimmt sie beim Wort. Sie wird auch dieses Jahr auf sie zugehen, wenn es heisst: Fallstudienseminar, Klappe die Zweite! Folgende Unternehmen haben ein Coaching übernommen: 4B Fenster AG, Mark Bachmann; Centralschweizerische Kraftwerke AG, Imre Kostyák; Elektrisola Feindraht AG, Benno Zemp; Entlebucher Medienhaus, Hieronymus Bieri; Gara- venta AG, Istvan Szalai; Haupt AG, Beat Haupt; Luzerner Theater, Birgit Aufter- beck Sieber; Perlen Papier AG, Peter Schildknecht; Pirmin Jung Ingenieure AG, Pirmin Jung; Rekag AG, Franz Wüest; Renggli AG, Max Renggli; Schurter Holding AG, Hans-Rudolf Schurter; Siga Holding AG, Reto Sieber; smeyers Immobilien Management AG, Thomas Lingg; Titlis Bergbahnen, Hotels & Gastronomie, Norbert Patt; Trisa AG, Roland Ulrich; Tschopp Holzbau AG, Ivan Tschopp Fabienne Iten ist Kommunikationsverantwortliche der Wirtschaftswissen- schaftlichen Fakultät. Im Austausch mit einer Koryphäe Hans­Werner Sinn ist neu ständiger Gastprofessor der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät. Im Sommer kommt der renommierte deutsche Ökonom für zwei exklusive Veranstaltungen nach Luzern. FABIENNE ITEN Prof. em. Dr. Dr. h.c. mult. Hans­Werner Sinn wurde auf das Herbstsemester 2016 hin zum ständigen Gastprofessor der Wirt­ schaftswissenschaftlichen Fakultät ernannt. Sinn, der als einer der einflussreichsten deutschsprachigen Ökonomen gilt, promo­ vierte 1978 an der Universität Mannheim und habilitierte sich 1983 ebenfalls dort. Der breiten Öffentlichkeit wurde er durch verschiedene wirtschaftspolitische Sachbücher bekannt. Seine neuesten Werke sind «Der Euro – Von der Friedensidee zum Zankapfel» und «Der Schwarze Juni: Brexit, Flüchtlingswelle, Euro­Desaster – Wie die Neugründung Europas gelingt». Die Veranstaltung am 8. Juni mit Hans­Werner Sinn besteht aus zwei Teilen; einem Hauptseminar mit ausgewählten Studierenden der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät am Vormittag und der «St. Charles Public Policy Conference» mit einem Vortrag und einem Lounge­Gespräch mit einem von Sinn gewählten Gast am Abend. Studierende im Mittelpunkt Das Hauptseminar mit den Studierenden findet am Vormittag im stilvollen Ambiente in der Villa St. Charles in Meggen statt. Die angehenden Ökonominnen und Ökonomen referieren in Grup­ pen zu einem aktuellen wirtschaftspolitischen Thema und stel­ len sich der Diskussion mit Hans­Werner Sinn. Im Anschluss an das Seminar sind die Studierenden zum Mittagessen eingeladen, bei dem sie weitere Gelegenheiten haben, sich mit dem heraus­ ragenden Experten auf dem Gebiet der Wirtschaftspolitik auszu­ tauschen. Bewusst werden keine Professorinnen und Professo­ ren bei den Präsentationen dabei sein, um den Studierenden die Chance zu geben, in diesem Rahmen im Mittelpunkt zu stehen. Im Vorfeld bereiten sich die Studierenden gemeinsam mit zwei wissenschaftlichen Assistenten von Prof. Dr. Christoph A. Schalt­ egger an zwei bis drei Veranstaltungen eingehend auf das Treffen mit Hans­Werner Sinn vor. Im Fokus stehen Themen wie Steuern, Umwelt, Wachstum und erschöpfbare Ressourcen, Risikotheorie, Klima und Energie. Der Kick­off findet zu Beginn dieses Frühjahrssemesters statt. Die Anzahl der Studierenden am Hauptseminar ist auf zwölf beschränkt, um einen intensiven Austausch mit Hans­Werner Sinn zu gewährleisten. Interessierte Studierende können sich über das Vorlesungsverzeichnis für das Hauptseminar anmelden. Die Auswahl erfolgt über ein Motivati­ onsschreiben. Ebenfalls in der Villa St. Charles findet am Abend die «St. Charles Public Policy Conference» mit rund 80 geladenen Personen aus Wirtschaft, Politik, Wissenschaft und Gesellschaft statt. Gestartet wird mit einem Vortrag von Hans­Werner Sinn zu einem aktuellen wirtschaftspolitischen Thema. Im Anschluss findet ein moderier­ tes Gespräch mit einem von ihm gewählten Gesprächsgast statt. Prof. Dr. Hans­Werner Sinn. 14 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017FORSCHUNG UND LEHRE «Es herrscht eine gewisse Aufbruchsstimmung» Das Politikwissenschaftliche Seminar ist im Herbstsemester mit einem neuen Professor und einer neuen Assistenzprofessorin gestartet. Die beiden Neuankömmlinge blicken zurück und nach vorn – ein Interview in Fragebogenform. Prof. Dr. Alexander Trechsel Ordentlicher Professor für Politikwissenschaft mit Schwerpunkt Politische Kommunikation; Leiter Politikwissenschaftliches Seminar Seit September 2016 lehren und forschen Sie an der Universität Luzern. Wie fühlen Sie sich nach einem Semester? Kaputt :­) Nein, im Ernst: Es war ein sehr intensives Semester, aber ich fühle mich sehr gut und habe mich ausgezeichnet in Luzern und an der Universität eingelebt. Dies vor allem dank des äusserst kollegialen Empfangs in der Fakultät, der höchst kompetenten und freundlichen Unterstützung der Verwaltung und nicht zuletzt dank den motivierten und aufgestellten Studenten und Studentinnen. Die Universität Luzern ist die kleinste und jüngste Uni der Schweiz. Woran ist das für Sie erkennbar? Die Uni Luzern schreibt sich auf die Fahne, dass sie persönlich sei. Das ist nicht nur ein Werbespruch, sondern trifft absolut ins Schwarze. Sie erinnert mich in dieser Beziehung sehr an meinen früheren Arbeitgeber, das Europäische Hochschulinstitut in Flo­ renz, das ebenfalls relativ jung und klein ist. Man begegnet sich in den Gängen, man hat einen konstanten Austausch mit den Studierenden, die Vorlesungen und Seminare sind nicht über­ laufen und die Arbeitsatmosphäre ist allgemein sehr angenehm. Zudem herrscht noch eine gewisse «Aufbruchsstimmung» – man merkt, dass Vorschläge zur weiteren Entwicklung, zur Inter­ nationalisierung, zum allgemeinen Ausbau der Universität und zu Initiativen in Forschung und Lehre erwünscht sind. Die Struk­ turen scheinen mir viel flexibler als jene, die in grossen, alten Institutionen oft innovationshindernde Wirkungen entwickeln. Welche Projekte streben Sie 2017 an? Nach elf Jahren ausschliesslicher Doktorandenausbildung bin ich jetzt in der Lehre sehr gefordert. Ich dachte, ich müsse die An­ sprüche stark senken, komplexe Zusammenhänge vereinfacht darstellen, die Erwartungen an Diskussionen herunterschrauben. Damit lag ich völlig falsch. Es ist erstaunlich, wie motiviert und seriös die meisten Studierenden bei uns sind – und es macht richtig Spass, diese wirklich guten und talentierten jungen Leute zu unterrichten! In der Forschung habe ich mir viel vorgenom­ men: Ich möchte auf dem Gebiet der politischen Kommunikation und des politischen Verhaltens vor allem die Rolle neuer Medien und Technologien untersuchen. Dabei nutze ich vermehrt Experi­ mente und innovative Daten­ erhebungen. Auch möchte ich versuchen, vermehrt Post­ docs und fort geschrittene Forschende nach Luzern zu bringen. In Teams können tolle Interaktionen ent­ stehen. Auch Interdisziplinarität ist mir wichtig. Ich sehe viele Forschungsfragen, die ich gerne zusammen mit Öko­ nominnen, Soziologen, Juristinnen, Historikern oder Philosophin­ nen besprechen möchte – wir haben an der Uni Luzern hervor­ ragende Kollegen und Kolleginnen, mit denen ich mir sehr gut vorstellen könnte, gemeinsame Projekte auf die Beine zu stellen. Angenommen, Sie haben drei Wünsche frei – was erhoffen Sie sich für die kommenden drei Semester? Der erste Wunsch hängt mit dem Politikwissenschaftlichen Semi­ nar zusammen. Da mein Kollege Joachim Blatter seit Januar ein Freisemester hat, wurde mir die Leitung unseres Departements anvertraut. Mein erster Wunsch ist, dass ich seine hervorragende Arbeit weiterführen kann. Wir haben eine sehr gute Atmosphäre im Seminar, und dazu gilt es Sorge zu tragen. Ich hoffe, dass ich dieser Aufgabe gewachsen bin. Mein zweiter Wunsch gilt nicht dem Erhalt von bereits Erreichtem, sondern der Weiterentwick­ lung der Politikwissenschaften in Luzern. Ich wünsche mir, dass wir in Luzern zu einer kleinen, aber feinen Referenz in der schwei­ zerischen Uni­Landschaft – und vielleicht sogar auf internatio­ nalem Parkett – werden. Mit dem Rekrutieren guter, junger Forschenden, mit Projektfinanzierungen und mit dem Verknüpfen unserer Aktivitäten sowohl innerhalb der Uni als auch mit dem internationalen Netzwerk, das wir haben, wird uns dies hoffent­ lich gelingen. Ich wünsche mir als Drittes, dass sich die poli­ tischen Entscheidungsträger im Kanton Luzern bewusst bleiben, wie wichtig die Universität für die gesamte Region ist. Unsere Forschung, unsere Lehre geniesst hervorragende Rahmenbedin­ gungen. Ich bin überzeugt, dass sich das Investieren in die Uni­ versität auf sehr vielen Ebenen lohnt, und ich freue mich darauf, meinen kleinen Beitrag zu leisten, um dies zu beweisen. Mehr Informationen: www.unilu.ch/alexander-trechsel ANNA OSPELT 15UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 FORSCHUNG UND LEHRE Ass.-Prof. Dr. Lena Maria Schaffer Assistenzprofessorin für Politikwissenschaft mit Schwerpunkt Inter- und Transnationale Beziehungen Seit September 2016 lehren und forschen Sie an der Universität Luzern. Wie fühlen Sie sich nach einem Semester? Gut angekommen und zufrieden. Erstens wurde ich von allen hier sehr gut empfangen und finde mich inzwischen ganz gut zurecht. Zweitens ist meine erste grosse Vorlesung vorbei, und es hat, von einigen Anlaufschwierigkeiten abgesehen, ganz gut geklappt. Die Universität Luzern ist die kleinste und jüngste Uni der Schweiz. Woran ist das für Sie erkennbar? Zum einen schlicht durch die Tatsache, dass alles in einem Ge­ bäude stattfindet. Daraus resultieren die sprichwörtlich kurzen Wege ebenso, wie es den Dozierenden, den Studierenden und der Verwaltung Berührungspunkte schafft und dadurch das Mitein­ ander fördert. Man sieht sich eben häufig. Zum anderen sind auch die Strukturen noch nicht so festgefahren, dadurch hat man ausreichend Gestaltungsspielraum in Lehre und Forschung. Welche Projekte streben Sie 2017 an? Ich möchte mich sowohl in der Lehre als auch in der Forschung in Zukunft stärker auf mein Interesse im Bereich der Internationa­ len Klima­ bzw. Energiepolitik fokussieren und strebe schweiz­ weit Kooperationen an. Welchen Lehrstil dürfen die Studierenden von Ihnen erwar- ten? Ich hoffe, dass ich es schaffe, den Studierenden meine Fas­ zination für die Themen, die ich lehre, zu vermitteln. Mei­ nen Lehrstil würde ich als sehr inter­ aktiv und nah an den Studierenden beschreiben. Ich versuche, nicht ausschliesslich Fakten zu vermitteln, sondern Wege aufzu­ zeigen, wie die (politische) Welt begreifbar gemacht werden kann. Angenommen, Sie haben drei Wünsche frei – was erhoffen Sie sich für die kommenden drei Semester? Erstens wünsche ich mir, dass mein Verhältnis zu Kollegen und Studierenden ähnlich gut bleibt wie bisher. Zweitens wünsche ich mir, dass wir viele Studierende für die Politikwissenschaft in Luzern begeistern können. Drittens wünsche ich mir, dass viel­ leicht eines meiner Gesuche um Forschungsförderung bewilligt wird und ich mir ein eigenes Team zusammenstellen kann. Mehr Informationen: www.unilu.ch/lena-schaffer Der Schweizerische Nationalfonds (SNF) hat seine Unterstützung des Forschungsprojekts «Enlightened Anarchism: What Can We Learn from the Anarchist Critique of the State, the Law and Au­ thority?» um fünf Monate verlängert. Neu dauert das unter der Leitung von Prof. Dr. Klaus Mathis, Ordinarius für Öffentliches Recht, Recht der nachhaltigen Wirtschaft und Rechtsphilosophie, stehende, im April 2014 begonnene Projekt bis Ende Oktober 2017. Das von Luca Langensand bearbeitete Dissertationsprojekt un­ tersucht die anarchistische Herrschaftskritik. In einem ersten Teil wird der Forschungsgegenstand «Anarchismus» definiert, indem die verschiedenen anarchistischen Strömungen der Ge­ schichte und Gegenwart vorgestellt und hinsichtlich Unterschie­ den und Gemeinsamkeiten analysiert werden. Im zweiten Teil werden aus der breiten und vielfältigen anarchistischen Kritik an Staat, Recht und Herrschaft allgemeine anarchistische Grund­ sätze hergeleitet. Im dritten steht die Frage im Fokus, inwiefern dieser Kritik Rechnung getragen werden kann, indem einzelne anarchistische Prinzipien in die bestehende gesellschaftliche Ordnung implementiert werden. Es wird dabei untersucht, ob es für das menschliche Zusammenleben gewinnbringend sein kann, anarchistischen Grundsätzen freien Raum zur Entfaltung in der Gesellschaft zu lassen, unabhängig von jeglichen staatlichen, ökonomischen oder sozialen Herrschaftsstrukturen. Wahl in SVRSP-Vorstand Prof. Dr. Klaus Mathis ist ausserdem als Vertreter der Universität Luzern in den Vorstand der Schweizerischen Vereinigung für Rechts­ und Sozialphilosophie (SVRSP) gewählt worden. Mit dieser führt die Universität Luzern vom 7. bis 13. Juli 2019 den 29. Weltkongress der Internationalen Vereinigung für Rechts­ und Sozialphilosophie (IVR) durch. Bei dieser einwöchigen Veranstal­ tung zum Thema «Dignity, Democracy, Diversity» wird mit 800 bis 1000 Teilnehmenden aus aller Welt gerechnet. (red.) SNF­Projekt zu Anarchismus: Förderung verlängert Anna Ospelt war bis Ende 2016 für den Wissenstransfer und die Öffentlich- keitsarbeit an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät zuständig. 16 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 Doktorierende erhalten Mobilitäts­Stipendium ALESSIA TREZZINI Alexandra Birchler (Rechtswissenschaft, Bereich Öffentliches Recht) weilt seit Anfang Februar für elf Monate an der University of Wollongong in Australien, um dort an ihrem Doppeldoktorat zu arbeiten. Sie ist die erste Doktorandin der Universität Luzern, die ein Doppeldoktorat, also eine Promotion an zwei Universitäten, ausserhalb Europas anstrebt. Ermöglicht wird dies durch ein Doc.Mobility­Stipendium, das der Luzernerin vom Schweize­ rischen Nationalfonds (SNF) zugesprochen wurde. Auch Jonas Perrin (ebenfalls Bereich Öffentliches Recht) kann von einem solchen Mobilitäts­Stipendium profitieren: Seit dem vergangenen November forscht er während zwölf Monaten an der Universi ­ dad Central del Ecuador zum Thema indigene Landrechte. Das Stipendium deckt die Lebenshaltungskosten, Reisespesen, For­ schungs­ und Kongresskosten sowie die Einschreibegebühren. Erfahrungsschätze verbinden Alexandra Birchlers Dissertationsprojekt «International Disaster Law – the Responsibility of States before and in the Aftermath of a Disaster» verfolgt den Ansatz, eine Pflicht zu Geldzahlungen für den Wiederaufbau nach Naturkatastrophen sowie für Früh­ warnmechanismen von Staaten, welche den Klimawandel be­ günstigen, zu begründen. «Ich habe mich für die University of Wollongong entschieden, da dort mit dem Australian National Centre for Ocean Resources and Security (ANCORS) ein Institut angegliedert ist, das interdisziplinär agiert und sich stark auf den Pazifischen Raum fokussiert. Dieser ist für meine Dissertation besonders interessant, weil da die Häufigkeit der klimabedingten Naturkatastrophen höher ist sowie auch die Problematik der stei­ genden Meeresspiegel vorherrscht», sagt Birchler zur Wahl der Gastinstitution. Durch das Doppeldoktorat verfügt sie an beiden Institutionen über eine Erstbetreuung. «Mit Prof. Dr. Stuart Kaye habe ich in Wollongong eine Person, die einen grossen Erfahrungsschatz im Bereich des Internationalen Umweltrechtes sowie des Disaster Managements mitbringt. Mit Prof. Dr. Martina Caroni habe ich in Luzern eine starke Völkerrechtlerin, welche perfekt das all­ gemeine Völkerrecht und auch das humanitäre Völkerrecht in meiner Arbeit abdeckt.» Von ihrem Aufenthalt in Australien erwartet die Doktorandin, eine andere Perspektive auf den Themenkomplex der Dissertation zu erhalten: «Gerade durch die interdisziplinäre Ausrichtung der Universität dürfte der Wissens­ und Erfahrungszuwachs durch den Forschungsaufenthalt in Wollongong sehr hoch sein, woraus ich mir nur Vorteile für meine Arbeit erhoffe.» Exzellente Voraussetzungen Jonas Perrin untersucht die Entwicklung indigener Landrechte im Rahmen des internationalen Rechts mit Fokus auf Latein­ amerika. Aufgrund verschiedener Rechtsauffassungen konnten indigene Landrechte im Kontext des internationalen Rechts bis heute nicht zufriedenstellend geregelt werden. In seinem Disser­ tationsprojekt «Die Entwicklung indigener Landrechte Latein­ amerikas: Negation. Menschenrecht. Souveränität?» will Perrin einen Schutzstandard nach internationalem Recht herausarbei­ ten, welcher mit dem verfassungsrechtlichen Schutzstandard von Ecuador verglichen wird. Zu seiner Gastinstitution, der Uni­ versidad Central del Ecuador in Quito, meint er: «Quito gilt all­ gemein als Epizentrum der akademischen Diskussion indigener Rechte. Die Universität bietet für meine Arbeit exzellente Voraus­ setzungen: Ihre Professuren sowie ihre Bibliotheken sind auf die Thematik meiner Dissertation zugeschnitten.» Betreut wird Perrins Arbeit an der Universität Luzern von Prof. Dr. Sebastian Heselhaus und an der Universidad Central von Prof. Dr. Philipp Altmann, der seit einigen Jahren Dozent an der dortigen soziologischen Fakultät ist. «Insbesondere seine For­ schung im Bereich der Verfassungsprinzipien wird für die methodolo gischen Grundlagen meiner Arbeit äusserst hilfreich sein», führt Perrin aus. Von seinem Aufenthalt in Quito erhofft sich der Doktorand nicht nur, dass er sich das für seine Dissertation notwendige Wissen an eignen kann: «Zusätzlich wäre es wünschenswert, wenn durch meinen Aufenthalt in Quito ein zukünftiger Austausch der Univer­ sidad Central und der Universität Luzern entstehen könnte.» Alessia Trezzini ist Praktikantin bei der Öffentlichkeitsarbeit. Alexandra Birchler und Jonas Perrin haben ein Doc.Mobility­Stipendium des Schweizerischen Nationalfonds zugesprochen erhalten. Im Rahmen des Doktoratsstudiums forscht sie in Australien und er in Ecuador. Alexandra Birchler und Jonas Perrin. FORSCHUNG UND LEHRE 17UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 SNF­Projekt zur Metaphysik und Ontologie in der Schweiz Die aktuelle Renaissance von Metaphysik und Ontologie bildet den Rahmen einer auf drei Jahre angesetzten Studie am Lehrstuhl für Philosophie an der Theologischen Fakultät. Dabei wird auch die Vorgeschichte der Universität Luzern erforscht. GIOVANNI VENTIMIGLIA | WOLFGANG ROTHER Das Forschungsteam um Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia hat für das Projekt «Metaphysik und Ontologie in der Schweiz im Zeit­ alter der Reformation (1519–1648)» rund 460 000 Franken vom Schweizerischen Nationalfonds (SNF) zugesprochen erhalten. Ventimiglia, der vorher an der Facoltà di Teologia di Lugano lehrte, wurde im August 2016 als Nachfolger von Prof. Dr. Rafael Ferber zum ordentlichen Professor für Philosophie berufen. Seit je beschäftigt sich die Metaphysik mit allem, was existiert, und mit dessen Ursache: Gott. Renaissance der Metaphysik? Nietzsche hatte den Tod Gottes verkündet, der logische Positivis­ mus das Ende der Metaphysik. Ersteres lässt sich nicht bewei­ sen, Letzteres hat sich als Fehlprognose erwiesen. Wenn man z.B. auf dem aktuellen Buchmarkt nach Titeln über «Meta­ physics» sucht, findet man nicht weniger als 18 804 lieferbare Werke. Die totgesagte Disziplin lebt – die Metaphysik, jene «erste Wissenschaft», die die letzten Fragen erforscht und die bekanntlich auf Aristoteles zurückgeht. Mit der Entstehung der Ontologie, die innerhalb der Metaphysik nach dem Seienden fragt, löst sich die Philosophie im 16. Jahr­ hundert aus dem theologischen Kontext, in dem sie seit dem Mittelalter stand. Das Wort «Ontologia» taucht, wie Raul Co­ razzon und Marco Lamanna unlängst entdeckt haben, erstmals 1606 in der Schweiz auf, in einem Lehrbuch von Jacob Lorhard, Rektor des reformierten Gymnasiums in St. Gallen. Ziel des Projekts ist die Erforschung der Entstehung und Verbrei­ tung der Ontologie in der Schweiz. In Fallstudien werden die Entwicklungen und Diskussionen in Basel, Chur, Genf, Luzern, St. Gallen und Zürich untersucht. In Luzern steht das Jesuiten­ kolleg im Zentrum, an dem im 16. Jahrhundert Professoren unterrichteten, die am einflussreichen Collegium Romanum aus­ gebildet worden waren. Die Jesuiten hatten damals ontologische Konzepte diskutiert, die später von reformierten Philosophen weiterentwickelt wurden. Insofern erforscht das Projekt auch die Vorgeschichte der Universität Luzern. Im Jahresbericht der Universität Luzern, der Mitte Mai erscheint, wird ein ausführlicherer Artikel über das Forschungsprojekt publiziert. Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia hält seine Antrittsvorlesung «Tod der Metaphysik? Eine ‹Trauerrede›» am 9. Mai (18.30 Uhr, Hörsaal 10). Um Anmeldung bis am 28. April wird gebeten: helene.grueter@unilu.ch FORSCHUNG UND LEHRE Dr. Marco Lamanna (Forschungsmitarbeiter), Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia (Projektleiter), Prof. Dr. Wolfgang Rother (Universität Zürich, Projektpartner) und Dr. Alice Ragni (Forschungsmitarbeiterin) (v.l.). (Bild: Alessia Trezzini) Öffentliche Ringvorlesungen zu Familie und Aufklärung Lust auf Wissenschaft? In diesem Frühjahrssemester werden an der Universität Luzern zwei öffentliche Ringvorlesungen mit freiem Eintritt angeboten. Zum einen handelt es sich um «Fami- lienvorstellungen im Wandel. Biblische Vielfalt, kirchen- geschichtliche Entwicklungen, gegenwärtige Herausforderun- gen» des neuen universitären Forschungsschwerpunkts «Wandel der Familie» (donnnerstags ab 2. März, 18.15 Uhr, Hör­ saal 7). Zum anderen suchen die drei SNF­Förderprofessuren der Kultur­ und Sozialwissenschaftlichen Fakultät in «Aufklärung unter Druck» auf interdiszipläre Weise Antworten auf die Frage, wie sich der Anspruch auf Pluralität und Gleichberechtigung, auf Demokratie und Rechtsstaatlichkeit unter aktuellen Bedingun­ gen weiter verwirklichen lässt (mittwochs ab 1. März, 16.15 Uhr, Raum 3.A05). Mehr Informationen: www.unilu.ch/agenda (red.) 18 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 Bewährte Weiterbildung jetzt auch im Tessin läuft der siebte Durchgang – ein. Die elf auf ein Jahr verteilten Abendveranstaltungen richten sich in erster Linie an Anwältin­ nen und Anwälte, die ihr Wissen in verschiedenen juristischen Bereichen schnell auf den neusten Stand bringen möchten. Den Teilnehmerinnen und Teilnehmern werden themenbezogene Unterrichtseinheiten angeboten, in denen über aktuelle Entwick­ lungen, beispielsweise im Verfahrensrecht, Bankengesetz, Gesellschaftsrecht, Familienrecht und im öffentlichen Beschaf­ fungswesen, informiert wird – auf Deutsch und Italienisch, mit zweisprachiger Dokumentation und einem Onlineportal mit lau­ fenden Aktualisierungen. (red.) Mehr Informationen: www.unilu.ch/weiterbildungrecht Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern bietet die «Expressfortbildungen für Anwältinnen und Anwälte» seit Januar auch im Tessin an. Dies in Zusammenarbeit mit der Università della Svizzera Italiana. Das gemeinsam in Luzern und Lugano entwickelte Weiter­ bildungsprogramm läuft unter dem Titel «Formazione continua e aggiornamento per giuristi». Es wird an der Università della Svizzera Italiana (USI) vom Rechtsinstitut (IDUSI) koordiniert und wird unterstützt von der Anwaltskammer des Kantons Tessin (OATI), der Cornèr Bank in Lugano und der Rechtsabteilung des Kantons Tessin. Renato Cabrini, Präsident der Anwaltskammer des Kantons Tessin, betont, dass die OATI diese Initiative stark gefördert hat, um dem Bedürfnis nach einer strukturierten Wei­ terbildung auf hohem wissenschaftlichem Niveau auch im Tessin entsprechen zu können. Das Studienprogramm führt in Lugano die an der Universität Lu­ zern bereits bestens bewährte «Express­Fortbildung» – aktuell FORSCHUNG UND LEHRE ENDLICH ETWAS ANSTÄNDIGES ZUM ANZIEHEN > > SHOP NOW! Off izieller Online-Shop der Universität Luzern www.unilushop.ch 19UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 TAGUNGEN UND VORTRÄGE Waldschäden im Lichte des revidierten Waldrechts Im Zuge der Globalisierung verstärkt sich nicht nur der Personen­ und Warenverkehr. Als «ungebetene Gäste» reisen Schädlinge mit in die Schweiz ein. Aber auch infolge abiotischer Schädigungen leidet die Schutzfunktion des Waldes. PHILIPP REBSAMEN Damit die Waldfunktionen auch weiterhin erfüllt werden können, hat das Parlament das Waldgesetz ergänzt und in der Folge der Bundesrat die Waldverordnung revidiert. Ausgehend von diesen am 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Reglungen widmete sich am 13. Dezember 2016 die vom Center for Law and Sustain­ ability (CLS) unter der Leitung von Prof. Dr. Roland Norer durch­ geführte und rege besuchte 4. Waldrechtstagung an der Univer­ sität Luzern den Grundlagen für die Prävention sowie die Bekämpfung biotischer und abiotischer Waldschäden. Biotische und abiotische Schäden In einem ersten Teil widmete sich Walter Beer (Bereichsleiter Schutzwald, Biodiversität und Waldschutz, Amt für Wald des Kan­ tons Bern) den abiotischen Waldschäden wie Waldbrand, Sturm und Lawinenniedergang, beschrieb deren Schadenspotenzial und erläuterte Lösungsansätze, wie man den diversen waldpolitischen Zielen gerecht werden kann. Dr. Therese Plüss (Stv. Sektionschefin Waldschutz und Waldgesundheit, Bundesamt für Umwelt) ging so­ dann vertieft auf die biotischen Waldschäden ein und erläuterte Konzepte und Strategien zur Vermeidung, Erkennung und Bekämp­ fung gerade im globalisierten Kontext. So handelt es sich bei­ spielsweise beim Asiatischen Laubholzbockkäfer (ALB; siehe Bild) um einen der weltweit gefürchtetsten Laubholzschädlinge, der insbesondere im Verpackungsholz für Steine für den Strassenbau aus China in die Schweiz eingeschleppt wurde. Dies erforderte die Einführung eines umfassenden Systems von Überwachungs­ und Bekämpfungsmassnahmen, welches von einer Meldepflicht für Importeure und Einfuhrkontrollen durch den Bund bis hin zum Monitoring von befallenen Gebieten und zur Koordination der Bekämpfung durch Kantone und Gemeinden reicht. Fallbeispiel und rechtliche Einzelheiten Des Weiteren gewährte Georgio Moretti (Ufficio della selvicoltura e del Demanio del Cantone Ticino) Einblick in den Umgang der kantonalen Forstbehörden des Kantons Tessin mit dem Götter­ baum, einer ursprünglich aus China und Nordkorea stammenden Zier­ und Nutzpflanze, die sich nun – insbesondere aufgrund ih­ rer grossen Widerstandsfähigkeit – derart schnell ausbreitet, dass innert kurzer Zeit enorme Flächen in Beschlag genommen und vollkommen überwachsen werden. Lukas Berger (Wissen­ schaftlicher Mitarbeiter Rechtsdienst, Bundesamt für Umwelt) schliesslich zeigte rechtliche Einzelheiten und Eigenheiten in Bezug auf das Verursacherprinzip im Umweltrecht im Allgemei­ nen sowie im Waldrecht im Speziellen auf. Hierbei ging er ins­ besondere auf die mit der Revision neu geschaffene Rechtsfigur des «schuldhaften Verursachers» ein, deren juristische Folge­ wirkung noch völlig unklar ist und die die Rechtsdogmatik noch nachhaltig beschäftigen wird. Markus Brunner (Direktor WaldSchweiz) rundete die Tagung ab, indem er insbesondere Chancen und Risiken der neuen Wald­ gesetzgebung auslotete und auf künftige Schwierigkeiten in der Waldwirtschaft einging. Philipp Rebsamen ist Assistent für öffentliches Recht und Recht des ländlichen Raumes beim Lehrstuhl von Prof. Dr. Roland Norer. Befällt verschiedene Laubholzarten – auch gesunde Bäume – und kann sie binnen weniger Jahre zum Absterben bringen: Exemplar eines Asiatischen Laubholz- bockkäfers (ALB). (Bild: Reinhard Lässig / Eidg. For- schungsanstalt für Wald, Schnee und Landschaft WSL) 20 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017TAGUNGEN UND VORTRÄGE Menschenrechte und Religionen In welchem Verhältnis stehen nichtstaatliche Akteure zu den Menschenrechten? Um diesen Themenkomplex ging es an einer von der Professur für Kirchenrecht und Staatskirchenrecht veranstalteten Tagung an der Universität Luzern. FRANCESCO PAPAGNI Menschenrechte und Religionen – diese Formel ist nicht selbst­ erklärend, denn Menschenrechte sind ursprünglich Abwehrrechte des Individuums gegenüber dem Staat. Dass nichtstaatliche Akteure, wie Unternehmen, NGOs, Religionsgemeinschaften, menschenrechtlich gebunden sind, stellt eine relativ neue Betrachtungsweise dar, die aber sehr schnell an Boden gewinnt; die Konzernverantwortungsinitiative, über die hierzulande bald abgestimmt wird, zeigt es an. Sind Menschenrechte westlich? An der Veranstaltung vom 2. Dezember 2016 wurde zunächst das Feld historisch aufgerollt, wobei auch über die Genese der Menschenrechte gestritten wurde. Auf diese Diskussion Bezug nehmend, fragte Prof. Dr. Dr. h.c. Hans Joas, Professor in Berlin und Chicago und eine der wichtigsten Figuren in dieser Debatte: Sind Menschenrechte westlich? Die Frage wurde von ihm ins­ gesamt klar verneint. Sie sind nicht westlich in einer ideen­ geschichtlichen Perspektive; sie sind es in einer verfassungs­ rechtlichen Perspektive, da lange Zeit lediglich zwei Länder (USA und F) eine Kodifikation vornahmen. Und sie sind es nicht im Hinblick auf die UN­Charta von 1948, die das Resultat globaler Zusammenarbeit ist. Die Ab straktheit der UN­Menschenrechts­ charta erlaubt es denn auch jeder Kultur und Religion, diese Aus­ sagen auf je eigene Weise ins eigene Weltbild einzubauen. Religionen müssen sich rechtfertigen Der Vormittag ging mit einer Podiumsdiskussion unter der Mode­ ration der bekannten Fachjournalistin Judith Hardegger zu Ende. Die Religionsgemeinschaften, namentlich die Katholische Kirche, müssten sich fragen lassen, ob die Menschenrechte, die sie nach aussen einfordern, auch nach innen gelten würden, so Prof. Dr. Adrian Loretan, Co­Leiter des Luzerner Zentrums für Reli­ gionsverfassungsrecht. Prof. Dr. Ingeborg Gabriel von der Uni­ versität Wien bemerkte nüchtern dazu, dass der Menschen­ rechtsdiskurs die Religionsgemeinschaften unter dauernden Druck setzen würde. Und alle waren sich einig, dass der Westen den egozentrischen Blick überwinden müsse, wenn die Men­ schenrechte in anderen Erdteilen nicht als westliches Export­ produkt wahrgenommen werden sollen. Die vom Westen weit­ gehend unbewältigte Kolonialgeschichte versperre nach wie vor viele Wege des Dialogs. Für den nötigen Dissens sorgte der aus dem Sudan stammende, an der Emory University tätige Prof. Dr. Abdullahi Ahmed An- Na’im mit seiner extrem individualistischen Sicht. Er bestritt, dass es so etwas wie kollektive Subjekte überhaupt gibt, und provozierte Fragen in Bezug auf den Status von Scharia­Schulen oder religiösen Autoritäten. Seine Antwort: Da niemand verpflich­ tet wäre, sich irgendeiner Tradition oder Schule anzuschliessen, würde der Islam auf reiner Freiwilligkeit beruhen. Seinem Aufruf zu mehr Bescheidenheit konnten sich die anderen an der Tagung Teilnehmenden dann aber anschliessen. Diese Diskussion veran­ schaulichte die Probleme realer interkultureller Dialoge. Kein staatliches «ius reformandi» Prof. Dr. Dr. h.c. Heiner Bielefeldt hat als UN­Sonderberichterstat­ ter für Religions­ und Weltanschauungsfreiheit reiche Erfahrun­ gen sammeln können. Dabei bleibt er kritisch nach allen Seiten, auch was die staatliche Durchsetzung der Menschenrechte gegenüber Religionsgemeinschaften angeht: Dem Staat kommt kein Recht zu, Religionsgemeinschaften zu reformieren (ius re­ formandi), so die pointierte Schlussfolgerung des Ehrendoktors der Theologischen Fakultät der Universität Luzern. Die hochkarätig besetzte, von PD Dr. Peter G. Kirchschläger und Prof. Dr. Adrian Loretan organisierte Tagung zog mit ihrem Thema Aufmerksamkeit auch ausserhalb des akademischen Milieus auf sich. Die hochstehenden, manchmal kontroversen Diskussionen im Anschluss an die Vorträge verdeutlichen, dass ein disziplin­ übergreifendes Gespräch tatsächlich gelungen ist. Francesco Papagni ist freier Wissenschaftsjournalist. Prof. Dr. Heiner Bielefeldt (mit Mikrofon) während einer Diskussion im Laufe der Tagung. Neben ihm sitzend: Prof. Dr. Florian Wettstein, Universität St. Gallen, und Prof. Dr. Ingeborg Gabriel. (Bild: Benno Bühlmann) 21UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 TAGUNGEN UND VORTRÄGE Energieträger in der Wärme­ und Kälteversorgung Rechtliche und betriebswirtschaftliche Aspekte im Bereich Fernwärme/Fernkälte beleuchten und diskutieren: Diese Themen standen auf dem Programm einer Tagung für Führungskräfte und Fachspezialistinnen und ­spezialisten der Energiebranche. NADJA GERMANN Rund 50 Prozent der in der Schweiz verbrauchten Energie wer­ den zur Wärme­ oder Kälteerzeugung, vorwiegend zum Heizen und Klimatisieren von Wohn­ und Arbeitsräumen, verwendet. Der überwiegende Anteil Wärme wird nach wie vor auf der Basis von konventionellen Energieträgern wie Erdöl oder Erdgas produziert. Die Kälteproduktion erfolgt heute noch mehrheitlich über indivi­ duelle, durch Strom betriebene Klimaanlagen. Es ist davon auszugehen, dass insbesondere der Bedarf an Gebäudeklima­ tisierung und ­kühlung in den nächsten Jahren steigen wird. Fernwärme­ und Fernkältenetze gelten als umweltschonende Alternativen zu individuellen Klimaanlagen. Am 2. Dezember 2016 führte das Center for Law and Sustaina­ bility, Lehrstuhl Prof. Dr. Sebastian Heselhaus, in Zusammen­ arbeit mit dem Institut für Unternehmensrecht, Competence Center Infrastructure, im Hotel Radisson Blu Luzern eine Tagung zum Thema «Neue und konventionelle Energieträger in der Wärme­ und Kälteversorgung» durch, die sich mit diesen The­ men aus rechtlicher, betriebswirtschaftlicher und technischer Sicht befasste. Rechtsvergleich mit EU und D Das Einführungsreferat von Prof. Heselhaus gab einen Überblick zu den herrschenden Rechtsgrundlagen im Bereich Wärme­ und Kälteversorgung in der Schweiz. Dieses wurde ergänzt durch einen Rechtsvergleich mit der EU und mit Deutschland, präsen­ tiert von Dr. Norman Fricke, dem Verantwortlichen für den Bereich Fernwärmerecht vom AGFW, dem zentralen Verband der Fernwärmebranche in Deutschland. Mit der spezifischen Analyse von Kundenbedürfnissen und mit neuen Geschäftsmodellen für die Wärme­ und Kältebranche befassten sich die Referate von Dr. Nadja Germann und von Ass.­Prof. Dr. Karolin Frankenberger. Zu Wärme­ und Kältenetzen in Arealen und besonders zu den verschiedenen Speichermöglichkeiten äusserte sich Dipl.­Ing. Joachim Ködel von der «Hochschule Luzern – Technik und Archi­ tektur». Zwei Fallbeispiele, das Wärme­Kältenetz von IBAarau (das erste dieser Art in der Schweiz; Referent: Dipl. Masch.­Ing. ETH Matthias Bobst) und das beeindruckende Fernkältenetz Berlin­Mitte (das grösste Fernkältenetz Deutschlands; Referent: Dipl.­Ing. Gerhard Plambeck), ergänzten die Ausführungen an der Tagung. Das mehrheitlich technisch gebildete Publikum zeigte sich äus­ serst interessiert an den rechtlichen und betriebswirtschaft­ lichen Fragestellungen. Diese erhalten in Zeiten der Energie­ wende und im Hinblick auf eine Energiestrategie 2050 des Bundes zunehmend an Gewicht. Die in der Energiebranche gern zitierte Aussage, die Kundin resp. der Kunde interessiere sich nur dafür, dass ihre bzw. seine Stube warm oder das Büro gekühlt sei, muss relativiert werden. Besonders Industrie­ und Gewerbe­ kunden sind durchaus auf das Thema «Wärme» sensibilisiert. Sie interessieren sich dafür, auf der Basis welcher Energieträger die Wärme produziert wird und ob es Möglichkeiten gibt, betriebs­ eigene Abfälle oder Abwärme in irgendeiner Form energetisch weiterzuverwenden. Fernkälte noch nicht etabliert In der Schweiz ist Fernkälte zurzeit noch wenig bekannt. Damit die Versorgung durch Fernkälte gefördert werden kann, ist es wichtig, dass die Technik (wie produziert man bspw. Kälte aus Wärme) zielgruppengerecht erklärt und der Beitrag von Wärme­ und Kältenetzen als eine der Massnahmen im Rahmen der Energiewende auch für Kundinnen und Kunden, besonders aus den Bereichen Industrie und Gewerbe, aber auch von privaten Haushalten, verdeutlicht wird. Die Tagung hat versucht, einen Beitrag zum Gelingen der Energiewende, im Sinne der Umsetzung der Energiestrategie 2050 des Bundes, zu leisten. Dr. Nadja Germann ist Geschäftsleiterin des Center for Law and Sustainability und Leiterin des Competence Center «Infrastructure – Energy, Waste and Recycling» am IFU | BLI. Blick in die Fernwärmezentrale Au. (Bild: Sankt Galler Stadtwerke) 22 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017TAGUNGEN UND VORTRÄGE Reading Law with Shakespeare example in particular fed into an extended exploration of the en­ tanglements between questions of identity and legal persona on one hand and those of legitimacy and illegitimacy on the other – were Juliet to be deprived of her name, so the argument, she would according to the legal customs of the time be reduced to a bastard child and thus divested of her legitimacy as a citizen and legal subject: sans protection, sans the right to inheritance, sans legal existence. The insights delivered in the readings of the plays were at once both authoritative and provocative, supplying a welter of infor­ mation on the texts and their contexts, but at the same time opening up enticing spaces for further reflection. This was attested to by the lively discussion at the close during which a number of issues relating to both content and methodologies were debated in a spirit of intellectual openness charged with a good measure of interdisciplinary vibrancy. Next lecture: March 16, Prof. John Gardner (Oxford). More information: www.unilu.ch/lucernaiuris Dr. Steven Howe is Academic Coordinator and Research Fellow at the Institute for Research in the Fundaments of Law – lucernaiuris. What can the modern lawyer learn from Shakespeare’s plays? To what extent did they shape contemporary legal ideas? These were just some of the questions addressed during the latest laboratorium lucernaiuris lecture. «The first thing we do, let’s kill all the lawyers»: So counsels Dick the Butcher in William Shakespeare’s «Henry VI», Part II. Four centuries on from the Bard’s death in 1616, his most famous «anti­lawyer» line is still frequently invoked to deride the legal profession. That the words are uttered by a follower of the rebel Jack Cade, who is plotting treason against the state, is commonly overlooked; the crispness of the declaration lends it, it seems, an almost irresistible quotability. Interpretive nuances notwithstanding however, what is clear is that the lines serve insufficiently to capture the fuller sweep of Shakespeare’s legal nego tiations – his dramas teem with references to juridical con­ cerns and terminology, and taken together, make up a rich and complex tapestry of reflections on the ethics and politics of law. It is not without reason that Atticus Finch lists reading Shakespeare as a vital component of legal education. Densely-Packed Tour Excavating some of Shakespeare’s engagements with the law was the aim and purpose of the talk delivered by Daniela Carpi on December 6. Professor of English Literature at the University of Verona, Prof. Carpi is among the foremost authorities in the field of «Shakespeare and the Law» studies and the breadth of her knowledge was evident as she took the audience on a dense­ ly­packed tour through three works: «The Merchant of Venice», «Othello» and «Romeo and Juliet». The themes covered were far­ranging and can only be cursorily indicated here. Regarding «The Merchant of Venice», the focus was primarily on the concept of «equity»: the speaker traced a brief history of the term back to Aristotle’s notion of epieikeia and the Roman aequitas, delineated its function as a form of cor­ rective justice that mitigates a narrow and rigid legalism, and deftly illustrated its creative rendering in the conflict between Shylock’s tenacious clinging to the terms of his bond («I stand here for law», «I crave the law») and Portia’s plea for the «qua­ lity of mercy». In the case of «Othello», attention was placed on the charge of deception levelled by Brabantio against the title­figure in his wooing of Desdemona, here reinterpreted in the light of a radical shift in contemporary aesthetic discourses of beauty and alterity. Acts of Naming and Re-Naming Finally, in «Romeo and Juliet», the spotlight was turned onto questions of identity, subjectivity and legal personhood, exem­ plified via reference to the various acts of naming and re­naming in the text – from Juliet’s supplication to Romeo to «deny thy father and refuse thy name» to Capulet’s disowning of his daughter («by my soul, I’ll never acknowledge thee»). The latter Scene from the climax of Shakespeare’s «The Merchant of Venice» in the court of the Duke of Venice, painted by Frank Howard. («Portia Pronouncing Sentence», circa 1830/31; Folger Shakespeare Library Digital Image Collection) 23UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 TAGUNGEN UND VORTRÄGE Die «Export Compliance»­Verantwortung des Spediteurs Sanktionen, Embargos und Einfuhrbeschränkungen: Beim Export haben insbesondere Spediteure eine Reihe von besonderen Aufgaben. Diese wurden an der Compliance­Tagung der Kompetenzstelle für Transport­ und Logistikrecht (KOLT) unter die Lupe genommen. THERESA RUPPEL Wieso benötigt es Exportkontrollen? Wer haftet im Falle eines fehlerhaften Exports? Welche (technischen) Möglichkeiten sind bereits vorhanden, um Exportvorschriften und Embargoinforma­ tionen einzuholen? Kann die Compliance­Aufgabe an Dritte über­ bunden werden? Rund 30 Teilnehmende von kleinen und grossen Logistikunter­ nehmen, Anwaltskanzleien, Versicherungen und Verbänden hatten sich am 14. Oktober 2016 zur Tagung «Die ‹Export Compliance›­Verantwortung des Spediteurs – Der erfolgreiche Umgang mit ‹Export Compliance›­Risiken als Wettbewerbs­ vorteil» im Universitätsgebäude eingefunden. Auf dem Pro­ gramm standen spannende Referate, in denen die Aufgaben und Verantwortungen von Spediteuren aus verschiedenen Blick­ winkeln erläutert wurden. Informationen aus erster Hand Die Exportkontrollen für Speditions­ und Logistikunternehmen standen im Einführungsreferat von Jürgen Boehler-Royett Mar- cano im Vordergrund. Als Chef für Dual Use Licensing am Eid­ genössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) in Bern versorgte er die Teilnehmenden mit Informationen aus erster Hand. Er konnte praxisnah aufzeigen, welchen Zweck Ex­ portkontrollen verfolgen, welche Personen beim Export involviert sind, was bei einem Export zu beachten ist und welche Unter­ schiede zwischen Exportsanktionen und Embargos bestehen. In seinem Referat zur Verantwortung und Haftung des Spedi­ teurs gegenüber dem Versender und dem Empfänger vermittelte KOLT­Direktor Prof. Dr. Andreas Furrer einen Überblick über die Rechtsquellen der Exportkontrolle sowie über die Verantwortung des Spediteurs. Je nach dem konkreten Verhalten kann er im Ein­ zelfall als Täter oder Gehilfe haften. Ausgehend vom sogenann­ ten Lotus­Prinzip erklärte David Hayes die extraterritorialen Wirkungen der EU­ und USA­Exportgesetzgebung. Die extraterri­ toriale Wirkung der EU­Sanktionsgesetze betrifft Unternehmen der EU­Mitgliedstaaten und auch der Schweiz. Der nächste Vor­ trag von KOLT­Co­Direktorin Dr. Juana Vasella gab den Teilneh­ menden einen Überblick über die Möglichkeiten und Grenzen der vertraglichen Überbindung der Compliance­Verantwortung. Praxisbeispiele von Siemens und SWISS Im ersten Referat nach der Mittagspause stellte Erika Stobbe das Compliance System der Siemens Schweiz AG vor. Teil des Compliance­Konzepts sind bspw. die «Due Dilegence»­Prüfun­ gen der Spediteure oder ein Code of Conduct, den alle mit Sie­ mens in einer Beziehung stehenden Lieferanten unterzeichnen müssen, um die Einhaltung der Nachhaltigkeit, der Gesetze und Grundrechte zu sichern sowie Korruption und Kinderarbeit einzu­ dämmen. Im folgenden Vortrag thematisierte Martin Hensel die Anforderungen, welche die SWISS gegenüber (Export­)Spediteu­ ren hat, damit sie selber die Vorgaben der Handelskontroll­ gesetze der Schweiz, der EU und der USA einhalten kann. Anschliessend verbanden Peter Henschel und Thomas Koller ihr Know­how im Bereich der Best Practice, indem sie das techni­ sche Angebot zur Sicherstellung der Compliance in der Export­ kontrolle anhand von praxisnahen Beispielen veranschaulichten. In einem theoretischen und einem praktischen Teil erklärten sie den Umgang mit dem Internen Compliance Programm (ICP). Zum Abschluss konnte Prof. Dr. Christian Hauser vom PRME Business Integrity Action Center an der Hochschule für Technik und Wirt­ schaft Chur (HTW Chur) aufzeigen, dass Compliance neben Herausforderungen mit dem erworbenen Wissen über interne Abläufe auch Chancen birgt. In der abschliessenden Diskussionsrunde wurden einzelne Schwerpunktthemen der Referate nochmals detaillierter bespro­ chen und Fragen aus dem Publikum geklärt, sodass die Teil­ nehmenden mit vielen lehrreichen Informationen in den Feier­ abend entlassen werden konnten. Im KOLT-Newsletter 4/2016 wurde eine ausführliche Fassung des Tagungsberichts veröffentlicht: www.unilu.ch/kolt > News > Newsletter Theresa Ruppel ist Wissenschaftliche Assistentin am Lehrstuhl für Privatrecht bei Prof. Dr. Andreas Furrer. Masterinformationstage vom 7.–9. März 2017 Informationen und Anmeldung: www.masterinfotage.unibe.ch Informiert entscheiden, fokussiert studieren. MIT_2017_Anzeige_UL_225x300.indd 1 10.01.17 16:43 25UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 NEUERSCHEINUNGEN This book provides an economic analysis of recent development in environmental law and policy in Europe and gives answers to the following questions: to what extent is it justifiable to rely on mar­ kets and continued technological innova­ tion, especially in relation to the present exploitation of scarce resources? To what extent is it necessary for states to inter­ vene in energy markets? Which regula­ tory policies and methods will most ef­ fectively spur sustainable consumption and production of energy in order to pro­ tect the environment while mitigating any potential negative impact on economic deve lopment? How can economists predict the market’s complex reactions to this energy policy? The contributors apply insights from neoclassical and be­ havioral economics to the study of envi­ ronmental law and policy. In addition, the essays feature theoretical insights as well as empirical findings. Environmental Law and Economics Klaus Mathis | Bruce R. Huber (Eds.) Environmental Law and Economics Cham et al. 2017 ISBN 978­3­319­50931­0 Ethik von Banken und Finanzen Manfred Stüttgen (Hrsg.) Ethik von Banken und Finanzen Zürich/Baden­Baden 2017 ISBN 978­3­290­22037­2 In der Finanzindustrie zeichnen sich neue Spielregeln ab: Neben finanzieller Rendite gewinnen nichtökonomische Motive an Bedeutung. Anlegerinnen und Anleger for­ dern nachhaltige Investments, Banken positionieren sich als sozial und umwelt­ bewusst und Kapitalmarktakteure müs­ sen die Verteilung von gesellschaftlichem Risiko und privatem Gewinn als fair legiti­ mieren. Dieser transdisziplinäre Sammel­ band vereinigt Forschungsresultate, kri­ tische Reflexionen und Denkanstösse führender Expertinnen und Experten aus den Bereichen Investment, Bankmanage­ ment, Finanzethik und Moraltheologie aus der Schweiz, Deutschland, Öster­ reich, Kanada und den USA. Die Texte in der Liturgie sind durch und durch biblisch geprägt. Das gilt auch für die Dialoge, Redewendungen, Gebete etc. Manche Texte sind sogar wörtlich aus der Heiligen Schrift übernommen. Bei ande­ ren Texten wurde ein biblisches Motiv entweder weiterentwickelt oder es wur­ den mehrere Motive miteinander verbun­ den. Dies ist vielen Mitfeiernden, aber auch den Fachtheologinnen und ­theolo­ gen oft nicht bewusst. Der «Luzerner Biblisch­Liturgische Kommentar zum Ordo Missae» will diesen verborgenen Schatz heben und die Bedeutungsfülle des liturgischen Vollzugs wieder ins Be­ wusstsein rücken. Der vorliegende dritte Band setzt sich inhaltlich mit der Mahl­ feier der Eucharistie und der den Gottes­ dienst abschliessenden Entlassung der Gemeinde auseinander. Leib Christi empfangen, werden und leben Birgit Jeggle­Merz | Walter Kirchschläger | Jörg Müller (Hrsg.) Leib Christi empfangen, werden und leben – Die Liturgie mit biblischen Augen betrachten. Stuttgart 2016 ISBN 978­3­460­33137­2 Herausgeberin Universität Luzern Öffentlichkeitsarbeit Leitung: Lukas Portmann Redaktion Dave Schläpfer Layout Daniel Jurt Korrektorat Mirjam Weiss (dt.) / Ian Black (engl.) Comic Tiemo Wydler Auflage 2900 Exemplare Inserate Go! Uniwerbung, St. Gallen www.go­uni.com/uniluaktuell Kontakt / Abo Universität Luzern Öffentlichkeitsarbeit Frohburgstrasse 3, 6002 Luzern uniluaktuell@unilu.ch Website / Archiv www.unilu.ch/uniluaktuell Das nächste uniluAKTUELL erscheint am 30. Mai. Das Magazin ist kostenlos abonnierbar: uniluaktuell@unilu.ch IMPRESSUM 26 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017PANORAMA «Ich habe mich ins kalte Wasser gestürzt» Alumni im Gespräch: «Das probiere ich jetzt einfach», sagte Hildegard Aepli, als sie sich für ein Theologiestudium in Luzern entschloss. Inzwischen ist sie seit 22 Jahren mit Freude in der Kirche tätig und engagiert sich hier auch für die Frauen. INTERVIEW: FELIX HUNGER Hildegard Aepli, im Jahr 2011 pilgerten Sie nach Jerusalem und im Sommer des vergangenen Jahres nach Rom. Sie scheinen eine sportliche Theologin mit viel Ausdauer zu sein … Hildegard Aepli*: Ja, das stimmt! (lacht) Schon während des Theologiestudiums spielte ich in einer Gruppe Studierender wöchentlich Volleyball. Aber Pilgern läuft für mich nicht unter Sport, dazu reicht eine gute körperliche Grundkonstitution. Zu­ allererst braucht es psychische Stärke. Es gilt Spannungen aus­ zuhalten und mit den vielen Ungewissheiten umgehen zu kön­ nen, beispielsweise: Wo finden wir eine Unterkunft? Wo gibt es Wasser? Wie gehen wir mit gefährlichen Situationen um? Da ist ein «bei sich sein», ein Grundvertrauen zentral. Was war das Ziel der Pilgerreise nach Rom? Die Pilgerreise war ein Teil von «Für eine Kirche mit* den Frauen» (www.kirche­mit.ch). Es war ein spirituelles Projekt, das heisst, wir sind in einer spirituellen Haltung nach Rom gepilgert, als christliche, gläubige Frauen und Männer, die das auch zum Aus­ druck brachten. Das Projekt hat ausserdem einen kirchenpoliti­ schen Aspekt: Wir nahmen die rund 1200 Kilometer unter die Füsse, um unser Anliegen bei Papst Franziskus zu deponieren, dass Männer in der Katholischen Kirche in Zukunft nicht mehr ohne Frauen über deren Stellung und Rolle und über die Belange der Kirche insgesamt nachdenken, diskutieren und entscheiden. Der Startschuss dafür fiel am 2. Mai 2016 in St. Gallen, und am 2. Juli 2016 fand der Schlusspilgertag in Rom statt. Auf dem Weg haben sich uns über 1000 Menschen angeschlossen, um eine kürzere oder längere Etappe mit uns zu pilgern. Wie geht es nun weiter? Vielfältig! Zum einen erscheint in diesem Sommer der Dokumen­ tarfilm «Habemus Feminas», der von drei jungen Männern – zwei davon sind kirchenfern – gedreht wurde. Zum anderen erhalten wir am 19. März den Preis der «Herbert Haag Stiftung – für Freiheit in der Kirche». Dazu organisieren wir einen Pilger­ tag und laufen mit allen, die Lust haben, von Eschenbach LU nach Luzern. Die Überlegung dahinter ist, dass dieser Preis nicht nur dem Kernteam gehört, sondern allen, die sich mitengagiert haben. Zudem halten wir auf Anfrage gerne Rückblicke auf un­ sere Pilgerreise. Fortan feiern wir im Bistum St. Gallen jedes Jahr den 2. Mai, den Gedenktag der Heiligen Wiborada, als unseren Pilgerstarttag. Das Projekt lebt in Zukunft stark von den Men­ schen, die vor Ort in Eigeninitiative etwas organisieren. Das muss auch nicht durch uns abgesegnet oder koordiniert werden. Das Kernteam wird ein Buch über das Pilgerprojekt schreiben. Unter Pilgerinnen und Pilgern: Hildegard Aepli auf ihrer Pilgerreise nach Rom. (Bild: Sylvia Stam) 27UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 Auszeichnung für rechtswissenschaftliche Dissertation Dr. iur. Chris Lehner hat den Professor Walther Hug Preis für seine an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern verfasste Doktorarbeit erhalten. Die Auszeichnung wird jährlich für die besten an Schweizer Universitäten abgenomme­ nen Dissertationen verliehen und dient der Förderung der rechts­ wissenschaftlichen Forschung. Die Preisübergabe fand am 15. Dezember 2016 in Luzern statt. Als Mitglied des Stiftungsrats hielt Prof. Dr. Felix Bommer, Profes­ sor für Strafrecht, Strafprozessrecht und Internationales Straf­ recht an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern, die Laudatio. Die Doktorarbeit mit dem Titel «Nachträgliche Anordnung statio­ närer therapeutischer Massnahmen», die in der Schriftenreihe «Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft» erschienen ist, wurde 2015 bereits mit dem Dissertationspreis des Universitäts­ vereins Luzern ausgezeichnet. Dr. Chris Lehner, der zunächst als PANORAMA Nach Ihrer Ausbildung zur Primarlehrerin haben Sie 1989 das Theologiestudium in Luzern in Angriff genommen. Was hat Sie damals bewogen, diesen Schritt zu wagen? Nach drei Jahren als Primarlehrerin durfte ich ein unbezahltes Urlaubsjahr machen und verbachte dieses in Nordostbrasilien, nachdem ich vorgängig in einem Crashkurs Portugiesisch gelernt hatte. Dort lernte ich die basiskirchlichen Strukturen kennen und bin vor allem in Kontakt mit der Armut gekommen. Das hat mich richtig durchgeschüttelt und mein Weltbild auf den Kopf gestellt. Nach meiner Rückkehr überlegte ich mir, wie es weitergehen soll. Dabei hatte ich drei Optionen: Musik, Sport und Religion. Weil mich jemand auf das Theologiestudium angesprochen hatte, liess mich dieser Gedanke nicht mehr los, obwohl ich mich überhaupt nicht an einer Uni gesehen habe. Ich habe den Gedanken geprüft und sagte schlussendlich: «Das probiere ich jetzt einfach!» Welches Ziel hatten Sie zu Stundenbeginn, und hat sich dieses im Verlauf des Studiums verändert? Zu Beginn hatte ich keine Vorstellungen, ich stürzte mich ins kalte Wasser und war nicht zielorientiert. Im Bergtal, wo ich aufgewachsen war – meine Eltern führten hier ein Internat mit 130 Knaben –, gab es keine einzige Frau im kirchlichen Dienst, und so wusste ich nicht einmal, dass es den Beruf der Pasto­ ralassistentin gibt. Im Haus Bruchmatt in Luzern lernte ich die Exerzitien kennen und merkte, dass ich damit das finde, wonach ich gesucht hatte. Am Schluss des Studiums kam das Bistum St. Gallen auf mich zu und bot mir eine Stelle an. Ich liess mich darauf ein. Unterdessen arbeite ich seit 22 Jahren mit Freude im kirchlichen Dienst. Wie haben Sie Ihre Studienzeit (1989–1994) erlebt? Das war für mich eine super Zeit! In den ersten zwei Jahren hat sie mich allerdings an meine Grenzen gebracht, weil ich in Kon­ takt kam mit meinen innerpsychischen Mustern. Insgesamt war es eine reiche Zeit, weil ich all meinen Fragen auf den Grund ge­ hen konnte. 2011 eine Pilgerreise, 2016 eine weitere – wohin geht es 2021? Also in Santiago de Compostela war ich schon zweimal, auch wenn ich nicht die ganze Strecke gelaufen bin! (lacht) Ich weiss es ehrlich gesagt noch nicht … * Hildegard Aepli, geboren 1963, ist in Vättis SG aufgewachsen. Nach ihrer Tätigkeit als Primarlehrerin und ihrem Theologiestudium arbeitete sie einige Jahre in der Pfarreiseelsorge im Bistum St. Gallen. Von 2000 bis 2011 war sie Hausleiterin des Convict Salesianum in Fribourg und mitverantwortlich für die geistliche Ausbildung und Begleitung der deutschsprachigen Theologie- studierenden. Seit dem Jahr 2000 ist sie auch Exerzitienleiterin. Seit 2012 arbeitet Hildegard Aepli als Mitarbeiterin des Pastoralamtes, Abteilung Spiri- tualität und Bildung, im Bistum St. Gallen sowie als Pastoralassistentin der Dompfarrei St. Gallen. Sie ist auch freischaffend tätig. Bei «Alumni im Gespräch» handelt es sich um eine Interview-Reihe mit ehemaligen Studierenden und Doktoranden. Die Serie wird von der Alumni Organisation der Universität Luzern betreut: www.unilu.ch/alumni Felix Hunger ist Co-Präsident der Sektion Theologische Fakultät der Alumni Organisation der Universität Luzern. Er hat in Luzern und Rom Theologie studiert und wirkt heute als Vikar in der Pfarrei Rüti-Dürnten-Bubikon. Prof. Dr. Felix Bommer (links) gratuliert Dr. Chris Lehner. ausserordentlicher Kantonsrichter tätig war, hat im Januar sein neues Amt als Richter am Bezirksgericht Luzern angetreten. (red.) 28 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017PANORAMA Für immer ohne Zukunft Diesen März besetzen Jugendliche aus der Region das Luzerner Theater. Mit der Produktion «No Future Forever» laden sie dazu ein, ihre Idee von Zukunft mitzuerleben und Teil ihres Paralleluniversums zu werden. Assoziationen von zwei Mitwirkenden. MADLEINA CAVELTI | MELANIE GUNTERN Wir sind 17 junge Menschen, die – aber was nützt dir diese Zahl schon? Ab 7 kann man sich Zahlen nicht mehr vorstellen. Ab 7! Schon bei der Zahl 7 muss der Grossteil der Menschen zuerst an 4 und dann an 3 denken. Also gut, versuchen wir es anders. Wir sind Teala, Malini, Ulrichtu, Pikatata, Supp Supp, Klüsian, Frett, Kasupstopf, Wraschta, Nanana, Ara­Hüf, Pleckell, Siechfo, Chr, Hasch, Ugzhaua, und die andere Ulrichtu. Und jetzt? Weisst du jetzt, wer wir sind? Wahrscheinlich nicht. Neuer Versuch. Was uns aufgefallen ist, über was wir so nachdenken: Muster. Der Mensch lebt nach Mustern. Wir bleiben bei Rot ste­ hen, gehen nicht rückwärts, seitwärts oder sonst wie, sondern geradeaus, im Zug sitzen wir bevorzugt allein ins Abteil, und Verliebte halten Hände. Können wir ausbrechen? Machen diese Muster uns aus? Identität. Jedes Individuum besitzt eine Identität. Oder? Ja, nein. Vielleicht. Willst du überhaupt eine Identität? Ja, nein. Vielleicht. Ängste. Bereuen, nicht gewagt zu haben. Uni­Stoff. Die grosse Liebe verpassen. Wünsche. Ein riesiger Fisch als fancy Deko. Nein, sorry. Es tun und darin aufblühen. Existieren. Wirklich existieren. Druck. Nur richtige Entscheidungen, alles wissen und die Besten sein. Oder doch eher: Nur richtige Fehlentscheidungen, das Rich­ tige nicht wissen, die beste Version von sich sein. Woher kommt dieser Druck? Gesellschaft? Von uns selbst? Und von was wollen wir nicht abgehängt werden? Zukunft. Was erwartet uns? Was wir jetzt tun, werden wir auch in der Zukunft tun. Daraus folgt, es gibt gar keine Zukunft. Die Zu­ kunft ist jetzt. Für immer. Also, wenn du verstehst, was ich meine. Es sei denn, wir tun in der Zukunft etwas anderes, als wir jetzt tun. Womit die Zukunft in der Zukunft wäre und somit exis­ tieren würde. Ein Schritt nach vorne. Wir wollen uns unsere Zu­ kunft erschaffen. Vielleicht denken wir auch einfach zu viel. «No Future Forever», Musiktheater von Jugendlichen aus der Zentralschweiz und dem Zentralschweizer Jugendsinfonieorchester ZJSO, inszeniert von Marco Štorman. Luzerner Theater, 3.–26. März. Für Studierende bis 30 Jahre: Last-Minute-Karten für 15 Franken ab 15 Minuten vor Vorstellungsbeginn an der Abendkasse. Mehr Informationen: www.luzernertheater.ch/nofutureforever Szenen aus dem Probenprozess: «Viel Rumgequatsche, viele Pseudoweisheiten und am Ende doch etwas.» 29UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 PANORAMA Ende gut – alles neu! Eine der Fragen, die sich Studierende der Kulturwissenschaften ständig anhören müssen, ist diejenige, was man nach dem Studium denn zu tun gedenke. «Die Welt steht einem offen, wenn man Kulturwissenschaften macht», pflegte ich stets zu sagen. «Uns braucht es überall: Journalismus, Marktforschung, Sponsoring, Werbung, kundenorientierte Weiterentwicklung von Produkten, Verlagsarbeiten und sogar im Bereich Human Resour­ ces.» Sicherlich hatte ich damit nie unrecht. Denn all das, was man in der Uni­Bibliothek in sich reinprügelt, all die Arbeiten, die man schreibt, und die Referate, die man vorbereitet, dienen nicht nur dem Wissen, sondern sie lehren auch, wie man unter Zeit­ druck arbeitet, wie man Hunderte von Seiten auf das Elementare runterbricht oder wie man um die Ecke denkt. Das alles sind Skills, die in verschiedensten Jobs wichtig sind. In der Theorie klingt das alles sehr plausibel. Als ich aber im letz­ ten Herbst meine Masterarbeit abgab, folgte der Praxistest: Ich musste mich auf Stellen bewerben, um nicht mit leeren Händen dazustehen. Das zwang mich dazu, mich mit ganz lebenswelt­ lichen Fragen zu beschäftigen. Womit will ich mein Brot verdie­ nen? Wo möchte ich die nächsten Jahre verbringen? Für welchen Job bringe ich genügend Erfahrung mit? Für meine Entschei­ dung, in welche Richtung es gehen soll, kam mir meine eigene Laufbahn zu Hilfe: Als gelernter Elektroniker bin ich noch immer an technischen Aspekten der IT­Branche interessiert. Zudem liebe ich es zu schreiben; mich in Worten auszudrücken, zu schauen, was sprachlich alles möglich ist, finde ich etwas un­ glaublich Schönes. Bei der Suche auf gängigen Jobportalen fand ich im Bereich Jour­ nalismus einige interessante Stellen. Zudem waren in einem ähn­ lichen Bereich mindestens genauso viele Stellen ausgeschrie­ ben: Spezialist im Bereich Social Media oder Social Media Manager. Ich überarbeitete also meine Bewerbungsunterlagen, stellte einen fancy Lebenslauf zusammen und bewarb mich auf alles, das meinem Profil einigermassen entsprach und bei dem ich mir vorstellen konnte, mich langfristig damit zu beschäftigen. Innert zwei Tagen füllte sich mein Mailkonto mit Eingangsbestä­ tigungen – einige Wochen später kamen die ersten Absagen. Deprimiert hat mich das alleweil, doch ich machte weiter. Nach etwa zwei Dutzend Bewerbungen folgten die ersten Einladungen zu Bewerbungsgesprächen. Es kristallisierte sich heraus, dass ich im Bereich Social Media die besten Chancen hatte. Ich liess mir Bücher zukommen, las mich tiefer ins Thema ein, verbrachte Abende damit, mir neue Tools anzuschauen und die Firmen, bei denen ich mich bewarb, auf ihre Social­Media­Kanäle zu unter­ suchen. Ich dachte mich in die neuesten Auswertungsmethoden Peter Limacher. (Bild: Markus Forte) hinein und schaute unzählige YouTube­Tutorials an. All die daraus gezogenen Erkenntnisse flossen wieder in meine Bewerbungen ein, und nach mehr als einem Monat kam die erste Einladung für eine zweite Runde. Die Freude war gewaltig, und die Nervosität stieg von Tag zu Tag an. Ich schaute mir die Firma an, ihre Leitziele, ihre Ideen, und überlegte, wo ich Vorschläge einbringen könnte, was mir an ihrem Auftritt gefiel und was weniger. Als ich vom zweiten Gespräch zurückfuhr, merkte ich, dass ich genau diese Stelle wollte. Den ganzen Nachmittag schaute ich nur noch aufs Natel. Endlich kam das erlösende Telefon, die Zusage, dass ich künftig für eine Firma tätig sein kann, mit deren Leitbild ich mich identi­ fizieren und hinter deren Ideen ich stehen kann. Der Stein, der mir vom Herzen fiel, war gewaltig. Ende gut – alles neu! Peter Limacher hat im vergangenen Herbstsemester sein Studium der Kulturwissenschaften im Master mit Major Wissenschaftsforschung abgeschlossen und arbeitet ab März als Social Media Manager bei der Stiftung «Science et Cité», die den Dialog zwischen Wissenschaft und Gesellschaft fördern will. Im auf dem Online-Portal «zentralplus» erscheinenden Campus-Blog schreiben Studierende der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät über die Hochs und Tiefs des studentischen Alltags: www.zentralplus.ch/de/blogs/campusblog Mit dem Ende des Studiums ist nicht nur das Abschlussverfahren verbunden, sondern auch ein Stress, der schwer auf dem Magen liegen kann: Was mache ich danach? In dieser Folge des Campus­Blogs berichtet Peter Limacher von seinem Weg ins Berufsleben. 30 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017PANORAMA Kinderuni bietet Einblick in die Welt der Wissenschaft Am 10. März beginnt die zehnte Vorlesungsreihe der Kinderuni Luzern. Dozierende der Universität und des Luzerner Kantonsspitals vermitteln den Kindern altersgerecht Wissenswertes aus Ethnologie, Wirtschaft, Recht und Medizin. «Vom Dschungel Papua­Neuguineas in den Dschungel des Inter­ nets: Wie forschen Ethnologen?», «Wie Dagobert Duck seinen Glückstaler vor Gundel Gaukeley schützen könnte» und «Ein brandgefährlicher Besuch im Stadion – Wird der Fussball­Fan für seine zündende Idee bestraft?»: So lauten die drei Themen der Vorlesungen an der Universität. Am Kantonsspital kommen die Kinder in den Genuss von zwei Vorlesungen an einem Nach­ mittag: «Wofür brauchen wir Hormone?» und «Unser Gehirn kann mehr als wir denken». Eingeladen zur Kinderuni sind alle Primarschülerinnen und ­schüler der 4. bis 6. Klasse. Zur Teilnahme braucht es we­ der einen bestimmten Notendurchschnitt noch gibt es Prüfungen oder Hausaufgaben. Was zählt, ist das Interesse, Neues zu lernen, und die Motivation, alle vier Vorlesungen zu besu­ chen. Dafür gibts am Ende der letzten Vorlesung ein Diplom. Die Vorlesungen der Luzerner Kinderuni finden jeweils am Freitagnachmittag von 16.15 bis 17 Uhr (am Kantonsspital bis 18 Uhr) statt, am 10., 24. und 31. März an der Universität sowie am 17. März am Kantonsspital. So spannend die Themen auch sind: Die Eltern sind zu den Vorlesungen nicht zugelassen. Die Kinderuni wird organisiert von der Öffentlichkeitsarbeit der Universität Luzern in Zusammenarbeit mit dem Luzerner Kan­ tonsspital. (red.) Die Teilnahme an der Kinderuni ist kostenlos. Die Platzzahl ist beschränkt. Informationen und Anmeldung: www.unilu.ch/kinderuni COMIC 31UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 PANORAMA Drei Perspektiven auf das Fremde Wahrnehmung des Fremden nicht als Bedrohung, sondern als Chance: Darüber sprachen an der jüngsten Ausgabe der «Luzerner Begegnungen» ein regieführender Theater intendant, eine Philosophin und ein Psychotherapeut. Mit Neugier und Interesse, aber auch mit Skepsis, Angst oder Abwehr – es gibt viele Arten, wie man «dem Fremden» begegnen kann. Nicht selten scheint, mit einem Blick auf das Welt­ geschehen und in die Kommentarspalten, die Einschätzung als Be drohung zu dominieren. Dass die Auseinandersetzung mit dem Fremden demgegenüber auch als Chance begriffen werden kann, stand im Zentrum der Austragung der Gesprächsreihe «Luzerner Begegnungen» vom 5. Februar. Zum traditionell am Sonntag morgen stattfindenden Anlass hatten das Luzerner Theater, die Universität Luzern und Pro Senectute Kanton Luzern in die Box des Luzerner Theaters eingeladen. Rund 50 Personen waren gekommen, um das Gespräch zwischen Moderator Claudio Brentini und Benedikt von Peter, Intendant des Luzerner Theaters, Prof. Dr. Christine Abbt, SNF­Förder­ professorin für Philosophie an der Universität Luzern, und Dr. Alexander Fries, Fachpsychologe für Psychotherapie in Luzern, mitzuverfolgen. Spontan komme ihm zum Thema, so Be­ nedikt von Peter, sein Zwillingsbruder in den Sinn. Zunächst hät­ ten sie in einem nur für sie beide verständlichen Dialekt kommu­ niziert und erst als Fünfjährige normal zu sprechen begonnen. «Das Ich, die eigene Identität, bildet sich aus dem Kontakt mit dem Gegenüber – und eben auch aus der Differenzerfahrung – heraus.» Nicht nur für die menschliche Entwicklung, auch im Bereich der Kunst sei das Sich­Befassen mit dem Anderen, dem Fremden zentral und ein wichtiger Motor, so der Opernregisseur. Auch Christine Abbt sieht diesbezüglich viel Potenzial: Indem bspw. in literarischen Texten Handlungsszenarien aufgezeigt wer­ den, könne über die Lektüre der eigene «Möglichkeitssinn» ge­ schärft werden, die Vorstellung, durchaus auch eine Andere resp. ein Anderer zu sein, anders zu handeln. So oder so sei die Grenze zwischen Vertrautem und Fremdem gar nicht so klar: «Denn sind wir wirklich dieselben wie vor zehn Jahren, wie gestern?» Generell wünscht sich die Politphilosophin eine Gesellschaft, die – anstatt sich von Ignoranz leiten zu lassen – vermehrt Räume für die Kontaktaufnahme mit Fremdem, mit Fremden schafft. Vorstoss zum «eigenen Fremden» Man müsse sich bewusst sein, so Alexander Fries, dass nicht das Fremde an sich Angst mache, sondern die durch das eigene Welt­ bild geprägte Bedeutung, die man diesem zuschreibe. Die Er­ kenntnis und der Umgang damit, dass etwa ein «Ausländer» gar nicht so fremd ist wie gedacht – oder aber sogar «schweize­ rischer» als man selbst –, sei nicht immer einfach. In seinem Be­ ruf gehe es oft darum, zum «eigenen Fremden» der Personen, die bei ihm in Therapie sind, vorzustossen, sie in Kontakt zu bringen mit in ihnen schlummernden Seiten: «Die schönsten Lösungen kommen aus dem Menschen selbst heraus.» (Dave Schläpfer) Die nächsten «Luzerner Begegnungen» finden am Sonntag, 30. April, um 11 Uhr in der Box des Luzerner Theaters statt. Der Anlass – diesmal zum Thema «Rollen» – ist wie gewohnt öffentlich; Eintritt frei. Als Gesprächsgäste dabei: Benedikt von Peter, Prof. Dr. Christine Abbt und Dr. Alexander Fries (v.l.). (Bild: Dave Schläpfer) Masterstudium Universität Luzern Attraktive Studiengänge, persönliche Atmosphäre Jetzt anmelden! www.unilu.ch/masterinfo Informationsabend Dienstag, 21. März 2017 Theologie, Rechtswissenschaft, Kultur- und Sozialwissenschaften Masterwoche Kultur- und Sozialwissenschaften 20. – 24. März 2017

1 Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics 2 Verdeckte Ermittlung - Ein heikles Unterfangen oder endlich klar geregelt? Masterarbeit MAS Forensics Patrick Müller Vize-Statthalter / Untersuchungsrichter Bezirksamt Kreuzlingen Hauptstrasse 5 8280 Kreuzlingen Telefon 071 627 63 00 E-Mail: patrick.mueller@tg.ch betreut von (Masterarbeitsbetreuer) Dr. iur. Marcel Ogg, RA, Stv. leitender Staatsanwalt Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau Staubeggstrasse 12 8500 Frauenfeld Telefon 052 724 18 64 E-Mai: marcel.ogg@tg.ch HOCHSCHULE LUZERN T: 041 228 41 70 CCFW F: 041 228 41 71 Zentralstrasse 9 E: ccfw@hslu.ch CH 6002 Luzern W. www.ccfw.ch mailto:patrick.mueller@tg.ch mailto:marcel.ogg@tg.ch mailto:ccfw@haslu.ch http://www.ccfw.ch/ Seite 2 I. INHALTSVERZEICHNIS..........................................................................................................................2 II. LITERATURVERZEICHNIS....................................................................................................................4 III. MATERIALIEN...........................................................................................................................................5 IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS................................................................................................................6 V. KURZFASSUNG..........................................................................................................................................7 I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG ................................................................................................................................. 10 1.1. ALLGEMEINES .......................................................................................................................... 10 1.2 ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DES BVE ...................................................................................... 11 2. ANWENDUNGSBEREICH DES BVE ......................................................................................... 11 2.1. INHALTLICHER ANWENDUNGSBEREICH, BEGRIFF DER VERDECKTEN ERMITTLUNG ............... 11 2.1.1. Verdeckte Ermittlung vs. polizeiliche Observation ............................................................. 12 2.1.2. Der Deliktskatalog ............................................................................................................... 12 2.1.3. Die unterschiedlichen Deliktskataloge im BVE und BÜPF ................................................ 13 2.1.4. Der Anwendungsbereich nach Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung ..... 13 2.1.5. Der Anwendungsbereich nach BGE 134 IV 266 ................................................................. 14 2.2. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH DES BVE, GELTUNG FÜR DAS STRAFVERFAHREN ....... 15 2.2.1. Die kantonale Zuständigkeitsregelung am Beispiel des Kantons Thurgau.......................... 15 2.2.2. Die Anpassung von Art. 23 Abs. 2 BetmG.......................................................................... 16 3. REGELUNGSKONZEPT .............................................................................................................. 17 3.1. VORAUSSETZUNGEN ................................................................................................................ 17 3.2. DIE ZWEISTUFIGKEIT DES VERFAHRENS .................................................................................. 19 3.2.1. Die Ernennung ..................................................................................................................... 20 3.2.2. Das Genehmigungsverfahren ............................................................................................... 21 3.2.3. Die Führungsperson ............................................................................................................. 24 3.2.4. Die drei Stufen der verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens ..................... 24 A. Milieubeobachtung .............................................................................................................. 24 B. Strukturermittlung................................................................................................................ 25 C. Verdeckte Ermittlung im engeren Sinn ............................................................................... 25 3.2.5. Bedeutungen in der Praxis ................................................................................................... 25 3.2.6. Das Verfahren nach Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung ..................... 26 4. BEGRIFFE UND ABGRENZUNGSKRITERIEN ...................................................................... 28 4.1. BEGRIFFE .................................................................................................................................. 28 4.1.1. Der Informant (Info) ............................................................................................................ 28 4.1.2. Die Vertrauensperson (VP) .................................................................................................. 28 4.1.3. Der verdeckte Fahnder (VF) ................................................................................................ 29 4.1.4. Der verdeckte Ermittler (VE) .............................................................................................. 31 4.1.5. Definition des verdeckten Ermittlers nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ............... 31 4.2. ABGRENZUNGSKRITERIEN NACH BUNDESGERICHTLICHER RECHTSPRECHUNG ...................... 32 Seite 3 4.2.1. Allgemeines ......................................................................................................................... 32 4.2.2. Tatverdacht .......................................................................................................................... 32 4.2.3. Kriminelles Umfeld ............................................................................................................. 32 4.2.4. Zeitliche Dauer .................................................................................................................... 33 4.2.5. Legendierung und Vertraulichkeitszusage ........................................................................... 33 4.2.6. Die Täuschungs- Handlungs- und Eingriffsintensität .......................................................... 33 5. ZUM VERWERTUNGSVERBOT RECHTSWIDRIG ERLANGTER BEWEISMITTEL IM RAHMEN DES BVE ............................................................................................................................... 36 5.1. INFOLGE FEHLENDER GENEHMIGUNG ...................................................................................... 36 5.2. INFOLGE ÜBERSCHREITUNG DES MASSES DER ZULÄSSIGEN EINWIRKUNG ............................. 37 6. VERDECKTE ERMITTLUNG IM WIDERSPRUCH ZUM GRUNDSATZ DES FAIREN VERFAHRENS (FAIR TRIAL) ............................................................................................................ 39 6.1. ALLGEMEINES .......................................................................................................................... 39 6.2. REGESTE ................................................................................................................................... 39 6.3. SACHVERHALT ......................................................................................................................... 40 6.4. DER ENTSCHEID ....................................................................................................................... 41 6.5. AUS DEN ERWÄGUNGEN DES BGH .......................................................................................... 41 6.6. ZUSAMMENFASSUNG ................................................................................................................ 43 6.7. FAIR TRIAL ALS WEICHSPÜLER? .............................................................................................. 43 7. SCHLUSSBEMERKUNGEN ........................................................................................................ 44 7.1. DIE DERZEITIGE REGELUNG IM KANTON THURGAU ................................................................ 44 7.2. FAZIT ........................................................................................................................................ 45 7.3. VERSCHIEDENES ....................................................................................................................... 47 Seite 4 II. LITERATURVERZEICHNIS ALBRECHT PETER, Zur rechtlichen Problematik des Einsatzes von V-Leuten, AJP 6/2002, S. 632-634 BÄTTIG FRANZ, Verdeckte Ermittlung nach Inkrafttreten des BVE aus polizeilicher Sicht, Kriminalistik 2006, S. 130-134 BISCHOFF PATRICK / LANTER MARKUS, Verdeckte Ermittlungshandlungen in Chatrooms, Jusletter 14. Januar 2008 BOSONNET MARCEL, In der Dunkelkammer geheimer Polizeimethoden, Plädoyer 6/2006, S. 6 - 10 BOSONNET MARCEL, Die kontaminierte Strafuntersuchung, Vortrag, 2006, S. 1 - 15 FINGERHUTH THOMAS, Auskünfte von Drittpersonen sind ein Minenfeld, Plädoyer 6/2006, S. 30 - 37 FINGERHUTH / TSCHURR, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 2007 FIOLKA GERHARD, Das Rechtsgut, 2006, S. 905 GOLDSCHMID / MAURER / SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizeri- schen Strafprozessordnung, 2008 HAENNI CHARLES, Verdeckte Ermittlung, Kriminalistik 4/2005, S.252 HANSJAKOB THOMAS, Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, ZStrR 122 (2004), S. 97 ff. HANSJAKOB THOMAS, Verdeckte Ermittlung – Gesetz und Rechtsprechung, FP 6/2008, S. 361 ff. OBERHOLZER NIKLAUS, Die Regeln bei polizeilich erhobenen Daten sind unklar, Plädoyer 6/2006, S. 23 - 26 RUCKSTUHL NIKLAUS, Fehlende Parteirechte bei verdeckter Ermittlung, Plädoyer 1/2005 WOHLERS WOLFGANG, Das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE), ZSR 2005 I S. 219 ff., S. 35 - 37 Seite 5 III. MATERIALIEN Gesetzliche Grundlagen Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten; EMRK (SR 0.101) Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999; BV (SR 101) Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung vom 20. Juni 2003; BVE (SR 312.8) Verordnung zum Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung vom 10. November 2004; VVE (SR 312.81) Botschaft zum Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung vom 1. Juli 1998 (BBl 1998, S. 4241 ff.) Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz); BetmG (SR 812.121) Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmelde- verkehrs; BÜPF (SR 780.1) Gesetz über die Strafrechtspflege des Kantons Thurgau (Strafprozessordnung) vom 30. Juni 1970 (TG RB 312.1) Botschaft des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 15. Februar 2005 zu den verschie- denen Rechtsetzungsvorhaben im Zusammenhang mit der Umsetzung der Revision des StGB vom 20. Juni 2003 (ABl TG Nr. 35/2005, S. 1869 ff.) Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (geplante Einführung 1. Januar 2011; BBl 2007 6977) Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 (BBl 2006 1085) Gerichtsentscheide BGE 112 Ia 21 BGE 124 IV 41 BGE 124 IV 239 BGE 133 I 272 BGE 133 IV 329 BGE 134 IV 266 BGer 6B_50/2008 BGer 6B_72/2008 BGer 6B_136/2008 Obergericht des Kantons Zürich, Urteil vom 18. Juni 2004, GG040169 Kassationsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 27. Dezember 2006, AC060016/U/Ia Bundesgerichtshof Karlsruhe, Urteil vom 26. Juli 2007, StR 104/07 Bundesgerichtshof Karlsruhe, BGHSt 34 / 263 Bundesgerichtshof Karlsruhe, BGHSt 44 / 129 EGMR StV 1999, 128 EGMR StV 2003, 257 Seite 6 IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS a.a.O. am aufgeführten Ort al. alinea; alios allg. allgemein a.M. anderer Meinung Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis, zitiert nach Band, Jahr und Seitenzahl Amtl.Bull Amtliches Bulletin Art. Artikel AT Allgemeiner Teil des Schweiz. Strafgesetzbuches BBI Bundesblatt der Schweiz. Eidgenossenschaft, zitiert nach Jahrgang und Seitenzahl (Jahrgänge vor 1998 zusätzlich nach Bandnummern) Bd. Band BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (SR 812.121) betr. betreffend BGE Entscheidungen des Schweiz. Bundesgerichtes BGH Bundesgerichtshof Karlsruhe (D) Bst. Buchstabe BT Besonderer Teil des Schweiz. Strafgesetzbuches BÜPF Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 06. Oktober 2000 BVE Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (SR 313.8) bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise ca. circa (zirka, ungefähr) d.h. das heisst E. Erwägungen EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte; http://www.coe.int/T/D/Menschenrechtsgerichtshof/ et al. et alios (und weitere) etc. et cetera (und so weiter, und weitere) evtl. eventuell f./ff. und folgende Seite/Seiten Fn Fussnote FP Forum Poenale (Zeitschrift) Hrsg. Herausgeber i.c. in casu (in diesem vorliegenden Fall) i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinn i.S. im Sinne i.V.m. in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinn http://www.coe.int/T/D/Menschenrechtsgerichtshof/ Seite 7 Kap. Kapitel l.c. loco citato (am aufgeführten/zitierten Ort) lit. litera (Buchstabe) Nr. Nummer StGB Schweiz. Strafgesetzbuch (SR 311.0) in der Fassung vom 01.01.2007 Pläd Plädoyer (Zeitschrift) s. siehe s.E. seines Erachtens S. Seite SJZ Schweizerische Juristenzeitung (Zeitschrift) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweiz. Strafgesetzbuch (SR 311.0) in der Fassung vom 01.01.2007 StPO CH Schweizerische Strafprozessordnung StPO TG Gesetz über die Strafrechtspflege des Kantons Thurgau StR Ständerat u.a. unter anderem u.E. unseres Erachtens u.U. unter Umständen v.a. vor allem VE verdeckter Ermittler VF verdeckter Fahnder VP Vertrauensperson vgl. vergleiche vs. versus (gegen) Ziff. Ziffer zit.: zitiert ZStrR Zeitschrift für Strafrecht z.T. zum Teil z.Zt. zur Zeit Seite 8 V. KURZFASSUNG „Verdeckte Ermittlung nach diesem Gesetz hat zum Zweck, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind (Ermittlerin oder Ermittler), in das kriminelle Umfeld einzu- dringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklären“ 1 „Der Einsatz verdeckter Ermittler in der Schweiz wird klar und einheitlich geregelt. Der Bun- desrat hat das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung 2 auf den 1. Januar 2005 in Kraft ge- setzt.... “ Mit diesen Worten hat das EJPD am 01.03.2004 im Rahmen einer Medienmitteilung die Bevöl- kerung von der bevorstehenden Einführung des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung (BVE) in Kenntnis gesetzt 3 . Dem Medientext ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber offenbar der Meinung war, dass die verdeckte Ermittlung mit Inkrafttreten des BVE einheitlich und klar geregelt sein soll. Zwi- schenzeitlich ist aber nun ebenso klar geworden, dass die verdeckte Ermittlung zwar einheitlich, aber alles andere als klar geregelt wurde, was dazu geführt hat, dass das Bundesgericht im Rah- men der Rechtsprechung und insbesondere im Entscheid BGE 134 IV 266 eine entsprechende Abgrenzung vorgenommen hat. Diese Regelung, namentlich die Definition der verdeckten Er- mittlung, und damit verbunden die Anwendbarkeit dürfte folglich zu erheblichen Schwierigkei- ten bei der Umsetzung führen und entspricht keineswegs mehr den Vorgaben des Gesetzgebers. Anlässlich der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts im Entscheid BGE 134 IV 266 wurde zudem auch einmal mehr auf die Beweisverwertungsproblematik rechtswidrig erlangter Beweismittel eingegangen. Bis anhin wurde grossmehrheitlich die Auffassung vertreten, dass die Interessen der staatlichen Gemeinschaft an der Strafverfolgung gegen die durch den Verfah- rensfehler tangierten Individualinteressen abzuwägen seien. Für eine Interessenabwägung blieb lediglich kein Spielraum, wenn das Gesetz explizit von Unverwertbarkeit ausging 4 . Die vorliegende Arbeit soll einerseits die rechtlichen Grundlagen der verdeckten Ermittlung an- hand verschiedener Beispiele aufzeigen und die möglichen Genehmigungsverfahren verdeutli- chen. Insbesondere wird auch auf die vom Bundesgericht vorgenommene Abgrenzung zwischen nichtgenehmigungspflichtiger und genehmigungspflichtiger verdeckter Ermittlung eingegangen. Weiter wird das Spannungsfeld zwischen Machbarkeit und Verwertbarkeit aufgezeigt und ins- besondere auf die vom im Leitentscheid BGE 134 IV 266 festgehaltene Beweisverwertungs- problematik mit Fernwirkung eingegangen. 1 Art. 1 BVE 2 Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE); SR 312.8 3 Medienmitteilung EJPD, 01.03.2004 (http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/dokumentation/mi/2004/2004-11- 10.html ) 4 BGE 133 IV 329 http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/dokumentation/mi/2004/2004-11-10.html http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/dokumentation/mi/2004/2004-11-10.html Seite 9 Ansatzweise sollen zudem die Kriterien zur Abgrenzung zum nicht genehmigungspflichtigen Drogenscheinkauf gemäss Art. 23 Abs. 2 BetmG 5 aufgezeigt werden. Im Rahmen der Arbeit soll weiter die Frage geklärt werden, ob und wie auch nach Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung (StPO CH) 6 weiter verdeckt ermittelt werden kann. Kritisch soll im Rahmen der Arbeit auch der Frage nachgegangen werden, ob verdeckte Ermitt- lung den Grundsatz des fairen Verfahrens (Fair Trial), insbesondere das Recht auf eine wir- kungsvolle Verteidigung tangiert. Anhand des Urteils des Bundesgerichtshofes BGH vom 26. Juli 2007 7 wird ausserdem darauf eingegangen, ob verdeckte Ermittlung grundsätzlich den strafprozessualen Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“ (niemand ist gehalten, sich selbst anzuklagen) aushöhlt. Und schliesslich soll in einer Zusammenfassung die Frage beantwortet werden, ob verdeckte Ermittlung heute noch immer ein heikles Unterfangen darstellt oder endlich klar geregelt ist. 5 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelge- setz, BetmG); SR 812.121 6 BBl 2007 6977 (StPO CH), Inkrafttreten voraussichtlich am 1.1.2011 7 BGH 3 StR 104/07 http://de.wikipedia.org/wiki/Nemo_tenetur_se_ipsum_accusare Seite 10 1. Einleitung 1.1. Allgemeines Kaum ein anderes Gesetz hat in den vergangenen Jahren zu derart vielen Unstimmigkeiten, Dis- kussionen und Beschwerden an das Bundesgericht geführt, wie das am 1. Januar 2005 in Kraft gesetzte Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung. Und zwar obwohl das EJPD in der nach- folgend aufgeführten Medienmitteilung am 1. März 2004 kommuniziert hatte, die verdeckte Ermittlung sei nun endlich klar und einheitlich geregelt. Medienmitteilung, EJPD, 01.03.2004 8 Verdeckte Ermittlung wird gesetzlich geregelt Bundesrat setzt Gesetz auf den 1. Januar 2005 in Kraft „Bern, 01.03.2004. Der Einsatz verdeckter Ermittler in der Schweiz wird klar und einheitlich geregelt. Der Bundesrat hat das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung auf den 1. Janu- ar 2005 in Kraft gesetzt. Das Gesetz gilt für Strafverfahren des Bundes und der Kantone. Die bis zum Inkrafttreten noch notwendigen Vollzugsvorschriften müssen von Bund und Kanto- nen bis dahin erlassen werden. Verdeckte Ermittlung ermöglicht Angehörigen der Polizei, die nicht als Ermittler erkennbar sind, meist unter einer falschen Identität in das kriminelle Umfeld einzudringen und damit zur Aufklärung von Straftaten beizutragen. Das Bundesgesetz berücksichtigt die Erfordernisse einer effizienten Strafverfolgung und gewährleistet zugleich ein rechtsstaatlich korrektes Verfahren. Es beschränkt den Einsatz dieser schwerwiegenden Form des Polizeieinsatzes auf besonders schwere Straftaten, die in einem Deliktkatalog abschliessend aufgeführt sind. Der Einsatz muss verhältnismässig sein, das heisst, er ist nur möglich, wenn andere Untersuchungshandlungen erfolglos waren beziehungsweise aussichtslos wären. Zudem ist für den Einsatz eine richterliche Genehmigung erforderlich. Durch die Legende geschützt Verdeckte Ermittlerinnen und Ermittler können zu ihrem Schutz mit einer Legende ausgestattet werden, die ihre wahre Identität verändert. Ihre wahre Identität kann gegenüber den Parteien des Verfahrens und der Öffentlichkeit auch geheim gehalten werden, wenn sie in einem Gerichtsver- fahren als Auskunftspersonen oder Zeugen auftreten. Die verdeckten Ermittler dürfen die Ziel- personen nur angehen, um deren bereits vorhandenen Tatentschluss zu konkretisieren. Sie dür- fen sie jedoch nicht zu anderen oder zu schwereren Straftaten provozieren. Andernfalls kann das Gericht dies bei der Strafzumessung berücksichtigen oder gar von einer Strafe absehen. 8 Medienmitteilung EJPD (Fn. 3) Seite 11 Die beschuldigte Person muss nachträglich informiert werden, dass gegen sie verdeckt ermittelt worden ist.“ 1.2 Entstehungsgeschichte des BVE Das BVE ist am 1.1.2005 in Kraft getreten; gleichzeitig wurden die verschiedenen kantonalen Regelungen aufgehoben. Damit gingen lange parlamentarische Beratungen im Juni 2003 zu En- de, nachdem der Bundesrat die Botschaft 9 und den Entwurf zum BVE bereits am 1. Juli 1998 10 vorgelegt hatte. Bis dahin war der Einsatz von verdeckten Ermittlerinnen und Ermittlern im Bund nicht ausführlich geregelt. Lediglich das Betäubungsmittelgesetz enthielt in Art. 23 Abs. 2 einen strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund für Beamtinnen und Beamte, die zu Ermittlungs- zwecken in Zusammenhang mit Betäubungsmitteldelikten Drogen annahmen, ohne ihre Identität und Funktion bekannt zu geben. In den Kantonen war der Einsatz von verdeckten Ermittlern nicht oder nur teilweise in unter- schiedlichster Form geregelt. Nebst der Motion Telefonüberwachung der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates haben zahlreiche parlamentarische Vorstösse, die den Bundesrat beauftragt haben, im Bereich der verdeckten Ermittlung zu legiferieren, den Entwurf direkt oder indirekt beeinflusst. Zwischenzeitlich hat sich gezeigt, dass das BVE zwar wohl eine gewisse Vereinheitlichung mit sich gebracht hat, wie jedoch die nachfolgenden Ausführungen zeigen, keinesfalls von einer kla- ren Regelung gesprochen werden kann. 2. Anwendungsbereich des BVE 2.1. Inhaltlicher Anwendungsbereich, Begriff der verdeckten Ermittlung Gemäss Art. 1 BVE hat die verdeckte Ermittlung zum Zweck, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind, in das kriminelle Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklären. Das BVE enthält, wie schon der bundesrätliche Entwurf, keine eigentliche Definition der ver- deckten Ermittlung. In der Botschaft des Bundesrates wird dazu ausgeführt 11 , der Begriff der verdeckten Ermittlung werde in der Diskussion immer wieder verschieden gebraucht, was zu Verständnis- und Abgrenzungsschwierigkeiten führe. Gleichwohl solle auf eine Legaldefinition verzichtet werden, weil der Rahmen durch die gesetzlichen Bestimmungen ausreichend genau festgelegt werde. Damit ist im BVE nicht präzise formuliert, wann die Polizei, wenn sie nicht 9 Botschaft zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung vom 1. Juli 1998, BBI 1998 IV 4241, FF 1998 3689 10 BBI 1998, 4317 11 a.a.O., S. 4241 ff. Seite 12 als solche erkennbar ermittelt, die Rahmenbedingungen des Gesetzes einzuhalten hat und wann nicht. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft ist verdeckte Ermittlung das Anknüpfen von Kon- takten zu verdächtigen Personen, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei vorwiegend passiv die deliktische Tätigkeit untersucht wird. 12 2.1.1. Verdeckte Ermittlung vs. polizeiliche Observation Von der verdeckten Ermittlung ist laut Botschaft die Observation zu unterscheiden, welche grundsätzlich das gezielte Beobachten von Vorgängen an öffentlichen oder allgemein zugängli- chen Orten – allenfalls unter Einsatz von Bild- und Tonaufnahmegeräten – umfasst. 13 Sowohl bei einer Observation als auch bei einer verdeckten Ermittlung gehe es darum, Beweise für eine strafbare Handlung zu erlangen, wobei diese Tätigkeit für die betroffene Person nicht erkennbar sein soll. Während bei einer Observation von aussen gezielt beobachtet werde, erfolge bei einer verdeckten Ermittlung das Einschleusen von dafür eingesetzten Polizeibeamten in einen be- stimmten Personenkreis. 14 Damit hat der Gesetzgeber die Zielrichtung festgelegt und die Observation als „passives“ Beo- bachten eines möglichen strafbaren Verhaltens von aussen und die verdeckte Ermittlung als ei- gentliche Ermittlungstätigkeit innerhalb eines bestimmten Personenkreises der als kriminell an- gesehen wird, definiert, wobei bei Letzterem, der verdeckte Ermittler aktiv in das Geschehen, namentlich die Straftat eingreifen kann. Dadurch beteiligt sich der Vertreter des Staates an Straf- taten, um die gewonnenen Erkenntnisse zur Deliktsaufklärung auszunützen. 15 Das Bundesgericht hat sodann im Entscheid 134 IV 266 festgehalten, dass gerade die polizeili- che Überwachungstätigkeit im Bereich von Chat-Rooms lediglich dann eine verdeckte Ermitt- lung im Sinne des BVE darstellt, wenn sich die Polizei an der Kommunikation beteiligt und da- bei den unzutreffenden Eindruck erweckt, es handle sich beim Gesprächspartner um ein minder- jähriges Kind. Beschränkt sich die polizeiliche Tätigkeit lediglich darauf, die Kommunikation im Chat mitzuverfolgen, handelt es höchstens um eine „Observation“. 16 2.1.2. Der Deliktskatalog Bei geheimen Überwachungsmassnahmen, zu denen zugegebenermassen auch die verdeckte Ermittlung gehört, liegt die Besonderheit darin, dass die subtilen Kontrolltechniken von den Be- troffenen nicht als unmittelbarer Zwang wahrgenommen werden. Die Betroffenen werden ver- ständlicherweise ja nicht darüber informiert, dass solche Massnahmen gegen sie getroffen wer- 12 a.a.O., S. 4283 13 a.a.O., S. 4283 14 a.a.O., S. 4284 15 vgl. dazu auch HANSJAKOB, ZStrR, 2004, Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, S. 98 16 BGE 134 IV 266, E. 3.9 Seite 13 den, in aller Regel werden sie sogar bewusst getäuscht. Dies hat u.a. zur Folge, dass sie sich die- sen staatlichen Eingriffen nicht unmittelbar widersetzen können. 17 Auch deshalb hat wohl der Gesetzgeber in einem Ausschlusskatalog 18 festgelegt, wann die ver- deckte Ermittlung und der damit nicht unerhebliche Eingriff in die Grundrechte des Betroffenen zugelassen werden soll. Er bringt damit zum Ausdruck, dass die Grundrechte des mutmasslichen Straftäters bzw. des unbescholtenen Bürgers vor dem öffentlichen Interesse an der Aufklärung von besonders schweren Straftaten zurückzutreten haben. Bereits bei der Telefonüberwachung hat der Gesetzgeber im Bundesgesetz über die Überwa- chung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) 19 einen Deliktskatalog 20 aufgestellt, der von den Strafverfolgungsbehörden heute in der Anwendung als durchaus praktikabel bezeichnet werden kann. Dabei gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass die verdeckte Ermittlung rechtsstaat- lich und demokratisch noch problematischer ist als die Telefonüberwachung. Bei der verdeckten Ermittlung werden Personen, eben auch unbescholtene Bürger und Bürgerinnen, bewusst ge- täuscht, um Erkenntnisse zur Deliktsaufklärung zu erhalten und gegen Personen zu nutzen. 21 2.1.3. Die unterschiedlichen Deliktskataloge im BVE und BÜPF Hier gilt es zu erwähnen, dass die Deliktskataloge zwischen dem BVE und dem BÜPF eine un- erklärliche und nicht nachvollziehbare Differenz aufweisen und bei der Festlegung zwischen dem National- und Ständerat zu regen Diskussionen geführt hat. Wie und unter welchen Aspek- ten die nur derzeitige Deliktsauswahl in den beiden Gesetzen 22 zustande gekommen ist, scheint nicht klar und dürfte wohl eher zufälliger Natur sein. Dies ist besonders heikel, weil Überwachungen des Telefonverkehrs und verdeckte Ermittlun- gen in grösseren Aktionen häufig parallel eingesetzt werden müssen, dies aber aufgrund der un- terschiedlichen Deliktskataloge teilweise nicht zulässig ist. Die Deliktskataloge werden nun im Rahmen der Schweizerischen Strafprozessordnung 23 wie- der angepasst, aber nicht komplett vereinheitlicht (vgl. dazu auch nachfolgende Ausführungen). 2.1.4. Der Anwendungsbereich nach Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessord- nung Die Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozesses vom 21.12.2005 24 hält fest, dass der Ka- talog der Straftaten zur Anordnung einer Telefonüberwachung leicht geändert wurde. Es sei 17 vgl. dazu auch BOSONNET, 2006, Die kontaminierte Strafuntersuchung, S. 3 18 Art. 4 Abs. 2 BVE 19 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF); SR 780.1, in Kraft seit 1.1.2002 20 Art. 3 Abs. 2 ff. BÜPF 21 dazu auch Kommissionssprecherin D. Vallender in der Eintretensdebatte zum Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung im Nationalrat, Amtl. Bull. NR 2001, 1812. 22 BVE und BÜPF 23 Art. 286 Abs. 2 StPO; Entwurf Schweizerische Strafprozessordnung vom 5.10.2007, BBI 2005-2319, 7064 24 Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozesses, 05.092, vom 21.12.2005, BBI 2006 1085 Seite 14 nunmehr bei allen Delikten, zu deren Aufklärung die verdeckte Ermittlung angeordnet werden könne, auch die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs möglich. Das heisst aber noch lange nicht, dass nun nach Inkrafttreten 25 der schweizerischen Strafpro- zessordnung stets auch eine Telefonüberwachung möglich ist, wenn in einem Verfahren auch verdeckt ermittelt wird. Hier gilt es zu beachten, dass als Voraussetzung für die Anordnung einer Überwachung des Post- oder Fernmeldeverkehrs ein dringender Tatverdacht verlangt wird, für die Anordnung ei- ner verdeckten Ermittlung ein „gewöhnlicher“ Anfangsverdacht ausreicht, der lediglich hinrei- chend sein muss. „Damit wird die verdeckte Ermittlung in einem früheren Stadium möglich als die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs. Dies kann dazu führen, dass auch weiterhin eine verdeckte Ermittlung ohne gleichzeitige Fernmeldeüberwachung durchgeführt werden muss. Sodann de- cken sich auch die Kataloge der Straftaten für die Überwachung des Post- und Fernmeldever- kehrs sowie für die verdeckte Ermittlung weiterhin nicht vollständig. Sämtliche Delikte des Ka- talogs für die verdeckte Ermittlung sind auch in jenem für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs enthalten, was ermöglicht, die verdeckte Ermittlung mit einer Fernmelde- überwachung zu «begleiten», sofern der Tatverdacht dringend ist. Der Katalog für die Überwa- chung des Post- und Fernmeldeverkehrs wurde jedoch aus zwei Gründen weitergefasst als jener für die verdeckte Ermittlung. Zum einen hielt der Gesetzgeber bei gewissen Delikten die Eig- nung verdeckter Ermittlung zur Aufklärung kaum ersichtlich (etwa beim Schwangerschaftsab- bruch ohne Einwilligung der Frau nach Art. 118 Abs. 2 StGB) und zum andern beschränkt sich die Zulässigkeit verdeckter Ermittlung auf schwere oder qualifizierte Straftaten sowie auf Offi- zialdelikte, wodurch der Umstand gewissermassen kompensiert wird, dass – anders als für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs – kein dringender Tatverdacht verlangt ist. Verdeckte Ermittlung soll zwar in einem relativ frühen Stadium des Verfahrens möglich sein, jedoch nur bei schweren Straftaten.“ 26 2.1.5. Der Anwendungsbereich nach BGE 134 IV 266 27 Im Entscheid BGE 134 IV 266 hat das Bundesgericht einleitend den Begriff der verdeckten Er- mittlung näher umgrenzt. Es stellt dabei zunächst und im Gegensatz zur bisherigen Praxis 28 fest, dass sich aus Art. 1 BVE entgegen dem Wortlaut nicht ergebe, dass eine verdeckte Ermittlung nur vorliege, wenn in ein kriminelles Umfeld eingedrungen werde. 29 Das BVE sowie auch die schweizerische Strafprozessordnung sei aber offensichtlich auf längere und relativ heikle Ein- sätze zugeschnitten, bei denen einerseits zum Zwecke einer nachhaltigen Täuschung der Ziel- person und andererseits zum Schutz des verdeckten Ermittlers flankierende Anordnungen nötig seien. 30 25 voraussichtlich am 1.1.2011 26 Botschaft S. 1256 27 Urteil der Vorinstanz in ZR 2008 Nr. 15 und in FP 2008, 11 mit Anmerkung von PATRICK BISCHOFF 28 so auch BÄTTIG, Verdeckte Ermittlung nach Inkrafttreten des BVE aus polizeilicher Sicht, Krim 2006, S. 130 29 vgl. dazu auch nachfolgende Ausführungen zu den Abgrenzungskriterien in Ziff. 4.2 ff 30 BGE 134 IV 266, E 3.3, S. 273 Seite 15 Nach Prüfung verschiedener Kriterien - welche nachfolgend im Rahmen dieser Arbeit noch einmal skizziert werden - hat das Bundesgericht Einsätze verdeckter Ermittlung, die unter den Geltungsbereich des BVE fallen, als jegliches Anknüpfen von Kontakten durch Polizeiangehö- rige, die nicht als solche erkennbar sind und darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, definiert. 31 2.2. Sachlicher Anwendungsbereich des BVE, Geltung für das Strafverfah- ren Das Gesetz gilt für Strafverfahren des Bundes und der Kantone 32 . Es regelt also den Einsatz verdeckter Ermittler umfassend und ersetzt bestehende kantonale Bestimmungen über die ver- deckte Ermittlung. 2.2.1. Die kantonale Zuständigkeitsregelung am Beispiel des Kantons Thurgau Im Rahmen der Botschaft vom 15. Februar 2005 des Regierungsrates des Kantons Thurgau 33 zu den verschiedenen Rechtsetzungvorhaben im Zusammenhang mit der Umsetzung der Revision des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002, wurde dem Parlament vorge- schlagen, die bisherigen kantonalen Bestimmungen 34 (§ 127a – e StPO TG) über die verdeckte Ermittlung nach Inkrafttreten des BVE am 1. Januar 2005 aufzuheben. Weiterhin geregelt blie- ben die Zuständigkeiten. Vor dem Hintergrund der bundesrechtlichen Neuregelung wurde § 127a StPO angepasst, so dass neu festgehalten wurde, dass gemäss Abs. 1 die Polizeikommandantin oder der Polizeikomman- dant im Rahmen des Ermittlungsverfahrens (vgl. Art. 5 ff. BVE) und die Untersuchungsrichte- rinnen und -richter des Kantonalen Untersuchungsrichteramtes im Rahmen des Untersuchungs- verfahrens (vgl. Art. 14 ff. BVE) den Einsatz verdeckter Ermittlerinnen oder Ermittler anordnen können. Analog der Regelung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (vgl. § 126a StPO TG) ist die Anordnung dem Präsidenten der Anklagekammer zur Genehmigung zu unterbreiten. Damit hat der Kanton Thurgau die kantonalen Regelungen den Vorgaben des BVE angepasst und die Zuständigkeitsregelungen entsprechend festgelegt. Bei der Regelung in § 127a Abs. 1 StPO, wonach nur die Untersuchungsrichter des Kantonalen Untersuchungsrichteramtes zur Anordnung verdeckter Ermittlung im Sinne des BVE befugt sein sollen, handelt es sich jedoch m.E. offensichtlich um ein Versehen des Gesetzgebers. In der Strafprozessordnung des Kantons Thurgau sind die Zuständigkeiten zur Führung einer Strafuntersuchung zwischen den Bezirksämtern und dem Kantonalen Untersuchungsrichteramt 31 BGE (Fn. 30) E 3.7, S. 277 32 Art. 2 BVE 33 ABI 35/2005, Inkrafttreten am 1.1.2006 34 Gesetz über die Strafrechtspflege des Kantons Thurgau, RB 312.1 Seite 16 klar geregelt. 35 Im Deliktskatalog des BVE 36 sind Straftaten enthalten, die sowohl in die kanto- nal geregelte Zuständigkeit der Bezirksämter als auch in die des Kantonalen Untersuchungsrich- teramtes fallen. Daher ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb lediglich die Untersuchungsrich- ter des Kantonalen Untersuchungsrichteramtes zur Anordnung verdeckter Ermittlung im Rah- men des BVE befugt sein sollen, was zum Schluss führt, dass entsprechend der kantonalen Re- gelung über die Zuständigkeit zur Führung einer Strafuntersuchung, die Kompetenz zur Anord- nung aller Zwangsmassnahmen jedem Untersuchungsrichter – und zwar auch deren der Bezirks- ämter - zustehen muss. Diese Auffassung hat übrigens auch der Präsident der Anklagekammer des Kantons Thurgau im Jahre 2008, in einem nicht veröffentlichten Entscheid betreffend Genehmigung der Anordnung einer verdeckten Ermittlung nach BVE bestätigt. 2.2.2. Die Anpassung von Art. 23 Abs. 2 BetmG Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung, wurde auch Art. 23 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes angepasst. Art. 23 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes galt bis dahin als einzige Bestimmung des Bundes- rechts, die sich mit einem Rechtfertigungsgrund auf die verdeckte Ermittlung bezog: Der Beamte, der zu Ermittlungszwecken ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt, ist straf- los, auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekanntgibt. 37 Im Gesetzesentwurf hätte diese Bestimmung gestrichen und die Straffreiheit bei Betäubungsmit- teldelikten nur noch im Rahmen von Art. 16 BVE geregelt bleiben sollen. Mehrere Vernehmlas- sungen haben gegen die Streichung opponiert, weil auch anderen Fahndern in zivil 38 , die nicht als verdeckte Ermittler eingesetzt sind, diese Möglichkeit beibehalten werden sollte, zu Ermitt- lungszwecken ihnen angebotene Drogen anzunehmen. Diese Argumente haben offenbar über- zeugt, weshalb die Bestimmung beibehalten, aber auch dahingehend präzisiert wurde, dass die betreffenden Beamten mit dem Auftrag zur Bekämpfung des Drogenhandels betraut sein müs- sen. Sodass der Wortlaut von Art. 23 Abs. 2 BetmG nun wie folg lautet: Der Beamte, der mit der Bekämpfung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs beauftragt ist und zu Ermittlungszwecken selber ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt, bleibt straflos, auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekannt gibt. 39 35 § 2 und 3 StPO TG 36 Art. 4 Abs. 2 ff. BVE 37 Art. 23 Abs. 2 BetmG (alt) 38 vgl. auch Ziff. 4.1.3 39 Art. 23 Abs. 2 BetmG (neu) Seite 17 In der Botschaft wird festgehalten, dass Angehörige der Polizei mit anderen Aufträgen nicht Drogenhandel treiben dürfen; tun sie es doch, kann sogar die Strafverschärfung nach Art. 23 Abs. 1 BetmG zur Anwendung kommen. 40 Nachdem der Gesetzgeber diese Bestimmung übernommen hat, ist damit klar, dass nach wie vor Scheinkäufe ausserhalb des Verfahrens der verdeckten Ermittlung möglich sind. Und zwar ob- wohl aus der Botschaft nicht klar hervorgeht, nach welchen Kriterien sich die verdeckten Er- mittler von den Fahndern in zivil unterscheiden. Der Hinweis in der Botschaft, dass die Fahnder in zivil keine Legende benötigen und keine Zeugenschutzmassnahmen beanspruchen 41 , ist an sich zutreffend, doch ist die darin enthaltene Andeutung, dass die verdeckten Ermittler eine Legende benötigen und Zeugenschutzmassnah- men beanspruchen, zumindest ungenau. Denn genau diese Massnahmen sind sowohl nach dem bundesrätlichen Entwurf als auch nach dem Gesetz fakultativ, auch wenn in der Praxis 42 Einsät- ze von verdeckten Ermittlern regelmässig mit Vertraulichkeitszusage und Legende erfolgen. Dies hat übrigens auch das Bundesgericht im Entscheid 134 IV 266 so festgehalten. 43 Was hingegen nicht klar geregelt scheint, ist die Bestimmung in Art. 23 Abs. 2 BetmG, wonach die Beamten mit der Bekämpfung des Drogenhandels betraut sein müssen. Hier könnten Beamte einer Drogenspezialabteilung oder einer Drogenfahndung gemeint sein, oder aber auch solche, die explizit für den entsprechenden Einsatz mit der Bekämpfung des Drogenhandels betraut werden. 3. Regelungskonzept 3.1. Voraussetzungen Gemäss Art. 4 Abs. 1 BVE kann eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden, wenn (a) bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, besonders schwere Straftaten seien be- gangen worden oder sollen voraussichtlich begangen werden und (b) andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind, oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. Eine verdeckte Ermittlung kann mithin nach geltendem Recht schon angeordnet werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen der Verdacht besteht, dass voraussichtlich besonders schwere Straftaten begangen werden sollen. Die verdeckte Ermittlung ist damit – anders als andere Überwachungsmassnahmen – auch präventiv möglich. Die Schwelle des Verdachts muss bei 40 Botschaft S. 4301 41 a.a.O., S. 4282 42 so auch BÄTTIG (Fn. 28), S. 132 43 a.a.O., E 3.1.1 Seite 18 verdeckten Ermittlungen tiefer liegen als bei anderen Überwachungsmassnahmen, weil das BVE wie erwähnt auch Strukturermittlung ausserhalb eines Strafverfahrens ermöglicht, also bei Ver- dachtslagen, die nicht einmal ausreichen, um ein Strafverfahren zu eröffnen. 44 Das Bundesgericht erachtet die verdeckte Ermittlung auch in diesem Fall - der im Übrigen in der künftigen schweizerischen Strafprozessordnung 45 nicht mehr als Grund für eine verdeckte Er- mittlung vorgesehen ist – nicht etwa der Verhinderung der voraussichtlichen Straftat, sondern deren Aufklärung für den Fall, dass sie begangen wird. Verdeckte polizeiliche Operationen zur Verhinderung von Straftaten fallen nach Ansicht des Bundesgerichtes unter den Regelungsbe- reich der Polizeigesetzgebung. 46 HANSJAKOB erachtet die Ausführung des Bundesgerichtes zu diesem Thema in zweierlei Hin- sicht als bedenklich und hält fest, dass es nicht sein könne, dass die Polizei sich aufs Beobachten von Delinquenz beschränke, wenn Eingreifen möglich sei um das Delikt bzw. den Eintritt des Erfolges zu verhindern; insoweit jeder VE-Einsatz auch präventive Effekte mit sich bringe. Die Vorstellung, die Polizei führe VE-Einsätze durch, um Delinquenz zu beobachten und erst da- nach einzugreifen, sei schlichtweg falsch. Ziel jeder verdeckten Ermittlung sei es, Schäden für Dritte zu verhindern. 47 Im weiteren sei es ohnehin unzulässig, das Bewilligungsverfahren zu umgehen, indem behauptet würde, es gehe nur um die polizeiliche Verhinderung von Straftaten, die unter die Polizeigesetz- gebung falle; denn jede erfolgreiche verdeckte Ermittlung dieser Art wird nicht nur die Straftat verhindern, sondern auch eine Beweislage schaffen, welche die Verurteilung der Zielperson zu- mindest wegen versuchter Begehung ermöglicht. 48 Dass die Auffassung von HANSJAKOB richtig und die Abgrenzung des Bundesgerichtes heikel ist, hat es an seiner Wertung im konkreten Verfahren selbst gezeigt. Es hat nämlich im erwähnten Entscheid 49 (Chat-Fall) im Grundsatz festgehalten, dass das Ver- fahren genau gleich hätte abgewickelt werden können, wenn die erforderlichen und auch erhält- lichen Bewilligungen nach BVE eingeholt worden wären. Gemäss Bundesgericht ging es im besagten Fall „nicht um die Aufklärung von möglicherweise begangenen strafbaren Handlungen, sondern um die Aufklärung von Straftaten, die voraussicht- lich begangen werden sollten. Diese Straftaten sollen nicht verhindert, sondern ermittelt werden. Es ging im Wesentlichen darum, abzuklären, ob eine Person, die ausweislich ihrer schriftlichen Äusserungen im Chat allenfalls pädosexuelle Neigungen hat, gewillt und bereit war, im realen Leben sexuelle Handlungen mit Kindern vorzunehmen und zu diesem Zweck ein Treffen mit dem (vermeintlichen) Kind zu vereinbaren“. 50 44 gleich HANSJAKOB (Fn. 15), S. 100 45 Art. 286 StPO CH (Fn. 6) 46 E. 4.1.1 47 HANSJAKOB, Verdeckte Ermittlung – Gesetz und Rechtsprechung, FP, 2008, S. 363, Ziff. 4 48 HANSJAKOB, (Fn 47), S. 365, Ziff. 6 49 BGE 134 IV 266 (Fn. 30) 50 E. 4.1.2 Seite 19 Dabei hat es wohl übersehen, dass nie geplant war, die Zielperson unter Beobachtung des ver- deckten Ermittlers am oder mit dem Kind sexuelle Handlungen vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen. Das Ziel war lediglich, einen mutmasslich Pädophilen mit Hilfe eines fingierten Op- fers zu überführen, bevor er reale Opfer findet. 51 Damit ist klar, dass es um die Verhinderung einer Straftat hätte gehen sollen, was gemäss bun- desgerichtlicher Rechtssprechung 52 offenbar auch zulässig gewesen wäre, wenn wie bereits er- wähnt die erforderliche Bewilligung vorgelegen hätte. Obwohl das Bundesgericht im gleichen Entscheid festhält, dass die präventive verdeckte Ermittlung nicht etwa der Verhinderung vor- aussichtlicher Straftaten gelte, sondern lediglich deren Aufklärung für den Fall, dass sie began- gen würde. 53 Es bleibt zu hoffen, dass dieser Widerspruch innert Kürze ausgeräumt sein wird. Ansonsten dürfte dies spätestens mit Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung der Fall sein (vgl. dazu auch nachfolgende Ausführungen unter Ziff. 3.2). 3.2. Die Zweistufigkeit des Verfahrens Entgegen der ursprünglichen Meinung des Gesetzgebers 54 , wonach die verdeckte Ermittlung mit Einführung des BVE nun klar und einheitlich geregelt sei, hat er in wenig geschickter und eher verwirrender Weise ein zweistufiges Verfahren eingeführt. Obschon die Botschaft von zwei klar abgegrenzten Phasen spricht, lässt die Gesetzessystematik diese Zweistufigkeit nicht deutlich erkennen. Die Phasen unterscheiden sich zwischen verdeckter Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfah- rens, der sogenannten Vorbereitungsphase und der verdeckten Ermittlung im Rahmen eines Strafverfahrens. Die Vorbereitungsphase oder auch der verdeckte Einsatz im Vorfeld eines Strafverfahrens liegt innerhalb des Kompetenzbereiches der Polizei (vgl. auch Ziff. 3.2.4). Der verdeckte Einsatz im Strafverfahren wird vom Untersuchungsrichter oder Staatsanwalt angeord- net. In beiden Fällen ist die Ernennung des verdeckten Ermittlers zu demselben von der Geneh- migungsbehörde zu bewilligen. Zusätzlich bewilligungspflichtig ist der Einsatz als Solches, wenn er im Rahmen eines Strafverfahrens durchgeführt wird. Der erste Abschnitt im Gesetz (Art. 1–13) legt den Geltungsbereich fest und wurde als „Allge- meine Bestimmungen“ bezeichnet. Im zweiten Abschnitt der als „Einsatz im Strafverfahren“ benannt wurde (Art. 14 ff.), sind Bestimmungen enthalten, die gemäss Auffassung des Gesetz- gebers 55 , die Rechte und Pflichten im verdeckten Einsatz regeln sollen. Und zwar während des gesamten Einsatz, unabhängig davon, ob der Einsatz im Strafverfahren angeordnet wurde, oder erst im Rahmen der Vorbereitungsphase verdeckt ermittelt wird. 51 gleich HANSJAKOB (Fn. 47), S. 365 52 BGE 134 IV 266 53 E.4.1.1 54 Medienmitteilung EJDP (Fn. 7) 55 Botschaft (Fn. 9), 4285 Seite 20 Im 2. Abschnitt des BVE (Art. 14 ff.) wird ausdrücklich der Einsatz im Strafverfahren geregelt. Dem Gesetz kann aber nicht explizit entnommen werden, dass bereits ein verdeckter Einsatz im Vorfeld eines Strafverfahrens überhaupt möglich ist. Diese Möglichkeit ergibt sich lediglich im- plizit aus dem 1. Abschnitt des Gesetzes, den allgemeinen Bestimmungen. Aufgrund dieser verwirrenden Gesetzessystematik ist nicht ohne weiteres klar, welche Vorschriften für welche Phase gelten. 56 Hier stellt sich ausserdem die Frage, ob ein vorschriftsgemäss von einer Kommandantin oder einem Kommandanten eines Polizeikorps ernannter verdeckter Ermittler im Sinne von Art. 5 BVE (vgl. auch Ziff. 3.2.1) im Vorfeld eines Strafverfahrens, namentlich zu verdeckten Ermitt- lungen im Vorfeld eines Strafverfahrens unter der Verfahrenshoheit eines anderen Polizeikorps eingesetzt werden darf. In Art. 15 BVE ist festgehalten, dass in einem Strafverfahren ausser den verdeckten Ermittlern des Polizeikommandos, das der zuständigen Strafuntersuchungsbehörde zugeordnet ist, auch solche aus anderen Polizeikorps des In- und Auslandes eingesetzt werden, wenn sie den Anfor- derungen nach Artikel 5 erfüllen. Der Einsatz erfolgt in der Regel unter ihrer bisherigen Füh- rungsperson 57 . Daraus ist abzuleiten, dass innerhalb eines Strafverfahrens vorschriftsgemäss ernannte verdeckte Ermittler innerhalb eines Strafverfahrens auch unter Leitung, einer einem anderen Kanton zuge- hörigen Strafverfolgungsbehörde eingesetzt werden kann. Dies ergibt sich ausserdem auch aus der systematischen Anordnung der Einsatzmöglichkeiten in Art. 15 und damit im Abschnitt „Einsatz im Strafverfahren“. In der Botschaft wird jedoch explizit festgehalten, dass die Bestimmungen im 2. Abschnitt für die ganze Dauer der verdeckten Ermittlung gelten, und zwar unabhängig davon, ob der verdeck- te Ermittler schon in einem Strafverfahren eingesetzt sei oder nicht. 58 Daraus kann abgleitet werden, dass vorschriftsgemäss im Sinne von Art. 5 BVE ernannte ver- deckte Ermittler, deren Ernennung auch von der zuständigen kantonalen Genehmigungsbehörde gemäss Art. 8 BVE bewilligt wurde, jederzeit auch im Vorfeld eines Strafverfahrens unter der Verfahrenshoheit eines anderen Polizeikorps in einem anderen Kanton eingesetzt werden kön- nen. Nachdem die Anwendbarkeit des BVE in Art. 2 BVE für Strafverfahren des Bundes und der Kantone festgelegt wurde und sowohl die Ernennungsvorgaben als auch die Kriterien für die Genehmigungsbehörden einheitlich geregelt sind, wäre jede andere Auslegung stossend. 3.2.1. Die Ernennung Gemäss Art. 5 BVE „Ernennung“ kann der Kommandant eines Polizeikorps mit gerichtspolizei- lichen Aufgaben eine Person mit deren Zustimmung zum Ermittler ernennen, wenn strafbare Handlungen nach Art. 4 abzuklären sind. 56 HANSJAKOB (Fn. 15), S. 103, 105 57 vgl. auch Ziff. 3.2.3 58 a.a.O., S. 4285 Seite 21 Zu Ermittlern können nach Art. 5 Abs. 2 BVE Angehörige des Polizeikorps (lit. a) sowie Perso- nen, welche vorübergehend für eine polizeiliche Aufgabe angestellt werde (lit. b), ernannt wer- den. Personen ohne Polizeiausbildung können ebenfalls als verdeckter Ermittler ernannt und einge- setzt werden, wenn besondere Kenntnisse erforderlich sind, insbesondere wissenschaftliche Kenntnisse auf hohem Niveau, zum Beispiel wenn Hehlerei mit Kunstwerken oder schwere Verbrechen beim Kriegsmaterialhandel oder Technologietransfer bekämpft werden müssen. In Art. 5 Abs. 2 lit. a BVE ist festgehalten, dass Personen die nicht einem Polizeikorps angehören, nur dann als verdeckte Ermittler eingesetzt werden dürfen, wenn sie vorübergehend für eine po- lizeiliche Aufgabe angestellt werden. Weitere unabdingbare Voraussetzung für die Ernennung eines verdeckten Ermittlers ist, dass er während des Einsatzes unter der alleinigen Führung der Polizei steht. Damit kommt lediglich eine dauerhafte Führungs- und Weisungsbefugnis in Form eines Arbeitsvertrages in Frage. Ein jederzeit von beiden Seiten auflösbares Auftragsverhältnis scheidet aus. Ebenfalls zulässig ist die Ernennung von ausländischen Polizeibeamten, wenn sie unter schwei- zerischer Führung stehen bzw. die ausländische Führungsperson in die schweizerische Verfah- rensleitung eingegliedert wird 59 . Im Vorfeld eines Strafverfahrens dürfte damit das örtliche zu- ständige Polizeikommando und im Strafverfahren der anordnende Untersuchungsrichter oder Staatsanwalt sein. 3.2.2. Das Genehmigungsverfahren Jede Ernennung eines verdeckten Ermittlers im Sinne von Art. 5 BVE bedarf einer richterlichen Genehmigung. 60 Diese hat sich ausdrücklich zur Erlaubnis zur Ernennung, Legendierung, Her- stellung und Verwendung von Urkunden und Vertraulichkeitszusagen zu äussern. Nach erfolgter Ernennung des verdeckten Ermittlers, ist die begründete Ernennungsverfügung mit allen erforderlichen Akten im Sinne von Art. 8 BVE der zuständigen Genehmigungsbehörde zu unterbreiten. Diese entscheidet mit kurzer Begründung, kann Auflagen erteilen, weitere Ab- klärungen oder die Ergänzung der Akten verlangen. Die Genehmigung wird für höchstens ein Jahr erteilt. Nach Verfahren kann der verdeckte Ermittler mit Vorliegen der Bewilligung der Genehmi- gungsbehörde, für sämtliche Einsätze in der Vorbereitungsphase oder im Vorfeld eines Strafver- fahrens, eingesetzt werden. Und zwar auch unter der Verfahrenshoheit ausserkantonaler Polizei- korps (vgl. dazu auch Ziff. 3.2, S. 20). Wir der Einsatz aus der Vorbereitungsphase in einen Einsatz im Strafverfahren überführt oder wird der verdeckte Einsatz erst im Strafverfahren angeordnet, so hat die zuständige Strafunter- suchungsbehörden die Anordnungsverfügung innert 48 Stunden der Genehmigungsbehörde zur 59 Botschaft (Fn. 9), S. 4288 60 Art. 7 BVE Seite 22 Bewilligung zu unterbreiten. Diese entscheidet innert 5 Tagen seit der Anordnung. Die Geneh- migung wird für höchstens ein Jahr erteilt. Gemäss HANSJAKOB 61 soll die Ernennung eine begründete Ernennungsverfügung vorausset- zen (Art. 8 Abs. 1 BVE), die jedenfalls Erwägungen zum Tatverdacht und zur Katalogtat (Art. 5 BVE) beinhalten müsse. Schon bei der Ernennung seien Anordnungen bezüglich Vertraulich- keitszusage und Legende (Art. 7 BVE) möglich. Auch diese Ernennung sei deshalb seines Er- achtens nicht auf Vorrat, sondern nur im Zusammenhang mit konkreten Vorermittlungen mög- lich. Die Vorstellung, dass die Polizei jede einmal zum VE ernannte Person ohne weitere Bewil- ligung beliebig einsetzen könne, sei selbst gewissen Polizeifunktionären nicht geheuer; sie wi- derspreche ausserdem dem Sinn des BVE, das eine richterliche Kontrolle solcher Einsätze im Vorfeld von Strafverfahren habe einführen wollen. 62 Woraus diese Interpretation stammt ist nicht ersichtlich und gerade auch nach der neuesten Rechtsprechung nicht wirklich nachvollziehbar. So hat auch das Bundesgericht im Entscheid 134 IV 266 nicht explizit festgehalten, wonach eine Ernennung auf Vorrat nicht zulässig sei. In der Botschaft zum Gesetzesentwurf wird sodann auch lediglich festgehalten, dass die Begrün- dung aufzuzeigen habe, weshalb im konkreten Fall eine andere Identität aufgebaut werden müs- se. 63 Weder im Gesetz noch in der Botschaft wird verlangt, dass die Ernennungsverfügung, im Gegensatz zur Anordnungsverfügung nach Art. 18 Abs. 1 lit. a BVE, eine Begründung zum Tatverdacht beinhalten müsse. Auch das Bundesgericht hat dies, wohl vor allem mit dem Ent- scheid, wonach alle verdeckten Einsätze von Polizeiangehörigen dem BVE zu unterstellen seien erkannt und gerade eben diese Ernennung auf Vorrat nicht explizit verneint; wenn nicht sogar anpreist 64 . Daraus kann m.E. geschlossen werden, dass entgegen der Auffassung von HANSJAKOB und HAENNI eben eine Ernennung auf Vorrat zulässig ist; und die Ernennungsverfügung eine ru- dimentäre Begründung über Hinweise zum Mass der zulässigen Einwirkung, zur Tarnidentität – ohne eigentliche Legendierung - und zu den Straftaten, für welche der verdeckte Ermittler ein- gesetzt werden kann, zu beinhalten hat. Der Hinweis auf die Straftraten erübrigt sich m.E. inso- fern, dass die Einsatzmöglichkeiten im Deliktskatalog ohnehin geregelt sind. Das heisst, dass Erkenntnisse der verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens, ohnehin nur zur Er- öffnung einer Strafuntersuchung verwendet werden dürfen, wenn eine Katalogtat im Sinne von Art. 4 Abs. 2 vorliegt und die allgemeinen Voraussetzungen von Abs. 1 erfüllt sind. Der Gesetzgeber hat in Art. 12 BVE eine Regelung geschaffen, wie die Polizei vorzugehen hat, wenn sich im Rahmen einer verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens Erkenntnis- se auf eine Vergehen oder Verbrechen ergeben. Sie hat dann namentlich der zuständigen Straf- verfolgungsbehörde Anzeige zu erstatten, die über das weitere Vorgehen entscheidet. Bereits in der Botschaft wurde festgehalten, dass im Unterschied zur Überwachung des Post- und Fern- meldeverkehrs, bei der Zufallsfunde nur verwendet werden dürfen, wenn auch zur ihrer Verfol- 61 HANSJAKOB (Fn. 47), S. 365, Ziff. 7 62 Gleich HAENNI, Verdeckte Ermittlung, Krim 2005, S. 250 63 Botschaft (Fn. 3), 4301 64 BGE 134 IV 266, E. 4.5 Seite 23 gung eine Überwachung angeordnet werden könnte, eine solche Einschränkung im Bereich der verdeckten Ermittlung nicht vorgesehen ist. Hier war der Gesetzgeber offenbar der Meinung, dass gerade im Bereich der verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens, die ver- deckte Ermittlung qualitativ noch sehr nahe beim Einsatz von Fahndern in zivil oder bei einer Observation liege und die eingesetzten Polizeibeamten ohnehin verpflichtet seien, während des Dienstes festgestellte Straftaten anzuzeigen. „Unterschiedliche Verpflichtungen für offene und verdeckte Ermittlungen liessen sich für diese Phase kaum begründen.“ 65 Gerade damit ist klar, dass die verdeckte Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens quasi ver- dachtslos oder zumindest ohne dringenden Tatverdacht gegen eine bestimmte Person möglich und zulässig ist, weshalb auch die Ernennungsverfügung kaum dergestalt begründet werden kann. Zusammenfassend kann der verdeckte Ermittler bei Vorratslösung jederzeit innerhalb des ge- nehmigten Zeitraumes tätig werden und es ist lediglich eine weitere Genehmigung erforderlich, sobald der Einsatz ins Strafverfahren überführt wird. Hier bleibt noch zu erwähnen, dass die Polizei im Sinne von Art. 8 Abs. 3 BVE spätestens vor Ablauf der bewilligten Dauer der Genehmigungsbehörde über die verdeckte Ermittlung berich- tet und wenn nötig einen Verlängerungsantrag stellt. Wird der verdeckte Ermittler mehrfach kurzfristig innerhalb der bewilligten Dauer eingesetzt, so hat die Führungsperson m.E. bei stren- ger Auslegung von Art. 8 Abs. 3 BVE, nach jedem Einsatz der Genehmigungsbehörde einen entsprechenden Bericht über den Ablauf der verdeckten Ermittlung vorzulegen. Und zwar unab- hängig davon, ob die verdeckte Ermittlung Erkenntnisse über Straftaten ergeben haben oder nicht. Diese Auslegung scheint mir in zweierlei Hinsicht vernünftig und sinnvoll. Einerseits ist damit auch die von HANSJAKOB geforderte richterliche Kontrolle der verdeckten Einsätze im Vor- feld eines Strafverfahrens gewährleistet und andererseits wird der Genehmigungsbehörde die Möglichkeit geschaffen, die verdeckte Ermittlung quasi zu „überwachen“. Sie kann bei Pflicht- verletzungen intervenieren und notfalls auch die Genehmigung der Ernennung widerrufen; was jedoch im Gesetz nicht explizit vorgesehen ist, aber möglich sein muss. Vertritt man die Auffassung, die gesetzliche Aufforderung zur ständigen Berichterstattung nach jedem Einsatz sei nach Art. 8 Abs. 3 BVE nicht gegeben, so dürfte es durchaus Sinn machen, wenn die Genehmigungsbehörden die Ernennungen jeweils nur unter diesen Auflagen (Art. 8 Abs. 2 BVE) erteilen würden. Wenn man sich ausserdem vor Augen führt, dass gerade die Ausstattung eines verdeckten Er- mittlers mit Legendepapieren (Personalausweis, Führerausweis, etc.) Monate beansprucht, ist ebenfalls klar, dass die Ernennung ohne konkreten Tatverdacht und bereits auf Vorrat möglich sein muss, da die Legendierung bereits im Rahmen der Ernennung geregelt werden muss. 66 65 Botschaft (Fn. 9), S. 4293 66 Art. 7 BVE Seite 24 Wird dies verneint, ist verdeckte Ermittlung praktisch nicht mehr machbar, da zwischen der Einsatzerfordernis und der Einsatzbereitschaft des verdeckten Ermittlers faktisch Monate verge- hen und der Einsatz dann oftmals gar nicht mehr nötig ist. Der Vollständigkeitshalber sei auch hier noch einmal festgehalten, dass innerhalb oder nach Er- öffnung eines Strafverfahrens nach Art. 14 Abs. 1 BVE auf Bundesebene der Bundesanwalt bzw. der Staatsanwalt des Bundes oder die eidgenössischen Untersuchungsrichter und in den Kantonen die zuständigen kantonalen Strafuntersuchungsbehörden für die Anordnung des Ein- satzes zuständig sind. Auch sie haben die Anordnung zur Bewilligung des Einsatzes der zustän- digen Genehmigungsbehörde zu unterbreiten 67 . 3.2.3. Die Führungsperson Zu Führungspersonen werden gemäss Art. 5 Abs. 3 BVE Angehörige des Polizeikorps ernannt. Es handelt sich dabei um speziell geschulte Polizeibeamte, sogenannte VE-Führer, die für die Planung und Durchführung des Einsatzes verantwortlich sind und den verdeckten Ermittler betreuen. Meist werden Polizeiangehörige aus dem Kader mit Entscheidungs- und Weisungsbe- fugnissen zu VE-Führern bestimmt. Die Aufgaben des VE-Führers sind in Art. 11 BVE umfas- send aufgeführt. „Neben Instruktionsaufgaben beurteilen VE-Führer während des Einsatzes lau- fend die Risikosituation und betreuen die verdeckten Ermittler auch ausserhalb des Einsatzes. Die psychische Belastung von verdeckt eingesetzten Personen ist gross. Die Verhältnisse im kriminellen Milieu, wo gesellschaftliche Grundwerte von Sitte und Moral kaum gelebt werden, können negative Spuren hinterlassen. Speziell bei Langzeiteinsätzen ist anzustreben, dass sich verdeckte Ermittler in regelmässigen Abständen einer Supervision unterziehen, damit einer all- fälligen Fehlentwicklung frühzeitig entgegen gewirkt werden kann. Zu den zentralen Aufgaben des VE-Führers gehört auch die Aktenführung. Eine umfassende Aktenanlage, die in einem spä- teren Zeitpunkt eine lückenlose Dokumentation der Geschehnisse gewährt, ist für die Beweis- führung von wesentlicher Bedeutung. Zudem ist die Führungsperson verantwortlich, dass ver- deckte Ermittler das Mass der zulässigen Einwirkung auf die Zielpersonen einhalten“. 68 3.2.4. Die drei Stufen der verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens Polizeiliche Spezialisten unterscheiden in der Regel drei Stufen der verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens. A. Milieubeobachtung Die Aufklärung oder Milieubeobachtung dient der Sammlung von allgemeinen Informationen über bestimmte Milieus der Kriminalität, etwa im Drogen- oder im Rotlichtmilieu oder in der Rockerszene. Es handelt sich im Wesentlichen um explorative Ermittlungen, um ein nur vermutetes Dunkel- feld aufzuhellen. 67 Art. 17 BVE 68 BÄTTIG (Fn. 28), S. 131 Seite 25 B. Strukturermittlung Die Strukturermittlung dient der Abklärung der Organisationsformen innerhalb solcher Milieus. Es gilt zum Beispiel verschiedene Gruppierungen von Drogenhändlern zu identifizieren und zu unterscheiden sowie zu ermitteln, wie solche Gruppen intern organisiert sind. Diese Ermittlung ist eher personen- als deliktsbezogen. C. Verdeckte Ermittlung im engeren Sinn Die verdeckte Ermittlung im engeren Sinn ist in der Regel die Folge der Milieu- und Struktur- ermittlung und dient dazu, innerhalb einer identifizierten Gruppierung konkrete Straftaten abzu- klären, also deliktsbezogen zu ermitteln. „Die Übergänge der drei Stufen sind naturgemäss fliessend. Vorliegend scheint von Bedeutung, dass verdeckte Ermittler bereits bei der Strukturermittlung eingesetzt werden müssen, wo es primär aber noch nicht um die Aufklärung konkreter Straftaten geht. Allerdings fallen erfah- rungsgemäss auch bei der Strukturermittlung oft Erkenntnisse über bestimmte Straftaten an“. 69 In dieser frühen Phase der verdeckten Ermittlung lässt sich die Täterschaft wenn überhaupt nur ungenau eingrenzen, was begriffsnotwendig dazu führt, dass stets auch Unschuldige von der verdeckten Ermittlung betroffen sind, was es in allen Bereichen entsprechend zu berücksichti- gen gilt. 70 3.2.5. Bedeutungen in der Praxis Bereits kurz nach Inkrafttreten des BVE wurde festgestellt, dass diese Interpretation auf die Konzeption des Gesetzgebers übertragen bedeutet, dass Strukturermittlungen unter das Verfah- ren von Art. 5 BVE fallen, was wiederum heisst, dass die Verantwortung für den Einsatz bei den Polizeibehörden liegt. Auch sie hat vor Ablauf der Genehmigung der Ernennung, mindestens aber einmal jährlich, der Genehmigungsbehörde schriftlich Bericht über den Verlauf der ver- deckten Ermittlung zu erstatten 71 . In Bezug auf die Berichterstattung zuhanden der Genehmigungsbehörde im Vorfeld eines Straf- verfahrens wird auf die Ausführungen unter Ziff. 3.2.2 verwiesen. Sobald Erkenntnisse aus den Milieu- und Strukturermittlungen dazu führen, dass konkrete Straf- taten aufgeklärt werden sollen, geht die Verantwortung an die Strafuntersuchungsbehörden über und es gelten die Art. 14 ff. BVE; das heisst, dass die Untersuchungsbehörde falls der verdeckte Einsatz weiter gehen soll, diesen anzuordnen und der Genehmigungsbehörde zur Bewilligung vorzulegen hat. HANSJAKOB kritisiert die verwirrende Systematik im BVE, weil nicht klar hervorgehe, welche Vorschriften für welche Phasen der verdeckten Ermittlung gelte. In der Botschaft wurde dazu 69 HANSJAKOB (Fn. 15), S. 104 70 vgl. dazu auch BOSONNET (Fn. 17), S. 11 71 Art. 8 Abs. 3 BVE Seite 26 ausgeführt, die allgemeinen Bestimmungen gälten für beiden Phasen, die Bestimmungen unter dem Titel „Einsatz im Strafverfahren“ dann nur für die zweite Phase. Dies habe aber schon im Entwurf nicht gestimmt und sei nach der tief greifenden Überarbeitung im parlamentarischen Verfahren noch weniger zutreffend. 72 Das Gesetz sieht in Art. 10 Abs. 3 BVE vor, dass Ermittler Probekäufe tätigen dürfen, nachdem es dabei aber schon um konkrete Geschäfte mit einem, wenn auch nur vage identifizierbaren Personen geht, müsste diese Kompetenz eigentlich erst innerhalb des Strafverfahrens möglich und systematisch nach Art. 14 BVE angeordnet sein. Die Ausstattung der verdeckten Ermittler mit Vorzeigegeld ist erst in Art. 20 BVE unter dem Abschnitt „Einsatz im Strafverfahren“ geregelt, wobei allerdings klar ist, dass verdeckte Ermitt- ler bereits in der Phase der polizeilichen Strukturermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens ihre angebliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit dokumentieren dürfen (Art. 10 Abs. 3 BVE) und dabei auf Vorzeigegeld angewiesen sind. Dies bedeutet m.E., dass halt eben doch gewisse Regelungen – wie es die Botschaft einst vorsah - aus dem 2. Abschnitt des Gesetzes „Einsatz im Strafverfahren“ für den 1. Abschnitt und damit die verdeckte Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens anwendbar sind. Daher muss wohl auch weiterhin im Einzelfall entschieden werden, welche Vorschriften für welche Phase gelten und demzufolge auch anzuwenden sind. 3.2.6. Das Verfahren nach Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung Im Unterschied zum BVE unterscheidet die Strafprozessordnung nicht mehr zwischen zwei Phasen der verdeckten Ermittlung, nämlich jener im Strafverfahren (Art. 14 ff. BVE) und jenem in der Phase, in welcher die Verfahrensleitung noch nicht bei den Strafverfolgungsbehörden liegt. 73 Der Botschaft zur Schweizerischen Strafprozessordnung kann nämlich entnommen werden, dass der Gesetzgeber selber bemerkt hat, dass er mit der Zweistufigkeit eine ungenaue und verwir- rende Regelung getroffen hat, und diese deshalb auch wieder abschafft. Hier wird festgehalten, dass der Einsatz vor einem Strafverfahren genauso wie im Strafverfahren voraussetze, dass eine Katalogtat im Sinne von Art. 4 BVE abzuklären sei. Dies setze den drin- genden Verdacht auf eine eben in diesem Katalog erwähnte Tat voraus, was gleichzeitig die Voraussetzung für die Eröffnung eines Strafverfahrens darstelle. Anders ausgedrückt: Sind die Voraussetzungen für eine verdeckte Ermittlung vor einem Strafverfahren erfüllt, so sind auch die Voraussetzungen erfüllt, dass ein Strafverfahren zu eröffnen ist. Für die Phase der verdeck- ten Ermittlung vor einem Strafverfahren, wie sie das BVE vorsieht, bleibt somit genau besehen kein Platz. Aus diesem Grund sieht die Strafprozessordnung eine verdeckte Ermittlung vor ei- nem Strafverfahren nicht mehr vor. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass eine verdeckte Ermitt- 72 Botschaft (Fn. 8), 4285 und HANSJAKOB (Fn. 15), S. 105 und Fn. 25 73 BBI 2006, 1085 ff., 1255 Seite 27 lung bereits dann eingesetzt wird, wenn noch kein personenbezogener Tatverdacht besteht, son- dern erst ein tatbezogener, der zur Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen Unbekannt führt. 74 Das heisst, dass wenn der Verdacht auf eine Katalogtat vorliegt, eine Strafuntersuchung zu er- öffnen ist. Mit diesem Schritt stehen der Polizei dann aber auch keine eigenständigen Zwangs- befugnisse mehr zu. Der Verdacht muss im Gegensatz zur Telefonüberwachung nicht „drin- gend“ sein 75 . Fehlt es gänzlich am Verdacht, fehlen auch die Voraussetzungen für die Anord- nung einer verdeckten Ermittlung 76 . Ansonsten werden die Bestimmungen des BVE weitgehend unverändert in die schweizerische Strafprozessordnung übernommen. Neu Bedarf die Ernennung und der Einsatz der Genehmi- gung des Zwangsmassnahmengerichts. Das Genehmigungsverfahren orientiert sich im Wesent- lichen an der Regelung, die auch für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs gilt. Während des gesamten Einsatzes unterstehen die verdeckten Ermittler der direkten Weisungsbe- fugnis der Führungsperson. Mit Ausnahme der Instruktion vor dem Einsatz (Art. 289 StPO CH), welche neu zum Leidwesen der Polizei vom zuständigen Staatsanwalt vorgenommen werden muss. Hierfür ist jedoch in gewissem Masse Verständnis aufzubringen. Macht es doch wahrlich keinen Sinn, dass der verdeckte Ermittler zur Instruktion im Gebäude der Staatsanwaltschaft zu erscheinen hat. Erst recht nicht, wenn er bei häufigen Einsätzen stets mit anderen Staatsanwälten und Staatsanwältinnen zusammenarbeiten muss, so dass irgendwann die gesamte Staatsanwalt- schaft das Gesicht und den Namen des verdeckten Ermittlers kennt. Hier werden die Staatsanwaltschaften gut daran tun, inskünftig Staatsanwälte zu spezialisieren, die regelmässig mit den verdeckten Ermittlern zusammenarbeiten, sodass allenfalls gewisse Ab- läufe standardisiert und vereinfacht werden können. Die Botschaft hält sodann auch fest, dass eine Instruktion bloss der Führungsperson oder die Abgabe schriftlicher Weisungen zuhanden des verdeckten Ermittlers, die direkte Instruktion, welche insbesondere auch Rückfragen ermög- licht, nicht zu ersetzen vermag 77 . Neu ist auch keine Ernennung zum verdeckten Ermittler mehr erforderlich. Es gibt nur noch die Anordnung des Einsatzes durch den Staatsanwalt, der interessanterweise gemäss Art. 288 StPO CH den verdeckten Ermittler auch mit einer Legende ausstatten kann, die ihm eine Identität ver- leiht, die von der wahren Identität abweicht. Dies wird wohl in der Praxis klarerweise durch die Polizei erfolgen und vom Staatsanwalt ledig- lich in der Anordnungsverfügung übernommen werden. Auch hier zeigt es sich, dass es sehr wohl sinnvoll sein wird, Staatsanwälte zu bestimmen, die sich vorwiegend mit der verdeckten Ermittlung befassen werden. 74 BBl 2006, S. 1255 75 Art. 285 StPO CH 76 so auch OBERHOLZER, Die Regeln bei polizeilich erhobenen Daten sind unklar, Pläd 6/2006, S. 24 77 BBl 2006, Art. 289, S. 1257 Seite 28 4. Begriffe und Abgrenzungskriterien 4.1. Begriffe 4.1.1. Der Informant (Info) Informanten sind Privatpersonen, die in einem Einzelfall oder auch längerfristig - entgeltlich oder unentgeltlich - der Polizei unaufgefordert Insiderinformationen über Straftaten bekannt geben. Die Informanten haben oft einen direkten Zugang zum kriminellen Milieu, weshalb ihre Hin- weise für die Polizei und Untersuchungsbehörden besonders wertvoll sein können. Sie sind aber wegen ihrer Milieunähe auch besonders gefährdet, weshalb ihre Kooperation mit den Strafver- folgungsbehörden regelmässig geheim gehalten werden muss. Die Polizei vertritt deshalb die Auffassung, dass Namen von Informanten und Hinweise zur In- formationsquelle nicht in die Verfahrensakten gehören. 78 Im Gegensatz zu anderen europäischen Ländern gibt es in der Schweiz bislang keine gesetzliche Regelung zur Führung von Informanten und der Verwendung derer Hinweise. Der Informant wird von der Polizei „geführt“, handelt aber nicht im Auftrag des Staats. Folglich kann keine Staatshaftung vorliegen. Beim Informanten handelt es sich in aller Regel nicht um Polizeibeam- te, die Bezahlung des Informanten durch die Polizeikorps ist jedoch zulässig. Informanten wer- den für eigene Straftaten zur Rechenschaft gezogen. Hinweise eines Informanten sind im Straf- verfahren nicht zwingend aktenkundig zu machen. Der Einsatz eines Informanten ist nicht be- willigungspflichtig. FINGERHUTH rät sodann auch den Strafverteidigern bei polizeilichen Berichten, die beginnen mit „…polizeiliche Ermittlungen haben ergeben…“ oder „…erste Ermittlungen…“ genauer hin- zuschauen. Allenfalls ergebe sich, dass gerade eben diese nicht deklarierten Ermittlungen for- mell nicht korrekt oder gar unzulässig waren. 79 Dies zeigt, dass es sich lohnt, polizeiliche Ermittlungshandlungen stets nachvollziehbar und lü- ckenlos zu dokumentieren, wenn auch ohne Angaben zur Quelle oder Namen des Informanten. 4.1.2. Die Vertrauensperson (VP) Bei der Vertrauensperson handelt es sich um eine Privatperson, die unter der Leitung der Polizei aufgrund eines bestimmten Auftrages und klaren Weisungen tätig ist. Sie ist meistens dem kri- minellen Umfeld zuzurechnen, ohne notwendigerweise Straftäter zu sein und hat daher oft be- reits das Vertrauen der Täterseite. Die Aussagen einer Vertrauensperson dienen der Polizei pri- 78 so auch BÄTTIG (Fn. 28), S. 133 79 FINGERHUTH, Auskünfte von Drittpersonen, Pläd 6/2006, S. 30 Seite 29 mär als Anhaltspunkte für weitergehende Ermittlungshandlungen zur Beschaffung von gerichts- verwertbaren Beweisen. Der Zugang von Vertrauenspersonen zu Informationen beruht auf ihren bereits bestehenden Be- ziehungen oder ihrem Aufhalten im kriminellen Umfeld. Da die von der Vertrauensperson bei- gebrachten Informationen auch nicht als gerichtsverwertbare Beweise, sondern lediglich als In- dizien für weitere Ermittlungshandlungen verwendet werden, handelt es sich beim Einsatz von Vertrauenspersonen um einen hinsichtlich seiner Schwere nicht mit der verdeckten Ermittlung vergleichbaren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Zielpersonen. Unter die generell-polizeiliche Informationsbeschaffung fällt auch der kriminalpolizeiliche Ein- satz von Vertrauenspersonen. Demzufolge entscheidet über den Einsatz von Vertrauenspersonen die Polizei. Spätestens bei Vorlegen der Ermittlungsakten zur Eröffnung einer Strafuntersu- chung an die Staatsanwaltschaft, ist der Einsatz der Vertrauensperson offen zu legen. Auf for- mell-gesetzlicher Ebene sind bis heute indessen keine spezifischen Normen für den Einsatz von Vertrauenspersonen vorhanden. Aus den Materialien zum BVE geht einerseits hervor, dass der Gesetzgeber das BVE nur auf verdeckte Ermittler angewendet haben wollte, nicht jedoch auf Vertrauenspersonen; andererseits wollte der Gesetzgeber mit dem BVE nicht jegliche andere Ermittlungsmethode verbieten. Das Fehlen einer spezifischen gesetzlichen Grundlage für eine bestimmte Ermittlungsmethode be- deutet nicht, dass diese Methode unzulässig wäre. Der Einsatz von Vertrauenspersonen durch die Strafverfolgungsbehörden des Bundes und der Kantone wird von der herrschenden Recht- sprechung, Praxis und Literatur innert bestimmter Grenzen als zulässig erachtet, insbesondere soweit nicht aktiv auf die Willensbildung der Zielperson eingewirkt wird 80 . Eine klare Abgrenzung zwischen Informanten und Vertrauenspersonen ist in der Praxis kaum möglich, scheint aber auch von untergeordneter Bedeutung. Es ist nämlich bei beiden weder die Tätigkeit noch die Führung rechtlich geregelt. Der Unterschied liegt lediglich darin, dass Infor- manten die Polizei aus eigenem Antrieb mit Informationen beliefern, während Vertrauensperso- nen im Auftrag der Polizei gezielt Informationen beschaffen. In der Praxis kommt es regelmäs- sig vor, dass ein Informant der Polizei Informationen zuspielt und dann mit der Beschaffung weiterer Informationen beauftragt wird, womit er plötzlich vom Informanten zur Vertrauensper- son wird. 81 4.1.3. Der verdeckte Fahnder (VF) Verdeckte Fahnder sind Polizeiangehörige, die anonym auftreten, um kriminalpolizeiliche Er- mittlungen durchzuführen. Vor allem in Deutschland sind VF unter der Terminologie „nicht of- fen ermittelnder Polizist“ oder kurz als „NoeP“ bekannt. 80 so auch die Antwort des Bundesrates auf die Interpellation Vischer 06.3767 und BGE 124 IV 34 81 vgl. dazu auch BÄTTIG (Fn. 28), S. 133 Seite 30 Der verdeckte Fahnder wurde bislang in der Regel für Drogenscheinkäufe oder ähnliches einge- setzt. Bei mehreren oder längeren Einsätzen bestand die Möglichkeit, den VF in einen bewilli- gungspflichtigen Einsatz nach BVE zu überführen. Seit dem BGE 134 IV 266 ist fraglich, ob der Einsatz von verdeckten Fahndern überhaupt noch zulässig ist. Das Bundesgericht scheint es eher zu verneinen. Als einzige denkbare Einsatzmöglichkeit kommt unter Beachtung des BGE 134 IV 266 lediglich noch der isolierte Scheinkauf nach Art. 23 BetmG in Frage, bei dem der verdeckte Fahnder sich im Drogenmilieu aufhält, auf ein bestehendes Angebot eingeht und Drogen annimmt. Eine akti- ve Kontaktaufnahme mit einem Drogenhändler wäre im Sinne der bundesgerichtlichen Recht- sprechung nicht mehr möglich. Nachdem das Bundesgericht neu jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeibeamten als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE definiert, stellt sich die Frage ob gerade im Bereich der Drogen- scheinkäufe durch verdeckte Fahnder eine Gesetzeslücke entstanden ist. Der Einsatz eines verdeckten Ermittlers ist nach Art. 4 Abs. 2 lit. e BVE nur bei Vorliegen einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zulässig. Bei den üblichen Drogenaufkäufen – auch Scheinkäufe genannt – welche gerade im Bereich der Bekämpfung der Betäubungsmittelgassenkriminalität eine wirksame Ermittlungsmethode darstellen, handelt es sich in aller Regel nicht bereits um bekanntermassen qualifizierte Widerhandlungen, so dass ei- ne genehmigungspflichte verdeckte Ermittlung nicht möglich wäre. Dies wiederum würde bedeuten, dass gerade eben die Bestellung einer gassenüblichen Menge Betäubungsmittel bei einem bekannten Drogenhändler durch die Polizei nicht mehr zulässig wä- re. Damit würde der Geltungsbereich von Art. 23 Abs. 2 BetmG lediglich auf die Annahme von Drogen durch einen Polizeibeamten ohne weitergehende Ermittlungshandlung geschrumpft. Im gesamten gesetzgeberischen Prozess finden sich keine Hinweise, wonach der Gesetzgeber eine gewisse aktive Einwirkung des Polizeibeamten im Rahmen eines Drogenkaufes auf den Dro- genhändler verneint oder gar verbietet. Die bundesgerichtliche Rechtssprechung hat eigentlich klar gezeigt, dass die Scheinkäufer keinesfalls nur passiv bleiben müssen, sofern sie lediglich einen bereits vorhandenen Tatentschluss konkretisieren. Genau gesagt, wenn der Drogenverkauf nicht an den Scheinkäufer der Polizei, gleichermassen ohnehin an eine andere Person erfolgt wäre. Wesentlich ist jedoch, dass konkrete Hinweise bestehen, wonach der mutmassliche Dro- genverkäufer bereits mit Betäubungsmittel Handel treibt. Zusammenfassend ist m.E. deshalb davon auszugehen, dass Drogenscheinkäufe im Sinne von Art. 23 BetmG durch verdeckte Fahnder weiterhin zulässig sind, solange die Einwirkung deut- lich unter dem Anwendungsbereich des BVE bleibt. Dies dürfte sodann auch im Sinne des Ge- setzgebers gewesen sein. Daran ändert auch das von der Verteidigung regelmässig geltend gemachte und im gesamten Strafprozess geltende Täuschungsverbot nichts. In Drogenkreisen ist es üblich, dass nicht mit Seite 31 richtigen Namen operiert und entsprechende Über- oder Spitznamen auch nicht hinterfragt wer- den. Das heisst, dass bei praktisch allen Drogengeschäften ganz offensichtlich und auch beab- sichtigt getäuscht wird, damit die illegalen Geschäfte in aller Anonymität abgewickelt werden können. Folglich kann auch einem Polizeibeamten der unter falschem Namen Drogen zu Ermitt- lungszwecken bei einem bekannten Drogenhändler bestellt, nicht unterstellt werden, er verstosse mit der falschen Namensangabe oder Nennung eines Übernamens gegen das Täuschungsverbot. In welcher Form verdeckte Fahnder weiterhin eingesetzt werden können, wird die Rechtspre- chung zeigen. 4.1.4. Der verdeckte Ermittler (VE) Bis anhin wurde einhellig davon ausgegangen, dass die verdeckte Ermittlung zum Zweck hat, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind, in ein kriminelles Umfeld ein- zudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklären. Der verdeckte Er- mittler wird durch eine Führungsperson der Polizei geführt, er ist beamtet, der Staat beauftragt und haftet für das Fehlverhalten. Der verdeckte Ermittler kann legendiert werden, er sagt im Verfahren vor Gericht aus, die Ernennung und im Strafverfahren auch der Einsatz sind bewilli- gungspflichtig. 82 4.1.5. Definition des verdeckten Ermittlers nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung Das Bundesgericht hat im Entscheid 134 IV 266 vom 16. Juni 2008 ausgeführt, dass das BVE, wie auch schon der bundesrätliche Entwurf, keine Definition der verdeckten Ermittlung beinhal- te, was stets zu Abgrenzungs- und Verständnisschwierigkeiten führe. Deshalb wurde im erwähnten Entscheid festgestellt, dass mangels einer klaren, abweichenden Regelung im BVE im Zweifelsfall davon auszugehen sei, dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE darstelle und unter den An- wendungsbereich dieses Gesetzes falle 83 . Damit hat das Bundesgericht zwar möglicherweise eine klare Regelung vorgenommen, jedoch nicht in einer Art und Weise, die auf die bisherige Praxis der Polizei und Staatsanwaltschaften Rücksicht nimmt. Was sodann verständlicherweise zur Frage führt, ob einerseits heute über- haupt noch effizient verdeckt ermittelt werden kann und andererseits ob die verdeckte Ermitt- lung nun endlich klar geregelt ist oder nach wie vor ein heikles Unterfangen darstellt. 84 82 HANSJAKOB (Fn. 15), S. 97 83 BGE 134 IV 266, E. 3.7 84 vgl. auch Ziff. 7.2 Seite 32 4.2. Abgrenzungskriterien nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung 4.2.1. Allgemeines Das Bundesgericht hat in besagtem BGE 134 IV 266 verschiedene Kriterien zur Abgrenzung, ob eine bewilligungspflichte verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE vorliegt oder nicht, definiert. 4.2.2. Tatverdacht Im Sinne von Art. 4 BVE kann eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, besonders schwere Straftaten – welche nachfolgend in Abs. 2 abschliessend aufgezählt werden – seien begangen worden oder sollen voraussichtlich began- gen werden. Mit diesem Wortlaut hat der Gesetzgeber und auch das Bundesgericht im Entscheid 134 IV 266, E. 4.3.1 klargestellt, dass sich der Ausgangsverdacht, der eine polizeiliche verdeckte Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens ermöglicht, nur auf Straftaten, nicht aber bereits auf identifi- zierte Straftäter beziehen muss. Damit ist klar, dass es zulässig und nach BVE bewilligungsfähig ist, sich verdeckt in einer Szene zu bewegen, in der mutmasslich gewissen Straftaten begangen werden, ohne dass bereits ein Anfangsverdacht gegen eine bestimmte Person besteht. Unbestritten dürfte jedoch sein, dass bei bewilligungspflichtigen Einsätzen innerhalb eines Strafverfahrens ein dringender Tatverdacht gegen eine individualisierbare Person vorliegen muss, weil für die Eröffnung einer Strafuntersuchung und Anordnung von Zwangsmassnahmen einer dringender Tatverdacht und nicht nur ein Verdacht vorzuliegen hat. 4.2.3. Kriminelles Umfeld Das Bundesgericht hat im erwähnten Entscheid weiter festgestellt, dass das BVE im Unterschied zum bundesrätlichen Entwurf in Art. 1 85 einen Zweckartikel enthält, der besagt, dass verdeckte Ermittlung nach diesem Gesetz zum Zweck hat, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als sol- che erkennbar sind, in ein kriminelles Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklären. Daraus lasse sich jedoch nicht ableiten, dass eine verdeckte Ermittlungstätigkeit nur dann als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren sei, wenn dabei in ein kriminelles Um- feld eingedrungen werde. Das Eindringen in ein kriminelles Umfeld sei kein Definintionsmerk- mal des Begriffes der verdeckten Ermittlung, weil es kaum bestimmbar und daher ohnehin hier- für nicht geeignet sei. 86 Damit scheidet das Kriterium des Eindringens in ein kriminelles Umfeld zur Definition der ver- deckten Ermittlung nach BVE aus. 85 Art 1. des Entwurfes, BBI 1998 4317 86 BGE (Fn. 29) E 3.2. Seite 33 4.2.4. Zeitliche Dauer Ebenfalls als nicht taugliches Kriterium zur Abgrenzung hat das Bundesgericht die zeitliche Dauer des Einsatzes eingestuft 87 . Richtigerweise hat es festgestellt, dass die Einsatzdauer von Zufälligkeiten und der Art der aufzuklärenden Straftat abhängt. Obwohl die Eingriffsintensität bei kurzen Einsätzen oder gar einmaligen Treffen deutlich weniger hoch ist, scheint die Feststel- lung, dass die Einsatzdauer kein zulässiges Kriterium darstellt doch plausibel. Es können durch- aus auch bei einmaligen Kontaktaufnahmen Handlungen des verdeckten Ermittlers erfolgen, die es rechtfertigen den Einsatz unter den Anwendungsbereich des BVE zu stellen. Damit ist nachvollziehbar, dass auch die zeitliche Dauer des Einsatzes nicht alleine als taugli- ches Abgrenzungskriterium betrachtet werden kann. 4.2.5. Legendierung und Vertraulichkeitszusage Das BVE sieht in Art. 6 die Möglichkeit vor, einen verdeckten Ermittler mit eine Legende aus- zustatten die seine Identität verändert. Ebenso kann ihm zugesichert werden, dass seine wahre Identität im Gerichtsverfahren nicht preisgegeben wird. Ausgenommen davon sind die Bestim- mungen in Art. 23 BVE, wonach der zuständige Richter die Bekanntgabe der wahren Identität verlangen kann, ohne diese Angaben in die Akten aufzunehmen. Der Wortlaut stellt klar, dass es sich um eine Kann-Möglichkeit handelt und dem Schutz des verdeckten Ermittlers dient. Es bedarf keiner weiteren Interpretation, wonach dieses Kriterium eine mögliche Abgrenzung zur verdeckten Ermittlung darstellen könnte. Dies würde bedeuten, dass jeweils ohne Legendierung die Vorgaben des BVE ohne weiteres umgangen werden kön- nen. Hingegen ist klar, dass eine Legendierung nur bei einem unter das BVE fallenden Einsatz über- haupt möglich ist. 4.2.6. Die Täuschungs-, Handlungs- und Eingriffsintensität Die Lehre schien bereits vor dem Entscheid BGE 134 IV 266 einhellig der Meinung gewesen zu sein, dass nicht jede verdeckte Handlung der Polizei als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE angesehen werden kann. Eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE setzt begriffsnotwendig jedenfalls ein gewisses Mass an Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität vor- aus. Wenn dieses gewisse Mass nicht erreicht ist, liegt auch keine verdeckte Ermittlung im Sin- ne des BVE vor 88 . Das Bundesgericht vertritt nun die Auffassung 89 , dass das Kriterium der gewissen Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität äussert vage sei, der Anwendungsbereich des BVE sich jedoch nach klaren und einfachen Kriterien bestimmen lassen müsse. Ausserdem seien in den Bestimmungen des BVE keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich, wonach eine ver- 87 BGE 134 IV 266, E.3.5.2 88 a.a.O., E.3.6.2 89 a.a.O., E.3.6.3 Seite 34 deckte Ermittlung nur dann als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren sei, wenn sie ein gewisses Mass an Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität auf- weise. Massgebend ist gemäss Bundesgericht nicht der betriebene Täuschungsaufwand, sondern der Umstand, dass der Verdächtige überhaupt getäuscht werde, weil der mit ihm zu Ermittlungs- zwecken kommunizierende Polizeibeamte nicht als solcher erkennbar sei. Allein schon wegen dieser Täuschung unterliege die verdeckte Ermittlung in jeden Fall einer besonderen gesetzli- chen Regelung, ganz unabhängig davon, welche Eingriffsintensität die verdeckte Ermittlung im konkreten Einzelfall aufweise. 90 Damit stellt das Bundesgericht in der entscheidenden Frage, ob jeder Einsatz eines Polizeibeam- ten, der sich nicht als solcher zu erkennen gibt, unter das BVE falle, allein auf das Kriterium der Täuschung ab. Dabei übersieht es aber offenbar, dass sowohl der Bundesrat wie auch das Parlament explizit gegen die Streichung von Art. 23 Abs. 2 BetmG opponiert hat, weil auch anderen Fahndern in zivil, die nicht als verdeckte Ermittler eingesetzt sind, die Möglichkeit geboten werden soll, zu Ermittlungszwecken ihnen angebotene Drogen anzunehmen. Und zwar als Fahnder in zivil ohne Nennung von Namen und Funktion. 91 HANSJAKOB hat sodann auch zu Recht kritisiert 92 , dass das Kriterium des Vertrauens bei die- ser Definition überhaupt keine Rolle spiele. Ein längerer VE-Einsatz sei nicht deshalb schon heikel, weil sich die Zielperson über die wahren Absichten des verdeckten Ermittlers täusche, sondern weil sie sich wegen des Vertrauensverhältnisses, das zwischen ihr und dem Ermittler entsteht, möglicherweise anders verhält, als sie sich gegenüber einem beliebigen Dritten verhal- ten würde. Bereits in BGE 112 Ia 21 wurde als entscheidendes Kriterium hervorgehoben, dass durch die Einflussnahme des verdeckten Ermittlers die Tatbereitschaft der Zielperson geweckt und diese dadurch zu strafbarem Verhalten verleitet werde. Auch BÄTTIG will massgeblich auf das Krite- rium des Vertrauens abstellen. 93 Wenn sich die Zielperson allerdings gegenüber einem beliebigen Dritten genau gleich verhalten würde wie gegenüber dem verdeckt auftretenden Polizeibeamten, sich keine Gedanken zu den näheren Beweggründen des Gegenübers macht und deshalb auch nicht die Gefahr besteht, dass sich die Zielperson beeinflussen lässt, ist nicht einzusehen, weshalb sie besonderen Schutz ge- niessen soll. 94 90 BGE 134 IV 266, E. 3.6.4 91 vgl. auch Ziff. 2.2.2 und 4.1.3 92 HANSJAKOB (Fn. 47), S. 364 93 vgl. BÄTTIG (Fn. 28) S. 131 94 so auch HANSJAKOB (Fn. 47) S. 364 Seite 35 Bekanntlich will jeder Straftäter, der über Drogen oder Diebesgut verfügt, dieses möglichst rasch gegen Geld an den Mann bringen; und zwar ohne besondere Vorsicht oder dem vorherigen Aufbau eines Vertrauensverhältnisses. Die Erfahrung hat ausserdem gezeigt, dass Drogenhänd- ler gerade auf der Gasse, in Asylantenheimen oder am Bahnhof bereit sind mit jedem das Ge- schäft abzuschliessen. Es ist deshalb nicht ersichtlich, wieso ein solches Geschäft unter das BVE fallen soll, wenn es rein vom Zufall abhängt, ob es sich beim Drogenkäufer um einen Konsu- menten oder einen nicht als solchen erkennbaren Polizeibeamten handelt. Meist ist ja nicht ein- mal eine Lüge, geschweige dann besondere List erforderlich um die Zielperson zu täuschen, weil sich der Drogenverkäufer weder nach dem Namen noch nach der Funktion seines Gegen- übers erkundigt. Zwar ist zutreffend, dass in aller Regel Drogenhändler nicht annehmen, es handle sich bei ihrem Gegenüber um einen Polizeibeamten, und dass sie sich nicht gleich verhalten würden, wenn sie es wüssten. Bekanntlich finden in der Drogenszene regelmässig Betäubungsmittelverkäufe an verschiedensten Orten an Konsumenten statt, die der Drogenhändler weder kennt, geschweige dann vorher jemals gesehen hat. Das heisst, jeder Delinquent muss ohnehin damit rechnen, dass er möglicherweise von seinem Geschäftspartner verraten werden könnte. Weshalb man sich zu Recht die Frage stellen muss, ob das Vertrauen des Delinquenten in sein Gegenüber, er werde nichts zur Aufklärung der Straftat beitragen, so besonders schutzwürdig ist, dass rechtsstaatliche Sicherungen, vorliegend im Rahmen der Vorschriften des BVE, wirklich nötig sind? Eigentlich besteht m.E. kein Unterschied zwischen einem Drogenkonsumenten, welcher der Po- lizei, aus welchem Grund auch immer, von einem Drogenkauf berichtet und damit den Verkäu- fer einem Strafverfahren zuführt und einem verdeckten Polizeibeamten, der einen Drogenkauf tätigt, der ohnehin stattgefunden hätte, und der Straftäter damit überführt wird. Wenn das Bundesgericht im vorliegenden Entscheid die Absicht hatte, polizeiliche Scheinkäufe oder andere bisher in der Praxis getätigte verdeckte Fahndungen, durchwegs zu verbieten, wird die Polizei wieder vermehrt auf Informanten 95 und Vertrauenspersonen 96 zurückgreifen müssen, weil diese nicht unter einer Scheinidentität auftreten und damit auch keine Täuschung erfolgt. Dies insbesondere bei Straftaten die nicht im Deliktskatalog des BVE aufgeführt und damit auch nicht bewilligungsfähig sind. Dass damit ein rechtsstaatlicher Rückschritt verbunden wäre, ist offensichtlich. Zumal gerade eben solche Hinweise und Informationen nicht aktenkundig ge- macht werden und für die Verteidigung nur schwerlich nachvollziehbar sind. Hingegen wurden gerade zum Beispiel Drogenscheinkäufe durch verdeckte Fahnder stets lückenlos und nachvoll- ziehbar dokumentiert. Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn zum Beispiel ein regelmässiger Drogenkäufer, zu welchen der Drogenhändler bereits ein Vertrauensverhältnis aufgebaut hat, einen Polizeibeam- ten zum Treffen mitnimmt oder an Händler an den verdeckten Polizeibeamten vermittelt und dadurch signalisiert, es handle sich beispielsweise um einen vertrauenswürdigen Bekannten. 95 Vgl. Ziff. 4.1.1 96 Vgl. Ziff. 4.1.2 Seite 36 Hier setzt die Polizei quasi den Konsumenten als Vertrauensperson ein um Kontakte zum Dro- genhändler zu knüpfen. Das heisst, man beabsichtigt konkret die mutmassliche Zielperson zu täuschen, namentlich indem als Begleitperson des Konsumenten ein Polizeibeamter erscheint, was von der Zielperson in einer solchen Konstellation kaum erwartet wird. Ein solches Vorge- hen bedarf in aller Regel auch mehrerer Treffen, um zwischen dem Kollegen des Konsumenten, namentlich dem verdeckten Polizeibeamten und der Zielperson ein gewisses - wenn auch nur geringes – Vertrauensverhältnis aufzubauen. Ein solches Vorgehen überschreitet m.E. infolge der erhöhten Täuschungsintensität die verdeck- te Fahndung und damit den Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 2 BetmG und ist klar als ver- deckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. 5. Zum Verwertungsverbot rechtswidrig erlangter Beweismittel im Rahmen des BVE 5.1. Infolge fehlender Genehmigung Gemäss Art. 18 Abs. 5 BVE dürfen die durch die verdeckte Ermittlung gewonnenen Erkenntnis- se weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil einer beschuldigten Person verwendet werden, wenn der Einsatz nicht genehmigt oder keine Genehmigung eingeholt wurde. Diese Bestimmung bezieht sich angesichts ihrer Stellung im Gesetz auf den Einsatz des ver- deckten Ermittlers in einem Strafverfahren (Art. 14 ff. BVE) und somit auf die gemäss Art. 17 BVE für diesen Einsatz notwendige richterliche Genehmigung. Welche Folgen sich hinsichtlich der Verwertbarkeit von Erkenntnissen bei Einsätzen im Vorfeld eines Strafverfahrens ergeben, wenn es an der insoweit allein notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler (Art. 7 BVE) fehlt, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Das Bundesgericht vertritt indessen die Auffassung, dass diese Regelung auch für verdeckte Ermittlungen im Vorfeld eines Strafverfahrens gelte. Das eine entsprechende Regelung im Ge- setz fehle beruhe nicht auf ein Versehen des Gesetzgebers, sondern sei vielmehr damit zu erklä- ren, dass der Gesetzgeber es als selbstverständlich voraussetze, dass als verdeckte Ermittlungen zu qualifizierende Einsätze im Vorfeld eines Strafverfahrens, die als solche keiner richterlichen Genehmigung bedürfen, erst beginnen, nachdem der ermittelnde Polizeiangehörige vorschrifts- gemäss zum verdeckten Ermittler ernannt (Art. 5 BVE) und die für diese Ernennung notwendige richterliche Genehmigung (Art. 7 BVE) im hierfür vorgesehenen Genehmigungsverfahren (Art. 8 BVE) erteilt worden sei. „Das Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung eines Einsatzes im Strafverfahren im Sinne von Art. 17 BVE führe gemäss Art. 18 Abs. 5 BVE zu einem Beweisverwertungsverbot, dann müsse a fortiori auch das Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernen- nung zum verdeckten Ermittler im Sinne von Art. 7 BVE diese Konsequenz haben.“ 97 97 BGE 134 IV 266, E.5.2 Seite 37 Es stellt sich nun die Frage, ob auch im Rahmen des BVE, die nicht gesetzeskonform erlangten Beweismittel ausnahmsweise verwertet werden dürfen, wenn das Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar und mithin nicht verboten gewesen wäre. Dies ist grundsätzlich zu bejahen, wenn im Nachhinein festgestellt wird, dass die verdeckte Ermittlung bewilligungsfähig gewesen wäre. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfen in Fällen schwerer Kriminalität unter Um- ständen selbst nicht gesetzeskonform erlangte Beweise ausnahmsweise verwertet werden, sofern das Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar, mithin nicht verbo- ten gewesen wäre. Vorzunehmen ist insoweit eine Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis unterbleibt. 98 Für eine solche Interessenabwägung besteht jedoch kein Raum, wenn das Gesetz ausschliesslich von der Unverwertbarkeit der Beweismittel ausgeht, was vorliegend in Art. 18 Abs. 5 BVE der Fall ist. Hier wird explizit festgehalten, dass Erkenntnisse durch eine verdeckte Ermittlung, die ohne erforderliche richterliche Genehmigung durchgeführt worden sei, nicht für weitere Ermitt- lungen oder zum Nachteil einer beschuldigten Personen verwendet werden dürfen. Von der Unverwertbarkeit solcher rechtswidrig erlangter primärer Beweismittel geht auch die herrschende Lehre aus 99 . Das Bundesgericht hat im Rahmen ihrer neuesten Rechtsprechung festgehalten, dass bei einer unter das BVE fallenden Ermittlungstätigkeit im Falle einer fehlenden Genehmigung, für die Abwägung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen kein Spielraum mehr bleibe, was sodann nachvollziehbar ist und auch nicht beanstandet werden kann. 100 Damit ist klar, dass gestützt auf derartige Erkenntnisse keine weiteren Ermittlungshandlungen folgen dürfen. Ebenso ist auch die Eröffnung einer Strafuntersuchung ausgeschlossen, um nach- folgend nach kantonalem Recht weitere Zwangsmassnahmen anordnen zu können. Den gleichen Gesetzeswortlaut übernimmt übrigens auch die schweizerische Strafprozessord- nung in Art. 288 Abs. 6. So das inskünftig die Regelungen betreffend der Verwertbarkeit in die- sem Bereich bestehen bleiben wird. 5.2. Infolge Überschreitung des Masses der zulässigen Einwirkung Bei dieser Beurteilung ist zunächst zu beachten, dass es sich um eine spezifische Form eines un- rechtmässig erlangten Beweismittels handelt. Die Besonderheit der verdeckten Ermittlung be- 98 BGE 131 I 272 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen 99 Niklaus SCHMID, Verwertung von Zufallsfunden und Verwertungsverbote nach dem neuen Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], ZStrR 120/2002, S. 312 f.; HANSJAKOB, a.a.O., Art. 9 BÜPF N. 48 ff.; Niklaus RUCKSTUHL, Rechtswidrige Beweise erlaubt; in: Forum Strafverteidigung, Beweis- mangel und Verwertungsverbot, Plädoyer, Beilage Dezember 2006, S. 20 ff. 100 BGE (Fn. 29), E. 5.2 Seite 38 steht darin, dass dabei auf das später zu beurteilende Tatgeschehen selbst Einfluss genommen wird. Insofern, als dabei durch Kontaktierung einer zur Begehung einer Straftat mutmasslich bereiten Person (Zielperson) auf deren Willensbildung oder Willensbetätigung Einfluss genom- men wird, liegt es sachlich gesehen nahe, die Folgen allfälliger Überschreitungen der gesetzli- chen Regeln (konkret des Verbots der Förderung des konkreten Tatvorsatzes) nicht auf der Stufe der Abklärung des Sachverhaltes (also durch ein Beweisverbot), sondern im Rahmen des ge- richtlichen Verfahrens bei der Strafzumessung zu regeln. Dies ist auch der Lösungsansatz, welchem der eidgenössische Gesetzgeber beim Erlass des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung gefolgt ist: Art. 10 Abs. 4 BVE bestimmt, dass das Überschreiten der Schranken des zulässigen Verhaltens durch den verdeckten Ermittler bei der Strafzumessung für die beeinflusste Person gebührend zu berücksichtigen ist; gegebenenfalls ist von Strafe ganz abzusehen. Bei dieser Betrachtungs- weise ist die Frage nach der Verwertbarkeit der Beweise vom Gesetz implizite bereits (positiv) beantwortet; die Rechtsfolgen der übermässigen Einwirkung auf den Willen der Zielperson set- zen erst (und ausschliesslich) auf der Ebene der Strafzumessung (bzw. Strafbefreiung) ein. Die nämliche Regelung liegt sodann auch dem Entwurf zu einer schweizerischen Strafprozess- ordnung 101 zu Grunde, in die das BVE dereinst integriert werden soll. 102 In verschiedenen Kreisen hat diese sogenannte Strafzumessungslösung zu kontroversen Diskus- sionen Anlassen gegeben. Hier vertritt vor allem ALBRECHT 103 die Auffassung, dass dieser Entscheid nicht mit dem Urteil des EGMR vom 9.6.1998 in Einklag zu bringen sei, der explizit festhalte, dass das öffentliche Interesse nicht den Gebrauch von Beweismitteln zu rechtfertigen vermöge, die als Ergebnis polizeilicher Provokationen gewonnen worden seien. 104 Gerade aus den Reihen der Strafverteidiger wird regelmässig gefordert, dass unerlaubte Tatpro- vokationen konsequenterweise mit einem Beweisverwertungsverbot zu belegen seien. Eine Be- rücksichtigung der Überschreitung des Masses der zulässigen Einwirkung sei nur schwierig im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen. Solche prozessualen Folgen seien zudem unerlässlich, wenn man das Provokationsverbot wirk- sam durchsetzen wolle. Solange nämlich ein Drogenhändler trotz staatlicher Provokation seiner Tat verfolgt werden dürfe und lediglich eine Strafreduktion in Frage komme, könne sich eine illegale Anstiftung für die staatlichen Behörden immer noch „lohnen“, zumal die Polizeibeam- ten in der Praxis kaum mit einer Bestrafung rechnen müssten. 101 vgl. Art. 292 Abs. 4 des Entwurfs; BBl 2006, S. 1479 102 so auch das Kassationsgericht ZH, Entscheid AC060016/U/Ia vom 27.12.2006 103 ALBRECHT, Anmerkung zur verdeckten Ermittlung in Verfahren wegen Widerhandlung gegen das BetmG, Februar 2007, Betäubungsmittelstrafrecht Uni Basel, Beilage 10, S. 8 104 EGMR StV 1999, 128, Ziff. 36 Seite 39 Im Wesentlichen gilt es wohl zu unterscheiden, ob eine im Grundsatz unzulässige Tatprovokati- on im Sinne eines „agent provocateur“ vorliegt, oder lediglich die zulässige Einwirkung des verdeckten Ermittlers überschritten wurde. Das heisst, wird die Zielperson vom verdeckten Ermittler zur Begehung der in Frage stehenden Delikte angestiftet, die sich sodann auch ohne dazutun des verdeckten Ermittlers nicht ergeben hätten, liegt eine unzulässige Anstiftung vor. Folgerichtig hat das Bundesgericht dann auch fest- gehalten, dass derartige Fahndungs- und Ermittlungsmethoden unredlich seien und gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie gegen die Maxime der Fairness bzw. des gerechten Verfahrens verstossen. 105 Liegt eine unzulässige Tatprovokation vor, kommt deshalb lediglich ein Beweisverwertungs- verbot in Frage und die beschuldigte Person ist freizusprechen. Überschreitet der verdeckte Ermittler die Grenzen der zulässigen Einwirkung auf die Zielperson, ohne dass eine eigentliche Tatprovokation vorliegt, ist dies im Rahmen der Strafzumessung ent- sprechend zu berücksichtigen. Dasselbe gilt auch für tatprovozierendes Verhalten ausserhalb des Anwendungsbereiches einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE, namentlich beim Scheinkauf nach Art. 23 Abs. 2 BetmG durch einen verdeckten Fahnder. 106 6. Verdeckte Ermittlung im Widerspruch zum Grundsatz des fairen Verfahrens (Fair Trial) 6.1. Allgemeines Im Rahmen eines vom BGH mit Urteil vom 26. Juli 2007 107 konkret beurteilten Fall, soll hier aufgezeigt werden, wo die Grenzen der verdeckten Ermittlung liegen und was deren Überschrei- tung für prozessuale Folgen mit sich bringen. Daraus auszugsweise: 6.2. Regeste „Nach den Feststellungen der Staatsanwaltschaft betäubte der Angeklagte am 1. August 2002 in seiner Wohnung auf Mallorca ein 15 Jahre altes Mädchen, das danach verstarb. Von zentraler Bedeutung für die Beweiswürdigung der Strafkammer zur Täterschaft des Angeklagten waren dessen Angaben gegenüber einem Verdeckten Ermittler und seine Aussagen in einer anschlies- send von Kriminalbeamten durchgeführten Beschuldigtenvernehmung. Mit einer Beschwerde an den Bundesgerichtshof hat der Angeklagte geltend gemacht, dass die gegenüber dem verdeckten Ermittler gemachten Angaben unverwertbar seien, was sodann vom Bundesgerichtshof im vor- liegenden Urteil auch bejaht wurde. 105 BGE 124 IV 41 106 vgl. auch Entscheid Anklagekammer St. Gallen, 25. Februar 2009, AK.2009.60; http://www.gerichte.sg.ch 107 BGH 3 StR 104/07 Seite 40 6.3. Sachverhalt Im Januar 2003 leitete die Staatsanwaltschaft gegen den Angeklagten, der sich zu dieser Zeit in anderer Sache in Haft befand, ein Ermittlungsverfahren wegen Mordverdachts ein. Der Ange- klagte, der durch Presseberichte von dem gegen ihn bestehenden Verdacht erfahren hatte, bestritt gegenüber einem Kriminalbeamten die Tat und teilte mit, er werde auf Anraten seines Verteidigers von seinem Schweigerecht Gebrauch machen und erst nach Akteneinsicht umfas- send aussagen. Zu einer förmlichen Vernehmung des Angeklagten kam es zunächst nicht. Nachdem sich der gegen den Angeklagten bestehende Verdacht trotz umfangreicher polizeili- cher Ermittlungen nicht hatte erhärten lassen und weitere erfolgversprechende Ermittlungsansät- ze nicht bestanden, genehmigte das Amtsgericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft mit Be- schluss vom 28. Oktober 2003 den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers. Die Genehmigung wur- de mehrfach verlängert. Aufgrund der Beschlüsse wurde vom 16. Dezember 2003 bis 7. Januar 2005 ein Verdeckter Ermittler gegen den Angeklagten eingesetzt. Ein erster Gesprächskontakt fand im Rahmen eines arrangierten Gefangenentransportes statt. In der Folgezeit besuchte der verdeckte Ermittler den Angeklagten bis Anfang Januar 2005 dreizehnmal in der Justizvollzugs- anstalt. Später begleitete er ihn auf zwei Ausgängen sowie zwei eintägigen Hafturlauben, die auf Initiative der Strafverfolgungsorgane bewilligt worden waren. Im Laufe der Zeit fasste der An- geklagte Vertrauen zu dem verdeckten Ermittler. Dieser war seine einzige Kontaktperson aus- serhalb der Justizvollzugsanstalt; als solche benötigte der Angeklagte ihn auch für Vollzugslo- ckerungen. Der Angeklagte erzählte dem Verdeckten Ermittler von den gegen ihn geführten Ermittlungen sowie den ihn belastenden Indizien und überliess ihm Kopien der Ermittlungsak- ten zur Einsichtnahme. Dabei bestritt er, die Tat begangen zu haben. Anfang 2005 wurde dem Angeklagten ein einwöchiger Hafturlaub bewilligt. In diesem Urlaub, den er in einer ihm vom verdeckten Ermittler zur Verfügung gestellten Wohnung verbrachte, sprach dieser ihn am 6. Januar 2005 gezielt auf den Tatvorwurf an. In einem teilweise erregt ge- führten Gespräch bedrängte der verdeckte Ermittler den Angeklagten unter Hinweis auf das zwischen ihnen bestehende Vertrauensverhältnis, wahrheitsgemässe Angaben zu machen. Der Angeklagte, der sich im Hinblick auf die weitere Haftzeit und geplante gemeinsame Geschäfte das Vertrauen des verdeckten Ermittlers erhalten wollte, räumte schliesslich seine Täterschaft ein. Er schilderte auf zahlreiche Nachfragen des verdeckten Ermittlers Einzelheiten des Tatge- schehens, das er allerdings beschönigend darstellte, und beschrieb insbesondere detailliert die Beseitigung der Leiche sowie der Tatspuren. Am nächsten Tag ergänzte er seine Angaben. Die Gespräche wurden auf der Grundlage von Beschlüssen des Amtsgerichts abgehört und auf Ton- trägern aufgezeichnet. Nachdem der am 7. Januar 2004 vorläufig festgenommene Angeklagte über den Einsatz des verdeckten Ermittlers und die Gesprächsaufzeichnungen informiert worden war, machte er nach Belehrung über seine Rechte als Beschuldigter in einer förmlichen Vernehmung im Wesentli- chen dieselben Angaben wie gegenüber dem verdeckten Ermittler. Vor der Vernehmung hatte ein Kriminalbeamter dessen Vorgehen als rechtlich einwandfrei und die dabei erlangten selbst- belastenden Äusserungen als gerichtsverwertbar bezeichnet“. 108 108 Urteil BGH (Fn. 6) S. 4-6 Seite 41 6.4. Der Entscheid Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat festgestellt, dass der Einsatz des verdeckten Er- mittlers zwar im Grundsatz nicht zu beanstanden gewesen sei. Dieser hätte jedoch den Ange- klagten, der sich klarerweise auf sein Schweigerecht berufen hatte, nicht unter Ausnutzung des geschaffenen Vertrauensverhältnisses zur Aussage drängen und in einer vernehmungsähnlichen Befragung zu Angaben veranlassen dürfen, die ohne die Täuschung - bei einer förmlichen Ver- nehmung - nicht zu gewinnen gewesen wären. Dieses Vorgehen verstosse gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet sei, zu seiner eigenen Überführung beizutragen und sich selbst zu be- lasten. 6.5. Aus den Erwägungen des BGH Im Wesentlichen hat der BGH festgehalten, dass es verfahrensrechtlich unzulässig gewesen sei, dass der Angeklagte – nachdem er gegenüber dem verdeckten Ermittler und auch den offen er- mittelnden Polizeibeamten ausgeführt habe, dass er in Absprache mit seinem Anwalt keine Aus- sagen machen wolle – unter Ausnutzung des geschaffenen Vertrauens zu einer Aussage ge- drängt und in einer vernehmungsähnlichen Weise zu den Einzelheiten befragt werde. Der BGH hält ausserdem fest, dass die Aussagen des Angeklagten bedenkenlos hätten verwen- det werden dürfen, wenn dieser dem verdeckten Ermittler gegenüber von sich aus entsprechende Äusserungen gemacht hätte. Jedenfalls ausserhalb bestimmter Haftsituationen. 109 Dass ein verdeckter Ermittler nicht gehalten ist, den Beschuldigten, gegen den er eingesetzt ist, über sein Schweigerecht zu belehren, wenn dieser dazu ansetzt, über die Tat zu berichten, ver- steht sich aus dem Wesen des zugelassenen Einsatzes von verdeckten Ermittlern und begegnet auch mit Blick auf die verfassungsmässigen und prozessualen Rechte des Beschuldigten keinen Bedenken. Solange der verdeckte Ermittler den Beschuldigten zu selbstbelastenden Äusserun- gen nicht drängt oder ihm solche nicht in anderer Weise - insbesondere durch gezielte Befra- gungen - entlockt, dürfen diese verwertet werden. Jedenfalls unter diesen Voraussetzungen ist bei wertender Betrachtung die Situation keine andere, als wenn der Beschuldigte sich einem Freund, Bekannten oder sonstigen Dritten, denen er sein Vertrauen schenkt, in der irrigen An- nahme offenbart, dieser werde die belastenden Informationen für sich behalten und nicht an die Strafverfolgungsbehörden weitergeben. Unter den gegebenen Umständen habe die Befragung des verdeckten Ermittlers gegen den Grundsatz, wonach niemand gehalten ist, zu seiner eigenen Überführung beizutragen („nemo tenetur se ipsum accusare“), insbesondere sich selbst zu belasten, verstossen. Diese Selbstbelastungsfreiheit zählt bekanntermassen zu den Grundprinzipien eines rechtsstaat- lichen Strafverfahrens und bildet den Kernbereich von Art. 6 EMRK 110 , dem Grundsatz des fai- ren Verfahrens. 109 BGHSt 34, 362; 44, 129 110 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten; SR 0.101 Seite 42 Wie bereits erwähnt, war der vom BGH zu beurteilende Sachverhalt wesentlich dadurch ge- prägt, dass der Angeklagte gegenüber einem Polizeibeamten erklärt hatte, er werde auf Anraten seines Verteidigers zur Zeit von seinem Schweigerecht Gebrauch machen. Wenn der Einsatz des verdeckten Ermittlers nicht schon von vornherein darauf angelegt war, so diente er jedenfalls in der entscheidenden Phase des Hafturlaubs im Januar 2005 aber gerade dazu, dem Angeklagten unter Ausnutzung der geschaffenen Vertrauensstellung Aussagen zum Tatgeschehen und seiner Beteiligung zu entlocken und durch gezielte Fragen des mit den Ermittlungsergebnissen vertrau- ten verdeckten Ermittlers selbstbelastende Angaben zu erhalten; auf diese Weise sollte in Ver- bindung mit den vorhandenen anderen Beweismitteln seine Überführung sichergestellt werden. Erklärt der Beschuldigte in einem gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren gegenüber den Ermittlungsbehörden schweigen zu wollen, so verdichtet sich der allgemeine Schutz, den ihm der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit bietet, in der Weise, dass die Strafverfolgungsbehör- den seine Entscheidung für das Schweigen grundsätzlich zu respektieren haben. Es ist jedenfalls nicht mit dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit vereinbar, dem Beschuldigten, der sein Schweigerecht in Anspruch genommen hat, in gezielten, vernehmungsähnlichen Befragungen, die auf Initiative der Ermittlungsbehörden ohne Aufdeckung der Verfolgungsabsicht durchge- führt werden, wie etwa durch verdeckte Ermittler, selbstbelastende Angaben zur Sache zu entlo- cken. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in der Entscheidung "Allan v. Grossbri- tannien" 111 ausgeführt, dass die zum Schweigerecht und zum Schutz vor Selbstbelastungsfreiheit gehörende freie Entscheidung auszusagen oder zu schweigen, "effektiv unterlaufen werde, wenn die Behörden in einem Fall, in dem der Beschuldigte, der sich in der Vernehmung für das Schweigen entschieden hat, eine Täuschung anwenden, um dem Beschuldigten Geständnisse oder andere belastende Aussagen zu entlocken, die sie in der Vernehmung nicht erlangen konn- ten, und die so erlangten Geständnisse oder selbstbelastenden Aussagen in den Prozess als Be- weise einführen". Ob das Schweigerecht in einem solchen Masse missachtet wird, dass eine Verletzung von Art. 6 der Konvention vorliegt, hängt - wie der Gerichtshof weiter ausgeführt hat - zwar von den Um- ständen des Einzelfalls ab. Eine solche Verletzung muss aber nach den weiteren Erwägungen der Entscheidung angenommen werden, wenn der verdeckte Ermittler als Agent des Staates handelt und die fraglichen Beweise als vom diesem entlockt anzusehen sind. Dies wiederum hängt "von der Art der Beziehung zwischen dem verdeckten Ermittler und dem Beschuldigten und davon ab, ob sich das Gespräch des VE mit dem Beschuldigten als funktionales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung darstellt.“ Vorliegend hat sich der verdeckte Ermittler bei den entscheidenden Befragungen nicht einmal darauf beschränkt, das ihm von der Zielperson entgegengebrachte Vertrauen für Fragen auszu- nutzen, sondern diesen massiv - unter anderem mit der Ankündigung, die für ihn einzige Bezie- hung in die Welt ausserhalb der Vollzugsanstalt abzubrechen - zu Angaben gedrängt. 112 111 EGMR StV 2003, 257; Allan v. Grossbritannien 112 Urteil BGH (Fn. 7), S. 17 Seite 43 6.6. Zusammenfassung Das der BGH unter diesen Umständen von einer unzulässigen Beweisgewinnung durch den ver- deckten Ermittler ausgeht, scheint nicht verwunderlich. Konsequenterweise hatte dies dann auch aufgrund der gravierenden Verletzung der prozessualen Rechte ein Beweisverwertungsverbot zur Folge. Erstaunlicherweise hat der BGH das Beweisverwertungsverbot auch auf die Aussage bei der polizeilichen Befragung erstreckt, die nach der Festnahme durchgeführt worden war. Hier hat der Angeklagte nach Vorhalt der verdeckt erhobenen Ermittlungsergebnissen die gleichen Aus- sagen noch einmal zu Protokoll wiederholt. Die rechtswidrige Beweisgewinnung durch den ver- deckten Ermittler habe dann gemäss BGH bei der Vernehmung fortgewirkt, da die Äusserungen zum Tatgeschehen dem Angeklagten erst kurz zuvor entlockt worden seien. „Ausserdem habe ihm ein anderer Polizeibeamter vor der Befragung erklärt, die gegenüber dem verdeckten Ermittler gemachten Aussagen seien ohnehin gerichtsverwertbar. Unter diesen Um- ständen könne nicht davon ausgegangen werden, dass er sich seiner Entscheidungsmöglichkeit, zur Sache auszusagen oder zu schweigen, bewusst gewesen sei“, was die Fortwirkung des Be- weisverwertungsverbotes zur Folge hatte. 113 Dieses Urteil macht deutlich, dass verdeckte Ermittlung und das Verhalten des verdeckten Er- mittlers eben durchaus Grenzen haben. Und zwar nicht einmal ausschliesslich im Rahmen der Tatbegehung bzw. der Einwirkung auf den Tatentschluss, sondern auch im Rahmen der Aufklä- rung einer bereits begangenen Straftat! 6.7. Fair Trial als Weichspüler? Vor allem in den Reihen der Strafverteidiger dürfte dieses Urteil willkommen gewesen sein. Spricht doch BOSONNET stets beim Einsatz eines verdeckten Ermittlers von einer Kontamina- tion des Strafverfahrens, die regelmässig eine Verletzung der Regeln des fairen Verfahrens her- vorrufe, das durch einen Waschgang gereinigt werden müsse. Wenn aber am Ende dieses Waschganges lediglich eine bestimmte Strafmilderung für den Angeklagten resultiere, verkom- me letztlich das wertvolle Gut des fairen Verfahrens zum blossen Weichspüler, dem jegliche reinigende Kraft abgehe. 114 113 Urteil BGH (Fn. 7) S. 18 114 BOSONNET (Fn. 17), S. 15 Seite 44 7. Schlussbemerkungen 7.1. Die derzeitige Regelung im Kanton Thurgau Nach Vorliegen der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung 115 fanden im Kanton Thurgau wesentliche Änderungen in Bezug auf den Einsatz verdeckter Ermittler und Fahnder statt, um den Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gerecht zu werden. So hat der Polizeikommandant der Kantonspolizei Thurgau eine gewisse Anzahl Polizeibeamte quasi auf Vorrat mit deren Zustimmung zu verdeckten Ermittlern ernannt, womit sich der Kan- ton Thurgau für die sogenannte Vorratslösung entschieden hat. Die Ermittler haben im Rahmen der Ernennungsverfügung eine Tarnbezeichnung in Form einer Nummer zugewiesen erhalten. Eine eigentliche Legendierung fand nicht statt. Das heisst, es wurden insbesondere auch keine Urkunden im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a BVE hergestellt. Hingegen wurde den verdeckten Ermittlern eine Vertraulichkeitszusage, unter Vorbehalt von Art. 23 Abs. 2 BVE, erteilt. Das Polizeikommando hat nach Ernennung die entsprechende Ernennungsverfügung mitsamt weiteren Akten im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BVE dem Präsidenten der Anklagekammer zur Ge- nehmigung unterbreitet. Die Ernennungen wurden nachfolgend vorbehaltslos für die Dauer von einem Jahr erteilt. Die Genehmigungsverfügung lautet lediglich auf die Tarnbezeichnung des verdeckten Ermittlers und lässt keine Rückschlüsse auf dessen wahre Identität zu; und kann damit nach einem erfolg- reichen Einsatz jederzeit zu den Strafakten genommen werden. Damit können die ordnungsgemäss ernannten und genehmigten verdeckten Ermittler jederzeit im Vorfeld eines Strafverfahrens, aber auch im Strafverfahren selbst, nach entsprechender Be- willigung des Einsatzes, eingesetzt werden. Vor jedem verdeckten Einsatz im Vorfeld eines Strafverfahrens, wird der verdeckte Ermittler von seiner Führungsperson zum entsprechenden Einsatz schriftlich instruiert. Im Strafverfahren geschieht dies durch den Untersuchungsrichter. Die verdeckten Ermittler können aber auch jederzeit ausserhalb des BVE zu Einsätzen herange- zogen werden, z. im Rahmen von Drogenscheinkäufen nach Art. 23 Abs. 2 BetmG, etc. Dies macht insofern auch Sinn, da alle verdeckten Ermittler nach deren Ernennung speziell ausgebil- det und geschult wurden. Hinzu kommt, dass sie auch im Rahmen des BVE mit der Bekämpfung des Drogenhandels be- auftragt wurden, so dass auch diesem in Art. 23 Abs. 2 BetmG geforderten Kriterium Rechnung getragen wird. 115 BGE 134 IV 266 (Fn. 29) Seite 45 Ausserdem können die verdeckten Ermittler nun regelmässig in anderen Kantonen zu Einsätzen im Vorfeld eines Strafverfahrens herangezogen werden und der Kanton Thurgau kam im Ge- genzug ausserkantonale verdeckte Ermittler zu Einsätzen in Anspruch nehmen. Was wie bereits erwähnt in Ziff. 3.2 (letzter Absatz) zulässig sein muss. Die Rechtsprechung wird zeigen, ob diese im Kanton Thurgau gefundene Lösung zum Einsatz der verdeckten Ermittler von den Gerichten getragen wird. 7.2. Fazit Grundsätzlich ist festzuhalten, dass mit dem BVE eine zumindest einheitliche Gesetzesgrundla- ge für die verdeckte Ermittlung geschaffen wurde, die jedoch nicht auf einer durchdachten Kon- zeption beruht. Gerade die Zweistufigkeit des Verfahrens mit der Möglichkeit zur verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens hat stets zur Verwirrung geführt, weil die systema- tische Anordnung im Gesetz keine konsequente Umsetzung zulässt. Die Notwendigkeit einer solchen gesetzlichen Regelung scheint aufgrund der Tätigkeit der ver- deckten Ermittler, die verschiedene grundrechtliche Positionen und elementare prozessuale Rechte der Angeschuldigten beeinträchtigen, als unbestritten. Handelt es sich doch vor allem um Eingriffe in die persönliche Freiheit, konkret in Privat- und Geheimsphäre. Daneben wird auch das Recht der Aussageverweigerung verletzt, indem die Zielperson quasi unerkannt einem poli- zeilichen Verhör ausgesetzt wird. Problematisch ist dabei wie bereits erwähnt nicht die Heim- lichkeit der Ermittlungen, sondern die täuschende Einflussnahme der Beamten auf die Willens- bildung der Zielperson. Ebenfalls unerklärlich sind wie bereits erwähnt, die unterschiedlichen Deliktskataloge zwischen BVE und BÜPF, obwohl gerade diese Überwachungsmethoden regelmässig gleichzeitig einge- setzt werden müssen. Im Urteil 134 IV 266 hat das Bundesgericht offenbar versucht, die vom EJPD bereits vor In- krafttreten des Gesetzes angekündigte Klarheit zu schaffen, und dabei jedoch einen in verschie- dener Hinsicht heiklen Entscheid gefällt. Wenn es wie das Bundesgericht festhält, lediglich auf die Täuschung der Zielperson ankommt, und zwar unabhängig derer Intensität, sind künftig jegliche auch noch so banale und kurze Ein- sätze von verdeckt operierenden Polizeibeamten nicht mehr oder nur noch mit Genehmigung nach BVE möglich. Dabei ist gerade bei solchen Einsätzen das Bedürfnis nach rechtsstaatlichen Sicherungen in keiner Art und Weise erkennbar. 116 Ganz abgesehen davon, dass mit diesem Entscheid im Betäubungsmittelbereich faktisch die Anwendbarkeit von Art. 23 Abs. 2 BetmG ausser Kraft gesetzt wurde, obwohl der Gesetzgeber bei der Schaffung des BVE explizit daran festhielt. 116 so auch HANSJAKOB (Fn. 47), S. 365 Seite 46 Gerade im Bereich der in der Praxis häufiger als verdeckten Ermittler eingesetzten verdeckten Fahnder, ist dadurch eine deutliche Ungewissheit über deren Zulässigkeit entstanden. Wurden doch verdeckte Fahnder regelmässig eingesetzt, um zum Beispiel öffentlich angebotenes Die- besgut aufzukaufen, ohne sich dabei als Polizeibeamte zu erkennen zu geben. Dies wäre im Sin- ne der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht mehr zulässig, weil auch hier unbestrittener- massen eine Täuschung stattfindet, die nun eben als alleiniges Kriterium zur Abgrenzung, ob eine bewilligungspflichtige verdeckte Ermittlung vorliegt oder nicht, gelten soll. Das die Intensi- tät der Täuschung in einem solchen Fall derart gering, geradezu vernachlässigbar ist, scheint ebenfalls klar. Zusammenfassend hat das Bundesgericht nicht einmal primär im Bereich der verdeckten Ermitt- lung sonder eher im Bereich der verdeckten Fahndung einen für die Praxis kaum mehr machba- ren Entscheid gefällt. Hier gilt es noch hervorzuheben, dass der kriminalistische Nutzen der „klassischen“ verdeckten Ermittlung aufgrund der bisher nicht verfügbaren Daten, nicht belegt werden kann. Gerade im Bereich der verdeckten Fahndung jedoch in den letzten Jahren nachgewiesenermassen klare Er- folge erzielt werden konnten. Haben doch gerade die von verdeckten Fahndern getätigten Dro- genscheinkäufe dazu geführt, dass die Betäubungsmittelhändler nicht mehr aggressiv jeden Pas- santen ansprechen, den sie für einen potenziellen Kunden halten. 117 Im Kanton Thurgau haben gerade Drogenscheinkäufe in verschiedenen Asylbewerberheimen dazu geführt, dass diese nicht mehr im Minutentakt von Drogenkonsumenten aufgesucht werden und damit fast zu einer offi- ziellen Kokainverkaufsstelle verkommen wären. Und wenn man sich letztendlich die Frage stellt, ob die verdeckte Ermittlung nun klar geregelt ist oder immer noch ein heikles Unterfangen darstellt, so scheint klar, dass gerade die neueste bundesgerichtliche Rechtsprechung erneut zu einer Verunsicherung in den Kreisen der Strafver- folgungsbehörden geführt hat und die verdeckte Ermittlung oder wohl eher die verdeckte Fahn- dung, bis zum Vorliegen anderslautender Entscheide, nach wie vor ein heikles Unterfangen dar- stellt. Bleibt nur noch zu hoffen, dass die schweizerische Strafprozessordnung, in welche auch das BVE integriert wird, im Bereich der verdeckten Ermittlung Klarheit bringt, so dass künftig wie- der effizient verdeckt ermittelt werden kann. Und zwar ohne das die Strafverfolgungsbehörden bei jedem verdeckten Einsatz, mit dem Gefühl sie befänden sich auf einer Gratwanderung, tätig sein müssen. Vielleicht wird auch aber schon vor diesem Zeitpunkt, das Bundesgericht seinen Entscheid noch einmal überdenken müssen, so dass zumindest die verdeckten Fahnder wieder dem Auftrag ent- sprechend und im ursprünglichen Sinne des Gesetzgebers eingesetzt werden können. 117 HANSJAKOB (Fn. 47), S. 366 Seite 47 7.3. Verschiedenes „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Kreuzlingen, im Mai 2009 Patrick Müller

Microsoft Word - Müller Christina.doc T : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n Master of Advanced Studies Forensics MAS Forensics Die Fachgruppe Kindesschutz im Spannungsfeld zwischen Kindeswohl und Offizialmaxime Diplomarbeit eingereicht am 16. April 2007 Christina Müller MAS Forensics betreut von Markus Oertle, Dr. iur., Staatsanwalt / Abteilungsleiter STAATSANWALTSCHAFT IV des Kantons Zürich, Gewaltdelikte Molkenstrasse 15/17 Zürich 4 Tel: 044 248 31 60 Fax: 044 248 31 59 E-Mail: markus.oertle@ji.zh.ch I INHALTSVERZEICHNIS I. LITERATUR- UND MATERIALIENVERZEICHNIS ................................................................. III II. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ..................................................................................................VII III. KURZFASSUNG..........................................................................................................................VIII 1. Einleitung ..............................................................................................................................................1 Erster Teil: Das Spannungsfeld zwischen Kindeswohl und Offizialprinzip 2. Das Kindeswohl....................................................................................................................................2 2.1. Allgemeines...................................................................................................................................2 2.2. Die Eltern und ihre Definitionsbefugnis........................................................................................2 2.3. Der Staat und sein Interventionsrecht............................................................................................2 2.4. Das Kind und sein Mitbestimmungsrecht .....................................................................................4 2.5. Fazit ...............................................................................................................................................5 3. Das Offizialprinzip ...............................................................................................................................6 3.1. Die Bedeutung des Offizialprinzips .............................................................................................6 3.2. Die Meldepflicht von Vormundschaftsbehörden, Ärzten, Lehrern gemäss der schwyzeri...........7 schen Rechtsordnung 3.3. Fazit ...............................................................................................................................................7 4. Zum Spannungsfeld..............................................................................................................................8 4.1. Die Funktion des Kindes als Beweisperson im Verfahren............................................................8 4.2. Verschiedene Belastungen des Kindes im Hinblick auf ein Strafverfahren..................................9 4.2.1. Unkenntnis über den Ablauf eines Strafverfahrens / Medien............................................9 4.2.2. Belastungen durch die prozessuale Situation ..................................................................10 4.2.2.1. Die Verteidigungsrechte, insbesondere das Konfrontationsrecht des ..............10 Beschuldigten 4.2.2.2. Belastungen durch die Einvernahme.................................................................11 4.2.3. Belastungen durch das persönliche Betroffensein...........................................................12 4.2.4. Fazit .................................................................................................................................13 4.3. Mögliche Entlastungen ...............................................................................................................13 4.3.1. Kindsgerechte Information über den Ablauf eines Strafverfahrens ................................13 4.3.2. Das Zeugnis- und Aussageverweigerungsrecht...............................................................14 4.3.3. Unterlassen der Anzeige / des Strafantrages ...................................................................14 4.3.4. Die Opferrechte gemäss OHG.........................................................................................15 4.3.4.1. Art. 10b OHG: Gegenüberstellung von Kind und Beschuldigtem....................15 4.3.4.2. Art. 10c OHG: Einvernahme des Kindes ..........................................................16 II 4.3.4.3. Art. 10d OHG: Einstellung des Strafverfahrens................................................17 4.3.5. Fazit .................................................................................................................................18 Zweiter Teil: Die Fachgruppe Kindesschutz und die Verifizierung von Fallmeldungen 5. Die Fachgruppe Kindesschutz des Kantons Schwyz..........................................................................18 5.1. Die Entstehung der Fachgruppe Kindesschutz............................................................................19 5.2. Der Auftrag der Fachgruppe Kindesschutz .................................................................................19 5.3. Die Fallbehandlung der Fachgruppe Kindesschutz.....................................................................20 5.4. Die Zusammensetzung der Fachgruppe Kindesschutz ...............................................................20 5.4.1. Der Einsitz der Strafverfolgungsbehörde in der Fachgruppe ..........................................20 5.4.1.1. Die Vorbefassung ..............................................................................................21 5.4.1.2. Fazit ...................................................................................................................22 6. Ausgangslage......................................................................................................................................22 6.1. Leitfragen für die Überprüfung der Verdachtsmomente ............................................................23 6.2. Die Dokumentation .....................................................................................................................27 6.3. Die Praxis ...................................................................................................................................27 6.3.1. Falldarstellung .................................................................................................................27 6.3.2. Fallbesprechung anhand der Leitfragen und Prüfung ihrer Tauglichkeit in der .............29 Praxis bezüglich der Klärung von Verdachtsmomenten 6.4. Fazit ............................................................................................................................................32 7. .Schlussbemerkung..............................................................................................................................32 III LITERATURVERZEICHNIS Abteilung Jugend- und Familienhilfe der Stadt Zürich, Beratungskonzept Kinderschutz, Für die Kin- derschutzarbeit in den Jugendsekretariaten der Stadt Zürich, Zürich 1998 (zit. Beratungskonzept Kin- derschutz) Amann Gabriele / Wipplinger Rudolf, Medien, in: Bange Dirk / Körner Wilhelm, Handwörterbuch Se- xueller Missbrauch, Göttingen Bern Toronto Seattle 2002 (zit. 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Häfeli, Kinderschutz) Helfer Mary E. / Kempe Ruth S. / Krugman Richard D., Das misshandelte Kind, Körperlich und psy- chische Gewalt, Sexueller Missbrauch, Gedeihstörungen, Münchhausen-by-proxy-Syndrom, Frankfurt am Main 2002 Heynen Susanne, Vergewaltigung, in: Bange Dirk / Körner Wilhelm, Handwörterbuch Sexueller Missbrauch, Göttingen Bern Toronto Seattle 2002 (zit. Heynen, Vergewaltigung) International Organisation für Migration Bern, Handbuch für Exekutivorgane zur Ausarbeitung geeig- neter Vorgehensweisen im Kampf gegen Kinderhandel, Kapitel IV – Befragungstechniken, Wien 2006 Inversini Martin, Psycho-soziale Aspekte des Kindeswohls, in: Gerber Jenni Regula / Hausamann Christina, Kinderrechte – Kinderschutz, Basel Genf München 2002 Jones David P.H., Die Beurteilung vermuteten sexuellen Missbrauchs beim Kind, in: Das misshandelte Kind, Körperlich und psychische Gewalt, Sexueller Missbrauch, Gedeihstörungen, Münchhausen-by- proxy-Syndrom, Frankfurt am Main 2002 (zit. 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Februar 2005 Unterlagen der Fachgruppe Kindesschutz bezüglich der in 6.3.1. aufgeführten Falldarstellung Bildungsdirektion des Kantons Zürich, Volksschulamt, Anzeige- und Auskunftspflicht der Schulpfle- gen und der Lehrkräfte, Zürich 1999 Vogel Urs / Mangold Hans, Bericht zum Kindesschutz im Kanton Schwyz, Luzern Melera 2002 VII ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS BV Bundesverfassung EMRK Europäische Menschenrechtskonvention OHG Opferhilfegesetz StGB Strafgesetzbuch ZR Züricher Rechtssprechung VIII KURZFASSUNG Dem Staat kommt die Aufgabe zu, den Rechtsfrieden zu sichern und dadurch zu versuchen, Gerech- tigkeit zu gewährleisten. Als Monopolinhaber bedient er sich der Strafgewalt und gestaltet zur Umset- zung seines Strafanspruchs Prozessmaximen aus. Eine dieser Prozessmaximen, das Offizialprinzip, legt (gewissen) Behördenmitgliedern und Beamten die Pflicht auf, unabhängig vom Willen der betrof- fenen Parteien bei Kenntnisnahme von Straftaten die Strafverfolgung aufzunehmen und Strafanzeige zu erstatten. Diesem Strafverfolgungsanspruch können Individualinteressen, wie die des Kindeswohls, entgegenstehen. Wie definiert sich nun aber das Kindeswohl? Dass die Orientierung am Kindeswohl die oberste Maxime für Helferorganisationen ist, liegt auf der Hand. Doch auch die Strafverfolgungsbehörde hat im Wandel der Zeit dem Wohl eines kindlichen Op- fers in einem Strafverfahren immer mehr Rechnung tragen müssen. Mittlerweilen hat das Wohl des Kindes in einem Strafverfahren wegen Kindsmissbrauchs einen festen Platz eingenommen. Hier gilt es, den verschiedenen Aspekten, die das Kindeswohl aufweist, im Rahmen der den Strafverfolgungs- behörden zustehenden Möglichkeiten Rechnung zu tragen. Die folgenden Ausführungen in der Arbeit beziehen sich in erster Linie auf Verdachtsmeldungen we- gen sexuellen Kindsmissbrauchs und nicht wegen Verdachts des physischen und psychischen Miss- brauchs. Die Frage der Anzeigeerstattung stellt sich in den zuletzt genannten Fällen deshalb weniger, weil die Ursachen eher im sozialen Versagen des familiären Umfeldes zu suchen sind. Dem psychi- schen oder physischen Missbrauch eines Kindes durch Täter aus dem familiären Nahraum des Kindes liegen oft konflikthafte und überforderte Beziehungen in der Familie zu Grunde. Diese sozialen Krisen und Notlagen halten Familien davon ab, ihre beziehungsmässigen Konflikte zu bearbeiten. Da sich das Kindeswohl unbestrittenermassen stark am Wohlbefinden und Funktionieren der Familie orientiert, steht die Bewältigung dieser Defizite im Vordergrund, weil mit ihr die Wiederherstellung der familiä- ren Ordnung und damit die Wahrung des Kindeswohls in Aussicht stehen. Dazu bieten Fachstellen und Helferorganisationen Instrumente an, die weniger einschneidend sind als ein Strafverfahren, die Ursa- che für den Missbrauch aber effizient im Kern anpacken und dadurch nachhaltig auch auf das Wohl des Kindes wirken. In Fällen, die nicht in krassester Weise die psychische oder physische Gesundheit des Kindes gefährden, kann mit beraterischer Arbeit und psychosozialer Hilfe oft vielmehr erreicht werden als mittels eines Strafverfahrens, sofern die beteiligten Parteien tatsächlich mitwirken. Beim sexuellen Missbrauch ist die Motivation respektive die Ursache hierfür oft eine andere als sozia- les Versagen. Zwar kann beim sexuellen Missbrauch aus dem sozialen Nahraum des kindlichen Opfers eine Ursache darin gesehen werden, dass der Sexualtäter selbstunsicher ist, Beziehungsprobleme hat, und oft auch ein Substanzmissbrauch oder eine Abhängigkeit vorliegt. Doch ist hier insbesondere auch an Pädophilie zu denken oder an den dissozialen Sexualtäter, die eine ausgeprägte Abwehr der Ver- antwortungsübernahme haben, welche aus Verleugnungen und verschiedensten Formen der kognitiven Verzerrung besteht1. Mit Einsicht und Verständnis des Täters kann nicht gerechnet werden. Einen sol- chen Täter dann in Form von Beratungsgesprächen oder Mediationsprozessen einzubinden, wird wohl nicht zuletzt auch an den fehlenden Kontrollmöglichkeiten scheitern. Ganz abgesehen davon, dass die Beweisproblemtatik bei einem Fall von sexuellem Missbrauch eine ganz andere ist als beim physi- _____________________________ 1 Deegener, Verantwortungs-Abwehr-System der Täter, S. 498 IX schen und psychischen Missbrauch, und deshalb von Anfang an ein anderes Vorgehen erforderlich macht. Ein Verdacht wegen sexuellen Missbrauchs ist meist viel schwieriger abzuklären. Die her- kömmlichen Vorgehensweisen von Helferorganisationen, die sich sonst bewährt haben (z.B. Mediati- onsprozess, Einleitung einer Psychotherapie usw.), würden eine Strafuntersuchung fast gleich zu Be- ginn verunmöglichen, indem die Beweise nicht mehr einbringlich oder verwertbar wären. 1 1. Einleitung Auf Antrag einer interdepartementalen Projektgruppe setzte der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 15. Februar 2005 die Fachgruppe Kindesschutz Kanton Schwyz ein. Dieser interdisziplinären Fachgruppe kommt die Aufgabe zu, Behörden und Fachpersonen aus den sozialen, medizinischen, pä- dagogischen sowie juristischen Bereichen in konkreten Fällen von Kindsmisshandlungen und bei Ver- dacht auf Kindsmisshandlungen zu beraten2. Die neu ins Leben gerufene Fachgruppe Kindesschutz nahm bald darauf ihre Beratungstätigkeit auf. Im Rahmen der Fallbeurteilungen kristallisierte sich immer wieder ein Brennpunkt heraus, nämlich die Frage, ob auch eine Strafanzeige in einem konkre- ten Fall in Erwägung gezogen werden sollte, oder ob eine solche dem Wohl des Kindes in der konkre- ten Situation entgegensteht. Diese Frage bildet der Ausgangspunkt der vorliegenden Arbeit. Der erste Teil dieser Arbeit greift das Spannungsfeld zwischen zwingender Strafverfolgung und dem Kindeswohl, das einem Strafverfahren entgegenstehen kann, auf. Zuerst werden die gesetzlichen Grundlagen der beiden Maximen Kindeswohl und Offizialprinzip erläutert. In diesem Zusammenhang soll auch die Anzeigepflicht verschiedener Behördenmitglieder gemäss der schwyzerischen Rechts- ordnung aufgezeigt werden. Im Anschluss daran soll untersucht werden, inwiefern das Spannungsver- hältnis zwischen Kindeswohl und Offizialprinzip oder eben dem Strafverfahren als solchem existiert. Dabei interessieren die Belastungen, denen ein kindliches Opfer durch ein Strafverfahren ausgesetzt ist und welche Möglichkeiten bestehen, Entlastungen herbei zuführen. Es werden zum einen Möglichkei- ten angeschaut, die der Gesetzgeber selber geschaffen hat. Zum andern können aber auch von Seiten der Helferorganisationen und der Strafverfolgungsbehörde Entlastungen geboten werden. Im zweiten Teil stellt diese Arbeit zuerst die Fachgruppe Kindesschutz vor und erläutert den mit ihr verbundenen Auftrag. Dabei wird kurz die Zusammensetzung der Mitglieder der Fachgruppe themati- siert, wobei ein besonderes Augenmerk auf den Einsitz der Strafverfolgungsbehörde in der Fachgruppe gerichtet wird. Es soll untersucht werden, ob durch die Befassung mit Fallmeldungen im Rahmen der Tätigkeit in der Fachgruppe Kindesschutz die Strafverfolgungsbehörde als vorbefasst zu betrachten ist. Anschliessend werden Leitfragen vorgestellt, wie sie in Amerika und Deutschland für die Arbeit von Helferorganisationen bei der Beurteilung einer Fallmeldung und damit zwecks Aufstellung eines Hil- feplans entwickelt worden sind. Es wird anhand eines konkreten Falles, wie er in die Fachgruppe Kin- desschutz eingebracht worden ist, geprüft, ob diese Leitfragen für die Arbeit der Fachstelle ein taugli- ches Instrument darstellen, wenn es um die Überprüfung von Verdachtsmomenten im Hinblick auf ei- ne mögliche Strafanzeige geht. In direktem Zusammenhang damit steht die Frage nach den Informati- onen, die für eine Fallbeurteilung vorliegen sollten, um eine sachgerechte, eben dem Kindeswohl ent- sprechende Empfehlung abgeben zu können. Dies wiederum erfordert eine genaue Dokumentation. Eine detaillierte, keinen Interpretationsspielraum offen lassende Dokumentation ist für eine fundierte Empfehlung unabdingbar, weshalb deren Anforderungen eingehender erläutert werden sollen. _____________________________ 2 Reglement über die Fachgruppe Kindesschutz Kanton Schwyz vom 15. Februar 2005 2 Erster Teil: Das Spannungsfeld zwischen Kindeswohl und Offizialmaxime 2. Das Kindeswohl 2.1. Allgemeines „Erwachsene treffen und rechtfertigen Entscheidungen für Kinder und Jugendliche mit dem Hinweis auf das Kindeswohl. Was dem Wohl des Kindes bzw. seiner bestmöglichen Entwicklung wirklich dient, ist jedoch oft umstritten. Forschungen, persönliche Überzeugungen und Zeitgeist können sich widersprechen. Das Kindeswohl weist entsprechend zahlreiche Dimensionen auf, so namentlich ge- sellschaftspolitische, juristische, medizinische, psychologische, pädagogische, ethische und philoso- phische“3. Je nach Blickwinkel kann es in ein und demselben Fall ein anderes sein. Aus diesem Grund wird nachfolgend der Frage nachgegangen, wer überhaupt aufgrund der gesetzlichen Grundlagen das Kindeswohl mitbestimmen darf. Durch das Aufzeigen dieser Grundlagen und den damit verbundenen gesetzlichen Bestimmungen zu Kinderrechten entsteht ein Umriss darüber, was der Staat, wenn er vom Kindeswohl spricht, schützen will. 2.2. Die Eltern und ihre Definitionsbefugnis Im Familien- und Vormundschaftsrecht ist der Begriff „Kindeswohl“ schon lange ein zentraler Mass- stab. Gemäss Art. 301 Abs. 1 ZGB4 sind es die Eltern, die im Blick auf das Wohl ihres Kindes seine Pflege und Erziehung leiten und unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nötigen Ent- scheidungen treffen. Ihre Definitionsbefugnis ist Ausfluss aus dem in Art. 13 BV5 garantierten Recht auf Privatleben. Aber auch durch die Europäische Menschenrechtskonvention6, den UNO-Menschen- rechtspakt über die bürgerlichen und politischen Rechte7 und die UN-Kinderrechtskonvention8 ist die- ses Recht der Eltern garantiert9. Die Familie als kleinste soziale Einheit im Staat soll selber entschei- den können, was in einer konkreten Situation dem Kind dient. 2.3. Der Staat und sein Interventionsrecht Die den Eltern zugesprochene, vermutete Kompetenz zur Definition dessen, was für ihr Kind gut ist, kann durch den Staat widerlegt werden10. Aufgrund von Art. 8 Abs. 2 EMRK und Art. 36 BV wird der Staat ermächtigt (unter Umständen sogar verpflichtet), das Erziehungsrecht der Eltern zu beschränken _____________________________ 3 Kaufmann/Ziegler, Kindeswohl, Umschlag 4 SR 210 5 SR 101 6 SR 0.101 7 SR 0.103.2 8 Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989, in Kraft getreten für die Schweiz mit fünf Vorbehalten am 26. März 1997; SR 0.107 9 Wyttenbach, Wer definiert das Kindeswohl?, S. 43. 10 Wyttenbach, Wer definiert das Kindeswohl?, S. 42. 3 bzw. ganz aufzuheben, sofern dies durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grund- rechten anderer Personen – d.h. der Kinder – gerechtfertigt ist11. Weitere Regelwerke stützen das Interventionsrecht des Staates bei einer Gefährdung des Kindeswohls und begründen damit ein Definitionsrecht. So kommt insbesondere den 54 Artikeln der UN- Kinderrechtskonvention in der Kinderschutzarbeit eine grosse Bedeutung zu. Art. 3 der UN- Kinderrechtskonvention hält fest, dass Kinder und Jugendliche als eigenständige Persönlichkeiten wahrgenommen werden müssen, als Menschen mit eigenen Bedürfnissen, eigenen Wünschen und ei- nem eigenen Willen. Ein zentrales Anliegen ist die Erhaltung und Förderung von Lebensbedingungen, die eine ganzheitliche Entwicklung ermöglichen12. Diese Bestimmung stellt eine wichtige Veranke- rung der Pflicht des Staates zur Wahrung des Kindeswohls dar. Das Wohl des Kindes ist ein Gesichts- punkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist. Dies gilt bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, gleichviel ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Ver- waltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden. Aus Art. 3 der UN- Kinderrechtskonvention ergibt sich eine Prüfungspflicht des Staates hinsichtlich der zu wahrenden In- teressen des Kindes, die automatisch zu erfolgen hat, und die über den traditionellen Kindesschutz – der auf die Beseitigung eines negativen Zustandes abzielt – hinausweist13. In diesem Umfang über- nehmen die staatlichen Behörden die Entscheidung über das Kindeswohl14. Die UN-Kinderrechtskonvention ist im Sinne einer Ergänzung zu den vorbestehenden völkerrechtli- chen Garantien zu verstehen, dies gilt speziell für den Schutz der körperlichen und seelischen Integri- tät15. Die UN-Kinderrechtskonvention erklärt Kinder explizit zu Grundrechtsträgern. Materiell ent- spricht ihr Inhalt zu einem wesentlichen Teil den Internationalen Menschenrechtspakten von 1966. Ebenso finden sich Entsprechungen in der Europäischen Menschenrechtskonvention16. Die Konventi- on beschäftigt sich aber nicht nur mit dem Verhältnis zwischen Staat und Kind, sondern auch mit der Beziehung von Privatpersonen und Kindern17. „Die Rechte von Kindern zu behandeln heisst, über Machtverhältnisse zwischen Erwachsenen und Kindern, und insbesondere über Machtverhältnisse zwi- schen Eltern und Kindern zu diskutieren“18. Die Konvention enthält ausgesprochen viele Regulie- rungsvorschriften für den privaten Raum19. Gerade weil es sich um einen privaten, intimen Raum han- delt, muss dieser Bereich speziell auch gegen internen Machtmissbrauch geschützt werden20. Die in der Konvention enthaltenen Garantien sind – egal ob direkt oder nicht direkt anwendbar – für alle rechtsanwendenden Behörden massgebend, und sie haben das schweizerische Recht nach den Grundsätzen der Konvention auszulegen und anzuwenden. „Dies ist für die Schweiz von besonderer Bedeutung, da in der Schweiz das Defizit weniger bei einer mangelhaften oder fehlenden Gesetzge- bung liegt, als vielmehr beim Vollzug“21. _____________________________ 11 Wyttenbach, Wer definiert das Kindeswohl?, S. 44. 12 Bütler, Integrierte Steuerung in der Kinderschutzarbeit, S. 61 13 Wyttenbach, Wer definiert das Kindeswohl?, S. 45. 14 Wyttenbach, Wer definiert das Kindeswohl?, S. 45. 15 Wyttenbach, Gewalterfahrungen, S. 130 16 Freiburghaus-Arquint, Kinderrechte S. 14 17 Wyttenbach, Gewalterfahrungen, S. 130 18 Wyttenbach, Gewalterfahrungen, S. 130 19 Wyttenbach, Gewalterfahrungen, S. 131 20 Wyttenbach, Gewalterfahrungen, S. 132 21 Wyttenbach, Gewalterfahrungen, S. 134 4 Alle Grundsätze der Kinderrechtskonvention orientieren sich an der Leitidee des Kindeswohls gemäss Art. 3 UN-Kinderrechtskonvention. Eine inhaltliche Umschreibung oder Definition des Kindeswohls enthält die Konvention aber nicht22. Eine gewisse Konkretisierung des Kindeswohls erlauben die de- taillierten Artikel sowie die Präambel. Die UN-Kinderrechts-konvention enthält nur sehr allgemeine Vorgaben zum Thema sexuelle Gewalt. Aufgrund der vielen Artikel in der Konvention zur Gewalt, wird deutlich, dass ein gewaltfreies Leben einen zentralen Aspekt des Kindeswohls im Sinne der Kin- derrechtskonvention darstellt23. Die Verankerung des Kindeswohls in Art. 3 UN-Kinderrechts- konvention als oberste Maxime allen staatlichen Handelns ist dabei nicht als eigentliches Recht, son- dern als allgemeiner Leitsatz zu sehen24. Die Europäische Menschenrechtskonvention enthält Bestimmungen zu „Kinderechten“, ohne sich je- doch zum Kindeswohl zu äussern. Einen expliziten Schutzauftrag zu Gunsten von Minderjährigen er- teilt auch Art. 24 Abs. 1 des UNO-Paktes über bürgerliche und politische Rechte dem Staat. Zahlreiche weitere internationale Abkommen25 dienen dem Schutz von Kindern und Jugendlichen. Die Schweizerische Bundesverfassung enthält mehrere Bestimmungen zum Schutz von Kindern und Jugendlichen, so in den Art. 8, 11, 38 Abs. 3, 41 Abs. 1 Bst. f und g, 62 Abs. 2, 67, 68 Abs. 3, 119 Abs. 2 Bst. c und g, 123 Abs. 2 Bst. c. Der in der Verfassung zugrunde gelegte Kindesschutz wird von einer Vielzahl von bundes- und kantonalrechtlichen Normen – Zivilrecht, Arbeitsrecht, Schulrecht, Opferhilfegesetz, Sozial- und Jugendhilfegesetz, internationale Rechtshilfe - konkretisiert26. Von besonderer Bedeutung ist hier der strafrechtliche Kindesschutz, wobei dieser zwei Gruppen von Normen umfasst: Zum einen stellen die Straftatbestände des Erwachsenenstrafrechts, die körperlichen (Art. 111 ff, 122 ff. StGB) und die psychischen Misshandlungen (Art. 180 ff. StGB), sexuelle Hand- lungen mit Kindern und Jugendlichen (Art. 187 ff., 213 StGB) sowie deren Vernachlässigung (Art. 219 StGB) unter Strafe. Zum andern enthält das Jungendstrafrecht ein Sanktionensystem für Kinder und Jugendliche, die straffällig werden. Beide Gesetze enthalten keine expliziten Normen zum Kin- deswohl. 2.4. Das Kind und sein Mitbestimmungsrecht Mit zunehmender Urteilsfähigkeit und Reife entscheidet ein Kind selber, was zu seinem Wohle ist. So sieht denn die UN-Kinderrechtskonvention in Art. 12 Abs. 2 explizit vor, dass jedes Kind, das fähig ist, sich seine eigene Meinung zu bilden, das Recht hat, diese Meinung in Angelegenheiten, die seine Person betreffen, persönlich oder durch einen Vertreter frei zu äussern und den zuständigen Stellen zur Kenntnis zu bringen. Die Staaten verpflichten sich, diese Meinungsäusserungen zu berücksichtigen. Damit ist die Pflicht des Staates gemeint, das Kind in Verfahren, an welchem staatliche Gremien betei- _____________________________ 22 Wolf, Die UNO-Konvention, S. 119 23 Wyttenbach, Gewalterfahrungen, S. 134 24 Freiburghaus-Arquint, Kinderrechte, S. 16 25 So beispielsweise das Minderjährigen-Schutzabkommen (MSA) vom 5. Oktober 1961, SR 0.211.231.01 und das Haager Adopitons-Übereinkommen (HAÜ) vom 29. Mai 1993, SR 0.211 26 Häfeli, Kindesschutz, S. 66 5 ligt sind, anzuhören27. Das nach Alter und Reife abgestufte Selbstbestimmungsrecht28, welches sich auch aus Art. 10 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 BV ableiten lässt, ist zudem in Art. 301 Abs. 2 ZGB aufge- führt, wonach (soweit tunlich) auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen ist. 2.5. Fazit In der schweizerischen Gesetzgebung ist Art. 307 ZGB fast die einzige Norm, die das Kindeswohl ex- plizit erwähnt. In internationalen Regelwerken findet das Kindeswohl wörtlich fast einzig in Art. 3 der UN-Kinderrechtskonvention Erwähnung. Aus den Bestimmungen, die Kinder schützen wollen, ent- steht aber doch ein Verständnis dafür, was grundsätzlich unter Kindeswohl gemeint ist. Dieses Ver- ständnis auf einen Einzelfall herunter zu brechen, um individuell unter dem Titel „Kindeswohl“ Ent- scheidungen zu treffen und Massnahmen zu dessen Wahrung einzuleiten, wird Auslegungssache blei- ben. Meines Achtens auch zu Recht. Schliesslich soll dem Einzelfall Rechnung getragen und auf die individuellen Bedürfnisse eines Kindes eingegangen werden, die nun mal von Fall zu Fall verschieden sind. Damit ist letztlich das Kindeswohl als ein unbestimmter Rechtsbegriff anzusehen, als eine Gene- ralklausel und doch als ein Regulativ29. Es bildet sowohl die Leitidee für die Rechtsetzung und Rechts- anwendung, wie auch ein Indikator für den gesetzlichen Zustand30. „Eine objektive Definition des Kindeswohls kann nicht gelingen, denn es ist eng mit persönlichen Wertvorstellungen verflochten (..). Die Entscheidung darüber, was einem Kind am besten dient, wirft häufig Fragen auf, die nicht weniger elementar sind als die Frage nach dem Sinne und den Werten des Lebens selbst. Sollte sich der Entscheidungstreffende primär am Glück des Kindes orientieren oder sich um die geistige und religiöse Unterweisung des Kindes kümmern? Liegt das vorrangige Ziel in der langfristigen ökonomischen Leistungsfähigkeit, wenn das Kind herangewachsen ist? Oder liegen die bedeutendsten Werte des Lebens in warmherzigen Beziehungen? In Disziplin und Selbstaufopfe- rung? Sind Stabilität und Sicherheit für ein Kind erstrebenswerter als intellektuelle Anregungen? Der- artige Fragen könnten endlos gestellt werden. Und dennoch, welche Werte sollten massgebend sein, wenn es um das Wohl von Kindern geht?... (W)enn man unsere Gesellschaft insgesamt betrachtet, kann man weder eine deutliche Übereinstimmung in Fragen der Kindererziehung noch eine geeignete Hierarchie grundlegender Werte feststellen“31. Wie letztlich das Wohl eines einzelnen Kindes in einer konkreten Situation definiert wird, und wie die- sem Wohl bei der Beantwortung der Frage, ob ein Strafverfahren eingeleitet werden soll, Rechnung getragen werden kann, bleibt auslegungsbedürftig. Differenzierende Meinungen bei der Ausgestaltung von Interventionsschritten sind vorprogrammiert. Sicher heisst eine umfassende Sicherung des Kin- deswohls die körperlichen, geistig-seelischen, sozialen und materiellen Entwicklungschancen von Kindern zu fördern und ihre allgemeinen Lebensbedingungen positiv zu gestalten32. Das Kindswohl kann aber letztlich nur unter Beachtung der Gesamtheit aller das Kind betreffenden (Grund-)Rechte _____________________________ 27 Wyttenbach, Wer definiert das Kindeswohl?, S. 44 28 Wyttenbach, Wer definiert das Kindeswohl?, S. 43 29 Brauchli, Kindeswohl S. 31 30 Brauchli, Kindeswohl, S. 135 31 Duquette, Rechtsanwälte im Kinderschutz, S. 694 32 Bütler, Integrierte Steuerung in der Kinderschutzarbeit, S. 62 6 und Interessen ermittelt werden. Den Interessen des Kindes in einer konkreten Situation ist vorrangige und ausschlaggebende Beachtung zu geben bei allen staatlichen Aktivitäten33. So ist für Kinder unser Verständnis für ihre spezifischen Bedürfnisse, Fähigkeiten und Schwächen sowie unser Bemühen, ih- nen eine kindsgerechte Um- und Mitwelt zu schaffen und zu erhalten, mindestens so wichtig, wie die gesetzlich verankerten Rechte selber. In diesem Sinne soll das konkrete Verhalten immer wieder auf seine Kinderverträglichkeit überprüft werden34. Aus diesen Überlegungen resultiert für Fachpersonen in der Kinderschutzarbeit, dass das Kindeswohl sich nicht im Schutz vor einer Misshandlung erschöpfen kann. Im Sinne der Nachhaltigkeit des Kin- deswohls sind zudem bei einer Intervention die Bindungen und Beziehungen, die ein Kind zu seinen Eltern hat und umgekehrt, zu berücksichtigen35. 3. Das Offizialprinzip 3.1. Die Bedeutung des Offizialprinzips Gemäss dem Offizialprinzip hat der Staat das Recht und die Pflicht, den staatlichen Strafanspruch von Amtes wegen durchzusetzen. Damit ahndet er alle zur Kenntnis der staatlichen Strafverfolgungsorgane gelangenden Straftatbestände unabhängig vom Willen der Geschädigten in den dafür vorgesehenen strafprozessualen Formen36. Dass Delikte grundsätzlich von Amtes wegen zu verfolgen sind, wurzelt in der Aufgabe, die unsere Rechts- und Sozialordnung dem materiellen Strafrecht zuweist37. Das Strafverfahren soll durch Ermittlung des wahren Sachverhalts, der Rekonstruktion der materiellen Wahrheit, und damit letztlich der angemessenen Sanktionierung des Täters oder der Entlastung Un- schuldiger, den Rechtsfrieden gewähren und auch der Abwehr unerwünschter Angriffe auf die gesell- schaftliche Ordnung38 und damit der Beendigung der Missbrauchssituation dienen. Die Sanktionierung der Allgemeinheit zu überlassen hiesse, manche Straftäter ungestraft zu lassen, sei es, weil man nicht willens oder nicht in der Lage dazu ist. Im Weiteren bestünde die Gefahr von Anarchie. Private Strafen sind grundsätzlich ausgeschlossen. Damit steht die Frage, ob im Einzelfall ein Strafverfahren durchzu- führen ist, auch nicht im Ermessen der Strafverfolgungsbehörden. Dem Grundsatz der Gleichheit aller vor dem Gesetz müssen sie gegen jeden ein Verfahren einleiten, bei dem eine entsprechende Ver- dachtslage besteht. Die Mehrzahl der Straftatbestände im schweizerischen Strafrecht sind als so ge- nannte Offizialdelikte ausgestaltet. Faktisch hängt es aber in erheblichem Umfang vom Geschädigten ab, ob eine Straftat überhaupt zur Kenntnis der Strafuntersuchungsbehörden gelangt und damit zu staatlichen Interventionen führt39. Der Kanton Schwyz hat das Offizialprinzip in § 3 Abs. 1 StPO SZ verankert. Darüber hinaus gilt das Offizialprinzip als ungeschriebener Rechtsgrundsatz. Er ergibt sich aus der Natur von Straf- und Straf- _____________________________ 33 Brunkow, Der Minderjährige als Beweisperson, S. 12 34 Freiburghaus-Arquint, Kinderrechte S. 24 35 Beratungskonzept Kinderschutz, S. 24 36 BGE 114 IV 78, BGE 108 Ia 99 37 Schmid, Strafprozessrecht, N 82 38 Oberholzer, Strafprozessrecht, N 20 39 Oberholzer, Strafprozessrecht, N 680 7 prozessrecht als zwingendem öffentlichem Recht. Konkreter ergibt sich der Grundsatz sodann aus dem Strafgesetzbuch. Strafgesetzbuch macht die Verfolgung gewisser Delikte von einem Strafantrag des Geschädigten abhängig. Daraus ist e contrario abzuleiten, dass die übrigen Delikte nicht nur auf An- trag, sondern von Amtes wegen zu verfolgen sind40. 3.2. Die Meldepflicht von Vormundschaftsbehörden, Ärzten und Lehrern gemäss der schwyzerischen Rechtsordnung Nebst der Pflicht für die Strafverfolgungsbehörden gibt es für gewisse Beamte und Behörden eine im kantonalen Recht statuierte Anzeige- beziehungsweise Meldepflicht. § 58 Abs. 2 StPO SZ41 schreibt vor, dass Behörden und Beamte verpflichtet sind, Verbrechen und Vergehen, die ihnen in ihrer amtlichen Tätigkeit bekannt werden, unverzüglich anzuzeigen. Eine Aus- nahme besteht gemäss § 58 Abs. 3 StPO SZ dort, wo der betreffenden Person ein Zeugnisverweige- rungsrecht zusteht. Für die Vormundschaftsbehörden sieht die Rechtsordnung im Kanton Schwyz keine eigene Bestim- mung betreffend einer Anzeige- oder Meldepflicht vor. Hier greift vielmehr § 58 Abs. 2 StPO SZ, in- dem er die Vormundschaftsbehörde bei Kenntnisnahme von Verbrechen und Vergehen zur Anzeige verpflichtet. Die Gesundheitsverordnung des Kantons Schwyz42 hingegen verpflichtet in § 30 eine Person, die eine bewilligungspflichtigen Gesundheitsberuf ausübt, Meldung zu erstatten. Konkret verpflichtet § 30 Abs. 2 der Gesundheitsverordnung, ohne Rücksicht auf das Berufsgeheimnis Wahrnehmungen, die auf ein Verbrechen oder Vergehen gegen Leib und Leben, die öffentliche Gesundheit oder die Sittlichkeit schliessen lassen, den Polizeiorganen oder dem zuständigen Amt zu melden. Ersteres wäre im Sinne einer Strafanzeige, letzteres im Sinne einer Gefährdungsmeldung. Das Reglement über die Rechte und Pflichten der Lehrpersonen und Schülerinnen und Schüler an der Volksschule (Schulreglement)43 sieht in § 2 Abs. 2 eine Pflicht für die Lehrperson vor, geeignete Massnahmen einzuleiten und in gravierenden Fällen der Schulleitung und den Erziehungsberechtigten Meldung zu erstatten, wenn sie innerhalb oder ausserhalb der Schule von Zuständen oder Vorkomm- nissen Kenntnis erhält, welche die geistige oder körperliche Entwicklung der Schülerinnen und Schü- ler beeinträchtigen könnten. 3.3. Fazit Insgesamt kann gesagt werden, dass nicht nur die Strafverfolgungsbehörde kraft der Offizialmaxime Anzeige erstatten und Verfahren einleiten muss, sondern dass auch in gewissem Masse andere Behör- _____________________________ 40 Schmid, Strafprozessrecht, N 83 41 SRSZ 233.110 42 SRSZ 571.110 43 SRSZ 611.212 8 den und Beamte (vorab die Vormundschaftsbehörde) verpflichtet sind, Verbrechen und Vergehen, an- zuzeigen. Wie die Schulleitung ihrerseits mit Meldungen umzugehen hat, insbesondere ob sie eine Anzeige- pflicht trifft, ist nicht abschliessend geklärt. Ihr steht damit ein grosser Ermessensspielraum bezüglich ihres weiteren Vorgehens zu. Sicherlich kann die Schulleitung nicht auf eine Anzeige verzichten, wenn ihr die Straftat als staatliche Behörde bekannt gegeben worden ist. Wendet sich jemand vertrauensvoll an einen Lehrer, um vielmehr Rat zu suchen, als ein Ereignis zu melden, und dieser meldet es weiter, dürfte eine Anzeigepflicht kaum angenommen werden. Hingegen ist letztlich stets eine Güterabwä- gung vorzunehmen. Durch die fehlende Anzeigepflicht, beziehungsweise die Möglichkeit der Gefähr- dungsmeldung von Lehrpersonen, bleibt das Vertrauensverhältnis zwischen Lehrer und Schüler ge- wahrt. 4. Zum Spannungsfeld Durch das Offizialprinzip ist die Strafverfolgungsbehörde verpflichtet, bei Bekannt werden einer straf- baren Handlung tätig zu werden. Damit verbunden kommt ihr die Pflicht zur umfassenden Sachver- haltsabklärung zu. Das Kind seinerseits kann unter Umständen kein Interesse haben, in diese Sachver- haltsabklärungen einbezogen zu werden und mit den Konsequenzen, die sich aus dem Strafverfahren ergeben, leben zu müssen. So mag das Kind während des Strafverfahrens zwar eine Nebenrolle in dem Sinne einnehmen, als dass es nicht selber auftreten muss. Der Staat respektive die Strafverfolgungsbe- hörde vertritt die Integritätsverletzung im Verfahren. Nach Abschluss des Strafverfahrens ist es aber wieder das Kind, das (nebst dem Täter) direkt davon betroffen ist. Die nachfolgenden Ausführungen sollen versuchen, mögliche Belastungssituationen eines Kindes im Falle einer Anzeigeerstattung aufzuzeigen. Dazu muss aber zuerst die Funktion geklärt werden, die ein kindliches Opfer in einem Strafverfahren einnimmt. Erst wenn die Ausgangslage geklärt ist, kann be- urteilt werden, in welchem Umfang einem Kind aus dem Strafverfahren Belastungen erwachsen. In ei- nem zweiten Schritt soll dann untersucht werden, inwiefern diesen Belastungen entgegen gewirkt wer- den kann. 4.1. Die Funktion des Kindes als Beweisperson im Strafverfahren Gemäss § 61 Abs. 1 StPO SZ besteht der Untersuchungszweck darin, den Sachverhalt festzustellen und alle Beweise zu sammeln, die zur Überführung oder Entlastung des Angeschuldigten erforderlich sind. Dazu dient in der Regel auch die Einvernahme des Kindes. Denn meist bildet die Aussage des Kindes in einem Verfahren wegen Verdachts des sexuellen Missbrauchs ohnehin das einzige und da- mit wichtigste Beweismittel, woraus fast zwangsläufig eine Unverzichtbarkeit zur Erhebung dieses Beweismittels resultiert. § 47 Abs. 1 StPO SZ verpflichtet denn auch jedermann dazu, der gerichtlichen Polizei, den Untersu- chungsbehörden und dem Gericht Auskunft zu erteilen. Diese Aussagepflicht betrifft dem Grundsatz 9 nach auch den kindlichen Zeugen, wobei die für den Schutz und die Rechte des Opfers die Bestim- mung von Art. 5 ff. des Opferhilfegesetzes gelten44. Ist ein Kind Opfer eines sexuellen Missbrauchs geworden, kann es folglich im Strafverfahren gegen die angeschuldigte Person als Zeuge resp. Aus- kunftsperson einbezogen werden. Kinder sind in Anwendung von § 47 Abs. 3 StPO SZ dann als Auskunftspersonen (und nicht als Zeu- gen) zu befragen, wenn sie aufgrund ihres Alters die Tragweite einer Zeugenaussage nicht erfassen können. Das ist in der Regel der Fall, wenn das Kind im Zeitpunkt der Einvernahme das 12. Alterjahr noch nicht zurückgelegt hat oder nicht besondere Umstände bezüglich des Entwicklungsstandes des Kindes vorliegen, die dagegen sprechen. Unabhängig von seiner Rolle als Zeuge oder Auskunftsper- son, trifft das Kind die Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage. Dem Kind in seiner Rolle als Zeuge oder Auskunftsperson kommt aber analog zu einem erwachsenen Zeugen ein Zeugnisverweigerungs- recht zu, wobei die Zustimmung zur Befragung je nach Alter des Kindes (die Grenze hierzu bildet in der Regel auch das 14. Altersjahr) beim gesetzlichen Vertreter schriftlich eingeholt wird. 4.2. Verschiedene Belastungen des Kindes im Hinblick auf ein Strafverfahren Nachdem zumindest die gesetzlich verankerte Pflicht auch für ein Kind besteht, in einem Strafverfah- ren auszusagen, können daraus Belastungen verschiedenster Natur entstehen. Diese Belastungssituati- onen sind zu klären, denn sie schaffen die Grundlage für die Qualität des anschliessenden Verfahrens. 4.2.1. Unkenntnis über den Ablauf eines Strafverfahrens / Medien: Was Kinder und Jugendliche über den Ablauf eines Strafverfahrens wissen, und von welchen Überle- gungen sie sich beim Entscheid im Hinblick auf eine Anzeigeerstattung leiten lassen, orientiert sich oft an den Informationen, die sie aus den Medien entnehmen. Zwei Kriterien stehen häufig im Zentrum von Filmen und Berichterstattung: die Grausamkeit des Täters gegenüber der Ohnmacht seines Opfers und die Frage, ob der Täter zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird bzw. für wie viele Jahre er ins Ge- fängnis muss45. „Juristische Unwissenheit in Verbindung mit einer Aufsehen erregenden Darstellung von Gerichtsverfahren bei Sexualdelikten zum Nachteil von Mädchen und Jungen führen so nur allzu häufig zu einem völlig realitätsfremden Bild über den Sinn und Zweck, aber auch über den rechtlich vorgeschriebenen Ablauf eines Strafverfahrens“46. In den letzten zehn Jahren ist der sexuelle Missbrauch zunehmend ins öffentliche Interesse gerückt47. Dabei ist das Ausmass, in dem Opfer im Verhältnis zu Tätern für den sexuellen Missbrauch verant- wortlich gemacht werden, bemerkenswert (so immerhin in einem Drittel der überprüften Aussagen)48. In den Fokus der Berichterstattung der letzten zehn Jahre sind die Folgen eines sexuellen Missbrauchs für die Opfer gerückt, wobei bei den untersuchten Fällen bis auf eine Ausnahme nur negative Folgen _____________________________ 44 § 47a StPO SZ 45 Fastie, Strafanzeige / Anzeigepflicht, S. 603 46 Fastie, Strafanzeige / Anzeigepflicht, S. 603 47 Amann&Wipplinger, Medien, S. 343 48 Amann&Wipplinger, Medien, S. 344 10 beschrieben werden. Im Vergleich dazu wird der Anteil der positiven Folgen für die Täter relativ hoch bewertet. Vorab fällt hier insbesondere in Betracht, dass der Täter zwar mit einer Strafverfolgung rechnen muss, diese jedoch häufig zu seinen Gunsten entschieden wird49. Informationen der Medien beeinflussen wesentlich die Einstellung und das Verhalten der Menschen, insbesondere dort, wo die Möglichkeiten des persönlichen Austausches und der persönlichen Erfah- rung nur eingeschränkt vorhanden sind50. Nachdem kindliche Zeugen fast immer keine Ahnung vom tatsächlichen Ablauf über ein Strafverfahren haben, jedoch sehr oft realitätsfremde Vorstellungen dar- über bestehen, wird eine sachgerechte Entscheidung verunmöglicht. Insbesondere aber können Opfer dadurch abgehalten werden, den Missbrauch überhaupt bei offiziellen Stellen anzuzeigen. Entscheiden sich die Opfer von Straftaten doch für eine Strafanzeige, können die Folgen so sein, dass sie sich plötz- lich und unerwartet in einem für sie undurchschaubaren Dschungel rechtlicher Vorschriften und Ver- fahrensabläufe wieder finden, der sie selbst zunächst weitaus mehr beschäftigt als den Täter51. 4.2.2. Belastungen durch die prozessuale Situation Um das Ziel eines jeden Strafverfahrens zu gewähren, geben die strafprozessualen Vorschriften dem materiellen Strafrecht eine Form und helfen damit der Durchsetzung der strafrechtlichen Normen. Das Strafrecht kann sich erst im Strafverfahren realisieren52. „Dem Strafprozessrecht kommt denn auch ei- ne doppelte Aufgabe zu. Es hat sowohl die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruches sicherzustel- len wie auch den Einzelnen vor den möglichen Auswirkungen behördlicher Willkür zu schützen“53. Das Strafprozessrecht räumt nicht nur Machtbefugnisse ein, sondern garantiert dem Betroffenen gleichzeitig ein gerechtes und faires Verfahren54. Damit gewährt es auch umfassende Partizipations- rechte des Beschuldigten im Verfahren. Genau aus diesen Partizipationsrechten, die nachfolgend erläu- tert werden, entsteht für ein Kind, das als Zeuge oder Auskunftsperson in einem Strafverfahren aussa- gen soll, eine weitere Belastung. 4.2.2.1. Die Verteidigungsrechte, insbesondere das Konfrontationsrecht des Beschuldigten Die Achtung und der Schutz der Menschenwürde sind in staatlichen Verfahren – so auch im Strafpro- zessrecht - zu beachten55. Das heisst, dass die dem Menschen aufgrund seiner Existenz zukommenden Eigenschaften und Freiheitsrechte bei jeder staatlichen Aktivität beachtet und geschützt werden müs- sen. Im Zentrum der Rechtsordnung steht das Wohlergehen und der Schutz des einzelnen Menschen56. Daraus fliesst eine Reihe von Grundsätzen, die in einem Strafverfahren Geltung beanspruchen. Einer dieser Grundsätze ist der von fair trial gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, der gerechten Behandlung. Danach darf das zur Durchsetzung des Strafanspruches dienende staatliche Instrumentarium nur in _____________________________ 49 Amann&Wipplinger, Medien, S. 344 50 Amann&Wipplinger, Medien, S. 347 51 Fastie, Strafanzeige / Anzeigepflicht, S. 603 52 Oberholzer, Strafprozessrecht, N. 4 53 Oberholzer, Strafprozessrecht, N. 10 54 Oberholzer, Strafprozessrecht, N. 12 55 vlg. Art. 7 BV 56 Schmid, Strafprozessrecht, N. 233 11 korrekter, der besonderen Stellung des rechtsunterworfenen Beschuldigten und dem Ernst des Zieles entsprechender Weise eingesetzt werden57. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich, „dass einer gerichtlichen Entscheidung nur Tat- sachen und weitere Umstände wie Beweismittel zugrunde gelegt werden dürfen, die den betroffenen Beteiligten eröffnet wurden und zu denen sie sich äussern konnten“58. Für einen Betroffenen sollen keine belastenden Entscheide ergehen, ohne dass vorgängig eine Äusserungsmöglichkeit bestanden hätte59. Daraus leitet sich das Recht ab, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen60. Mit anderen Worten heisst das, dass dem Beschuldigten zahlreiche Informations- und Mitwirkungsrechte zustehen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör findet sich in Art. 6 Ziff. 3 EMRK, Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV und in den kantonalen Verfahrensvorschriften, wie beispielsweise § 66 ff. StPO SZ (Teilnahme an Untersuchungshandlungen, Ergänzung der Unter- suchung, Akteneinsicht). Ein besonderer Aspekt ist der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen61. Das Ziel ist die Wahrung der Waffengleichheit62. „Der Be- schuldigte muss in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage zu prüfen und ihren Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage zu stellen (..). Grundsätzlich muss es dem Ange- schuldigten auch möglich sein, die Identität des Zeugen zu erfahren, um dessen persönliche Glaub- würdigkeit überprüfen sowie allfällige Zeugenausschluss- und Ablehnungsgründe überprüfen zu kön- nen“63. „Mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafur- teil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal ange- messene und hinrechende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen“64. Uneingeschränkt gilt dieses Recht in jenen Fällen, bei denen dem streitigen Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt, dieses also den einzigen oder wesentlichen Beweis darstellt65. Die schwyzerische Strafprozessordnung hat diesen Grundsatz in § 66 StPO SZ statuiert. 4.2.2.2. Belastungen aufgrund der Einvernahme „Haben Kinder als Opfer über erlebte Straftaten auszusagen und werden sie dadurch erneut mit schmerzhaften Erinnerungen an erlittene Verletzungen und Übergriffe konfrontiert, kann dies zu einer erneuten Traumatisierung bzw. zur Sekundärviktimisierung führen“66. Bei der Befragung eines Kin- des, werden – je nach Alter – auch persönliche Lebensbereiche angesprochen, insbesondere Details _____________________________ 57 Schmid, Strafprozessrecht, N. 237 58 Schmid, Strafprozessrecht, N. 251 59 BGE 119 Ia 139 60 BGE 127 I 56 61 BGE 129 I 153 62 BGE 129 I 153 63 BGE 6S.59/2006/rom 64 BGE 129 I 153 65 BGE 129 I 154 66 BGE 129 I 155 12 aus ihrer Intimsphäre. Das Nachfragen, das sich daraus ergeben kann, deutet das Kind als ihm entge- gengebrachtes Misstrauen. Auch die Verteidigung kann diesen Eindruck durch kritische Fragen stär- ken und zur Verunsicherung beim Kind beitragen. Dass teilweise kritische Fragen zu Recht zugelassen werden müssen, sieht ein Kind in der Regel nicht ein. Durch eine nicht kindesgerechte Befragungs- technik kann sich das Unbehagen des Kindes steigern, abgesehen davon, dass dies eine Fehlerquelle darstellen kann67. 4.2.3. Belastungen durch das persönliche Betroffensein Das Kind, welches Opfer einer Straftat gegen die sexuelle Integrität geworden ist, ist an sich durch die Tat selber schon betroffen. Die Gefahr einer sekundären Viktimisierung, also Schädigungen, die erst mittelbar durch Reaktion der Umwelt auf das Opferwerden verursacht oder verstärkt werden, ist be- sonders stark, wenn der Täter aus dem sozialen Nahraum des Kindes stammt. Da die Strafuntersu- chungsbehörde auf die Aussage des Kindes in Fällen des sexuellen Kindsmissbrauchs in der Regel an- gewiesen ist, kommt einer solchen Aussage ein enormes Gewicht zu. Mit den Aussagen des Kindes kann die Verurteilung einer beschuldigten Person stehen oder fallen, einer Person, zu der das Kind meist eine ambivalente Einstellung hat. Einerseits kennt es den Täter als liebevollen und fürsorglichen Menschen. Andererseits ist er der, der das Vertrauen des Kindes missbraucht und es schädigt. Das Kind fühlt sich verantwortlich, macht sich Vorwürfe. Kommen noch entsprechende Vorwürfe aus der Familie, verstärkt das den Druck auf das Kind. Vorwürfe seitens der Familie kann es deshalb geben, weil sich in der Familie durch die Anhebung eines Strafverfahrens Ängste über das soziale Abrutschen der Familie, die gesellschaftliche Stigmatisierung, aber auch über ihre Existenz (wenn dem Ernährer eine Freiheitsstrafe oder eine erhebliche Geldstrafe droht) breit machen. Oft trägt das Kind den Ge- danken der Schuld in Bezug auf eine Familientrennung mit ihren Konsequenzen auch für Geschwister oder einer Heimeinweisung. Diese Folgen treffen das Kind als Strafe. „Wenn emotionaler Druck be- reits im Vorfeld durch den Täter, der eine Anzeigeerstattung verhindern wollte, ausgesprochen worden ist, wird diese Drohung aus der Sicht des Minderjährigen von Seiten der Person, von der er Schutz er- wartet, bestätigt, was seine Konfliktlage und seine Ängste erhöht“68. Das soziale Umfeld kann in einer solchen Situation dem Kind die Ausübung des Zeugnisverweige- rungsrechts nahe legen und gleichzeitig eine Schuldzuweisung hinsichtlich der drohenden Folgen für den Fall der Nichtwahrnehmung implizieren. Selbst wenn dem Kind ein Prozessbeistand bestellt wird, was immer dann der Fall ist, wenn ein Elternteil wegen Interessenkollision ausserstande ist, über eine Entbindung des Zeugnisverweigerungsrechts zu entscheiden, wird das Kind faktisch gesehen, mit Schuldzuweisungen konfrontiert. Dies belastet ein Kind enorm, das wegen seiner sozialen Abhängig- keit von seinem Umfeld nur in geringem Umfang in der Lage ist zu beurteilen, wie es sich mit diesen Schuldzuweisungen wirklich verhält69. Noch viel weniger wird das Kind in der Lage sein, sich dage- gen zur Wehr zu setzen. Die Eltern ihrerseits, ohnehin schon gezeichnet von ihrem früheren Leben in der jeweiligen Herkunftsfamilie und von sozialer Ungleichheit und Ungerechtigkeit, erleben eine noch deutlichere familiäre und soziale Stigmatisierung. Das verstärkt ihre Isolation, erhöht die Spannungen, liefert ihnen erst recht einen Grund, sich mit sich selbst nicht wohl zu fühlen und vergrössert das Risi- _____________________________ 67 Eggler, Gelebte Interdisziplinarität, S. 253. 68 Bunkow, Der Minderjährige als Beweisperson, S. 98 69 Bunkow, Der Minderjährige als Beweisperson, S. 98 13 ko, dass sie ausrasten, ihre Kinder attackieren und eben nicht um Hilfe bitten, weil ihr Misstrauen ge- genüber der Gesellschaft ja durch deren repressives Verhalten bestätigt worden ist70. Schliesslich kön- nen auch Zweifel an den Aussagen eines Kindes, mit denen das Kind konfrontiert wird, eine Belastung darstellen und eine erneute Traumatisierung zur Folge habe. 4.2.4. Fazit Durch die Stellung des kindlichen Opfers als Zeuge oder Auskunftsperson ergeben sich mehrere Be- lastungssituationen, die einerseits verfahrensbedingt, andererseits persönlicher Natur sind. Insbesonde- re wirkt sich das Konfrontationsrecht beziehungsweise die zwingend zu wahrende Teilnahme des Be- schuldigten auch bei der Einvernahme kindlicher Zeugen und Auskunftspersonen71, belastend auf ein Kind aus. Die Intensität dieser Belastungen variiert je nach Alter des Kindes, nach dem Bezug des Kindes zum Täter, nach der Schwere der Tat, nach dem familiären Rückhalt. Sie hängt aber auch von der Fachkompetenz sämtlicher involvierter Fachpersonen ab. Diese Belastungen können sich in Form starker psychischer Beeinträchtigungen und mit ihnen einhergehenden körperlichen Symptomen wie Schlafstörungen, Appetitlosigkeit, Durchfall, Fieber oder ähnlichem melden72. Das wiederum kann Auswirkungen auf die Qualität der Aussagen des kindlichen Opfers haben, womit letztlich die Verfah- rensziele einer Strafuntersuchung gefährdet werden73. Aus dem Verfehlen der Verfahrensziele können wiederum neue Belastungen für das Kind resultieren, insbesondere im Falle eines Freispruchs des Tä- ters. So kann ein Kind den Freispruch so auffassen, als habe man ihm nicht geglaubt. Der Täter selber fühlt sich rehabilitiert und der Kreis schliesst sich. Deshalb hat sich die Strafverfolgungsbehörde dieser Belastungen stets bewusst zu sein. Ein Kind darf nicht für das Strafverfahren instrumentalisiert wer- den. Der staatsrechtliche Strafanspruch soll nicht rücksichtslos verfolgt und die Wahrheit nicht um je- den Preis erforscht werden. 4.3. Mögliche Entlastungen Zum einen bestehen gesetzliche Grundlagen, die Kinder in Strafverfahren speziell schützen und damit ihrer Empfindlichkeit Rechnung tragen. Zum anderen aber sind es die Fachpersonen, die durch Kom- petenz im Umgang mit Missbrauchsfällen einen Beitrag leisten können. Die nachfolgenden Ausfüh- rungen sollen aufzeigen, welche Möglichkeiten der Gesetzgeber zur Entlastung von Kindern in Straf- verfahren vorgesehen hat, und welchen Beitrag die Fachpersonen in der Kinderschutzarbeit leisten können. 4.3.1. Kindsgerechte Information über den Ablauf eines Strafverfahrens Jede durch eine Straftat verletzte Person hat das Recht auf alters- und entwicklungsangemessene un- verfälschte Information über die Möglichkeit einer Strafanzeige sowie über den regulären Ablauf eines _____________________________ 70 Marneffe, Alternative Formen der Intervention, S. 759 71 BGE 130 II 174 72 Bunkow, Der Minderjährige als Beweisperson, S. 108 73 Bunkow, Der Minderjährige als Beweisperson, S. 108 14 Strafverfahrens. Durch Vorenthalten von Informationen können insbesondere die Rechte von Minder- jährigen leicht eingeschränkt werden. Auch Minderjährigen können Auskünfte über den Ablauf des Strafverfahrens in adäquater Form gegeben werden. Dazu gehören insbesondere die Aufklärung über seine Rechte und Pflichten. Wichtiger jedoch als das Vermitteln von Gesetzesbestimmung (natürlich in kindsgerechter Form), sind das Aufklären über das praktische Vorgehen und die Information, was auf das Opfer zukommen kann. Hierzu kann ein ärztlicher Untersuch gehören sowie die Befragung des Kindes selber. Aber auch Fragen nach der Anordnung der Untersuchungshaft für den Täter sollten be- antwortet werden. Oftmals ist das Opfer enttäuscht, dass der Täter - wenn überhaupt - oft kurze Zeit später wieder aus der Untersuchungshaft entlassen und auf freien Fuss gesetzt wird. Solchen Enttäu- schungen und den damit verbundenen Entmutigungen, es erhalte keine Unterstützung bzw. ihm werde ohnehin nicht geglaubt, kann auch einem juristischen Laien mit einfachen Worten über den Zweck der Untersuchungshaft und deren Vorraussetzungen begegnet werden. Einem Kind sind auch die Alterna- tiven zur Untersuchungshaft (Rayonverbot, Kontaktaufnahmeverbot, Kaution etc. mit der Androhung der erneuten Inhaftierung im Falle des Nichteinhaltens) aufzuzeigen. Genau so wie die Möglichkeiten sind auch die Grenzen der Strafverfolgung zu erwähnen. Bei der Überlegung, ob eine Strafanzeige erstattet werden soll, ist das Opfer auch darauf hinzuweisen, dass je früher eine Straftat beanzeigt wird, umso grösser die Chance ist, den Sachverhalt umfassend zu klären. Denn je kürzer der Zeitraum zwischen Tat und Anzeige, desto authentischer ist die Wiedergabe des Erlebten durch das Opfer und umso grösser die Chance der Strafverfolgungsbehörde, juristisch verwertbare Beweismittel zu sichern, was für die Überführung des Täters unerlässlich ist74. Hier kann es selber einen massgebenden Beitrag leisten. 4.3.2. Zeugnis- und Aussageverweigerungsrechte: § 47 Abs. 2 resp. 3 StPO SZ in Verbindung mit § 132 Ziff. 1 ZPO SZ sieht für Zeugen wie auch für Auskunftspersonen das Recht vor, die Aussagen zu verweigern, die zur Schande oder zum unmittelba- ren Nachteil von sich selber oder einer ihnen nahe stehenden Person gereichen könnten. Art. 7 Abs. 2 OHG sieht vor, dass das Opfer Aussagen zu Fragen verweigern kann, die seine Intimsphäre betreffen. Mit diesen Rechten besteht für den kindlichen Zeugen bzw. seinen gesetzlichen Vertreter oder Pro- zessbeistand eine weitere Möglichkeit, einem bereits angelaufenen Strafverfahren Einhalt zu gebieten. Insbesondere in Abwägung zu den Belastungssituationen, die sich aufgrund des persönlichen Betrof- fenseins ergeben können, kann eine solche Möglichkeit angebracht erscheinen. Sie kann auch in Frage kommen, wenn die Wiederholung nach einem einmaligen Übergriff ausgeschlossen ist. 4.3.3. Unterlassen der Anzeige / Strafantrages bei Antragsdelikten: Bei nicht schwerwiegenden Delikten, vorab ist hier an die sexuelle Belästigung und den Exhibitionis- mus im Sinne der Art. 194 und 198 StGB denken, kann mittels Verzicht auf einen Strafantrag eine Entlastung für das kindliche Opfer herbei geführt werden. Es wird in diesem Fall kein Strafverfahren eingeleitet, was in Abwägung der verschiedensten Interessen für das Kind die beste Lösung sein kann. _____________________________ 74 Fastie, Strafanzeige / Anzeigepflicht, S. 602. 15 4.3.4. Die Opferrechte gemäss OHG Frau Nationalrätin Christine Goll reichte am 16. Dezember 1996 eine als allgemeine Anregung gefass- te parlamentarische Initiative mit dem Titel „Sexuelle Ausbeutung von Kindern. Verbesserter Schutz“ ein. Sie regte an, dass durch die Einführung von Verfahrensbestimmungen das psychische Trauma vermindert werden sollte, welches Opfer von Sexualdelikten, insbesondere Kinder, durch das Strafver- fahren erleiden können75. In seiner Stellungnahme zum entsprechenden Entwurf der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats hielt der Bundesrat fest, dass die traumatisierende Wirkung, die ein Strafprozess beim kindlichen Opfer zeigen kann, soweit als möglich zu verringern sei76. Per 1. Oktober 2002 trat das teilrevidierte Opferhilfegesetz mit seinen neuen Artikel 10a bis d in Kraft. Diese Be- stimmungen sollen nachfolgend unter dem Aspekt möglicher Entlastungsmassnahmen erläutert wer- den. 4.3.4.1. Art. 10b OHG: Gegenüberstellung von Kind und Beschuldigtem Gemäss Art. 10b OHG dürfen die Behörden das minderjährige Opfer bei Straftaten gegen die sexuelle Integrität von Amtes wegen dem Beschuldigten nicht gegenüberstellen. Die Pflicht zur Vermeidung der Konfrontation besteht nicht nur während der Befragung selber, sondern umfasst auch die Zeit vor und nach der Einvernahme. Ein entsprechender Antrag des Opfers braucht es nicht, und damit besteht der Anspruch unabhängig davon, ob im konkreten Fall eine Gegenüberstellung das Wohl des Kindes gefährden könnte oder nicht. „Art. 10b Abs. 1 OHG geht vielmehr von der nicht widerlegbaren gesetz- lichen Vermutung aus, dass eine Gegenüberstellung des Kindes mit dem Beschuldigten bei Sexualde- likten für das Kind in jedem Fall belastend und deshalb zu vermeiden ist77“. Zu erwähnen ist, dass bei den anderen zur Anwendung des OHG führenden Straftaten die Vermeidung der Konfrontation gemäss Art. 10b Abs. 2 nicht von Amtes wegen durchgeführt werden muss. Die Vermeidung der Konfrontaiti- on ist nur dann vorgesehen, „wenn diese für das Kind zu einer schweren psychischen Belastung führen kann“. Mit der Pflicht zur Videoaufzeichnung der Einvernahme ist diese Bestimmung hinfällig gewor- den. Die Strafuntersuchungsbehörde ist mit Einführung von Art. 10b und c OHG gehalten, die Mög- lichkeit einer audiovisuellen Übertragung bzw. die Aufzeichnung der Einvernahme auf Videokasset- te/DVD zu schaffen. Deshalb sollen sämtliche Befragungen von Kindern audiovisuell übertragen wer- den, wenn der Angeschuldigte sein Konfrontationsrecht ausüben will, unabhängig davon, ob beim Kind die Gegenüberstellung zu einer schweren psychischen Belastung führen kann. Mit der audiovisu- ellen Übertragung der Befragung des kindlichen Zeugen oder Auskunftsperson in den Raum, wo der Angeschuldigte und sein Verteidiger anwesend sind, kann den Verteidigungsrechten, insbesondere dem Konfrontationsrecht genüge getan werden. Nachdem es sich um einen nicht nennenswerten klei- nen Aufwand handelt, ist von dieser Möglichkeit auf Wunsch des Kindes stets Gebrauch zu machen. _____________________________ 75 BBl 2000 3766 76 BBl 2000 3767 77 Weishaupt, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer, S. 237 16 4.3.4.2. Art. 10c OHG: Einvernahme des Kindes Wer eine Einvernahme mit einem kindlichen Opfer machen will, muss hierfür gemäss Art. 10c OHG eine spezielle Ausbildung genossen haben. Denn eine gute Befragungsausbildung ist eine weitere Massnahme zum Wohle der Kinder, „nämlich derjenigen, bei denen Verdacht auf Misshandlung be- steht und die speziellen Schutz verdienen, um nicht noch zusätzlich traumatisiert zu werden (oder erstmals durch die Abklärung traumatisiert zu werden bei schliesslich nicht bestätigtem Verdacht)“78. Die Befragung ist ein Produkt der sozialen Interaktion zwischen Kind und Befrager. Sowohl der Befrager als auch das Kind bringen ihre Vorerfahrungen, Erwartungshaltungen, ihr Wissen über den Ablauf und den Grund des Gespräches sowie das Wissen über die möglichen Folgen einer Aussage ein79. Damit das Kind aber überhaupt erst eine Aussage machen kann, muss es eine Wahrnehmung gemacht haben, diese dann verarbeiten, im Gedächtnis abspeichern, sie im Rahmen der Befragung als Antwort auf spezifische Fragen wieder abrufen, sie möglichst genau, geordnet und detailliert wieder geben und sie letztlich in Worte fassen80. Damit basiert eine Zeugenaussage auf einer Reihe von Fä- higkeiten, die sich entwicklungsbedingt bis ins Jugendalter zum Teil erheblich verändern81. Hinzu kommt, dass die Befragung eine Gesprächsform ist, die das Kind im Alltag nicht kennt. Im Vor- feld weiss das Kind oft nicht, was es erwartet. Angst (was ist, wenn ich etwas nicht weiss?) und Stress können die Folge sein. Aufgrund seiner Alltagserfahrung im Gespräch ist sich das Kind gewohnt, dass die Erwachsenen die Antworten auf ihre eigenen an das Kind gerichteten Fragen schon kennen. Da- durch rechnet das Kind nicht damit, dass es über Wissen verfügt, das dem Befrager nicht zugänglich ist. Es weiss auch nicht, dass von ihm eine umfassende Beschreibung erwartet wird. Im Gegenteil, ein Kind ist sich gewohnt, dass sich ein Erwachsener oft nicht für zu viele Details interessiert. So ist sich das Kind auch nicht gewohnt, auf Fragen von Erwachsenen mit „ich weiss es nicht“ zu antworten, denn erfahrungsgemäss kommt das nicht gut an. Im Hinblick auf die Befragung eines Kindes muss dem Befrager bekannt sein, wie ein Kind seine Umwelt wahrnimmt und beobachtet, wie es denkt, kombiniert, schlussfolgert. Wichtig zu wissen ist auch, wann ein Kind verlässlich zwischen Realität und Phantasie unterscheiden kann, und wie sein Er- innerungsvermögen funktioniert. Darüber hinaus muss bekannt sein, wie ein Kind sich ausdrückt, wie es Gespräche führt und wie es beeinflusst werden kann82. Der Befrager muss also in der Befragung mit einem Kind der Gesprächskompetenz, der verbalen Ausdrucksmöglichkeit und dem verbalen Ver- ständnis des Kindes, seiner kognitiven Fähigkeiten, seinem Erinnerungsvermögen und der Gefahr von Suggestibilität Rechnung tragen. Deshalb sollte die das Kind befragende Person über Hintergrundwis- sen im Bereich der Kindsmisshandlungen und der sexuellen Ausbeutung von Kindern, über Kenntnisse in Entwicklungspsychologie und forensischer Befragungstechnik und über Erfahrung bezüglich der Befragung von Kindern verfügen83. _____________________________ 78 Eggler, Gelebte Interdisziplinarität, S. 253. 79 Schreiner, Entwicklungspsychologische Aspekte, S. 3 80 Schreiner, Entwicklungspsychologische Aspekte, S. 3 81 Schreiner, Aspekte der Befragung, S. 1 82 Schreiner, Entwicklungspsychologische Aspekte, S. 4 83 Vogt, OHG-Kommentar 2005, Art. 10c OHG N 6 17 Ein gutes, kindsgerechtes Setting fängt aber schon im Vorfeld der Einvernahme an und zwar mit der Beratung der Personen (meist der Eltern), die mit dem Kind zur Einvernahme erscheinen. Denn diesen – allenfalls auch der Opferberatungsstelle – kommt die Aufgaben zu, das Kind auf die Befragung vor- zubereiten. Denn wenn das Kind nicht adäquat auf Befragung vorbereitet ist, kann deren Durchführung schwierig werden. Das Kind sollte also wissen, wo die Befragung stattfindet und mit wem es sprechen wird, und dass diese Person mit dem Kind sprechen möchte. Es sollte weiter wissen, dass es reden und alles genau erzählen darf, und dass die Betreuungsperson, die Eltern etc. das richtig finden84. Unter diesen Voraussetzungen fällt es Kind wie auch Befrager leichter, in das schwierige Thema einzustei- gen und dann ein optimales Ergebnis zu erzielen, was für Beide wichtig ist. 4.3.4.3. Einstellung nach OHG: Eine weitere Möglichkeit, die Entlastung eines Kindes zu bewirken, ist letztlich die Einstellung des Verfahrens in Anwendung von Art. 10d Abs. 1 OHG. Gemäss diesem Artikel kann die zuständige Be- hörde der Strafrechtspflege das Strafverfahren ausnahmsweise einstellen, wenn das Interesse des Kin- des es zwingend verlangt, und dieses das Interesse des Staates an der Strafverfolgung offensichtlich überwiegt; und das Kind oder bei Urteilsunfähigkeit sein gesetzlicher Vertreter dem zustimmt. Damit steht die Einstellung des Verfahrens im Ermessen der zuständigen Behörde. Das Opfer selber hat ge- stützt auf Art. 10d OHG keinen Anspruch auf Einstellung des Verfahrens85. Die Einstellung verlangt ein zwingendes und überwiegendes Kindesinteresse. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, können nur die konkreten Umstände im Einzelfall massgebend sein86. Dabei genügt die allgemeine Erkenntnis, dass die Durchführung eines Strafverfahrens für das Opfer und ganz besonders für Opfer von Sexualdelikten und für Kinder in der Regel mit erheblichen Belastungen verbunden ist, nicht87. „Von Bedeutung ist vielmehr, ob auch aufgrund der konkreten Umstände davon ausgegangen werden muss, dass die mit dem Verfahren einhergehende Belastung trotz der im Gesetz vorgesehenen Schutzrechte und –mechanismen für das Kind „zu gross“ wäre und eine Einstellung des Verfahrens im Kindesinteresse deshalb nicht nur ratsam, sondern unumgänglich ist“88. Weiter ist erforderlich, dass dem Interesse des Kindes an der Einstellung des Strafverfahrens kein mindestens gleichgewichtiges Interesse des Staates an der Strafverfolgung entgegensteht. Daraus folgt, dass die Interessen des Kindes und diejenigen des Staates im Einzelfall gegeneinander abgewo- gen werden müssen. Dabei spielen general- und spezialpräventive Überlegungen bei der Beurteilung des Strafverfolgungsinteresses eine Bedeutung. Insbesondere ist dem Rückfallrisiko des mutmassli- chen Täters zu Lasten des Opfer und anderer Kinder Rechnung zu tragen89. Je schwerer die Tat, umso strikter gilt das Legalitätsprinzip, und umso weniger kann davon ausgegangen werden, dass das Kin- desinteresse an einer Einstellung das Interesse des Staates an der Strafverfolgung offensichtlich über- wiegt90. Der Einstellung zustimmen darf das urteilsfähige Kind, das heisst, wenn es zum Zeitpunkt der _____________________________ 84 Schreiner, Entwicklungspsychologische Aspekte, S. 8 85 Weishaupt, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer, S. 245 86 Weishaupt, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer, S. 246 87 Weishaupt, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer, S. 246 88 Weishaupt, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer, S. 246 89 BBl 2000, 3771 90 Weishaupt, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer, S. 247 18 Einwilligung über die Fähigkeit verfügt, die Bedeutung einer Einstellung des Verfahrens zu ermessen und entsprechend vernunftgemäss zu handeln91. Ist es hierzu nicht in der Lage, ist sein gesetzlicher Vertreter ermächtigt, den Entscheid im Interesse des Kindes zu fällen. Die Zustimmung muss aus- drücklich und gegenüber der Strafverfolgungsbehörde erfolgen. Sie ist bis zum Zeitpunkt des Einstel- lungsentscheides jederzeit widerrufbar92. 4.3.5. Fazit Der Gesetzgeber hat mit der Schaffung der Art. 10 b bis d OHG eine gute Grundlage für einen kinds- gerechten Umgang eines kindlichen Zeugen oder einer kindlichen Auskunftsperson im Strafverfahren geschaffen. Dank der Technik können Einvernahmen problemlos übertragen werden, wodurch sowohl den Verteidigungsrechten als auch dem Kind und seinem Recht auf Vermeidung der Konfrontation mit dem Angeschuldigten Rechnung getragen wird. Die Entstellung zur Wahrung der berechtigen Kindsin- teressen gemäss Art. 10d OHG bildet eine Möglichkeit die Notbremse ziehen zu können. Das ist ein nicht unerheblicher Beitrag im ganzen Krisenmanagement. Aber auch die Fachpersonen sind aufgeru- fen, durch echtes Engagement die Idee des Kindeswohls umzusetzen und einen Beitrag in tatsächlicher Hinsicht für einen kindsgerechten Umgang im Verfahren zu leisten. Hierzu ist wichtig zu erkennen, dass die Basis für die Qualität und Kompetenz einer Intervention bei einem Verdacht auf sexuellen Missbrauch und dem nachfolgenden Verfahren das Fachwissen und die persönliche Eignung der in- volvierten Fachpersonen ist. Jeder muss ausreichendes Wissen über den sexuellen Missbrauch mit- bringen. Ständige Weiterbildung und Vernetzung interdisziplinären Wissens ist in der Kinderschutzar- beit unabdingbar. Doch das alleine genügt nicht. Es braucht auch Selbstreflexion für Personen, die be- ruflich mit sexuellem Missbrauch zu tun haben. Zweiter Teil: Die Fachgruppe Kindesschutz Kanton Schwyz und die Verifizierung von Fallmeldungen 5. Die Fachgruppe Kindesschutz des Kantons Schwyz Der erste Teil der Arbeit hat aufgezeigt, dass das Spannungsfeld zwischen Strafuntersuchung und Kin- deswohl oft nicht so gross ist wie allgemein angenommen. Insbesondere können Strafverfolger und andere im Rahmen eines laufenden Verfahrens involvierten Fachpersonen (zum Beispiel Opferbera- tungsstelle) selber viel zum Abbau dieses Spannungsfeldes beitragen. Ein weiterer Beitrag durch Fachpersonen in der Kinderschutzarbeit ist die Verifizierung von Fallmeldungen. Die sachgerechte Verifizierung dieser Meldungen ist eine wichtige Aufgabe, die die Fachstelle Kindesschutz im Vorfeld wahrnimmt, und damit die Basis für das weitere Wohl des Kindes schafft, unabhängig davon, ob eine Strafanzeige empfohlen wird. _____________________________ 91 Weishaupt, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer, S. 247; BBl 2000, 3770 92 Weishaupt, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer, S. 247 19 5.1. Die Entstehung der Fachgruppe Kindesschutz Mit Beschluss Nr. 1528/2003 vom 10. November 2003 ermächtigte der Regierungsrat des Kantons Schwyz das Departement des Innern, eine Projektgruppe einzusetzen, der die Aufträge überbunden wurden, im Sinne einer Sofortmassnahme die Vorbereitung einer interdisziplinär zusammengesetzten Fachgruppe Kindesschutz in Angriff zu nehmen und in einer zweiten Phase die Bewertung des gesam- ten Berichts Vogel / Mangold93 und die Ausarbeitung entsprechender Vorschläge zum weiteren Vor- gehen im Bereich Kindesschutz im Kanton Schwyz zuhanden des Regierungsrates auszuarbeiten. Die gemäss Regierungsratsbeschluss Nr. 1528/2003 zusammengesetzte Projektgruppe aus Vertreterinnen und Vertretern des Justizdepartements, des Militär- und Polizeidepartements, des Erziehungsdeparte- ments sowie des Departements des Innern analysierten die bestehenden Strukturen und Abläufe bei konkreten Fällen von Kindsmisshandlungen und bei Verdacht auf sexuelle Ausbeutung. Sie kam in der Folge zum Schluss94, dass die Einsetzung einer interdisziplinären Fachgruppe zur Unterstützung und Beratung von Behörden und Fachpersonen dringend notwendig sei, nachdem sie bei ihrer Untersu- chung auf einige Unzulänglichkeiten gestossen war. So hielt die Projektgruppe in ihrem Bericht fest, dass unter anderem im Vorfeld von strafrechtlichen Untersuchungen bereits Gespräche mit Kindern und Jugendlichen stattfinden würden, was sich nachteilig auf das laufende Strafverfahren auswirken könne. Ausserdem sei vielen kommunalen Behörden das korrekte Vorgehen bei einem Verdacht oder einem konkreten Fall von Kindsmisshandlung nicht bekannt. Die kantonalen Strafverfolgungsbehör- den seien aber darauf angewiesen, dass entsprechende Massnahmen sofort und professionell erfolgen würden. Bei gewissen Fachpersonen (unter anderem Lehrer, Ärzte) würden zudem Informationen über die gesetzlichen Grundlagen und die Verfahrensabläufe im Kanton fehlen. Diese Fachpersonen wie auch die Behörden würden deshalb bei Verdacht auf sexuelle Ausbeutung und in konkreten Fällen von Kindsmisshandlungen fachliche Unterstützung benötigen. Meistens handle es sich um sehr komplexe Situationen, welche klare Handlungsanweisungen erfordern. Insbesondere sollen die betroffenen Kin- der vor einer sekundären Viktimisierung geschützt werden. Mit Regierungsratsbeschluss Nr. 191/2005 vom 15. Februar 2005 setzte der Regierungsrat schliesslich die Fachgruppe Kindesschutz Kanton Schwyz ein. 5.2. Der Auftrag der Fachgruppe Kindesschutz Bezüglich des Zwecks und der Aufgaben der Fachgruppe Kindesschutz hielt der Regierungsratsbe- schluss Nr. 191/2005 vom 15. Februar 2005 fest, dass die Fachgruppe Behörden und Fachpersonen aus den sozialen, medizinischen sowie juristischen Bereichen in konkreten Fällen von Kindsmisshandlun- gen und bei Verdacht hierauf berät. Die Fachgruppe kann nach Würdigung rechtlicher, medizinischer und psychologischer Aspekte einer allfälligen Kindsmisshandlung Massnahmen vorschlagen. Sie hat keine Entscheidungs- und Weisungskompetenz. _____________________________ 93 Das Amt für Gesundheit und Soziales des Kantons Schwyz beauftragte Urs Vogel Consulting mit der Inventarisierung der strukturellen und materiellen Versorgung im Bereich der Dienstleistungen im Kindesschutz. Urs Vogel und Hans Man- gold erstatteten per 31. Juli 2002 Bericht, worauf das Departement des Innern mit Regierungsratsbeschluss Nr. 1528/2003 vom 10. November 2003 ermächtigt wurde, eine Projektgruppe zu bilden und die erwähnten Sofortmassnahmen einzulei- ten. 94 vgl. Regierungsratsbeschluss Nr. 191/2005 vom 15. Februar 2005 20 5.3. Die Fallbehandlung der Fachgruppe Kindesschutz Während der Pilotphase von drei Jahren richtet das Amt für Gesundheit und Soziales eine Kontaktstel- le für Behörden und Fachpersonen ein. Diese Kontaktstelle übernimmt die Triage der Anfragen wäh- rend der offiziellen Bürozeiten. Sie verweist Opfer und Betroffene an die zuständigen Behörden, Bera- tungsstellen und/oder an Fachpersonen. Es wird weder ein Pikettdienst noch eine allgemeine Beratung angeboten. Die Anfragen werden von der Kontaktstelle vorbereitet und an die verantwortliche An- sprechperson der Fachgruppe Kindesschutz weitergeleitet. 5.4. Die Zusammensetzung der Fachgruppe Kindesschutz Der Regierungsrat setzte die Fachgruppe aus neun Mitgliedern zusammen. Dies sind Fachpersonen aus den Bereichen Vormundschaftsrecht (Rechtsdienst Justizdepartement), Strafverfolgungsbehörde (Verhöramt), Sozialarbeit, Opferberatung, Kinder- und Jugendpsychiatrie (KJPD), Pädiatrie, Polizei, Schulpsychologie (SBS) und Schule. Die Behandlung der Anfragen wird primär von der so genannten Kerngruppe wahrgenommen. Die Kerngruppe setzt sich aus den Fachpersonen der Bereiche Vormund- schaftsrecht (Rechtsdienst Justizdepartement), Strafverfolgungsbehörde (Verhöramt), Sozialarbeit, Op- ferberatung sowie Kinder- und Jugendpsychiatrie (KJPD) zusammen. Je nach Bedarf kann die Kern- gruppe weitere Personen der Fachgruppe zuziehen95. Die Mitglieder der Fachgruppe Kindesschutz Kanton Schwyz wurden für die Pilotphase von drei Jah- ren gewählt. Während dieser Pilotphase sollen gezielte Erhebungen von Daten durchgeführt werden, um konkrete Aussagen über das Ausmass der zu behandelnden Fälle machen zu können. Die Fach- gruppe wird während der Pilotphase von der Projektgruppe unter der Leitung des Departements des Innern begleitet. Nach der Pilotphase ist eine Amtsdauer von drei Jahren vorgesehen. Das Departement des Innern erstattet vor Abschluss der Pilotphase Bericht und Antrag an den Regierungsrat zur defini- tiven Einsetzung der Fachgruppe96. 5.4.1. Einsitz der Strafverfolgungsbehörde in der Fachgruppe Kindesschutz Wie erwähnt ist auch die Strafuntersuchungsbehörde in der Fachgruppe Kindesschutz vertreten. Kon- kret nimmt eine beim Verhöramt Schwyz als Untersuchungsrichter tätige Person an den Beratungen der Kerngruppe teil. Zusammen mit den anderen Mitgliedern der Kerngruppe ist sie beim Entscheid, ob in einem konkreten Fall die Erstattung einer Strafanzeige empfohlen werden soll, mitbeteiligt. Auf- grund der organisatorischen Konstellation im Verhöramt Schwyz kann es vorkommen, dass dieselbe Person einen Fall führt, der aufgrund der Empfehlung der Fachgruppe Kindesschutz zur Erstattung ei- ner Strafanzeige beim Verhöramt Schwyz eingegangen ist. Damit stellt sich die Frage, ob diese Person als vorbefasst zu gelten hat und nicht mit der Fallführung betraut werden darf, beziehungsweise in den Ausstand treten muss. _____________________________ 95 Regierungsratsbeschluss Nr. 191/2005 vom 15. Februar 2005 96 Regierungsratsbeschluss Nr. 191/2005 vom 15. Februar 2005 21 5.4.1.1. Die Vorbefassung Auf verfassungsmässiger Stufe gewährt Art. 29 Abs. 1 BV einer Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen einen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Diese Bestimmung ist für die Ausstandspflicht von Strafuntersuchungsbehörden massgebend. Sie stimmt im Hinblick auf die Unabhängigkeit und Unbefangenheit der Strafuntersuchungsbehörden mit Art. 30 Abs. 1 BV weit- gehend überein97. Zusammen mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt das einen Anspruch auf einen unabhän- gigen und unparteiischen Richter. Gemäss der schwyzerischen Rechtsordnung kann in Anwendung von § 53 lit. b und d GO SZ98 eine Person unter anderem dann abgelehnt werden, wenn sie Rat gege- ben hat, oder wenn andere Umstände vorliegen, die sie als befangen erscheinen lassen. Die Aus- schluss- und Ablehnungsgründe gemäss §§ 52 und 53 GO SZ beziehen sich auf Richter, Vermittler, Gerichtsschreiber, Untersuchungs- und Anklagebeamte oder Kanzleibeamte. Gemäss Bundesgericht ist Voreingenommenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. „Solche Umstände können entwe- der in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äussern Gegebenheiten, wozu auch funktionelle oder organisatorische Aspekte gehören, begründet sein. Für die Ablehnung ei- nes Richters braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Vorein- genommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erschei- nen (BGE 114 IA 54 /55 mit Hinweisen)“99. Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann immer dann entstehen, so das Bundesgericht, wenn sich der Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der konkreten Streitsache in richterlicher oder nicht- richterlicher Funktion befasste100. Es verzichtete jedoch darauf generell zu sagen, in welchen Konstel- lationen unter dem Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV eine erneute Befassung der konkreten Streitsache durch denselben Richter zulässig oder aber unzulässig ist101. Der Umstand, dass sich ein Behördenmitglied bereits früher mit einer bestimmten Angelegenheit befasst hat, begründet nicht in jedem Fall eine Ausstandspflicht. Das Bundesgericht erblickt in der Vorbefassung nicht generell einen Ausstandsgrund102. In erster Linie ist darauf abzustellen, ob es im Rahmen der Vorbefassung eine ähn- liche oder qualitativ gleiche Frage geprüft hat. Dies ist so lange nicht zu beanstanden, als ein Verfah- ren in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu beurteilenden Fragen trotzdem als of- fen und nicht vorbestimmt erscheint103. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hielt fest, dass unter einem so verstandenen Begriff der Vorbefassung eine Vielzahl von Fallkonstellationen fallen, weshalb aus dem Umstand alleine, dass sich ein Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt mit einem Lebensvorgang in irgendeiner Art und _____________________________ 97 Oberholzer, Strafprozessrecht, N. 202 98 Gerichtsordnung vom 10. Mai 1974, SRSZ 231.110 99 BGE 115 Ia 38 100 BGE 114 Ia 50 101 BGE 114 Ia 50, Erw. 3d und Erw. 5a (Pra 1997, Nr. 3, Erw. 2b) 102 Oberholzer, Strafprozessrecht, N. 180 103 BGE 114 Ia 59, BGE 120 Ia 187; 117 Ia 157 22 Weise befasst hatte, nichts gefolgert werden kann, namentlich nicht, ob dieser Richter in einem späte- ren Verfahren oder Verfahrensstadium mitwirken darf oder nicht104. „Bei der Beurteilung der Ähnlich- keit und des Konnexes sind sowohl tatsächliche als auch rechtliche Gesichtspunkte massgebend. So begründet beispielsweise die Befassung des Richters mit einem Sachverhalt im zuvor geführten Mass- nahmeverfahren in der Regel keinen Ausstandsgrund im Hauptverfahren, da sich die in den beiden Verfahren resp. Verfahrensabschnitten stellenden Rechtsfragen trotz eines oft identischen zugrunde liegenden Lebensvorganges deutlich unterscheiden (..). Weiter spielt auch der Umfang des Entschei- dungsspielraums hinsichtlich der sich stellenden Rechtsfragen eine Rolle: Je grösser der Ermessens- spielraum des Richters im früheren Verfahren gewesen ist, desto mehr floss seine Wertung in den Ent- scheid ein, was umso eher den Anschein erweckt, der Ausgang des nachfolgenden Verfahrens sei nicht mehr offen. Ein weiteres Kriterium stellt schliesslich die Bedeutung der jeweiligen in Frage stehenden Entscheidungen für den Fortgang des Verfahrens dar. So ist zum Beispiel ein Richter, der in einem Anklagezulassungsverfahren prüfen muss, ob der Angeschuldigte eines strafbaren Verhaltens hinrei- chend verdächtig erscheine, als späterer Sachrichter ausgeschlossen, unter anderem weil der entspre- chende Entscheid für den Fortgang des Verfahrens von erheblicher Bedeutung ist (..)“105. 5.4.1.2. Fazit Die obgenannten Ausführungen zeigen auf, dass ein Untersuchungsrichter nicht als vorbefasst gelten kann, wenn er in der selben Sache die Strafuntersuchung führt, die zuvor in der Kinderschutzgruppe besprochen worden ist. In seiner Funktion als Mitglied der Fachgruppe Kindesschutz kommt dem Un- tersuchungsrichter eine andere Aufgabe und Fragestellung zu, als in der Fallführung selber. Als Mit- glied der Fachgruppe entscheidet er zudem nicht alleine, sondern zusammen mit den anderen Mitglie- dern. Wird nebst allfälligen weiteren Empfehlungen eine Anzeigerstattung empfohlen, so präsentiert sich der Ausgang des darauf eingeleiteten Strafverfahrens als offen, besteht der Sinn und Zweck der Anzeigerstattung ja gerade in der Prüfung, ob überhaupt eine strafbare Tat begangen worden ist. So hat die Untersuchung erst den Zweck, den Sachverhalt festzustellen und alle Beweise zu sammeln, die zur Überführung oder Entlastung des Angeschuldigten erforderlich sind106. Der sich dem Untersuchungs- richter präsentierende Sachverhalt ist somit keine stetige Grösse. Er hängt von den jeweiligen Ermitt- lungsergebnissen ab und muss deshalb immer wieder aufs Neue überprüft werden. Erst nach durchge- führter Untersuchung kann über die Art der Verfahrenserledigung entschieden werden. 6. Ausgangslage bei einer Fallbeurteilung „Fälle sexuellen Missbrauchs kommen auf ganz unterschiedliche Weisen ans Licht“107. Anfänglich wird ein Kind in eine sexuelle Beziehung verwickelt. Daraus erwächst bei dem Kind ein Gefühl der Hilflosigkeit und des Gefangenseins. Es wird mit offenen oder versteckten Drohungen, die sich gegen das Kind selbst oder seine Familie richten, gezwungen, das „Geheimnis“ für sich zu behalten und den fortgesetzten sexuellen Missbrauch hinzunehmen. Irgendwann einmal wird es enthüllen, dass es sexu- _____________________________ 104 ZR 2001, 10f. 105 ZR 2001, 10f. 106 § 61 StPO SZ 107 Jones, Die Beurteilung vermuteten sexuellen Missbrauchs, S. 444 23 ell missbraucht wurde, wobei das Kind schliesslich in Abhängigkeit von der Reaktion der Eltern und der eingezogenen Fachleute auf die Enthüllung seine Aussage widerrufen wird108. Einige Kinder geben früh Zeichen. Frühe Warnzeichen können sich auch in weit gefassten, mehrdeutigen Äusserungen zei- gen. Sie können sich auch als Verhaltensproblem äussern. Zum Beispiel können sehr junge Kinder den Geschlechtsverkehr mit Freunden oder Geschwistern simulieren oder ältere Kinder und Jugendliche laufen weg, in der Hoffnung, dass sie nach ihrer emotionalen Belastung gefragt werden. Andere Kin- der wenden sich direkt an Erwachsene oder Freunde und erzählen direkt, wobei die Aussagen häufig nur einen Bruchteil dessen sind, was vorgefallen ist. Sie wählen kurze Aussagen, um die Reaktion ih- res Gegenübers auf ihre Enthüllungen abzuschätzen, denn oft wurde ihnen Angst gemacht, dass sie im Falle von Enthüllungen Schwierigkeiten bekommen109. Je nach Reaktion des Erwachsenen wird sich ein Kind weiter öffnen, oder aber, wenn dieser mit Ungläubigkeit, Ärger oder Ermahnungen reagiert, über solche Dinge nicht zu sprechen, lange Zeit oder gar nichts mehr preisgeben. „Direkte Aussagen von jungen Kindern sind am ehesten zu ruhigen Zeiten, wie z.B. beim Insbett-Gehen oder beim Wa- schen, zu erwarten“110. Markante Verhaltensänderungen sind eine andere Auswirkung des Miss- brauchs. Neurotische oder Verhaltensstörungen können auftreten, wobei beides relativ unspezifisch ist, z.B. Wutausbrüche, Befürchtungen, Ängste, Schlafstörungen, Appetitverlust, Bettnässen, Bauch- schmerzen, Albträume oder Konzentrationsmangel bei Schulaufgaben. Es gibt aber auch die Zeichen des Rückzugs, der Depression, der Schuld oder des gesteigerten Ausdrucks von Ärger, die deutlich ü- ber ihre eigentlichen Charakterzüge hinausgehen und für diese Kinder nicht normal sind. Manche Kin- der beginnen zu lügen, zu stehlen oder werden ihren Freunden gegenüber aggressiv. Andere wiederum zeigen ein sexualisiertes Verhalten oder ein ungewöhnliches Wissen über Sexualität oder Interesse daran, das das gewohnte Mass überschreitet oder für die Altergruppe untypisch ist. Sie leiden unter Distanzverlust, berühren die Genitalien von Erwachsenen oder bitten diese, das eigene Genital zu be- rühren oder machen Sexspiele mit anderen Kindern111. Ältere Kinder und Jugendliche leben die Belas- tungen aus, indem sie Drogen nehmen, Suizidversuche begehen, weglaufen, sich der Kontrolle der El- tern und Lehrer entziehen oder sich prostituieren112. Ganz selten geben medizinische Erkrankungen und Umstände113, insbesondere genitale und anale Befunde, den ersten Hinweis auf sexuellen Miss- brauch. Die offensichtlichsten sind Geschlechtskrankheiten bei vorpubertären Kindern oder Schwan- gerschaften. Infektionen durch Chlamydien, Gonorrhoe, Lues, HIV und Herpesviren können ebenfalls Hinweise liefern114. 6.1. Leitfragen für die Überprüfung der Verdachtsmomente Wie dargestellt, präsentiert sich meist eine Ausgangslage, die alles andere als klare Hinweise auf einen sexuellen Missbrauch bietet. Häufig liegen keine klaren Aussagen von Kindern vor. Symptome, Ver- haltensauffälligkeiten oder Signale, die unzweifelhaft auf sexuellen Missbrauch schliessen lassen, gibt _____________________________ 108 Jones, Die Beurteilung vermuteten sexuellen Missbrauchs, S. 445 109 Jones, Die Beurteilung vermuteten sexuellen Missbrauchs, S. 445 110 Jones, Die Beurteilung vermuteten sexuellen Missbrauchs, S. 445 111 Klopfstein, All You Want To Know About…, S. 17 112 Jones, Die Beurteilung vermuteten sexuellen Missbrauchs, S. 445f. 113 Eine im Jahr 1994 bei 236 Kindern mit verurteilten Tätern durchgeführte Erhebung ergab, dass 28% normale Befunde, 49% unspezifische Befunde, 9% verdächtige und 14% spezifische Befunde aufwiesen, siehe hierzu Klopfstein, All You Want To Know About…, S. 17 114 Klopfstein, All You Want To Know About…, S. 10 24 es nicht115. Angesichts der Brisanz des Themas und der möglichen schlimmen Folgen im Falle des Scheiterns wäre ein Grundsatzkonzept für eine Intervention wünschenswert. Doch aufgrund der Viel- zahl von Fallkonstellationen und der Komplexität der Fälle ist dies nicht möglich. Für eine Interventi- on gibt es keine Patentlösung. Intervention ist immer eine Gratwanderung, und die Gefahr des Miss- lingens ist dabei immer gegeben. Es gilt die Balance zu halten zwischen Eingriff und Hilfe. „Hilfreich ist in jedem Fall die Frage, ob die gewählten Verfahrensweisen den fachlichen und gesetzlichen Erfor- dernissen entsprechen“116. Dennoch kann man sich fragen, welche Informationen vorliegen müssen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob aufgrund der Sachlage eine entsprechende Empfehlung zur Anzeigeerstattung abgegeben werden kann. Dabei ist dem Gesundheits- und Entwicklungsstatus des Kindes sowie der Umstände, in denen der potentielle Täter, die Familie und das Kind leben, zu berücksichtigen. Hierbei geht es in ers- ter Linie auch um eine Risikoeinschätzung bezüglich künftiger Übergriffe. Aus Amerika und Deutschland stammen die nachfolgenden Leitfragen117, die in Helferkonferenzen zur Überprüfung der Verdachtsmomente und Planung der Intervention aufgestellt worden sind: Ebene des Kindes: - Welche konkreten Aussagen des Kindes liegen vor? - Wem gegenüber hat sich das Kind geäussert? - In welcher Situation hat das Kind die Aussagen gemacht? - Gibt es auffällige Verhaltensänderungen? Wem sind diese aufgefallen und seit wann? - Gibt es andere Hinweise (z.B. Kinderzeichnungen), die mit dem Verdacht in Zusammenhang stehen? - Gibt es irgendwelche körperliche Befunde oder Beschwerden? - Könnte es eine andere Ursache für die kindlichen Äusserungen bzw. die beobachteten Verhal- tensänderungen geben (z.B. Trennung der Eltern, Tod eines Elternteils, Arbeitslosigkeit eines Elternteils, Gewalt zwischen den Eltern)? - Gibt es Hinweise auf andere Formen der körperlichen oder psychischen Misshandlung oder der Vernachlässigung des Kindes? - Hat das Kind Gewalt gegen andere Familienmitglieder miterlebt? - Welche Einschätzung hat das Kind bezüglich einer geplanten Massnahme bzw. was ist der Wunsch des Kindes? - Wie steht es um die psychische Belastbarkeit des Kindes? Ebene des Melders/der Melderin: - Wann ist der Verdacht erstmals aufgetaucht? - Wer hat ihn geäussert? - Haben verschiedene Personen den Verdacht geäussert (z.B. Lehrer, Eltern, Therapeut)? - Wie ist es um die Aussagetüchtigkeit dieser Personen bestellt? - In welcher Beziehung steht der Melder/die Melderin zum Kind und zum Verdächtigten? - Warum wird sexueller Missbrauch als Ursache und nicht ein anderer Grund für die Symptome vermutet? _____________________________ 115 Bange / Körner, Leitlinien, S. 251 116 Bange / Körner, Leitlinien, S. 248 117 Bange / Körner, Leitlinien, S. 255 ff.; Enders, Zart war ich, bitter war’s, S. 202 ff.; Bange, Intervention, S. 217 f. 25 Ebene des sozialen Umfeldes: - Gegen wen richtet sich der Tatverdacht? - Was spricht für den Tatverdacht der betreffenden Person und was dagegen? - Handelt es sich vermutlich um innerfamilialen oder ausserfamilialen sexuellen Missbrauch? - Gibt es Hausfreunde, die auffallen (z.B. durch grosse Geschenke)? - Wer schläft wo? - Gibt es Privatheit in der familiären Wohnumgebung? - Zu welchen Jungendlichen und Erwachsenen hat das Kind innerhalb und ausserhalb der Fami- lie Kontakt? - Gibt es eine Person, die das Kind nicht mehr besuchen möchte? - Gibt es Hinweise darauf, dass noch andere Kinder betroffen sind? - Welche Belastungen hat die Familie (z.B. Krankheit, Sucht, finanzielle Sorgen)? - Welche Ressourcen hat die Familie? - Gab es bereits in anderen Zusammenhängen Kontakt zu Beratungsstellen/anderen Behörden? - Wie sieht der Tagesablauf der einzelnen Familienmitglieder aus? - Welche sozialen Kontakte haben die einzelnen Familienmitglieder? - Wie wirkt die Familie (Dominanz eines Elternteils, Rollenkonfusion zwischen Erwachsenen und Kindern etc.)? - Gibt es in der Familie ein Lieblingskind bzw. ein „Aschenputtel“? - Wer von den Familienangehörigen unterstützt das Kind? - Wie ist das Verhältnis der verdächtigten Person zum Kind bzw. welche Bedeutung spielt die verdächtigte Person im Leben des Kindes? - Gibt es Vertrauenspersonen innerhalb oder auch ausserhalb der Familie? - Gibt es weitere Besonderheiten in der Familie (z.B. grosser Altersunterschied der Eltern)? Ebene des Vorgehens: Verdachtsabklärungen - Welche Faktoren erhärten den Verdacht, welche lassen Zweifel aufkommen? - Sind schon Massnahmen zur Abklärung des Verdachts ergriffen worden? - Welche Informationen kann die Fachgruppe zur Klärung der Sachlage bei den Fachpersonen einholen bzw. was sind für Schritte zu unternehmen, um mehr Klarheit bezüglich des Ver- dachts zu bekommen? - Wer ist an der Anzeige interessiert? - Wer bzw. welche Institution sollte gegebenenfalls mit dem Kind diagnostisch arbeiten? - Ist mit den Eltern des Kindes bereits gesprochen worden? Wer spricht mit ihnen und zu wel- chem Zeitpunkt? Bei innerfamilialem sexuellem Missbrauch: Zu wem hat der nicht involvierte Elternteil das grösste Vertrauen und wer könnte mit diesem Elternteil ganz vorsichtig das The- ma „sexuelle Gewalt“ ansprechen, ohne den konkreten Verdacht zu thematisieren? - Sind andere professionelle Helfer involviert? - Werden die Personen, denen sich das Kind anvertraut hat, unterstützt? - Welche Hilfsangebote benötigen das Kind, möglicherweise die Geschwister des Kindes, die Vertrauenspersonen des Kindes, unabhängig davon, ob der Verdacht erhärtet werden kann oder nicht? Der Verdacht scheint begründet zu sein 26 - Was bringt eine Strafanzeige dem Kind? - Gibt es eine bessere Alternative zur Strafanzeige? - Wie kann das Kind vor weiteren Übergriffen geschützt werden? - Sind schon Massnahmen zum Schutz des Kindes unternommen worden? - Wie sind die Ressourcen des Kindes und seines Umfeldes? - Sind die Hinweise auf sexuellen Missbrauch hinreichend, um Strafanzeige zu erstatten? Ist eine Befragung des Kindes zu diesem Zeitpunkt notwendig und sinnvoll? - Sind die Hinweise auf sexuellen Missbrauch hinreichend, um vormundschaftliche Massnahmen treffen zu können (z.B. Fremdplazierung)? Gibt es alternative Massnahmen, die dem Kind bes- ser dienen? - Sind schon beraterisch-therapeutische Hilfen für das Kind bereitgestellt worden? - Sind schon beraterisch-therapeutische Hilfen für die Eltern und Geschwisterkinder angeboten worden? Nebst der Beantwortung dieser Fragen müssen bei jedem Verdacht auf sexuellen Missbrauch, insbe- sondere aber bei Fällen, bei denen der Verdacht auf Grund unklarer Äusserungen des Kindes oder von Drittpersonen sowie bei Verhaltensauffälligkeiten beruht, von Anfang an und in jeder Phase der Inter- vention Alternativhypothesen entwickelt werden. Sie müssen mit der gleichen Sorgfalt wie der Ver- dacht auf sexuellen Missbrauch überprüft werden118. Bei einem Verdacht auf innerfamilialen sexuellen Missbrauch könnten solche Alternativhypothesen wie folgt lauten119: - es hat kein sexueller Missbrauch stattgefunden - die Verhaltensauffälligkeiten resultieren aus Beziehungsproblemen der Eltern - die Verhaltensauffälligkeiten sind Folgen körperlicher Gewalt - der vermutliche Täter kommt nicht aus der Familie, sonder aus dem ausserfamilialen Nahraum. Aus der forensisch-psychologischen Begutachtung von Kindern bezüglich Glaubhaftigkeit stammt fol- gende Frage: „Können die erhobenen Missbrauchsschilderungen und/oder diagnostizierten Besonder- heiten im Erleben und Verhalten unter Berücksichtigung des psychosozialen und kognitiven Entwick- lungsstandes, der Persönlichkeit des Kindes, seiner affektiven Bindungen sowie der psychosozialen und familiären Lebensbedingungen auch anders als durch die Annahme eines sexuellen Missbrauchs psychologisch schlüssig erklärt werden?“120. Diese Frage kann sich auch jedes Mitglied der Fachgrup- pe Kindesschutz stellen: Zu hinterfragen ist zur Einschätzung der Schlüssigkeit des Verdachts auch, wie die Person, die den Verdacht meldete, darauf gekommen ist und in welcher Beziehung sie zum mutmasslichen Täter und Opfer steht bzw. die Motivation und die Beurteilungskompetenz, die sie hat121. Die Durcharbeitung dieser Fragen sollte es den Beratungsmitgliedern ermöglichen, ein im kon- kreten Fall kindsgerechtes Konzept der Intervention auf die Beine zu stellen und darüber zu entschei- den, ob der meldenden Fachperson eine Anzeigeerstattung empfohlen wird. Die Anzeigeerstattung, wozu die Fachperson immer noch frei ist zu entscheiden, wird eine grosse Wel- le auslösen, die selbstverständlich wie erwähnt auch das Kind erfassen wird. Aus diesem Grund ist es _____________________________ 118 Bange / Körner, Leitlinien, S. 251 119 Bange / Körner, Leitlinien, S. 251 120 Bange / Körner, Leitlinien, S. 251 121 Bange / Körner, Leitlinien, S. 253 27 wichtig, dass die Fachpersonen auch instruiert werden, wie sie mit Anfragen seitens der beteiligten Personen umgehen können. Wenn das Strafverfahren ins Rollen gekommen ist, wäre es begrüssenswert, Rückmeldungen darüber einzuholen, wie gut das Kind, die Bezugspersonen etc. die Entscheidung betr. Anzeige/Intervention akzeptieren. Selbstverständlich ist jeder Fall einzigartig gelagert, doch können durch solche Rückmel- dungen Erfolge und Fehler analysiert werden. 6.2. Die Dokumentation Beim Zusammentragen der Unterlagen und Informationen muss auf eine sorgfältige Dokumentation geachtet werden. Fakten müssen von Vermutungen und Wertungen getrennt werden. Es muss detail- liert alles festgehalten werden. Sprachliche Genauigkeit ist gefragt. Die Handlungen sollen exakt be- nannt werden. Es darf nicht von „es“, „sexuellen Spielen“, „Missbrauch“ gesprochen werden, ansons- ten ein Interpretationsraum entsteht, der Fehl am Platz ist. Es soll nicht nur Täterschutz vermieden werden, indem dem genauen Ausmass durch unzureichende Dokumentation nicht genügend Rechnung getragen wird, sondern es muss auch verhindert werden, dass durch nichts sagende Oberbegriffe mög- licherweise unbedenkliches sexuelles Neugierverhalten von Kindern kriminalisiert wird. Eine genaue Dokumentation ist nicht nur für konkrete Hinweise unverzichtbar, sondern auch für alle Anhaltspunk- te, die einen Verdacht aufkommen lassen. Selbstverständlich ist auch alles zu dokumentieren, was ge- gen einen Verdacht auf sexuellen Missbrauch hinweist. Alle Dokumente sind mit Datum und Unter- schrift des Urhebers zu kennzeichnen. Hier muss noch einiges an Aufklärungsarbeit bei den betroffe- nen Behörden und Fachpersonen getan werden. Sehr oft kommen Fälle nicht sauber dokumentiert in die Fachstelle Kindesschutz. Bei einer solchen Ausgangslage besteht die Gefahr, dass eine der Sache und dem Kindeswohl nicht entsprechende, kompetente Empfehlung abgegeben wird. 6.3. Die Praxis 6.3.1. Falldarstellung Der nachfolgend geschilderte Fall ging aufgrund der Meldung des Beistandes des betroffenen Kindes der Fachstelle Kindesschutz ein. Die Fallschilderung wurde vom Beistand übernommen. Weitere An- gaben und Unterlagen wurden nicht beigebracht oder eingefordert. Anhand dieses Falles sollen die ob- genannten Fragen auf ihre Praxistauglichkeit als Entscheidungsinstrument diskutiert werden. Betroffen bei diesem Fall ist ein 4 jähriger Junge, der fremdplaziert worden war. Die Pflegefamilie des Jungen teilte dessen Beistand mit, dass sich das Kind wie folgt geäussert habe122: Während des Mittagessens am Montag (..) habe ihnen der Junge erzählt, dass er sie als Pflegeeltern sehr gerne habe. Auch habe er sein Mami und seinen Bruder gerne. Er wolle aber nicht mehr zu sei- nem Grosspapi gehen, da dieser mit seinem „Pfifeli“ spiele, wenn sie alleine seien, und er habe das nicht gerne. Er verbringe viel Zeit bei den Grosseltern. Von der Grossmutter spreche der Junge nicht _____________________________ 122 Fallschilderung gemäss Fallmeldung für die Kontaktstelle Fachgruppe Kindesschutz Kanton Schwyz 28 viel. Der Junge nehme diesbezüglich eine neutrale Position ein. Sein jetzt wieder extrem starkes Stot- tern habe sich seither auch nicht mehr gelegt. Er sei aber ruhiger geworden. Der Junge verstehe jedoch nicht, warum sie (die Pflegeeltern) für ihn am Wochenende „keine Zeit“ hätten, und er deshalb weg müsse. Am darauf folgenden Tag habe der Junge gegenüber seiner Pflegemutter die Aussagen vom Montagabend wiederholt. Da der Junge jedoch bei Nachfragen nicht gerne Auskunft gebe, habe man nicht weiter gefragt. Weiter berichtet der Beistand, dass die Kindesmutter (36 jährig) hier aufgewachsen sei. Sie sei mit ei- nem Landsmann (Serbe) verheiratet gewesen und inzwischen geschieden. Sie sei im Jahr 2001 uner- wünscht schwanger geworden, wobei der vermeintliche Kindsvater angeblich eine Zufallsbekannt- schaft gewesen sei. Die Abklärungen betr. der Vaterschaft seien noch im Gange. Nachdem die Kinds- mutter vom Ehemann getrennt worden sei und nun alleine lebe, habe man seitens ihres Umfeldes, Fa- milie / Begleitung usw. alles daran gesetzt, dass sie ihr Kind in Adoption geben würde. Auf Grund ih- res kulturellen Hintergrundes habe man eine Ausgrenzung befürchtet. Zudem sei sie in der Zeitspanne stark mit ihrer eigenen Situation überfordert (Unbeständigkeit in der Arbeit, Überschuldung usw.) ge- wesen. Unter dem Druck des Beziehungsnetzes habe sie vorerst in eine Adoption eingewilligt, habe al- lerdings in der Frist dahin einen Rückzieher gemacht. Aufgrund der vorliegenden Situation (Überforderung mit der Betreuung des Kindes) sei der Entzug der elterlichen Obhut beschlossen und durchgesetzt worden. Das Kind sei vorerst an einem Zwischenort fremdplaziert und kurze Zeit später in die jetzige Pflegefamilie in der näheren Umgebung plaziert worden. Die Besuchszeiten für Mutter und Kind seien entsprechend dem Alter und dem Bedürfnis des Kindes von stundenweise bis zur jetzigen Lösung von jeweils zwei Wochen von Freitagabend bis Sonntagabend ausgedehnt worden. Die Mutter wohne alleine, sei allerdings öfters bei ihren Eltern im gleichen Bezirk auf Besuch. Bei der letzten Besprechung habe sie ausgesagt, dass das Kind aus- schliesslich bei ihr übernachte und auch von ihr durchwegs betreut werde. Es sei allerdings zu vermu- ten, dass diese Aussage so nicht ganz zutreffe und ihre Eltern jeweils an den Besuchswochenenden ei- nen Anteil übernehmen. Im gleichen Haushalt mit den Eltern würden auch die beiden ledigen Brüder der Kindsmutter leben. Diese schwierige kulturelle Familienstruktur sei nicht so einfach durchschaubar (Verhaltensweisen/Sprache usw.). Der seit einiger Zeit vorhandene und fordernde Wunsch der Kinds- mutter sei ihr Kind ganzheitlich bei ihr zu belassen. Ihre persönliche Situation habe sich stets verbes- sert, und sie fühle sich nun den Anforderungen der Kinderbetreuung gewachsen. Die Betreuung des Kindes nach einer Arbeitsaufnahme würden ihre Eltern übernehmen. Eine feste Arbeitsstelle habe sie allerdings nicht gefunden. Zumal die Wohn- und Arbeitssituation nicht ganz klar sei, sei ihr Anliegen zurück gestellt worden. Zur Fallbesprechung in der Fachgruppe Kindesschutz erschien auf Einladung der Beistand des Kindes. Er ergänzte seine Angaben dahin, dass der Junge in den Sportferien seine Angaben bezüglich des Grossvaters wiederholt habe. Beim Kind fallen wieder das Stottern und die innere Unruhe auf. Das nächste Besuchswochenende sein nun sistiert worden. Der Mutter habe man gesagt, dass die Auffäl- ligkeiten abgeklärt werden müssten, worauf sie positiv reagiert habe. Sie wolle das Kind aber wieder sehen und wolle eine klare Orientierung über die künftigen Besuchstage. Er (der Beistand) sei bei den Grosseltern zuhause gewesen. Er sei freundlich empfangen worden und könne die Familie als liebens- würdig, offen und sehr gastfreundlich bezeichnen. Ob das so „zelebriert“ worden sei, könne er nicht sagen. Die Mutter habe stets kooperiert. Das Kind habe vorher schon gestottert, zwischendurch sei es jedoch besser geworden. Aber nach den Besuchswochenenden habe es wieder angefangen. Das Kind werde von der Familie der Kindsmutter akzeptiert, die Grosseltern wären bereit gewesen, einen Teil 29 der Betreuung zu übernehmen. Die Mutter mache jetzt einen stabilen und guten Eindruck. Es würden aber noch gewisse Strukturen fehlen. Die Wohnung sei nicht kindsgerecht und die Mutter noch arbeits- los. Am Abend gehe die Kindsmutter immer zu ihren Eltern und esse auch dort. In den ersten zwei Jahren nach der Geburt habe sie den Kontakt zu ihren Eltern abgebrochen, jetzt sei er aber wieder gut. Der Beistand des Jungen ersuchte die Fachstelle Kindesschutz bezüglich des weiteren Vorgehens und allenfalls Einleiten von Massnahmen um Rat. Die Fachgruppe Kindesschutz empfahl, die Mutter mit den Aussagen des Kindes zu konfrontieren. Ihr solle aufgezeigt werden, welche Voraussetzungen für das Kind geschaffen werden müssen, damit sie es bei sich aufnehmen könne. Nicht nur die Wohn- und Arbeitssituation, auch der Schutz des Kindes müsse gewährleistet sein. Die Mutter sei darauf aufmerksam zu machen, dass „Spiele“ mit dem kindli- chen Körper (Geschlechtsteile) verboten seien, auch wenn sie von Familienmitgliedern gemacht wür- den. Zudem wären Abklärungen des Entwicklungsstandes über den Kinder- und Jugendpsychiatri- schen Dienst notwendig. Auch wurde empfohlen, dass der Kontakt der Kindsmutter zur Pflegefamilie aufgebaut und die Pflegeeltern über das weitere Vorgehen informiert werden sollten. Gemäss Rückmeldung des Beistandes habe die Mutter die Mitteilung gut aufgenommen. Sie habe ge- sagt, dass, wenn das Kind den körperlichen Kontakt nicht wünsche bzw. nicht gerne habe, würde sie dies unterbinden. Der körperliche Kontakt zu den Kindern sei in ihrer Familie sehr eng. Sie werde mit ihren Eltern darüber sprechen. Die Reaktion der Pflegeeltern sei nicht so gut gewesen. Sie hätten kein Verständnis dafür aufgebracht, dass nicht besondere Vorkehrungen zum Schutz des Jungen getroffen würden. 6.3.2. Fallbesprechung anhand der Leitfragen und Prüfung ihrer Tauglichkeit in der Praxis bezüglich der Klärung von Verdachtsmomenten Bezüglich der Angaben auf der Ebene des Kindes ist folgendes festzuhalten: Das Kind machte gegen- über der Pflegemutter und dem Pflegevater beim Nachtessen die Aussage, dass sein Grossvater mit seinem „Pfifeli“ spiele, wenn sie alleine seien, was es nicht gerne habe. Sein Mami und deren Bruder sowie die Pflegeeltern habe er aber gerne. Offenbar soll das Kind diese Aussage zweimal, so am nächsten Tag und in den Ferien, wiederholt haben. Hier sind die Aussagen jedoch nicht wortwörtlich und auch nicht sinngemäss wiedergegeben worden. Als Verhaltensauffälligkeit wurde festgestellt, dass das Kind stottert und innerlich unruhig ist. Es stottere schon länger, nach den Besuchswochenenden sei es jedoch verstärkt. Weitere Hinweise auf dieser Ebene liegen keine vor. So gibt es keine körperlichen Befunde oder Beschwerden. Hier ist anzumerken, dass die Situation, in welcher das Kind diese Aussa- ge machte, zu wenig klar ist und durch entsprechendes Nachfragen bei der Pflegefamilie sicherlich noch hätte geklärt werden können. Auch fehlt eine zeitliche Angabe bezüglich des vermehrten Stot- terns und der innerlichen Unruhe. Bei der Pflegefamilie hätte nachgefragt werden sollen, wann das Stottern aufgetreten ist, und ob sich allenfalls weitere Auffälligkeiten ergeben hätten. Nicht beurteilt werden kann, wie es um die psychische Belastbarkeit des Kindes steht, nachdem es in psychologischer Betreuung ist. Auf der Ebene der Melder ist folgendes festzuhalten: Die Pflegefamilie gab an, wann der Verdacht bzw. die Äusserung des Kindes erstmals aufgetaucht ist. Unklar ist, wann es zu einer Wiederholung 30 der Äusserung kam, und wie genau diese ausfiel. Der Verdacht wurde nur seitens der Pflegefamilie geäussert. Die Aussagetüchtigkeit dieser Personen dürfte als zweifelsfrei beurteilt werden. Die Bezie- hung der Pflegeeltern zum Kind ist offenbar eine enge. Nicht klar ist, seit wann das Kind in der Pflege- familie ist. Zwischen dem Kontakt der Pflegefamilie zum verdächtigten Grossvater ist nichts bekannt. Die Pflegefamilie selber äusserte kein expliziter Verdacht betr. sexuellen Missbrauchs, erstattete je- doch Meldung an den betreffenden Beistand zwecks Einleitung von Massnahmen zum Schutz des Kindes. Zur Ebene des sozialen Umfeldes ist folgendes festzuhalten: Der Tatverdacht richtet sich gegen den Grossvater des betroffenen Kindes. Dafür spricht die Aussage des Kindes. Etwas, was dagegen spricht, ist nicht ersichtlich, da das Kind eine klare Aussage gemacht hat. Mit dieser Aussage steht fest, dass es sich – auch wenn das Kind fremdplaziert ist - doch um einen innerfamilialen Konflikt handelt, geht es doch regelmässig bei den Grosseltern zu Besuch. Es gab klar an, dass es den Grossvater nicht mehr be- suchen möchte und drückte auch sein Unverständnis darüber aus, dass die Pflegefamilie an den Wo- chenenden keine Zeit für ihn habe. Hinweise darauf, dass andere Kinder auch betroffen sind, liegen keine vor. Welche Belastungen die Kindsmutter trifft und welche Ressourcen ihr zur Verfügung ste- hen, ist nicht detailliert festgehalten. Insbesondere sind die Belastungen und die Ressourcen der Fami- lie der Kindsmutter unklar. Unklar ist weiter, ob die Familie auswärtige soziale Kontakte hat, und ob sie allenfalls in weitere soziale Systeme (wie Beratungsstellen etc. ) eingebunden ist. Der Tagesablauf der einzelnen Familienmitglieder ist unklar, könnte aber bei der Klärung der Besuchsmodalitäten des Kindes beim Grossvater aufschlussreich sein. Ungeklärt ist die Wirkung der Familie (die Dominanz beispielsweise des Elternteils, die emotionale und soziale Abhängigkeit der Kindsmutter gegenüber ih- ren Eltern, auch die Rolle der Brüder ist unklar). Offenbar kann eindeutig gesagt werden, dass die Kindsmutter ihr Kind unterstützt. Offen ist, inwiefern das Kind Unterstützung durch die Brüder der Kindsmutter und der Grossmutter erhält. Ob es nebst der Pflegefamilie Vertrauenspersonen gibt, ist unklar. Über Besonderheiten in der Familie ist nichts bekannt. Auf der Ebene des Vorgehens ist folgendes festzuhalten: Die Aussage des Kindes, wonach der Gross- vater mit seinem „Pfifeli“ spiele oder gespielt habe, begründet den Verdacht des sexuellen Miss- brauchs. Faktoren, die diesen Verdacht erhärten, liegen keine vor. Gegen den sexuellen Verdacht könnte sprechen, dass das Genital des Kindes vom Grossvater im Rahmen des Reinigens nach dem U- rinieren angefasst wird und dies vom Kind als spielen bezeichnet wird. Massnahme zur Abklärung des Verdachts waren noch nicht ergriffen worden. Seitens der Fachgruppe hätten über den Beistand Infor- mationen zur Intimpflege bzw. das Vorgehen beim Urinieren des Kindes über die Mutter eingeholt werden können. Ein ernsthaftes Interesse an einer Strafanzeige kann keinem der involvierten Personen zugeschrieben werden. Insbesondere nicht der Pflegefamilie, welche die Meldung an den Beistand machte. Mittels einer Strafanzeige würde das Verhältnis der Pflegefamilie zum Kind in keinster Weise gefestigt, denn der Kontakt zwischen Kind und Kindsmutter würde ja nicht unterbunden, sondern le- diglich der Kontakt zwischen Kind und Grossvater. Eine diagnostische Arbeit mit dem Kind ist meines Erachtens zu diesem Zeitpunkt nicht angezeigt. Es fehlt an der Notwendigkeit. Nachdem nicht klar ist, wie dominant sich der Grossvater in der Familie verhält bzw. welche Rolle er in Bezug auf die Kinds- mutter spielt, kann nicht abschliessend geklärt werden, inwiefern die Mutter das Wohl ihres Kindes durchsetzen kann. Auf jeden Fall bestünde die Möglichkeit, die Mutter in Gespräche über „sexuelle Gewalt“ einzubinden. Diese Gespräche können mit Unterstützung eines Sozialdienstes geführt werden. Es ist nicht bekannt, ob weitere Institutionen in dieser Sache involviert sind. Es ist auch nicht bekannt, ob die Pflegefamilie unterstützt wird, insbesondere auch ob ihr Hilfe angeboten wird, um das Kind zu 31 stützen. Ein Hilfsangebot für das Kind besteht sicher in der Zuweisung an den Kinder- und Jugendpsy- chiatrischen Dienst. Weitere Abklärungen müssen so geführt werden, dass sie ein mögliches Strafverfahren, insbesondere die Sicherung von Beweismitteln in keinster Weise gefährden und auch die Verwertbarkeit der kindli- chen Zeugenaussage nicht schmälern. Vorher ist aber noch abzuwägen, was dem Kind eine Strafanzei- ge bringt. Es liegt auf der Hand, dass der Nutzen einer Strafanzeige vom Ergebnis der Strafuntersu- chung abhängt. Sollte sich nach durchgeführter Strafuntersuchung zeigen, dass sich der Vorwurf des sexuellen Missbrauchs nicht bestätigt, oder blieb gar der Sachverhalt illiquid, wird das Verfahren ein- gestellt. Zwar hätte man im besten Fall eine Klärung der Sachlage in dem Sinne erreicht, dass der Vorwurf nicht weiter als undefinierter schwarzer und die Beziehungen belastender Fleck zwischen den involvierten Personen im Raum stehen bleibt. Dem Kind selber dient das – zumindest kurz- und mittel- fristig gesehen – nichts. Im Hinblick auf die Adoleszenz kann vielleicht ein Vorteil darin gesehen wer- den, als dass sich der Jugendliche bei allfälligen Erinnerungen an oder Gerüchten über einen sexuellen Missbrauch durch Einsicht in die Akten Klarheit verschaffen kann. Eine Einstellung bei Illiquidität des Sachverhalts führt nicht zur Anordnung von Massnahmen. Vor- mundschaftliche oder unterstützende Massnahmen anderer Hilfsinstitutionen könnten auch so veran- lasst werden, ohne dass diese vom Ausgang des Strafverfahrens abhängig wären. Ein augenfälliger Mangel muss halt aber darin erblickt werden, dass keine Kontrolle besteht. Aufgefangen werden kann dies lediglich durch Unterstützung der Pflegeeltern und deren Vertiefung des Vertrauensverhältnisses mit dem Kind. So kann eine allfällige Fortsetzung durch die Äusserung des Kindes erkannt werden. Hingegen können solche Massnahmen durch einen ausgewiesenen sexuellen Missbrauch besser Be- stand haben. Sollte das Strafverfahren den Anfangsverdacht erhärten bzw. eine klare Beweislage für einen sexuellen Missbrauch zu Tage fördern, würde dies in der Verurteilung des Grossvaters resultie- ren und damit mit Sanktionen im Sinne von Strafe und/oder Massnahmen. Während der Dauer des Strafverfahrens könnte ein Kontaktverbot zwischen Grossvater und Kind seitens der Untersuchungs- behörde verfügt werden, die dem Kind – mindestens vorübergehend – für Entlastung dient. Der Vorteil bei einer Anzeigerstattung in diesem Fall kann darin erblickt werden, dass im Falle einer rechtskräfti- gen Verurteilung des Grossvaters ein gewisser Kontrollmechanismus greift. Der Grossvater kann dies- falls mittels Auflagen oder Weisungen in den Hilfeprozess zwingend eingebunden werden. Bei Nichteinhalten können rechtliche Konsequenzen resultieren. Zudem kann die Vormundschaftsbehörde in Ergänzung zu den Auflagen / Weisungen weitere Kontakte zwischen Grossvater und Kind kann durch Einbindung der Mutter oder anderer Personen beaufsichtigt lassen. Auch wenn die Strafanzeige dem Kind selber in diesem konkreten Fall nichts direkt bringen mag, soll- te doch erwähnt sein, dass mit den heutigen Möglichkeiten unter Berücksichtigung der OHG-Normen eine Kinderbefragung keine allzu grosse Belastung des Kindes darstellen dürfte. Hinzu kommt, dass zum einen der mutmassliche Täter nicht in der direkten Familie des Kindes zu finden ist und zum an- dern, dass das Kind selber offenbar keinen Kontakt zum Grossvater wünscht. Vor weiteren Übergrif- fen kann das Kind nur durch Unterbindung des Kontaktes zwischen Grossvater und Kind geschützt werden bzw. durch den kontrollierten Kontakt zwischen diesen Beiden. Hierfür muss aber die Mutter stark eingebunden werden. Auf jeden Fall sind bei der erwähnten Ausgangslage die Hinweise auf ei- nen sexuellen Missbrauch genügend, um eine Strafanzeige zu erstatten. Eine Befragung des Kindes ist auf jedenfalls notwendig. Letztlich spricht einzig das sehr junge Alter des Kindes gegen die Anzeige. 32 6.4. Fazit Insgesamt lässt sich sagen, dass die Leitfragen ein praktikables Instrument sind, um eine Empfehlung der Fachgruppe Kindesschutz nach der Bestandesaufnahme auf eine gute Basis abzustützen. Die Leit- fragen schaffen Transparenz, insbesondere durch die Berücksichtigung verschiedener Aspekte, die das Kindeswohl beeinflussen. Weiter bindet es die verantwortlichen Fachpersonen in die Pflicht ein, sich selber genau mit dem Problem zu befassen und es nicht an die Fachstelle zu delegieren, um sich der Verantwortung zu entledigen. Denn durch die Forderung, genaue Angaben zu liefern, wird die an sich nicht transparente Ausgangslage schon dadurch erhellt. 7. Schlussbemerkungen Die vorliegende Arbeit hat aufgezeigt, dass sämtlichen Fachpersonen, die auf die eine oder andere Weise in der Kinderschutzarbeit tätig sind, einen relativ grossen Ermessensspielraum haben, was die Festlegung des Kindeswohls angeht. Deshalb ist eine kritische Reflexion des Wahrheitsanspruchs und ein kritischer Umgang mit den in der Arbeit offen gelegten oder impliziten Ideen, Werten, Interessen und Motiven der beteiligten Fachpersonen wünschenswert123. Sexuelle Handlungen mit Kindern, sexuelle Nötigung, Vergewaltigung und andere Handlungen gegen die sexuelle Integrität sind Straftaten, egal ob sie durch Fremde, Bekannte oder Verwandte begangen worden sind. Beim in Betracht ziehen einer Strafanzeige ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass bei einem sexuellen Missbrauch nicht selten konkrete Beweise fehlen. Körperliche Misshandlungen werden durch Verletzungen erzeugt. Vernachlässigung ist deutlich an bestimmten Krankheitsmustern, den sozialen Umständen der Familie etc. erkennbar. Sexueller Missbrauch spielt sich fast ausschliess- lich in der Privatsphäre ab, wo kein Augenzeuge Zugang hat. Körperliche Befunde sind meist nicht eindeutig, wenn überhaupt welche erhoben werden können. Daraus folgt, dass eine Anzeigeerstattung in solchen Fällen ganz früh in Betracht gezogen werden muss, um dem späteren Einwand der Beein- flussung des Kindes Einhalt gebieten zu können. Wie in der Arbeit dargelegt worden ist, können Be- lastungen für ein Kind durch kompetente Fachpersonen abgefedert werden. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang auch folgendes: Eine Anzeigeerstattung ist immer auch im Hinblick darauf, dass jede nicht angezeigte Sexualtat den Täter davor schützt, entdeckt und für sein strafbares Handeln zur Ver- antwortung gezogen zu werden, zu erwägen, ansonsten insbesondere Sexualtaten vor allem für Perso- nen aus dem sozialen Umfeld des Kindes zur risikoarmen Straftat werden. Die geringen Konsequenzen für einen Täter legen den „Schluss von der rechtlichen Sanktionslosigkeit auf das moralische Erlaubt- Sein“ nahe124. Die lange Verfahrensdauer, die meist nur kurze Dauer der Untersuchungshaft des Täters, die zahlrei- chen Ermittlungen im privaten Umfeld des Opfers und das Risiko einer Einstellung bzw. eines Frei- spruches und damit eines möglichen Triumphes des Freigesprochenen werden oft als Argument gegen eine Strafanzeige aufgeführt. „Auch die berufliche Haltung, dass die Familie in Fällen interfamiliären Missbrauchs weiterhin zusammen leben könne und deshalb ausschliesslich Hilfsangebote an die Fami- lie der einzig richtige Weg seien, verhindert Strafverfahren. Beide Haltungen ignorieren jedoch den _____________________________ 123 Inversini, Psycho-soziale Aspekte des Kindeswohls, S. 58 f. 124 Heynen, Vergewaltigung, S. 699 33 Umstand, dass hier möglicherweise eine schwere Straftat zum Nachteil eines Kindes begangen wurde, die ein hohes Potential an Wiederholungsgefahr beinhaltet und den Täter oder die Täterin davor schützt, sich verantworten zu müssen. Nichts fördert das strafbare Fehlverhalten des Täters mehr, pro- duziert weitere Opfer, als wenn seine Taten nicht öffentlich rechtlich zur Kenntnis genommen oder durch ein ordentliches Gericht ihm Rahmen eines Strafverfahrens nachgewiesen werden“125. Eine strafrechtliche Verurteilung wegen sexuellem Missbrauch enthält aber auch immer die Botschaft an das betroffene Kind, an andere potentielle Missbraucher und das Umfeld, dass derartiges Verhalten als schweres Vergehen behandelt wird, und dass der Schmerz des Kindes nicht unbeachtet geblieben ist126. Erklärung der Verfasserin: Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit respektive die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Bennau, den 16. April 2007 Christina Müller _____________________________ 125 Fastie, Strafanzeige / Anzeigepflicht, S. 604 126 Davidson, Die Gerichte, S. 727

Genf/München 2005, zitiert: Hau- ser/Schweri/Hartmann Miescher Martin Die List in der Strafverfolgung